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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
11139744 #
Numero do processo: 10166.728337/2015-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 REQUISITOS QUALIFICAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. PREENCHIMENTO. Comprovada pela autoridade fiscalizadora a existência de habitualidade, subordinação, pessoalidade e remuneração, requisitos presentes na alínea “a” do inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/81, fica caracterizado o indivíduo como segurado obrigatório da Previdência Social. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. A fiscalização tem o dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo que esse dever está implícito na atribuição de efetuar lançamento e decorre da própria essência da atividade de fiscalização tributária, que deve buscar a verdade material com prevalência da substância sobre a forma. LEI N° 11.196/05. NÃO PREVALÊNCIA DIANTE DOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. Presentes os requisitos caracterizadores da condição de segurado empregado, no plano fático, não prevalece o disposto no art. 129 da Lei nº 11.196/05. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 deverá ser qualificado, nos termos do § 1º deste mesmo dispositivo legal.
Numero da decisão: 2401-012.387
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 9.430 de 1996, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei 14.689, de 2023, reduzindo a multa qualificada ao percentual de 100%. Assinado Digitalmente Elisa Santos Coelho Sarto – Relatora Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Elisa Santos Coelho Sarto, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Leonardo Nuñez Campos, Marcio Henrique Sales Parada, Matheus Soares Leite, Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: ELISA SANTOS COELHO SARTO
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 REQUISITOS QUALIFICAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. PREENCHIMENTO. Comprovada pela autoridade fiscalizadora a existência de habitualidade, subordinação, pessoalidade e remuneração, requisitos presentes na alínea “a” do inc. I do art. 12 da Lei nº 8.212/81, fica caracterizado o indivíduo como segurado obrigatório da Previdência Social. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. A fiscalização tem o dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo que esse dever está implícito na atribuição de efetuar lançamento e decorre da própria essência da atividade de fiscalização tributária, que deve buscar a verdade material com prevalência da substância sobre a forma. LEI N° 11.196/05. NÃO PREVALÊNCIA DIANTE DOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. Presentes os requisitos caracterizadores da condição de segurado empregado, no plano fático, não prevalece o disposto no art. 129 da Lei nº 11.196/05. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 deverá ser qualificado, nos termos do § 1º deste mesmo dispositivo legal. Fl. 11463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 9.430 de 1996, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei 14.689, de 2023, reduzindo a multa qualificada ao percentual de 100%. Assinado Digitalmente Elisa Santos Coelho Sarto – Relatora Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Elisa Santos Coelho Sarto, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Leonardo Nuñez Campos, Marcio Henrique Sales Parada, Matheus Soares Leite, Miriam Denise Xavier (Presidente). RELATÓRIO Como bem descreve o acórdão de nº 06-58.947, da 6ª Turma da DRJ/CTA, de-fls. 11381-11402: O presente processo administrativo, cadastrado no COMPROT nº 14166.728337/2015-31, lavrado contra a empresa FÓTON INFORMÁTICA S/A, em 28/11/2014, é constituído por dois Autos de Infração, a seguir descritos: - AI DEBCAD nº 51.069.612-0 – relativo às contribuições previdenciárias (parte patronal, inclusive GILRAT), incidentes sobre a remuneração de segurados empregados, devidas e não recolhidas em época própria e não informadas em Guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), referente ao período de janeiro a dezembro de 2011, totalizando o valor de R$ 1.911.407,52 (fl. 72) em 14/10/2015; - AI DEBCAD nº 51.069.613-9 – relativo às contribuições sociais a cargo da empresa, destinadas a Outras Entidades e Fundos denominados Terceiros, incidentes sobre a remuneração de segurados empregados, devidas e não recolhidas em época própria e não informadas em GFIP, referente ao período de Fl. 11464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 3 janeiro a dezembro de 2011, totalizando o valor de R$ 525.520,26 (fl. 79) em 14/10/2015; 2. Segundo o Relatório Fiscal de fls. 5 a 69, o Procedimento Fiscal teve início em 02/07/2014, por meio do Termo de Início de Procedimento Fiscal (TIPF), do qual a Contribuinte foi cientificada, por via postal, em 02/07/2014 (fls. 87 a 90). 2.1. As informações contábeis referentes ao ano de 2011 foram extraídas da Escrituração Contábil Digital (ECD) da Contribuinte, baixada diretamente do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), obedecendo-se o disposto no Decreto n° 6.022, de 22/01/2007. 2.2. Informa a autoridade fiscal que na DIPJ 2012, ano calendário 2011, nas Informações Previdenciárias (Ficha 70), a Contribuinte declarou zerados os valores de “Ordenados, Salários, Comissões, Gratificações e Outras Remunerações a Empregados”, da contribuição para a Previdência Social e para o FGTS, bem como com “Serviços Prestados por Terceiros”. 2.3. Os lançamentos efetuados referem-se às contribuições sociais previdenciárias devidas e não recolhidas pela FÓTON na contratação irregular de empregados sob a forma de prestadores de serviço pessoas jurídicas, além de multa por descumprimento da legislação, sendo que o valor dos salários-de-contribuição dos segurados empregados correspondem aos valores das notas fiscais emitidas pelas pessoas jurídicas contra a Contribuinte e lançadas em sua escrituração contábil, confrontadas com os valores declarados em Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), com respaldo no § 3º do art. 33 da Lei nº 8.212, de 1991, e no parágrafo único do art. 233 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048, de 1999. 3. Tendo em vista que a Contribuinte, por meio de seus representantes legais, agiu dolosamente visando a impedir e/ou ocultar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal das contribuições devidas à Seguridade Social, bem como modificar suas características essenciais de modo a reduzir/evitar o montante do imposto devido, caracterizando a ocorrência de sonegação e fraude (arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/1964), restou duplicada a multa de ofício, totalizando 150%, conforme previsão contida no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. 4. Além da constituição do crédito tributário, restou formalizada Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP), a ser encaminhada à autoridade competente, por constituir a situação descrita, em tese, crime de Sonegação de Contribuição Previdenciária, previsto no art. 337-A, inciso I, do Código Penal, e crime contra a Ordem Tributária relacionado a Outras Entidades, previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137, de 1990. Na impugnação (e-fls. 11330-11349), foram abordados os seguintes tópicos: Fl. 11465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 4 i) Da tempestividade; ii) Dos fatos; iii) Do Direito – Da ausência dos requisitos para caracterização do vínculo empregatício; iv) Dos requisitos para constituição de vínculo empregatício; v) Da ausência de benefício de plano de saúde; vi) Do princípio da livre iniciativa. Da liberdade de contratação; vii) Dos serviços de natureza intelectual prestados por pessoa jurídica; viii) Da especificidade do mês de dezembro de 2011; ix) Do não cabimento das multas de ofício e qualificada; x) Do pedido. A 6ª Turma da DRJ/CTA, por meio do Acórdão de e-fls. 11381-11402, julgou procedente em parte a impugnação, com exclusão do valor da contribuição patronal de 20% na competência 12/2011 por ter sido substituída pela contribuição sobre a receita bruta. Mantida, porém, a contribuição para o SAT/RAT, bem como a contribuição destinada a Outras Entidades e Fundos (Terceiros), não abrangidas pela substituição trazida a lume pela Lei nº 12.546, de 2011. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. A fiscalização tem o dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo que esse dever está implícito na atribuição de efetuar lançamento e decorre da própria essência da atividade de fiscalização tributária, que deve buscar a verdade material com prevalência da substância sobre a forma. RELAÇÃO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. O órgão competente para fiscalizar o devido recolhimento das contribuições sociais previdenciárias pode desconsiderar contratos formalmente celebrados entre pessoas jurídicas para considerar empregados pessoas físicas, cujos serviços prestados preenchem os requisitos exigidos para a configuração do vínculo empregatício. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. SUBSTITUIÇÃO. Fl. 11466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 5 Na competência 12/2011, para as empresas que prestam exclusivamente os serviços de tecnologia da informação-TI e tecnologia da informação e comunicação-TIC, a contribuição previdenciária patronal de 20% incidente sobre a folha de salários foi substituída pela contribuição sobre a receita bruta, visando a redução da carga tributária, nos termos da lei. LANÇAMENTO. RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Constatando-se equívocos no lançamento é cabível a sua retificação pela Administração Tributária, no âmbito do contencioso administrativo-fiscal. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. É cabível a multa qualificada quando restar demonstrada a intenção de ocultar a real situação do sujeito passivo perante o Fisco, visando beneficiar-se com o recolhimento a menor dos tributos devidos. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Inconformada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 11435-11452). Após discorrer brevemente sobre a tempestividade e os fatos, argumenta, de forma sintetizada: i) Dos motivos para a reforma da decisão administrativa: o desenvolvimento de software exige, muitas vezes, profissionais específicos para atender alguns tipos de demanda e, por isso, a Recorrente necessita contratar empresas de outros ramos ou de notória especialidade, de forma a satisfazer às solicitações dos clientes, se fazendo imprescindível a contratação de prestadores de serviços (pessoas jurídicas) para elaborar determinados produtos, o que é feito de forma totalmente legal. É inaceitável que, por livre arbítrio, a Autoridade Fiscal, sem quaisquer provas robustas e apenas por conclusões pessoais e infundadas, possa, subjetivamente, interpretar que as supracitadas empresas contratadas sejam na verdade empregados e cobrar, por isso, um débito improcedente. ii) Da ausência dos requisitos para caracterização do vínculo empregatício: em que pese os serviços terem sido prestados por pessoas físicas, estas o fizeram em nome das pessoas jurídicas das quais figuram como sócios. Não há alegada pessoalidade. Para a tomadora dos serviços, independia quem iria prestar o serviço, desde fosse prestado dentro dos parâmetros estabelecidos no contrato estabelecido entre as partes. Não havia também habitualidade, os serviços eram prestados de acordo com a necessidade da Recorrente. Em que pese a Autoridade Fiscal afirmar que a habitualidade está comprovada com a emissão de notas fiscais de serviços sequenciais em diversos meses, tal afirmativa não se mostra suficiente, visto que se Fl. 11467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 6 eventualmente a prestadora de serviço apresenta notas fiscais emitidas em ordem cronológica ou numérica, a responsabilidade não é da empresa contratante, mas sim das empresas que forneceu os documentos. Inexiste também subordinação, uma vez que as pessoas jurídicas prestadoras de serviços não recebiam ordens, não seguiam predeterminações da empresa contratante e muito menos poderiam receber as sanções das quais os empregadores têm direito de aplicar em caso de insubordinação de seus trabalhadores. Uma vez que o serviço prestado deve obedecer tão somente às cláusulas contratuais e nunca às ordens da Recorrente, resta evidenciada a ausência de qualquer relação de subordinação entre as partes. Em relação à remuneração, a Recorrente cobra de seus clientes os serviços que lhes presta, sendo perfeitamente possível que as pessoas jurídicas, prestadoras de serviço, sejam, também, remuneradas, não tendo cabimento vincular débitos a esse tipo de relação. Logo, não preenchendo os requisitos obrigatórios e indispensáveis necessários para a configuração de vínculo empregatício, equivocada a acusação da Autoridade Fiscal de existência de vínculos de trabalho entre a Recorrente e seus contratados, Pessoas Jurídicas prestadoras de serviço. iii) Da ausência de benefícios de plano de saúde: A Empresa não paga nenhum benefício a seus prestadores de serviço. O que acontece é que a Fóton e as operadoras de saúde, ao acordarem, ofereceram às pessoas jurídicas que prestam serviço para aquela, a possibilidade de seguir o mesmo plano, desde que arquem integralmente com todas as contribuições. Ou seja, apesar de a Empresa possibilitar a seus prestadores de serviço que estes tenham o mesmo plano de saúde que os funcionários da empresa, o pagamento e as contribuições devem ser pagas pelos próprios prestadores de serviço, não arcando, a Impugnante, com nenhum valor. Não há qualquer ilegalidade nesse benefício. iv) Dos princípios da livre iniciativa e da liberdade de contratação: menciona o princípio constitucional da livre iniciativa, do livre exercício de qualquer atividade econômica, bem como da liberdade de trabalho, ofício ou profissão e, ainda, da liberdade de contratação. Acerca da afirmativa da Autoridade Fiscal de que todos os contratos vistoriados possuíam praticamente as mesmas cláusulas, diferenciando-se, basicamente, no valor da remuneração, temos que inexiste, aqui, qualquer ilegalidade. Vale lembrar que a Recorrente é empresa que trabalha com software e, por isso, os serviços que contrata são, por vezes, de empresas de ramos semelhantes, ou seja, a similaridade entre os contratos é normal e legal, visto que os Fl. 11468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 7 serviços se parecem e as especialidades andam muito próximas. Razoável também as cláusulas não estipularem qualquer relação de exclusividade, subordinação, dependência econômica e habitualidade, visto que se buscava ausência de vínculo não só na prática, mas também formalmente. A alegação da Autoridade Fiscal de que os contratados não possuíam liberdade de estipular cláusulas é totalmente descabida, posto que sequer provaram o que afirmaram. Em nenhum contrato houve subordinação, sendo todos firmados por livre vontade das partes. Além disso, é de total liberdade, das partes, firmarem contrato quantas vezes ou por quanto tempo acharem necessário, não cabendo à Autoridade Fiscal criar óbices. Em que pese a argumentação da Autoridade Fiscal de que as empresas, desde sua constituição, prestaram serviços apenas à Recorrente, resta lícito a estas, consoante o princípio da livre iniciativa e a discricionariedade a elas conferida, celebrar seus contratos e prestar seus serviços com quem bem entenderem. v) Dos serviços de natureza intelectual prestados por pessoa jurídica: O Código Civil Brasileiro assegura a possibilidade de haver a constituição de sociedades empresárias destinadas à prestação de serviços de natureza intelectual, podendo este ser exercido, inclusive, em caráter personalíssimo pelos próprios sócios. Menciona também o art. 129 da Lei nº 11.196/2005. A atividade intelectual desenvolvida pelas empresas que prestaram serviços à Recorrente se amolda perfeitamente ao disposto no referido artigo, já que presentes os requisitos ensejadores para caracterização de uma sociedade empresária, pois estas, através de seus contratos sociais, têm organizados os meios pelos quais se dará a produção de seus serviços com objetivo real de lucro, cujo desempenho da atividade é realizado em local determinado, compondo, assim, elemento de empresa. Não há óbice para que o serviço seja prestado pessoalmente pelo próprio sócio. O Fisco não se baseia em elementos concretos para firmar sua convicção a fim de comprovar a exigência da obrigação, norteando-a, apenas, em meras suposições quanto à alegada dissimulação nos negócios jurídicos firmados entre a Recorrente e as empresas supracitadas, o que acaba por violar os preceitos esculpidos no § 2º, do Art. 229 e no art. 243, ambos do Regulamento Geral da Previdência Geral. Aproximadamente apenas 15% dos trabalhos realizados pela Fóton em 2011 foram realizados por profissionais de outras pessoas jurídicas, não sendo este o perfil da empresa. Em que pese possui funcionários registrados, por vezes necessita da contratação de empresas que possuam profissionais com maior experiência em determinados campos. Assim, essa pequena porcentagem que não é desempenhada por seu quadro de funcionários justifica-se pela alta complexidade ou necessidade de uma Fl. 11469DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 8 maior expertise em um setor mais específico; que não ocorre frequentemente, não havendo precisão, dessa maneira, da empresa aumentar seus funcionários para atender apenas alguns casos mais específicos e eventuais. vi) Do não cabimento das multas nos patamares estabelecidos: ainda que houvesse infração, a multa no percentual de 150% ultrapassa os limites do bom senso e da moralidade. Não foi demonstrado o intuito de fraude. O patamar máximo deve ser de 20%. O contribuinte não tem fraude, ou dolo, ou até mesmo simulação na prática do ato, somente o praticando de acordo com sua interpretação da legislação tributária e com qualificação jurídica dos fatos que o leva a colocar a situação jurídico-tributária em desacordo com a interpretação adotada posteriormente pela Fazenda no momento de lançar, não realizando conduta mais grave e reprovável socialmente do que aquele que deliberadamente paga em atraso o tributo que entende ser devido. O contribuinte que, igualmente ao caso em tela, age sem qualquer ilegalidade de dolo, e encontra-se em divergência interpretativa para com a Fazenda, não comete ato mais danoso do que o que, sem qualquer justificativa, simplesmente declara sem o pagamento, constituindo o crédito tributário nos termos do enunciado da Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça, hipótese essa que estará sujeito apenas à multa de mora. A caracterização das operações como fraudulentas ou dolosas deve ser claramente demonstrada pelo Fisco, o que não foi feito no caso em tela. O que houve foi apenas uma divergência de interpretação, que levou a Recorrente a reduzir sua carga, sem o intuito de fraudar o recolhimento de tributos. É o relatório. VOTO Conselheira Elisa Santos Coelho Sarto, Relatora 1. Admissibilidade O recurso interposto é tempestivo e, presentes os demais pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido. 2. Da caracterização dos sócios das PJs como segurados empregados Fl. 11470DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 9 A Recorrente defende que a atividade de desenvolvimento de software demanda profissionais específicos e, para isso, precisa contratar empresas de outros ramos ou de notória especialidade, sendo imprescindível a contratação de prestadores de serviços para elaborar determinados produtos. Entende que é inaceitável que, por livre arbítrio, a fiscalização interprete que estes contratados sejam empregados, sem provas robustas. Na sequência, argumenta que não há requisitos para caracterização do vínculo empregatício, por não haver pessoalidade, habitualidade, subordinação. Ainda, informa que não paga nenhum benefício aos prestadores de serviços, apenas possibilitando que as prestadoras de serviço sigam o mesmo plano, desde que arquem integralmente com todas as contribuições, não havendo qualquer ilegalidade. Menciona o princípio constitucional da livre iniciativa, do livre exercício de qualquer atividade econômica, liberdade de trabalho e de contratação. Por fim, defende que a legislação brasileira assegura a possibilidade de haver a constituição de sociedades empresárias destinadas à prestação de serviços de natureza intelectual, podendo este ser exercido, inclusive, em caráter personalíssimo pelos próprios sócios, aduzindo inclusive o art. 129 da Lei nº 11.196/2005. Também afirma que apenas cerca de 15% dos trabalhos realizados pela Recorrente em 2011 foram realizados por profissionais de outras pessoas jurídicas, não sendo este o perfil da empresa. No entanto, entendo que não assiste razão ao Recorrente. A fiscalização trouxe robustas provas de que os sócios das pessoas jurídicas contratadas trabalhavam diretamente na Recorrente, cumprindo requisitos de pessoalidade, habitualidade, subordinação e remuneração, caracterizando-se a condição de segurado empregado. Destacam-se os seguintes pontos presentes no Relatório Fiscal (e-fls. 5-69) e na documentação acostada aos autos: i) Os contratos de prestação de serviços tinham redação padrão. Chama a atenção o fato de a “Cláusula Primeira – Do Objeto” ser genérica. Os contratos eram basicamente de cinco grupos de serviços: 1. Contratos/Serviços cujo objeto descrito era desenvolvimento de software; 2. Contratos/Serviços cujo objeto descrito era processamento de dados, 3. Contratos/Serviços cujo objeto descrito era prospecção de negócios; 4. Contratos/Serviços cujo objeto descrito era tratamento de dados; 5. Contratos/Serviços cujo objeto descrito era suporte técnico; Não havia descrição de entregas específicas. Além disso, as notas fiscais emitidas pelas PJs também tinham descrições genéricas, como exemplo: “serviços de processamento de dados” (e-fls. 468, 488), “prestação de serviços” (e-fls. 607 e 690), “tratamento de dados” (e-fls. 655), “manutenção em informática” (e-fls. 709), “prestação de serviço de desenvolvimento de software” (e-fls. 757). ii) O prazo dos contratos era de 12 meses e os valores eram acordados por mês, não se alterando de acordo com as entregas realizadas pelos contratados. Fl. 11471DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 10 Cláusula Oitava - Do Preço dos Serviços O preço dos serviços contratados é de R$ por mês, quanto perdurar o presente instrumento, pagos em até 12 (doze) dias após o mês da efetiva prestação dos serviços, mediante apresentação da respectiva nota fiscal de serviços. § 1° A fatura não aprovada pela Contratante será devolvida para as devidas correções, com as informações que motivaram a rejeição, contando-se o prazo de 05 (cinco) dias, após a devolução, para o efetivo pagamento. § 2° A devolução da fatura não aprovada pela contratante não servirá de pretexto para que a contratada suspenda a execução dos serviços ou deixe de efetuar o pagamento devido aos seus funcionários. iii) Qualquer alteração na estrutura jurídica da Contratada deveria ser comunicada em até 48 horas à Recorrente. iv) Presença de cláusula típica de Contrato de Trabalho, prevendo que direito sobre processos, métodos e tecnologias desenvolvidos ou aplicados nos serviços pertencem à Recorrente e não à PJ executante: Cláusula Décima - Das Condições Gerais de Fornecimento Serão de propriedade exclusiva da Contratante os códigos fonte dos programas, os diagramas, esquemas ou qualquer outro material desenvolvido, sobre os quais a Contratante terá todos os direitos, inclusive autorais, podendo fazer deles o uso que melhor convier. v) Pagamento de despesas como passagens, hospedagem, alimentação, plano de saúde, cartões de crédito, telefone e capacitação: Alem disso, constatou-se em muitos casos a inclusão nos históricos de registros contábeis dos nomes das pessoas físicas dos sócios responsáveis ou administradores das PJ, referentes ao pagamento de despesas com passagens, hospedagem, alimentação, planos de saúde, cartões de crédito, capacitação, dentre outras, conforme planilhas constantes do anexo 8. Os lançamentos contábeis selecionados no anexo 8 foram registrados em nome das pessoas físicas, sócios responsáveis das pessoas jurídicas contratadas pela FÓTON e foram contabilizados em contas de despesas que contemplam registros também de pagamentos dos mesmos benefícios aos empregados da FÓTON [...] Esperava-se, por obvio, que tais registros ocorressem em nome das pessoas jurídicas, afinal, seriam elas as contratadas, mas de fato isso não aconteceu, denotando que em cada contrato celebrado havia uma pessoa física específica que exercia os serviços com pessoalidade. Fl. 11472DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 11 vi) Era disponibilizado às PJs o mesmo plano de saúde que era disponibilizado aos funcionários empregados. No contrato com a AMIL, havia a inclusão das PJs, denominadas empresa coligadas. Apesar de a Recorrente afirmar que este benefício era totalmente arcado pelas pessoas jurídicas, no Anexo 8 (e-fls. 1171-1217), há vários registros de reembolso das despesas com plano de saúde. vii) As 32 PJs selecionadas tinham como único tomador na DIRF a Fóton; viii) A maior parte das empresas foram constituídas logo antes do início da prestação de serviços à Recorrente, sendo que 3 foram constituídas após assinatura do contrato: • 13 (treze) das 32 (trinta e duas) pessoas jurídicas selecionadas já haviam sido constituídas antes do contrato celebrado com a FÓTON. • 16 (dezesseis) P3 tiveram data de abertura próxima e anterior ao início da prestação de serviços exclusivos à FÓTON. • 3 (três) das P3 selecionadas tiveram datas de constituição posterior à assinatura do contrato com a FÓTON. ix) Foi realizada Diligência Fiscal com 5 sócios de PJs, por meio de entrevistas. Eles afirmaram que a Recorrente lhes deu a opção de trabalhar como empregado celetista ou como PJ, com melhor remuneração. Destas testemunhas, destacam-se, ainda, os seguintes trechos: - Anderson de Souza Alves – Mark Suporte Técnico, Manutenção e Tecnologia da Informação LTDA: [...] QUE a empresa MARK SUPORTE TÉCNICO, MANUTENÇÃO E TECNOLOGIA LTDA foi aberta em 01/03/2011 com objetivo inicial de prestar serviços exclusivamente à FÓTON; QUE o depoente confirma que imediatamente após sua abertura, emitiu notas fiscais mensais e seqüenciais exclusivamente para a FÓTON a partir de 08/04/2011; QUE a jornada de trabalho era de 8 horas diárias e 40h semanais em horário comercial de 8h às 12h e 14h às 18h com intervalo de 2h de almoço, horário comum aos prestadores de serviço pessoas físicas e jurídicas da FÓTON; QUE o trabalho extra acima do horário estabelecido era computado em banco de horas; QUE a própria empresa FÓTON estipulava o horário de trabalho e que não havia opção de alteração por iniciativa própria. [...] QUE ao depoente e seus familiares era estendido o benefício do plano empresarial de saúde AMIL mediante co-participação; [...] QUE, na hora da contratação havia a opção de receber como empregado ou como pessoa jurídica e, que, a priori, era mais vantajoso o salário da pessoa jurídica por ser mais condizente com sua pretensão, QUE prestava os mesmos serviços e no mesmo local de trabalho que os empregados da empresa FÓTON trabalhavam; QUE colocou no LINKEDIN a Fl. 11473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 12 informação de que trabalhou para FÓTON de 11/2010 a 08/2012 conforme distrato apresentado; QUE dependendo do acordo firmado com o gerente da FÓTON, poderia gozar de períodos de descanso de até um mês, mediante compensação com banco de horas acumulado no período, emitindo nota fiscal de serviços prestados, [...] QUE a contratação de pessoas físicas e jurídicas era feito pelo departamento de recursos humanos da FÓTON salientando que o processo de recrutamento e seleção de pessoas físicas e jurídicas era feito da mesma forma. - Gustavo Meneses Gois – Gois e Serviços em Tecnologia da Informação LTDA ME e Gois e Meneses Serviços em Tecnologia da Informação LTDA: [...] QUE a jornada de trabalho era de 8 horas diárias e 40h semanais em horário comercial com intervalo de 2h de almoço, horário esse comum aos empregados da FÓTON; QUE trabalhava na sede da FÓTON; QUE o trabalho extra acima do horário estabelecido era computado no sistema RHOUR; QUE a própria empresa FÓTON estipulava o horário de trabalho; [...] QUE ao depoente e seus familiares era estendido o benefício do plano empresarial de saúde contratado pela FÓTON; [...] QUE na hora da contratação havia a opção de receber como empregado ou como pessoa jurídica e, que, a priori, era mais vantajoso receber como pessoa jurídica; QUE a contratação de pessoas físicas e jurídicas era feito pelo departamento de recursos humanos da FÓTON e que o seu contato na época era a Melissa; QUE colocou no LINKEDIN a informação de que trabalhou para FÓTON de 06/2008 a 06/2012; QUE poderia gozar de períodos de descanso de até 15 dias corridos por meio de abono remunerado; QUE por ser gerente não havia compensação com banco de horas seja positivo ou negativo. - Marlos Mendonça Gomes de Souza – MSRQ Informática LTDA: QUE foi empregado da FÓTON INFORMÁTICA S/A CNPJ: 38.022.174/0001-28 como Analista de Sistemas/Desenvolvedor de Software no período de 01/02/2000 a 05/10/2000 e 09/04/2001 a 31/08/2004; QUE a jornada de trabalho era de 8 horas diárias e 40 horas semanais no horário comercial de 8h às 18h; [...] QUE não houve descontinuidade dos serviços prestados entre a transição da pessoa física (empregado) para a pessoa jurídica (MSRQ); QUE somente a partir da rescisão do vínculo empregatício foram emitidas notas fiscais de prestação de serviços à FÓTON; QUE não houve mudanças de cargo, jornada, local e subordinação dentro da empresa; [...] - Thiago Nascimento Figueiredo – Skyforce IT Services Informática: [...] QUE trabalhava na FÓTON no cargo de arquiteto e projetista de sistemas em horário comercial entre 8 ou 9h até 18h em jornada diária de segunda a sexta Fl. 11474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 13 feira, em torno de 40 horas semanais, na sede da empresa FÓTON; QUE os empregados da FÓTON trabalhavam no mesmo local e horário que os prestadores de serviço pessoa jurídica trabalhavam. [...] QUE haviam empregados na FÓTON que exerciam o mesmo trabalho do depoente; - Rafael Braga Gianesini – Interati Serviços de Informática LTDA e Gianesini Informática LTDA: QUE foi empregado da FÓTON INFORMÁTICA S/A CNPJ: 38.022.174/0001-28 como Analista de Sistemas no período de 01/11/2005 a 30/06/2006; QUE a jornada de trabalho era de 8 horas diárias e 40 horas semanais no horário comercial de 8h às 18h [...] QUE em 15/06/2006 abriu a empresa INTERATI SER VICOS DE INFORMATICA LTDA - ME CNPJ: 08.243.699/0001-22 juntamente com seu colega DEIVSON RAYNER TEIXEIRA DA COSTA para prestar serviços de desenvolvimento de software e consultoria; QUE não houve intervalo nos serviços prestados à FÓTON na a transição da pessoa física (empregado) para a pessoa jurídica (INTERATI); [...] QUE colocou no seu perfil do LINKEDIN vínculo com a FÓTON no período de 11/2005 a 04/2012. x) Cruzando os dados, a fiscalização identificou que 09 prestadores PJ já foram empregados da Recorrente em período anterior à celebração dos contratos como PJ. Além disso, 11 prestadores de serviços PJ se tornaram empregados em data posterior à celebração do contrato com a Recorrente, para trabalho nas mesmas funções. xi) Houve reclamatória trabalhista em nome do prestador de serviços Geraldino Gonçalves Bastos, com reconhecimento do vínculo empregatício. No processo, destaca-se depoimento do Sr. Geraldino, que afirmou: que comparecia diariamente na empresa; que o pagamento era feito através de nota fiscal, desde que ele preenchesse seus horários de entrada e saída no sistema denominado rhour; que recebia ordens diretas do diretor administrativo, Sr. Claudio; que se precisasse se ausentar por motivos particulares era preciso pedir autorização para o seu diretor; e que, caso não comparecesse ao trabalho, teria seu salário descontado. xii) 22 dos sócios PJ informaram em seus perfis profissionais terem trabalhado para a Recorrente, inclusive com o cargo ocupado e descrições. Assim, considerando todos estes pontos levantados, entendo que a fiscalização obteve sucesso em demonstrar os requisitos caracterizadores da condição de segurado empregado, previstos na alínea “a”, inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: Fl. 11475DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 14 a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; Como bem destaca o acórdão da DRJ: 10.9. Em relação à pessoalidade, a autoridade fiscal destaca que o contrato de prestação de serviços era ajustado em função de uma pessoa determinada (intuitu personae), com capacidade técnica adequada para o cumprimento da demanda, o que fica evidenciado nos registros contábeis, na relação nominal elaborada e fornecida pela Impugnante em resposta ao TIF 04 (com nome e CPF dos trabalhadores), nos depoimentos dos sócios (PJ), nas Reclamatórias Trabalhistas, nos benefícios disponibilizados aos contratados, que são os mesmos concedidos aos demais empregados e nas informações contidas nos perfis dos profissionais (sócios) do LINKEDIN, que declaram o vínculo com a Impugnante e não com as próprias pessoas jurídicas, cuja existência era, via de regra, apenas formal, tendo como objetivo validar a emissão de notas fiscais a fim de justificar o pagamento/recebimento das remunerações. 10.10. Quanto ao requisito da habitualidade, consta do Relatório Fiscal que os trabalhos executados pelos profissionais contratados como pessoa jurídica consistiam no próprio objeto social da Impugnante (prestação de serviços de desenvolvimento de software, de treinamento, de consultoria e de processamento de dados, a comercialização de softwares e equipamentos de informática, etc), os quais realizavam os mesmos serviços que os empregados da Impugnante. A não eventualidade também está demonstrada na emissão de notas fiscais sequenciais, sendo que os contratos eram firmados pelo período de um ano e constantemente prorrogados, alguns por diversas vezes, demonstrando a necessidade permanente da contratação dos serviços efetuados por esses profissionais. 10.11. Para a autoridade fiscal, a remuneração nada mais é do que a retribuição ao empregado pelo serviço prestado ao empregador, encontrando-se presente e consubstanciada nos pagamentos efetuados aos profissionais executores dos serviços, efetuados mensalmente (até o dia 12) e respaldados em notas fiscais de prestação de serviços, conforme rezam os contratos celebrados, sendo que a própria contabilidade confirma o pagamento de remunerações. 10.12. Em relação à subordinação jurídica, esta decorria do contrato por meio do qual o prestador de serviço (sócio) passava a se sujeitar aos comandos e objetivos da empresa autuada. Na cláusula quarta dos contratos, que tratava do ressarcimento de prejuízos, fica clara a fiscalização dos serviços pela Impugnante. Na verdade, os profissionais se encontravam “a disposição da instituição, se não cumprindo ordens, cumprindo suas determinações para a realização de sua atividade-fim, de forma contínua e por conta e risco da contratante FÓTON”. Fl. 11476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 15 Em relação à subordinação, adiciona-se que não era apenas uma subordinação estrutural, mas direta, com controle da jornada trabalhada, banco de horas, comandos e necessidade de autorizações da direção. Quanto ao argumento da Recorrente de ser possível a prestação de trabalho intelectual, por meio de pessoas jurídicas, conforme o comando do art. 129 da Lei 11.196/05, este também não prospera no presente caso. Veja-se o que dispõe o referido artigo: Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil Este artigo não é uma garantia absoluta, como bem dispôs a Ministra Carmen Lucia, ao julgar a ADC 66/DF, que declarou a constitucionalidade do art. 129 da Lei nº 11.196/05: 13. Sob essa mesma perspectiva de densificação da liberdade de organização da atividade econômica empresarial, dotando-a da flexibilidade e da adequação atualmente exigidas, e da necessária compatibilização com os valores sociais do trabalho, há de se concluir que a norma objeto desta ação não apresenta vício de inconstitucionalidade. Compatibiliza-se a norma com a normatividade constitucional que abriga a liberdade de iniciativa como fundamento da República. 14. Tanto não induz, entretanto, a que a opção pela contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços intelectuais descrita no art. 129 da Lei n. 11.196/2005 não se sujeite à avaliação de legalidade e regularidade pela Administração ou pelo Poder Judiciário quando acionado, por inexistirem no ordenamento constitucional garantias ou direitos absolutos. Portanto, eventuais condutas de “maquiagem de contrato” devem ser objeto de questionamento. Assim, presentes os requisitos caracterizadores da condição de segurado empregado, no plano fático, não prevalece o disposto no art. 129 da Lei nº 11.196/05. De acordo com o Decreto nº 3.048/99, o Regulamento da Previdência Social: Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: Fl. 11477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 16 a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; Art.229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para: I - arrecadar e fiscalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nos incisos I, II, III, IV e V do parágrafo único do art. 195, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; (Redação dada pelo Decreto 4.032/2001)II - constituir seus créditos por meio dos correspondentes lançamentos e promover a respectiva cobrança; III - aplicar sanções; e IV - normatizar procedimentos relativos à arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições referidas no inciso I. [...] §2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) Assim, correta a aplicação da fiscalização do princípio da primazia da realidade sobre a forma e a caracterização das pessoas físicas (sócios das PJs) como segurados empregados, para fins previdenciários. 3. Da multa de ofício Argumenta a Recorrente que, ainda que houvesse a infração, a multa no percentual de 150% ultrapassa os limites do bom sendo e da moralidade. Ademais, não teria sido comprovado o intuito de fraude, dolo ou simulação. A multa deveria ser fixada, portanto, no patamar máximo de 20%. No entanto, não assiste razão ao Recorrente. Como bem dispõe o acórdão da DRJ: 12.2. Como se pode observar, dentre as hipóteses capituladas nº dispositivo transcrito emerge, em comum, a figura jurídica do dolo. As circunstâncias e fatos trazidos aos autos evidenciam, de forma inequívoca, o intuito deliberado da Contribuinte de reduzir o montante do tributo devido, mediante expedientes destinados a subtrair dos cofres públicos parte substancial da obrigação principal de sua responsabilidade, bem como, a intenção de impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária. Fl. 11478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.387 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.728337/2015-31 17 12.3. A omissão dolosa, segundo a doutrina jurídica, fundamenta-se na manobra consciente do agente para induzir outrem à prática de ato de que lhe possa advir prejuízo. Longe de se tratar de meros equívocos e erros, explicáveis pela negligência, a Fiscalização empreendida logrou êxito em demonstrar a prática sistemática e reiterada da Autuada, traduzida em oferecer menos do que devia à tributação. 12.4. Restou demonstrado que a empresa autuada remunerou pessoas físicas que lhe prestaram serviços utilizando notas fiscais emitidas por pessoas jurídicas, cujos sócios eram as próprias pessoas físicas prestadoras (normalmente se tratava de empresas sem empregados e carentes de qualquer estrutura operacional, tanto que os serviços eram prestados nas dependências da Impugnante) e, nesse caso, não havia o trânsito de tais remunerações pelas folhas de pagamento da empresa. 12.5. O que se observa é que o sujeito passivo alterou a verdade sobre fatos juridicamente relevantes, conforme exposto detalhadamente pela Fiscalização, implicando a redução deliberada do valor devido (e recolhido) à Previdência Social, o que não pode ser explicado como mero equívoco e/ou negligência. Assim, deve ser mantida a qualificação da multa, tendo em vista que houve fraude na contratação das pessoas físicas por meio de pessoas jurídicas. No entanto, tendo em vista o disposto no art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, esta deve ser reduzida ao percentual de 100% nos termos do art. 44, §1º, VI, da Lei nº 9.430/96 com redação dada pela Lei nº 14.689/23. 4. Conclusão Ante o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para aplicar a retroação da multa qualificada prevista no art. 44, §1º, VI, da Lei nº 9.430/96 com redação dada pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%. Assinado Digitalmente Elisa Santos Coelho Sarto Fl. 11479DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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11136226 #
Numero do processo: 11634.720852/2011-48
Turma: Quarta Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Nov 25 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006 PRESCRIÇÃO. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal (Súmula CARF nº 11). NULIDADE. Válido o lançamento pautado no art. 42 da Lei nº 9.430/96, declarado constitucional em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, bem como sem a imputação de responsabilidade a sócio-gerente, se não há prova de que os fatos tributados decorram de atos por ele praticados contra a pessoa jurídica. ARBITRAMENTO. É imprestável para a determinação do lucro real a escrituração comercial que apresenta diversos vícios na escrituração da movimentação financeira e erros contábeis que, juntamente com a falta de apresentação da documentação de suporte dos lançamentos de custos e despesas, inviabilizam a elaboração de demonstrações financeiras que se prestem à evidenciação do lucro tributável. DEDUÇÃO DOS TRIBUTOS LANÇADOS E DA MULTA APLICADA. A aplicação dos coeficientes de arbitramento dos lucros se presta ao reconhecimento das deduções possíveis para determinação do lucro tributável nesta sistemática. SALDOS CREDORES DE IRPJ E CSLL. Inadmissível o reconhecimento de créditos sem lastro documental. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. DESCONSIDERAÇÃO DE SALDOS CREDORES EM APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVA. O arbitramento dos lucros impõe a apuração das contribuições sobre o faturamento na sistemática cumulativa e inviabiliza a dedução de créditos, mormente se a imprestabilidade da escrituração é motivada, também, pela falta de apresentação das notas fiscais de entrada que suportariam os registros de custos e despesas. MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. VALORES MANTIDOS EM CONTA DE INTERPOSTA PESSOA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. Embora a Súmula CARF nº 34 afirme ser cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas, no caso concreto a autoridade fiscal reconheceu que os valores ingressados em tais contas foram transferidos para as contas de titularidade da Contribuinte, colocando em dúvida o intuito de fraude.
Numero da decisão: 1004-000.296
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as arguições de prescrição intercorrente e de nulidade do lançamento, e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar a qualificação da penalidade. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006 PRESCRIÇÃO. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal (Súmula CARF nº 11). NULIDADE. Válido o lançamento pautado no art. 42 da Lei nº 9.430/96, declarado constitucional em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, bem como sem a imputação de responsabilidade a sócio-gerente, se não há prova de que os fatos tributados decorram de atos por ele praticados contra a pessoa jurídica. ARBITRAMENTO. É imprestável para a determinação do lucro real a escrituração comercial que apresenta diversos vícios na escrituração da movimentação financeira e erros contábeis que, juntamente com a falta de apresentação da documentação de suporte dos lançamentos de custos e despesas, inviabilizam a elaboração de demonstrações financeiras que se prestem à evidenciação do lucro tributável. DEDUÇÃO DOS TRIBUTOS LANÇADOS E DA MULTA APLICADA. A aplicação dos coeficientes de arbitramento dos lucros se presta ao reconhecimento das deduções possíveis para determinação do lucro tributável nesta sistemática. SALDOS CREDORES DE IRPJ E CSLL. Inadmissível o reconhecimento de créditos sem lastro documental. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. DESCONSIDERAÇÃO DE SALDOS CREDORES EM APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVA. O arbitramento dos lucros impõe a apuração das contribuições sobre o faturamento na sistemática cumulativa e inviabiliza a dedução de créditos, mormente se a imprestabilidade da escrituração é motivada, também, pela falta de apresentação das notas fiscais de entrada que suportariam os registros de custos e despesas. MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. VALORES MANTIDOS EM CONTA DE INTERPOSTA PESSOA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. Embora a Súmula CARF nº 34 afirme ser cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas, no caso concreto a autoridade fiscal reconheceu que os valores ingressados em tais contas foram transferidos para as contas de titularidade da Contribuinte, colocando em dúvida o intuito de fraude.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as arguições de prescrição intercorrente e de nulidade do lançamento, e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar a qualificação da penalidade. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).

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Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal (Súmula CARF nº 11). NULIDADE. Válido o lançamento pautado no art. 42 da Lei nº 9.430/96, declarado constitucional em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, bem como sem a imputação de responsabilidade a sócio- gerente, se não há prova de que os fatos tributados decorram de atos por ele praticados contra a pessoa jurídica. ARBITRAMENTO. É imprestável para a determinação do lucro real a escrituração comercial que apresenta diversos vícios na escrituração da movimentação financeira e erros contábeis que, juntamente com a falta de apresentação da documentação de suporte dos lançamentos de custos e despesas, inviabilizam a elaboração de demonstrações financeiras que se prestem à evidenciação do lucro tributável. DEDUÇÃO DOS TRIBUTOS LANÇADOS E DA MULTA APLICADA. A aplicação dos coeficientes de arbitramento dos lucros se presta ao reconhecimento das deduções possíveis para determinação do lucro tributável nesta sistemática. SALDOS CREDORES DE IRPJ E CSLL. Inadmissível o reconhecimento de créditos sem lastro documental. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. DESCONSIDERAÇÃO DE SALDOS CREDORES EM APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVA. O arbitramento dos lucros impõe a apuração das contribuições sobre o faturamento na sistemática cumulativa e inviabiliza a dedução de créditos, mormente se a imprestabilidade da escrituração é motivada, também, pela falta de apresentação das notas fiscais de entrada que suportariam os registros de custos e despesas. MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. VALORES MANTIDOS EM CONTA DE INTERPOSTA PESSOA. Fl. 7295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 2 PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. Embora a Súmula CARF nº 34 afirme ser cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas, no caso concreto a autoridade fiscal reconheceu que os valores ingressados em tais contas foram transferidos para as contas de titularidade da Contribuinte, colocando em dúvida o intuito de fraude. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as arguições de prescrição intercorrente e de nulidade do lançamento, e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar a qualificação da penalidade. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). RELATÓRIO SMELL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA (Contribuinte), já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba/PR que, por maioria de votos, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 15/12/2011, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 3.178.776,40. Consta da decisão recorrida o seguinte relato: Fl. 7296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 3 Este processo trata dos autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ (fls. 6.8496.864), de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS (fls. 6.8656.874), de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (fls. 6.8756.891), e de Contribuição para o PIS/PASEP (fls. 6.8926.901), por meio dos quais se exige o crédito tributário total de R$ 3.178.776,40, incluindo juros moratórios calculados até o mês de dezembro de 2011, conforme Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo, acostado às fls. 6.9026.903. As circunstâncias e fatos relevantes à feitura do lançamento se encontram discriminados no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal acostado às fls. 6.8166.848, e se encontram sintetizados na sequência: - já no início da ação fiscal, a representante legal da fiscalizada, Srª Enoi Clotilde Bonissoni Izumi alegou que, a despeito dos poderes que lhe são atribuídos no contrato social, jamais participou ativamente da gestão da empresa, e informou que a pessoa jurídica teria sido lesada por seu sócio-gerente, Sr. Moacyr Soares dos Santos, cujo paradeiro seria ignorado; - a empresa fiscalizada foi intimada a comprovar a origem dos créditos em suas contas bancárias, tendo se limitado a suscitar a impossibilidade de apresentação de comprovantes, devido ao golpe praticado pelo sócio Moacyr Soares dos Santos; - a fiscalização concluiu que a empresa Dilon Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda teve sua constituição motivada unicamente para movimentar recursos financeiros de titularidade e origem desconhecida, atuando apenas como interposta da titular de fato dos recursos, razão pela qual requereu o acesso a seus dados bancários, tendo concluído que a titular de fato era a empresa fiscalizada, que também foi intimada a comprovar a origem dos créditos nas contas bancárias da empresa Dilon Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda, tendo respondido que não possuía espécie alguma de vínculo com tal pessoa jurídica; - em face da ausência de comprovação idônea da origem dos créditos bancários, a fiscalização, com base na presunção legal específica, entendeu caracterizada a omissão de receitas, formalizando o lançamento cabível; - com respeito ao lançamento das contribuições PIS/PASEP e COFINS, a fiscalização esclarece que a contribuinte efetuou a opção de recolhimento pela modalidade não-cumulativa, conforme DACONs referidas, opção que se condiciona à apuração de seus resultados tributáveis pela modalidade do lucro real. Contudo, em decorrência de haver considerado imprestável a contabilidade da fiscalizada, fator determinante da tributação com base no lucro arbitrado, o lançamento de ofício se fez na modalidade cumulativa; - os motivos determinantes da imprestabilidade da escrituração da contribuinte se encontram detalhados às fls. 6.8346.841; Fl. 7297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 4 - com relação aos valores monetários creditados nas contas bancárias da empresa Dilon Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda, os tributos respectivos foram lançados com multa de ofício qualificada, dado o evidente intuito de fraude, porquanto a fiscalizada, além de omitir à tributação os fatos imponíveis caracterizados pelos rendimentos tributáveis percebidos, teria empregado artifícios destinados a evitar o conhecimento da matéria tributável pela Administração Tributária, valendo-se da prática de movimentar recursos financeiros relativos à sua atividade operacional, em contas bancárias de terceiros; Os enquadramentos legais se encontram discriminados no campo próprio do auto de infração. A autuada foi cientificada do lançamento em 15/12/2011 (fls. 6.850) e apresentou tempestivamente, em 16/01/2012, a impugnação de fls. 6.9086.952, instruída com documentos de fls. 6.9537.052, veiculando as alegações adiante sintetizadas: Preliminar de decadência - reporta que, pelo fato de ter sido arbitrado o lucro, as contribuições para o PIS/PASEP e COFINS foram apuradas e lançadas mensalmente, desconsiderando a opção que formulara pela tributação não cumulativa. Afirma que parcelas foram lançadas a destempo, quando a Administração não mais poderia fazê-lo. Defende que estão extintos os créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a 15 de dezembro de 2011. Sustenta ser essa a forma de contagem do prazo decadencial, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça. Acrescenta que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, é irrelevante o fato de o tributo ter sido pago. Afirma que as DACON apresentadas comprovam que houve efetiva apuração das contribuições mês a mês, ou seja, houve procedimento de lançamento tributário a homologar; Razões de nulidade do auto de infração a) Do golpe sofrido pela requerente - relata que a pessoa jurídica era administrada pelo sócio Moacyr Soares dos Santos que, no ano de 2006, efetuou diversas operações sem conhecimento dos demais sócios, fato que, inclusive, dificultou o atendimento de diversas intimações. Adiciona que, ao contrário do alegado pelo aludido senhor, de que respondia apenas pela área comercial, ele era responsável por toda a operação, fato que fica evidenciado pela própria postura de ter passado a manter relação comercial com uma nova sociedade empresária limitada, a Dilon Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda, à revelia dos demais sócios. Informa que, atualmente, é alvo de inúmeras ações judiciais de instituições financeiras, fornecedores, bem como autos de infração do Fisco Estadual, tudo fruto da gestão do referido sócio- administrador; - argumenta que a multa qualificada aplicada a Dilon Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda não pode ser cobrada da impugnante, porque deve ser aplicada Fl. 7298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 5 contra quem praticou as atividades fraudulentas. Aduz que sequer tem condições de realizar o contraditório relativo a essa multa qualificada. Diz ter ficado evidenciado que muitos dos valores depositados em suas contas correntes foram objeto de atividade fraudulenta do administrador, sendo que tais valores nunca pertenceram à impugnante ou a seus sócios, sendo, inclusive, alvo de inúmeras ações judiciais de instituições financeiras que estão cobrando a devolução de valores indevidamente recebidos pela impugnante; b) Da impossibilidade de desconsideração da sua escrita contábil - afirma que o Fisco não comprovou as irregularidades que pudessem colocar em risco a contabilidade como um todo, e que meros equívocos em algumas contas, meras inconsistências não são suficientes para desconsiderar a contabilidade integralmente. Acrescenta que foi alvo de fiscalização pelo Fisco Estadual e sua contabilidade não foi desconsiderada; e também que jamais tivera sua escrita desconsiderada. Pondera sobre as consequências desastrosas da desclassificação da escrita e argumenta que acarretou a tributação pelo regime de cumulatividade, e que somente houve a análise de uma única conta contábil; - argumenta que o correto seria a apuração pelo regime da não cumulatividade, que lhe era favorável, porquanto lhe assegurava crédito das entradas das mercadorias para revenda; - afirma ser nítido que a tributação lançada é extremamente excessiva e descompassada com os valores que vinha apurando de tributo nos antes anteriores; e que a tributação, da forma como efetuada, pela cumulatividade, agravou sua situação, desconsiderando todos os créditos gerados pelas entradas de mercadorias para revenda, por exemplo; - argumenta não ter havido comprovação de que sua contabilidade deveria ser descaracterizada, e que houve meros apontamentos de irregularidades na conta caixa e alguns lançamentos envolvendo banco, porém, nada foi efetivamente comprovado; Da exclusão da base de cálculo apurada por arbitramento - argumenta que, caso mantido o arbitramento, devem ser excluídos da base de cálculo os valores relativos aos depósitos provenientes de contas mantidas por ela própria, bem como os valores que transitaram por suas contas e são cobrados pelos bancos, por não se referirem a valores de sua atividade. Esclarece que valores foram depositados pelos bancos e que não são receitas; tudo fruto da fraude praticada pelo sócio Moacyr Soares dos Santos. Informa que fez pedidos a seis instituições financeiras para obter os comprovantes de depósitos, para apresenta-los após o prazo final de impugnação, cuja juntada requer. Afirma que também há valores que foram adiantamentos realizados pelas instituições financeiras, e que deveria devolver, pois foi fruto de operações que as instituições financeiras jamais iriam receber dos clientes, pois frutos de fraude. Afirma que esse fato é comprovado pelas diversas ações judiciais que responde, conforme Fl. 7299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 6 certidão fornecida pelo Cartório Distribuidor da Comarca de Londrina e cópias de petições iniciais juntadas às fls. 7.1317.172, e outras que deverão ser juntadas posteriormente; - afirma que todos os depósitos nas contas que identifica e que são provenientes de instituições financeiras deverão ser excluídos da tributação, por se referirem a valores que jamais lhe pertenceram. Esclarece que tais depósitos são identificados nas planilhas utilizadas no auto de infração como depósito em garantia, liberação garantida, depósitos de cheques, entre outras rubricas; Impossibilidade de apuração de Cofins e PIS/PASEP – nulidade na apuração pela forma cumulativa - assegura não existir previsão legal que autorize a Administração federal a calcular as contribuições para o PIS e COFINS pelo regime da cumulatividade, e que deveria ter sido feita a apuração com o abatimento dos créditos respectivos. Afirma que a forma de cálculo adotada, ao aplicar sobre os valores apurados da base arbitrada do imposto de renda as alíquotas da Cofins e do PIS cumulativos, majorou o valor lançado, ao desconsiderar os créditos que a impugnante detinha em relação às mercadorias adquiridas para revenda. Afirma que o Fisco tributou somente a receita financeira em detrimento da apuração da base de cálculo; - argumenta que a regra é a apuração não cumulativa das contribuições, e que somente em casos excepcionais o Fisco poderia ter lançado de forma cumulativa. Adiciona que os valores das receitas que foram apuradas não fazem parte da base de cálculo das contribuições porque não se tratam de receitas decorrentes do faturamento, e sim de receitas financeiras, ou seja, depósitos em contas correntes de origem não comprovada; Multa qualificada aplicada equivocadamente contra a impugnante - observa que a multa qualificada foi lançada apenas sobre o crédito tributário constituído em decorrência dos valores creditados nas contas bancárias da empresa Dilon, mas que o auto de infração foi lavrado contra si. Afirma que deveria ter sido aplicada contra a empresa Dilon distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda, a quem foi atribuída a conduta fraudulenta. Argumenta que o lançamento da multa qualificada contra si atenta contra o art. 957 do RIR/99; - ressalta que as operações comerciais com a Dilon foram relações pessoais feitas pelo seu administrador, Moacyr Soares dos Santos. Argumenta que, na derradeira hipótese de se cogitar a manutenção da multa qualificada, esta deverá ser atribuída ao agente que praticou ato de administração com excesso de poderes; Eventualmente, compensação das bases negativas do imposto de renda e do saldo credor da Cofins e PIS apurados em 2005 - afirma que, na hipótese de manutenção da exigência, devem ser abatidos os saldos credores de IRPJ, CSLL, PIS/PASEP e COFINS do valor apurado. Afirma não se poder negar o direito aos créditos que detinha em relação a esses tributos, que Fl. 7300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 7 deverão ser abatidos do valor lançado. Afirma que também deverá ser refeito o cálculo da base de incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido quanto às multas de natureza compensatória, porquanto o auto de infração se deu sem ser refeito esse cálculo. Diligências - solicita: 1) envio de ofício ao Banco do Brasil, agência 3407-X, requisitando documentos relativos aos depósitos, transferência, etc. listados às fls. 6.9436.950 e, após obtida a resposta, requer a realização de perícia nos valores recebidos, de forma a excluir os depósitos de origem proveniente de valores que não lhe pertencem, ou ainda de valores provenientes de suas próprias contas correntes, além de qualquer outro valor que não deva ser objeto de tributação. Indica e qualifica seu perito. Em 04/05/2012, por meio da petição de fls. 7.195, a impugnante solicitou a juntada do expediente de fls. 7.1967.198, emitido pela Cooperativa de Crédito de Livre Admissão do Norte do Paraná – SICOOB Norte do Paraná, veiculando informações relativas aos créditos nele detalhados. É o relatório. A maioria da Turma Julgadora acolheu parcialmente argumentos, excluindo da base tributável créditos bancários oriundos de transferências de contas de mesma titularidade. O voto divergente da Turma foi por acolher as alegações formuladas contra a desclassificação da escrita e o arbitramento do lucro. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006 INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito. ARBITRAMENTO. ESCRITA IMPRESTÁVEL. Impõe-se o arbitramento do lucro quando constatada a imprestabilidade da escrita do contribuinte para a apuração de seus resultados. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIO SEM ORIGEM COMPROVADA. TRANSFERÊNCIAS DE CONTAS DO MESMO TITULAR. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Fl. 7301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 8 Depósitos bancários cuja origem não restem comprovados mediante documentação idônea caracterizam receitas omitidas. Devem, contudo, ser excluídos valores creditados provenientes de outras contas do mesmo titular. A comprovação respectiva compete ao titular da conta. MULTA QUALIFICADA. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA EM CONTA DE INTERPOSTA PESSOA. A utilização de conta bancária pertencente a interposta pessoa é circunstância que evidencia o propósito de ocultar a ocorrência dos fatos geradores tributários, determinando assim a imposição de multa de ofício qualificada, a ser exigida do verdadeiro titular dos recursos movimentados. DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS PROCRASTINATÓRIAS. Não se defere o pedido de realização de diligências e perícias quando, além de meramente procrastinatórias, não tiver sido demonstrada de forma objetiva sua necessidade, e tampouco formulado os quesitos relativos à perícia. DECORRÊNCIA. Aplica-se aos lançamentos decorrentes, no que couber, o que restar decidido no lançamento matriz, relativo ao IRPJ. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2006 TRIBUTAÇÃO PELO IRPJ COM BASE NO LUCRO ARBITRADO. INCOMPATIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO NÃO CUMULATIVA DO PIS/PASEP E COFINS. Por força de comando legal expresso, é vedada a tributação pelo regime da não cumulatividade para as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2006 TRIBUTAÇÃO PELO IRPJ COM BASE NO LUCRO ARBITRADO. INCOMPATIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO NÃO CUMULATIVA DO PIS/PASEP E COFINS. Por força de comando legal expresso, é vedada a tributação pelo regime da não cumulatividade para as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A ciência da decisão de 1ª instância foi promovida por edital (e-fls. 7216/7223) e, na ausência de recurso, foi lavrado termo de perempção e promovida a inscrição em Dívida Ativa da Fl. 7302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 9 União (e-fls. 7224/7241). Contudo, representante da Procuradoria da Fazenda Nacional assim se manifestou acerca deste proceder (e-fl. 7243/7244): A contribuinte Smell Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda, representada pela sócia Enoí Clotilde Bonissoni Izumi, ajuizou a ação n. 5005606- 64.2013.404.7001, perante a 2ª Vara Federal de Londrina, discutindo a validade da constituição do crédito tributário objeto deste processo administrativo n. 11634.720852/2011-48. Alegou que a empresa se encontra inativa de fato (apesar de ativa perante os cadastros da RFB) desde 2006, quando teria ocorrido um suposto golpe praticado pelo sócio Moacyr Soares dos Santos. Alegou também que, no transcorrer do processo, todas as intimações fiscais foram direcionadas à sócia Enoí Clotilde Bonissoni Izumi, ou a seu procurador, o advogado dr. Eduardo Ayres Diniz de Oliveira. No entanto, a intimação referente ao julgamento de impugnação administrativa à Delegacia de Julgamento foi feita por edital. Em seu entendimento, a intimação é nula, pois o caso não comportava a aplicação do art. 23, §1º, III do Decreto 70.235/72, que regulamenta a expedição do ato por edital. Em análise do processo administrativo, assiste razão à contribuinte. No Relatório de Diligência Fiscal, fls. 06/07, os Auditores-Fiscais narraram que a tentativa de intimação da empresa, no seu endereço cadastral (Rua Dom Fernando, 220, Aeroporto, Londrina), foi frustrada, de modo que empreenderam diligência para tentar intimar o sócio-gerente Moacyr Soares dos Santos, no endereço Rua João Wiclif, 447, ap. 1503, edifício Central Park. No entanto, a diligência também foi frustrada, tendo em vista que o mencionado sócio já havia se mudado do local, tendo vendido o imóvel a terceiro. Diligenciaram em busca de outros sócios da empresa, tendo encontrado a sra. Enoí Clotilde Bonissoni Izumi para dar ciência da abertura da ação fiscal. Em fls. 386 do PA, a sócia citada apresentou manifestação, por meio do advogado citado, constituído pela procuração anexada, com poderes específicos para representá-la perante a RFB. Requereu que as intimações fossem enviadas ao endereço do advogado, que na época era Av. Higienópolis, 32, sala 602, Londrina. Atualmente, conforme informação no processo judicial, o endereço do advogado é Rua Farrapos, 201, Jardim Canadá, Londrina. Há diversas intimações no processo feitas na pessoa do procurador, como em fls. 2723/2725, 4079/4081, 4537/4539, 4566/4568, 4590/4672, 4744/4747, 4748/4749, 4752/4755. A ciência do auto de infração também foi procedida na pessoa do procurador, como se vê em fls. 6849/6904, que inclusive apresentou a impugnação ao auto. Fl. 7303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 10 No entanto, a intimação acerca do julgamento da impugnação pela DJ foi endereçada ao antigo endereço da empresa, sendo que já constava do processo a informação de que tal endereço não seria válido. Por esse motivo, a intimação deveria ter sido direcionada ao endereço da sócia Enoí Clotilde Bonissoni Izumi, ou a seu representante dr. Eduardo Ayres Diniz de Oliveira. O defeito evidente da intimação invalida a constituição definitiva do crédito tributário. Deste modo, dentro do contexto do controle de legalidade da inscrição em dívida ativa da União (art. 2º, §3º da LEF), PROPONHO o cancelamento das inscrições objeto deste processo, com o consequente reflexo no CADIN (se por outro motivo não estiver inscrito) e o pedido de extinção da execução fiscal correspondente. Bem como o retorno do processo à origem, para que proceda a intimação regular da contribuinte, tanto no endereço da sócia como no novo endereço do advogado, acima mencionado (Rua Farrapos, 201, Jardim Canadá, Londrina). Nova intimação foi dirigida à Rua Santos, nº 777, apto. 502, Centro, Londrina/PR e recebida em 27/04/2017 (e-fl. 7252). Já a intimação dirigida ao endereço indicado no despacho acima foi recebida em 02/05/2017 (e-fl. 7260). O recurso voluntário foi interposto pelo patrono antes indicado em 23/05/2017, que se declarou cientificado em 27/04/2017 (e-fls. 7263/7285). Preliminarmente argui prescrição intercorrente e pleiteia a extinção do crédito tributário, argumentando que apesar da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a Constituição Federal assegura a todos a duração razoável do processo, seja ele administrativo ou judicial, e o princípio da moralidade não permite que a Administração permaneça inerte, sem impulsionar o processo pelo tempo que lhe pareça conveniente, enquanto são acrescidos juros e correção monetária ao débito do contribuinte exclusivamente em razão da morosidade para proferir uma decisão. Cita doutrina, observa que a impugnação foi apresentada em 16/01/2012 e apenas em 27/04/2017 ocorreu a ciência de sua decisão, evidenciando o transcurso de prazo superior a cinco anos motivado tão somente pela inércia da administração que chegou a arquivar os autos por aproximadamente quatro anos. Reitera a arguição de nulidade do lançamento sob o título “Desconsideração da escrituração contábil e inconstitucionalidade do fato gerador”, referindo as constatações fiscais e a decisão de 1ª instância no ponto em que apontou o desacordo da escrituração com os preceitos da Contabilidade, reafirmando a presunção de omissão de receitas com base no art. 42 da Lei nº 9.430/96, e aduz: Ainda que a escrituração da Recorrente fosse, de fato, inidônea, a identificação de depósitos bancários, de origem não comprovada pelo contribuinte, não pode autorizar a Administração Tributária a constituir seus créditos com base em presunção de omissão de rendimentos. Isso porque o artigo em comento é eivado de inconstitucionalidade formal. Fl. 7304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 11 Como já mencionado, o embasamento legal para lavratura do auto de infração encontra-se no art. 42 da Lei n° 9.430/1996, e não no art. 43 do Código Tributário Nacional, como deveria. O que verdadeiramente ocorreu foi o estabelecimento de novo fato gerador do imposto de renda, qual seja a existência de depósitos bancários de origem não comprovada, violando claramente o artigo 146, III, "a" da Constituição, que exige lei complementar para dispor acerca do fato gerador de impostos, já que a lei n° 9.430/1996 é ordinária. Ressalta-se, ainda, que devido à relevância da discussão esta matéria está sob análise do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (RE n° 8556491), sendo que aquilo que for definido pelo E. STF deverá vincular, inclusive, a Receita Federal do Brasil, como disciplina a Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 1/2014. Pelo exposto, a inconstitucionalidade do fato gerador do auto de infração lavrado impõe o reconhecimento de sua nulidade, devendo ser reformado o r. acórdão para que se reconheça que, ainda que a documentação apresentada pela Recorrente tenha sido considerada imprestável a esclarecer os depósitos que deram ensejo ao lançamento, eles não poderiam ter ocorrido em razão da inconstitucionalidade do fato gerador eleito, elencado por uma lei ordinária. Passa a abordar o golpe sofrido pela Recorrente e a responsabilidade do sócio administrador pelo crédito tributário, esclarecendo que: Conforme narrado em detalhes na impugnação, a Recorrente foi vítima de um golpe, executado pelo ex-sócio que, de fato, era incumbido de sua administração, o Sr. Moacyr Soares dos Santos que, no ano de 2006, efetuou diversas operações sem conhecimento das demais sócias. Inclusive foi consignado no acórdão "[...] ser possível que, lamentavelmente, correspondam à realidade, uma vez que o suposto golpista insistiu na não divulgação de seu endereço atual". Este senhor era responsável por toda a operação, fato que fica evidenciado pela própria postura de ter passado a manter relação comercial com uma nova sociedade empresária limitada, a Dilon Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda, à revelia dos demais sócios. Apesar do que consta às fls. 15 do acórdão, na qual se afirma que a imensa maioria das transferências feitas para a empresa Dilon foram realizadas pela senhora Enoi Clotilde Bonissoni Izumi, é preciso esclarecer que ela nunca esteve 1 "IMPOSTO DE RENDA - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ORIGEM DOS RECURSOS NAO COMPROVADA - OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA - INCIDÊNCIA - ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430, DE 1996 - ARTIGOS 145, § 1o, 146, INCISO III, ALÍNEA "A", E 153, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO -REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, a autorizar a constituição de créditos tributários do Imposto de Renda tendo por base, exclusivamente, valores de depósitos bancários cuja origem não seja comprovada pelo contribuinte no âmbito de procedimento fiscalizatório. (RE 855649 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 21-09-2015 PUBLIC 22-09-2015) Fl. 7305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 12 diretamente ligada à gestão da empresa, assim como não controlava seu cadastro bancário, que estava à disposição do Sr. Moacyr. Ou seja, apesar das transferências terem sido feitas com a senha bancária da Sra. Enoi Clotilde Bonissoni Izumi, foram executadas pelo Sr. Moacyr Soares dos Santos, pessoalmente. Ademais, salienta-se que pelo quadro fático atual é possível verificar a veracidade das alegações quanto ao golpe sofrido. A Recorrente é alvo de inúmeras ações judiciais de instituições financeiras e fornecedores; contra ela também foram lavrados autos de infração do Fisco Estadual. Por outro lado, aquele que era seu ex-sócio administrador, Moacyr Soares dos Santos, continua exercendo atividades empresariais, tendo inclusive constituído outra sociedade limitada, como já informado na impugnação, cujo denominação social é RODHAL DISTRIBUIDORA DE HIGIENE E ALIMENTOS LTDA. CNPJ 08.707.890/0001-88), com sede no Município de Cabedelo, Estado da Paraíba. Ressalta-se que as demais sócias, após o péssimo episódio representado por este golpe, nunca mais se dedicaram a atividades empresariais e ainda precisam lidar com as inúmeras ações judiciais e autos de infração resultantes da gestão do ex- sócio administrador citado. Verdadeiramente, estas sócias figuram como terceiras prejudicadas pelas condutas do Sr. Moacyr. Basta a análise do corrente contexto acima narrado para que se constate que este dirigente atuava exclusivamente em benefício próprio, contra os interesses da pessoa jurídica, a ora Recorrente. Contudo, a autoridade administrativa considerou que "[...] mesmo que lesivos, os atos foram praticados por sócio detentor dos poderes correspondentes, livremente concedidos pelos demais sócios, que não teriam exercido a devida diligência dos seus poderes fiscalizatórios. Não constitui, portanto, óbice à feitura do lançamento fiscal." Foi lembrado, portanto, o encargo de fiscalização que as outras sócias possuíam, mas não se pode olvidar a própria responsabilidade do sócio administrador pelos atos praticados infringindo a legislação tributária. Assim, neste caso, para a determinação da responsabilidade tributária é imperiosa a aplicação do art. 135, III, do CTN que assim dispõe: [...] É preciso ponderar que, se mantido o entendimento de que existe inidoneidade na contabilidade e que ocorreram remessas de numerários da Recorrente para a empresa Dilon (caracterizando omissão de receitas), estes fatos não poderiam passar despercebidos ao sócio administrador da empresa. Isso porque na qualidade de administrador, além do dever de conhecimento dos fatos, ele possui interesse direto na ocorrência dos fatos geradores Idas Fl. 7306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 13 obrigações tributárias de sua empresa que deixaram de ser adimplidas, já que pode ser responsabilizado por elas. É da sociedade o ônus da prova de que os atos foram praticados pelos administradores fora dos limites de sua competência e contra os interesses e finalidades da pessoa jurídica. A Auditora Fiscal da RFB Maria Lucia Aguilera2 ainda esclarece que "somente depois de caracterizada a inexistência de patrimônio do contribuinte para adimplir a obrigação é que se instaura a exigibilidade do crédito tributário em relação aos responsáveis. Relevante anotar que isso não ocorre apenas na fase de execução judicial, podendo se caracterizar na cobrança administrativa". Pois bem, como já noticiado na resposta à intimação, existe contra a Recorrente um Pedido de Falência (autos n° 0035700-33.2007.8.16.0014, em trâmite perante a 8a Vara Cível da Comarca de Londrina), ajuizado no ano de 2007, ou seja, no ano seguinte ao golpe sofrido. É requisito do pedido de falência a inviabilidade econômica da empresa, revelada por seu estado de insolvência. Assim, resta evidente que após as diversas transferências bancárias infundadas, dentre outros atos fraudulentos praticados pelo ex-sócio administrador Moacyr Soares dos Santos (que controlava, inclusive, o cadastro bancário da Sra. Enoi), a Recorrente não possui patrimônio para arcar com todas as suas obrigações, devendo a responsabilidade pelos créditos recair sobre seu sócio administrador. Maria Lúcia Aguilera3 ainda assevera o seguinte: Grosso modo, pode-se dizer que o lançamento não se encontra regularmente formalizado, quando a obrigação tributária é constituída em face de: (i) pessoas físicas mortas ou de pessoas jurídicas extintas, sem observância das regras de responsabilidade por sucessão previstas nos arts. 129 a 133 do CTN; (ii) pessoas físicas ou jurídicas sem patrimônio suficiente para responder pelo crédito tributário, e sem a observância das regras de responsabilidade de terceiros, previstas nos arts. 134 e 135 do CTN; Diante disso, considerando que o auto de infração foi lavrado apenas em 2011, quando já havia sido ajuizado Pedido de Falência da Recorrida, e que apenas ela figura como sujeito passivo neste auto, é evidente sua irregularidade. Por todo o exposto, requer seja reformado o r. acórdão para que seja reconhecida a responsabilidade tributária do sócio administrador Moacyr Soares dos Santos, autor das condutas ilícitas que foram determinantes para o atual estado de insolvência da Recorrente. Anulando-se, assim, o auto de infração referido para que um novo seja lavrado com Termo de Sujeição Passiva Solidária, no intuito de 2 AGUILERA, Maria Lúcia. A Responsabilidade de Terceiros Decorrente da Prática de Ilícitos e o Lançamento de Ofício: o Caso da Responsabilidade Pessoal dos Administradores. In: FERRAGUT, Maria Rita; NEDER Marcos Vinícius (coord.). Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007. p. 129. 3 Ibidem, p. 142 Fl. 7307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 14 determinar a correta definição do polo passivo da relação jurídico-tributária, dar maior garantia ao crédito e, ainda, facultar ao Sr. Moacyr o exercício do contraditório e ampla defesa na esfera administrativa. Prossegue se manifestando contra a desconsideração da escrituração contábil, questionando os termos da decisão de 1ª instância e argumentando que: Entretanto, é preciso salientar que estas irregularidades não colocam em risco a contabilidade como um todo para que fosse desconsiderada em sua integridade. Ademais, a Recorrente foi alvo de fiscalização pela administração tributária estadual e sua contabilidade não foi desconsiderada. Destaca-se também que um dos julgadores do acórdão impugnado, Ney Kazuo Kusakariba, votou pelo acolhimento das alegações formuladas contra a desclassificação da escrita e arbitramento do lucro. Ou seja, não houve unanimidade na gravosíssima atitude de desconsiderar a escrita. Ainda é importante narrar que a Recorrente nunca tivera sua contabilidade desconsiderada, sendo este episódio do ano de 2006 um fato isolado, o que corrobora com a alegação de ocorrência de golpe naquele ano. A desconsideração da escrita traz consequências desastrosas, isto porque a apuração de crédito referente às contribuições a Cofins e ao PIS passou a ser de débito, já que a administração tributária efetuou a tributação pelo regime da cumulatividade. Este auto de infração foi lavrado a partir da presunção de ocorrência de fatos geradores. A administração federal, a partir da desconsideração da escrita fiscal da Recorrente efetuou o lançamento segundo os depósitos localizados em suas contas correntes, ou seja, a partir de cruzamento entre a movimentação financeira e a renda declarada. Tanto é que, após a apresentação de esclarecimentos na impugnação, com a juntada da correspondência do Banco SICOOB, reconheceu-se que um total de R$ 126.970,33 havia sido lançado equivocadamente, como consta às fls. 13 do acórdão. Diante disso, resta evidente a importância das informações prestadas pelas instituições financeiras para elucidar as transferências que geraram o auto de infração, especialmente diante do quadro fático no qual o sócio administrador realizou as fraudes contra a Recorrente e depois desapareceu, deixando-a desprovida de documentação hábil a embasar sua defesa e prestar esclarecimentos. Contudo, este pedido foi ignorado e no acórdão apenas asseverou-se que "[...] se ainda assim remanescerem valores que clamem por serem excluídos, a comprovação respectiva incumbe ao titular da conta, ou seja, à própria impugnante." Fl. 7308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 15 A partir do exposto, resta evidente a necessidade de diligências para o esclarecimento da escrita e não sua desconsideração, pois já foi demonstrado quanto aos créditos do SICOOB que havia um equívoco significativo nos lançamentos efetuados. O mesmo ainda poderá ocorrer em relação aos créditos do Banco do Brasil. Além disto, em relação a Cofins e ao PIS houve a tributação na forma cumulativa das contribuições, sem que houvesse qualquer norma determinando a apuração desta forma. O correto seria o cálculo na forma da opção de tributação predefinida pela própria Recorrente, que lhe assegurava crédito das entradas das mercadorias para revenda. No caso, a Recorrente inclusive mantinha crédito das contribuições no ano calendário de 2005 e de 2006 conforme transcrito nas tabelas a seguir, cujas informações já foram devidamente comprovadas pelos recibos de entrega do demonstrativo de apuração de contribuições sociais colacionados à impugnação. [...] Nesse ponto, verifica-se que a Recorrente jamais poderia ter sido tributada pelo regime da cumulatividade, pois, conforme disposto na tabela, em momento algum ela esteve em situação de débito. Muito pelo contrário, sempre teve crédito em conta tanto de PIS quanto de COFINS. [...] Logo, é completamente descabida a tributação imposta pela administração pelo regime da cumulatividade, quando o correto seria manter a opção de tributação escolhida preteritamente pela Recorrente. Ressalta que nunca fora fiscalizada, nem teve sua contabilidade descaracterizada desde sua constituição em 14/03/2003, cita doutrina quanto ao ônus da prova em lançamento tributário, e conclui que não houve suficiente comprovação de que a contabilidade da Recorrente deveria ser descaracterizada, ressaltando-se que a votação não foi unânime neste ponto. Reporta os Acórdãos nº 1401-001.836 e 101-94.227 que consideram indevido o arbitramento em tais circunstâncias, mormente se, como no último caso, as receitas omitidas puderem ser devidamente quantificadas, como ocorreu no presente caso. No mesmo sentido seria o Acórdão nº 101-96.160. E prossegue: Assim, é preciso salientar que, apesar de se apresentar no acórdão uma série de características as quais a escrita da Recorrente deveria possuir, a principal irregularidade apontada é a existência de lançamentos que têm a própria conta corrente como contrapartida. Desta forma, de acordo com a jurisprudência do Carf, a falta de escrituração de depósitos e transações bancárias não é suficientemente hábil a sustentar a desclassificação da escrituração contábil e o consequente arbitramento dos lucros. A partir do cruzamento entre as movimentações financeiras e aprenda declarada é possível que se apure com exatidão as receitas omitidas, quantificam io-as e Fl. 7309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 16 adicionando seus respectivos valores ao lucro real do exercício, mas em hipótese al: arbitramento é justificável. De igual modo, as irregularidades citadas na transcrição às fls. 11 do acórdão, quais sejam a falta de escrituração do livro Registro de Inventário e o extravio de notas fiscais, não são capazes de autorizar o arbitramento ora combatido, conforme segue. Refere, quanto a este último aspecto, os Acórdãos nº 105-15.819 e 108-07.265, e discorda do arbitramento dos lucros com base em meras irregularidades porque sempre manteve a escrituração na forma das leis comerciais e fiscais. Adiciona que a receita estadual aceitou esta mesma escrituração recusada e pede a reforma do acórdão recorrido no ponto em que validou o afastamento da apuração do lucro real, resultando em tributação excessiva, especialmente tendo em conta que tal decisão não foi unânime. Subsidiariamente pleiteia a exclusão de valores referentes aos depósitos provenientes de contas correntes mantidas pela própria Recorrente, na forma do art. 42, §3º, inciso I da Lei nº 9.430/96, anotando que: Informou-se na impugnação que foram feitos pedidos de comprovantes dos depósitos a várias instituições financeiras. Contudo, as diligências realizadas pela própria Recorrente restaram infrutíferas. Em razão dos inconvenientes que o golpe citado gerou também a estas instituições, algumas delas se recusam a cooperar, alegando que não possuem mais os registros solicitados, o que inviabiliza a apresentação da documentação necessária. Diante disso, é imprescindível a realização da diligência já solicitada na impugnação, qual seja o envio de ofício ao Banco do Brasil, agência 3407-X, requisitando os documentos referentes aos depósitos e transferências listados às fl.s 6.943-6.950; seguida pela perícia dos valores recebidos a fim de que sejam excluídos os depósitos de valores que não lhe pertenciam ou, ainda, dos valores provenientes de suas próprias contas correntes. Contesta a qualificação da penalidade ponderando que o entendimento expresso na decisão recorrida não pode prevalecer: Na forma daquilo que já foi exposto em tópico anterior, o sócio administrador tem responsabilidade pessoal pelo crédito tributário em discussão. Nesse sentido, é importante compatibilizar as disposições do já citado art. 135 do CTN com a responsabilidade pessoal por infrações prevista no art. 137 do mesmo diploma legal. Para tanto, novamente é válida lição da Auditora Fiscal da RFB Maria Lúcia Aguilera4: 4 AGUILERA, Maria Lúcia. A Responsabilidade de Terceiros Decorrente da Prática de Ilícitos e o Lançamento de Ofício: o Caso da Responsabilidade Pessoal dos Administradores. In: FERRAGUT, Maria Rita; NEDER Marcos Vinícius (coord.). Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007. p. 142. Fl. 7310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 17 Retomando a interpretação acerca dos pressupostos fáticos parai a incidência da responsabilidade pessoal do art. 135, III, em confronto com as disposições do art. 137, III, "c", ambos do CTN, verifica-se que a única distinção a ser estabelecida entre tais preceitos seria de que, no primeiro, a responsabilidade pessoal refere-se genericamente a crédito tributário e, no segundo, somente às infrações. Conclui-se que, provado que os administradores atuaram com excesso de poderes e desvio de finalidade, em benefício próprio e contra os interesses da pessoa jurídica (art. 135, III), ou que as infrações praticadas decorrem direta e exclusivamente de dolo específico dos diretores, gerentes ou representantes, contra pessoas jurídicas representadas (art. 137, III, "c"): responderão os administradores pelos tributos com fundamento no art. 135, 111, e pelas multas com base no art. 137, III, "c", ambos do CTN. (sem destaques no original) Como já mencionado no tópico que explica a responsabilidade do Sr. Moacyr, sócio administrador da Recorrente, pelos créditos tributários, é evidente que ele agiu em benefício próprio, transferindo valores da conta da Recorrente para a empresa Dilon (fazendo o uso do cadastro bancário da Sra. Enoi e abusando da confiança que lhe fora depositada) para realizar um golpe. Esta artimanha contribuiu decisivamente para a falência da Recorrente, que hoje responde por vários processos, enquanto o Sr. Moacyr levantou os créditos transferidos para a empresa Dilon e nunca mais foi localizado. Assim, resta evidente que atuou com excesso de poderem e em benefício próprio, prejudicando a pessoa jurídica. Estes atos ainda impõem que ele seja pessoalmente responsabilizado, com base no art. 137, III, "c"5 do CTN, pelas multas qualificadas fixadas pela administração tributária no patamar de 150% contra a Recorrente. É certo que houve dolo específico do sócio administrador nas remessas de numerários da Recorrente para a empresa Dilon (e que caracterizaram a omissão de receitas que deu origem ao auto de infração), já que ele intencionalmente realizou tais atos com o fim de desviar esses valores para depois levantá-los, desaparecendo sem prestar contas. Entretanto, o auto de infração dizia respeito à empresa SMELL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA, o que indevidamente foi mantido no r. acórdão. Assim, tem-se que a multa majorada deve ser aplicada a quem, de fato, praticou tais ações. No entanto, na remota hipótese de que não seja reconhecida a responsabilidade do Sr. Moacyr por tais atos praticados em sua gestão, dever- se-ia aplicar a multa à empresa DILON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS 5 Art. 137. A responsabilidade é pessoa ao agente: [...] III- quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: [...] c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. Fl. 7311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 18 ALIMENTÍCIOS LTDA, (CNPJ 07.019.027/0001-75), como já explanado na impugnação, empresa constituída pejo ex-sócio administrador com a única finalidade de aplicar o golpe narrado. (destaques do original) Destaca que tal irregularidade não foi cometida pela Contribuinte, que não pode ser responsabilizada por atos praticados por terceiros, cita doutrina e defende que a penalidade seja endereçada ao verdadeiro infrator, seja ele seu ex-sócio gerente ou a empresa por ele criada com a finalidade única de movimentar os recursos financeiros subtraídos da Recorrente. Inclusive é preciso salientar que a Recorrente sequer detém condições para fazer sua defesa quanto à existência de dolo ou não nas operações mencionadas como fraudulentas da DILON, porque não as praticou e sequer sabia da existência daquela empresa. Por outro lado, não há no processo, em momento algum, qualquer atitude da Recorrente que pudesse lhe ser considerada dolosa na prática de fraude. Veja-se: • A Recorrente atendeu a todas as intimações; • A Recorrente prestou todos os esclarecimentos solicitados; • A Recorrente apresentou todos os documentos que possuía. Como visto, nenhum de seus atos de presta à comprovação de dolo e o Conselho de Contribuintes, em diversos julgamentos, já assentou a necessidade de confirmação do intuito de fraude para aplicação da multa majorada. [...] Cita vários acórdãos deste Conselho, invoca doutrina acerca de falhas comuns ocorridas em lançamentos, e conclui que não compete à Recorrente o pagamento dos valores devidos a título de imposto de renda, assim como é indevida a aplicação das multas qualificadas a ela, devendo ser reformado o r. acórdão impugnado. Na eventualidade de prevalecer alguma cobrança, requer sejam abatidos os saldos credores de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins do valor apurado contra a Contribuinte. Também pleiteia que seja refeito o cálculo da base de incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido quanto às multas de natureza compensatória, já que a lavratura do auto de infração se deu sem ser refeito este cálculo. Neste sentido cita a resposta 354 de uma edição do “Perguntas e Respostas” extraído do site da Receita Federal e reporta doutrina. Finaliza pleiteando o reconhecimento da prescrição intercorrente e: b) caso não seja acolhida a tese anterior, reconheça-se a nulidade do auto de infração ante a inconstitucionalidade do fato gerador eleito; ou ainda pela incorreta definição do sujeito passivo, já que o ex-sócio administrador da Recorrente, Sr. Moacyr Soares dos Santos deve ser pessoalmente responsabilizado pelo crédito tributário decorrente do golpe aplicado, na forma do art. 135, III, do CTN. Fl. 7312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 19 c) na remota hipótese de que não se reconheça a improcedência do lançamento na forma dos itens anteriores, requer-se o julgamento de improcedência total do lançamento, reformando-se o r. acórdão n° 06-37.143 com o (i) acolhimento das alegações de impossibilidade de desconsideração da escrituração contábil; (ii) seja reconhecida a necessidade de exclusão dos depósitos das contas correntes da própria Recorrente da base de cálculo arbitrada, assim como a imprescindibilidade da realização das diligências informadas; (iii) seja declarada indevida a multa qualificada aplicada à recorrente, imputando-a ao seu ex-sócio administrador, na forma do art. 137, III, "c" do CTN ou à empresa Dilon, utilizada por ele para consecução da fraude; (iv) se ainda houver valor remanescente a ser cobrando, seja reconhecido o direito de compensação das bases de cálculo negativas de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins apurados em 2005 VOTO Conselheira Edeli Pereira Bessa, Relatora Em consulta ao sítio do Tribunal Regional Federal da 4ª Região constata-se que na citada Ação Ordinária nº 5005606-64.2013.404.7001/PR foi deferida antecipação de tutela nos seguintes termos: 1.Trata-se de ação proposta em face da União (Fazenda Nacional), visando, em sede de cognição sumária, a concessão de tutela antecipada com o fim de que 'seja feita a intimação da autora, de forma pessoal, ou postal, na pessoa da sócia Enoi Clotilde Bonissoni Izumi, com endereço a Rua Santos, n° 777, ap. 502, nesta cidade de Londrina-PR, CEP.: 86.020.041 ou ainda, por seu procurador constituído no PAF, com o mesmo teor da intimação n° 842/2012 constante à folha 7216 do PAF, restabelecendo o trâmite do PAF com a abertura de prazo de 30 dias para pagamento com redução da multa em 30%, ou ainda, interposição de Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, tudo nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil e com a devida suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso III e IV do Código Tributário Nacional' (ev.1, pet1), sob o fundamento de nulidade da 'intimação por edital acerca do acórdão nº 0637.143 proferido pela 1ª Turma da DRJ/CTA no PAF nº 11634.720852/2011-48 e todos os atos subsequentes'. Tenho que, em juízo provisório, há verossimilhança nas alegações da parte autora. Isso porque, conforme se constata no Proc. Adm.21, anexado ao ev.1, p.385, o ilustre advogado Dr. Eduardo Ayres Diniz de Oliveira expressamente requereu que 'as futuras intimações sejam endereçadas ao endereço do procurador que esta subscreve, sito a Avenida Higienópolis, n° 32, sala 602, na cidade de Londrina, Estado do Paraná, CEP.: 86.020-080'. Tomou, ainda, o citado advogado o cuidado de acostar na sequência procuração ad judicia et extra com poderes para Fl. 7313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 20 representação especialmente perante a Receita Federal do Brasil (p.386 do PA referido). Como se denota, houve expresso pedido para que a intimação fosse direcionada à pessoa de advogado regularmente constituído nos autos administrativos. Com efeito, independente de outro fundamento, só por só esse garante, ao menos por ora, o reconhecimento da verossimilhança da alegação da parte autora, como acima restou averbado, extraindo-se o prejuízo da efetiva pela perda do direito de recorrer, bem como dos consectários inclusive com percussão na esfera criminal. No entanto, estou que resta suficiente para preservação da efetividade do julgamento final em cognição exauriente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até ulterior deliberação do juízo, desde sua constituição definitiva, inclusive. Destarte, com fundamento no art. 5º, LIV, da CF, DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA ANTECIPADA para o fim destacado na forma da fundamentação. 2.Indefiro a gratuidade de justiça, pois é entendimento deste Juízo que pessoas jurídicas com fim lucrativo não faz jus à benesse legal. Determino o recolhimento das custas em 30 dias, sob pena de extinção. 3.Descumprido item 2, venham-me para sentença. 4.Sem prejuízo, cite-se a União (PFN), devendo nessa oportunidade já requerer justificadamente as provas que pretende produzir. 5.Com a resposta, à parte autora para réplica, devendo justificar provas. 6.Em seguida, tornem-me conclusos. (destaques do original) Posteriormente foi editada a seguinte sentença: Trata-se de ação anulatória proposta por Smell Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. contra a União objetivando, in verbis: '(...) seja julgado totalmente procedente o pedido, confirmando a antecipação tutela concedida, anulando a intimação por edital acerca do acórdão nº 0637.143 proferido pela 1ª Turma da DRJ/CTA no PAF nº 11634.720852/2011-48 e todos os atos subsequentes, de forma que nova intimação seja feita a autora, restabelecendo-se o trâmite do Processo Administrativo Fiscal a partir de então nº 11634.720852/201148 mantendo- se suspensa a exigibilidade do suposto crédito tributário (artigo 151, inciso III do CTN) enquanto houver o referido trâmite administrativo'. Para tal desiderato, alegou que, ao tomar ciência da instauração do PAF 11634.720852/2011-48, constituiu advogado e requereu expressamente que todas as futuras intimações fossem endereçadas a seu procurador, já que encerradas as atividades da empresa. Não obstante, houve posterior tentativa de Fl. 7314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 21 intimação em endereço antigo, o que levou à intimação por edital da constituição do crédito tributário, sendo cerceado seu direito de interpor recurso ou pagar. Deferida em parte a tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário. Ao ser citada, a União reconheceu a procedência do pedido da parte autora. Em réplica, o autor requereu seja julgado procedente o pedido, na forma do art. 269, II, do CPC, condenando a ré aos ônus sucumbenciais. Vieram os autos anotados para sentença. É o relatório! Decido: FUNDAMENTAÇÃO Verifica-se que, com o ajuizamento da presente ação, a União reconheceu a procedência do pedido aduzido, nos seguintes termos: '(...) reconhece o pedido da autora para retomar o processo administrativo do ponto em que houve a intimação irregular, informando que já foram tomadas as providências para o cancelamento das inscrições em Dívida Ativa da União objeto do mencionado processo administrativo'. Inafastável, portanto, o reconhecimento da procedência do pedido da parte autora, sendo anulada a intimação irregular. Passo, desde logo, ao dispositivo. DISPOSITIVO Ante o exposto, na forma do art. 269, inciso II, do CPC, julgo procedente o pedido, para declarar a nulidade da intimação da parte autora no processo administrativo 11634.720852/2011-48 e, por conseguinte, da posterior constituição do crédito tributário em seu desfavor, na forma da fundamentação. Sem custas remanescentes, diante da isenção legal da União, que deverá, contudo, reembolsar as custas iniciais arcadas pela parte vencedora, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei 9.289/96. Pela sucumbência e pelo princípio da causalidade, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, sopesados os critérios legais, fixo em R$ 2.000,00, atualizados pelo IPCA-e até efetivo adimplemento. Registre-se. Publique-se. Intimem-se. Transitando em julgado, arquivem-se. Por outro lado, havendo recurso, presentes os pressupostos legais, notadamente a tempestividade e o preparo, os quais deverão ser verificados pela Secretaria, recebo-o, desde logo, em seus regulares efeitos, determinando, por conseguinte, a intimação da parte recorrida para manejo de contrarrazões com a posterior remessa dos autos ao e. TRF da 4ª Região. (destaques do original) Fl. 7315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 22 O trânsito em julgado está registrado em 07/10/2013. Em 02/06/2014 foi proferida sentença de extinção da execução contra a Fazenda Pública. Houve uma primeira baixa definitiva em 10/07/2014, mas a movimentação processual foi reativada outras vezes para regularização do pagamento determinado, até o último registro de baixa definitiva em 19/07/2018. Assim, como o patrono da Contribuinte reconheceu a ciência com base na intimação dirigida ao endereço indicado para a sócia Enoi Clotilde Bonissoni Izumi, em 27/04/2017, em conformidade com a determinação judicial, e interpôs o recurso voluntário em 23/05/2017, restam atendidos os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser CONHECIDO o recurso. Com respeito à arguição de prescrição intercorrente, deve ser aplicado o entendimento vinculante assim fixado no âmbito do CARF: Súmula CARF nº 11 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003 Isto porque, nos termos do art. 174 do CTN, o prazo prescricional não tem curso enquanto não verificada a constituição definitiva do crédito tributário, condição que não se perfaz enquanto possível a interposição ou pendente de apreciação recurso administrativo que, previsto em lei reguladora do processo tributário administrativo – como é o recurso voluntário estipulado no art. 33 do Decreto nº 70.235/72 – suspende a exigibilidade do crédito tributário discutido até que se verifique a decisão definitiva prevista no art. 42 do mesmo diploma legal. Não se ignora que a Lei nº 11.457/2007, editada depois de referido enunciado, inovou ao disciplinar o tema, mas apenas prescreveu em seu art. 24 que é obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte, sem estipular consequências para a inobservância deste dever. Note-se que nem mesmo nos parágrafos deste dispositivo, vetados por ocasião da sanção presidencial, havia tal previsão. As razões de veto foram assim expressas: §§ 1º e 2º do art. 24 “Art. 24. ................................................................................... Fl. 7316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 23 § 1º O prazo do caput deste artigo poderá ser prorrogado uma única vez, desde que motivadamente, pelo prazo máximo de 180 (cento oitenta) dias, por despacho fundamentado no qual seja, pormenorizadamente, analisada a situação específica do contribuinte e, motivadamente, § 2º Haverá interrupção do prazo, pelo período máximo de 120 (cento e vinte) dias, quando necessária à produção de diligências administrativas, que deverá ser realizada no máximo em igual prazo, sob pena de seus resultados serem presumidos favoráveis ao contribuinte.” Razões do veto “Como se sabe, vigora no Brasil o princípio da unidade de jurisdição previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Não obstante, a esfera administrativa tem se constituído em via de solução de conflitos de interesse, desafogando o Poder Judiciário, e nela também são observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a análise do processo requer tempo razoável de duração em virtude do alto grau de complexidade das matérias analisadas, especialmente as de natureza tributária. Ademais, observa-se que o dispositivo não dispõe somente sobre os processos que se encontram no âmbito do contencioso administrativo, e sim sobre todos os procedimentos administrativos, o que, sem dúvida, comprometerá sua solução por parte da administração, obrigada a justificativas, fundamentações e despachos motivadores da necessidade de dilação de prazo para sua apreciação. Por seu lado, deve-se lembrar que, no julgamento de processo administrativo, a diligência pode ser solicitada tanto pelo contribuinte como pelo julgador para firmar sua convicção. Assim, a determinação de que os resultados de diligência serão presumidos favoráveis ao contribuinte em não sendo essa realizada no prazo de cento e vinte dias é passível de induzir comportamento não desejável por parte do contribuinte, o que poderá fazer com que o órgão julgador deixe de deferir ou até de solicitar diligência, em razão das conseqüências de sua não realização. Ao final, o prejudicado poderá ser o próprio contribuinte, pois o julgamento poderá ser levado a efeito sem os esclarecimentos necessários à adequada apreciação da matéria.” Ausente norma legal que imponha a extinção do crédito tributário por decurso do prazo previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007, tal dispositivo legal se presta, apenas, a conferir aos interessados o direito de ver seu recurso apreciado no prazo legal. Adicione-se, ainda, que o art. 1º, §1º da Lei nº 9.873/99, frequentemente citado acerca desta temática, é dispositivo legal pré-existente à edição da Súmula CARF nº 11 e que, com a atualização promovida pela Lei nº 11.941/2009, claramente não se refere a créditos tributários: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à Fl. 7317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 24 legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Esclareça-se, por fim, que a impugnação apresentada pela Contribuinte em 16/01/2012 foi apreciada em 31/05/2012, sendo a ciência desta decisão inicialmente providenciada em 24/08/2012 e somente renovada em 27/04/2017, em razão da prevalência da decisão judicial que, com a concordância da representação da Procuradoria da Fazenda Nacional, reformou a interpretação extraída pela autoridade local do que dispõe o art. 23 do Decreto nº 70.235/72 e, em razão de circunstâncias específicas do caso concreto, determinou que se persistisse na intimação pessoal ou postal à sócia da Contribuinte e ao seu advogado constituído nos autos. A Contribuinte, portanto, deixa de considerar em sua contagem de prazo de inércia, para fins de arguição da prescrição intercorrente, a inscrição do débito em Dívida Ativa da União em 30/11/2012 e o cancelamento desta inscrição apenas em 28/05/2013, em face da conduta determinada pela Procuradora da Fazenda Nacional para intimação da Contribuinte nestes autos, ao final consubstanciada em sentença transitada em julgado em 07/10/2013. Estas as razões para REJEITAR a arguição de prescrição intercorrente do crédito tributário aqui constituído. A Contribuinte argui a nulidade do lançamento em razão da inconstitucionalidade do fato gerador, vez que pautado no art. 42 da Lei nº 9.430/96, dispositivo que, em seu entendimento, destoa do expresso no art. 43 do CTN, e acaba por estabelecer um novo fato gerador para o imposto de renda sem a necessária edição de Lei Complementar. Para além do que dispõe a Súmula CARF nº 2 (O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária), cabe anotar que a citada discussão do tema, em sede de repercussão geral, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 855.649, teve desfecho favorável à União Federal, nos termos da ementa da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal de 03/05/2021, transitada em julgado em 01/06/2021 e assim ementada: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. LEI 9.430/1996, ART. 42. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. Fl. 7318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 25 1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o 42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a norma contida nº artigo 43 do Código Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da obrigação tributária. 2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais. 4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos. 5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse ao lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria a tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da igualdade e da isonomia. 6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular. 7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional". Assim, também deve ser REJEITADA a arguição de nulidade do lançamento porque fundamentado no art. 42 da Lei nº 9.430/96. A Contribuinte relata o que denomina “golpe sofrido pela Recorrente” e afirma a irregularidade do lançamento sem imputação de responsabilidade tributária ao sócio administrador Moacyr Soares dos Santos, demandando a anulação do lançamento para que um novo seja lavrado com Termo de Sujeição Passiva Solidária, no intuito de determinar a correta definição do polo passivo da relação jurídico-tributária, dar maior garantia ao crédito e, ainda, facultar ao Sr. Moacyr o exercício do contraditório e ampla defesa na esfera administrativa. Fl. 7319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 26 Desde o início do procedimento fiscal, desenvolvido em face da também sócia- gerente designada nos atos societários da Contribuinte – Enoi Clotilde Bonissoni Izumi – a autoridade lançadora teve presente as informações de que a empresa teria sido lesada por seu sócio-gerente, sr. MOACYR SOARES DOS SANTOS, cujo paradeiro, à época, seria desconhecido. A sócia-gerente que acompanhou o procedimento fiscal disse que jamais teria participado da gestão da empresa, mas apresentou livros fiscais e contábeis, declarações entregues ou elaboradas – com respeito à DIPJ/2007 alegou que a exigência de certificação digital para sua transmissão impediria a sua entrega, visto que seu sócio-gerente MOACYR SOARES DOS SANTOS encontra-se em “local desconhecido”. O sócio-quotista Shogo Izumi também compareceu à Unidade de origem para assinatura dos livros antes apresentados, apresentou mídias digitais e informou a impossibilidade de apresentação dos comprovantes de origem dos depósitos bancárias visto terem sofrido um golpe praticado pelo sócio Moacyr Soares dos Santos. O procurador signatário das defesas, que também atuou no procedimento fiscal, apenas apresentou alguns comprovantes de transferências bancárias, repetindo a ocorrência do “golpe” sofrido pela sociedade empresária. A primeira resposta às intimações fiscais, formulada pelo mencionado patrono, trouxe consignado que: Primeiramente, registre-se que as sócias da notificada, as Srªs. Enoi Clotilde Bonissoni Izumi, Yumiko Otaguiri Izumi, Maria Aparecida Tamaki Izumi e Ruth Mendes da Rocha Izumi, sofreram um golpe praticado pelo próprio sócio- administrador, Sr. Moacyr Soares dos Santos, sendo que ele desde que finalizou seu golpe, está em lugar incerto e não-sabido, sendo seu paradeiro desconhecido até a presente data. Entre os diversos atos fraudulentos contrários à lei e ao contrato social praticados pelo sócio-administrador Moacyr Soares dos Santos podem-se citar que foram procedidas diversas retiradas em dinheiro das contas da empresa, houve transferências bancárias infundadas, despesas indevidas, emissões de títulos sem origem, entre outras. É necessário deixar registrado, que a Sra. Enoi Clotilde Bonissoni Izumi, consta no contrato social da notificada como sócia-administradora, porém nunca desempenhou tal função, ou seja, era sócia-administradora somente por constar no contrato social, porém não de fato. Toda a coordenação das operações relacionadas à notificada, era centralizada e realizada pelo Sr. Moacyr Soares dos Santos. Este fato é extremamente importante registrar pois em alguns atos constam o nome da Sra. Enoi, como por exemplo em algumas transações bancárias, porém, isto se deve ao fato de estar ela registrada nas instituições financeiras e as transações serem realizadas pelo Sr. Moacyr em nome dela. Assim, visto que as sócias que hoje respondem pela empresa, em razão do desconhecimento do paradeiro do real sócio-administrador, não atuavam na Fl. 7320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 27 empresa, e não possuíam intimidade com a documentação envolvida, houve enorme dificuldade para localizar a documentação requerida. Importante registrar que o golpe foi descoberto em agosto de 2006, portanto, no ano de 2006 as atividades da notificada foram apenas parciais, sendo que muitos dos atos fraudulentos foram realizadas neste referido ano. Desta forma, neste momento serão apresentados os documentos que forma possíveis localizar. Inicialmente, a notificada deixa de apresentar neste momento o livro de Registro de Entradas, o Livro Razão e o Livro Diário, pois estes livros encontram-se em poder do Sr. Perito Judicial designado nos autos 944/2007, em trâmite perante a 8ª Vara Cível da Comarca de Londrina/PR, processo esse que se trata de um “Pedido de Falência” ajuizada por Perfetti Van Melle Brasil Ltda. [...] Na ocasião foram apresentados documentos bancários, Dacon´s até maio/2003 e, com respeito aos documentos comprobatórios de receitas e despesas, apenas registros de contas a pagar de janeiro a junho/2006, além de alguns comprovantes de despesas de março/2006. Posteriormente, foram apresentados os livros que antes estavam retidos na Justiça Estadual e, mais à frente, em 16/09/2010, foi informado que estariam buscando uma forma de atender esta intimação, sendo que os atuais sócios estão tentando solucionar todas as ausências de informações com a retomada atual da contabilidade – que estava parada desde o golpe que assolou a empresa (arquitetado pelo sócio administrador Moacyr Soares dos Santos). Ao final, além de documentos bancários, foi apresentada apenas a DIPJ/2007 impressa e evidências de falta de fundos em contas bancárias em face ao golpe sofrido. A autoridade fiscal realizou diligências para confirmar as operações de desconto de duplicatas mercantis que, como alegado por uma sócia da empresa SMELL, teriam sido emitidas sem lastro em operações mercantis, e descontadas no Banco do Brasil pelo sócio-gerente MOACYR SOARES DOS SANTOS, e obteve a informação uníssona de inexistência dos negócios jurídicos. Também demandou diligência para localização do sócio-gerente Moacyr Soares dos Santos que, localizado em seu local de trabalho, afirmou residir na mesma cidade (João Pessoa/PB) com a esposa e que teria se desligado “informalmente” da empresa SMELL no ano de 2006, por divergências com os demais sócios; apontou outras seis empresas que funcionariam nas mesmas instalações da SMELL, dentre as quais a empresa DILON, frisando que seria tão-somente o responsável pela parte comercial, tocando a seus sócios a administração financeira da sociedade. Procedida investigação junto a Dilon Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda, pessoa jurídica em nome da qual foi mantida conta bancária que teria sido aberta pelo sócio- gerente da Contribuinte – Moacyr Soares dos Santos – com evidências de “falsificação das assinaturas”, a autoridade fiscal recolheu indícios de sua constituição motivada unicamente para movimentar recursos financeiros de titularidade e origem desconhecida, boa parte proveniente de contas da Contribuinte, para a qual também foi destinada a maior parte de seus saques, tendo Fl. 7321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 28 sido possível identificar que dois destes saques se destinaram a pagar funcionário e representante comercial da Contribuinte. Diante da falta de comprovação da origem dos depósitos bancários nas contas de titularidade da Contribuinte e de DILON, a autoridade excluiu apenas transferências entre as contas de mesma titularidade, inclusive originárias das contas da empresa DILON, devoluções, estornos de lançamento e créditos de origem comprovada (títulos descontados). Também foram excluídos do montante de créditos os valores de cheques de DILON em favor da Contribuinte cujo ingresso não foi possível identificar porque, apesar de nominais à Contribuinte, possivelmente foram objeto de operação de desconto a ensejar créditos de valores reduzidos. Como se vê, a autoridade fiscal teve em conta as circunstâncias específicas relatadas pelos fiscalizados e excluiu os efeitos possíveis do alegado “golpe”, reconhecendo comprovada a origem dos créditos decorrentes de títulos descontados, bem como excluindo valores que embora saídos de DILON em favor da Contribuinte, não encontraram ingressos de valor exato em suas contas bancárias. No Termo de Verificação Fiscal ponderou que: Releva aduzir que a presente auditoria voltou-se, como em todo procedimento administrativo vinculado, à incansável busca pela verdade material, capilarizada em várias vertentes, desdobramento que culminou na lavratura de diversas intimações a terceiros, prática que se impôs em especial pelos parcos esclarecimentos e documentos apresentados pela empresa fiscalizada, que se restringiu a imputar a responsabilidade por todas as operações a seu ex-sócio MOACYR SOARES DOS SANTOS. Se porventura as operações de desconto de títulos tenham sido de exclusiva responsabilidade do sócio-gerente MOACYR SOARES DOS SANTOS, agindo com excesso de poderes, é um fato que, à luz da legislação tributária e dentro do escopo do presente procedimento fiscal, nada modifica a sujeição passiva e os demais elementos caracterizadores da obrigação tributária. A bem da verdade, as operações maculadas por essa irregularidade compõem uma ínfima parte da receita tributável da pessoa jurídica, e não perdem tal característica pois o fato gerador da obrigação tributária deve ser interpretado abstraindo-se a validade dos atos jurídicos praticados e os efeitos dos fatos ocorridos. De outro lado, fato é que Moacyr Soares dos Santos não era o único sócio-gerente que figurou no contrato social da Contribuinte durante o período fiscalizado. A outra sócia- gerente, Enoi Clotilde Bonissoni Izumi, ainda que provasse não ter participado da gestão da empresa, como alegado, assim o fez por escolha própria, omitindo-se no dever de cuidado e diligência que o art. 1011 do Código Civil impõe ao administrador da sociedade. É certo que a disposição contratual vedava atos contrários ao interesse social: CLÁUSULA OITAVA: A administração da sociedade caberá aos sócios MOACYR SOARES DOS SANTOS e ENOI CLOTILDE BONISSONI IZUMI, com poderes e atribuições de administrador autorizado o uso do nome empresarial, privativa e Fl. 7322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 29 individualmente, sendo vedado, no entanto, em atividades estranhas ao interesse social ou assumir obrigações seja em favor de qualquer dos quotistas ou de terceiros, bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade, sem autorização dos demais sócios. Mas o que se discute aqui é a desídia com a escrituração contábil e fiscal, motivo da presunção de omissão de receitas e do arbitramento dos lucros. Ademais, a cláusula nona previa retirada pró-labore pelos serviços prestados pelos sócios-administradores à sociedade e a cláusula décima lhes impunha, ao final de cada exercício social, proceder à elaboração de inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico, cabendo aos sócios, a proporção de suas quotas, os lucros ou perdas apurados. Assim, ao tomar conhecimento do alegado “golpe”, supostamente ao final de 2006, a sócia-gerente remanescente deveria ter assumido suas obrigações contratuais e restaurado o controle documental das operações, não podendo se escorar em tais ocorrências para, já em 2010, deixar de apresentar os documentos exigidos acerca das operações desenvolvidas pela Contribuinte até meados do ano-calendário 2006. Consigne-se, ainda, as ponderações da autoridade julgadora de 1ª instância: Com respeito às alegações veiculadas no tópico “Do Golpe sofrido pela requerente”, registro ser possível que, lamentavelmente, correspondam à realidade, uma vez que o suposto golpista insistiu na não divulgação de seu endereço atual. Contudo, por outro lado, é estranho que, até onde se sabe, os demais sócios lesados não teriam denunciado a ocorrência na esfera penal. De qualquer forma, ainda que verdadeiras, as alegações, carecem do condão de influir na relação tributária com o Fisco Federal. Com efeito, mesmo lesivos, os atos foram praticados por sócio detentor dos poderes correspondentes, livremente concedidos pelos demais sócios, que não teriam exercido com a devida diligência seus deveres fiscalizatórios. Não constitui o alegado golpe, portanto, óbice à feitura do lançamento fiscal. Mais à frente, quando apreciados argumentos contra a qualificação da penalidade, que se pretendeu direcionar à DILON, a autoridade julgadora de 1ª instância acrescentou que: É possível que a impugnante não tenha compreendido o lançamento em toda a sua amplitude. Com efeito, a fiscalização deixou claro que, em seu entender, a pessoa jurídica DILON não tinha existência autônoma efetiva, mas era apenas uma espécie de ‘caixa dois’ da impugnante, conforme se vê às fls. 6.825, verbis: “Os fatos assim narrados não deixam dúvidas quanto à presença de veementes indícios de que a pessoa jurídica em comento tenha sua constituição motivada unicamente para movimentar recursos financeiros de titularidade e origem desconhecida, não encontrando lastro nas operações decorrentes de seu objeto social. Em suma, atuaria apenas como interposta da titular de fato dos recursos creditados em suas contas bancárias, prática que requereu o acesso a seus dados bancários – único meio possível de ser desnudada a verdadeira origem de sua movimentação bancária.” (Grifei). Fl. 7323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 30 É de se ver, portanto, que o Fisco não está aplicando a esta impugnante multa por conduta atribuível à empresa DILON. Pelo contrário, a increpação fiscal é que a impugnante utilizou a empresa DILON como um artifício para ocultar o auferimento de receitas de sua própria atividade. Correta, portanto, a imposição da multa sobre a pessoa que praticou o ato e que era a proprietária dos recursos, e não sobre a pessoa interposta. Em face das increpações fiscais, caberia à impugnante demonstrar a inexistência de vínculo entre si e a empresa DILON, o que poderia ser feito facilmente, com a demonstração dos negócios jurídicos que justificaram o expressivo e permanente vai-e- vem de recursos entre as duas. Registro, a propósito, que a impugnante afirma (fls. 6.935), que não tem relação alguma com a empresa DILON. Também argumenta (fls. 6.939) “que as operações comerciais com a DILON, foram relações pessoais feitas pelo sócio-administrador da SMELL, Moacyr Soares dos Santos, que conforme já mencionado no decorrer do PAF, aplicou um imensurável golpe contra a requerente agindo por sua conta e risco.” E arremata (fls. 6.923) que, ao contrário do alegado pelo Sr. Moacyr Soares dos Santos, este teria passado a manter relação comercial com a sociedade DILON ao alvedrio dos demais sócios. Não alcancei o sentido inequívoco da assertiva, posto que, segundo Aurélio, o vocábulo Alvedrio significa vontade própria. No uso corrente, tem a mesma acepção de talante, arbítrio, etc. Assim sendo, a interpretação literal seria a de que o Sr. Moacyr teria entabulado relação comercial com a aludida sociedade por deliberação dos demais sócios. Contudo, essa interpretação obviamente discrepa da linha adotada pela defesa. Por isso, interpreto as palavras da impugnante substituindo o vocábulo alvedrio por revelia. Contudo, também não prospera a tese de que a movimentação financeira envolvendo a empresa DILON teria sido feita pelo Sr. Moacyr sem o conhecimento e autorização dos demais sócios. Em realidade, praticamente todas as remessas de numerário da impugnante para a empresa DILON foram feitas pessoalmente pela sócia-administradora Enoi Clotilde Bonissoni Izumi, conforme discriminado exemplificativamente no quadro seguinte: [...] Urge registrar que se encontram reproduzidas às fls. 6.148-6.342 centenas de comprovantes de transferências de recursos, compreendendo a imensa maioria das transferências feitas para a empresa, DILON, e quase todas foram feitas pela Sra. Enoi Clotilde Bonissoni Izumi. Com efeito, dentre essas centenas, apenas quatro, reproduzidas às fls. 6.169-6.172, foram feitas pelo Sr. Moacyr S Santos. Resta claro que a Sra. Enoi mantinha controle absoluto sobre os valores transferidos para a empresa DILON e por esta movimentados. Não é crível que essa sócia fizesse tantas transferências vultosas para essa pessoa jurídica, ignorando que não se tratava de transações comerciais e sem ter pleno conhecimento da verdadeira destinação dos recursos. Não encontra respaldo na realidade fática, portanto, a assertiva de que as operações comerciais com a DILON, foram relações pessoais feitas pelo sócio-administrador da SMELL, Moacyr Soares dos Santos, que conforme já mencionado no decorrer do PAF, aplicou um imensurável golpe contra a requerente agindo por sua conta e risco. (destaques do original) Fl. 7324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 31 A defesa insiste que a sócia-administradora não realizou tais operações e que Moacyr Soares dos Santos teria operado com sua senha pessoal. Contudo, as evidências reunidas somente permitem cogitar que o sócio-gerente teria subtraído patrimônio dos demais sócios, o que poderia ter contribuído para o não pagamento de dívidas operacionais que ensejaram o pedido de falência da Contribuinte, e não desqualifica os depósitos bancários como evidências de operações decorrentes da atividade da pessoa jurídica, com exceção dos créditos decorrentes dos descontos de duplicatas sem substrato real, e cheques nominais à Contribuinte e possivelmente objeto de operação de desconto, a inviabilizar a correspondência com créditos nas contas de titularidade da Contribuinte, os quais, inclusive, foram desconsiderados na quantificação das receitas presumidamente omitidas. Neste contexto, é imprópria a cogitação que a Contribuinte faz acerca da indispensabilidade da inclusão de Moacyr Soares dos Santos no polo passivo da obrigação tributária aqui constituída. A tese que a Contribuinte invoca, a partir de artigo publicado pela AFRFB Maria Lucia Aguilera6, reporta apenas o resumo consignado na conclusão do citado trabalho - o lançamento não se encontra regularmente formalizado, quando a obrigação tributária é constituída em face de: [...] (ii) pessoas físicas ou jurídicas sem patrimônio suficiente para responder pelo crédito tributário, e sem a observância das regras de responsabilidade de terceiros, previstas nos arts. 134 e 135 do CTN - e deixa de considerar os fundamentos cuidadosamente construídos para tanto, nos seguintes termos: V – A responsabilidade “pessoal” do administrador Confrontando doutrina e jurisprudência, não se verifica a adoção de um posicionamento uniforme a respeito do tema. Na literalidade do dispositivo, a responsabilidade dos administradores pelo crédito tributário é “pessoal”. Todavia, cumpre assinalar que tal termo não acrescenta qualquer novo atributo ao conceito de responsabilidade, na medida em que, todos os responsáveis respondem com seu patrimônio pessoal pelo crédito tributário. Na busca de uma interpretação consentânea com os posicionamentos anteriormente adotados, verificou-se a existência dos seguintes tipos ou designações de responsabilidade de terceiros pelo crédito tributário: a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN; a responsabilidade subsidiária do art. 134 do CTN; e a responsabilidade pessoal do art. 135 do CTN. Relevante destacar ainda que, nos termos do art. 135, I, do CTN, os responsáveis subsidiários elencados no art. 134 do CTN, responderão pessoalmente pelo crédito tributário, em caso de comprovação de atuação com excesso de poderes e contra os interesses dos contribuintes originários dos tributos, o que impõe o 6 AGUILERA, Maria Lúcia. A Responsabilidade de Terceiros Decorrente da Prática de Ilícitos e o Lançamento de Ofício: o Caso da Responsabilidade Pessoal dos Administradores. In: FERRAGUT, Maria Rita; NEDER Marcos Vinícius (coord.). Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007. Fl. 7325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 32 estabelecimento de adequada distinção entre as hipóteses de responsabilidade previstas no art. 134 e 135 do CTN. A responsabilidade subsidiária do art. 134 pode ser imputada quando provado que a impossibilidade de cumprimento da obrigação tributária pelo contribuinte, decorre de atos ou omissões praticados, em regra, pelos administradores de seus bens (pais, tutores, curadores, administradores de bens de terceiros, inventariante, síndico ou comissário). Por outro lado, para que se configure a responsabilidade pessoal do art. 135 é necessária a prova de que as mesmas pessoas atuaram com excesso de poderes e contra os interesses dos representados ou titulares dos bens por eles administrados. Como as hipóteses de aplicação de um e de outro tipo de responsabilidade são distintas, diferentes também deveriam ser os tipos de responsabilidade prescritos, dando a entender que a responsabilidade pessoal dos administradores do art. 135 do CTN não poderia ser entendida como subsidiária, sob pena de se estar imputando às mesmas pessoas (art. 134 e art. 135, I), o mesmo tipo de responsabilidade, em situações distintas, ficando sem justificativa jurídica a distinção estabelecida nas hipóteses normativas. Por outro lado, tendo em conta que, na forma da legislação posta, a solidariedade não se presume, mas resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil), não haveria respaldo jurídico para a interpretação de que seria solidária a responsabilidade pessoal de terceiros, prevista no art. 135 do CTN. Nesse contexto, a responsabilidade pessoal dos administradores, prevista no art. 135, III, do CTN, somente pode configurar responsabilidade exclusiva pelo crédito tributário, devendo ser excluído o contribuinte (devedor originário) do pólo passivo. Todavia, em face de tal conclusão, convém ratificar os posicionamentos anteriormente adotados no sentido de que: (i) O lançamento poderá ser efetuado diretamente contra a pessoa física dos administradores, competindo, nesse caso, ao Fisco provar o ilícito societário grave e, conseqüentemente, a atuação em benefício próprio e contra os interesses patrimoniais da pessoa jurídica; (ii) Se o lançamento for efetuado contra a pessoa jurídica, em nome da qual foram praticados todos os atos, não será considerado nulo, porque compete à própria sociedade o ônus da prova da responsabilidade do administrador, que deverá ser incluído no pólo passivo mediante a emissão da CDA, com base na decisão administrativa definitiva, se comprovados os pressupostos fáticos de sua responsabilidade. Nesses casos, como a responsabilidade é pessoal do administrador, não deve a pessoa jurídica figurar no pólo passivo da CDA; (iii) Se a pessoa jurídica vier a pagar o crédito tributário constituído ex- officio, não poderá, com fundamento no art. 135, III, do CTN, solicitar a restituição do imposto, tendo em conta que a responsabilidade de terceiro somente se instaura em face do inadimplemento, o que não ocorreu. Fl. 7326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 33 É necessário, por fim, compatibilizar a interpretação a ser dada à responsabilidade pessoal pelo crédito tributário prevista no art. 135, com a responsabilidade pessoal por infrações, prevista no art. 137 também do CTN7. Retomando a interpretação acerca dos pressupostos fáticos para a incidência da responsabilidade pessoal do art. 135, III, em confronto com as disposições do art. 137, III, “c”, ambos do CTN, verifica-se que a única distinção a ser estabelecida entre tais preceitos seria de que, no primeiro, a responsabilidade pessoal refere- se genericamente a crédito tributário e, no segundo, somente às infrações. Conclui-se que, provado que os administradores atuaram com excesso de poderes e desvio de finalidade, em benefício próprio e contra os interesses da pessoa jurídica (art. 135, III), ou que as infrações praticadas decorrem direta e exclusivamente de dolo específico dos diretores, gerentes ou representantes, contra pessoas jurídicas representadas (art. 137, III, “c”): responderão os administradores pelos tributos, com fundamento no art. 135, III, e pelas multas, com base no art. 137, III, “c”, ambos do CTN. No referido artigo, portanto, pressuposto de que o lançamento não se encontra regularmente formalizado, quando a obrigação tributária é constituída em face de: [...] (ii) pessoas físicas ou jurídicas sem patrimônio suficiente para responder pelo crédito tributário, e sem a observância das regras de responsabilidade de terceiros, previstas nos arts. 134 e 135 do CTN, é que haja prova de ilícito societário grave e, conseqüentemente, a atuação em benefício próprio e contra os interesses patrimoniais da pessoa jurídica, e que o fato gerador autuado decorra dessa atuação que constitui ilícito societário grave. Mas, caso o Fisco não alcance esta prova, compreende-se no artigo que o lançamento efetuado contra a pessoa jurídica, em nome da qual foram praticados todos os atos, não será considerado nulo, porque compete à própria sociedade o ônus da prova da responsabilidade do administrador, que deverá ser incluído no pólo passivo mediante a emissão da CDA, com base na decisão administrativa definitiva, se comprovados os pressupostos fáticos de sua responsabilidade. Ou seja, se os fatos geradores aqui autuados, em princípio decorrentes de operações da pessoa jurídica que ensejaram os depósitos bancários verificados ao longo do período fiscalizado em contas de sua titularidade ou de DILON, mas vinculadas às suas operações, não forem evidenciados, mediante defesa da pessoa jurídica, como decorrentes de operações ilícitas realizadas pelo sócio-administrador contra a sociedade, o lançamento subsiste válido. 7 Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. Fl. 7327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 34 Importante anotar que a jurisprudência deste Conselho se consolidou em um sentido mais amplo da responsabilidade tributária fixada no art. 135, III do CTN, nos seguintes termos: Súmula CARF nº 130 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2019 A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da obrigação tributária. Acórdãos Precedentes: 9101-002.605, 1202-00.740, 1302-002.549, 1302-002.788, 1302-003.215, 1401- 002.049, 1401-002.888, 2802-00.641 e 3201-002.186. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Fixou-se que a responsabilidade “pessoal” estipulada em tal dispositivo não significa “exclusiva” e não impõe, necessariamente, a exclusão da pessoa jurídica do polo passivo da obrigação tributária, prestando-se, sim, a ampliar as garantias do crédito tributário constituído contra a pessoa jurídica cujo gerente atuou com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, que responde com seu patrimônio pessoal, solidariamente com a pessoa jurídica, pelas dívidas tributárias decorrentes de seus atos. Tal discussão, porém, contempla, necessariamente, a prática de atos em nome da sociedade e em seu benefício, e não adentra à forma de constituição de crédito tributário devido em face de fatos geradores praticados contra a pessoa jurídica, em nome da qual foram praticados todos os atos. Assim, na medida em que não há prova de que os depósitos bancários de origem não comprovada, erigidos à condição de indícios de presunção legal de omissão de receitas, representariam operações contra a pessoa jurídica, descabe qualquer cogitação de vício no lançamento na ausência de imputação de responsabilidade tributária a Moacyr Soares dos Santos. Como demonstrado, apenas os depósitos oriundos de descontos de duplicadas sem suporte mercantil foram reconhecidos pela Fiscalização como operações contra a pessoa jurídica, e assim excluídos da base presuntiva de receitas omitidas. É certo que tanto o sócio-gerente Moacyr Soares dos Santos, como a sócia-gerente Enoi Clotilde Bonissoni Izumi, poderia integrar o polo passivo da obrigação tributária, caso a autoridade lançadora compreendesse presente atuação na forma do art. 135, III do CTN. Mas a ausência desta acusação adicional em nada afeta a validade do lançamento formalizado contra a pessoa jurídica na condição de sujeito passivo dos tributos incidentes sobre o lucro e o faturamento evidenciados com a constatação de omissão de receitas presumidas a partir de créditos ingressados nas contas bancárias operadas ao longo do ano-calendário 2006. Cabe, assim, REJEITAR a arguição de nulidade do lançamento. Com respeito à desconsideração de sua escrituração contábil, a Contribuinte primeiro a menciona transversalmente, para afirmar que a rejeição de sua objeção em 1ª instância Fl. 7328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 35 resultou na confirmação da exigência pautada no art. 42 da Lei nº 9.430/96, apontado como inconstitucional. Posteriormente, o tema é aprofundado, destacando-se que as irregularidades mencionadas na decisão recorrida não colocam em risco a contabilidade como um todo. Observa- se que houve um voto contrário à desconsideração na Turma Julgadora de 1ª instância e que a receita estadual aceitara sua escrituração. O arbitramento dos lucros foi fundamentado no art. 530, incisos I e II do RIR/99, ou seja, nas hipóteses de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal. Irrelevante, assim, se o Fisco Estadual, de fato, não questionou a validade de tal escrituração, porque sua imprestabilidade foi afirmada para fins de apuração dos tributos incidentes sobre o lucro, de competência exclusiva do Fisco Federal. A autoridade lançadora observou que a Contribuinte se encontrava omissa na entrega de DIPJ e que não foram declarados débitos de IRPJ, CSLL, Cofins e Contribuição ao PIS em DCTF. A DCTF e os Dacon, porém, informavam a opção pela tributação segundo o lucro real anual, bem como apuração de estimativas com base em balancete de suspensão. No curso do procedimento fiscal foi entregue à autoridade lançadora, mas não transmitida para a base de dados da Receita Federal, DIPJ mencionando apuração anual do lucro real. Os livros Diário e Razão foram apresentados à autoridade fiscal, sendo que o Livro Diário fora autenticado no curso do procedimento fiscal. No exame de seus registros, constatou- se:  109 (cento e nove) lançamentos cuja contrapartida era a própria conta;  Diversos lançamentos a débito de Caixa, mas destinados a conta bancária da empresa DILON e a pessoas físicas;  Diversas transferências bancárias debitadas em conta junto ao Banco Itaú não contabilizadas, ou registradas como operações a débito e crédito da conta representativa de saldos no Banco do Brasil;  Registro a débito e crédito de conta representativa de saldos no Banco do Brasil foi identificado como movimentação junto ao Banco Itaú destinada a pagamento de terceiros;  Lançamentos contábeis de saída da conta representativa de saldos junto ao Brasil, destinada a terceiros, mas sem contrapartida. A autoridade fiscal infere que tais impropriedades da escrituração contábil decorrem de sua confecção de uma forma açodada, sem qualquer apuro técnico ou respeito aos princípios contábeis e fiscais previstos na legislação. Adiciona, ainda, que não foi escriturado o livro Registro de Inventário, imprescindível para a apuração do lucro real, bem como que não foram localizadas as notas fiscais de entrada e saída, imprescindíveis para a comprovação dos custos, despesas e da receita auferida. Fl. 7329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 36 Constata-se, do exposto, que as irregularidades mais minudentemente descritas pela autoridade fiscal são aquelas passíveis de constatação a partir dos poucos documentos de suporte da escrituração por ela alcançados: os extratos bancários da pessoa jurídica fiscalizada e de Dilon Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. De fato, sem as notas fiscais de entrada e saída, e sem os registros de estoque no Livro Registro de Inventário, não é possível sequer aferir se apresentavam alguma confiabilidade os registros não financeiros da escrituração, ou mesmo se as demonstrações financeiras foram regularmente elaboradas. Assim, a imprestabilidade da escrituração não pode ser avaliada, apenas, a partir da relevância das irregularidades nos registros da movimentação financeira, inclusive porque a autoridade fiscal não limitou a motivação do arbitramento a esta hipótese, quando invocou os incisos I e II do art. 530 do RIR/99, que assim dispõem: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano - calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; [...] A Contribuinte pretende desqualificar a acusação fiscal observando que com a juntada da correspondência do Banco SICOOB, reconheceu-se que um total de R$ 126.970,33 havia sido lançado equivocadamente. Mas isto se deu porque foi possível estabelecer a correspondência entre os extratos bancários e qualificar estas ocorrências como transferências entre contas de mesma titularidade. Ou seja, tratava-se de comprovação da origem dependente, apenas, dos extratos bancários e não da escrituração ou de outros elementos que a suportassem. Não há qualquer demonstração, pela Contribuinte, de que sua escrituração permitiria a elaboração de demonstrações financeiras e a determinação regular do lucro real. Nenhum esclarecimento foi apresentado acerca dos registros contábeis equivocados da movimentação financeira, limitando-se a interessada a requerer diligência junto a instituições financeiras para alcance de documentos que deveriam estar sob sua guarda. Nem mesmo os precedentes invocados pela Contribuinte dispensam os requisitos demandados pelos dispositivos legais invocados pela autoridade fiscal para arbitrar o lucro tributável. Veja-se:  No Acórdão nº 1401-001.836, consta da ementa transcrita que a simples falta de escrituração do LALUR, sem demonstrar a ocorrência do efetivo Fl. 7330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 37 prejuízo ao Fisco, não é suficiente para sustentar a desclassificação da escrituração contábil e o consequente arbitramento dos lucros. Logo, o arbitramento fora motivado, apenas, pela falta de apresentação do LALUR;  No Acórdão nº 101-94.227 pondera-se na ementa que quando as receitas omitidas podem ser identificadas e quantificadas não servem como fundamento para o arbitramento de lucro, e no presente caso sequer as notas fiscais de saída foram apresentadas à Fiscalização;  No Acórdão nº 101-96.160 observa-se que a falta de contabilização de movimentação bancária, embora indique possível omissão de receitas, não é razão bastante para caracterizar a imprestabilidade da escrita e justificar o arbitramento do lucro, ao passo que no presente caso há diversas irregularidades na contabilização da movimentação bancária, para além da falta de apresentação de notas fiscais de entrada e saída, e do Livro Registro de Inventário. A Contribuinte pretende resumir os vícios identificados à existência de lançamentos que têm a própria conta corrente como contrapartida, e nada diz acerca da precariedade decorrente de registros contábeis desta espécie, ou sobre a falta de documentação de suporte não só dos registros de receitas, mas também de custos e despesas. Quanto à mencionada insuficiência da falta de escrituração do livro Registro de Inventário como motivo para o arbitramento dos lucros, vale observar que o Acórdão nº 105-15.819 trata de extravio daquele livro e da insuficiência de sua ausência, por si só, para sustentar o arbitramento. Já o Acórdão nº 108-07.265 afasta o arbitramento dos lucros apenas por falta de Livro Diário, quando o Livro Razão foi regularmente escriturado e é mantida a documentação de suporte correspondente. Assim, não merece qualquer reparo a decisão de 1ª instância, que assim justificou a manutenção do arbitramento: Com respeito às alegações vertidas no tópico “b. Da impossibilidade de desconsideração da escrituração contábil da requerente”, cumpre registrar que a desclassificação da contabilidade não decorreu de “meros equívocos em algumas contas, meras inconsistências”. Pelo contrário, a imprestabilidade da escrita é atestada pela própria impugnante, que não consegue esclarecer um grande número de fatos nela registrados. A propósito, registro que, por meio da resolução CFC nº 785/95, de 28/07/1995, o Conselho Federal de Contabilidade aprovou a “NBC T 1 DAS CARACTERÍSTICAS DA INFORMAÇÃO CONTÁBIL”, que estava em vigor no ano de 2006, época dos fatos tratados nestes autos, estabelecendo os seguintes preceitos que se mostram pertinentes neste momento: 1 – Que as informações geradas pela Contabilidade devem propiciar aos seus usuários base segura às suas decisões, pela compreensão do estado em que se Fl. 7331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 38 encontra a entidade, seu desempenho, sua evolução, riscos e oportunidades que oferece; 2 – que esses usuários incluem, entre outros, os integrantes do mercado de capitais, investidores, fornecedores e demais credores, clientes, autoridades governamentais de diversos níveis, etc; 3 – que a informação contábil deve ser, em geral e antes de tudo, veraz e eqüitativa, de forma a satisfazer as necessidades comuns a um grande número de diferentes usuários, não podendo privilegiar deliberadamente a nenhum deles, considerado o fato de que os interesses destes nem sempre são coincidentes; 4 – a informação contábil deve propiciar revelação suficiente sobre a entidade, e revestir-se dos seguintes atributos indispensáveis: confiabilidade, tempestividade, compreensibilidade, e comparabilidade; 5 – a confiabilidade é atributo que faz com que o usuário aceite a informação contábil e a utilize como base de decisões, configurando, pois elemento essencial na relação entre aquele e a própria informação, sendo que a confiabilidade da informação fundamenta-se na veracidade, completeza e pertinência do seu conteúdo; - a veracidade exige que as informações contábeis não contenham erros ou vieses, e sejam elaboradas em rigorosa consonância com os Princípios Fundamentais de Contabilidades e as Normas Brasileiras de Contabilidade. Pois bem, reportando-se à contabilidade submetida pela autuada à auditoria, a fiscalização relata (fls. 6.834) que o sistema validador de arquivos, que autentica os arquivos magnéticos apresentados pelos contribuintes, apontou, na conta 5033-4, mantida no Banco do Brasil, objeto da rubrica 1112001, cento e nove lançamentos cujas contrapartidas eram a própria conta. A fiscalização acrescenta que, intimada a justificar a adoção desse procedimento nos cento e nove lançamentos, bem como a identificar a origem dos recursos financeiros empregados nessas transferência, a impugnante alegou impossibilidade de responder esses itens, devido ao alegado golpe aplicado pelo seu sócio-gerente. Ora, uma contabilidade minimamente aproveitável é autoexplicativa. A propósito, em nosso país o Conselho Federal de Contabilidade é o órgão detentor da competência para disciplinar as normas contábeis e, no exercício dessa competência, baixou, em 18/03/2011, a Resolução CFC nº 1.330/11, revogando as diversas Resoluções anteriores que disciplinavam o tema e aprovando a ITG 2000 – Escrituração Contábil, que não trouxe novidades significativas em relação aos pontos que aqui interessam. Já em seu “Objetivo”, a norma explicita que estabelece critérios e procedimentos que devem ser adotados para a escrituração e a guarda e manutenção da documentação e de arquivos contábeis, bem como a responsabilidade do profissional da contabilidade. Fl. 7332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 39 Quanto ao “Alcance”, é taxativa em determinar que seus preceitos devem ser adotados por todas as entidades, independente da natureza e do porte, na elaboração da escrituração contábil, observadas as exigências da legislação e de outras normas aplicáveis, se houver. No que concerne às formalidades da escrituração, a norma determina que a escrituração contábil deve ser realizada com observância aos Princípios de Contabilidade. Também é de se ressaltar o comando expresso de que a escrituração contábil deve ser executada em ordem cronológica de dia, mês e ano, com base em documentos de origem externa ou interna ou, na sua falta, em elementos que comprovem ou evidenciem fatos contábeis. Ainda no tópico que disciplina as formalidades da escrituração, a norma determina: “6. A escrituração em forma contábil de que trata o item 5 deve conter, no mínimo: a) omissis; b) conta devedora; c) conta credora;” Ademais, a norma determina explicitamente, verbis: “14. No Livro Diário devem ser lançadas, em ordem cronológica, com individualização, clareza e referência ao documento probante, todas as operações ocorridas, e quaisquer outros fatos que provoquem variações patrimoniais.” (Grifei). Ora, a escrituração da impugnante desatende os principais preceitos exigidos de uma escrita minimamente aproveitável. Conforme visto – até por constituir a essência das partidas dobradas a escrituração deve conter uma conta devedora e uma conta credora. Assim, o valor que ingressa na conta bancária (conta devedora) deve ter sua origem vinculada à respectiva conta credora, e vice-versa. Deve, portanto, a própria contabilidade ser capaz de explicar de forma veraz e consistente os fatos escriturados. Por outro lado, nos termos do normativo, os registros contábeis devem ser lavrados com base em documentos de origem externa ou interna ou, na sua falta, em elementos que comprovem ou evidenciem fatos contábeis. Entretanto, a contribuinte pretende que este Colegiado determine a realização de diligência para obter, dos bancos, documentos relativos aos depósitos que já escriturou (fls. 6.943-6.950) e, com os documentos em mãos, determine a realização de perícia que permitiria excluir os depósitos de valores que não lhe pertencem, ou valores provenientes de suas própria contas correntes. Fl. 7333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 40 Ora, se é verdade que a impugnante não dispõe de tais documentos e informações, como afirmar que sua escrita tem alguma utilidade? Além do mais, a fiscalização logrou apresentar outros motivos que concorrem para o arbitramento dos lucros (fls. 6.840), verbis: “De se levar em conta, igualmente, que não foram atendidas as cominações do artigo 260 do RIR/99, que estabelece a obrigatoriedade de escrituração do livro Registro de Inventário, Imprescindível para a apuração do lucro real. Ademais, dentre os documentos comprobatórios dos registros contábeis apresentados, não foram localizadas as notas fiscais de entrada e saída, imprescindíveis para a comprovação dos custos, despesas e da receita auferida.” Em face do exposto, entendo que foram medidas acertadas e devem ser mantidas a desclassificação da escrita e o arbitramento do lucro. (destaques do original) Impróprio, portanto, a Contribuinte pretender que sejam feitas diligências para identificar outras transferências que afetem os créditos apontados na conta mantida junto ao Banco do Brasil, pois cumpria-lhe manter a guarda dos documentos de suporte de sua escrituração. Evidente, também, que a motivação do arbitramento já se prestaria a desqualificar a apuração não-cumulativa da Contribuição ao PIS e da Cofins, ainda que não houvesse a expressa determinação do art. 8º, inciso II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 10, inciso II da Lei nº 10.833/2003, vez que a falta de documentação de suporte retira qualquer substância das apurações consignadas em Dacon e invocadas em recurso voluntário para aproveitamento dos créditos lá indicados. Em consequência, a pedido de compensação das bases negativas do imposto de renda e da CSLL, e do saldo credor da Cofins e PIS apurados em 2006, deduzido na eventualidade de as exigências serem mantidas, não apresenta qualquer suporte fático ou fundamentação legal para ser atendido. Por fim, neste pedido final, a Contribuinte parece pretender a dedução, na apuração do IRPJ e da CSLL, da multa de ofício lançada, que considera de natureza compensatória, assim como dos juros e do valor dos tributos referentes a Cofins e Pis. Uma vez mantida a tributação na sistemática do lucro arbitrado, a aplicação dos coeficientes de 9,6% (IRPJ) e de 12% (CSLL) para determinação do lucro tributável presta-se a contemplar todas as deduções possíveis para alcance da receita omitida, inexistindo a possibilidade de outras reduções como as pretendidas. Para além disso, mesmo na sistemática do lucro real, esta Conselheira tem posicionamento contrário a dedução de tributos lançados de ofício desde o Acórdão nº 1101- 00.622, a seguir transcrito: Pretendeu a recorrente que as exigências de IRPJ e CSLL fossem recalculadas, para admitir-se a dedução de valores a título de PIS, COFINS e IRRF que fossem mantidos no presente julgamento, bem como a dedução de multas pelo descumprimento de obrigação acessória. Fl. 7334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 41 Ocorre que, embora o regime de competência seja a regra para determinação dos valores que integram a apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, há exceções previstas em lei, e uma delas é a estipulada no art. 41 da Lei nº 8.981/95, que alcança os tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos dos incisos II a IV do art. 151 do CTN. Deflui daí que os valores lançados de ofício, sujeitos a recurso administrativo e efetivamente questionados administrativamente, não são dedutíveis enquanto sua exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151, inciso III do CTN. Somente no período de apuração em que tais tributos tiverem a sua exigibilidade restaurada, a sua dedução será possível. Ressalte-se que o lançamento, à época em que formalizado não era exigível, em razão do prazo concedido para sua discussão administrativa. De fato, a doutrina processual civil é forte no sentido de que a suspensão dos efeitos da sentença se dá com a mera recorribilidade do ato judicial: prolatada e publicada a sentença, seus efeitos já se encontram suspensos, independentemente da interposição da apelação. A efetiva interposição do recurso recebido no efeito suspensivo altera o título da suspensão dos efeitos da sentença. Enquanto cabível o recurso, durante o prazo estipulado pela legislação, a regra é que se produza o também o efeito suspensivo. Neste sentido são as lições de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery ( in Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 716), bem como de Vicente Greco Filho (in Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2000, v. 2, p. 296). Logo, se a exigência não fosse impugnada, nem mesmo assim a interessada poderia deduzir os valores por ela apontados na apuração do IRPJ e da CSLL lançados. Na linha do que até aqui exposto, expirado o prazo de impugnação, sem que esta fosse interposta, a contribuinte poderia, sim, deduzir os valores exigidos na apuração do IRPJ e da CSLL, mas no período em que tais tributos tiverem a sua exigibilidade restaurada, e não retroativamente, no período de apuração ao qual se refere a exigência. Em conseqüência, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário no que tange à pretendida dedução. Acrescente-se que no âmbito da CSLL apurada na sistemática do lucro real, a indedutibilidade de tributos com exigibilidade suspensa encontraria amparo no art. 13, inciso I da Lei nº 9.249/95, como inclusive já consolidado neste Conselho: Súmula CARF nº 193 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 20/06/2024 – vigência em 27/06/2024 Fl. 7335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 42 Os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do CTN, são indedutíveis para efeito de determinar a base de cálculo da CSLL. Acórdãos Precedentes: 9101-006.368; 9101-005.921; 9101-005.044; 9101- 004.503 Por fim, vale anotar que a 1ª Turma da CSRF, mesmo na sistemática do lucro real, tem entendimento contrário à dedutibilidade pretendida, de forma unânime, ao menos desde 12 de julho de 2016, quando proferido o Acórdão nº 9101-002.3738, em cujo voto condutor, de lavra do ex-Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, foi assim expresso: O Recurso Especial interposto pelo procurador da Fazenda Nacional realmente é tempestivo, e também preenche os demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. A Recorrente alega que a decisão tomada mediante o Acórdão nº 108-09.550 de 04/03/2008 contrariou frontalmente o disposto no art. 41 da Lei 8.981/95 e o art. 151, III do CTN, tendo em vista que deu provimento parcial a recurso voluntário para excluir da base de cálculo do IRPJ e CSLL os valores indedutíveis dos lançamentos reflexos de PIS e Cofins. Argúi que, estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário dos lançamentos reflexos de PIS e Cofins em virtude de impugnação/recurso do contribuinte, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, inexiste a possibilidade de dedução das mencionadas contribuições na determinação do lucro real. O contribuinte, em suas contrarrazões (fls.2008/2010) ao Recurso Especial da PFN, alega primeiramente que nem mesmo se trata de apuração pelo lucro real, mas sim de um suposto e equivocado arbitramento de lucro, contexto que seria impróprio para o debate sobre indedutibilidade de despesas relativas a tributos que estejam com a exigibilidade suspensa. Quanto a esse ponto, é importante esclarecer que o lançamento se deu com base no lucro real anual, com observância do próprio método de apuração adotado pelo contribuinte em sua DIPJ. Os demonstrativos do auto de infração e o conteúdo do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal, que é parte integrante daquele, não deixam dúvidas de que houve apuração de omissão de receita pela venda de mercadorias, de produtos acabados e de matéria prima, e que as receitas omitidas foram tributadas pelo regime do lucro real. Não houve arbitramento de lucros. A fiscalização nem mesmo emprega essa expressão na peça fiscal. 8 Participaram do julgamento os conselheiros: Hélio Eduardo de Paiva Araújo, André Mendes de Moura, Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Marco Aurélio Pereira Valadão, Luis Flávio Neto e Nathália Correia Pompeu. Fl. 7336DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 43 O que aconteceu é que o contribuinte questionou no curso do processo os critérios adotados pela fiscalização para a apuração de omissão de receita pela venda de produtos acabados. O contribuinte tratou essa matéria como "critérios de arbitramento", mas isso nada tem a ver com a apuração de IRPJ/CSLL pelo lucro arbitrado, onde o debate sobre a dedutibilidade de despesas realmente seria impróprio. Contudo, a tributação em questão se deu mesmo pelo lucro real, de modo que o primeiro argumento do contribuinte em relação ao mérito deve ser rejeitado. O contribuinte também alega que a suspensão da exigibilidade é fato superveniente ao lançamento, eis que sobreveio em função de sua impugnação, que é fato posterior ao lançamento de ofício. A partir de 01/01/1995, a dedutibilidade dos tributos e contribuições está regulada pelo artigo 41 da Lei nº 8.981/95, consolidado no art. 344 do RIR/99 que assim dispõe: Art.344. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41). §1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966, haja ou não depósito judicial (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41, §1º). ... (grifei) No regime de competência a despesa é dedutível quando tornar-se incorrida. No caso, a despesa com as contribuições (PIS e Cofins) torna-se incorrida quando ocorre o fato gerador. Nessa parte não há dúvida que pela autuação restou constatada a ocorrência do fato gerador. Todavia, o § 1º do artigo 41 acima transcrito, dispõe que a dedutibilidade pelo regime de competência não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: ... III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; ... A alegação do contribuinte é que a suspensão da exigibilidade das contribuições PIS/COFINS (lançamentos reflexos) só se deu com a apresentação da impugnação, Fl. 7337DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 44 e que no momento do lançamento, portanto, esses tributos não estavam com a exigibilidade suspensa. O argumento não procede. Não há dúvidas de que durante o prazo para apresentação dos recursos administrativos (seja impugnação, recurso voluntário, ou recurso especial), a exigibilidade do crédito tributário lançado de ofício também está suspensa, no contexto do mesmo inciso III do art. 151 do CTN. O crédito tributário lançado de ofício só se torna exigível com a não apresentação dos recursos cabíveis no prazo legal, ou com a ciência da decisão administrativa definitiva, contra a qual não caiba recurso. Isso é o que se depreende do próprio Decreto nº 70.235/1972 (que regula o PAF), quando ele trata da eficácia e da execução das decisões administrativas: SEÇÃO IX Da Eficácia e Execução das Decisões Art. 42. São definitivas as decisões: I – de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; II – de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição; III – de instância especial. Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício. Art. 43. A decisão definitiva contrária ao sujeito passivo será cumprida no prazo para cobrança amigável fixado no artigo 21, aplicando-se, no caso de descumprimento, o disposto no § 3º do mesmo artigo. Nesse mesmo passo, cabe frisar ainda que o prazo para a cobrança amigável mencionada acima, que é o sinal revelador da exigibilidade do crédito tributário, só se inicia com a definitividade do lançamento no âmbito administrativo: Art. 21. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) É até contraditório que o contribuinte questione a existência dos débitos de PIS e COFINS objeto do lançamento reflexo, e ao mesmo tempo pretenda deduzi-los como despesa. A dedutibilidade desse tipo de despesa só será admitida quando do pagamento dos débitos, pelo regime de caixa. Esse é o sentido bastante razoável da lei. Ou ainda, as despesas tributárias relativas aos débitos de PIS e Fl. 7338DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 45 COFINS com exigibilidade suspensa poderão, no futuro e fora deste contencioso, ser deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo regime de caixa, quando houver o pagamento desses débitos. Desse modo, voto no sentido de DAR provimento ao Recurso Especial do procurador da Fazenda Nacional. Esta argumentação foi complementada com a declaração de voto do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli no Acórdão nº 9101.005.3269, nos seguintes termos: Acompanhei a I. Relatora pelas conclusões, por entender que, na verdade, o direito pleiteado pela Recorrente não se sustenta não por força do § 1º do artigo 41 da Lei 8.981/9510, mas sim em face do próprio regime de competência, regime este que inclusive é reiterado no caput deste dispositivo como apto e necessário a permitir a dedutibilidade com tributos. O contribuinte, ao não reconhecer contabilmente as contribuições ao PIS e COFINS ora exigidas na época dos seus fatos geradores, não incorreu em nenhuma despesa com estes tributos. E se não incorreu em despesa, não há que se falar, aos olhos do princípio da competência, em um direito de dedução fiscal pretérito que deveria ter sido garantido de ofício pelo fisco. Ora, é pressuposto da dedutibilidade (conceito fiscal) que a despesa (conceito contábil) tenha sido incorrida/registrada pelo contribuinte, o qual possui o poder- dever de mensurar e reconhecer os eventos econômicos que possam impactar suas atividades de acordo com as práticas jurídico-contábeis que entender aplicáveis aos fatos. Nesse sentido, se o contribuinte, á época dos fatos geradores dos tributos ora lançados, aplicou um critério de mensuração e reconhecimento de passivo tributário do qual o fisco não concordou, a diferença lançada constitui, s.m.j., um novo fato econômico (superveniente), do qual, aliás, o contribuinte poderá discordar do seu potencial decréscimo patrimonial, havendo meios próprios para seu exercício de defesa e contraditório. A fiscalização, na verdade, não incorreu em despesas com PIS e COFINS do contribuinte, mesmo em se tratando de lançamentos ditos reflexos. Não há como confundir uma “obrigação tributária”, representada aqui pelos Autos de Infração, com uma “obrigação contábil” (passivo exigível) de exercícios anteriores. 9 Participaram do julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amelia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria as Conselheiras Lívia De Carli Germano e Amélia Wakako Morishita Yamamoto. 10 Art. 41. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. § 1° O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial. Fl. 7339DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 46 Os lançamentos tributários de PIS/COFINS reflexos, pois, não constituem despesas pretéritas capazes de impactar o IRPJ e CSLL lançados no mesmo procedimento fiscal. Tais lançamentos (principal + reflexos) poderão, isto sim, gerar uma despesa dedutível no futuro, a depender da avaliação da autuação e do tratamento a ser conferido pelo contribuinte. Dizemos “poderão” porque cada um dos lançamentos tributários será analisado individualmente pelo contribuinte, que além de possuir a faculdade de discutir a própria legitimidade das cobranças, tem a liberdade, dependendo da medida tomada e da política contábil adotada, de eleger o melhor momento de escriturar ou esses novos fatos econômicos em suas demonstrações financeiras, seja a título de passivo exigível, seja a título de provisão ou seja a título de tributo com exigibilidade suspensa, momento este que aí sim a despesa será incorrida, mas que não necessariamente será imediatamente dedutível aos olhos da lei fiscal. Assim, por exemplo, determinado contribuinte recebe, em 2020, Autos de Infração que exigem tributos de 2016. Caso a contribuinte concorde com a autuação e abra mão de discuti-la, ele poderá registrar a obrigação tributária (gerada pelos Autos de Infração) como passivo exigível, sendo a despesa daí decorrente dedutível neste momento em obediência ao regime de competência. Caso, porém, não concorde com a cobrança, o contribuinte poderá discuti-la sem a necessidade imediata de reconhecer um passivo exigível. Mas, mesmo reconhecendo a contingência, a despesa daí decorrente ou terá natureza de provisão (indedutível) ou de tributo com exigibilidade suspensa (indedutível apenas para o Lucro Real). Em não escriturando, de despesa os tributos lançados não se tratam. Isso significa dizer que, a todo rigor, a dedução de ofício das contribuições reflexas de PIS/COFINS ensejaria, na verdade, uma redução indevida nas apurações do IRPJ e CSLL, afinal tais contribuições nunca impactaram, até então, o lucro líquido, além do que são despesas apenas em potencial. Além disso, como bem observou o voto vencedor do Acórdão nº 9101-002.996, de autoria da I. Presidente do CARF, Dra. Adriana Gomes Rego: Dúvida não há de que os tributos e contribuições, regra geral, são dedutíveis na apuração do lucro real e da base da CSLL segundo o regime de competência. Entretanto, não é possível negar que este regime só é assegurado para as incidências devidamente contabilizadas e declaradas. Entendimento em contrário, com a devida vênia, significaria dar ao contribuinte, antecipadamente, o direito de deduzir como despesa os tributos por ele próprio sonegados, o que, em primeira análise, atenta contra o senso comum, senão à razoabilidade e à própria moralidade. Fl. 7340DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 47 As exigências decorrentes lançadas de ofício (PIS e COFINS) são também passíveis de serem contestadas pelo sujeito passivo, até mesmo de forma (ou por argumento) independente do próprio IRPJ ou CSLL (tal como alguma específica decadência, ou isenção, ou erro de apuração), podendo os seus valores serem alterados ou até mesmo inteiramente cancelados, e por este motivo não podem eles ser deduzidos a priori, uma vez que a base de cálculo adotada no lançamento tributário não pode ser precária, nem condicionada à futura deliberação. Não é atribuição da autoridade lançadora, portanto, reconhecer de ofício uma despesa que foi omitida da escrituração pelo próprio contribuinte. É pressuposto do direito à dedução de uma despesa do lucro real que esta despesa tenha sido escriturada. Ademais, o reconhecimento antecipado ao contribuinte do direito à dedução da despesa, direito este que ele apenas poderá vir a ter quando de fato vier (e se vier) a reconhecer a própria despesa (ou seja, a contribuição devida), pode gerar nefastos prejuízos à Fazenda Pública, ao passo que o procedimento adotado pelo fisco (de não deduzir as contribuições do IRPJ e da CSLL lançados de ofício) nenhum prejuízo traz a nenhuma das partes, conforme se passa a demonstrar. Considere-se, para fins de simplificação de raciocínio, um lançamento por omissão de receitas que gere apenas lançamento de IRPJ (principal) e PIS (reflexo), e que as únicas questões litigiosas ainda pendentes digam respeito apenas (i) ao PIS, e (ii) no que toca ao IRPJ, apenas à dedutibilidade ou não, na sua apuração, do PIS lançado de ofício. Neste contexto, considerando que a fiscalização não tenha abatido o PIS da base de cálculo do IRPJ (como se entende seja o correto), duas situações podem acontecer ao longo do contencioso no que diz respeito ao lançamento do PIS: 1) Se a decisão final considerar o PIS devido, o contribuinte poderá afinal, após o trânsito em julgado, reconhecer contabilmente a despesa (que antes omitira de sua escrituração), e considera-la como despesa dedutível do IRPJ; 2) Se a decisão final considerar o PIS não devido, há que se reconhecer que o lançamento de ofício do IRPJ não exigiu do contribuinte um único centavo a mais do que seria devido. Portanto, qualquer que venha a ser a decisão administrativa acerca do lançamento de ofício do PIS, vê-se que nenhum prejuízo houve, em qualquer caso, quer ao contribuinte, quer ao Erário. Por outro lado, considerando agora que a fiscalização houvesse abatido o PIS da base de cálculo do IRPJ (procedimento que se reputa incorreto, e Fl. 7341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 48 sem base legal), duas situações podem acontecer ao longo do contencioso no que diz respeito ao lançamento do PIS: 1) Se a decisão final considerar o PIS devido, o contribuinte poderá afinal, após o trânsito em julgado, reconhecer contabilmente a despesa (que antes omitira de sua escrituração), porém obrigatoriamente teria de considerar esta despesa como indedutível do IRPJ, pois já a teria previamente abatido do lucro real antes mesmo de reconhece-la. A par da dificuldade de controle, por parte da Fazenda Nacional, com relação a este procedimento, há um inegável risco, ao menos potencial, de utilização em duplicidade de uma mesma despesa, em detrimento da Fazenda Pública; 2) Se a decisão final considerar o PIS não devido, resta então irreversivelmente caracterizado o prejuízo à Fazenda Nacional. Isto porque, neste caso, terá sido permitido ao contribuinte a dedução do lucro real de uma despesa imaterial, inexistente, que nunca foi (e nem será jamais) contabilizada. Dito prejuízo é irreversível pois não é possível às autoridades julgadoras o reformatio in pejus, de sorte que o lançamento de IRPJ terá sido irreversivelmente feito a menor que o devido. O quadro abaixo sintetiza, em forma esquemática, as aventadas possibilidades: Por oportuno, salienta-se que esse quadro serve inclusive para decisões em sede de CSRF, porque somente com o reconhecimento expresso e final do contribuinte (por meio da efetiva contabilização, como despesas, dos valores do PIS e da COFINS devidos), é que passará ele a ter direito a deduzir tais despesas dos seus tributos cuja base de cálculo é o lucro apurado (IRPJ e CSLL). Por todo o exposto, não se deve abater as contribuições lançadas de ofício da base de cálculo do IRPJ e da CSLL constituídos de ofício. São esses, portanto, os fundamentos que me levaram a acompanhar o voto da Relatora pelas conclusões. Quanto às multas lançadas, por decorrerem de infração fiscal e de falta de pagamento de tributos, sua dedução na apuração do lucro real também estaria vedada pelo §5º do art. 41 da Lei nº 8.981/95, segundo o qual não são dedutíveis como custo ou despesas Fl. 7342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 49 operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo. Diante do exposto, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário da Contribuinte, mantendo-se na integralidade os tributos apurados em seu desfavor. Com respeito à qualificação da penalidade, como antes exposto, não há prova de que os depósitos bancários de origem não comprovada, que se prestaram como indícios da presunção legal de omissão de receitas, representem atos praticados pelo sócio-gerente Moacyr Soares dos Santos contra a pessoa jurídica. Assim, descabe discutir a possibilidade de exoneração da Contribuinte deste gravame por força do art. 137, III, “c” do CTN. Contudo, em declaração de voto juntada ao Acórdão nº 1101-00.725, esta Conselheira assim firmou seus parâmetros para qualificação da penalidade em lançamentos decorrentes da constatação de omissão de receitas: Concordo integralmente com a I. Relatora no que tange aos efeitos do Ato Declaratório de Exclusão e à exigência do crédito tributário principal. Mas tenho outras razões para concluir pelo afastamento da multa de ofício qualificada, de forma que subsistam apenas os acréscimos de multa de ofício no percentual de 75% e de juros de mora. Os debates havidos durante as sessões de julgamento permitiram-me bem delinear os critérios que adoto para exigência da multa de ofício qualificada. No primeiro caso apreciado, estivemos frente a um contribuinte que havia omitido significativo volume de receitas, apuradas com base na presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96. Ou seja, frente a depósitos bancários de origem não comprovada, concluiu a autoridade lançadora pela existência de valores tributáveis. A contribuinte apresentara livros contábeis que precariamente reproduziam a movimentação bancária questionada, fazendo transitar a maior parte dos valores apenas por contas patrimoniais, e reconhecendo como receita de vendas somente os valores expressos nas notas fiscais emitidas. Consoante reproduzido pelo I. Relator, a contribuinte limitou-se a argüir, sem qualquer prova documental, que em virtude da natureza perecível das mercadorias, havia operações de revenda de mercadorias que seguiam diretamente do produtor rural para os clientes da empresa, acobertadas pela Nota Fiscal de Produtor Rural; o pagamento ocorria de forma informal, de vez que realizava pagamentos aos produtores rurais e posteriormente recebia de seus clientes a quitação das mercadorias revendidas. A qualificação da penalidade decorreu do fato de a contribuinte não ter emitido notas fiscais, não ter escriturado a maior parte de suas receitas e não ter declarado à Receita Federal sua efetiva receita, tentando passar a falsa impressão que a sua receita de vendas de mercadorias foi de apenas R$ 1.107.598,81, quando na realidade foi de R$ 7.109.024,52. Fl. 7343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 50 Entendi, frente a estes elementos, que se tratava da simples apuração de omissão de receitas, à qual se reporta à Súmula CARF nº 14. O volume de receitas presumidamente omitidas era significativo, e deficiências na escrituração demonstravam a desídia da contribuinte na manutenção de seus assentamentos contábeis. Todavia, embora estes elementos permitissem a imputação de omissão de receitas, eles ainda eram insuficientes para afirmar a intenção dolosa de deixar de recolher tributo. Necessário seria que a Fiscalização investigasse um pouco mais, estabelecendo vínculos concretos entre a movimentação bancária e a atividade operacional da empresa, para assim afirmar que houve a intenção de ocultar receitas tributáveis do Fisco Federal. Evidências como a apuração de depósitos decorrentes de liquidação de títulos de cobrança, ou circularização de alguns depositantes, já permitiriam criar esta inferência. No segundo caso apreciado, as receitas omitidas foram apuradas a partir das informações do Livro Registro de Saídas, que apresentava expressivo volume de operações, ao passo que as DIPJ, DACON e DCTF não continham qualquer registro de resultados tributáveis ou débitos apurados. Ainda assim, a Fiscalização circularizou um dos clientes da fiscalizada, e identificou outras operações que sequer haviam sido escrituradas no Livro Registro de Saídas. Ao final, concluiu a autoridade fiscal que apesar de ter auferido vultosa receita, a contribuinte agiu dolosamente com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência dos fatos geradores das obrigações tributárias principais, apresentando declarações zeradas. Acompanhei a Turma que, à unanimidade, manteve integralmente o crédito tributário ali exigido, com a aplicação da multa qualificada. No presente caso, também está presente o significativo volume de receita omitida, à semelhança dos demais casos. Além disso, a constatação de que receitas foram subtraídas à tributação decorre de fatos coletados da própria escrituração contábil/fiscal da contribuinte: seus registros escriturais e as informações prestadas à Fazenda Estadual prestaram-se como prova direta dos valores tributados. E, no meu entender, estes aspectos já são suficientes para afastar a Súmula CARF nº 14, como antes mencionei A distinção deste caso, em relação ao anterior, está na acusação fiscal. A autoridade lançadora justifica a qualificação da penalidade em razão da omissão mediante declaração ao Fisco Federal de somente R$ 129.557,60 do total de R$ 13.947.987,53 das vendas registradas em sua contabilidade, cujo total foi registrado em sua escrituração fiscal e contábil e informado ao Fisco do Estado do Paraná, conforme demonstrado nos subitens "2.3.1", "2.3.2" e "2.3.3", nos quais limita-se a descrever os valores extraídos da escrituração contábil, da escrituração fiscal e das GIAS/ICMS e da declaração simplificada apresentada à Receita Federal. A autoridade lançadora não acusou a contribuinte de ocultar receitas sabidamente tributáveis, de modo que o litígio não se estabeleceu em relação à intenção da contribuinte em deixar de recolher tributos. A dúvida ganha maior Fl. 7344DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 51 relevo quando observo, no Termo de Verificação Fiscal, que cerca de 50% dos valores omitidos decorrem de CAFÉ DESTIN EXPORTAÇÃO e CAFÉ C/ SUSP PIS- COFINS, cuja exclusão da base de cálculo do SIMPLES Federal poderia decorrer de interpretação da legislação tributária. Assim, embora entenda que não é o caso de aplicação da Súmula CARF nº 14, concordo com o afastamento da qualificação da penalidade, proposto pela I. Relatora. Também contrário à qualificação da penalidade foi o entendimento expresso no voto condutor do Acórdão nº 1101-001.267: Com referência à qualificação da penalidade em razão da omissão de receitas presumida a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, é certo que a contribuinte não contabilizou integralmente sua movimentação financeira, assim como a presunção de omissão de receitas se verificou em todos os períodos fiscalizados. Todavia, para se afirmar que os depósitos bancários correspondem a receitas da atividade é necessário que a Fiscalização reúna outras evidências, como por exemplo o creditamento bancário a título de cobrança ou desconto, ou indícios outros que vinculem os depósitos bancários a clientes da contribuinte, de modo a demonstrar que o sujeito passivo, ao deixar de escriturá-los e de comprovar sua origem no curso do procedimento fiscal, tinha a intenção de não recolher os tributos decorrentes daquelas bases de cálculo sabidamente tributáveis. A presunção legal permite que o Fisco promova a exigência ainda que o sujeito passivo não se desincumba de seu dever de escriturar, porém a reiterada constatação de receitas presumidamente omitidas não é suficiente para qualificação da penalidade, pois não permite concluir que o sujeito passivo agiu ou se omitiu dolosamente para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador, ou mesmo para impedir ou retardar sua ocorrência. Ainda que por indícios esta intenção deve estar, ao menos, presumida, de modo que a sua reiteração a ocorrência conduza à caracterização do intuito de fraude presente nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, como exige o art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/96, em sua redação original. Se a presunção de omissão de receitas não está associada a outros elementos que a vinculem a receitas sabidamente tributáveis, a jurisprudência deste Conselho já está consolidada no seguinte sentido: Súmula CARF nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73. Esclareça-se que, como consignado neste voto, a recorrente invocou a descrição "auto explicativa" contida nos extratos bancários para vincular outros depósitos bancários a operações de compra e venda de veículos usados, evidência de Fl. 7345DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 52 vendas sem emissão de nota fiscal, na medida em que as operações assim comprovadas foram admitidas pela Fiscalização como origem de parte dos depósitos bancários. Ocorre que esta circunstância não foi integrada à acusação fiscal acima exposta, acrescida apenas por referências ao significativo descompasso entre a movimentação financeira e as receitas declaradas pelo sujeito passivo, e pela menção ao grande volume de rendimentos tributáveis omitidos, mas aí tendo em conta, também, a significativa parcela de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada. Assim, além da reiteração, a acusação fiscal apenas afirma que a omissão de receitas presumida a partir de depósitos bancários de origem não comprovada apresenta valores expressivos, constatações que não se prestam como indícios da intenção de omitir receitas sabidamente tributáveis. Em tais circunstâncias, a presunção legal de omissão de receitas subsiste, mas a qualificação da penalidade não se sustenta. Desnecessário, portanto, apreciar as demais alegações da recorrente acerca da ausência de embaraços à investigação fiscal, da validade da documentação apresentada e necessária desconstituição por parte da Fiscalização, do regular registro contábil dos rendimentos tributáveis, do indevido uso da presunção hominis para qualificação da penalidade e das inconsistências verificadas na acusação de sonegação, pois tais argumentos já foram antes refutados no que importa à caracterização da omissão de receitas, bem como para manutenção da multa qualificada sobre a omissão de receitas de intermediação financeira. Por estas razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso voluntário para excluir a qualificação da penalidade aplicada sobre os créditos tributários decorrentes da presunção de omissão de receitas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. De outro lado, esta Conselheira manteve a qualificação da penalidade no voto condutor do Acórdão nº 1101-001.144, porque agregados outros elementos às apurações feitas a partir dos depósitos bancários que favoreceram a contribuinte no período fiscalizado: Já no que se refere à multa de ofício mantida no percentual de 150%, cumpre ter em conta que a base de cálculo autuada decorre da constatação de receitas auferidas no período fiscalizado, mediante confronto dos depósitos bancários com os documentos apresentados pela contribuinte durante o procedimento fiscal, a partir dos quais foi possível constatar que apenas parte das operações foram contabilizadas pela autuada, e que nem mesmo em relação a esta parcela foram declarados ou recolhidos os valores devidos. Diante deste contexto, a autoridade lançadora expôs que: No que concerne à aplicação da multa proporcional ao valor do imposto, a mesma foi de 150%, por prática, em tese, de infração qualificada como: 1 – Sonegação (art. 71 da Lei n° 4.502/1964), tendo em vista que a contribuinte agiu e omitiu com dolo para impedir e retardar totalmente em relação ao ano- calendário 2001 o conhecimento por parte da autoridade fazendária: Fl. 7346DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 53 1.1 – Da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal (por três anos consecutivos, não entregou a DIPJ, deixando de informar o resultado do exercício, a base de cálculo e o regime de tributação; não informou nenhum valor nas DCTF; não apresentou a escrituração comercial para que houvesse possibilidade de apuração da base de cálculo; não comprovou a origem dos créditos em contas mantidas em instituições financeiras, tendo cabido tal tarefa à fiscalização, tudo evidenciando o intuito de omitir informações, com o fito de eximir-se do pagamento do imposto/contribuições); 1.2 – Das suas condições pessoais, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal e o crédito tributário correspondente (na condição de rede de lojas na exploração do comércio varejista de móveis e eletrodomésticos, deixou de informar o total das receitas típicas da atividade, inclusive deixando de apresentar declarações, como se não mais estivesse em atividade, sem se importar em esclarecer se os créditos em suas contas bancárias se referiam a esse tipo de atividade ou a outra, levando a fiscalização a apurar os valores pelo regime de lucro arbitrado; ainda, passou toda a rede de lojas a empresa sucessora que, como demonstrado nos anexos, muitas vezes é solidária, ao passo que ambas operaram nos mesmos estabelecimentos comercias às mesmas épocas; nesse sentido, a autuada desfez-se de todo seu patrimônio comercial, reduzindo a ampla rede a apenas um pequeno estabelecimento no endereço constante do cabeçalho). Acrescente-se a esta acusação as referências, também trazidas pela Fiscalização, acerca da reiteração desta conduta omissiva por parte da pessoa jurídica SANTEX que, antes da autuada (IMPELCO), foi constituída para operação da marca GR ELETRO: No ano de 2000 foi requisitado procedimento de fiscalização pelo Ministério Público Federal, onde foi constatada a sucessão de SANTEX por IMPELCO – processos números 10183.004979/00-11 (arquivado por decadência) e 10183.002620/2001- 25 (créditos inscritos na Dívida Ativa da União). Em ambas as ocasiões os procedimentos de fiscalização foram precedidos de ações policiais de busca e apreensão nos estabelecimentos da contribuinte, que sempre usa a marca GR ELETRO, mudando apenas o CNPJ dos estabelecimentos e abandonando o anterior, categoria em que se inclui IMPELCO, furtando-se ao cumprimento das obrigações tributárias. Contudo, no sistema CNPJ os estabelecimentos matriz e filiais de IMPELCO continuam ativos, em vários dos mesmos endereços da empresa sucessora/solidária, além de haver movimentação financeira em 2002 no valor de R$ 49.283.060,04, de R$ 42.620.634,83 em 2003, de R$ 11.790.083,53 em 2004 e de R$ 58.836,41 em 2005, não havendo entrega de declarações também para esses anos, confirmando a assertiva de que IMPELCO foi "substituída" paulatinamente por VESLE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA (vide fls. 02 a 04 do ANEXO IV – QUATRO)., aberta em 06/06/2000, considerando que a marca GR ELETRO continuou no mercado, inclusive com inserções na mídia televisiva e propaganda contínua em listas telefônicas, sendo mais recentemente substituída pela marca FACILAR, adotada no início de 2007 por VESLE. Fl. 7347DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 54 Considerando a forma de apuração, nestes autos, dos fatos tributáveis, não são aplicáveis as Súmula CARF nº 14 e 25, porque não se trata de presunção legal de omissão de receitas, ou de simples apuração de omissão de receitas, e ainda que tenha havido arbitramento dos lucros, outras evidências foram agregadas para demonstração do intuito de fraude. Observe-se, ainda, que a recorrente limita-se a argumentar que não houve embaraço à fiscalização (aspecto antes apreciado em sede de recurso de ofício), e nega a existência de dolo apenas em razão da autuação de fundar em presunção. No mais, afirma confiscatória a penalidade subsistente, ao final pleiteando sua redução para 75% uma vez que reconhecida pelos Nobres Julgadores a quo que: “a contribuinte não causou embaraço à fiscalização, prestando os esclarecimentos que lhe eram possíveis”. Ocorre que o percentual de 150% está previsto no art. 44 da Lei nº 9.430/96 para as exigências de ofício nas quais restar caracterizado o intuito de fraude, aqui presente em razão das evidências reunidas pela Fiscalização acerca da deliberada intenção da contribuinte de, reiteradamente praticando fatos jurídicos tributáveis, deixar de escriturá-los adequadamente de modo a subtraí-los da incidência tributária. Tais parâmetros orientaram os votos contrários à qualificação da penalidade em face de significativa e/ou reiterada omissão de receitas presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, dissociada de outras evidências de os depósitos bancários corresponderem a receitas da atividade do sujeito passivo, como são exemplos as decisões veiculadas nos Acórdãos nº 9101-004.596 (Diadorim Participações Ltda, Relatora Viviane Vidal Wagner), 9101-004.458 (Frigorífico Foresta Ltda, Relatora Cristiane Silva Costa), 9101-004.456 (Tumelini Fomento Mercantil Ltda, Relatora Cristiane Silva Costa), 9101-004.423 (Frigorífico Ilha Solteira Ltda, Relatora Lívia De Carli Germano), 9101-005.030 (Candy Comércio e Representações Ltda, Relatora Amélia Wakako Morishita Yamamoto), 9101-005.083 (Silvia Maria Ribeiro Arruda), 9101-005.084 (Saesa do Brasil Ltda ME), 9101-005.121 (Nadia Maria F. C. de Farias), 9101-005.150 (Ilha Comunicações Ltda, Relatora Andréa Duek Simantob), 9101-005.151 (Pizzaria e Churrascaria Bosque Ltda, Relator Caio Cesar Nader Quintella), 9101-005.212 (Abbatur Turismo e Locações EIRELI, Relatora Andréa Duek Simantob), 9101-005.216 (Casa Verre Comércio e Distribuição EIRELI, Relator Luis Henrique Marotti Toselli), 9101-005.244 (Kolbach S/A, Relatora Lívia De Carli Germano), 9101-005.367 (Centro Ótico Comercial Ltda), 9101-005.366 (Valesa Agropecuária Comércio e Representações Ltda – EPP, Relator Caio Cesar Nader Quintella), 9101-005.403 (Cooperfort Serviços Ltda, Relator Caio Cesar Nader Quintella), 9101-005.412 (APK Logística e Transporte Ltda), 9101-005.413 (Francisco Marinho de Assis Pereira, Relator Fernando Brasil de Oliveira Pinto), 9101-005.522 (Shock Emergia Ltda), 9101-005.698 (Texsa do Brasil Ltda, Relator Luis Henrique Marotti Toselli), 9101-005.924 (Rock Star Produções, Comércio e Serviços Ltda, Relator Caio Cesar Nader Quintella), 9101-005.983 (Comercial Importadora Exportadora Formiligas Ltda, Relator Caio Cesar Nader Quintella), 9101-006.116 (Rock Star Marketing, Promoções e Eventos Ltda, Relatora Lívia De Carli Germano), 9101-006.321 (Kingsberg Comércio Importação e Exportação de Tecidos Ltda, Relatora Lívia De Carli Germano), 9101-006.489 (Geral Expresso Fl. 7348DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 55 Agenciamento de Transportes de Carga Ltda, Relator Luis Henrique Marotti Toselli), 9101-006.490 (Jetlog Serviços Ltda, Relatora Lívia De Carli Germano), 9101-006.524 (Rock Star Marketing Ltda) 9101-006.525 (Soterra Terraplenagem e Locação de Equipamentos Ltda, Relator Gustavo Guimarães da Fonseca), 9101-006.612 (Hotel Thermas Eireli, Relator Gustavo Guimarães da Fonseca), 9101-006.653 (Comercial da Amazônia Petróleo EIRELI, Relator Luis Henrique Marotti Toselli), 9101-006.670 (Systech Equipamentos Eletrônicos e de Informática Ltda, Relator Luis Henrique Marotti Toselli) e 9101-007.214 (JSM Engenharia e Terraplenagem Ltda – ME, Relator Luis Henrique Marotti Toselli). A mesma orientação foi adotada no voto proferido no Acórdão nº 9101-005.285 (MMJL Comercial Ltda, Relatora Andréa Duek Simantob), no qual embora fosse possível extrair dos autos evidências para qualificação da penalidade, elas não foram referidas na acusação fiscal para permitir o regular exercício de defesa pelo sujeito passivo. De outro lado, permitiram a manutenção da qualificação da penalidade no Acórdão nº 9101-004.838 (Guaporé Comércio de Madeiras Ltda) quando constatado que a autoridade fiscal não só estabeleceu o vínculo dos depósitos bancários com receitas da atividade da Contribuinte como também evidenciou todo o percurso por ele desenvolvido para, consciente e intencionalmente, suprimi-las das bases tributáveis, bem como para ocultar esta conduta por meio da apresentação de declarações com informações falsas e adotar todos os meios evasivos para dificultar o procedimento fiscal. A presunção de omissão de receitas estipulada no art. 42 da Lei nº 9.430/96, em tais circunstâncias, não se destina, propriamente, à determinação das receitas, mas sim à definição do momento de ocorrência do fato gerador, diante da falta de colaboração do sujeito passivo em detalhar as receitas de sua atividade omitidas. Na mesma linha foi o voto vencedor proferido no Acórdão nº 9101-005.033 (Distribuidora de Alimentos Santa Marta ME, Relatora Amélia Wakako Morishita Yamamoto), assim como as declarações de voto nos Acórdão nº 9101- 005.298 (Bluecell Representações em Telecomunicações Ltda., Relatora Lívia De Carli Germano) e 9101-005.414 (Celson Bar e Restaurante Ltda, Relator Lívia De Carli Germano), além do voto vencido no Acórdão nº 9101-005.687 (Cerâmica Formigres Ltda). Nestes autos, como se vê no Relatório Fiscal, a autoridade lançadora pondera que: A multa de ofício a ser aplicada deve ser agravada apenas ao crédito tributário constituído em decorrência dos valores monetários creditados nas contas bancárias da empresa DILON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. Em tal situação, é inegável a presença do evidente intuito de fraude, pois não apenas omitiu à tributação os fatos imponíveis caracterizados pelos rendimentos tributáveis percebidos, como empregou artifícios destinados a evitar o conhecimento da matéria tributável pela Administração Tributária, valendo-se da censurável prática de movimentar recursos financeiros, relativos à sua atividade operacional, em contas bancárias de terceiros. Admitir-se que o dolo não esteja presente em situações quejandas poderia aproximar-nos da temerária situação em que o cumprimento da obrigação tributária, principal e acessória, perdesse sua natureza cogente, subvertendo-se os princípios basilares do estado democrático de direito e todo o ordenamento Fl. 7349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 56 jurídico positivado. O oferecimento à tributação dos rendimentos auferido em sua atividade profissional está adstrito apenas a um ato volitivo de sua parte, sendo de difícil cogitação admitirmos que tal “impropriedade” decorreria de alguma falha, deslize ou esquecimento. Assim, a multa de ofício aplicável ao lançamento tributário com base nos valores movimentados na conta bancária em questão deve ainda ser qualificada para 150%, como previsto no artigo 957, c/c o parágrafo primeiro, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96, cujo pressuposto para sua aplicação é a existência de “evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964”. Disso tudo se infere a existência de indícios de prática de crime contra a ordem tributária, capitulado no artigo 1º da Lei nº 8.137/90, em razão do que formalizamos representação fiscal para fins penais, nos termos da Portaria RFB nº 2.439/2010, objeto do processo administrativo fiscal nº 11634.720853/2011-92, que se encontra apensado ao presente. A qualificação da penalidade, portanto, recaiu apenas sobre os créditos tributários apurados a partir dos depósitos bancários de origem não comprovada identificados a partir da conta mantida em nome de Dilon Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. Como antes descrito, foi apurado que o sócio-gerente da Contribuinte – Moacyr Soares dos Santos – teria aberto contas bancárias em nome daquela pessoa jurídica com evidências de “falsificação das assinaturas”, conduta esta motivada unicamente para movimentar recursos financeiros de titularidade e origem desconhecida, boa parte proveniente de contas da Contribuinte, para a qual também foi destinada a maior parte de seus saques, tendo sido possível identificar que dois destes saques se destinaram a pagar funcionário e representante comercial da Contribuinte. Não se ignora que neste Conselho restou consolidado que: Súmula CARF nº 34 Aprovada pelo Pleno em 08/12/2009 Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 106-17001, de 06/08/2008 Acórdão nº 103-23507, de 26/06/2008 Acórdão nº 104-23212, de 28/05/2008 Acórdão nº 106-16708, de 22/01/2008 Acórdão nº 107-09027, de 23/05/2007 Acórdão nº 108-09286, de 25/04/2007 Acórdão nº 195-00008, de 15/09/2008 Acórdão nº CSRF/01-05820, de 14/04/2008 Fl. 7350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 57 O caso presente, porém, guarda uma particularidade. Como antes mencionado, a autoridade fiscal identificou cheques nominais à Contribuinte, emitidos a partir de contas bancárias de DILON, mas não conseguiu estabelecer sua correspondência exata com créditos bancários em conta da Contribuinte, esclarecendo que: A receita tributável compõe-se dos créditos sem origem comprovada nas nove contas bancárias de sua titularidade, e nas duas contas bancárias pertencentes à empresa DILON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOSA (art. 42 da Lei nº 9.430/96), demonstrados nas planilhas anexas intituladas “Depósitos e outros créditos”, com as seguintes exclusões: transferências entre as contas de mesma titularidade, inclusive originárias das contas da empresa DILON, devoluções, estornos de lançamento e créditos de origem comprovada (títulos descontados), conforme planilhas anexas. No tocante às exclusões, localizamos alguns cheques emitidos pela empresa Dilon em benefício da pessoa jurídica objeto desta ação fiscal; esses cheques destinaram-se a operações de desconto, única conclusão possível pelo fato de que, embora nominais à referida empresa, não tenhamos tido êxito em localizar o ingresso dos recursos na conta bancária que os teria acolhido em depósito. Essa dificuldade pode decorrer de vários fatores, dentre os quais o desconhecimento da data da operação de desconto, da respectiva taxa de deságio e até mesmo da existência de mais de uma conta numa mesma instituição financeira. Por força disso, por se tratar de um crédito com origem conhecida, notadamente pelo fato de os valores transitados pelas contas bancárias da empresa DILON comporem também o presente lançamento, procedemos à exclusão, dos valores representados pelos cheques em tal condição, do valor tributável demonstrado na planilha “Base de cálculo” em anexo. Com adoção dessa providência – dedução dos valores representados pelos cheques citados no parágrafo anterior – obtém-se a base de cálculo tributável do presente lançamento: Nas contas bancárias da empresa DILON, após as exclusões nos mesmos moldes anteriormente citados, remanescem valores passíveis de tributação, como a seguir demonstrado: Fl. 7351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1004-000.296 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11634.720852/2011-48 58 Nota-se, nesta demonstração, a implícita admissibilidade, pela autoridade fiscal, de que os valores integrados às contas mantidas em nome de DILON acabaram sendo transferidos para as contas mantidas em nome Contribuinte. Isto coloca em dúvida se a movimentação de recursos em contas bancárias de interposta pessoa se prestou a ocultar valores recebidos pela Contribuinte, pois se assim fosse eles deveriam ter outra destinação, que não as contas de titularidade da Contribuinte. Assim, apesar de válida a presunção de omissão de receitas, subsiste a dúvida se as entradas nas contas em nome de DILON correspondiam a movimentação de recursos em contas bancárias em nome de interposta pessoa com vistas a serem subtraídos da incidência tributária. Logo, por força do art. 112, inciso II do CTN, a qualificação da penalidade não pode subsistir. Neste ponto, portanto, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso voluntário para afastar a qualificação da penalidade. Conclusão O presente voto, portanto, é por REJEITAR as arguições de prescrição intercorrente e de nulidade do lançamento, e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para afastar a qualificação da penalidade. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa Fl. 7352DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10283.722635/2014-08
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 06 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 PERÍCIA. INDEFERIMENTO. O indeferimento do pedido de perícia não configura cerceamento do direito de defesa quando o órgão julgador fundamenta a negativa por considerá-la prescindível para o convencimento sobre os fatos, em razão de estarem suficientemente demonstrados nos autos. (Súmula CARF nº 163) Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA. VÍNCULO DE EMPREGO. JUSTIÇA DO TRABALHO. Quando identificar a contratação de trabalhador, sob qualquer forma ou denominação, na qual estão presentes os pressupostos da prestação de serviço como segurado obrigatório da Previdência Social, na condição de empregado, contribuinte individual ou qualquer outro, a autoridade tributária deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento de acordo com a legislação tributária. A caracterização do trabalhador como segurado empregado não significa o reconhecimento do vínculo empregatício pela fiscalização tributária, cuja competência é exclusiva da Justiça do Trabalho. AÇÕES JUDICIAIS. JUSTIÇA DO TRABALHO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. As ações judiciais em tramitação na Justiça do Trabalho não produzem efeitos sobre o fato gerador da obrigação tributária e, por consequência, não determinam, necessariamente, a procedência ou improcedência do lançamento de ofício. Quando não há reconhecimento do vínculo empregatício pleiteado pelo Ministério Público do Trabalho, é indispensável a análise das razões de decidir da Justiça do Trabalho, em confronto com o conjunto probatório que instrui o lançamento tributário, para deduzir o grau de aplicabilidade ao processo administrativo fiscal. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. PROFISSIONAIS DE SAÚDE. NATUREZA JURÍDICA DOS VALORES PAGOS AOS SÓCIOS PARTICIPANTES. RELAÇÃO DE TRABALHO. Demonstrada, com base na linguagem de provas, a irregularidade da sociedade em conta de participação, em que os pagamentos mensais feitos a médicos, enfermeiros, fisioterapeutas e nutricionistas, denominados de sócios participantes, a título de distribuição de resultados, consistem em rendimentos destinados a retribuir o trabalho prestado ao sócio ostensivo – entidade hospitalar -, os valores pagos estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária, na forma da legislação de regência. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO. REQUISITOS. A subordinação é o elemento mais contundente para a caracterização da relação de emprego. Para efeito de reconhecer a prestação de serviço como segurado empregado, é inviável considerar a subordinação estrutural como elemento suficiente de prova. Cabe à fiscalização tributária demonstrar a subordinação jurídica na concepção tradicional de submissão aos poderes diretivo, regulamentar e disciplinar do contratante, dentre outros, que limitam a autonomia do trabalhador na forma em que realiza cotidianamente a prestação de serviços. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. PROFISSIONAIS DE SAÚDE. É insubsistente o lançamento fiscal quando a autoridade fiscal não comprova, por meio da linguagem de provas, o elemento subordinação na relação entre profissional de saúde e hospital.
Numero da decisão: 2102-003.970
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro José Márcio Bittes, que negou provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro José Márcio Bittes. Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros José Marcio Bittes, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Yendis Rodrigues Costa, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade e Cleberson Alex Friess (Presidente).
Nome do relator: CLEBERSON ALEX FRIESS
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INDEFERIMENTO. O indeferimento do pedido de perícia não configura cerceamento do direito de defesa quando o órgão julgador fundamenta a negativa por considerá-la prescindível para o convencimento sobre os fatos, em razão de estarem suficientemente demonstrados nos autos. (Súmula CARF nº 163) Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA. VÍNCULO DE EMPREGO. JUSTIÇA DO TRABALHO. Quando identificar a contratação de trabalhador, sob qualquer forma ou denominação, na qual estão presentes os pressupostos da prestação de serviço como segurado obrigatório da Previdência Social, na condição de empregado, contribuinte individual ou qualquer outro, a autoridade tributária deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento de acordo com a legislação tributária. A caracterização do trabalhador como segurado empregado não significa o reconhecimento do vínculo empregatício pela fiscalização tributária, cuja competência é exclusiva da Justiça do Trabalho. AÇÕES JUDICIAIS. JUSTIÇA DO TRABALHO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. As ações judiciais em tramitação na Justiça do Trabalho não produzem efeitos sobre o fato gerador da obrigação tributária e, por consequência, não determinam, necessariamente, a procedência ou improcedência do Fl. 1959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 2 lançamento de ofício. Quando não há reconhecimento do vínculo empregatício pleiteado pelo Ministério Público do Trabalho, é indispensável a análise das razões de decidir da Justiça do Trabalho, em confronto com o conjunto probatório que instrui o lançamento tributário, para deduzir o grau de aplicabilidade ao processo administrativo fiscal. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. PROFISSIONAIS DE SAÚDE. NATUREZA JURÍDICA DOS VALORES PAGOS AOS SÓCIOS PARTICIPANTES. RELAÇÃO DE TRABALHO. Demonstrada, com base na linguagem de provas, a irregularidade da sociedade em conta de participação, em que os pagamentos mensais feitos a médicos, enfermeiros, fisioterapeutas e nutricionistas, denominados de sócios participantes, a título de distribuição de resultados, consistem em rendimentos destinados a retribuir o trabalho prestado ao sócio ostensivo – entidade hospitalar -, os valores pagos estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária, na forma da legislação de regência. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO. REQUISITOS. A subordinação é o elemento mais contundente para a caracterização da relação de emprego. Para efeito de reconhecer a prestação de serviço como segurado empregado, é inviável considerar a subordinação estrutural como elemento suficiente de prova. Cabe à fiscalização tributária demonstrar a subordinação jurídica na concepção tradicional de submissão aos poderes diretivo, regulamentar e disciplinar do contratante, dentre outros, que limitam a autonomia do trabalhador na forma em que realiza cotidianamente a prestação de serviços. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. PROFISSIONAIS DE SAÚDE. É insubsistente o lançamento fiscal quando a autoridade fiscal não comprova, por meio da linguagem de provas, o elemento subordinação na relação entre profissional de saúde e hospital. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro José Márcio Bittes, que negou provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro José Márcio Bittes. Fl. 1960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 3 Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros José Marcio Bittes, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Yendis Rodrigues Costa, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade e Cleberson Alex Friess (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 01-32.461, de 11/12/2015, prolatado pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém (DRJ/BEL), cujo dispositivo considerou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo (fls. 347/372): O acórdão está assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 AUTOS DE INFRAÇÃO 51.067.506-9, 51.067.507-7 E 51.067.508-5. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DOS VALORES PAGOS AOS SÓCIOS. VERDADE MATERIAL. Demonstrado que as atividades e os negócios jurídicos desenvolvidos possuem aspectos diversos da realidade formal, onde os sócios participantes da conta participação prestavam serviços ao sócio ostensivo, os valores pagos por este em decorrência desses contratos devem ser classificados segundo a sua efetiva natureza jurídica. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. Pelo princípio da Primazia da Realidade, que demonstra que os fatos relativos ao contrato de trabalho devem prevalecer em relação à forma de contratação e verificando a autoridade administrativa que o trabalho executado pelos prestadores de serviço atendem aos requisitos caracterizadores da relação de emprego, deve o fisco desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar a caracterização de segurado empregado para fins previdenciários. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. Não há cerceamento de defesa quando estão presentes no Auto de Infração e seus anexos os fatos geradores das contribuições devidas à Seguridade Social e os Fl. 1961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 4 dispositivos legais que amparam o lançamento. Não restando comprovada a ocorrência de preterição do direito de defesa nem de qualquer outra hipótese expressamente prevista na legislação, não há que se falar em nulidade do lançamento. PROVAS. No processo administrativo fiscal, é preciso, por meio de provas incontestes, comprovar o motivo de sua discordância, na forma do contido no caput e inciso III do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 06/03/1972. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que reiteradas, não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil. Impugnação Improcedente Extrai-se do Relatório Fiscal que, relativamente à matéria previdenciária, a autoridade tributária lavrou 3 (três) autos de infração (AI), referentes ao período de 01/2010 a 12/2011, nos seguintes termos (fls. 52/59): (i) AI nº 51.067.506-9: contribuição previdenciária patronal, inclusive a contribuição para o financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT/RAT, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados (fls. 17/27); (ii) AI n° 51.067.507-7: contribuição previdenciária a cargo dos segurados empregados (fls.28/37); e (iii) AI n° 51.067.508-5: contribuições destinadas a outras entidades e fundos, denominados terceiros (fls. 38/48). A pessoa jurídica “Check Up Hospital Ltda”, na condição de sócio ostensivo, e, de outro lado, profissionais de saúde, tais como médicos, fisioterapeuta, enfermeiros, bioquímicos e farmacêuticos, na condição de sócios participantes, constituíram a sociedade em conta de participação (SCP) denominada de “Check Up Atendimento à Saúde”, tendo como fim precípuo a prestação de serviços médicos, cirúrgicos e afins. Fl. 1962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 5 A autoridade lançadora reclassificou os rendimentos recebidos, a título de distribuição de lucros aos sócios participantes, para rendimentos do trabalho, decorrentes da prestação de serviços ao sócio ostensivo, “Check Up Hospital Ltda”, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, na qualidade de segurados empregados (art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991). Para melhor compreensão dos fundamentos da constituição do crédito tributário, cabe reproduzir trechos do relatório fiscal (fls. 52/55): I – INTRODUÇÃO 1.0. No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) e em atendimento as determinações contidas no Mandado de Procedimento Fiscal — MPF n° 0220100.2014.00104 de 11/03/2014, instauramos o procedimento fiscal junto ao sujeito passivo acima identificado, a fim de verificar a regularidade na distribuição de lucros aos sócios participantes da Sociedade em Conta de Participação entre o Check Up Hospital Ltda e Check Up Atendimento à Saúde SCP 001 conforme descrito nos Autos de Infrações e processos, do qual este Relatório Fiscal é parte integrante e indissociável. (...) 1.6. Com base nos elementos acima citados, em 14/11/2014, foi elaborado um Termo de Solicitação de Esclarecimentos, no qual relatamos todos os fatos relevantes da SCP, fazendo as seguintes citações: 1.6.1. a) Em 28/08/2009 foi constituída uma Sociedade em Conta de Participação entre o CHECK UP HOSPITAL LTDA, como sócio ostensivo, e o CHECK UP ATENDIMENTO À SAÚDE SCP, como sócia participante; 1.6.2. b) Ao longo do período fiscalizado foram admitidos vários sócios participantes, através do preenchimento e assinatura de uma FICHA DE ADMISSÃO, conforme consta no contrato de constituição da SCP como parte integrante deste. Analisando estas fichas de admissão constatamos que os sócios participantes são profissionais da saúde, tais como médicos, fisioterapeuta, enfermeiros, bioquímicos e farmacêuticos, que compõem ou compuseram o corpo clínico do CHECK UP HOSPITAL LTDA; e 1.6.3. c) Analisando os documentos apresentados pela empresa, tais como contabilidade, planilhas e comprovantes de pagamentos constatamos que os profissionais citados no item anterior recebem a título de rendimento do trabalho executado no estabelecimento do sócio ostensivo "Distribuição de Lucro SCP. (...) II — DOS FATOS OUE LEVAM À RELAÇÃO DE EMPREGO E DE PREVIDÊNCIA 2.0. Em continuidade ao procedimento fiscal passamos a analisar os documentos apresentados tais como folhas de pagamentos, GFIP, DIRF, fichas de admissão dos sócios participantes, notas de prestação de serviços, controle de Fl. 1963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 6 produtividade dos empregados, cheques e recibos de pagamentos, e após essa análise detectamos que a prestação de serviços executada pelos trabalhadores denominados "sócios participantes da SCP" é de maneira habitual, constante, subordinada e plenamente integrada à atividade desenvolvida pelo sujeito passivo. Esses serviços prestados diretamente ao sócio ostensivo eram tratados como distribuição de lucros provenientes da SCP, muito embora a remuneração se efetivasse na proporção da quantidade e modalidades dos serviços correspondentes a cada participante individualmente, e não em face do montante investido, como previsto nas SCP. 2.1. Desta forma, contatamos que os ditos "sócios participantes da SCP" executam serviços na atividade-fim do sujeito passivo e estão completamente inseridos na sua dinâmica empresarial com pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica, e que em razão desses fatos, são empregados do Check Up Hospital Ltda e segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social — RGPS, como segurados empregados, conforme podemos observar nos relatos a seguir. (...) 2.3. A sociedade em conta de participação constituída pelo sujeito passivo, em 28 de agosto de 2009, denominada Check Up Atendimento à Saúde SCP, tem por sócio ostensivo o próprio sujeito passivo e como sócios participantes aqueles qualificados ou que venham a se qualificar em "fichas de admissão", e tendo por finalidade a prestação de serviços médicos, cirúrgicos e afins, conforme contrato de constituição da SCP, anexo a este Relatório. No entanto, nesta sociedade cabe ao sócio participante a assunção de obrigações trabalhistas, através da prestação habitual de serviços médicos hospitalares, sendo a postura dos sócios participantes mais ativa do que a do sócio ostensivo cm relação ao objeto social da sociedade em conta de participação. Essa conduta contraria o que dispõe a lei civilista e em evidente burla à legislação trabalhista, nos termos do art. 90, da CLT, e previdenciária, art. 12, I, da Lei n° 8.212/91. 2.4. Dessa forma, por meio da socialização empreendida pelo sujeito passivo o trabalhador é materialmente inserido na estrutura orgânica da empresa com todos os requisitos da relação de emprego através do contrato da SCP na condição de sócio participante, conforme podemos observar nas cláusulas II, III, IV, V, VI, VIII, IX do Contrato de Constituição da Sociedade em Conta de Participação da Check Up Atendimento à Saúde SCP. (...) 2.7. Desta forma, foi constatado pela análise dos documentos anexados a este Relatório Fiscal, a prestação de serviços relacionados à atividade-fim da empresa pelos sócios participantes da SCP, bem como a existência dos requisitos da relação de emprego previstos no artigo 3° da CLT - subordinação jurídica, pessoalidade, habitualidade e onerosidade - entre o sócio ostensivo e os sócios Fl. 1964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 7 participantes, e consequentemente o vínculo previdenciário como segurado empregado previsto no artigo 12, inciso I, da Lei n° 8.212/91. 2.8. Além disso, pela análise dos documentos anexados a este Relatório Fiscal, os sócios participantes, em razão da definição estrita das suas atividades, horários e consultas, estão diretamente subordinados ao sujeito passivo através do estrito controle denominado produção, que pode ser a carga horária cumprida, o número de plantões ou o número de atendimentos. Com efeito, os valores pagos pelo sujeito passivo a título de distribuição de lucros aos sócios participantes são calculados a partir da quantidade de horas e plantões trabalhados ou consultas prestadas, razão pela qual se faz necessário um controle amplo das atividades desempenhadas pelos sócios participantes em nome da empresa. 2.9. Por fim, os sócios participantes são remunerados mensalmente pelos serviços realizados, de maneira proporcional ao número de plantões, horas trabalhadas ou número de atendimentos realizados. A remuneração da maior parte dos médicos é estabelecida pelo número de exames ou plantões realizados somados aos percentuais referentes a atendimentos clínicos por meio de convênio ou particular. A remuneração dos nutricionistas é estabelecida em valor fixo para uma carga horária diária de 05 (cinco) horas somadas aos percentuais referentes a atendimentos clínicos. A farmacêutica percebe valor fixo para uma jornada diária de 08 (oito) horas de segunda a sábado. E os enfermeiros percebem remuneração por hora trabalhada, havendo diferenciação do valor da hora trabalhada em razão da maior responsabilidade dos serviços executados. 2.10. Com efeito, o sujeito passivo firma com cada um dos sócios participantes que ingressa na SCP um acordo remuneratório específico, com base na complexidade e essencialidade dos serviços desempenhados. O pagamento é feito mensalmente por meio de cheque nominal e declarado à Receita Federal do Brasil - RFB como distribuição de lucros e dividendos. De fato, os sócios participantes retiram os "lucros e dividendos" da sociedade simplesmente para formalizar a burla à relação trabalhista e previdenciária, sendo a onerosidade do seu trabalho calculada pelas horas trabalhadas. Diferentemente dos sócios que integram o quadro societário do sujeito passivo, os trabalhadores (sócios participantes) não auferem parte dos lucros obtidos pela sociedade, a despeito das informações declaradas à Receita Federal na DIRF 2010 e 2011, sendo limitados ao recebimento dos "lucros" calculados em razão do trabalho realizado e não em relação aos lucros obtidos em razão do capital investido na sociedade. 2.11. O recrutamento dos empregados da SCP é feito, normalmente, através de Fichas de Admissão, anexadas a este Relatório Fiscal, através das quais os sócios participantes integram a Sociedade em Conta de Participação com a integralização de R$ 100,00 (cem reais) de capital social, assumindo, a despeito do capital ínfimo, a prestação habitual de serviços médicos, de enfermagem, nutrição, farmacologia ou fisioterapia. Fl. 1965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 8 2.12. Por derradeiro, é importante registrar que o sujeito passivo, durante o ano de 2012, sofreu auditoria da Inspeção do Ministério do Trabalho e Emprego e que ao final desse procedimento foram lavrados vários Autos de Infrações, onde as cópias foram enviadas à Delegacia da Receita Federal do Brasil, em Manaus, em 21/09/2012, através do Oficio n° 241/2012/PRT11/GAB/APPR, cujo objeto da autuação envolveu a contração de forma irregular de trabalhadores, nos anos de 2010 e 2011, onde a prestação de serviços executada pelos "sócios participantes da SCP" foi de maneira habitual, constante, subordinada e plenamente integrada à atividade desenvolvida pelo sujeito passivo. As cópias do Ofício e do Relatório de Auditoria da Inspeção do Ministério do Trabalho estão anexas a este Relatório. (...) Outrossim, a fiscalização lavrou auto de infração específico, formalizado com base nos mesmos elementos de prova, para exigência de multa isolada e juros de mora em razão da falta de retenção na fonte do imposto de renda incidente sobre os pagamentos realizados aos sócios participantes pela prestação de serviços. Nesse caso, o crédito tributário é controlado no Processo nº 10283.722498/2014-01. As bases de cálculo do lançamento e a relação nominal dos profissionais de saúde, mês a mês, constam das planilhas anexas aos autos de infração (fls. 60/71). Adicionalmente, a autoridade lançadora carreou aos autos elementos de prova colhidos no decorrer da realização do procedimento de fiscalização tributária (fls. 75/241). Ciente da lavratura dos autos de infração, em 07/01/2015, a empresa autuada impugnou o lançamento fiscal no dia 06/02/2015 (fls. 17, 28, 38 e 262). Em síntese, a impugnante apresentou os seguintes argumentos de fato e de direito para declarar a nulidade do auto de infração e a improcedência do crédito tributário exigido no processo administrativo (fls. 262/336): (i) o lançamento fiscal é nulo, devido ao cerceamento do direito de defesa no curso do procedimento fiscal, (ii) a fiscalização tributária é incompetente para reconhecer vínculo empregatício dos sócios participantes, sob pena de invadir a competência exclusiva da Judiciário Trabalhista; (iii) a matéria relativa ao reconhecimento do vínculo empregatício dos sócios participantes foi levada à apreciação do Poder Judiciário, por meio de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho, razão pela qual prevalecerá a decisão judicial sobre a decisão administrativa; (iv) a sociedade em conta de participação foi constituída em estrita observância da legalidade, em conformidade com as disposições do Código Civil, no qual não existe óbice para a participação dos sócios ocultos na forma de Fl. 1966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 9 serviços. A autoridade fiscal não desconsiderou os atos e operações realizadas pela sociedade em conta de participação; (v) a fiscalização não comprovou os requisitos inerentes à relação empregatícia. Aliás, os depoimentos colhidos na ação civil pública, com base na oitiva dos profissionais de saúde, confirmam a inexistência de subordinação jurídica na relação com os sócios participantes; (vi) não incide contribuição previdenciária sobre a distribuição de lucros aos sócios na sociedade em conta de participação; (vii) o valor do tributo exigido no lançamento fere o princípio da capacidade contributiva, enquanto a multa aplicada é exorbitante, desproporcional e confiscatória; e (viii) requer a realização de perícia e diligência, a partir de uma análise pormenorizada dos fatos apontados pela autoridade fiscal, com a finalidade de restabelecer a verdade no processo administrativo. Para tanto, apresenta os quesitos a serem respondidos. Intimada da decisão de piso em 22/02/2016, a pessoa jurídica protocolou recurso voluntário no dia 22/03/2016 (383/386). Após breve relato dos fatos, a peça recursal requer a reforma da decisão de piso, com base nos fundamentos abaixo resumidos (fls. 387/440): (i) em preliminar, a nulidade da decisão recorrida, por cerceamento de defesa, diante da ausência de fundamentação para negar o pedido de prova pericial; (ii) a partir de análise hermenêutica dos dispositivos do Código Civil, extrai- se a validade da sociedade em conta de participação constituída entre a pessoa jurídica e os profissionais de saúde e, por consequência, os repasses aos sócios participantes se revestem da natureza de distribuição de lucros; (iii) a relação de emprego nunca existiu, tendo em conta as peculiaridades do segmento de atuação da recorrente; (iv) a fiscalização fazendária exacerbou a sua competência legal ao reconhecer vínculos empregatícios de forma generalizada, sem investigar e comprovar o preenchimento dos requisitos da relação de emprego, quais sejam: subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade; (v) somente à Justiça do Trabalho possui competência para decidir sobre a existência da relação de emprego entre o sócio ostensivo e os profissionais da área de saúde; Fl. 1967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 10 (vi) de forma alternativa, cabe a suspensão do julgamento administrativo até a promulgação da decisão de mérito definitiva na Justiça do Trabalho, que fixará a natureza da relação entre sócia ostensiva e profissionais da área de saúde que aderiram à sociedade em conta de participação; (vii) na hipótese de se manter o lançamento, deverá ser autorizada a restituição e/ou compensação dos tributos pagos pela sociedade em conta de participação, frente aos tributos exigidos nos autos de infração; e (viii) a multa punitiva é desproporcional e confiscatória, razão pela qual cabe a redução do percentual de 75% para 20% sobre o valor do débito. Para prova das alegações trazidas no apelo recursal, juntou-se aos autos uma massa de documentos, dentre eles: relatório de auditoria da fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, fichas de admissão de sócios participantes, cheques de pagamentos e peças e decisões na ação civil pública, proposta pelo Ministério Público do Trabalho (fls. 447/1.879). Em 02/10/2017, a pessoa jurídica trouxe documentação complementar concernente a decisões proferidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, no âmbito da ação civil pública e ação anulatória dos autos de infração oriundos do Ministério Público do Trabalho (fls. 1.884/1.887 e 1.888/1.934). Requer a aceitação dos documentos relativos a fatos supervenientes à apresentação do recurso voluntário, com fundamento no art. 16, § 4º, letra “b”, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Por força das decisões judiciais, que não reconheceu a existência de vínculo empregatício dos profissionais com a Check Up Hospital Ltda, a empresa repisa a necessidade de suspender o julgamento administrativo deste processo até a decisão final pela Justiça Especializada do Trabalho. A Procuradoria da Fazenda Nacional não apresentou contrarrazões. É o relatório, no que interessa ao feito. VOTO Conselheiro Cleberson Alex Friess, Relator Juízo de Admissibilidade Uma vez realizado o juízo de validade do procedimento, estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, razão pela qual dele tomo conhecimento. Considerações Iniciais Fl. 1968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 11 De início, cabe admitir a juntada da documentação a destempo, com amparo no art. 16, § 4º, letra “b”, do Decreto nº 70.235, de 1972, porquanto são decisões judiciais proferidas em data posterior ao protocolo do recurso voluntário, pertinentes à matéria controvertida (fls. 1.884/1.887 e 1.888/1.934). Preliminares a) Perícia Em preliminar, a empresa autuada propõe a nulidade do acórdão de primeira instância em face da negativa do pedido de prova pericial, manifestado na impugnação. Afirma que a perícia foi negada sem maiores argumentos, motivo pelo qual ocorreu ofensa ao direito à ampla defesa e à produção de provas para demonstrar a verdade material. Pois bem. Acerca do pedido de perícia e/ou diligência formulado na fase inaugural do contencioso administrativo fiscal, assim se pronunciou a decisão recorrida (fls. 371): Da Perícia/Diligência No tocante ao pedido Perícia/Diligência, deixo de atendê-la, por considerá-la prescindível, na forma do caput do art. 18, do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, a seguir transcrito, haja vista todo o exposto nos tópicos precedentes: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (redação dada pela lei nº 8.748, de 9/12/1993) O exame pericial é um meio de prova, necessário apenas quando de elucidação de fato ou análise de matéria que demande o auxílio de um especialista em determinado ramo específico do conhecimento. É dizer que a realização da perícia não constitui direito subjetivo do interessado. Desde que fundamentado pelo julgador administrativo, o indeferimento da perícia não é motivo suficiente para declaração de nulidade da decisão de primeira instância. Como destinatário final da perícia, compete ao órgão julgador avaliar a prescindibilidade e viabilidade da produção da prova técnica para a elucidação dos fatos e/ou como instrumento de convicção para a solução da lide. A seu turno, o órgão julgador pode determinar, se entender necessária para a elucidação de fatos, a realização de diligência quando as provas dos autos não sejam suficientes para tomar uma decisão conclusiva. Fl. 1969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 12 Não é outro o entendimento deste Tribunal Administrativo: Súmula CARF nº 163: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. No presente caso, o órgão julgador fundamentou a negativa de perícia/diligência em razão de considerá-la prescindível para o seu convencimento sobre os fatos, por estarem suficientemente demonstrados nos autos. Com efeito, a rejeição da perícia/diligência ocorreu na parte final do voto-condutor, quando já examinadas todas as questões de mérito, oportunidade em que o relator consignou “(...) deixo de atendê-la, por considerá-la prescindível, (...) haja vista todo o exposto nos tópicos precedentes”. Obviamente, está implícita na fundamentação a desnecessidade da prova pericial e/ou diligência em face do conjunto probatório, suficiente para o órgão julgador firmar sua convicção sobre a matéria litigiosa, após a valoração das provas. Tanto assim que enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo administrativo e fundamentou a decisão por manter o lançamento fiscal. Extrai-se da peça de impugnação (fls. 335): 14. DA PERÍCIA E DA DILIGÊNCIA Cumpre esclarecer, desde logo, que o Impugnante requer a realização de diligência, cuja finalidade precípua é de que se proceda a uma averiguação pormenorizada dos itens tipificados pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil no Contribuinte autuado, como forma de restabelecer a verdade. 1) Os tributos e multas são desproporcionais à atividade econômico-financeira da Impugnante? 2) A Sociedade em Conta de Participação foi constituída a margem da legalidade? 3) Os rendimentos provenientes da distribuição de lucros são tributáveis, no tocante a Contribuição Previdenciária? 4) O Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil tem competência para reconhecer as relações de emprego? 5) De quem é a competência constitucional para reconhecer as relações de emprego? (...) A toda a evidência, para a solução da controvérsia, os quesitos são dispensáveis ou as respostas não dependem do conhecimento de especialista. Fl. 1970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 13 Em primeiro lugar, falece competência aos órgãos julgadores administrativos para apreciar alegação de desproporcionalidade de tributos e multas, exigidos no lançamento fiscal, em razão da atividade econômica da recorrente, visto que a análise demandaria o confronto da lei tributária com preceitos de ordem constitucional. Argumentos dessa espécie são inoponíveis na esfera administrativa e, portanto, inútil o quesito do item 1. 1 Quanto aos itens 3, 4 e 5, remetem a questões de interpretação da legislação tributária, nas quais o julgador administrativo detém conhecimento bastante para decidir sobre o direito aplicável ao caso concreto. Finalmente, quanto o item 2, a legalidade da sociedade em conta de participação constituída pela recorrente, na condição de sócia ostensiva, deve ser aferida com base na prova documental trazida aos autos pelas partes, consoante determinam o art. 9º, “caput”, e o art. 16, inciso III, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (...) Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. As provas indispensáveis à cognição do caso concreto, como defende o apelo recursal, devem acompanhar a impugnação, salvo nas situações nas quais a legislação processual autorizar a produção extemporânea. No âmbito do processo administrativo fiscal, a diligência não tem como finalidade produzir provas de responsabilidade das partes, suprindo o encargo que lhes compete, já que é 1 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 1971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 14 atribuição do interessado a demonstração dos fatos que tenha alegado por meio de documentação idônea e hábil. Nesse sentido, o art. 28 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, o qual regulamentou, dentre outros, o processo de determinação e de exigência de créditos tributários da União, com base no Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 28. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e sem prejuízo do disposto no art. 29 (Lei nº 9.784, de 1999, art. 36). Especificamente para a perícia, embora a decisão recorrida nada mencione, além de formular os quesitos pertinentes, o interessado tem por obrigação indicar seu assistente técnico, com a respectiva qualificação e endereço, requisito que deixou de ser cumprido integralmente, nos termos do art. 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235, de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Enfim, sob qualquer ótica, o indeferimento da perícia não configurou cerceamento do direito de defesa. Longe disso, está em harmonia com a jurisprudência consolidada do CARF. Rejeita-se a preliminar de nulidade. (ii) Competência: Fiscalização Tributária x Justiça do Trabalho De acordo com a recorrente, é vedado ao auditor fiscal da Receita Federal do Brasil estabelecer a obrigação do vínculo empregatício, dado que a competência para reconhecer a existência de relação de emprego é reservada à Justiça do Trabalho, mediante regular processo judicial. Nesse sentido, tramitam duas ações na Justiça do Trabalho: (i) Processo nº 0011770-05.2013.5.11.0001: Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Trabalho contra a recorrente, em que se pleiteia a desconsideração da sociedade em conta de participação e o reconhecimento de vínculo empregatício entre sócio ostensivo e sócios participantes; e (ii) Processo nº 0000132-61.2016.5.11.0003: Ação Anulatória ajuizada pela recorrente contra o Ministério Público do Trabalho, com o objetivo de anular os Fl. 1972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 15 efeitos de autos de infração lavrados no âmbito dos órgãos de fiscalização trabalhista. Afirma que as decisões da Justiça Especializada irradiam efeitos diretos sobre a lançamento tributário, razão pela qual pleiteia a suspensão do presente processo até a decisão de mérito definitiva, originária da Justiça do Trabalho, quando se dará a palavra final sobre a relação jurídica firmada entre a recorrente, como sócia ostensiva, e os profissionais da área de saúde que integram a sociedade na condição de sócios participantes. Pois bem. Diferentemente do ponto de vista da recorrente, o procedimento fiscal não tratou de reconhecer formalmente o vínculo empregatício. Compete à autoridade fiscal verificar, diante do caso concreto, se determinada relação jurídica entre particulares configura a realização do fato gerador da obrigação previdenciária principal, definido em lei, constituindo o respectivo crédito tributário mediante o lançamento de ofício. A obrigação tributária nasce da ocorrência do fato gerador, no mundo real, independentemente da vontade dos particulares. Constitui fato gerador da contribuição previdenciária, dentre outras hipóteses, o exercício de atividade remunerada pela pessoa física que presta serviços em caráter não eventual, com subordinação e mediante remuneração para uma ou mais empresas (art. 12, inciso I, art. 22, inciso I, e art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212, de 1991). A legitimidade da atuação da fiscalização tributária se dá por força de suas atribuições legais, previstas no art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) c/c art. 6º, da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, segundo o qual: CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Lei nº 10.593, de 2002 Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: Fl. 1973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 16 I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; (...) c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados; (...) Quando identificar a contratação de trabalhador, sob qualquer forma ou denominação, na qual estão presentes os pressupostos da prestação de serviço como segurado obrigatório da Previdência Social, na condição de empregado, contribuinte individual ou qualquer outro, a autoridade tributária deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento de acordo com a legislação tributária. Tal competência prevista em lei está expressa no art. 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social (RPS), veiculado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, que se aplica em todos os casos de prestação de serviço remunerado pelo segurado obrigatório, ainda que formalmente revestida de outra roupagem para distorcer ou camuflar a realidade dos fatos: Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para: (...) § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (...) Dada a inquestionável autonomia do direito tributário, aliada à ideia de indisponibilidade do crédito tributário, dentro dos limites fixados por lei, as ações judiciais em tramitação na Justiça do Trabalho, acima mencionadas, não produzem efeitos sobre o fato gerador da obrigação tributária e, por consequência, não determinam a procedência ou improcedência do lançamento de ofício. Como regra geral, as decisões judiciais afetam diretamente às partes, embora possam atingir terceiros indiretamente. No entanto, mesmo sem força vinculante, é inegável que as decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, em questões de vínculo de emprego, são dotadas de poder persuasivo para influenciar o convencimento do órgão julgador no âmbito administrativo. Fl. 1974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 17 Quando não há reconhecimento do vínculo empregatício pleiteado pelo Ministério Público do Trabalho, conforme revela a documentação juntada pela recorrente, é indispensável a análise das razões de decidir da Justiça do Trabalho para deduzir seu grau de aplicabilidade ao processo administrativo fiscal. Em qualquer modo, independentemente da interpretação da Justiça do Trabalho, com base nas provas produzidas no processo judicial, o julgador administrativo deverá apreciar o conjunto probatório como um todo do processo administrativo, com base na persuasão racional, para efetivamente tomar a decisão no litígio tributário. Em suma, cabe rejeitar a preliminar pela falta de competência da fiscalização tributária e, alternativamente, do pedido para suspender a tramitação dos autos, até decisão definitiva nas ações na Justiça do Trabalho, sem prejuízo de avaliar os fundamentos das decisões proferidas naquelas demandas no exame de mérito deste voto. Mérito (i) Sociedade em Conta de Participação Afirma a recorrente que não há restrição legal, sobretudo com base nos dispositivos do Código Civil, a que sociedades em conta de participação possam ser constituídas com bens e serviços, havendo compatibilidade entre a prestação de serviços pelo sócio participante e o regime da sociedade em conta da participação. Pois bem. A sociedade em conta de participação se aproxima de uma parceria com mero fim de investimento, na qual o sócio ostensivo arrecada o capital dos demais sócios, denominados sócios participantes, administra e realiza o objeto social, em seu nome individual e sob exclusiva responsabilidade, obrigando-se perante terceiros. Posteriormente, com a apuração do resultado, descontados tributos e encargos, o lucro é distribuído aos sócios participantes. É o que se extrai do art. 991 do Código Civil, veiculado pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. No presente caso, a atividade constitutiva do objeto social da sociedade em conta da participação é a prestação de serviços médicos, cirúrgicos e afins, executada por todos os sócios participantes, de forma individual, em diferentes especialidades: médicos, fisioterapeuta, Fl. 1975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 18 enfermeiros, bioquímicos e farmacêuticos, contrariando o que dispõe a lei civilista sobre o exercício do objeto social única e exclusivamente por seu sócio ostensivo. Os profissionais da área de saúde respondiam pessoalmente por erros médicos, ética, responsabilidade civil e criminal decorrentes dos atos praticados, por ação ou omissão, situação incompatível com o tipo de sociedade, em que o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados e obrigações sociais. Senão vejamos, a redação das cláusulas II e XIII do contrato de constituição de sociedade em conta de participação da “Check Up Atendimento à Saúde”, datado de 28/08/2009 (fls. 79/81): CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO DA CHECK UP ATENDIMENTO À SAÚDE SCP 001 (...) CLÁUSULA II- FINALIDADE: A presente Sociedade em Conta de Participação tem como fim precípuo à prestação de serviços Médicos, Cirúrgicos e afins em todo território nacional, utilizando-se, para tanto, da experiência que a sócia ostensiva detém no mercado de serviços médicos e cirúrgicos. (...) CLÁUSULA XIII - DA RESPONSABILIDADE PELOS ERROS VÍCIOS OU SIMULAÇÕES: O sócio participante se responsabiliza pessoalmente, civil e criminalmente sobre erros, vícios ou simulações, com dolo ou culpa pelo serviço realizado por ele ou sob a sua responsabilidade, bem como aqueles que porventura não tiverem sido realizados, mas estavam sob a esta responsabilidade. (...) Quando o Código Civil fala em exercício da atividade, trata de responsabilidade perante terceiros, na qual todo o relacionamento é realizado pelo sócio ostensivo, enquanto o sócio participante é um fornecedor de capital. A cláusula que impõe a responsabilidade individual do profissional de saúde por suas ações ou omissões para como os pacientes confirma a participação daquele em relações com terceiros, atuando diretamente na consecução da finalidade de sociedade, isto é, na prestação de serviços médicos, cirúrgicos e afins. É oportuno lembrar que a empresa Check Up Hospital Ltda, que figura na condição de sócio ostensivo, exerce como atividade empresária atendimentos e procedimentos médicos, laboratoriais, diagnóstico e exames em unidade hospitalar e pronto-socorro, de acordo com o contrato social (fls. 75/78). Em verdade, com base no modelo estrutural de negócio criado, a postura dos sócios participantes é igual ou mais ativa do que a do sócio ostensivo em relação ao objeto social da Fl. 1976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 19 sociedade em conta de participação, em desconformidade com o Código Civil, conforme registrou a autoridade fiscal. O sucesso do empreendimento dependia, fundamentalmente, das atividades desenvolvidas pelos sócios participantes, e não pelo sócio ostensivo. Não há possibilidade de o sócio participante contribuir apenas com serviços, pelo singelo motivo de contradizer o conceito e alcance da sociedade em conta de participação. Nesse particular, convém reproduzir os artigos 996, 997, inciso V, e 1.007 do Código Civil: Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. (...) Da Sociedade Simples Seção I Do Contrato Social Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: (...) V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; (...) Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído. Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. (...) Nada obstante a aplicação subsidiária das disposições relativas à sociedade simples, os preceitos são inaplicáveis a fim de justificar, como advoga o apelo recursal, que o Código Civil, além de não impor vedação expressa, autoriza que os sócios possam efetivamente contribuir com serviços para a realização do objetivo social da sociedade em conta de participação: De acordo com o texto da lei, é limitada a aplicação de regras da sociedade simples à sociedade em conta de participação, ou seja, em caráter subsidiário e somente no que com ela for compatível com o regime. Fl. 1977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 20 Não há que se cogitar de interpretação restritiva onde o próprio legislador estabeleceu contornos próprios a fim de caracterizar a sociedade não personificada, para a qual não se exige o registro dos atos constitutivos. É da essência do regime da sociedade em conta de participação a exclusividade do exercício social pelo sócio ostensivo, inexistindo previsão para a contribuição dos sócios participantes na forma de serviços. O sócio participante não executa atividade operacional, limita- se ao papel de investidor. Aliás, o art. 994 do Código Civil classifica a contribuição do sócio participante como patrimônio com afetação específica, objeto de contabilização em separado para fins de distinção dos recursos do sócio ostensivo, o que reforça o caráter do patrimônio da sociedade formado de recursos materiais derivados de bens e aportes financeiros dos sócios: Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. § 1º A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. (...) Outrossim, na sociedade em conta de participação, os valores pagos a título de distribuição de lucros devem remunerar o capital individualmente investido por cada um dos sócios participantes. Como bem ressaltou a autoridade lançadora, o recrutamento dos sócios participantes era formalizado por intermédio do preenchimento de “Fichas de Admissão”, através das quais os profissionais de saúde passavam a integrar a sociedade em conta de participação com a integralização em valores similares de R$ 100,00 para o capital social (fls. 106/156). A despeito do capital ínfimo, cujo valor, aliás, não representa aporte verdadeiro para a formação de um fundo social, recebiam valores mensais significativos, individualmente considerados, diferentes e variáveis em razão do número de plantões, horas trabalhadas ou número de atendimentos realizados, caracterizando retorno desproporcional ao montante investido (fls. 82/105 e 159/230). A natureza de prestação de serviços é confirmada pela quitação dos valores, por meio de recibo firmado pelo profissional de saúde, com a denominação de “Recibo de Prestação de Serviços” (fls. 179/230). Reproduzo a Cláusula V do contrato de constituição da sociedade em conta de participação: CLÁUSULA V- DO RECEBIMENTO DO LUCRO: O sócio participante receberá mensalmente na data estipulada, os valores dos lucros acordados, conforme acordo descrito na ficha de admissão deste, rigorosamente de acordo com sua produção. Fl. 1978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 21 (...) O recebimento proporcional ao capital investido pelo sócio participante é elemento fundamental para diferenciar os seus integrantes e, sob o aspecto material, configurar uma sociedade em conta de participação. Não é o que ocorre. Não há formação de lucro comum da sociedade em conta de participação, porque o sócio participante recebe os valores que correspondem exatamente aos seus serviços prestados aos beneficiários dos contratos firmados pela “Check Up”. A fiscalização não adulterou, desconfigurou ou modificou a definição e o alcance do conceito de sociedade em conta de participação contido na lei civil, na medida em que a documentação é hábil para comprovar que a sociedade constituída não atende aos pressupostos legais exigidos para se caracterizar como tal. Para fins da incidência de contribuição previdenciária, a lei outorga competência à fiscalização para desconsiderar atos que importem modificação do sujeito passivo ou da obrigação tributária que originariamente seria devida, hipótese em que a forma societária organizada para transmutar a relação jurídica efetivamente existente não gera efeitos tributários. Em face da dissimulação do contrato de prestação de serviços, a competência para afastar a figura da sociedade despersonalizada, requalificar juridicamente os fatos e, por fim, constituir o crédito tributário em nome do tomador dos serviços, retira seus fundamentos da legislação tributária e previdenciária, por força dos artigos 118, 123, 142 e 149, inciso VII, do CTN, entre outros dispositivos. Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. (...) Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. (...) Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Fl. 1979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 22 Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (...) Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; (...) Uma vez configurado o fato gerador definido em lei, emerge a competência da fiscalização para lançar os tributos correspondentes aos fatos jurídicos, aliás, sob pena de responsabilidade funcional. É intrínseco às prerrogativas da autoridade tributária, bem como da própria essência da atividade fiscalizatória, não ficar restrito aos aspectos formais dos atos e fatos, devendo efetuar o lançamento quando identificada a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária. Do ponto de vista tributário, não se mostra relevante se os profissionais de saúde anuíram de forma consciente em aderir aos termos do contrato de constituição da sociedade em conta de participação, uma vez que não tinham interesse em firmar contrato de prestação de serviços com a recorrente. Em razão de recentes manifestações do Supremo Tribunal Federal (STF), com fundamento nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, não há dúvidas sobre a validade das diferentes formas de divisão do trabalho e a liberdade de organização produtiva dos cidadãos. 2 Impõe-se privilegiar a liberdade das pessoas para definir as escolhas dos modelos de negócio da atividade laboral que melhor atendam a seus anseios, inclusive no que tange à redução do pagamento de tributos, desde que os fatos correspondam à realidade. É dizer, não há proibição para que uma sociedade, inclusive em conta de participação, possa remunerar os sócios por meio de distribuição de lucros, contanto que a natureza jurídica dos pagamentos configure participação nos resultados. No caso em apreço, o propósito foi a prestação de serviços remunerados ao estabelecimento hospitalar, e não a constituição de um tipo societário despersonalizado, na forma de sociedade em conta de participação, que se caracteriza pela conjugação de recursos materiais para a realização do objeto social. 2 Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252/MG, julgado na sistemática da repercussão geral (Tema 725/STF), e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324. Fl. 1980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 23 Enfim, diante das distorções da forma societária, os pagamentos feitos pela empresa recorrente aos denominados sócios participantes, a título de distribuição de resultados, consistem em rendimentos destinados a retribuir o trabalho prestado pelos profissionais de saúde, ficando sujeitos à incidência da contribuição previdenciária, na forma da legislação de regência. (ii) Relação de Emprego Sob a ótica previdenciária, a prestação de serviços pelos profissionais de saúde poderá ocorrer na qualidade de segurado empregado ou contribuinte individual, a depender das características do caso concreto. 3 A delimitação das condições em que ocorre a prestação dos serviços pelo trabalhador é requisito indispensável para a exigência do crédito tributário, haja vista o princípio da estrita legalidade tributária, que impõe a correta tipificação do fato jurídico à norma tributária no ato do lançamento de ofício. 4 Com efeito, as regras-matrizes de incidência tributária das contribuições previdenciárias devidas pela empresa e das contribuições dos segurados são distintas, cada qual descrita em diferentes dispositivos legais, distinguindo-se seu antecedente e consequente, conforme valores pagos a pessoas com ou sem vínculo empregatício. Segundo a autoridade fiscal, a prestação de serviços se deu de maneira habitual, subordinada e plenamente integrada à atividade desenvolvida pelo sujeito passivo. Nesse ponto, convém reproduzir trechos do Relatório Fiscal (fls. 53): (...) 2.1. Desta forma, contatamos que os ditos "sócios participantes da SCP" executam serviços na atividade-fim do sujeito passivo e estão completamente inseridos na sua dinâmica empresarial com pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica, e que em razão desses fatos, são empregados do Check Up Hospital Ltda e segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social — RGPS, como segurados empregados, conforme podemos observar nos relatos a seguir. (...) Em contrapartida, a recorrente argumenta que os depoimentos de vários profissionais de saúde, integrantes da sociedade em conta de participação, durante a instrução probatória na Ação Civil Pública autuada sob o nº 0011770-05.2013.5.11.0001, anteriormente referida neste voto, confirmam a falta de interesse em firmar um vínculo empregatício com o hospital. 3 Art. 12, inciso I, alínea “a”, inciso V, alíneas “g” e “h”, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. 4 Art. 142, do Código Tributário Nacional – CTN. Fl. 1981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 24 Os sócios participantes estavam imbuídos em agir com a autonomia de um profissional liberal, motivo pelo qual a espontânea concordância dos prestadores de serviços em aderir aos termos da estrutura societária é fator que ratifica a ausência de má-fé em burlar a legislação trabalhista ou tributária. Dentre os requisitos do vínculo empregatício, assevera que a subordinação é aquele elo diferencial. Contudo, a fiscalização fazendária reconheceu o vínculo empregatício de forma generalizada, sem atentar para a especificidade de cada profissional de saúde. No caso do médico, fisioterapeuta, nutricionista, ou mesmo enfermeiro, a realidade do segmento da saúde, muito peculiar, afasta o vínculo empregatício, na medida em que os profissionais buscam flexibilidade e liberdade próprias dos profissionais liberais, a fim de manter relações com diferentes instituições hospitalares. Nesse mesmo sentido, reproduz um conjunto de decisões proferidas no âmbito judicial. Pois bem. Antes de tudo, convém dizer que incumbe ao Fisco o ônus (ou dever) probatório da existência do vínculo de emprego, na medida em que a prova dos fatos jurídicos cabe a quem tem interesse em fazer prevalecer o que afirma. 5 O acórdão de primeira instância, ora recorrido, considerou que a descrição dos fatos e as provas documentais trazidas pela autoridade lançadora, em confronto com os argumentos da impugnante, eram suficientes para caracterizar a prestação de serviços pelos profissionais de saúde na condição de segurado empregado, nos termos do art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212, de 1991, em face da comprovação dos requisitos de pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação (fls. 364/368). Quanto à pessoalidade, não eventualidade e onerosidade, a recorrente não se insurge expressamente contra os fundamentos da decisão recorrida. A pessoalidade, não eventualidade e onerosidade são requisitos que podem estar presentes em outras relações de trabalho, como na atividade autônoma. É, contudo, o requisito da subordinação que tem papel relevante e fundamental para delimitar se o trabalhador detém a condição de segurado empregado. Sem dúvida, como bem assinalou o apelo recursal, a subordinação é o elemento mais contundente para a caracterização da relação de emprego. Ela atua sobre forma em que realizada cotidianamente a prestação de serviços, como decorrência da limitação contratual da autonomia do trabalhador. Quanto ao elemento subordinação, o fenômeno comporta três dimensões, que não se excluem, mas sem completam em harmonia: clássica (tradicional), objetiva e estrutural. Em linhas gerais, podemos resumir: 6 5 Art. 373, inciso I e II, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) Fl. 1982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 25 (i) clássica (ou tradicional): obreiro que se submete às ordens direta do tomador do serviço; (ii) objetiva: trabalhador que realiza os objetivos empresariais, ainda que sem a rotina de ordens diretas; e (iii) estrutural: trabalhador que se integra, estruturalmente, à organização e dinâmica operacional da empresa tomadora, mesmo sem receber ordens diretas ou realizar os objetivos do empreendimento. Os profissionais de saúde executavam serviços na atividade-fim do hospital, em atendimento e procedimentos médicos profissionais, laboratoriais, diagnósticos e exames, de acordo com a fiscalização. Além disso, a atividade laboral estava inserida na dinâmica empresarial, ou seja, revestida da subordinação hierárquica na sua acepção mais contemporânea, a denominada subordinação estrutural. Ocorre que o STF já decretou a validade da terceirização da atividade-fim pelas empresas contratantes.7 O plenário do STF realizou o julgamento conjunto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324/DF, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, e do Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252/MG, Relator Ministro Luiz Fux, paradigma do Tema 725/STF. O Tribunal firmou a seguinte tese na ADPF nº 324/DF: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. No RE nº 958.252/MG, apreciou-se a licitude da contratação de mão de obra terceirizada para a realização de serviços na atividade-fim da empresa tomadora dos serviços, oportunidade em que restou fixada a tese (Tema 725/STF): É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. 6 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 17ª ed. São Paulo: LTr, 2018, p. 351/354. 7 Aliás, com a reforma trabalhista iniciada no ano de 2017, a possibilidade de terceirização da atividade-fim recebeu autorização legal a partir da edição da Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas. Fl. 1983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 26 A propósito, a Súmula 331/TST, que trata da formação de vínculo diretamente entre empregado da contratada e tomador dos serviços, a que alude a fiscalização tributária, contraria o entendimento sobre a constitucionalidade da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, fixado pela Corte Suprema.8 Ao longo do tempo, os conceitos de subordinação estrutural e objetiva tiveram a finalidade de alargar o conceito de subordinação, para além da visão tradicional. A subordinação estrutural, ou mesmo a subordinação objetiva, são elementos próprios da terceirização de mão de obra na atividade-fim do contratante, o que lhes dá reduzida força axiológica, ou até mesmo irrelevante, como elemento de prova para caracterizar a relação empregatícia nessa hipótese. Em outras palavras, é evidente a mitigação da subordinação estrutural/objetiva frente à validade da terceirização da atividade-fim. Logo, é frágil o auto de infração que extrai seu fundamento da prestação de serviços pelo trabalhador na atividade-fim da empresa, ou mesmo na constatação da subordinação estrutural/objetiva para imputar a relação empregatícia, quando a terceirização da atividade-fim é opção constitucionalmente admitida pelo STF. Admitir a subordinação do trabalhador porque desempenha atividades ligadas diretamente à finalidade do contratante, integrando-se à dinâmica organizacional e funcional empresarial, como pretende a autoridade tributária, vai de encontro ao entendimento do STF que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecer as relações de trabalho, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa. Diante disso, a fim de aferir a subordinação na relação de prestação de serviços, passou a ser fundamental a demonstração de nítidos traços de subordinação na sua concepção tradicional de submissão direta às ordens e instruções do empregador, onde este detém controle sobre forma, tempo e modo de realização do trabalho. A despeito da participação integrativa do trabalhador na atividade da empresa contratante, é necessária a confirmação da existência de poder diretivo, fiscalizatório, regulamentar e disciplinar do empregador, que elimina o risco do negócio próprio dos contratos de natureza civil, ainda que a subordinação não se configure integralmente na forma de meios pessoais e diretos de comando. É dizer, comprovar o poder de interferência do contratante sobre o cotidiano do trabalhador, que limita a sua autonomia de vontade na prestação dos serviços, expressa pela intensidade de ordens do poder diretivo e dependência hierárquica quanto ao modo de prestar os seus serviços. Como requisito para caracterizar a subordinação com o tomador dos serviços na terceirização de mão de obra, a evolução da legislação sinaliza que a relação de emprego deve 8 RE com Agravo nº 791.932/DF (Tema 739/STF). Fl. 1984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 27 tomar por base o conceito clássico de subordinação na prestação de serviços pelo trabalhador, na qual existe submissão direta e habitual aos poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar do tomador dos serviços. A título ilustrativo, a exigência dos elementos da subordinação tradicional para configuração de vínculo empregatício está expressa no art. 39, §§ 4º a 6º, do Decreto nº 10.854, de 10 de novembro de 2021, na parte que regulamenta a legislação trabalhista voltada às empresas prestadoras de serviços a terceiros: Art. 39. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive de sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (...) § 4º Na hipótese de configuração de vínculo empregatício com a empresa contratante, o reconhecimento do vínculo deverá ser precedido da caracterização individualizada dos seguintes elementos da relação de emprego: I - não eventualidade; II - subordinação jurídica; III - onerosidade; e IV - pessoalidade. § 5º A mera identificação do trabalhador na cadeia produtiva da contratante ou o uso de ferramentas de trabalho ou de métodos organizacionais e operacionais estabelecidos pela contratante não implicará a existência de vínculo empregatício. § 6º A caracterização da subordinação jurídica deverá ser demonstrada no caso concreto e incorporará a submissão direta, habitual e reiterada do trabalhador aos poderes diretivo, regulamentar e disciplinar da empresa contratante, dentre outros. (...) Afirmou o agente fiscal, no item 2.4 do Relatório Fiscal, que o trabalhador é materialmente inserido na estrutura orgânica da empresa com todos os requisitos da relação de emprego, conforme se extrai das cláusulas III, IV, VI e VII do contrato de constituição da Sociedade em Conta de Participação (fls. 79/81): (...) CLÁUSULA III – DA DECLARAÇÃO DE INTERESSE EM INVESTIR O CAPITAL: Declara expressamente o sócio participante que, tem interesse de aplicar os recursos financeiros dos quais é possuidor, bem como o seu trabalho de maneira intensiva e ostensiva, subscrevendo o montante do capital social da Sociedade em Conta de Participação, sendo sua participação nos resultados sociais, proporcional às Fl. 1985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 28 integralizações e aos serviços realizados até o momento. Para isso será avaliado pela sócia ostensiva o grau de complexidade e importância de tais serviços e realizado um acordo entre os sócios ostensivos e participantes para tais pagamentos. CLÁUSULA IV – DA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL: Com o visto de concretizar a finalidade social da Cláusula II supra, o sócio participante integralizará o valor do capital social assumido, de acordo com o número de parcelas mensais descritas na FICHA DE ADMISSÃO (parte integrante do presente instrumento), constituindo o FUNDO SOCIAL desta sociedade. Bem como se compromete a realizar todos os serviços que lhe forem imbuídos pelo acordo firmado por escrito ou não. Este será responsável pelos serviços acordados na presente ficha de admissão e receberá conforme acordo descrito na referida ficha, pelo resultado dos serviços executados. (...) CLÁUSULA VI – DA INADIMPLÊNCIA DO SÓCIO PARTICIPANTE: A sócia ostensiva considerará inadimplente o sócio participante quando estiver em atraso por prazo superior a 01 (um) dia, contados do vencimento da conclusão dos serviços, no cumprimento de suas obrigações ou em faltas, quando então, a sócia ostensiva reterá o pagamento dos serviços considerados inadimplentes e só liberará este pagamento após a prestação de contas feita pelo sócio participante do serviço executado, descontados os prejuízos, que por ventura, venha causar à sociedade, pela sua inadimplência. PARÁGRAFO PRIMEIRO: Fica a critério da sócia ostensiva o bloqueio do pagamento aos sócios participantes, bem como a cobrança dos adiantamentos que lhe foram realizados, com juros de 6% ao mês mais correção por taxa oficial, a critério da sócia ostensiva. (...) CLÁUSULA VIII – DO DIREITO DE RETIRADA DO SÓCIO PARTICIPANTE: O sócio participante possui a faculdade de retirar-se da sociedade, devendo manifestar sua intenção, de forma expressa e inequívoca, mediante aviso por escrito com 30 (trinta) dias de antecedência. Com tal atitude obriga-se a indenizar à sócia ostensiva por perdas e danos, com o dobro do valor acordado pelos serviços à sua responsabilidade que não forem executados nesse período, bem como a devolver todos os valores recebidos como adiantamento dos serviços com juros de 6% ao mês mais correção monetária por índice oficial, a critério da sócia ostensiva. (...) (Destaques do Original) O acórdão recorrido validou a existência de subordinação na prestação de serviços em virtude da vinculação dos trabalhadores ao mando do empregador, com fundamento nas cláusulas acima. Nesse ponto, copio as palavras da decisão de primeira instância (fls. 368): Fl. 1986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 29 No caso em apreço, examinando o Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação da Check Up Atendimento à saúde SCP 001, de fls. 79/81, observo a existência de subordinação na prestação dos serviços, pelos sócios participantes, ao sócio ostensivo, em virtude de que existe vinculação dos trabalhadores ao mando do empregador, o sócio ostensivo, Check Up Hospital Ltda, quanto aos aspectos administrativos da prestação dos serviços, com a seguir demonstrado: - Cláusula III: é estabelecido que será avaliado pelo sócio ostensivo o grau de complexidade e importância dos serviços prestados pelos sócios participantes; - Cláusula IV: está determinado que o sócio participante se compromete a realizar todos os serviços que lhe forem imbuídos pelo acordo firmado, por escrito ou não; - Cláusula VI: o sócio ostensivo, detém o poder de reter o pagamento dos serviços considerados inadimplentes, liberando esse pagamento, somente após a prestação de contas feita pelo sócio participante, do serviço executado, descontados os prejuízos, que porventura venha causar à sociedade, podendo inclusive, bloquear esses pagamentos; - Cláusula VIII: é estipulado, que ao sócio participante é facultado retirar-se da sociedade, desde que manifeste sua intenção, de forma expressa e inequívoca, mediante aviso por escrito, com 30 (trinta) dias de antecedência, obrigando-se, inclusive a indenizar o sócio ostensivo por perdas e danos. (...) Da simples leitura, se nota que a interpretação do órgão julgador é equivocada, porquanto, mesmo que avaliadas as cláusulas em conjunto, não se extrai um indicativo claro de submissão direta e habitual aos poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar da empresa Check Up Hospital Ltda, que caracterize a subordinação na relação jurídica para a realização da atividade fim do hospital. O órgão julgador presume, apenas. Em verdade há um regramento inerente à prestação de serviços, inclusive como autônomo, e não, necessariamente, disposições específicas para disciplinar uma relação empregatícia, mediante subordinação. A integração do profissional de saúde à empresa ocorre com base no grau de complexidade e importância dos serviços que podem ser oferecidos, representando um critério razoável de ingresso. Conciliável com diferentes formas de contratação, com ou sem vínculo empregatício, o trabalhador receberá pelo resultado dos serviços executados, em regime de produção. Aparentemente, a retenção do pagamento pelos serviços considerados inadimplentes até que a obrigação seja cumprida é medida compatível com as regras do Código Fl. 1987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 30 Civil. De fato, quando uma parte não cumpre a sua obrigação em um contrato bilateral, a outra parte pode suspender o cumprimento da sua obrigação. 9 Por último, não se pode apenas presumir a existência de subordinação em razão da obrigação de aviso por escrito com 30 (trinta) dias antecedência, na hipótese de desligamento voluntário, com prazo semelhante à legislação trabalhista. Numa relação laboral é imprescindível o mínimo de previsibilidade, de modo que a empresa possa adotar medidas para a substituição do trabalhador, considerando a continuidade dos serviços. Também natural que a falta de comunicação seja capaz de gerar penalidades financeiras para quem descumpre a regra. A autoridade tributária sustenta a existência de estrito controle pela empresa autuada sobre as atividades desempenhadas pelos profissionais de saúde, tendo em vista pagamento de remuneração variável sobre a produção, com base em carga horária cumprida, plantões e número de atendimentos, razão pela qual existe subordinação jurídica. Transcrevo o Relatório Fiscal (fls. 54/55): (...) 2.8. Além disso, pela análise dos documentos anexados a este Relatório Fiscal, os sócios participantes, em razão da definição estrita das suas atividades, horários e consultas, estão diretamente subordinados ao sujeito passivo através do estrito controle denominado produção, que pode ser a carga horária cumprida, o número de plantões ou o número de atendimentos. Com efeito, os valores pagos pelo sujeito passivo a título de distribuição de lucros aos sócios participantes são calculados a partir da quantidade de horas e plantões trabalhados ou consultas prestadas, razão pela qual se faz necessário um controle amplo das atividades desempenhadas pelos sócios participantes em nome da empresa. 2.9. Por fim, os sócios participantes são remunerados mensalmente pelos serviços realizados, de maneira proporcional ao número de plantões, horas trabalhadas ou número de atendimentos realizados. A remuneração da maior parte dos médicos é estabelecida pelo número de exames ou plantões realizados somados aos percentuais referentes a atendimentos clínicos por meio de convênio ou particular. A remuneração dos nutricionistas é estabelecida em valor fixo para uma carga horária diária de 05 (cinco) horas somadas aos percentuais referentes a atendimentos clínicos. A farmacêutica percebe valor fixo para uma jornada diária de 08 (oito) horas de segunda a sábado. E os enfermeiros percebem remuneração por hora trabalhada, havendo diferenciação do valor da hora trabalhada em razão da maior responsabilidade dos serviços executados. (...) 9 Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Fl. 1988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 31 Em primeiro lugar, a autoridade fazendária avaliou a existência dos requisitos do vínculo empregatício de forma generalizada, sem investigar e identificar as características próprias das diferentes relações mantidas entre os profissionais de saúde e a recorrente, tomando como parâmetro, exclusivamente, o relatório elaborado pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego. Com efeito, para a lavratura de auto infração, com a subsunção dos fatos à norma tributária, a fiscalização tributária utilizou as informações contidas no Relatório de Auditoria da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do Amazonas/Setor de Inspeção do Trabalho, encaminhado pelo Ministério Público do Trabalho da 11ª Região, por meio do Ofício n° 241/2012/PRT11/GAB/APPR (fls. 232/241). É dizer, a constatação do preenchimento das condições que caracterizam os profissionais de saúde como segurados empregados, na forma do art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212, de 1991, em razão dos requisitos de pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, foi extraída integralmente dos elementos trazidos no relatório de auditoria do Ministério do Trabalho e Emprego, a partir de seleção dos trechos pertinentes ao lançamento tributário. Nesse documento, a fiscalização do trabalho, após procedimento de auditoria da empresa Check Up Hospital Ltda, concluiu pela contratação de forma irregular dos trabalhadores, nos anos de 2010 e 2011, cujo sócios participantes da sociedade em conta de participação prestaram serviços de maneira habitual, constante, subordinada e plenamente integrada à atividade desenvolvida pela empresa. Ao deixar de aprofundar a investigação, a fim de confirmar as circunstâncias da prestação de serviços pelos profissionais de saúde, levando em consideração apenas o relatório da fiscalização trabalhista, algumas vezes copiando afirmações e conclusões, não existe individualização, citação de nomes ou situações concretas, ainda que pela técnica de amostragem. Quando muito, a fiscalização tributária se referiu ao grupo de médicos, fisioterapeutas, nutricionistas e enfermeiros. A caracterização do vínculo de segurado empregado de maneira globalizada para todos os profissionais de saúde é extremamente problemática, por faltar elementos de conexão com a prática da subordinação jurídica. Um estabelecimento hospitalar desenvolve diversas atividades sensíveis, em ambientes controlados sob diversos aspectos, em atenção às normas de saúde e higiene, que exigem organização, regulamentação e designação de responsáveis técnicos. Contudo, seguir as normas internas de funcionamento do hospital, cumprir as regras gerais de atendimento ou respeitar a coordenação de diretor clínico, não implica, inevitavelmente, subordinação jurídica dos profissionais de saúde para fins de caracterizar o vínculo na condição de segurado empregado. Há que se colher elementos concretos da limitação da autonomia. Fl. 1989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 32 Vale ressaltar, ainda, que as circunstâncias contratuais mencionadas pela fiscalização tributária não são particularidades da relação de emprego, tampouco a retribuição na forma de remuneração por produtividade. Aliás, quanto a esse último aspecto, não se confirma as características de salário previamente ajustado, visto que o profissional de saúde faz jus aos valores somente quando os serviços são efetivamente prestados, o que afasta a percepção de remuneração pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, interrupção do contrato ou por dever legal de pagamento, próprios do vínculo de emprego. Não existindo contraprestação, não haverá valores a receber. Além do mais, em razão das peculiaridades da prestação de serviço por médicos, fisioterapeutas, nutricionistas e enfermeiros, pressupõe-se a autonomia na execução da atividade e, consequência, ausência de subordinação técnica. Por óbvio a falta de subordinação técnica não importa, necessariamente, em inexistência de subordinação jurídica. É plenamente possível a condição de empregado, até porque a estrutura unidade hospital necessita ser organizada e comandada, porém o ônus probatório é da fiscalização tributária, que deve demonstrar, na linguagem de provas, a existência dos elementos da relação jurídica. Particularmente quanto aos médicos, é sabido que se organizam para prestar serviços para diversos hospitais e clínicas, mantendo flexibilidade de horários e escalas, de modo a atender às exigências e conveniências da profissão. A atividade do médico é desenvolvida com autonomia. Com base na auditoria da fiscalização trabalhista, cujo relatório produzido contém os motivos de fato que serviram de fundamento para o lançamento tributário, e nos respectivos autos de infração lavrados pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, o Ministério Público do Trabalho ajuizou Ação Civil Pública, cadastrada sob o nº 0011770-05.2013.5.11.0001, na qual buscou a desconsideração da sociedade em conta de participação e o reconhecimento de vínculo empregatício entre empresa e profissionais de saúde (médicos, fisioterapeutas, nutricionistas e enfermeiros). Em grau de apelação, o Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região excluiu os médicos do vínculo empregatício, com a seguinte fundamentação (fls. 1.922/1.934): (...) I - DO NÃO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DOS PROFISSIONAIS MÉDICOS Não vislumbro relação empregatícia entre a unidade hospitalar requerida e os médicos, uma vez que a realidade vivenciada por esses profissionais é peculiar, não se amoldando ao regramento previsto no art. 3º da CLT. Há alguns que atendem os pacientes do hospital e os seus próprios, o que denota a autonomia Fl. 1990DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 33 da atuação profissional; outro grupo tem plantões estabelecidos, porém podem indicar substitutos na impossibilidade de cumprirem a escala, o que demonstra a ausência do requisito da pessoalidade, sem contar os que apenas utilizam o centro cirúrgico do hospital, circunstância que caracteriza a eventualidade da prestação. Portanto, essa multiplicidade de situações fáticas impede o acolhimento do objeto da lide relativamente ao vínculo empregatício dos médicos que atuam no hospital em sua generalidade. No presente caso, trata-se de uma profissão essencialmente liberal, não subordinada à figura do empregador, sequer ensejando a invocação do princípio da primazia da realidade. A natureza autônoma dos serviços prestados por médicos não pode ser ignorada. A própria Lei n.º 3.999/1961 reporta-se a outras formas de ajuste, em seu art. 12. De fato, como apontou a auditoria, os médicos exerciam na requerida funções típicas de atividade empresarial na condição de sócios participantes da sociedade, mas isto só não basta, sendo necessário perquirir os pressupostos da relação jurídica estampados no art. 3º da CLT. Não se está a afirmar a competência dos agentes de fiscalização para autuar as empresas por falta de registro do contrato de trabalho na CTPS dos médicos, da mesma forma que não se questiona a possibilidade de vir a ser reconhecida a condição de empregado. Apenas identifica-se que não há nos autos elementos a demonstrar o trabalho desses profissionais, prestado de forma pessoal e periódica. A subordinação jurídica, traço marcante da vinculação empregatícia, no caso de médicos, não se ancora no poder do empregador de dizer "o que" e "como fazer"". A especialidade da prestação não os comporta. Entrementes, exterioriza- se por outros indicadores, como obediência às ordens gerais, a fixação de horários, a imposição de penalidades, os quais também não lograram comprovação. De outra vertente, os contratos de sociedade firmados entre os médicos e a empresa igualmente não apresentam vícios formais ou de declaração de vontade (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão, fraude), à luz dos arts. 138 a 165 do Código Civil. Logo, perfeitamente válidos, já que celebrados por agentes capazes, na forma prescrita em lei e com objeto lícito e possível (art. 104 do CCB). Daí que a manifestação de vontade deve subsistir, atendendo à intenção nela consubstanciada, interpretando-se conforme a boa-fé e os usos do lugar da celebração (arts. 110, 112/114 do CCB). A tutela dessa categoria profissional não pode ser inflexível, na medida em que inexistiu qualquer transgressão às normas de regência da sociedade em conta de participação (art. 991 a 996 do Código Civil). Fl. 1991DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 34 A affectio societatis, que faz convergir a intenção e vontade dos sócios de se unirem em sociedade, com interesses e fins comuns, igualdade, direitos recíprocos e compartilhamento de lucros e perdas, como demonstrado nos contratos trazidos aos autos, não se coaduna com o contrato de trabalho em que preponderam a subordinação e a autoridade de uma das partes, respondendo o empregador pelos riscos do empreendimento. Assim, com relação aos médicos, são válidos os contratos civis celebrados, não se identificando condições que denunciem o vínculo empregatício. Por estes fundamentos, divirjo, data vênia, do voto do Exmo. Relator e dou provimento ao recurso ordinário, modificando a sentença, no sentido de não reconhecer o vínculo empregatício dos médicos. (...) (Destaque do Original) A decisão foi mantida pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que não conheceu do recurso de revista interposto pelo Ministério Público do Trabalho, com trânsito em julgado em 23/04/2019: 10 RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MÉDICOS CONTRATADOS POR SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO E PESSOA JURÍDICA. TERCEIRIZAÇÃO. PEJOTIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA NÃO CONFIGURADA. Cinge-se a controvérsia acerca da forma de contratação de médicos por sociedade em conta de participação, e posteriormente por pessoa jurídica, para os serviços médicos pelo Check Up Hospital Ltda. O Tribunal Regional, por maioria, reformou a sentença, por entender que " são válidos os contratos civis celebrados, não se identificando condições que denunciem o vínculo empregatício " (pág. 1310), diante da ausência de comprovação da subordinação. Assim, não estando comprovada a subordinação jurídica dos médicos contratados pelo hospital reclamado, não há elementos suficientes para reconhecer o vínculo de emprego, previstos no artigo 3º da CLT, mantendo-se a decisão regional acerca de se tratar de relação cível e não de emprego. Óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (Destaque do Original) Extrai-se das peças judiciais, juntadas ao presente processo, que a instrução probatória identificou uma multiplicidade de situações fáticas, entre serviços médicos de emergência e tratamento intensivo, em regime de plantão, atendimentos especializados, por meio de consultas médicos, e procedimentos cirúrgicos, que impediam reconhecer o vínculo empregatício dos médicos em sua generalidade, exatamente o aspecto antes mencionado neste 10 Fonte: tst.jus.br Fl. 1992DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 35 voto da necessidade de individualização da realidade hospitalar, ainda que se utilizando de amostragem. No caso, a tese vencedora concluiu pela carência de elementos de prova quanto à existência da subordinação clássica entre médicos e hospital, a exemplo de obediência às ordens gerais, fixação de horários e imposição de penalidades. Quanto aos demais profissionais de saúde, fisioterapeutas, nutricionistas e enfermeiros, a decisão judicial não afastou de forma expressa o vínculo empregatício, porém também não determinou a formalização do contrato de trabalho no período da auditoria, em conformidade com a legislação obreira. De fato, a Vara de origem concedeu prazo para adequação da situação laboral com os profissionais de saúde e decidiu julgar parcialmente procedentes os pedidos da ação civil pública para (fls. 1.610/1.619): (...) o fim de determinar a rescisão, no prazo de 60 dias, de todos os contratos de SCP e PJ com médicos, enfermeiros, fisioterapeutas e nutricionistas e contratados tais profissionais apenas por contratos de trabalho (na forma da CLT), além de uma indenização por dano moral coletivo, fixada em R$ 50.000,00, a ser revertida em favor de uma instituição ligada à saúde, a ser indicada pelo autor. (...) Ocorre que mesmo em relação aos demais profissionais de saúde, não restou demonstrada a subordinação jurídica, tão somente a dimensão estrutural, ante a inclusão dos serviços prestados na dinâmica organizacional e operacional do hospital. Tal percepção é confirmada pelo Ministério Público do Trabalho nas alegações finais, que assim se pronunciou (fls. 1.594/1.600): (...) Noutro giro, embora o preposto e as testemunhas Kelly Cabral de Arruda e Adriana Monteiro de Oliveira Gioia tenham declarado que escalas de serviço são elaboradas pelos próprios profissionais e que não há interferência da direção da reclamada nas escalas e na execução das atividades, está claro que, ainda que não seja constatada a subordinação direta clássica entre esses profissionais e a demandada, inafastável é a subordinação na modalidade estrutural ou reticular, ante a patente inclusão dos serviços prestados pelos trabalhadores na dinâmica organizacional e operacional do tomador. (...) (Destaque do Original) A título de prova, o lançamento fiscal não está acompanhado por qualquer intimação ou oitiva de algum profissional de saúde sobre a realidade da prestação de serviço no Fl. 1993DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 36 estabelecimento hospital, apenas do relatório de auditoria da fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego. Diferentemente, conforme ata de audiência na ação civil pública, ocorrida no dia 14/02/2014, se tomou o depoimento de uma enfermeira e de uma fisioterapeuta, que declararam, em linhas gerais, que as escalas de serviço eram elaboradas pelos próprios profissionais, com flexibilidade de substituição de turnos e horários, e que não havia interferência direta da direção do hospital nas escalas e na execução das atividades de saúde (fls. 1.576/1.579). Para demonstrar o requisito subordinação a decisão recorrida apenas reproduziu o contido no relatório fiscal (fls. 368): (...) Na configuração do requisito subordinação, é de se evidenciar ainda, o contido no Relatório Fiscal, quanto, à remuneração dos nutricionistas ser estabelecida um valor fixo para uma carga horária diária de 05 (cinco) horas, a farmacêutica perceber valor fixo para uma jornada diária de 08 (oito) horas de segunda a sábado, e os enfermeiros perceberem remuneração por hora trabalhada, com diferenciação do valor da hora trabalhada em razão da maior responsabilidade dos serviços executados. (...) A contratação do profissional de saúde por um valor fixo de remuneração, para cumprir determinada carga horária diária, semanal ou mensal, pode ser indício de relação de emprego, contudo inconclusivo sobre a perda de autonomia. Os fatos alegados devem estar amparados em prova. Por isso, imprescindíveis elementos adicionais de conexão, objetivamente documentados, que revelem a subordinação jurídica na prestação de serviços, tais como obrigatoriedade de dias e horários e, no caso de faltas ou atrasos, aplicação de penalidade ao trabalhador. 11 Enfim, diante do conjunto probatório, é mais que evidente as irregularidades na forma de contratação utilizada pela recorrente para obter a mão de obra imprescindível para integrar o corpo clínico fixo, essencial ao funcionamento do empreendimento hospitalar. Nenhuma relação societária existiu, tão somente uma relação laboral de prestador e tomador de serviços, em que cada trabalhador, pelo esforço pessoal, ganhava pelo que efetivamente produzia. O objetivo, com tal arquitetura empresarial, consistia na redução dos encargos trabalhistas e da carga tributária dos negócios, incluindo a previdenciária, em detrimento da formalização de uma relação de trabalho. 11 Os autos estão instruídos com cópia da escala de enfermagem mensal no centro cirúrgico. Os técnicos de enfermagem são contratados do hospital, como empregados, na forma da CLT, segundo documentação juntada (fls. 733/745 e 1.576/1.579). Fl. 1994DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 37 A despeito de tais evidências, contudo, não restou comprovada nos autos a subordinação jurídica dos profissionais de saúde arrolados no lançamento, fundamental para a caracterização como segurados empregados. Frise-se que relação de trabalho não é sinônimo de relação de emprego. Ao mesmo tempo, escapa à competência do órgão julgador administrativo a reclassificação dos fatos tributários a fim de manter a incidência de contribuições previdenciárias sobre pagamentos a contribuintes individuais, visto que significaria a alteração do critério jurídico do lançamento fiscal, resultando em prejuízo, inclusive, ao exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório. Dessa forma, cabe afastar o reconhecimento de vínculo de segurado empregado dos profissionais de saúde - médicos, fisioterapeutas, nutricionista, enfermeiros etc., integrantes da base de cálculo do lançamento fiscal, e, por consequência, tornar improcedentes os autos de infração lavrados pela autoridade tributária. Não se trata de reconhecer vicio no lançamento fiscal, e sim conjunto probatório insuficiente para comprovar a subordinação dos prestadores de serviço. Deixo de analisar as demais razões de defesa, por absoluta desnecessidade ao deslinde do feito. Conclusão Ante o exposto, REJEITO as preliminares e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário para cancelar os autos de infração. Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro José Márcio Bittes A discussão central recai sobre a caracterização ou não da relação de emprego PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS entre os profissionais de saúde e a recorrente, em detrimento da forma jurídica adotada (sociedade em conta de participação). É incontroverso que a terceirização de atividades-fim, inclusive de natureza artística e intelectual, foi considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido na ADC nº 66/DF, ADPF nº 324/DF e RE nº 958.252/MG (Tema 725 da Repercussão Geral). Nessas decisões, a Suprema Corte afirmou que a contratação de pessoas jurídicas prestadoras de serviços, ainda que em caráter personalíssimo, é opção legítima do contratante, submetendo-se ao regime Fl. 1995DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 38 fiscal e previdenciário próprio das pessoas jurídicas. Contudo, o próprio STF deixou claro que essa presunção de licitude cede quando demonstrados fraude, simulação ou abuso de direito, situação em que cabe à Administração Tributária requalificar os fatos sob a ótica da primazia da realidade. O próprio CARF já se pronunciou em diversas ocasiões neste sentido. Destaco, por exemplo, o Acórdão nº 2102-003.438, no qual se consignou que “as premissas fixadas pelo STF sobre a validade da prestação de serviços intelectuais mediante pessoa jurídica não excluem a competência da administração tributária para fiscalizar a legalidade e regularidade da contratação, reclassificando os fatos jurídicos à luz da primazia da realidade, quando identificada a utilização fraudulenta da pessoa jurídica para dissimular a relação de emprego”. Da mesma forma, no Acórdão nº 2201-007.388, este Conselho assentou que “é procedente o lançamento fiscal que, diante da constatação de que o segurado, contratado sob qualquer outra denominação, preenche os requisitos legais de pessoalidade, eventualidade, subordinação e onerosidade, desconsidera o vínculo pactuado e efetua o enquadramento do colaborador como segurado empregado”. No caso concreto, a fiscalização demonstrou que os valores pagos aos sócios participantes não guardavam relação com o capital supostamente integralizado, mas sim com a quantidade de plantões, horas e consultas realizadas. O relatório fiscal e o acórdão recorrido evidenciam o “estrito controle denominado produção”, traduzido pelo número de plantões e consultas, bem como pela definição prévia de horários e atividades, em inequívoca manifestação de poder diretivo e disciplinar do hospital. O conjunto probatório evidencia que os pagamentos realizados aos sócios participantes não guardavam qualquer relação com o capital ínfimo por eles integralizado, mas sim com a quantidade de plantões, horas e atendimentos realizados. A remuneração era ajustada conforme a produtividade e a carga horária cumprida, situação que descaracteriza a alegada distribuição de lucros e confirma a natureza contra prestativa dos valores. Ademais, os contratos e fichas de admissão revelam cláusulas que atribuem ao sócio ostensivo poderes típicos do empregador, como: avaliação do grau de complexidade dos serviços, imposição de obrigações de execução, retenção e bloqueio de pagamentos em caso de descumprimento, possibilidade de aplicação de penalidades e exigência de aviso prévio para desligamento. Esses dispositivos traduzem nítido poder diretivo e disciplinar do hospital sobre os profissionais, configurando subordinação jurídica em sua concepção tradicional. A alegação de que a subordinação estrutural ou objetiva não seria suficiente à caracterização da relação empregatícia não socorre a recorrente. De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema 725), reconheceu a licitude da terceirização da atividade-fim, mas não afastou a incidência da legislação trabalhista e previdenciária quando demonstrados os elementos da relação de emprego. Ao contrário, o próprio STF destacou que a validade das formas alternativas de contratação não impede a identificação do vínculo empregatício quando presentes seus pressupostos fáticos. Fl. 1996DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 39 No caso em análise, não se trata de mera inserção do trabalhador na dinâmica empresarial, mas de efetivo controle do hospital sobre a forma, tempo e modo da prestação dos serviços, evidenciado pelo controle rigoroso da produção, pela fixação de carga horária, pela remuneração vinculada a horas e plantões e pela possibilidade de sanções em caso de inadimplemento. Tais elementos ultrapassam a esfera da simples coordenação de atividades típicas de contratos civis, revelando clara subordinação hierárquica. Assim, a subordinação jurídica — em sua concepção clássica e tradicional, prevista no art. 3º da CLT — encontra-se devidamente caracterizada. A prova dos autos demonstra que os profissionais estavam sujeitos a regras impostas pelo hospital, que estabelecia horários, avaliava a produtividade, retinha pagamentos em caso de descumprimento e detinha poderes de fiscalização e sanção. Esse conjunto de elementos elimina a autonomia típica de uma verdadeira contratação civil de serviços e atrai a incidência da legislação previdenciária sobre as remunerações. A atividade de constituição do crédito tributário é vinculada e obrigatória, não configurando invasão da competência da Justiça do Trabalho. Aqui não se declara vínculo trabalhista em sentido estrito, mas apenas se reconhece, para efeitos previdenciários, a incidência da contribuição devida pelos segurados empregados, em face da natureza jurídica real das relações verificadas. Ademais, a análise da subordinação não pode se restringir à chamada “subordinação estrutural” ou “objetiva”, a qual, isoladamente, não é suficiente. O que se verificou foi a presença de subordinação jurídica, traduzida na sujeição direta ao poder de mando, ao controle disciplinar e às regras impostas pelo hospital, conforme já destacado em precedentes desta Casa (Acórdão nº 2102-003.438, negritei). Número do processo: 18470.732658/2021-46 Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção Câmara: Primeira Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2024 Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2016, 2017 LANÇAMENTO FISCAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Descabe falar em nulidade do auto de infração quando o ato administrativo estiver revestido das formalidades legais, em que o relatório fiscal e seus anexos contêm os elementos indispensáveis para compreender o lançamento fiscal e seus fundamentos, facultando ao sujeito passivo o pleno exercício do direito de defesa. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. É infundada a alegação de nulidade do lançamento quando a administração tributária não adotou critério jurídico inovador, distinto daquele até então praticado, em relação ao sujeito passivo e fato gerador, com aplicação de nova interpretação de forma retroativa. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO. FATO GERADOR. TABELA PROGRESSIVA. AJUSTE ANUAL. Na hipótese de omissão de rendimentos do trabalho recebidos de pessoa jurídica, sujeitos à tabela progressiva e ajuste anual, o fato gerador do imposto de renda aperfeiçoa-se no Fl. 1997DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 40 dia 31 de dezembro do respectivo ano-calendário. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) Nº 66/DF. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) Nº 324/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 958.252/MG, PARADIGMA DO TEMA 725/STF. ART. 129 DA LEI Nº 11.196, DE 2005. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS, EM CARÁTER PERSONALÍSSIMO OU NÃO, POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA. TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL. Extrai-se das decisões vinculantes do STF que a contratação de sociedade prestadora de serviços intelectuais, inclusive artísticos, mesmo que em caráter personalíssimo, é opção constitucionalmente válida, submetendo-se apenas ao regime fiscal e previdenciário próprio das pessoas jurídicas. Presume-se a sua licitude desde que o contrato corresponda à realidade, ausente fraude, simulação ou, mesmo, o abuso de direito, a fim de ocultar a relação de emprego com o tomador dos serviços. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS. PRESENÇA DA RELAÇÃO DE EMPREGO. REQUALIFICAÇÃO DOS FATOS. COMPETÊNCIA LEGAL DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. As premissas fixadas pelo STF sobre a validade da prestação de serviços intelectuais mediante pessoa jurídica não excluem a competência da administração tributária para fiscalizar a legalidade e regularidade dessa contratação, reclassificando os fatos jurídicos à luz da primazia da realidade, fundamentada na prevalência da substância sobre a forma, quando identificada a utilização fraudulenta da pessoa jurídica para dissimular a relação de emprego. PESSOA JURÍDICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS PELO SÓCIO. ARTISTA. ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO. REQUISITOS. A subordinação é o elemento mais contundente para a caracterização da relação de emprego. Para efeito de reconhecer a relação de emprego e a ilicitude na contratação de pessoa jurídica prestadora de serviços artísticos, em caráter personalíssimo, com designação de obrigações a sócios da sociedade prestadora, é inviável considerar apenas a subordinação estrutural ou a subordinação objetiva como elementos de prova. Cabe à fiscalização demonstrar a subordinação jurídica na concepção tradicional de submissão direta aos poderes diretivo, regulamentar e disciplinar do contratante, dentre outros, que eliminam autonomia e riscos do negócio próprios dos contratos de natureza civil. PESSOA JURÍDICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS PELO SÓCIO. ARTISTA. EMISSORA DE TELEVISÃO. PROVA DA RELAÇÃO DE EMPREGO. COMPROVAÇÃO DE FRAUDE E CONLUIO. INEXISTÊNCIA. É insubsistente o lançamento fiscal quando a autoridade fiscal não comprova o elemento subordinação na relação entre artista e emissora de televisão, tampouco os fatos narrados e provas dos autos corroboram a fraude e o conluio para simular o recebimento de valores a título de serviços artísticos por meio da interposição da pessoa jurídica contratada. Nome do relator: CLEBERSON ALEX FRIESS Fl. 1998DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.970 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10283.722635/2014-08 41 Portanto, ainda que se reconheça que a fiscalização poderia ter aprofundado a individualização de algumas relações, não se pode desconsiderar a robustez do conjunto probatório que revela a utilização da SCP como instrumento de ocultação de relação de emprego, com o único objetivo de afastar a incidência das contribuições previdenciárias. Do contrário estar- se-ia incorrendo em uma espécie de “cegueira deliberada” ignorando o princípio da primazia da verdade material. A jurisprudência administrativa e judicial tem reconhecido que a burla mediante sociedades em conta de participação ou outras formas contratuais não impede o enquadramento tributário adequado, devendo prevalecer a primazia da realidade sobre a forma. O art. 9º do Decreto nº 70.235/1972 impõe que a decisão administrativa seja pautada pelas provas constantes dos autos, as quais, no presente caso, são suficientes para a caracterização da prestação de serviços subordinados e remunerados como relação de emprego, por considerar que estão presentes todos os requisitos legais do art. 3º da CLT e do art. 12, I, da Lei nº 8.212/91, especialmente a subordinação jurídica, razão pela qual a contratação por meio de SCP deve ser desconsiderada, restando comprovada a existência de vínculo laboral entre os profissionais de saúde e o hospital, em consonância com o princípio da primazia da realidade e com a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal e deste Conselho. Portanto, estão presentes todos os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos no art. 3º da CLT e no art. 12, I, da Lei nº 8.212/91, razão pela qual incidem as contribuições previdenciárias exigidas nos autos de infração. Assinado Digitalmente José Márcio Bittes Fl. 1999DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 19679.720153/2018-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 15 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Nov 24 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 3101-000.632
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3101-000.623, de 19 de setembro de 2025, prolatada no julgamento do processo 19679.720133/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Laura Baptista Borges, Luciana Ferreira Braga, Ramon Silva Cunha, Renan Gomes Rego, Sabrina Coutinho Barbosa, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência RESOLUÇÃO Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3101-000.623, de 19 de setembro de 2025, prolatada no julgamento do processo 19679.720133/2018-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Laura Baptista Borges, Luciana Ferreira Braga, Ramon Silva Cunha, Renan Gomes Rego, Sabrina Coutinho Barbosa, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que julgou o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente ao crédito de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Fl. 1093DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3101-000.632 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19679.720153/2018-60 2 O contribuinte protocolou o MS nº 1050839-94.2021.4.01.3400 na 22ª Vara Federal Cível da SJDF com pedido de liminar para que os processos decorrentes da fiscalização em comento fossem distribuídos para julgamento. Requereu ainda a distribuição dos processos à mesma DRJ (conforme item “c” dos pedidos na Inicial). A liminar foi parcialmente deferida em 23/07/2021, nos seguintes termos: Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO LIMINAR para determinar à autoridade coatora, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da intimação desta decisão, a distribuição das Manifestações de Inconformidade da Impetrante protocolizadas em 16/07/2020 e 17/07/2020 nos Processos Administrativos Fiscais indicados no quadro arrolado no tópico introdutório da petição inicial (páginas 03/05) e cujos comprovantes constam do ID. 640760455, para uma das delegacias de julgamento competentes da RFB. Sobre a distribuição dos processos à mesma unidade, o juízo esclareceu que: Sobre o item ‘c’ dos pedidos exordiais – distribuição dos referidos recursos para uma mesma DRJ – trata-se questão a ser analisada pela própria COCAJ em cumprimento à presente decisão, razão pela qual deixo de analisar referido pleito formulado em cumulação própria sucessiva. Em seguida, o processo foi devolvido em diligência para a unidade de origem para cumprimento dos seguintes quesitos: a) Em relação às aquisições não tributadas, verificar se as operações estão sujeitas à isenção, não incidência, alíquota 0 (zero) ou suspensão do pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins ou, ainda, outra hipótese de vedação ao creditamento. Caso contrário, reapurar o crédito a ser reconhecido em favor do contribuinte nessa parte; b) Em relação à glosa de devolução de mercadorias, esclarecer a situação das notas fiscais de saída com destaque das contribuições consideradas não tributadas e, constatado o equívoco nas glosas, reapurar o crédito a ser reconhecido em favor do contribuinte nessa parte, caso não haja outra hipótese de vedação ao creditamento; c) Informar, por meio de planilha mensal, o valor das glosas a serem revertidas em favor do contribuinte em relação aos itens “a” e “b” acima, e o direito creditório ajustado, se houver; d) Intimar o contribuinte a apresentar outros esclarecimentos sobre as matérias objeto desta diligência, caso entenda necessário; e) Prestar quaisquer outras informações que julgar necessárias. Após execução dos trabalhos, os resultados da diligência foram descritos em Relatório Fiscal, apresentando o contribuinte razões adicionais de defesa. Fl. 1094DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3101-000.632 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19679.720153/2018-60 3 Os autos retornaram a esta DRJ para julgamento, tendo o acórdão a seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2014 a 30/06/2014 LOCAÇÃO DE BENS. INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE. Geram direito a crédito a título de insumos somente as aquisições de bens ou serviços utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. A locação de bens não gera créditos com base no inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. DEVOLUCÃO DE BENS. TRIBUTAÇÃO DA RECEITA DE VENDA VINCULADA À NOTA FISCAL DE SAÍDA. EXIGÊNCIA. Para fins do creditamento previsto no inciso VIII das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, não basta o destaque do PIS/Cofins nas notas fiscais de saída. É condição para o creditamento sobre bens recebidos em devolução que a respectiva receita de venda desses bens tenha integrado o faturamento da pessoa jurídica, no próprio mês ou em mês anterior. FRETES. CUSTO DE AQUISIÇÃO. Não há previsão legal específica para a apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Cofins em relação aos dispêndios com serviço de transporte (frete) ocorridos na aquisição de bens. As despesas com frete na aquisição de insumos integram o custo de aquisição das mercadorias. FRETE DE MATÉRIA-PRIMA E PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. INSUMO. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. As despesas com serviços de transporte de matéria-prima ou produtos em elaboração, ainda quando realizada entre estabelecimentos da mesma empresa, geram direito a crédito a título de insumos. APURAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE CRÉDITOS. AUSÊNCIA DE RETIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. PROVA DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A legislação do PIS/Cofins determina que a apuração do crédito seja feita sempre em relação ao seu período de origem e faculta ao contribuinte a utilização desse crédito em momento posterior. Para demonstrar corretamente a apuração extemporânea, o contribuinte deve refazer a apuração do mês de origem do crédito por meio da retificação das declarações e demonstrativos correspondentes. Na hipótese de não retificação das obrigações acessórias, há presunção relativa da inexistência dos créditos e, nesse caso, cabe ao contribuinte produzir prova em contrário. Cientificado do acórdão recorrido, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário, solicitando: Fl. 1095DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3101-000.632 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19679.720153/2018-60 4 “Por todo o exposto, a TRANSFORMADORES E SERVIÇOS DE ENERGIA DAS AMERICAS S.A. requer o conhecimento e provimento do seu Recurso Voluntário, reformando-se o Acórdão da DRJ06, para que seja integralmente reconhecido o direito creditório pleiteado pela empresa e consequentemente homologadas eventuais compensações e ressarcido eventual saldo credor remanescente. Caso se entenda não estarem devidamente comprovadas todas as alegações da Recorrente, requer seja determinada a baixa dos autos em diligência, oportunizando à Empresa a apresentação de outros esclarecimentos e/ou documentos que se entender necessários, em respeito ao princípio da verdade material.” É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e preenche os requisitos estabelecidos na legislação processual, razão por que merece ser apreciado. Não havendo questões preliminares a serem enfrentadas, adentra-se à análise do mérito. Conforme se observa, a inconformidade da Recorrente se refere à glosa de créditos apurados tendo por referência dispêndios relativos à locação de toalhas, devolução de bens não tributados, fretes na remessa e retorno de mercadorias para substituição em garantia e créditos extemporâneos. No que diz respeito aos créditos extemporâneos, ressalvado meu entendimento pessoal, observo que esta 1ª Turma da 1ª Câmara da 3ª Seção vem decidindo no sentido de afastar condicionantes para a fruição de créditos apurados em períodos de apuração anteriores (ditos extemporâneos), desde que não tenham sido utilizados no período anterior em que foi gerado o crédito nem nos períodos subsequentes até aquele do pedido de ressarcimento formulado. Segundo essa linha intelectiva, a legislação do PIS/Pasep não-cumulativo (Lei nº 10.637/02) e da COFINS não-cumulativa (Lei nº 10.833/03) não fixam condicionantes, autorizando o aproveitamento desses créditos. Sob essa ótica, exigir do contribuinte reparos nas obrigações acessórias (DCTF e DACON), colide com os comandos legais, tolhendo legítimo direito. De fato, da leitura do Guia Prático da EFD Contribuições – Versão 1.35: Atualização em 18/06/2021, observa-se que, para os fatos geradores ocorridos até 31/07/2013, a retificação da escrituração da EFD-Contribuições consta como Fl. 1096DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3101-000.632 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19679.720153/2018-60 5 preferível e, uma vez não ocorrida, recomendava-se o registro para informação extemporânea de créditos nos registros 1101, 1102, 1501, 1502 e de contribuições nos registros 1200, 1210, 1220 e 1600, 1610, 1620. Restava apenas observar o prazo prescricional para demandar o crédito e a sua segregação com registro para cada mês do período passado, sendo indicado o tipo, a data de constituição e a utilização integral ou parcial. Senão vejamos: Registro 1101: Apuração de Crédito Extemporâneo - Documentos e Operações de Períodos Anteriores – PIS/Pasep Crédito extemporâneo é aquele cujo período de apuração ou competência do crédito se refere a período anterior ao da escrituração atual, mas que somente agora está sendo registrado. O crédito extemporâneo deverá ser informado, preferencialmente, mediante a retificação da escrituração cujo período se refere o crédito. No entanto, se a retificação não for possível, devido ao prazo previsto na Instrução Normativa RFB nº 1.052, de 2010, a PJ deverá detalhar suas operações através deste registro. Este registro deverá ser utilizado para detalhar as informações prestadas no campo 07 do registro pai 1100. Deve ser ressaltado que o crédito apurado no período da escrituração pelo método de apropriação direta (Art. 3º, § 8º, da Lei nº 10.637/02), referente a aquisições, custos e despesas incorridos em período anteriores ao da escrituração, não se trata de crédito extemporâneo, se a sua efetividade só vem a ser constituída no período atual da escrituração. ESCLARECIMENTOS IMPORTANTES QUANTO A NÃO VALIDAÇÃO DE REGISTROS DE CRÉDITOS EXTEMPORANEOS, A PARTIR DE AGOSTO DE 2013. 1. Os registros para informação extemporânea de créditos (registros 1101, 1102, 1501, 1502) e de contribuições (1200, 1210,1220 e 1600,1610,1620), passíveis de escrituração para os fatos geradores ocorridos até 31/07/2013, tanto na versão 2.04a como na nova versão 2.05, tinha a sua justificativa de escrituração apenas para os casos em que o período de apuração a que dissesse respeito a operação/documento fiscal, geradora de contribuição ou crédito, ainda não informada em escrituração já transmitida, não pudesse ser mais objeto de retificação, por ter expirado o prazo de retificação até então vigente na redação original da IN RFB 1.252/2012 (retificação até o término do ano calendário seguinte ao que se refere a escrituração original), conforme consta orientação no próprio Guia Prático da Escrituração, de que estes registros só deveriam ser utilizados, na impossibilidade de retificar as escriturações referentes às operações ainda não escrituradas. 2. Com o novo disciplinamento referente à retificação da EFD-Contribuições determinado pela IN RFB nº 1.387/2013, permitindo a escrituração e transmissão de arquivo retificador no prazo decadencial das contribuições, ou seja, em até cinco anos, a contar do período de apuração da EFD-Contribuições a ser retificada, deixa de ter qualquer fundamento de aplicabilidade e de validade os referidos registros, uma vez que todas as normas editadas pela Receita Federal quanto às Fl. 1097DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3101-000.632 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19679.720153/2018-60 6 obrigações acessórias, inclusive as do Sped, estabelece o instituto da retificação, para o contribuinte acrescentar, informar, registrar, sanear, qualquer fato que deveria ser incluído na declaração/escrituração original, conforme prazo e condições de retificação definidos para cada obrigação acessória. Nesse sentido, tendo por referência o entendimento desta Primeira Turma, considerando que o presente processo trata de créditos apurados no período de apuração de 01/07/2012 a 30/09/2012 e com o fim de preservar a segurança jurídica, o contraditório e a ampla defesa, voto pela conversão do julgamento em diligência para que a Unidade de Origem: a) Indique a origem e natureza dos créditos apurados em período anterior ao ora analisado, qualificados como extemporâneos, informando a data de aquisição. b) Havendo bens ou serviços qualificados pela Recorrente como insumos, analisar se são essenciais ou necessários ao processo produtivo ou prestação de serviços, de acordo com o teste de subtração e com a IN RFB nº 2.121/22; c) Informe se houve retificação das obrigações acessórias pela recorrente, e d) Elabore planilha com indicação dos documentos fiscais que respaldam os créditos extemporâneos e confirme se foram apropriados ou não em outros períodos, bem como se foram escriturados no prazo de 05 anos. Caso a Autoridade Fiscal considere necessário, a Recorrente poderá ser intimada a apresentar esclarecimentos e/ou documentos que comprovem os valores registrados extemporaneamente, de modo que possibilite os trabalhos da fiscalização. Finalizado o trabalho, deve ser elaborado relatório fiscal conclusivo com a recomposição da base de cálculo do PIS e da COFINS e indicação dos ajustes no crédito reconhecido, se for o caso. A Recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, concedendo-lhe prazo de 30 (trinta) dias para que, se quiser, apresentar manifestação. Após, sejam os autos devolvidos a este Relator para que seja dado prosseguimento ao julgamento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso voluntário em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto. Assinado Digitalmente Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 1098DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3101-000.632 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19679.720153/2018-60 7 Fl. 1099DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 10680.724043/2010-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Nov 25 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 SUCESSÃO EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. Constatada a ocorrência de sucessão empresarial, o adquirente do fundo de comércio é responsabilizado integralmente pelas contribuições previdenciárias devidas pelo alienante até a data da sucessão. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS PARA O DESLINDE DA QUESTÃO. SÚMULA CARF Nº 163. Incumbe à autoridade julgadora avaliar a necessidade da realização de prova pericial para o deslinde do feito e, caso a considere prescindível, possui plena discricionariedade para indeferi-la, desde que o faça de forma fundamentada. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF N.º 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. DECADÊNCIA. PAGAMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. OCORRÊNCIA . ART. 150, § 4º DO CTN. Comprovado o recolhimento parcial das contribuições previdenciárias, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário deve ser contado nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS. Na ausência de impugnação por parte dos terceiros responsabilizados solidariamente, seu comparecimento ao processo em sede de Recurso Voluntário não permite o conhecimento da matéria. AUXÍLIO-MORADIA. SALÁRIO INDIRETO. Integram o salário de contribuição os valores pagos a título de auxílio-moradia a empregados. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, nº decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. A responsabilidade solidária por interesse comum em ato ilícito exige que a pessoa tenha vínculo com o ato e com o contribuinte ou responsável substituto. É necessário comprovar o nexo causal, ou seja, sua participação consciente — por ação ou omissão — no ilícito que gerou prejuízo ao Fisco. O interesse econômico pode indicar interesse comum, mas, sozinho, não basta para justificar a solidariedade. Também não é suficiente ser sócio, administrador ou mero participante em um negócio jurídico para que a responsabilidade solidária seja aplicada. NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023.
Numero da decisão: 2201-012.420
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em: I) não conhecer do recurso voluntário do responsável solidário Nédio Mocelin, por não ter sido instaurado o litígio administrativo, por ausência de impugnação; II) rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário do Contribuinte Meet Comercio Alimentício e Serviços Ltda, para reconhecer a decadência das competências até 10/2005; III) rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário do responsável solidário Darci Mocellin, para excluí-lo do polo passivo da obrigação tributária. Assinado Digitalmente Thiago Álvares Feital – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurelio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Weber Allak da Silva, Fernando Gomes Favacho, Cleber Ferreira Nunes Leite, Luana Esteves Freitas, Thiago Álvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: THIAGO ALVARES FEITAL
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RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. Constatada a ocorrência de sucessão empresarial, o adquirente do fundo de comércio é responsabilizado integralmente pelas contribuições previdenciárias devidas pelo alienante até a data da sucessão. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS PARA O DESLINDE DA QUESTÃO. SÚMULA CARF Nº 163. Incumbe à autoridade julgadora avaliar a necessidade da realização de prova pericial para o deslinde do feito e, caso a considere prescindível, possui plena discricionariedade para indeferi-la, desde que o faça de forma fundamentada. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF N.º 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. DECADÊNCIA. PAGAMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. OCORRÊNCIA . ART. 150, § 4º DO CTN. Comprovado o recolhimento parcial das contribuições previdenciárias, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário deve ser contado nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS. Na ausência de impugnação por parte dos terceiros responsabilizados solidariamente, seu comparecimento ao processo em sede de Recurso Voluntário não permite o conhecimento da matéria. AUXÍLIO-MORADIA. SALÁRIO INDIRETO. Fl. 688DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 2 Integram o salário de contribuição os valores pagos a título de auxílio- moradia a empregados. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, nº decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. A responsabilidade solidária por interesse comum em ato ilícito exige que a pessoa tenha vínculo com o ato e com o contribuinte ou responsável substituto. É necessário comprovar o nexo causal, ou seja, sua participação consciente — por ação ou omissão — no ilícito que gerou prejuízo ao Fisco. O interesse econômico pode indicar interesse comum, mas, sozinho, não basta para justificar a solidariedade. Também não é suficiente ser sócio, administrador ou mero participante em um negócio jurídico para que a responsabilidade solidária seja aplicada. NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em: I) não conhecer do recurso voluntário do responsável solidário Nédio Mocelin, por não ter sido instaurado o litígio administrativo, por ausência de impugnação; II) rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário do Contribuinte Meet Comercio Alimentício e Serviços Ltda, para reconhecer a decadência das competências até 10/2005; III) rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário do responsável solidário Darci Mocellin, para excluí-lo do polo passivo da obrigação tributária. Fl. 689DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 3 Assinado Digitalmente Thiago Álvares Feital – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurelio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Weber Allak da Silva, Fernando Gomes Favacho, Cleber Ferreira Nunes Leite, Luana Esteves Freitas, Thiago Álvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). RELATÓRIO Do lançamento A autuação (fls. 01-22), com relatório fiscal às fls. 54-68, versa sobre contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte patronal, incluindo a contribuição para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), incidentes sobre (a) fornecimento de alimentação sem adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT; (b) fornecimento de moradia a alguns de seus empregados; (c) remuneração paga ao segurado contribuinte individual Waldomiro Machado, na competência 05/2006. Considerando a alteração da legislação que trata da aplicação das multas de mora e das multas por infração à legislação previdenciária, em razão da ocorrência de falta de recolhimento de contribuição cumulada com omissão ou erro de informação em GFIP, e considerando, ainda, a possibilidade de aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN, a autoridade lançadora efetuou o comparativo das multas impostas pela legislação em vigor à época dos fatos geradores e as impostas pela legislação superveniente, conforme Demonstrativo de fls. 190/192. O Relatório Fiscal de fls. 54/68 informa que o lançamento foi efetuado em nome da empresa "MEET COMÉRCIO ALIMENTÍCIO E SERVIÇOS LTDA", em razão de ter havido a sucessão integral da empresa JHM8 - BAR E RESTAURANTE LTDA, aplicando-se no caso o disposto no inciso I do art. 133 do Código Tributário Nacional - CTN. Da Impugnação A recorrente apresentou Impugnação (fls. 308-319), em 11/12/2010, argumentando em síntese que: Fl. 690DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 4 a) foi constituída em 01/03/2010, quase quatro anos após o suposto fato gerador causador da multa por descumprimento de obrigação acessória e, além disso, o quadro societário da impugnante não tem nenhuma relação com o quadro societário da sucedida, sendo desconhecido para a mesma. b) o fiscal alicerçou a suposta sucessão em informações prestadas pelo sucedido, que informou não mais exercer a atividade comercial cedida. c) consta no contrato de comodato apresentado ao fiscal que o "sucedido" teria responsabilidade de transição pelo prazo de seis meses após a assinatura do termo, ou seja, o sucedido estava exercendo a atividade, transferindo o estabelecimento. d) o fiscal deveria ter diligenciado contra o sucedido para o cumprimento de suas obrigações e após, se fosse o caso, declarar sucessão subsidiária. e) a alienação não foi concretizada integralmente, devendo o sucedido responder pela obrigação, pois tem patrimônio para tal fim. f) e não houve cumprimento do requisito exigido para transferência integral de responsabilidade tributária ao adquirente por sucessão: conforme contrato social, alterações respectivas e cadastro no SINTEGRA, a executada, alienante do fundo de comércio, continua a exercer suas atividades, razão pela qual não há que se falar em responsabilidade integral da adquirente MEET, pelos débitos tributários da JHM8. g) a expressão "subsidiária" significa que terceiros também poderão ser responsabilizados por obrigação tributária, mas somente no caso de mostrar-se impossível cobrá-la do contribuinte devedor principal. Assim, mostra-se necessário o esgotamento das vias legais na tentativa de localização do devedor principal e seus bens, o que não ocorreu. Invoca julgado do TJMG. h) a "sucedida" não cumpriu obrigação de adesão ao PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador, contudo, no entendimento da impugnante, a referida adesão constitui ato meramente formal, devendo, no máximo, ser considerado como descumprimento de obrigação acessória e não exação tão elevada. i) a impugnante não tinha meios de regularizar a mencionada situação, em especial pela sua inexistência no momento do fato gerador. j) consta no próprio relatório fiscal a impossibilidade de apuração dos gastos individualizados dos empregados beneficiados pelo auxílio moradia e que, nesse sentido, não poderia a fiscalização utilizar-se de todos os valores para Fl. 691DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 5 apuração, ainda mais, reconhecendo que alguns, indiscutivelmente, faziam jus a este benefício. k) o suposto crédito relativo a 2005 não pode prosperar pois foi atingido pela decadência, nos termos da legislação aplicável. Transcreve o § 4º do artigo 150, do CTN. l) no que toca aos valores pagos aos segurados autônomos, as contribuições instituídas pela Lei 7.787/89 e Lei 8.212/91, são inexigíveis, pois, o Supremo Tribunal Federal entendeu-as como inconstitucionais e o Senado Federal, editou a Resolução 14/95, retirando a eficácia de tais expressões. Tais contribuições não integram a folha de salários e, para que seja instituída nova fonte de custeio, é exigida a instituição via lei complementar, conforme exigência do artigo 154 da CF/88. Transcreve julgado acerca da matéria. Pede, ao final, o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva, declarando nula a sucessão, com consequente nulidade do Auto de Infração. Requer, também, a nulidade do Auto de Infração tendo em vista o reconhecimento de ato meramente formal de adesão ao PAT e a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre remuneração de autônomos. Requer a conversão em diligência para cálculo exato, se for o caso, da contribuição devida para auxílio moradia, considerando arbitrariedade na totalidade apontada. Do primeiro Acórdão de Impugnação Em seguida, a DRJ deliberou (fls. 351-357) pela improcedência da Impugnação, mantendo o crédito tributário, em decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 SUCESSÃO EMPRESARIAL.RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. Constatada a ocorrência de sucessão empresarial, o adquirente de fundo de comércio é responsabilizado integralmente pelas contribuições previdenciárias devidas pelo alienante até a data da sucessão. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte, intimado da decisão de primeira instância em 05/06/2012 (fls. 361- 362), apresentou recurso voluntário (fls. 364-375), reiterando os argumentos da impugnação. Do Acórdão de Recurso Voluntário e da anulação decisão de primeira instância Na sequência, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara desta Seção anulou a decisão de primeira instância, e remeteu o processo à origem para que todas as pessoas físicas ou jurídicas apontadas como corresponsáveis pelo débito em questão, além da recorrente, fossem Fl. 692DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 6 cientificadas do lançamento, e para que fosse proferido novo julgamento. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INCLUSÃO DE CORESPONSÁVEIS NO RELATÓRIO FISCAL DA INFRAÇÃO. SUJEIÇÃO PASSIVA EXPRESSA. AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. Tendo em vista que além da recorrente várias pessoas foram indicadas no relatório fiscal na qualidade de co-responsáveis pelo crédito lançado, devem as mesmas ser cientificadas do lançamento, sob pena de cerceamento de seu direito de defesa, nos termos do art. 59, II, do Decreto 70.235/72. Decisão de Primeira Instancia Anulada. Em seguida, dando cumprimento ao acórdão acima, foram cientificadas do lançamento fiscal as seguintes pessoas físicas e jurídicas, em nome das quais foram emitidos Termos de Sujeição Passiva Solidária (fls. 434-457): a) JHM8 – Bar e Restaurante Ltda (ciência em 13/05/2014); b) Aldomir Mocellin (ciência em 13/01/2014); c) Darci Roque Mocellin (ciência em 14/01/2014); d) Dalcio José Ferronato (ciência em 13/01/2014); e) Valdir José Mocellin (ciência em 28/10/2014); f) Nédio José Mocellin(ciência em 28/10/2014); g) Greyce Fonseca Valle (ciência em 16/01/2014); h) Munir Khalil Lebbos(ciência em 13/01/2014); e i) Porcão Licenciamentos e Participações S/A (ciência em 15/05/2014). Ainda de acordo com a Informação Fiscal, a pessoa física citada no relatório fiscal como corresponsável, Robson Leite do Rego, era o contador da empresa “à época do lançamento fiscal”, mas não o era no período da ocorrência do fato gerador, portanto, não lhe foi atribuída a responsabilidade solidária ou mesmo subsidiária pelo débito em questão. Da Impugnação apresentada pelo coobrigado Darci Mocellin Intimado, o corresponsável Darci Roque Mocellin apresentou impugnação, na qual argumenta, em síntese: a) conforme prova a vasta documentação anexada com a impugnação e contestação integral do débito, o denunciante firmou contrato de compra e venda de quotas de ações da denunciada em 31 de outubro de 2006, o Fl. 693DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 7 Porcão BH, nome jurídico JHM8 – Bar e Restaurante Ltda, CNPJ 05.864.405/001-91, ocorrendo o desligamento total e absoluto dessa, com relação àquela, cujo prazo transcorrido ultrapassa em muito 02 anos, não sendo crível sua indicação como devedor individual ou solidário à luz dos artigos 1003 e 1032 do CC, não existindo sob nenhuma hipótese a sujeição passiva. Nesse corolário ainda há solidariedade da empresa MEET Comércio Alimentício e Serviços Ltda e seus sócios Gilvanya Roberti Rocha Filgueiras de Moraes e José Fernando de Almeida Júnior, conforme folha 201 dos autos. b) conforme provam os documentos acostados, a denunciada aquiesceu em assumir a toda e qualquer responsabilidade jurídica e de direito com relação à empresa, ações judiciais ou qualquer outro questionamento referente à transação, inclusive cobranças de impostos, taxas e afins, a teor do artigo 269, V, do CPC. Os novos sócios permaneceram com a empresa em pleno funcionamento em termo de continuidade, isentando o denunciante de qualquer responsabilidade, presente ou futura, desencadeando a figura meritória da renúncia ao direito sobre que funda a ação, a teor do artigo 269, inciso V do CPC, somandose ao fato de que o defendido não negociou com a vendedora qualquer outro termo, não gerenciou ou comandou a empresa e jamais o faria a partir de então. Portanto, por analogia, será impositivo aplicar as regras legais suscitadas em nome da verdade, da justiça e do basilar direito que norteiam as relações humanas saudáveis e éticas. Vale resgatar a regra do artigo 104 do Código Civil que foi o norteador da transação. Impositivo ainda registrar que apesar de solicitado por inúmeras vezes que assuma o passivo na forma acordada, mantém-se silente e evasiva no cumprimento de suas obrigações. Observa que a intimação dos autos de infração foi recebida pelo real devedor e responsável pela firma, qual seja, o senhor José Fernando de Almeida Júnior. c) a empresa inserida na denúncia abaixo indicada, bem como seus sócios sejam citados e intimados a integrar o pólo passivo como os reais devedores, tudo de conformidade com a escritura de compra e venda de quotas juntadas : Porcão BH, nome jurídico JHM8 - Bar e Restaurante, na pessoa de José Fernando de Almeida Júnior, sócio administrador, bem como MEET Comércio Alimentício e Serviços Ltda e seus sócios Gilvanya Roberti Rocha Filgueiras de Moraes e José Fernando de Almeida Júnior, conforme folha 201 dos autos. d) argui a prescrição de todos e quaisquer débitos, inclusive em caráter intercorrente, aplicando-se naquilo que couber as regras do artigo 40, § 4º, Fl. 694DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 8 da Lei 6.830/80 c/c a Súmula Vinculante 8 do STF e c/c o artigo 269, inciso IV do CPC. e) Repisa que em 31/10/2006, resolveu retirar-se da empresa denunciada JHM8 – Bar e Restaurante Ltda, de forma irrevogável e irretratável e que em 31/12/2007, também se retirou da empresa Porcão Licenciamento e Participações Ltda, com a anuência dos sócios originários e fundadores, extinguindo-se sua responsabilidade de forma absoluta, ampla e geral, aplicando-se a regra dos artigos 1003 e 1032 do Código Civil. Dessa forma, toda e qualquer cobrança deverá ser direcionada aos sócios remanescentes e à pessoa jurídica que administram. f) Aduz que em 18/10/2010, o defendido também retirou-se da última empresa que estava agregada à denunciada, pondo fim a toda e qualquer responsabilidade, especialmente que a cobrança originou-se após sua saída, isso sem dizer que jamais foi gerente da firma, jamais assinou pela firma, jamais tomou decisões pela firma e, portanto, não pode ser cobrado por essa firma. Assevera que a concretização do negócio se deu a teor do artigo 104 do CC e que naquela oportunidade a empresa JHM8- Bar e Restaurante Ltda aquiesceu em renunciar a toda e qualquer ação ou questionamento referente à transação, a teor do artigo 269, inciso V do CPC, conforme provam os documentos já acostados. g) Diz que ao tomar conhecimento do absurdo praticado pela verdadeiramente devedora, a teor dos acordos desprezados, o defendido convocou uma reunião com todos os co-participes a fim de sanar os problemas e suas conseqüências, mas de nada adiantou, resultando na sua injusta inclusão no pólo passivo do grupo vendedor das quotas. h) Contudo, a decisão de exclusão do contribuinte ora defendido se faz mister, em razão das evidências quanto ao risco que poderá ocasionar-lhe, motivando novos esclarecimentos: i. o defendido desvinculou-se da empresa JHM8 que assumiu a responsabilidade pelo passivo até a data de 31/10/2006. Portanto, o executado não é o devedor dos valores insertos na ação executória ora contestada e impugnada integralmente; ii. o defendido indica no ato o nome do responsável, que deverá responder pelo débito, considerando a transação comercial, ali constando a respectiva qualificação e seu endereço; iii. a certidão da JUCERJA juntada demonstra a existência da concretização da transação com os seus sócios remanescentes com seus respectivos endereços; Fl. 695DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 9 iv. a SRF, no caso de manter no pólo passivo o defendido, o colocará em pé de igualdade com os reais devedores, fato que o impossibilitará de cumprir sua rotina como um cidadão livre e desembaraçado desses débitos absurdos; v. o defendido, diante da manutenção do ato contrário à boa ordem processual, não conseguirá pagar suas despesas cotidianas, acarretando sério risco de insolvência civil; vi. os sócios da empresa real devedora foram intimados para pagar o débito e quedaram-se silentes. Se essas pessoas são as verdadeiras e originárias devedoras, por que excluí-las da obrigação ou não intimá- las em seus endereços; vii. independentemente da determinação do artigo 620 do CPC, além do que estatui o artigo 649, inciso IV do mesmo códex, nenhuma pessoa física ou jurídica consegue suportar tamanha constrição injustamente, já que nada deve, quer pelo interregno superior a dois anos em obediência aos artigos 1003 e 1032 do CC, quer porque as dívidas iniciaram-se após a saída do defendido da sociedade, quer porque jamais foi administrador, diretor ou mandante da empresa JHM8; viii. por analogia deverá ainda ser observado o que estabelecem os artigos 1003 e 1032 do Código Civil, conforme evidenciam as datas da negociação. Ao final requer sejam citadas e intimadas a empresa responsável JHM8 – Bar e Restaurante Ltda, bem como seus sócios, reais devedores: José Fernando de Almeida Júnior e MEET Comércio Alimentício e Serviços Ltda e seus sócios Gilvanya Roberti Rocha Filgueiras de Moraes e José Fernando de Almeida Júnior, a fim de que integrem a lide e, conseqüentemente, providenciem o pagamento total das verbas insertas nos autos, sob pena de bloqueio on line BACEN/JUS;e que seja excluído da lide o impugnante. Os responsáveis solidários JHM8 – Bar e Restaurante Ltda, Aldomir Mocellin, Dalcio José Ferronato, Valdir José Mocellin, Nédio José Mocellin, Greyce Fonseca Valle, Munir Khalil Lebbos e Porcão Licenciamentos e Participações S/A, embora regularmente intimados dos atos que compõem o presente processo administrativo, não apresentaram impugnação. Da segunda decisão em primeira instância A DRJ deliberou (fls. 477-492) pela procedência parcial da Impugnação, mantendo parcialmente o crédito tributário, em decisão assim ementada: Fl. 696DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 10 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 SUCESSÃO EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. Constatada a ocorrência de sucessão empresarial, o adquirente do fundo de comércio é responsabilizado integralmente pelas contribuições previdenciárias devidas pelo alienante até a data da sucessão. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. REVISÃO DE OFÍCIO DO LANÇAMENTO COM FUNDAMENTO EM JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. É revisto de ofício o crédito tributário relativo a auxílio alimentação pago in natura, lançado sob o fundamento de falta de inscrição no PAT, em razão de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, expedido em virtude de jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. AUXILIO MORADIA. VERBA SALARIAL. A prestação denominada auxílio moradia representa uma vantagem econômica obtida em razão da relação de trabalho. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, nº decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. PRAZO DE DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. A ocorrência de dolo, fraude ou simulação afasta a possibilidade de homologação do pagamento de que trata o § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional e remete a contagem do prazo decadencial para a regra geral prevista no art. 173, inciso I, do mesmo diploma legal. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. GERENTES E ADMINISTRADORES. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, entendidas como aquelas que atuam de forma direta, realizam individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que faz surgir o fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. O prazo de prescrição conta-se a partir da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais admita a Fazenda Pública discutir a seu respeito, em procedimento administrativo. Fl. 697DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 11 DILIGÊNCIA. PERÍCIA A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. PRODUÇÃO DE PROVAS. A impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamenta, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento, salvo exceções previstas legalmente. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Foi excluído do lançamento o crédito relativo à exigência de contribuição previdenciária sobre os alimentos fornecidos in natura aos segurados empregados, em todas as competências, constantes do levantamento AL1 – ALIMENTAÇÃO SEM INSCR NO PAT. Dos Recursos Voluntários A contribuinte MEET, intimada da decisão de primeira instância em 21/12/2015 (fls. 524-525), apresentou recurso voluntário (fls. 530-547), em 12/01/2016, reiterando os argumentos da impugnação. Os corresponsáveis Darci Mocellin e Nédio Mocellin, intimados da decisão de primeira instância em 22/12/2015 e 23/12/2015 (fls. 522-523), apresentaram recurso voluntário (fls. 553-564), em 12/01/2016, reiterando os argumentos da impugnação de Darci Mocellin. Os demais solidários, apesar de intimados — JHM8 – Bar e Restaurante Ltda (fls. 508-678); Aldomir Mocellin (549-550); Dalcio José Ferronato (fls. 504-679); Valdir José Mocellin (fls. 512-680); Greyce Fonseca Valle (fls. 518-519); Munir Khalil Lebbos (fls. 516-517); e Porcão Licenciamentos e Participações S/A (fls. 526-527) — não recorreram. É o relatório. VOTO Conselheiro Thiago Álvares Feital, Relator Como relatado, a autuação versa sobre contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte patronal, incluindo a contribuição para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), incidentes sobre (a) fornecimento de alimentação sem adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT; (b) fornecimento de moradia a alguns de seus empregados; (c) remuneração paga ao segurado contribuinte individual Waldomiro Machado, na competência 05/2006. Fl. 698DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 12 Em relação ao conhecimento, conheço dos recursos apresentados por Meet Comercio Alimentício E Serviços Ltda e Darci Mocellin. Não conheço, porém, do recurso apresentado por Nédio Mocellin, tendo em vista que este último não apresentou impugnação, de modo que precluiu o seu direito de recorrer. Da suspensão de exigibilidade do crédito lançado Pleiteia o corresponsável Darci Mocellin a suspensão da exigibilidade do crédito lançado até a decisão final neste processo. O pedido é supérfluo, pois a suspensão da exigibilidade se dá neste caso, por força do art. 151, III, do Código Tributário Nacional. Da Diligência Em relação aos pedidos para conversão dos autos em diligência apresentados pela contribuinte e pelo corresponsável, considero-os supérfluos, por serem prescindíveis, uma vez que constam dos autos todos os elementos necessários ao julgamento. Deste modo, indefiro os pedidos. Da decadência Afirma a recorrente que o crédito relativo ao exercício de 2005 estaria caduco, por força do art. 150, o § 4º, do CTN. Em relação à regra de contagem, tem razão, pois aplica-se o art. 150, § 4º, do CTN, dado que não houve a caracterização, no presente processo, de dolo, fraude ou simulação e houve pagamento parcial das contribuições ora exigidas. Dado que o período de apuração autuado abrange as competências 01/01/2005 a 31/12/2006 e o recorrente foi intimado do lançamento em 11/11/2010, deve-se reconhecer a decadência dos créditos relativos às competências 01/2005 a 10/2005. Da responsabilidade por sucessão Acerca da responsabilidade de Meet Comercio Alimentício E Serviços Ltda por sucessão, tópico abordado tanto no recurso desta quanto no do corresponsável Darci Mocellin, tendo em vista que os argumentos foram adequadamente enfrentados na decisão recorrida, adoto os fundamentos do voto condutor do Acórdão de Impugnação recorrido, nos termos do artigo 114, §12, I da Portaria MF n.º 1.634/2023, para manter a decisão de primeira instância: Preliminarmente, o contribuinte contesta a ocorrência da sucessão empresarial constatada em ação fiscal na empresa. A esse respeito, cabe a transcrição do disposto nos incisos I e II, do artigo 133, do Código Tributário Nacional que assim preceitua: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato: Fl. 699DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 13 I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. As circunstâncias que ensejaram a caracterização da sucessão integral da empresa JHM8- BAR E RESTAURANTE LTDA pela empresa MEET COMÉRCIO ALIMENTÍCIO E SERVIÇOS LTDA encontram-se detalhadamente expressas no Relatório Fiscal e também respaldadas nos documentos juntados aos autos pela fiscalização, e a seguir resumidas: - A empresa MEET COMÉRCIO ALIMENTÍCIO E SERVIÇOS LTDA através de sua sócia Gilvânya Roberti Rocha Filgueira de Morais foi constituída em 01/03/2010 para operar a atividade de churrascaria sob a marca "PORCÃO" assumindo toda e qualquer responsabilidade decorrente das atividades desenvolvidas. - A aquisição do estabelecimento contemplou a transferência da titularidade dos bens corpóreos e incorpóreos necessários ao exercício das atividades do estabelecimento, a assunção dos contratos afetos ao estabelecimento e a assunção da folha dos empregados listados no Anexo IV do contrato celebrado entre as partes. - A empresa vendedora, JHM8- BAR E RESTAURANTE LTDA, declarou em contrato, não ter mais interesse em permanecer explorando o estabelecimento, desejando cessar as atividades nele desenvolvidas. - O proprietário do imóvel no qual a churrascaria está instalada, Sr. Jaber Bakarat, rescindiu o contrato com a empresa vendedora e firmou novo contrato de aluguel com os sócios da empresa MEET COMÉRCIO ALIMENTÍCIO E SERVIÇOS LTDA. - A fiscalização solicitou esclarecimentos da empresa vendedora JHM8- BAR E RESTAURANTE LTDA, através do Termo de Intimação n° 09, de 11/10/2010, e, em resposta, a empresa esclareceu que "A JHM8 não tem nenhuma atividade econômica, e isso se comprova tendo em vista que funcionamos nesse momento em uma unidade comercial onde não suporta a atividade de um restaurante ". Ao contrário do que alega o impugnante, a fiscalização não alicerçou a caracterização da sucessão em informações prestadas pelo sucedido. A informação prestada pela empresa sucedida JHM8- BAR E RESTAURANTE LTDA acerca do não exercício de atividade econômica é apenas mais um elemento de convicção considerado pela fiscalização. O que ocorreu, de fato, foi a constatação da ocorrência de sucessão empresarial através da análise dos documentos e demais elementos de prova verificados em ação fiscal, entre eles, contratos de compra de estabelecimento, inventário de bens móveis, utensílios e gêneros alimentícios em estoque repassados ao comprador e distrato de aluguel formalizado entre a vendedora e o proprietário do imóvel, Sr. Jaber Bakarat juntamente com o contrato entre este último e a compradora. Além disso, Fl. 700DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 14 constatou-se através do Sistema Informatizado da RFB Dirf -Consulta Declaração- que no exercício de 2010, consta como beneficiário pessoa física da empresa sucedida, somente uma funcionária, o que seria incompatível com a atividade de um restaurante de grande porte, como no presente caso. O fato de a sucessora ter sido constituída quatro anos após a ocorrência do fato gerador e a inexistência de relação entre o quadro societário das duas empresas não tem qualquer correlação ou influência no processo de sucessão empresarial constatado pela autoridade fiscal. Restou plenamente caracterizada a responsabilidade pelas contribuições previdenciárias apuradas neste Auto de Infração decorrente da constatação da ocorrência da sucessão integral prevista no inciso I, do artigo 133, do Código Tributário Nacional, visto estarem presentes todos os requisitos para tanto, quais sejam, a empresa MEET COMÉRCIO ALIMENTÍCIO E SERVIÇOS LTDA, através de sua sócia, adquiriu o estabelecimento e os ativos que o integram da empresa JHM8- BAR E RESTAURANTE LTDA para exploração de atividade econômica (restaurante sob a mesma marca licenciada "PORCÃO"), no mesmo local, formalizando contrato de aluguel com o proprietário do imóvel e licença de uso dos direitos de propriedade intelectual da empresa PLP-PORCÃO LICENCIAMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. Não há, portanto, razões para alterar o polo passivo do lançamento a este respeito. Do mérito Do pagamento referente ao fornecimento de moradia A respeito desta rubrica, adoto como razões de decidir aquelas adotadas na decisão recorrida, dada a inexistência de inovação nas peças recursais acerca deste tópico: Conforme os autos, a autoridade fiscal constatou a ocorrência de pagamento de salário aos empregados sob a forma de utilidade (moradia) e, a partir daí, solicitou através do Termo de Intimação Fiscal n° 04, de 19/03/2010, que fosse apresentada a relação mensal dos empregados beneficiários. A autuada informou que no período mencionado a empresa mantinha a locação de imóveis residenciais para disponibilizar alojamento aos novos colaboradores oriundos de outros estados ou municípios distantes, mas não havia controle relacionando os gastos de cada funcionário, somente a lista dos funcionários que recebiam o auxílio. Dessa forma, a fiscalização, dispondo dos elementos que possuía, e com base no disposto no § 3º do artigo 33 da Lei 8.212/91, que autoriza a aferição indireta das contribuições devidas, apurou o salário de contribuição utilizando-se dos valores de aluguéis, condomínio, energia elétrica e IPTU extraídos das contas contábeis, deduzindo do montante apurado os valores totais descontados dos empregados a título de aluguel, conforme demonstrado no Relatório Fiscal da Infração e Anexos I a VII, fls. 69/99. Fl. 701DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 15 Cumpre observar que somente a moradia fornecida aos empregados para trabalhar em localidade distante de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade exija deslocamento e estada está excluída do campo de incidência de contribuição previdenciária, conforme disposto na alínea "m", do §9°, do artigo 28, da Lei 8.212/91, situação esta, não contemplada no presente caso. Do Pagamento Efetuado a Segurado Contribuinte Individual A este respeito, também reproduzo, como razões de decidir aquelas adotadas na decisão recorrida, dada a inexistência de inovação nas peças recursais acerca deste tópico: Quanto à alegação de inconstitucionalidade das contribuições incidentes sobre a remuneração de autônomos, engana-se a impugnante ao se referir à Lei 7.787/89 como esteio de tal cobrança. De fato, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expressão "autônomos, avulsos e administradores" contida no inciso I do art. 3º da Lei 7.787/89. No entanto, a contribuição cobrada nestes autos não se fundamenta no referido dispositivo legal. No auto de infração sob análise está sendo cobrada a contribuição relativa à competência 05/2006, referente ao contribuinte individual trabalhador autônomo Waldomiro Machado, com fulcro no artigo 22, inciso III, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99. Deve ser mantido, assim, o lançamento. Da Responsabilidade do Sr. Darci Mocellin Em relação à responsabilização do Sr. Darci Mocellin, incluído na autuação como corresponsável, sua responsabilidade foi assim fundamentada no Termo de Sujeição Passiva Solidária às fls. 439-441: No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, em ação fiscal desenvolvida no sujeito passivo MEET COMERCIO AUMENTÍCIO E SERVIÇOS LTDA ficou constatado que a empresa - similar – BAR E RESTAURANTE LTDA, foi sucedida pela MEET COMERCIO ALIMENTÍCIO E SERVIÇOS LTDA, sendo, portanto, esses sócios e administradores responsáveis subsidiários / solidários em relação aos créditos correspondentes às contribuições sociais devidas à Seguridade Social, nos termos do artigo 33, § 7.º, da Lei nº 8.212/91 (incluído pela Lei n.º 9.526 de 10/12/1997, com alteração da IMP 849 de outra/2006), convertida na Lei 11.941 de 27-06-2009 (dos artigos 220, incisos l e II; 243, caput; e 246, caput, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, constituídos mediante lavratura de Autos de Infração, conforme Processos Administrativos - Fiscais acima identificados. Face ao exposto, resolvi caracterizada a sujeição passiva subsidiária, com base no Artigo 133 da Lei nº . 5.172, de 25/10/1998 (Denominada Código Tributário Nacional) em seu Artigo 133, que diz: Fl. 702DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 16 "Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo do comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, é continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data de ato. I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, industrial ou atividade; II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da alienação, nova atividade no mesmo ramo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.” Neste mesmo sentido, a Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - DOU de 27-10- 1966 - (Código Tributário Nacional), em seu artigo 124, I, dispõe sobre a "Solidariedade" entre pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e assevera no parágrafo único que a solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. A sujeição passiva subsidiária / solidária aplicada, descrita no presente Termo, encontra-se configurada nos Relatórios Fiscais partes Integrantes dos Autos de Infração Debcad de nº 37.309.130-3 (Processo 10860-724.042/2010-14); 37.309.131-1 (Processo 10860-724.042/2010-51); 37.309.132-0 (Processo 10860- 724.045/2010-03) de 37.309.128-1 (Processo 10860-724.041/2010-17), 37.309.127-3 (Processo 10860-724.040/2010-72), 37.309.870-3 (Processo 10860- 724.039/2010-48), 37.309.129-0 (Processo 10860-724.042/2010-61). A decisão recorrida, analisando os argumentos constantes da impugnação do ora recorrente, assim se manifestou: O Sr. Darci Roque Mocellin contesta a sua inclusão como responsável solidário pelos créditos previdenciários apurados, argumentando o seu desligamento da empresa sucedida em 31.10.2006. Sobre o Termo de Sujeição Passiva Solidária atribuído ao Sr. Darci Roque Mocellin, com fulcro no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, há elementos nos autos suficientes a imputá-lo a solidariedade, sob o fundamento de que estaria caracterizado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária. Com efeito, diz o artigo 124, inciso I, do CTN que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação e que, se constatado, cria a solidariedade, não é um interesse meramente de fato, e sim um interesse jurídico. Ou seja, o interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à Fl. 703DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 17 realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. É solidária a pessoa que atua de forma direta, realiza individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação. Assim, estariam afastados da responsabilidade solidária os sócios da pessoa jurídica que não exercem funções de gerência na sociedade, visto que tais pessoas, a despeito de possuírem interesse econômico no lucro da empresa, não praticaram atos que os vinculasse diretamente à situação que fez surgir o fato gerador. Ao contrário, os sócios-gerentes e os administradores, por se vincularem ativamente às situações ocorridas e aos atos praticados durante sua gestão ou administração, revelariam o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação, previsto no inciso I do art. 124 do CTN. Nesse sentido, temos que relativamente ao Sr. Darci Roque Mocellin figuram provas de que o mesmo exerceu a administração da empresa fiscalizada em todo o período do lançamento fiscal. Vejamos: de acordo com a 3ª Alteração Contratual da empresa JHM8 – Bar e Restaurante, de 31/10/2006 (fls. 406/414), o sr. Darci realmente retira-se da sociedade, todavia, de acordo com a Cláusula Sexta – Da Administração e Uso da Denominação Social, juntamente com outros ex-sócios, continua a exercer o uso da denominação social, a administração e a gerência da empresa. O mesmo poder de gerência e administração é mantido na 5ª Alteração Contratual da empresa JHM8- Bar e Restaurante Ltda (fls. 415/421), celebrada em 31/12/2007. Ou seja, apesar de documentar sua retirada da sociedade através de alterações no contrato social, de acordo com estas mesmas alterações contratuais, comprova-se que no período do débito, ao contrário do que alega, o impugnante exercia o cargo de administrador/gerente da empresa JHM8 – Bar e Restaurante. O impugnante invoca em seu favor os artigos 1003 e 1032 do CC, os quais determinam: […] Todavia, os referidos artigos não se aplicam ao caso em questão uma vez que, como dito anteriormente, a responsabilidade solidária aplicada não se deu em virtude do impugnante ser sócio da empresa fiscalizada e, sim, pelo fato deste ocupar cargo de administração e gerência na empresa no período do débito apurado. Analisando os excertos acima, entendo que apesar de estar demonstrado nos autos — especialmente por meio da 5ª Alteração Contratual da empresa JHM8- Bar e Restaurante Ltda (fls. 415-421) — que o recorrente Darci Mocellin estava à frente da administração da empresa, o Fisco não se desincumbiu do ônus de demonstrar as condutas individualizadas do recorrente que justificariam sua inclusão no polo passivo. O interesse comum mencionado no art. 124, do CTN, não se caracteriza quando a pessoa seja apenas administrador da empresa. Neste sentido, o seguinte precedente: Fl. 704DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 18 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PESSOAL. SOLIDARIEDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. O artigo 135, III, do CTN responsabiliza os administradores por atos por eles praticados em excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Para que se possa ter como caracterizada tal hipótese é imprescindível que a autoridade lançadora individualize a conduta praticada por cada administrador. Ausente tal identificação, por descrição insuficiente no auto de infração, é de ser excluída a responsabilidade. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única (grupo econômico irregular); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). O interesse econômico, pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. (Número da decisão: 2202-011.584) Conclusão Por todo o exposto, não conheço do recurso voluntário do responsável solidário Nédio Mocelin, por não ter sido instaurado o litígio administrativo, por ausência de impugnação; rejeito as preliminares e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso voluntário do Contribuinte Meet Comercio Alimentício e Serviços Ltda, para reconhecer a decadência das competências até 10/2005; rejeito as preliminares e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso voluntário do responsável solidário Darci Mocellin, para excluí-lo do polo passivo da obrigação tributária. Assinado Digitalmente Thiago Álvares Feital Fl. 705DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-012.420 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10680.724043/2010-14 19 Fl. 706DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 19515.720619/2016-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 22 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2011, 2012 ARBITRAMENTO. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO E CRITÉRIO DE APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO. É insubsistente o lançamento que utiliza critério para aferir a base de cálculo a partir da massa salarial da recorrente, por se tratar de empresa prestadora de serviços, sendo incongruente com a premissa adotada pela própria autoridade fiscal, de que a confusão patrimonial é fato relevante para considerar todas as empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Além disso, a autoridade fiscal não demonstra a impossibilidade de utilizar a receita bruta do grupo econômico e, ainda utiliza como fundamento o art. 336 da IN RFB 971/2009 que trata de apuração de remuneração da mão-de-obra para avaliação de custo da construção civil, o que também atesta o erro de fundamentação legal.
Numero da decisão: 1401-007.692
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário da Contribuinte, restando prejudicados os recursos dos responsáveis solidários pelo crédito tributário ora exigido. Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin.
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
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VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO E CRITÉRIO DE APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO. É insubsistente o lançamento que utiliza critério para aferir a base de cálculo a partir da massa salarial da recorrente, por se tratar de empresa prestadora de serviços, sendo incongruente com a premissa adotada pela própria autoridade fiscal, de que a confusão patrimonial é fato relevante para considerar todas as empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Além disso, a autoridade fiscal não demonstra a impossibilidade de utilizar a receita bruta do grupo econômico e, ainda utiliza como fundamento o art. 336 da IN RFB 971/2009 que trata de apuração de remuneração da mão-de-obra para avaliação de custo da construção civil, o que também atesta o erro de fundamentação legal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário da Contribuinte, restando prejudicados os recursos dos responsáveis solidários pelo crédito tributário ora exigido. Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Fl. 19372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 2 Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin. RELATÓRIO Trata-se de retorno dos autos para reapreciação de determinadas matérias trazidas pelo sujeito passivo no seu recurso voluntário, tendo em vista o provimento parcial do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, o que foi feito nos termos do Acórdão n.º 9202- 011.548 (fls. 19.319/19.345), assim ementado: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. Atendidos os pressupostos regimentais, mormente quanto à demonstração da alegada divergência jurisprudencial, o Recurso Especial deve ser conhecido. ISENÇÃO DO PROUNI. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. A instituição de ensino não faz jus à isenção do PROUNI, caso constatado pela Fiscalização da RFB, que não foram observadas - por parte do contribuinte aderente - as condições postas na lei, situação em que se mostra desnecessária, para fins de suspensão do benefício, a edição de ato de desvinculação do programa por parte do MEC. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. A controvérsia originou-se da suspensão da imunidade e isenção tributárias do Recorrente, referente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), relativamente aos anos-calendário de 2011 e 2012. Dita suspensão encontra-se intrinsecamente Fl. 19373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 3 ligada ao cumprimento, pela entidade de ensino, dos requisitos estabelecidos pelo Programa Universidade para Todos (PROUNI). Em primeira instância administrativa, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) julgou improcedente a impugnação apresentada pelo IESP no tocante ao PIS e à COFINS. Contudo, proveu o pleito para cancelar o lançamento do IRRF. Subsequentemente, em sede recursal esta TO, de forma unânime, por meio do Acórdão nº 1401-002.723, negou provimento ao Recurso de Ofício interposto pela Fazenda Nacional – atinente ao cancelamento do IRRF – e, por outro lado, deu provimento ao Recurso Voluntário do IESP, em decisão assim ementada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano calendário: 2011, 2012 SUPERAÇÃO DAS MATÉRIAS EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO § 3º DO ART. 59 DO DECRETO Nº 70.235/1972. Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano calendário: 2011, 2012 ISENÇÃO DO PROUNI. SUSPENSÃO DECORRENTE DE ATO DECLARATÓRIO EMITIDO PELO MEC. IMPRESCINDIBILIDADE. A suspensão da isenção de uma instituição de ensino do PROUNI, por Ato Declaratório de Exclusão emitido pela RFB, somente pode se dar após a desvinculação da referida instituição, por parte do Ministério da Educação, do próprio PROUNI. PIS. REFLEXO. Pela íntima relação de causa e efeito, aplica-se ao PIS o quanto decidido para a COFINS. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Ano calendário: 2011, 2012 OMISSÃO DE RECEITAS. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. Para fatos geradores a partir de 1996, não mais se aplica a tributação na fonte por lucros automaticamente distribuídos, decorrentes de omissão de receitas, tendo em vista a revogação do art. 44 da Lei nº 8.541 de 1992, pelo art. 36, IV da Lei nº 9.249 de 1995. Fl. 19374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 4 O fundamento para o provimento do apelo do contribuinte residiu na premissa de que a suspensão da isenção vinculada ao PROUNI, por ato da Receita Federal do Brasil (RFB), estaria condicionada à prévia desvinculação da instituição de ensino do referido programa, a ser formalizada pelo Ministério da Educação (MEC). Em decorrência dessa ratio decidendi, outras questões suscitadas pela autoridade fiscal, tais como irregularidades na escrituração contábil e a constituição de grupo econômico com finalidade lucrativa, bem como a legalidade do arbitramento com base na folha de pagamentos foram relegadas à condição de obiter dictum ou consideradas superadas. Por conseguinte, matérias acessórias, como a imposição de multa qualificada, a incidência de juros sobre a multa de ofício e a atribuição de responsabilidade solidária, não foram objeto de análise meritória por aquela instância. Inconformada, a Fazenda Nacional manejou Recurso Especial, submetendo a matéria à apreciação da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), que deu provimento parcial ao recurso fazendário apenas para reformar o entendimento da Turma Ordinária, assentando que a suspensão da isenção do PROUNI pela RFB, diante da constatação de descumprimento dos requisitos legais pela fiscalização, prescinde de um ato prévio de desvinculação do programa por parte do MEC. Com o parcial provimento do Recurso Especial, os autos foram retornados a esta Turma Ordinária para que prossiga no julgamento do Recurso Voluntário, debruçando-se sobre as matérias que, no Acórdão nº 1401-002.723, foram tidas como prejudicadas ou tratadas como obiter dictum. Em suma, deverão ser apreciados no presente momento processual, as seguintes matérias: a) Aferição da legalidade do arbitramento da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que inclui a discussão acerca da pertinência da utilização da massa salarial como parâmetro e a adequação da fundamentação legal para tal procedimento de arbitramento; b) Análise da aplicabilidade da multa qualificada de 150%, com o exame da efetiva comprovação dos requisitos legais para sua imposição, notadamente a demonstração de dolo, fraude ou simulação por parte do Contribuinte; c) Exame da legalidade da atribuição de responsabilidade solidária a terceiros, pessoas físicas e jurídicas; d) Apreciação das demais alegações de nulidade e de mérito veiculadas pelo Contribuinte em seu Recurso Voluntário original contra as autuações de PIS e COFINS, agora sob a nova diretriz jurisprudencial de que o ato do MEC não se configura como condição sine qua non para a suspensão da isenção do PROUNI pela RFB. As alegações tecidas no Recurso Voluntário do sujeito passivo e dos demais responsáveis solidários, podem ser sintetizadas da seguinte forma: Fl. 19375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 5 IESP i) Alega que o julgamento de seu recurso deveria ser realizado conjuntamente ou ser sobrestado até a decisão final sobre a impugnação ao Ato Declaratório Executivo nº 162/2016, que suspendeu suas imunidades e isenções, dada a manifesta prejudicialidade. ii) Que o procedimento de suspensão de imunidade/isenção do art. 32 da Lei nº 9.430/96 seria nulo, dada a suspensão da vigência do art. 14 da Lei nº 9.532/97 pela ADIN nº 1.802. iii) Que as acusações fiscais se baseiam em suposições, ilações e fatos externos ao período fiscalizado, o que fulminaria de nulidade os atos fiscais. iv) Que ocorreu a decadência do direito de fiscalizar, pois o período fiscalizado (01/2011 a 12/2012) teve a Notificação Fiscal de suspensão lavrada apenas em 01/07/2016, mais de cinco anos após a data das supostas infrações (01/01/2011). v) Que a fiscalização acusa o Recorrente da prática de planejamento fiscal abusivo denominado fragmentação para justificar a multa qualificada de 150%. vi) Que, ao contrário do afirmado pela fiscalização, não houve divisão do Recorrente em várias pessoas jurídicas, mas sim a aquisição de diversas Instituições de Ensino Superior (IES) com o objetivo de unificá-las sob uma única mantenedora, o Recorrente. vii) Que a coexistência temporária de dois CNPJs em um mesmo endereço físico decorreu da morosidade do Ministério da Educação (MEC) em aprovar os processos de transferência de mantença, sujeitos à legislação educacional específica, e não de uma estratégia para evasão fiscal. viii) Que as aquisições de IES, muitas delas deficitárias, ocorreram em um contexto de expansão das atividades filantrópicas do Grupo Uniesp, resultando na assunção de débitos tributários significativos que passaram a ser pagos, o que seria vantajoso para o Fisco. ix) Que diversas investigações por outros órgãos (Ministério Público Federal, CADE) sobre as atividades do Grupo Uniesp foram arquivadas por falta de provas de dolo, fraude ou simulação, o que descaracterizaria a intenção fraudulenta alegada pelo Fisco. x) Que a fiscalização interpretou de forma distorcida os fatos, pois a situação de coexistência de CNPJs foi temporária e episódica, causada pela inércia do MEC, não justificando a multa qualificada. xi) Que a fundamentação para a multa qualificada é genérica, pois a fiscalização não demonstrou quais atos específicos do Recorrente se enquadrariam nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 (sonegação, fraude, conluio), Fl. 19376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 6 limitando-se a invocar o art. 44, I, e §1º da Lei 9.430/96, tornando o lançamento nulo por falta de motivação legal. xii) Que as condutas que autorizam a multa qualificada (falsidade, engodo, intenção de enganar) não se presumem e devem ser cabalmente demonstradas e comprovadas, o que não ocorreu. xiii) Que o Recorrente sempre prestou todos os esclarecimentos solicitados pela fiscalização, não havendo ocultação de fatos. xiv) que a fiscalização arbitrou a receita do Recorrente para os períodos autuados tomando por base os valores dos salários declarados em GFIP ("massa salarial"), por entender que este seria o "dado mais representativo para aferição indireta da receita". xv) Que o critério eleito (art. 336 da Instrução Normativa RFB nº 971/09) diz respeito exclusivamente à apuração indireta do valor da remuneração da mão de obra empregada na construção civil e não pode ser utilizado indiscriminadamente para apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS de uma instituição de ensino. xvi) Que o art. 8º da Lei nº 8.846/94, que faculta à autoridade tributária utilizar outros métodos de determinação da receita, não confere uma "carta em branco" e deve ser interpretado à luz do art. 148 do CTN, que exige processo regular de arbitramento com contraditório, o que não teria sido observado. xvii) Que, ao afastar-se das regras objetivas do art. 6º da Lei nº 8.846/94, o Fisco deveria ter instaurado processo regular para apurar a verdadeira base de cálculo, e não o fazendo, as exigências seriam ilegais. xviii) Que aderiu ao PROUNI desde sua implantação em 2005 e sempre cumpriu rigorosamente as obrigações impostas, como a concessão de um grande volume de bolsas de estudo (4.308 em 2011 e 3.371 em 2012), cujos valores superariam em muito as isenções usufruídas. xix) Que a isenção do PROUNI é onerosa e a prazo certo (10 anos) e, nos termos do art. 178 do CTN e da Súmula 544 do STF, não pode ser revogada ou modificada por norma legal posterior ou por instrução normativa que imponha novas condições não previstas na lei instituidora. xx) Que a suspensão da isenção pela fiscalização, baseada no art. 4º da IN SRF nº 456/2004 (que trata de crimes contra a ordem tributária e débitos fiscais), é ilegal, pois esta instrução teria introduzido condições não previstas na Lei nº 11.096/2005. xxi) Que, nos termos do art. 9º, incisos I e II, e §§ 1º e 2º da Lei nº 11.096/2005, a desvinculação da instituição do PROUNI é de competência exclusiva do MEC, e somente após tal ato a RFB poderia suspender as isenções. A ausência desse ato do MEC viciaria a suspensão promovida pela RFB. xxii) Que os fatos alegados pela fiscalização para justificar a suspensão (supostos crimes tributários e débitos pendentes) não ocorreram ou não poderiam fundamentar a perda da isenção nos períodos autuados, especialmente Fl. 19377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 7 porque os débitos previdenciários citados estavam sob discussão administrativa ou foram quitados/parcelados, e as compensações em GFIP não haviam sido glosadas à época. xxiii) Que a alegação da DRJ de que a isenção do PROUNI não se aplicaria a entidades beneficentes (como o IESP, portador de CEBAS) é um novo fundamento não constante da autuação original, violando os arts. 142 e 146 do CTN (vedação à alteração do critério jurídico do lançamento pela autoridade julgadora) e o direito de defesa. xxiv) Que, mesmo que a IN SRF 456/04 pudesse regulamentar a matéria, ela não poderia restringir o alcance da lei. O art. 8º da Lei 11.096/2005 não faz distinção entre entidades beneficentes e não beneficentes para fins da isenção quando aderem ao PROUNI. xxv) Por fim, que a legislação tributária (art. 61 da Lei nº 9.430/96) somente autoriza a incidência de juros sobre o valor do tributo ou da multa isolada (art. 43 da mesma lei), não sobre o montante da multa de ofício, citando jurisprudência do CARF, inclusive da CSRF, em seu favor. Corresponsáveis xxvi) Alegam que a fiscalização e a decisão recorrida fundamentam a responsabilidade solidária exclusivamente no art. 124, I, do CTN, sob o argumento de que seriam os "reais beneficiários dos resultados obtidos das atividades desenvolvidas" pelo IESP. xxvii) Que o art. 124 do CTN não tem a abrangência que lhe foi conferida, pois a expressão "interesse comum" possui significado técnico-jurídico restrito, não se confundindo com mero interesse econômico ou fático. xxviii) Que o "interesse comum" do art. 124, I, do CTN se caracteriza apenas quando as pessoas estão situadas do mesmo lado da relação jurídica que constitui o fato gerador (e.g., coproprietários de um imóvel em relação ao IPTU), e não quando ocupam posições distintas ou simplesmente se beneficiam economicamente de atos do contribuinte principal. xxix) Que a responsabilidade solidária do art. 124, I, do CTN não se confunde com a responsabilidade de terceiros por infrações (art. 135 do CTN), esta última exigindo a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, o que não teria sido demonstrado no caso. xxx) Que, sendo pessoas físicas (no caso de Cláudia, José, Bárbara e Sthefano) ou outra pessoa jurídica com suas próprias obrigações (no caso da Sociedade Administradora), não são contribuintes diretos do PIS e da COFINS devidos pelo IESP, o que afastaria a solidariedade do art. 124, I. xxxi) Cláudia e José Fernando alegam que a fiscalização não apontou pagamentos de dividendos a eles pelo IESP, mas sim por outras instituições do Grupo UNIESP, que não seriam mantidas pelo IESP. Fl. 19378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 8 xxxii) Bárbara e Sthefano (filhos de Cláudia e José) argumentam que a fiscalização não demonstrou que receberam valores "distribuídos disfarçadamente" pelo IESP. Suas "ligações" com o grupo consistiriam no recebimento de salários de outra pessoa jurídica (União Nacional das Instituições Educacionais de São Paulo), doações de seu pai, participações societárias minoritárias em algumas empresas do grupo e quitação de mútuos com a referida União Nacional, não com o IESP. Alegam não participar da administração ou gestão do IESP. xxxiii) A Sociedade Administradora e Gestão Patrimonial Ltda. (holding do grupo) alega que o simples fato de receber aluguéis de empresas do Grupo UNIESP ou ter ocorrido um acréscimo patrimonial não a torna responsável solidária pelos tributos do IESP com base no art. 124, I, do CTN, pois não há interesse jurídico comum na situação que constitui o fato gerador do PIS e COFINS do IESP. xxxiv) Por fim, que a interpretação dada pela fiscalização e pela DRJ ao art. 124, I, do CTN, ao responsabilizá-los, ignora a distinção de personalidades jurídicas e subverte o sistema de sujeição passiva, citando o precedente do STF no RE nº 562.276/PR, que declarou a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93 por promover indevida confusão patrimonial. É o relatório do essencial. VOTO Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Pois bem, como relatado, trata-se de retorno dos autos após Acórdão 9202-011.548 da CSRF que, que deu provimento parcial ao recurso fazendário apenas para reformar o entendimento da Turma Ordinária, assentando que a suspensão da isenção do PROUNI pela RFB, diante da constatação de descumprimento dos requisitos legais pela fiscalização, prescinde de um ato prévio de desvinculação do programa por parte do MEC. Com o parcial provimento do Recurso Especial, os autos foram retornados a esta Turma Ordinária para que prossiga no julgamento do Recurso Voluntário, debruçando-se sobre as matérias que, no Acórdão nº 1401-002.723, foram tidas como prejudicadas ou tratadas como obiter dictum. Fl. 19379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 9 Em suma, deverão ser apreciados no presente momento processual, as seguintes matérias: a) Aferição da legalidade do arbitramento da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que inclui a discussão acerca da pertinência da utilização da massa salarial como parâmetro e a adequação da fundamentação legal para tal procedimento de arbitramento; b) Análise da aplicabilidade da multa qualificada de 150%, com o exame da efetiva comprovação dos requisitos legais para sua imposição, notadamente a demonstração de dolo, fraude ou simulação por parte do Contribuinte; c) Exame da legalidade da atribuição de responsabilidade solidária a terceiros, pessoas físicas e jurídicas; d) Apreciação das demais alegações de nulidade e de mérito veiculadas pelo Contribuinte em seu Recurso Voluntário original contra as autuações de PIS e COFINS, agora sob a nova diretriz jurisprudencial de que o ato do MEC não se configura como condição sine qua non para a suspensão da isenção do PROUNI pela RFB. Chamo atenção para o fato de que o Acórdão desta TO reformado pela CSRF foi o Acórdão 1401-002.723 relatoriado pelo então Conselheiro Luiz Rodrigo de Oliveira Babosa, proferido por unanimidade. Na oportunidade, o Recurso Voluntário do contribuinte foi provido tomando por base dois fundamentos explorados pelo Relator: (i) insubsistência do lançamento em razão da imprescindibilidade de ato declaratório de suspensão da isenção do PROUNI pelo MEC, e; (ii) vício material quanto ao critério adotado para fins de arbitramento (massa salarial). Em que pese no seu excelente voto o Relator tenha concordado com a gravidade de todos os fatos apurados pela autoridade fiscal, especialmente no que se refere à fragmentação de receitas e existência de grupo econômico de fato, os dois fundamentos acima expostos eram suficientes para fulminar o lançamento. Ocorre que, tendo em vista que o entendimento adotado por esta TO acerca da imprescindibilidade de ato declaratório do MEC para suspensão da isenção da recorrente é, por decorrência lógica, precedente à qualquer análise da base de cálculo, o segundo fundamento ficou citado no voto apenas como obter dictum. Tal posição restou consolidada através do Acórdão 1401-004.083, de minha relatoria, que não acolheu Embargos do contribuinte e recebeu a seguinte ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. A decisão Embargada foi absolutamente clara, e sequer precisaria enfrentar a questão relativa ao erro na apuração da base de cálculo do arbitramento, isto Fl. 19380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 10 porque, ao concluir que para suspender a isenção da Embargante, por meio de Ato Declaratório de Exclusão por parte da RFB, dever-se-ia preceder à sua desvinculação do PROUNI por meio de ato expedido pelo Ministério da Educação (MEC), tal argumento é prejudicial aos demais. Não há como se acolher a tese da Embargante de que os argumentos são autônomos e poderiam ser acatados conjuntamente. Não há o que se falar em correção da base de cálculo se a Embargante sequer poderia ter sido exigida do crédito tributário. Pois bem. À partir de tal delimitação fática, cumpre ressaltar que o presente Relator estava presente na composição desta TO quando do julgamento do Recurso Voluntário que resultou no Acórdão 1401-002.723. Trata-se de processo que foi amplamente debatido no referido julgamento, e permaneço convicto e convencido da correção da decisão proferida por esta TO. Entretanto, restando superado o entendimento acerca da imprescindibilidade do ato declaratório do MEC, retornam os autos para análise das demais questões recursais que restaram superadas. Entre elas, o vício material quanto ao critério adotado para apuração da base de cálculo arbitrada. Desta feita, restando ainda convicto da decisão proferida, este tema subsidiário que foi claramente debatido por esta TO, mas que acabou constando como obter dictum, ganha contexto de fundamento principal para manter o provimento do Recurso Voluntário do contribuinte. Peço vênia para reproduzir o trecho do voto que tratou desse argumento: Arbitramento do lucro e da receita e Base de cálculo de tributação A fiscalização efetuou o arbitramento do lucro com fundamento no art. 47, inciso II, alínea 'b', da Lei 8.981/1995 (base legal do art. 530, inciso II, alínea 'b', do RIR/99): Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: (...)b) determinar o lucro real. Isto porque entendeu a auditoria fiscal que a recorrente, por ter deslocado receitas, custos e despesas de uma empresa para outra, manteve sua escrituração irregular, a qual não correspondia à realidade fática, evidenciando indícios de fraude e contendo vícios, erros e deficiências que a tornasse imprestável. A recorrente, por sua vez, alega que a fiscalização se apegou a erros rasos para desconsiderar sua contabilidade. Também, afirma que a falta de apresentação dos Fl. 19381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 11 livros comerciais auxiliares não poderia causar o arbitramento do lucro por escrituração imprestável. Pois bem. Tenho que concordar com a fiscalização. Como já dito, no período objeto dos fatos geradores apurados, a empresa cresceu demasiadamente em razão dos financiamentos obtidos junto ao Governo Federal; assim, para alcançar seu objetivo, contra legem, de adquirir o maior número de instituições de ensino que lhe permitissem alavancar consideravelmente suas atividades, tudo isso com o propósito de beneficiar seus associados e administradores do grupo Uniesp, relegou a um segundo plano a transcrição fiel dos fatos jurídicos nos seus registros contábeis e fiscais, que lhe permitiam se manter no regime de benefício fiscal dos impostos e contribuições. É de se perceber que a voracidade da recorrente era tamanha que nada obstava seu interesse meramente econômico. E foi aí que pecou a recorrente. A fiscalização demonstrou que este compartilhamento de resultados entre empresas situadas em um mesmo endereço, mas que tinham naturezas completamente distintas uma sem fins lucrativos e outra com fins lucrativos é que tornou prova cabal da incongruência dos lançamentos contábeis existentes nos livros comerciais da recorrente. E não se trata de um mero argumento frouxo da fiscalização. Trata-se de premissa essencial para a manutenção da recorrente no benefício da imunidade tributária e da isenção fiscal, o que foi esquecido pela recorrente, talvez por entender que nada a impedia de crescer exponencialmente, já que estava sob a máscara da entidade que presta bons serviços à sociedade. Até aqui, parece-me correto o lançamento fiscal. Entretanto, o critério estabelecido pelo fisco para aferir a base de cálculo a partir da massa salarial da recorrente, por se tratar de empresa prestadora de serviços, é incongruente com a premissa adotada pela própria autoridade fiscal, de que a confusão patrimonial é fato relevante para considerar todas as empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Veja a redação do art. 336 da IN RFB 971/2009, que foi utilizada pelo fisco para efetuar o cálculo das receitas omitidas para fins de Pis e Cofins: IN RFB 971/2009 Art. 336 O valor da remuneração da mão-de-obra utilizada na execução dos serviços contratados, aferido indiretamente, corresponde no mínimo a 40% (quarenta por cento) do valor dos serviços contidos na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços. Primeiramente, a incoerência da aferição da base de cálculo se deve ao fato do fisco se utilizar de legislação complementar previdenciária, o que já enfraquece o lançamento fiscal. Fl. 19382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 12 Em segundo lugar, se a fiscalização acusa e a meu ver, comprova que a caracterização do grupo econômico se deveu em razão da confusão patrimonial existente, deveria o fisco utilizar de todas as receitas, custos e despesas para aferir a base de cálculo da tributação, em obediência ao caput do art. 51 da Lei nº Lei 8.981/1995, que se trata de Lei específica do IRPJ, que transcrevo abaixo: Art. 51. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo: De acordo com o ilustre professor Paulo de Barros Carvalho, a regra matriz de incidência tributária comporta duas proposições: o antecedente e o consequente. Desta forma, para que tal regra esteja perfeita e acabada, o ato jurídico do lançamento tributário deverá comportar todas representações/critérios decorrentes da hipótese de incidência tributária. Quanto ao consequente tributário, assim afirma o renomado jurista: Nada mais é necessário para que possamos identificar uma obrigação tributária, espécie do gênero relação jurídica. Sua representação lógica poderia ser expressa com a seguinte notação simbólica: Cst=Cp(sa.sp).Cq(bc.al). Em que “Cst” é o consequente tributário; “Cp” é o critério pessoal; “sa” o sujeito ativo; “sp” o sujeito passivo; “Cq” o critério quantitativo; “bc” a base de cálculo; “al” a alíquota; e “.” novamente o conjuntor ou multiplicador lógico. No caso concreto, a fiscalização estabeleceu corretamente os critérios material, temporal e espacial, que tratam da proposição antecedente na regra matriz de incidência; outrossim, definiu corretamente o critério pessoal e, parcialmente, o critério quantitativo este em relação à alíquota; entretanto, o critério quantitativo referente à base de cálculo foi equivocadamente distorcido, quando o fisco deixou de aferir a base de cálculo com base no somatório da receita bruta de todas as empresas operacionais do Grupo Uniesp para lançar mão do arbitramento do lucro com base na folha de pagamento somente da IESP, deixando de utilizar o faturamento das empresas operacionais com e sem fins lucrativos . Desta forma, entendo que incorreu o fisco em erro de fundamentação legal, pelo que proponho exonerar o lançamento tributário. Todavia, este é apenas um fundamento obiter dictum para excluir o lançamento fiscal, eis que o erro material de efetuar o lançamento sem o correspondente ato emitido pelo MEC, em relação ao Prouni, é a ratio decidendi para dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte, que será doravante destacado. Permaneço concordando com os argumentos acima expostos. Fl. 19383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 13 Como muito bem enfrentado, a própria conclusão a que chegou a fiscalização é absolutamente inconsistente com a sua tese (ao meu ver comprovada) de existência de grupo econômico. Curioso o fundamento adotado no TVF para justificar a adoção de critério de aferição indireta: Arbitramento da Receita Assim como o lucro, a receita do sujeito passivo não pode ser extraída da escrita contábil, pois não foi registrada em sua totalidade, uma parcela foi omitida e distribuída de maneira escusa, indevida e ilegal, de modo a beneficiar os controladores, através de operações e simulações conforme descrito neste relatório, por meio de diversas empresas do grupo econômico. Para determinação da base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento, PIS e COFINS, a receita foi aferida indiretamente. A massa salarial também foi adotada como base para aferição indireta da receita, pelos mesmos motivos, ou seja, sendo o sujeito passivo uma entidade prestadora de serviços, o dado mais representativo para aferição indireta da receita é a sua massa salarial. A soma dos valores devidos em cada mês a empregados está consistentemente comprovada nas Folhas de Pagamentos mensais, na contabilidade, nas GFIP, RAIS e DIRF, todos com dados compatíveis e condizentes com os serviços prestados. Ora, de fato, a receita da contribuinte não era possível de ser completamente extraída da sua escrituração somente, exatamente em razão da comprovada fragmentação e existência de grupo econômico de fato. À partir de tal constatação deveria a autoridade fiscal ter reunido as receitas das empresas que compunham o grupo econômico de fato para, então, aplicar o disposto no art. 51 da Lei n. 8.981/1995 que estabelece os critérios para fins de arbitramento do IRPJ (o presente lançamento foi realizado no mesmo procedimento fiscal de apuração de IRPJ). Para que a autoridade fiscal pudesse se utilizar da faculdade prevista no art. 8º da Lei 8.846/1996 seria necessário demonstrar a inviabilidade de aplicação de um dos critérios relativos à receita bruta, vez que essa é a base da fundamentação do TVF. Outrossim, a autoridade fiscal valeu-se de legislação complementar relativa à apuração de contribuições previdenciárias, que possui base de cálculo distinta, para aferição de tributos incidentes sobre receita. E o pior, o TVF também toma por fundamento o art. 336 da IN 971/2009 que trata de apuração de remuneração de mão-de-obra para avaliação de custo de construção civil! Senão vejamos o que dispõe o capítulo em que está inserido o referido dispositivo: Fl. 19384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 14 CAPÍTULO III DA APURAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DA MÃO-DE-OBRA POR AFERIÇÃO INDIRETA Art. 335. A escolha do indicador mais apropriado para a avaliação do custo da construção civil e a regulamentação da sua utilização para fins da apuração da remuneração da mão-de-obra, por aferição indireta, competem exclusivamente à RFB, por atribuição que lhe é dada pelos §§ 4º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212, de 1991. Seção Única Da Apuração da Remuneração da Mão-de-Obra com Base na Nota Fiscal, na Fatura ou no Recibo de Prestação de Serviços Art. 336. O valor da remuneração da mão-de-obra utilizada na execução dos serviços contratados, aferido indiretamente, corresponde no mínimo a 40% (quarenta por cento) do valor dos serviços contidos na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços. Art. 337. Caso haja previsão contratual de fornecimento de material, ou de utilização de equipamentos, ou de ambos, na execução dos serviços contratados, o valor dos serviços contido na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços deverá ser apurado na forma prevista no art. 451, observado o disposto no art. 455. Ora, para mim os erros cometidos pela autoridade fiscal quanto à apuração da base de cálculo foram elementares, muito embora o excelente trabalho fático probatório relacionado às demais questões auferidas. Isto para mim é suficiente para reconhecer a insubsistência do lançamento em razão da incerteza e insegurança na apuração da base de cálculo, o que caracteriza vício material a fim de fulminar o lançamento. Ademais, entendo que não seja caso de reconhecer a nulidade do lançamento em razão do vício material mas a sua própria insubsistência no mérito, tendo em vista que além do vício na apuração da base de cálculo o fisco incorreu em erro na fundamentação legal relativa ao arbitramento. Ressalta-se, ainda, que tal fundamento também fulmina o lançamento de IRRF tendo em vista que a mesma receita arbitrada foi utilizada como base para lançamento. Assim, face ao exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para julgar insubsistente o lançamento em razão de vício material na apuração da base de cálculo para fins de arbitramento e erro de fundamentação legal, restando prejudicados os demais argumentos recursais. É como voto. Fl. 19385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.692 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720619/2016-38 15 (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 19386DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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11131940 #
Numero do processo: 13629.900198/2014-00
Data da sessão: Fri Sep 19 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 3202-000.445
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, em declinar competência à Quarta Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3202-000.434, de 19 de setembro de 2025, prolatada no julgamento do processo 13629.900189/2014-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3202-000.434, de 19 de setembro de 2025, prolatada no julgamento do processo 13629.900189/2014-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aline Cardoso de Faria, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Wagner Mota Momesso de Oliveira, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que deferiu em parte o direito creditório pleiteado, no valor de R$ 926.586,94, e, por conseqüência, homologou as DCOMP’s nº 17615.45477.220513.1.3.01-7602,18103.23273.130613.1.3.01-0103,31726.17535.250613.1.3.01- 9852,31356.53656.150713.1.3.01-5006, 19317.97654.190713.1.3.01-2494, homologou D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.445 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13629.900198/2014-00 2 parcialmente a Declaração de Compensação nº 22382.46547.290713.1.3.01-6996 e finalmente NÃO homologou as DCOMP’s nº 25739.88751.120813.1.3.01-0107, 15237.62457.190813.1.3.01- 4458, 10489.56748.250913.1.7.01-5923,35653.87916.250913.1.7.01-8007, 39399.79977.061113.1.7.01-6220 e 21671.58648.101013.1.3.01-7584, pelas razões dispostas no próprio documento, bem como no Relatório Fiscal. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 IPI. RESSARCIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO EM CURSO. INDEFERIMENTO. É vedado o ressarcimento (em espécie ou como lastro de compensação declarada) a estabelecimento pertencente à pessoa jurídica com processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do IPI cuja decisão definitiva possa alterar o valor a ser ressarcido. Cientificada, a recorrente repisou os argumentos contidos na impugnação, requerendo que se reforme a decisão da Delegacia de Julgamento, em recurso voluntário. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O presente Recurso foi oposto com o objetivo de reformar a decisão do Acórdão nº 106-008.664, proferido pela 13ª Turma da DRJ06, em que o cerne da questão aborda pedido de ressarcimento eletrônico indeferido cujo crédito depende da análise da classificação fiscal (in)correta de produtos denominados barras chatas e da (in)existência de escrituração de parte dos débitos de IPI no ano de 2013. Conforme se nota, o Recurso em exame se refere a lançamento consubstanciado via Auto de Infração no Processo Administrativo Fiscal - PAF nº 13629.720668/2014-45 em que se discute classificação fiscal, matéria que não se encontra na competência deste Colegiado, mas da 4ª Câmara da 3ª Seção e Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme se depreende da Portaria n° 627, publicada em 18 de abril de 2024, in verbis: PORTARIA CARF/MF Nº 627, DE 18 DE ABRIL DE 2024 D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.445 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13629.900198/2014-00 3 Define especialização da Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e das suas Turmas Ordinárias para julgar, preferencialmente, matérias aduaneiras. O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, com base na atribuição prevista no inciso VIII do art. 61 e no disposto no inciso II do art. 46 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, resolve: Art. 1º À Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF e suas Turmas Ordinárias fica atribuída especialização para julgar, de forma preferencial, as seguintes matérias: I - Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, quando se tratar de operação de importação; II - IPI, quando se tratar de operação de importação; III - Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, quando se tratar de operação de importação; IV - Imposto sobre a Importação - II; V - Imposto sobre a Exportação - IE; VI - contribuições, taxas e infrações cambiais e administrativas relacionadas com a importação e a exportação; VII - classificação tarifária de mercadorias; VIII - isenção, redução e suspensão de tributos incidentes na importação e na exportação; IX - vistoria aduaneira, dano ou avaria, falta ou extravio de mercadoria; X - omissão, incorreção, falta de manifesto ou documento equivalente, bem como falta de volume manifestado; XI - infração relativa à fatura comercial e a outros documentos exigidos na importação e na exportação; XII - trânsito aduaneiro e demais regimes aduaneiros especiais, e regimes aplicados em áreas especiais, salvo a hipótese prevista no inciso XVII do art. 105 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; XIII - remessa postal internacional, salvo as hipóteses previstas nos incisos XV e XVI, do art. 105, do Decreto-Lei nº 37, de 1966; XIV - valor aduaneiro; XV - bagagem; XVI - penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas físicas e jurídicas relativamente aos tributos de que trata este artigo; e XVII - descumprimento de normas antidumping ou de medidas compensatórias ou de salvaguarda. §1º O disposto neste artigo não prejudica a competência das turmas extraordinárias, dentro do seu limite de alçada, nos termos do art. 65 do Regimento Interno do CARF - RICARF, para julgar as mesmas matérias. §2º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos processos ainda não distribuídos às câmaras. §3º Os processos que versam sobre os temas referidos neste artigo, que após a entrada em vigor desta Portaria sejam eventualmente distribuídos fora do âmbito D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.445 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13629.900198/2014-00 4 da Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF, serão devolvidos à Divisão de Sorteio e Distribuição - Disor, da Coordenação de Gestão do Acervo de Processos - Cegap, para novo sorteio e distribuição entre as turmas ordinárias especializadas que compõem a referida câmara. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União. CARLOS HIGINO RIBEIRO DE ALENCAR Diante do exposto, propõe-se declinar competência à 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de declinar competência à Quarta Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Resolução Relatório Voto

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11140433 #
Numero do processo: 10880.947544/2021-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Nov 28 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 2202-001.020
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos da conclusão do voto condutor. Vencida a Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, que votou por julgar o mérito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 2202-001.007, de 5 de novembro de 2025, prolatada no julgamento do processo 10880.947531/2021-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Ronnie Soares Anderson – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Andressa Pegoraro Tomazela, Henrique Perlatto Moura, Marcelo Valverde Ferreira da Silva, Thiago Buschinelli Sorrentino, Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência RESOLUÇÃO Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos da conclusão do voto condutor. Vencida a Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, que votou por julgar o mérito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 2202-001.007, de 5 de novembro de 2025, prolatada no julgamento do processo 10880.947531/2021-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Ronnie Soares Anderson – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Andressa Pegoraro Tomazela, Henrique Perlatto Moura, Marcelo Valverde Ferreira da Silva, Thiago Buschinelli Sorrentino, Ronnie Soares Anderson (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que julgou a(s) declaração(ões) de Compensação(ões) - (DCOMPs) – apresentada(s) pelo contribuinte. O pedido é referente ao suposto crédito de Contribuições Sociais Previdenciárias. Fl. 4277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2202-001.020 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.947544/2021-65 2 Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/06/2015 a 30/06/2015 ALEGAÇÕES DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA. O ato administrativo que observa as disposições da legislação para a espécie não incorre em vício de nulidade. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo as exceções legais devidamente comprovadas. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/2015 a 30/06/2015 TAXAS DE CANCELAMENTO, REMARCAÇÃO E DE NO SHOW. RECEITAS TÍPICAS. INCIDÊNCIA DE CPRB. As receitas referentes às taxas recebidas a título de remarcação, cancelamento e no show representam autênticas receitas que são obtidas em virtude da exploração do objeto social das empresas aéreas, estando sujeitas à incidência de CPRB. COMPENSAÇÕES NÃO HOMOLOGADAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO CREDITÓRIO. A homologação das compensações efetuadas pelo contribuinte por meio da Declaração de Compensação (DCOMP) depende da comprovação da certeza e liquidez do direito creditório. Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, alegando o seguinte: (i) que a decisão da DRJ é anterior a publicação da Portaria da RFB nº 309/2023, que disciplina o julgamento dos processos de baixa complexidade, devendo o Recurso Voluntário ser admitido e apreciado por este Conselho; (ii) que o Despacho Decisório seria nulo por ter desconsiderado as informações constantes da DCTF retificadora tempestivamente transmitida; (iii) que não deve incidir CPRB sobre as receitas decorrentes de taxas de remarcação, cancelamento e no show, pois tais receitas visam meramente repor os prejuízos incorridos, possuem natureza indenizatória, que objetivam a recomposição patrimonial. É o relatório. Fl. 4278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2202-001.020 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.947544/2021-65 3 VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: De início, a Recorrente alega que o Despacho Decisório desconsiderou a DCTF retificadora tempestivamente transmitida. No momento em que foi proferido o Despacho Decisório, a DCTF retificadora ainda estava sob análise pelas autoridades fiscais, de modo que a não homologação das DCOMPs se baseou nas informações constantes das DCTFs originalmente transmitidas. A DRJ, em seu acórdão, afirmou que a transmissão da DCTF retificadora do período de apuração março/2014 pela Recorrente se deu em 08/02/2019, reduzindo o valor do débito de CPRB (2991), o qual já havia sido incluído em procedimento de fiscalização. O Recorrente teria tomado ciência do procedimento de fiscalização referente às contribuições previdenciárias do período de 11/2013 a 12/2017 (RPF 0819000201801033) em 18/10/2018. Contudo, a Recorrente comprovou que à época da transmissão da DCTF retificadora do período em discussão não estava submetida a procedimento fiscal aberto para apurar as contribuições objeto de retificação. Apresenta o Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento Total do Procedimento Fiscal nº 0819000201801033 (fls. 4.249), emitido no dia 29/10/2018, ou seja, em momento anterior à retificação da DCTF. O lançamento fiscal não tem relação com a CPRB discutida no presente processo. Em razão da ausência de esclarecimentos necessários para o julgamento do presente processo, proponho a conversão do julgamento em diligência para que sejam esclarecidos os seguintes quesitos: 1) Informar a motivação que levou a retenção da DCTF retificadora ativa da CPRB no período de apuração março/2014; 2) Esclarecer o período a que se refere e se a verificação da base de cálculo da CPRB foi objeto do RPF 0819000201801033; 3) Informar se houve a análise da retificadora ativa da CPRB do período de apuração do item 1 (março/2014), esclarecendo se, em caso de apreciação, houve oportunidade de impugnação da decisão, nos termos do Decreto 70.235/72, bem como o número do processo administrativo a ele atribuído, se houver; 4) Em caso de não apreciação da DCTF retificadora ativa envolvendo a CPRB no período de apuração indicado no item 1 (março/2014), informar se o documento ativo será apreciado ou não. Caso negativo, qual a fundamentação legal que justifica o procedimento. Caso positivo, determina-se a realização de sua análise, para subsidiar a análise do direito creditório. Fl. 4279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 2202-001.020 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.947544/2021-65 4 Qualquer que seja o resultado, o Recorrente deve ser intimado do resultado da diligência, oportunizando prazo de 30 dias para manifestação, antes do retorno a este CARF, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência, nos termos da conclusão do voto. Assinado Digitalmente Ronnie Soares Anderson – Presidente Redator Fl. 4280DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 19515.002255/2010-15
Turma: Quarta Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Nov 25 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2005 CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. COGITAÇÃO DE DECISÃO QUE ADOTA COMO RAZÃO DE DECIDIR SÚMULA DO CARF. INOCORRÊNCIA. O apontamento de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, no âmbito de aplicação de penalidades, não constitui, necessariamente, arguição de inconstitucionalidade, permitindo-se o conhecimento de recurso voluntário contra decisão de 1ª instância que rejeita tal alegação, mormente quando o faz sob fundamento, também, da impossibilidade de se analisar, na esfera administrativa, a legalidade das normas jurídicas vigentes. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS CUJA ORIGEM NÃO RESTOU COMPROVADA. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos usados nas operações. AGRAVAMENTO DA PENALIDADE. FALTA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO QUE MOTIVA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DESCABIMENTO. Tratando-se de matéria impugnada, impõe-se a aplicação de súmula do CARF, ainda que não invocada pelo sujeito passivo, especialmente porque o entendimento foi sumulado depois da interposição do recurso voluntário e se baseia em dúvida acerca da extensão dos efeitos da infração punida. No caso, tratando-se de agravamento de penalidade calcado, apenas, na falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos acerca da origem de depósitos bancários que se prestaram como indício de omissão de receitas, cabe seu afastamento nos termos da Súmula CARF nº 133. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2005 CSLL. PIS. COFINS. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. O decidido no processo principal, de IRPJ, deve ser aplicado em relação aos lançamentos de CSLL, PIS e COFINS.
Numero da decisão: 1004-000.293
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, vencido o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca que votou pelo conhecimento parcial, excluindo-se a matéria “multa agravada”. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar provimento parcial ao recurso para afastar o agravamento da penalidade, reduzindo a multa para 75%. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir os fundamentos do voto vencedor, quanto ao conhecimento e ao mérito, a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2005 CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. COGITAÇÃO DE DECISÃO QUE ADOTA COMO RAZÃO DE DECIDIR SÚMULA DO CARF. INOCORRÊNCIA. O apontamento de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, no âmbito de aplicação de penalidades, não constitui, necessariamente, arguição de inconstitucionalidade, permitindo-se o conhecimento de recurso voluntário contra decisão de 1ª instância que rejeita tal alegação, mormente quando o faz sob fundamento, também, da impossibilidade de se analisar, na esfera administrativa, a legalidade das normas jurídicas vigentes. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS CUJA ORIGEM NÃO RESTOU COMPROVADA. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos usados nas operações. AGRAVAMENTO DA PENALIDADE. FALTA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO QUE MOTIVA PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DESCABIMENTO. Tratando-se de matéria impugnada, impõe-se a aplicação de súmula do CARF, ainda que não invocada pelo sujeito passivo, especialmente porque o entendimento foi sumulado depois da interposição do recurso voluntário e se baseia em dúvida acerca da extensão dos efeitos da infração punida. No caso, tratando-se de agravamento de penalidade calcado, apenas, na falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos acerca da origem de depósitos bancários que se prestaram como indício de omissão de receitas, cabe seu afastamento nos termos da Súmula CARF nº 133. Fl. 643DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 2 Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2005 CSLL. PIS. COFINS. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. O decidido no processo principal, de IRPJ, deve ser aplicado em relação aos lançamentos de CSLL, PIS e COFINS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, vencido o Conselheiro Jandir José Dalle Lucca que votou pelo conhecimento parcial, excluindo-se a matéria “multa agravada”. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em dar provimento parcial ao recurso para afastar o agravamento da penalidade, reduzindo a multa para 75%. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir os fundamentos do voto vencedor, quanto ao conhecimento e ao mérito, a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 644DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 3 RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário (fls. 624/639) interposto pela contribuinte acima identificada contra o Acórdão nº 15-044.954 da 1ª Turma da DRJ/SDR (fls. 599/608), que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Descabe a nulidade do Auto de Infração se o contribuinte, no decorrer do procedimento fiscal, tomou conhecimento de toda matéria que deu causa ao lançamento, teve assegurado e exerceu o seu direito de defesa nos termos da legislação vigente, demonstrando em sua impugnação amplo conhecimento da matéria que deu causa ao lançamento. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGENS. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITA. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos usados nas operações. MULTA AGRAVADA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. ESFERA ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Incabível a arguição de inconstitucionalidade ou ilegalidade na esfera administrativa visando afastar obrigação tributária decorrente da aplicação de multa de ofício agravada regularmente constituída, por transbordar os limites de sua competência. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2005 Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS IRPJ. MATÉRIA FÁTICA IDÊNTICA. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o lançamento do IRPJ, mutatis mutandis, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento aos relativos à CSLL, PIS e COFINS, em razão da relação de causa e efeito existente entre as matérias. Fl. 645DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 4 Em resumo, o presente processo é decorrente de autos de infração que exigem IRPJ e CSLL com base no lucro arbitrado, além de PIS e COFINS, acrescidos de juros e multa de ofício agravada de 112,5%, em razão da apuração de omissão de receitas apuradas por presunção legal a partir da identificação de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada. De acordo com o relatório da decisão ora recorrida: [...] Abaixo, são citados os fatos e elementos utilizados na constituição do lançamento tributário: a) "consta para o contribuinte, no período fiscalizado, declaração DlPJ de inativa. No mesmo período consta também para o contribuinte movimentação bancária (...) de R$ 8.128.257,56, informada pelas instituições financeiras através da DCPMF, conforme artigo 11, §2º, da Lei nº 9.311/96"; b) o contribuinte "foi intimado (em 20/06/2008) a apresentar seus documentos de constituição, seus registros contábeis e os registros de toda a movimentação financeira e bancária"; c) "dentro do prazo designado", foram apresentados "os documentos de constituição da empresa", mas não aqueles referentes aos "registros contábeis e bancários"; (...) em 17/07/2008, apresentou missiva que em suma mencionava uma solicitação de seus registros bancários ao Banco Central do Brasil, e em 24/07/2008 outra missiva que em suma relatava decisões administrativas e posicionamentos doutrinários, não deixando bem claro qual o propósito"; d) "em 14/08/2008 foi lavrado Termo de Reintimação, cuja ciência ao contribuinte foi dada em 19/08/2008, solicitando novamente os registros contábeis e bancários, desta vez alertando-o de que o não atendimento imotivado sujeitaria-o, no caso de lançamento de ofício, ao agravamento em 50% das multas a que se referem os incisos I e II do caput do artigo 44 da lei n° 9.430/1996, e, também caracterizaria embaraço a fiscalização nos termos do artigo 33 da mesma Lei, e, conseqüentemente, o acesso as informações relacionadas com operações e serviços das instituições financeiras, nos exatos termos do quanto previsto no inciso VII, do artigo 3º do Decreto nº 3.724/2001"; e) "decorrido o prazo designado, sem a apresentação da documentação regularmente solicitada, foi lavrado Termo de Embaraço à Ação Fiscal em 01/09/2008, e dada ciência ao contribuinte em 04/09/2008"; f) após "emitidas pela Delegada da Receita Federal do Brasil, em 08/10/2008, Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira às instituições financeiras que declararam retenção de CPMF do contribuinte. As informações requisitadas foram apresentadas pelas instituições financeiras"; Fl. 646DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 5 g) "da análise dos registros bancários, e com a ausência das informações contábeis, constata-se o seguinte: foram realizadas 8.568 operações de movimentação financeira bancária, sendo 2.797 créditos que somam R$ 22.249.575,58 e 5.771 débitos que somam R$ 22.307.678,17"; h) "visando determinar a origem dos valores creditados, foi verificada a descrição do histórico de todos os lançamentos realizados, dos quais, a princípio, afere-se que alguns podem ser excluídos da possibilidade de serem receitas da atividade empresarial do contribuinte, por se encaixarem em um dos cinco motivos descritos e quantificados a seguir": h.1) "resgate de aplicações: 1 lançamento a crédito no valor de R$ 7.225,72"; h.2) "empréstimos: 49 lançamentos a crédito no valor total de R$ 617.274,58"; h.3) "estornos parciais de débitos: 37 lançamentos a crédito no valor total de R$ 11.520,80"; h.4) "transferências entre contas do contribuinte (lançamento simples), ou estorno integral, (1 crédito associado a 1 débito de mesmo valor): 1.267 lançamentos a crédito no valor total de R$ 14.103.173,15 e respectivamente 1.267 lançamentos a débito no mesmo valor total"; h.5) "transferências entre contas do contribuinte (lançamento composto) (1 crédito associado a 2 ou mais débitos): 12 lançamentos de crédito no valor total de R$ 81.170,00 e 25 lançamentos de débito no mesmo valor total". i) "restaram sem origem identificada 1.431 lançamentos a crédito no valor total de R$ 7.429.211,33"; j) "em 29/06/2010 foi lavrado Termo de Constatação e Intimação Fiscal, cuja ciência ao contribuinte foi dada em 06/07/2010, neste termo relatou-se o procedimento até então realizado, as constatações observadas e apresentou ao contribuinte os valores de depósitos bancários sem origem identificada, passíveis da presunção legal de omissão de receita, caso não fossem comprovadas as origens. Em anexo ao termo seguiram dois relatórios, o primeiro, denominado "Créditos em conta bancária a justificar", de 18 páginas, listando, por data, os 1.431 depósitos bancários sem origem identificada, e o segundo, denominado "Lançamentos excluídos" com 34 páginas, no qual estão relacionados, por data, os lançamentos a crédito excluídos da possibilidade de serem considerados como receitas, porque tiveram a origem identificada como descrito acima, e, os lançamentos a débito correspondentes, conforme o motivo da exclusão"; l) "neste mesmo termo de constatação o contribuinte foi intimado a apresentar justificativas, acompanhadas dos devidos elementos de prova, que comprovassem a origem dos valores creditados e constantes do relatório"Créditos em conta bancária a justificar", e advertido de que, no caso de não apresentar novos Fl. 647DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 6 elementos de prova, ou apresentando-os estes não comprovassem situação diversa do entendimento apresentado naquele termo, os valores creditados sem origem comprovada seriam presumidos como omissão de receitas de acordo com a legislação tributária, artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 e artigo 528 do Decreto nº 3000/99 (Regulamento do Imposto de Renda), e incluídos em Auto de Infração a ser lavrado, relativo ao tributo IRPJ e seus reflexos"; m) "o contribuinte apresentou resposta por escrito e protocolada nesta delegacia em 19/07/2010, porém nesta resposta não comprovou situação diversa do entendimento apresentado pela fiscalização no termo de constatação"; n) "a multa aplicada deverá ser de 112,5%, decorrente do agravamento da multa de ofício pela falta motivada de atendimento pelo sujeito passivo de intimação para prestar esclarecimento sobre a origem da movimentação bancária, de acordo com o inciso I do caput e do inciso I do parágrafo 2o, do artigo 44 da Lei 9430/96". Em razão dos apontados fatos, também foram lavrados os Autos de Infração relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (fls. 520 a 525) – este com base na “FALTA DE RECOLHIMENTO DA CSLL” –, à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS (fls. 526 a 532), com base na “COFINS/OMISSÃO DE RECEITA”, e à Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS (fls. 513 a 519), com base no “PIS SOBRE OMISSÃO DE RECEITA”. Os enquadramentos legais encontram-se discriminados nos respectivos Autos de Infração. 2. Da Impugnação Ciente em 04/08/2010 (fl. 535), em 31/08/2010, através de instrumento impugnatório (fls. 538 a 551), a impugnante, através de seu representante legal, alegou, em síntese, que: a) "a movimentação bancária não pode servir de base para apuração de receita das empresas, uma vez que na movimentação financeira existem lançamentos de toda ordem, com empréstimos, transferências, juros, despesas, depósitos, saques, reembolsos etc, e os tribunais vêm sufragando esse entendimento, visto que realmente não se pode tributar sem uma base de cálculo sólida"; b) "esta Requerida é ré em diversas ações de execução de título extrajudicial, oriundas de contratos de empréstimos bancários, ações estas que perfazem um montante que ultrapassa o valor de, aproximadamente, R$ 3.000.000,00, valor este não atualizado, cujos documentos já se encontram encartados nos autos"; c) "a alta movimentação bancária se deu pelo fato de que, por conta de sua grave situação financeira, teve de contratar outros empréstimos bancários para tentar liquidar os já contratados o que lhe acarretou uma onerosidade ainda maior"; d) "a empresa em tela nunca teve movimentação contábil, inclusive nunca chegou a emitir nota fiscal, como também nunca prestou serviço a terceiro. Ela foi criada Fl. 648DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 7 para exercer suas atividades, porém, com a crise financeira que acometeu seus sócios, não houve possibilidade de exercer qualquer atividade sendo certo e claro que ela é declarada juridicamente inativa"; e) "os recursos financeiros que foram movimentados eram advindos, como já o foi dito, de empréstimos bancários e também de movimentação financeira da empresa Rezende e Isidoro Advogados Associados, que pertence aos mesmos sócios, e que também foi autuada por procedimento fiscal dessa mesma delegacia, pelas mesmas razões que tratam esse procedimento, autuação esta que se encontra em fase de impugnação administrativa"; f) "a bem da verdade, as contas bancárias da empresa eram usadas para realizar trocas de cheques de uma para outra com a finalidade de 'tapar buracos', pois eram depositados e cobertos os cheques desta com cheques da outra empresa dos sócios, e assim vice-versa"; g) "a multa aplicada à autuada é de 112,5%, incidentes sobre a diferença tributária; todavia, é incontroverso que a malsinada multa viola os princípios constitucionais do não-confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme já se manifestaram os Egrégios STF e STJ". Por fim, faz os seus pedidos nos seguintes termos: a) "a Impugnante requer seja a presente impugnação conhecida e provida, decretando-se a nulidade do auto de infração guerreado, por conta dos dispositivos legais, doutrinários e jurisprudenciais que o infirmam"; b) "em caso de manutenção da exigência fiscal, requer-se ao menos a redução da multa para 30%, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, máxime por ser medida da mais lídima Justiça". Juntamente com a peça de defesa a Impugnante apresentou apenas cópias da procuração, do comprovante de inscrição e situação cadastral, do contrato social, do Termo de Verificação Fiscal e do Auto de Infração. Tramitado o feito, sobreveio a decisão de piso que julgou a defesa integralmente improcedente. Intimado dessa decisão, o sujeito passivo apresentou o recurso voluntário, onde basicamente reitera as alegações de defesa. É o relatório. Fl. 649DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 8 VOTO VENCIDO Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Da omissão de receitas A decisão de primeira instância manteve os lançamentos sob a seguinte motivação: Em que pese o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, asseverar que “caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações”; tal presunção de omissão de receita é relativa, cabendo prova em contrário. Desta maneira, cabe ao autuado apresentar os elementos de prova necessários à correta identificação dos valores depositados ou creditados nas suas contas- correntes. Após a fase da autuação, a Contribuinte somente poderá afastar a presunção legal de omissão de receita se ficar efetivamente comprovado que os depósitos bancários têm origem em eventos situados fora do campo de incidência do Imposto de Renda ou, caso estejam abrangidos pela hipótese legal de incidência, que já sofreram a devida tributação, de forma espontânea. No caso em análise, a Impugnante trouxe somente alegações genéricas, argumentando que os depósitos são “oriundos de contratos de empréstimos bancários” e de “movimentação financeira da empresa Rezende e Isidoro Advogados Associados, que pertence aos mesmos sócios”, afirmando que “a bem da verdade, as contas bancárias da empresa eram usadas para realizar trocas de cheques de uma para outra com a finalidade de 'tapar buracos', pois eram depositados e cobertos os cheques desta com cheques da outra empresa dos sócios, e assim vice-versa”. Convém ressaltar que é princípio basilar no direito pátrio de que a prova compete ou cabe à pessoa que alega o fato constitutivo, impeditivo ou modificativo do direito conforme se depreende do artigo 16, caput, III, do Decreto n° 70.235, de 1972 (PAF), que regulamenta o processo administrativo fiscal no âmbito federal e do artigo 333 da Lei 5.869/73 – Código de Processo Civil (CPC), vigente à época do Fl. 650DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 9 protocolo da manifestação. No mesmo sentido dispõe a Lei nº 13.105/2015, atual CPC, em seu artigo 336. Entretanto, nas situações que prevêem a inversão do ônus da prova, como ocorre nas hipóteses abarcadas pelo artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, aplicável ao presente processo, caberá ao contribuinte apresentar os elementos comprobatórios das suas alegações. Da análise da peça impugnatória, e de seus correspondentes anexos, verificou-se que não foram juntados quaisquer documentos ou elementos que fundamentassem as alegações da Requerente, tais como, cópias de contratos de empréstimos, cópias de cheques, dentre outros. Pelo exposto, é fato que as alegações trazidas pela Impugnante, no intuito de afastar, ou mesmo descaracterizar o lançamento do crédito tributário efetuado pela Autoridade Fiscal devem estar acompanhadas do correspondente lastro probatório, o qual, em conjunto com as informações prestadas, terão que contrapor com clareza, de forma hialina, a autuação fiscal, o que não ocorreu no presente caso, não prosperando, assim, os argumentos constantes da peça de defesa. Por concordar integralmente com as razões expostas, e considerando ainda que a Recorrente apenas repisou as alegações de defesa sem introduzir novos elementos fáticos ou argumentos distintos daqueles já apresentados e que foram devidamente enfrentados pela instância a quo, a decisão recorrida deve ser mantida nos seus próprios termos, nos termos do §1º do artigo 50 da Lei nº 9.784/1999, e do artigo 114, §12, inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 1.634/2023. Da multa de ofício agravada Com relação à multa de ofício agravada, aplicável à Súmula CARF nº 133, proferida após a interposição do recurso voluntário, que assim dispõe: A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. Nesses termos, o agravamento da multa não se sustenta. Conclusão Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para afastar o agravamento da multa de ofício, que deve ser reduzida para 75%. Fl. 651DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 10 É como voto. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli VOTO VENCEDOR Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada A maioria qualificada do Colegiado acompanhou o I. Relator apenas em suas conclusões de conhecer e dar provimento parcial ao recurso voluntário. Com respeito ao conhecimento, em face da ressalva do Conselheiro Jandir José Dalle Lucca acerca do conhecimento da matéria “multa agravada”, os demais Conselheiros compreenderam necessário esclarecer que era possível o conhecimento do recurso voluntário também em relação a esta matéria porque a discussão estabelecida pela Contribuinte não dizia respeito, apenas, à constitucionalidade da legislação de regência, vez que, embora sob o título “Do caráter confiscatório da malsinada multa do art. 44 da Lei 9.430/96”, houve também arguição de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que no âmbito da definição de penalidades tributárias, podem ser interpretados, também, como ofensa à legislação complementar que, sob inspiração dos citados rudimentares princípios de Direito Tributário, remetem ao in dubio pro reu, em especial no art. 112 do CTN. Tanto é assim, que a decisão de 1ª instância refutou estes questionamentos afirmando sua incompetência para apreciar não só arguição de inconstitucionalidade, como também de ilegalidade, das normas jurídicas vigentes. Veja-se: Com relação à aventada inconstitucionalidade, decorrente da violação dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao confisco, dentre outros, é forçoso destacar que não cabe à esfera administrativa a análise da legalidade ou inconstitucionalidade de leis e normas jurídicas vigentes, estando a Administração Pública vinculada ao princípio da estrita legalidade. É o que se depreende do disposto no artigo 26–A, do Decreto n° 70.235, de 1972, verbis: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) A decisão de 1ª instância, portanto, não adotou como razão de decidir exclusivamente o fundamento da Súmula CARF nº 21, motivo pelo qual não incide, no presente 1 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 652DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 11 caso, o art. 101 do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria nº 1.634/2023, que autoriza o não conhecimento de recurso interposto em face de decisão de primeira instância que adote como razão de decidir, dentre outros, Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nos termos do §13 do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972. Estas as razões, portanto, para CONHECER do recurso voluntário, inclusive quanto ao agravamento da penalidade. E, no mérito do agravamento da penalidade, estando a matéria controvertida pela impugnação2, é cabível, na apreciação de recurso voluntário, aplicar a Súmula CARF nº 133, ainda que a Contribuinte não a tenha alegado. Primeiramente porque referida súmula foi aprovada depois da interposição do recurso voluntário. E, em segundo lugar, porque, em se tratando de penalidade, impõe-se a aplicação do art. 112 do CTN, que assim dispõe: Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. No caso, o agravamento da penalidade decorreu, tão só, da falta imotivada de atendimento pelo sujeito passivo de intimação para prestar esclarecimento sobre a origem da movimentação bancária, como consignado no Termo de Verificação Fiscal à e-fl. 504. E os tributos apurados decorrem, apenas, da presunção de omissão de receita pela existência de depósitos bancários de origem não comprovada, como exposto na subsequente e-fl. 505. A consolidação da jurisprudência na Súmula CARF nº 133 evidencia dúvida quanto à extensão dos efeitos da infração punida, qual seja, qual o prejuízo causado à Fazenda Pública quando o sujeito passivo deixa de atender a intimação para prestar esclarecimentos que, ao final, motivam presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. E a demandada proporcionalidade opera, justamente, em favor da exoneração do gravame em caso de dúvida quanto aos efeitos danosos da conduta punida. Não se trata, portanto, de exoneração de penalidade sob a premissa de se tratar de matéria de ordem pública, passível de conhecimento oficioso. Esta Conselheira proferiu voto vencedor no Acórdão nº 9101-005.943 com os fundamentos contrários a este proceder, inclusive restabelecendo agravamento e qualificação de penalidade que não haviam sido questionados pelo sujeito passivo, mas afastados no julgamento de recurso voluntário. Aqui, como demonstrado, trata-se de matéria impugnada e questionada, inclusive, sob a ótica do princípio da 2 Como expresso em voto declarado desde o Acórdão nº 9101-006.296, esta Conselheira compreende que não há preclusão para apresentação de novos argumentos de defesa em relação a matéria impugnada. Fl. 653DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1004-000.293 – 1ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.002255/2010-15 12 proporcionalidade, que atrai a aplicação do art. 112 do CTN e autoriza a aplicação de súmula favorável ao sujeito passivo, ainda que não invocada em recurso voluntário. O recurso voluntário da Contribuinte, assim, deve ser PROVIDO PARCIALMENTE, para afastar o agravamento da penalidade, reduzindo a multa para 75%. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa Fl. 654DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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11137877 #
Numero do processo: 13848.000021/90-53
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Numero da decisão: 203-00.662
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MAURO WASILEWSKI
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