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8018901 #
Numero do processo: 15374.943363/2009-15
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 28/03/2005 COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO DE ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE. É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Tendo sido interrompida pela unidade de origem a análise do direito creditório por premissa afastada em sede de recurso voluntário, deve-se retornar o processo àquela unidade para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra.
Numero da decisão: 1001-001.557
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para aplicação da Súmula CARF nº 84, afastando a premissa de impossibilidade de utilização de crédito de indébito de estimativa em compensações e determinando o retorno do processo à DRF de origem para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva, Andréa Machado Millan e André Severo Chaves.
Nome do relator: SERGIO ABELSON

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POSSIBILIDADE. É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Tendo sido interrompida pela unidade de origem a análise do direito creditório por premissa afastada em sede de recurso voluntário, deve-se retornar o processo àquela unidade para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para aplicação da Súmula CARF nº 84, afastando a premissa de impossibilidade de utilização de crédito de indébito de estimativa em compensações e determinando o retorno do processo à DRF de origem para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva, Andréa Machado Millan e André Severo Chaves. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 94 33 63 /2 00 9- 15 Fl. 456DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-001.557 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.943363/2009-15 Relatório Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão de primeira instância (folhas 86/88) que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra o despacho decisório à folha 09, que não homologou a compensação constante da DCOMP 28013.87891.120606.1.3.04-1700, de crédito correspondente a pagamento indevido ou a maior no montante de R$ 5.993,25, tendo em vista que os valores do DARF informado como origem do crédito, de período de apuração 28/02/2005, data de arrecadação 28/03/2005, código de receita 5993 (IRPJ-OPTANTES APURAÇÃO C/ BASE NO LUCRO REAL-ESTIMATIVA MENSAL) e valor total de R$ 5.993,25, informado como origem do crédito, conforme art. 10 da IN SRF nº 600/2005, não podem ser utilizados em compensações que não tenham como crédito o saldo negativo do referido tributo ao final do período de apuração. Em sua manifestação de inconformidade (folhas 11/14), a contribuinte alega, em síntese do necessário, erro de fato no preenchimento do valor correspondente ao débito de estimativa de IRPJ de fevereiro de 2005 na DCTF original, a qual foi retificada, informando que tal débito está corretamente apurado na DIPJ relativa ao período. Anexa cópias das declarações para comprovação. No acórdão a quo, a não-homologação foi mantida por concordância com as razões do despacho decisório. Ciência do acórdão DRJ em 14/09/2011 (folha 454). Recurso voluntário apresentado em 04/10/2011 (folha 92). A recorrente, às folhas 92/98, em síntese do necessário, reitera suas alegações anteriores e reapresenta cópias das mencionadas declarações. É o relatório. Fl. 457DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-001.557 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.943363/2009-15 Voto Conselheiro Sérgio Abelson, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele conheço. O Despacho Decisório emitido pela DRF de origem e o acórdão recorrido apresentam entendimento ultrapassado quando afirmam que foi constatada a improcedência do crédito informado no PER/DCOMP por tratar-se de pagamento a titulo de estimativa mensal de pessoa Jurídica tributada pelo lucro real, caso em que o recolhimento somente pode ser utilizado na dedução do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ou da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) devida ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou CSLL do período. Isto porque, tendo em vista a publicação da Solução de Consulta Interna nº 19 – Cosit, de 5/12/2011, que homogeneizou o entendimento da RFB a respeito da possibilidade de restituição ou compensação de pagamentos indevidos de estimativas, conforme ementa transcrita a seguir, é cabível a análise da existência do direito creditório pleiteado pela contribuinte na DCOMP em análise. ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO O art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, que admite a restituição ou a compensação de valor pago a maior ou indevidamente de estimativa, é preceito de caráter interpretativo das normas materiais que definem a formação do indébito na apuração anual do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, aplicando-se, portanto, aos PER/DCOMP originais transmitidos anteriormente a 1º de janeiro de 2009 e que estejam pendentes de decisão administrativa. Caracteriza-se como indébito de estimativa inclusive o pagamento a maior ou indevido efetuado a este título após o encerramento do período de apuração, seja pela quitação do débito de estimativa de dezembro dentro do prazo de vencimento, seja pelo pagamento em atraso da estimativa devida referente a qualquer mês do período, realizado em ano posterior ao do período da estimativa apurada, mesmo na hipótese de a restituição ter sido solicitada ou a compensação declarada na vigência das IN SRF nº 460, de 2004, e IN SRF nº 600, de 2005. A nova interpretação dada pelo art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, aplica-se inclusive aos PER/DCOMP retificadores apresentados a partir de 1º de janeiro de 2009, relativos a PER/DCOMP originais transmitidos durante o período de vigência da IN SRF nº 460, de 2004, e IN SRF nº 600, de 2005, desde que estes se encontrem pendentes de decisão administrativa. Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, arts. 2º e 74; IN SRF nº 460, de 18 de outubro de 2004; IN SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005; IN RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008. Isto posto, verifica-se que, pela Solução de Consulta supra, restou decidido pela aplicação do disposto no art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, que passou a permitir a compensação de pagamentos indevidos de estimativas, aos processos pendentes de decisão administrativa. Tal entendimento é consolidado na Súmula CARF nº 84: É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de Fl. 458DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-001.557 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 15374.943363/2009-15 estimativa. (Súmula revisada conforme Ata da Sessão Extraordinária de 03/09/2018, DOU de 11/09/2018). Assim, para que não haja supressão de instância no julgamento, deve o processo retornar à DRF que proferiu o Despacho Decisório em questão para que, afastada a premissa de impossibilidade de utilização de crédito de indébito de estimativa em compensações, seja o mérito analisado na íntegra naquela unidade de origem. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento em parte ao recurso, para aplicação da Súmula CARF nº 84, afastando a premissa de impossibilidade de utilização de crédito de indébito de estimativa em compensações e determinando o retorno do processo à DRF de origem para que seja ali examinado o mérito em sua íntegra. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson Fl. 459DF CARF MF http://portal.imprensanacional.gov.br/web/guest/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/40320339/do1-2018-09-11-ata-de-julgamento-40320301 http://portal.imprensanacional.gov.br/web/guest/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/40320339/do1-2018-09-11-ata-de-julgamento-40320301

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8003067 #
Numero do processo: 11128.008181/2006-04
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 04/11/2002 IMPORTAÇÃO. ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. DESCRIÇÃO INCORRETA DA MERCADORIA. INFRAÇÃO POR IMPORTAR MERCADORIA SEM LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. LICENCIAMENTO AUTOMÁTICO. INOCORRÊNCIA. O erro de enquadramento tarifário da mercadoria e/ou sua descrição incorreta na declaração de importação, nos casos em que a importação esteja sujeita ao procedimento de licenciamento automático, não constitui infração ao controle administrativo das importações por importação de mercadoria sem licença de importação ou documento equivalente.
Numero da decisão: 9303-009.792
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Relator. Participaram da Sessão de Julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL

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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 04/11/2002 IMPORTAÇÃO. ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. DESCRIÇÃO INCORRETA DA MERCADORIA. INFRAÇÃO POR IMPORTAR MERCADORIA SEM LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. LICENCIAMENTO AUTOMÁTICO. INOCORRÊNCIA. O erro de enquadramento tarifário da mercadoria e/ou sua descrição incorreta na declaração de importação, nos casos em que a importação esteja sujeita ao procedimento de licenciamento automático, não constitui infração ao controle administrativo das importações por importação de mercadoria sem licença de importação ou documento equivalente.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Relator. Participaram da Sessão de Julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.

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ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. DESCRIÇÃO INCORRETA DA MERCADORIA. INFRAÇÃO POR IMPORTAR MERCADORIA SEM LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. LICENCIAMENTO AUTOMÁTICO. INOCORRÊNCIA. O erro de enquadramento tarifário da mercadoria e/ou sua descrição incorreta na declaração de importação, nos casos em que a importação esteja sujeita ao procedimento de licenciamento automático, não constitui infração ao controle administrativo das importações por importação de mercadoria sem licença de importação ou documento equivalente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal – Relator. Participaram da Sessão de Julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 81 81 /2 00 6- 04 Fl. 489DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.792 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11128.008181/2006-04 Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional contra decisão tomada no acórdão nº 3102-001.224, de 06 de outubro de 2011 (e-folhas 01 e segs), que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 04/11/2002 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. BETONE. Segundo laudo técnico laboratorial, o produto Betone é uma argila montmorilonita tratada com Alquilamônio, um derivado orgânico de argila, de constituição química não definida. Atesta o lado que não se trata de argila naturalmente ativada, esta tem como principal característica poder adsortivo, enquanto o produto em questão tem caráter oleofílico (hidrofóbico). O referido produto não é uma matéria mineral natural ativada e assim, com base na RGI nº 1 do SH, deve ser classificado na posição 3824.90.89. MULTA POR INFRAÇÃO AO CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. Descabe a aplicação da multa por falta de licenciamento de importação na hipótese em que a revisão da classificação fiscal não interfere no controle administrativo que recai sobre a mercadoria importada. Recurso Voluntário Provido em Parte A divergência suscitada no recurso especial (e-folhas 317 e segs) diz respeito à multa por falta de licença de importação, prevista no art. 169, I, “b”, do Decreto-Lei 37/1966, alterado pelo art. 2º da Lei 6.562/1978, aplicada nos casos de declaração incorreta da mercadoria e erro de classificação fiscal. O Recurso especial foi admitido conforme despacho de admissibilidade de e- folhas 333 e segs. Contrarrazões do contribuinte às e-folhas 362 e segs. Pede que não seja admitido o recurso e, no mérito, que lhe seja negado provimento. É o Relatório. Fl. 490DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.792 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11128.008181/2006-04 Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal – Relator. Admissibilidade A contrarrazoante alega que o recurso não observou o art. 67, § 7º do Regimento Interno do CARF. Segundo entende, a recorrente deixou de apresentar cópia do inteiro teor do acórdãos. Sem razão a contrarrazoante. O § 9º do mesmo art. 67 faculta a reprodução das ementas no corpo do recurso. À e-folha 321 é possível atestar que isso foi feito. Mérito Tal como já tive a oportunidade de me manifestar em outras ocasiões, a jurisprudência a respeito da matéria controvertida nos autos já está há muito pacificada no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais. Pelo menos por meio dos acórdãos nº 9303- 004.640, de 15/02/2017, nº 930301.567, de 06/07/2011, 9303-001.706, de 05/10/2011 e 9303 002.780, de 22/01/2014, ela foi objeto de análise e decisão. Mais um vez, lanço mão do voto da lavra do i. Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, em decisão proferida nos autos do processo administrativo n.º 11128.007425/9989, acórdão nº 9303-01.567, de 06/07/2011, cujos fundamentos adoto, in totum, como razão de decidir 1 . Como é cediço, o regime de licenciamento de importações é regido pelo Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento de Importações (APLI), negociado no âmbito da Rodada do Uruguai, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, em cujo artigo 1 se lê: Artigo 1 Disposições Gerais Fl. 491DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.792 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11128.008181/2006-04 1. Para os fins do presente Acordo, o licenciamento de importações será definido como os procedimentos administrativos utilizados na operação de regimes de licenciamento de importações que envolvem a apresentação de um pedido ou de outra documentação (diferente daquela necessária para fins aduaneiros) ao órgão administrativo competente, como condição prévia para a autorização de importações para o território aduaneiro do Membro importador. (destaquei) Pois bem, na vigência do APLI, parte significativa das operações de comércio exterior deixa de ser alvo de licenciamento prévio, que somente passa a ser exigido de maneira residual. Com efeito, analisando os artigos 2 e 3 do já citado acordo, responsáveis, respectivamente, pelo disciplinamento do Licenciamento Automático e Não- Automático, vê-se que, em verdade, ambas as modalidades definidas naquele ato negocial alcançam o universo de mercadorias que estão sujeitas a alguma modalidade de controle administrativo. Nas hipóteses em que esse controle não é exercido não há que se falar em licenciamento. Veja-se a redação da alínea “b”, do item 2 do art. 2 do Acordo: (b) os Membros reconhecem que o licenciamento automático de importações poderá ser necessário sempre que outros procedimentos adequados não estiverem disponíveis. O licenciamento automático de importações poderá ser mantido na medida em que as circunstâncias que o originaram continuarem a existir e seus propósitos administrativos básicos não possam ser alcançados de outra maneira. Por outro lado, esclarece o art. 3: Artigo 3 Licenciamento Não Automático de Importações 1. Além do disposto nos parágrafos 1 a 11 do Artigo 1, as seguintes disposições aplicar-se-ão a procedimentos não automáticos para o licenciamento de importações. Os procedimentos não-automáticos para licenciamento de importações serão definidos como o licenciamento de importações que não se enquadre na definição prevista no parágrafo 1 do Artigo 2. Segundo a definição do parágrafo 1 do art. 2: 1. O licenciamento automático de importações será definido como o licenciamento de importações cujo pedido de licença é aprovado em todos os casos e de acordo com o disposto no parágrafo 2(a). Ou seja, o licenciamento automático é sempre concedido, desde que cumpridos os ritos definidos pela legislação do Estado-parte. O não-automático, normalmente utilizado para controle de cotas, pode ser concedido ou não. Comparando esses dispositivos com o contexto do licenciamento realizado no âmbito do Siscomex, disciplinado pela Portaria Secex nº 21, de 1996, cujos procedimentos 1 Todas as premissas adotadas no acórdão nº 9303-001.567 são aplicáveis à lide, uma vez que o sistema de licenciamento tenha sido alterado apenas em 01/12/2003, por meio da Portaria Secex nº 17. Fl. 492DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.792 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11128.008181/2006-04 foram alvo do Comunicado Decex nº 12, de 1997, chega-se à conclusão de que o regime que se convencionou denominar licenciamento automático, em verdade, representa a dispensa desse controle administrativo, o qual relembre-se, segundo o art. 1 do APLI, alcança exclusivamente controles que envolvem “a apresentação de um pedido ou de outra documentação diferente daquela necessária para fins aduaneiros”. Nesse aspecto, é importante trazer à colação o que dispõe o art. 4º da Portaria Interministerial nº 109, de 12 de dezembro de 1996, que trata do processamento das operações de importação no Sistema Integrado de Comércio Exterior Siscomex. Art. 4º Para efeito de licenciamento da importação, na forma estabelecida pela SECEX, o importador deverá prestar as informações específicas constantes do Anexo II. § 1º No caso de licenciamento automático, as informações serão prestadas por ocasião da formulação da declaração para fins do despacho aduaneiro da mercadoria. § 2º Tratando-se de licenciamento não-automático, as informações a que se refere este artigo devem ser prestadas antes do embarque da mercadoria no exterior ou do despacho aduaneiro, conforme estabelecido pela SECEX. § 3º As informações referidas neste artigo, independentemente do momento em que sejam prestadas, e uma vez aceitas pelo Sistema, serão aproveitadas para fins de processamento do despacho aduaneiro da mercadoria, de forma automática ou mediante a indicação, pelo importador, do respectivo número da licença de importação, no momento de formular a declaração de importação. Extrai-se do referido ato interministerial pelo menos três elementos que, a meu ver, corroboram com o entendimento ora defendido: a) no “controle” que os órgãos governamentais nacionais denominaram licenciamento automático, conforme consignado no § 1º, não se exige qualquer informação ou procedimento diverso da declaração de instrução do despacho de importação; b) quando necessárias, as providências inerentes ao controle administrativo, por definição, são sempre adotadas em data anterior ao embarque da mercadoria. Cabe aqui lembrar a multa especificada no art. 526, VI4 do regulamento aduaneiro vigente à época do fato. Se a LI automática tivesse realmente substituído a Guia de Importação todas as mercadorias sujeitas àquela modalidade de licenciamento estariam sujeitas à penalidade, já que a “LI” é “solicitada” juntamente com registro da Declaração de Importação que, regra geral, só ocorre após a chegada da carga; c) na hipótese do chamado licenciamento automático, não é gerado qualquer documento, físico ou informatizado, que o identifique, até porque, como se viu, nenhum órgão anuente intervém nesse processo. Fl. 493DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.792 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11128.008181/2006-04 Dessa forma, forçoso é concluir que, sob a égide da Portaria Secex nº 21, de 1996, aquilo que os atos administrativos licenciamento automático, em verdade, alcança as hipóteses em que a mercadoria não está sujeita a licenciamento. Nesse diapasão, não vejo como imputar a multa em questão à importação de mercadorias sujeitas exclusivamente a controle tarifário. Se a mercadoria não estava sujeita a controle administrativo, salvo melhor juízo, seria um contrasenso aplicar uma penalidade própria do descumprimento deste último controle. Outra discussão comumente travada no âmbito deste Colegiado diz respeito aos efeitos do erro de classificação sobre o licenciamento da mercadoria. Uma tese recorrentemente trazida à baila é a de o erro de classificação não seria suficiente para caracterizar o descumprimento do regime de licenciamento e, nessa condição, não haveria como se considerar que a mercadoria importada não estava licenciada. Na esteira do que se discutiu quando da diferenciação entre licenciamento automático e não-automático, em que se demonstrou que, a partir da Rodada do Uruguai, o Brasil passou a tratar o controle administrativo das importações de maneira seletiva, penso que essa interpretação, com o máximo respeito, não pode prosperar. Nesse novo contexto, o elemento que identifica se a mercadoria está ou não sujeita a licenciamento não-automático e, em caso afirmativo, quais os procedimentos que devem ser seguidos para sua obtenção dessa autorização, é a classificação fiscal. Veja-se o que ditava o Comunicado Decex nº 12, de 06 de maio de 1997, vigente à época dos fatos: 2. Estão relacionados no Anexo II deste Comunicado os produtos sujeitos a condições ou procedimentos especiais no licenciamento automático, bem como os produtos sujeitos a licenciamento não-automático. 2.1 Quando os procedimentos listados no Anexo II referirem-se, genericamente, a Capítulo, posição ou subposição da Nomenclatura Comum do Mercosul NCM, deverá ser observado o tratamento administrativo específico por item tarifário consignado na tabela "Tratamento Administrativo" do Sistema Integrado de Comércio Exterior SISCOMEX, aplicável ao produto objeto do licenciamento.(grifei) Ou seja, o erro de classificação, por si só, de fato não é suficiente para caracterizar a conduta sujeita a multa, é necessário que tal erro prejudique o tratamento administrativo da mercadoria, como ocorreria, v.g., na hipótese do código tarifário original estava sujeito a LI automática e o corrigido, a não-automática. Fl. 494DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.792 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11128.008181/2006-04 Neste caso, forçoso é concluir que a mercadoria não passou pelos controles próprios da etapa de licenciamento e, conseqüentemente, teria sido importada desamparada de documento equivalente à Guia de Importação. Por outro lado, se, tanto a classificação empregada pelo importador, quanto definida pela autoridade autuante não estiver sujeita a licenciamento ou, se sujeita, possuir o mesmo tratamento administrativo da classificação original, não há que se falar em falta de licenciamento por erro de classificação. Da mesma forma, sem ao menos saber se a mercadoria estava sujeita a licenciamento, não se pode assumir que a descrição inexata, por si, tenha prejudicado tal controle administrativo. (...) Depreende-se dos fundamentos do voto supratranscrito, que nem a descrição incorreta da mercadoria, nem o erro de classificação fiscal constituem razão suficiente para imposição da penalidade de que se trata. De fato, é condição sine qua non que a mercadoria ou a importação esteja sujeita a licenciamento não automático. No caso concreto, a descrição dos fatos do auto de infração guerreado não faz qualquer menção à exigência de licenciamento não automático da importação objeto da lide. Da mesma forma, o demonstrativo de apuração da multa do controle administrativo das importações não informa o número da Guia/Licença de importação vinculada, o que indica tratar-se de importação com licenciamento automático. Com base em tais evidências e nos fundamentos do voto proferido no acórdão nº nº 9303-01.567, voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 495DF CARF MF

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Numero do processo: 10825.721565/2017-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. Nos termos sedimentos pela Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, o que não se confunde com a análise de eventual ilegalidade praticada no ato administrativo de lançamento. INTIMAÇÃO AO ADVOGADO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Tema pacificado no âmbito do CARF, com a edição da súmula nº 110. PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação. ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS E PRECEDENTES CITADOS PELO SUJEITO PASSIVO. DESNECESSIDADE. O julgador administrativo não é está obrigado a analisar e responder todos os questionamentos e julgados, administrativos ou judiciais, citados pelo sujeito passivo no Recurso Voluntário, mesmo após a entrada em vigor do artigo 489 do CPC/15. Entendimento em consonância com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que entende pela necessidade de enfrentamento apenas das questões capazes de infirmar a conclusão da decisão recorrida. Só existe efeito vinculante, no âmbito do julgamento administrativo federal, quando os julgados e eventuais atos administrativos, invocados ou não pelo contribuinte, tiverem sido proferidos nos contornos das decisões e dos atos listados no artigo 62, § 1º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 343/2015). TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF). Suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário. ABUSO DE AUTORIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABUSO DE AUTORIDADE. INCOMPETÊNCIA. O julgador administrativo não tem competência para declarar o abuso de autoridade supostamente cometido em operação realizada pela Polícia Federal e pela Receita Federal do Brasil, com a devida autorização do Poder Judiciário. Assim, não há que se falar em nulidade do lançamento tributário que se baseou em provas e elementos colhidos em procedimento alegado como abusivo pelo sujeito passivo. DA FALTA DE INTIMAÇÃO PARA ESCLARECIMENTOS ACERCA DAS MOVIMENTAÇÕES BANCÁRIAS. Não sendo o lançamento realizado com base no disposto no artigo 42, da Lei nº 9.430/96, não há necessidade de intimação prévia do contribuinte para se manifestar acerca das movimentações bancárias em conta de sua titularidade mantida junto a instituições financeiras, que não estava devidamente contabilizada. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla nos apelos apresentados. MUDANÇA DA CRITÉRIO JURÍDICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Somente o erro de direito tem o condão de impedir a ajuste do lançamento tributário já devidamente formalizado. Eventual mudança de critério jurídico do lançamento, não implica nulidade do lançamento, e, sim, sua improcedência. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO. PROVA EMPRESTADA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O julgador administrativo não tem competência para declarar a ilicitude de provas obtidas no bojo de processo judicial, cujo compartilhamento com a Receita Federal do Brasil foi devidamente autorizado pelo Poder Judiciário. Não há empecilho para utilização das provas colhidas em âmbito judicial no processo administrativo fiscal, em especial quando há determinação de apuração de eventuais ilicitudes praticadas pelo sujeito passivo. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A preclusão consumativa impede que o sujeito passivo inove nos argumentos após a apresentação da Impugnação Administrativa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 DECADÊNCIA Constatado dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, I, do CTN, hipótese na qual o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 OMISSÃO DE RECEITAS. A práticas de atos, comissivos ou omissivos, praticados de forma dolosa, com intenção de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, do nascimento da obrigação tributária, caracteriza-se como sonegação e autoriza a constituição do crédito tributário pelo agente competente. LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL E OBRIGATÓRIA. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação, como por exemplo, quando há declaração de imprestabilidade das demonstrações contábeis do sujeito passivo. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Contudo, sendo identificada alguma das hipóteses legais de arbitramento, a apuração pelo lucro arbitrado se torna obrigatória. LUCRO ARBITRADO. IMPRESTABILIDADE DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS. OMISSÃO DE RECEITAS. A omissão de receitas, que se mostra relevante e feita de forma reiterada, sendo comprovada, inclusive, quando da análise de controles e planilhas apreendidos pela fiscalização e que eram mantidos à margem das demonstrações contábeis, autoriza a declaração de imprestabilidade da contabilidade e, por consequência, o arbitramento do lucro do contribuinte . MULTA QUALIFICADA. Comprovadas condutas e omissões dolosas do contribuinte no sentido que preconiza o artigo 72, da Lei 4.502/64, praticadas no sentido de ocultar, excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador, correta a qualificação da multa, nos termos definidos pela legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, INCISO I DO CTN. Na imputação de responsabilidade tributária, com base no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, é dever da fiscalização comprovar o interesse comum dos responsáveis no nascimento da obrigação tributária. Não se admite a imputação de responsabilidade com base neste dispositivo apenas pelo fato da pessoa física ser sócia da entidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, INCISO I DO CTN. GRUPO ECONÔMICO. Admite-se a imputação de responsabilidade tributária, com base no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, quando a fiscalização comprovar que a pessoa jurídica, pertencente ao mesmo grupo econômico do sujeito passivo, tiver praticado atos em conjunto com este, que deram causa ao nascimento da obrigação tributária. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. ART. 135, III DO CTN. Cabe à fiscalização demonstrar e comprovar condutas praticadas pelo sócio-administrador, nos termos definidos no artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional, para que possa ser atribuída a esse a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário. Não estando, no Auto de Infração lavrado, demonstradas aquelas condutas, deve ser afastada a responsabilidade atribuída pela fiscalização.
Numero da decisão: 1302-004.096
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário do contribuinte principal (Tudor SP); em rejeitar as preliminares de nulidade da decisão recorrida e do lançamento e, ainda, a preliminar de decadência suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao recurso; e quanto aos recursos dos responsáveis solidários, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado pela empresa Indústria Tudor MG de Baterias Ltda; em dar provimento ao recurso dos responsáveis Milton José Tessari; Itamar Crivelli; Péricles José Ramos Mendes; Sérgio Luis Fioravante; Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado; e, em dar provimento parcial aos recursos dos responsáveis José Ricardo de Miranda; Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha, para afastar a imputação com base no art. 124, inc. I do CTN, mantendo a imputação de responsabilidade com base no artigo 135, inciso III do CTN. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lucia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Mauritania Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Nome do relator: FLAVIO MACHADO VILHENA DIAS

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário do contribuinte principal (Tudor SP); em rejeitar as preliminares de nulidade da decisão recorrida e do lançamento e, ainda, a preliminar de decadência suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao recurso; e quanto aos recursos dos responsáveis solidários, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado pela empresa Indústria Tudor MG de Baterias Ltda; em dar provimento ao recurso dos responsáveis Milton José Tessari; Itamar Crivelli; Péricles José Ramos Mendes; Sérgio Luis Fioravante; Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado; e, em dar provimento parcial aos recursos dos responsáveis José Ricardo de Miranda; Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha, para afastar a imputação com base no art. 124, inc. I do CTN, mantendo a imputação de responsabilidade com base no artigo 135, inciso III do CTN. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lucia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Mauritania Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado.

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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. Nos termos sedimentos pela Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, o que não se confunde com a análise de eventual ilegalidade praticada no ato administrativo de lançamento. INTIMAÇÃO AO ADVOGADO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Tema pacificado no âmbito do CARF, com a edição da súmula nº 110. PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação. ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS E PRECEDENTES CITADOS PELO SUJEITO PASSIVO. DESNECESSIDADE. O julgador administrativo não é está obrigado a analisar e responder todos os questionamentos e julgados, administrativos ou judiciais, citados pelo sujeito passivo no Recurso Voluntário, mesmo após a entrada em vigor do artigo 489 do CPC/15. Entendimento em consonância com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que entende pela necessidade de enfrentamento apenas das questões capazes de infirmar a conclusão da decisão recorrida. Só existe efeito vinculante, no âmbito do julgamento administrativo federal, quando os julgados e eventuais atos administrativos, invocados ou não pelo contribuinte, tiverem sido proferidos nos contornos das decisões e dos atos listados no artigo 62, § 1º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 343/2015). TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF). Suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário. ABUSO DE AUTORIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABUSO DE AUTORIDADE. INCOMPETÊNCIA. O julgador administrativo não tem competência para declarar o abuso de autoridade supostamente cometido em operação realizada pela Polícia Federal e pela Receita Federal do Brasil, com a devida autorização do Poder Judiciário. Assim, não há que se falar em nulidade do lançamento tributário que se baseou em provas e elementos colhidos em procedimento alegado como abusivo pelo sujeito passivo. DA FALTA DE INTIMAÇÃO PARA ESCLARECIMENTOS ACERCA DAS MOVIMENTAÇÕES BANCÁRIAS. Não sendo o lançamento realizado com base no disposto no artigo 42, da Lei nº 9.430/96, não há necessidade de intimação prévia do contribuinte para se manifestar acerca das movimentações bancárias em conta de sua titularidade mantida junto a instituições financeiras, que não estava devidamente contabilizada. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla nos apelos apresentados. MUDANÇA DA CRITÉRIO JURÍDICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Somente o erro de direito tem o condão de impedir a ajuste do lançamento tributário já devidamente formalizado. Eventual mudança de critério jurídico do lançamento, não implica nulidade do lançamento, e, sim, sua improcedência. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO. PROVA EMPRESTADA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O julgador administrativo não tem competência para declarar a ilicitude de provas obtidas no bojo de processo judicial, cujo compartilhamento com a Receita Federal do Brasil foi devidamente autorizado pelo Poder Judiciário. Não há empecilho para utilização das provas colhidas em âmbito judicial no processo administrativo fiscal, em especial quando há determinação de apuração de eventuais ilicitudes praticadas pelo sujeito passivo. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A preclusão consumativa impede que o sujeito passivo inove nos argumentos após a apresentação da Impugnação Administrativa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 DECADÊNCIA Constatado dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, I, do CTN, hipótese na qual o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 OMISSÃO DE RECEITAS. A práticas de atos, comissivos ou omissivos, praticados de forma dolosa, com intenção de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, do nascimento da obrigação tributária, caracteriza-se como sonegação e autoriza a constituição do crédito tributário pelo agente competente. LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL E OBRIGATÓRIA. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação, como por exemplo, quando há declaração de imprestabilidade das demonstrações contábeis do sujeito passivo. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Contudo, sendo identificada alguma das hipóteses legais de arbitramento, a apuração pelo lucro arbitrado se torna obrigatória. LUCRO ARBITRADO. IMPRESTABILIDADE DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS. OMISSÃO DE RECEITAS. A omissão de receitas, que se mostra relevante e feita de forma reiterada, sendo comprovada, inclusive, quando da análise de controles e planilhas apreendidos pela fiscalização e que eram mantidos à margem das demonstrações contábeis, autoriza a declaração de imprestabilidade da contabilidade e, por consequência, o arbitramento do lucro do contribuinte . MULTA QUALIFICADA. Comprovadas condutas e omissões dolosas do contribuinte no sentido que preconiza o artigo 72, da Lei 4.502/64, praticadas no sentido de ocultar, excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador, correta a qualificação da multa, nos termos definidos pela legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, INCISO I DO CTN. Na imputação de responsabilidade tributária, com base no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, é dever da fiscalização comprovar o interesse comum dos responsáveis no nascimento da obrigação tributária. Não se admite a imputação de responsabilidade com base neste dispositivo apenas pelo fato da pessoa física ser sócia da entidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, INCISO I DO CTN. GRUPO ECONÔMICO. Admite-se a imputação de responsabilidade tributária, com base no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, quando a fiscalização comprovar que a pessoa jurídica, pertencente ao mesmo grupo econômico do sujeito passivo, tiver praticado atos em conjunto com este, que deram causa ao nascimento da obrigação tributária. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. ART. 135, III DO CTN. Cabe à fiscalização demonstrar e comprovar condutas praticadas pelo sócio-administrador, nos termos definidos no artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional, para que possa ser atribuída a esse a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário. Não estando, no Auto de Infração lavrado, demonstradas aquelas condutas, deve ser afastada a responsabilidade atribuída pela fiscalização.

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DE BATERIAS LTDA. IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. Nos termos sedimentos pela Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, o que não se confunde com a análise de eventual ilegalidade praticada no ato administrativo de lançamento. INTIMAÇÃO AO ADVOGADO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Tema pacificado no âmbito do CARF, com a edição da súmula nº 110. PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA. Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação. ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS E PRECEDENTES CITADOS PELO SUJEITO PASSIVO. DESNECESSIDADE. O julgador administrativo não é está obrigado a analisar e responder todos os questionamentos e julgados, administrativos ou judiciais, citados pelo sujeito passivo no Recurso Voluntário, mesmo após a entrada em vigor do artigo 489 do CPC/15. Entendimento em consonância com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que entende pela necessidade de enfrentamento apenas das questões capazes de infirmar a conclusão da decisão recorrida. Só existe efeito vinculante, no âmbito do julgamento administrativo federal, quando os julgados e eventuais atos administrativos, invocados ou não pelo contribuinte, tiverem sido proferidos nos contornos das decisões e dos atos listados no artigo 62, § 1º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 343/2015). TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF). Suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 72 15 65 /2 01 7- 31 Fl. 5380DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 ABUSO DE AUTORIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABUSO DE AUTORIDADE. INCOMPETÊNCIA. O julgador administrativo não tem competência para declarar o abuso de autoridade supostamente cometido em operação realizada pela Polícia Federal e pela Receita Federal do Brasil, com a devida autorização do Poder Judiciário. Assim, não há que se falar em nulidade do lançamento tributário que se baseou em provas e elementos colhidos em procedimento alegado como abusivo pelo sujeito passivo. DA FALTA DE INTIMAÇÃO PARA ESCLARECIMENTOS ACERCA DAS MOVIMENTAÇÕES BANCÁRIAS. Não sendo o lançamento realizado com base no disposto no artigo 42, da Lei nº 9.430/96, não há necessidade de intimação prévia do contribuinte para se manifestar acerca das movimentações bancárias em conta de sua titularidade mantida junto a instituições financeiras, que não estava devidamente contabilizada. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla nos apelos apresentados. MUDANÇA DA CRITÉRIO JURÍDICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Somente o erro de direito tem o condão de impedir a ajuste do lançamento tributário já devidamente formalizado. Eventual mudança de critério jurídico do lançamento, não implica nulidade do lançamento, e, sim, sua improcedência. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO. PROVA EMPRESTADA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O julgador administrativo não tem competência para declarar a ilicitude de provas obtidas no bojo de processo judicial, cujo compartilhamento com a Receita Federal do Brasil foi devidamente autorizado pelo Poder Judiciário. Não há empecilho para utilização das provas colhidas em âmbito judicial no processo administrativo fiscal, em especial quando há determinação de apuração de eventuais ilicitudes praticadas pelo sujeito passivo. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A preclusão consumativa impede que o sujeito passivo inove nos argumentos após a apresentação da Impugnação Administrativa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 DECADÊNCIA Constatado dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege- se pelas disposições do art. 173, I, do CTN, hipótese na qual o termo inicial do Fl. 5381DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 OMISSÃO DE RECEITAS. A práticas de atos, comissivos ou omissivos, praticados de forma dolosa, com intenção de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, do nascimento da obrigação tributária, caracteriza-se como sonegação e autoriza a constituição do crédito tributário pelo agente competente. LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL E OBRIGATÓRIA. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação, como por exemplo, quando há declaração de imprestabilidade das demonstrações contábeis do sujeito passivo. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Contudo, sendo identificada alguma das hipóteses legais de arbitramento, a apuração pelo lucro arbitrado se torna obrigatória. LUCRO ARBITRADO. IMPRESTABILIDADE DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS. OMISSÃO DE RECEITAS. A omissão de receitas, que se mostra relevante e feita de forma reiterada, sendo comprovada, inclusive, quando da análise de controles e planilhas apreendidos pela fiscalização e que eram mantidos à margem das demonstrações contábeis, autoriza a declaração de imprestabilidade da contabilidade e, por consequência, o arbitramento do lucro do contribuinte . MULTA QUALIFICADA. Comprovadas condutas e omissões dolosas do contribuinte no sentido que preconiza o artigo 72, da Lei 4.502/64, praticadas no sentido de ocultar, excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador, correta a qualificação da multa, nos termos definidos pela legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, INCISO I DO CTN. Na imputação de responsabilidade tributária, com base no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, é dever da fiscalização comprovar o interesse comum dos responsáveis no nascimento da obrigação tributária. Não se admite a imputação de responsabilidade com base neste dispositivo apenas pelo fato da pessoa física ser sócia da entidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, INCISO I DO CTN. GRUPO ECONÔMICO. Admite-se a imputação de responsabilidade tributária, com base no artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional, quando a fiscalização comprovar que a pessoa jurídica, pertencente ao mesmo grupo econômico do sujeito passivo, tiver praticado atos em conjunto com este, que deram causa ao nascimento da obrigação tributária. Fl. 5382DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. ART. 135, III DO CTN. Cabe à fiscalização demonstrar e comprovar condutas praticadas pelo sócio- administrador, nos termos definidos no artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional, para que possa ser atribuída a esse a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário. Não estando, no Auto de Infração lavrado, demonstradas aquelas condutas, deve ser afastada a responsabilidade atribuída pela fiscalização. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário do contribuinte principal (Tudor SP); em rejeitar as preliminares de nulidade da decisão recorrida e do lançamento e, ainda, a preliminar de decadência suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao recurso; e quanto aos recursos dos responsáveis solidários, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado pela empresa Indústria Tudor MG de Baterias Ltda; em dar provimento ao recurso dos responsáveis Milton José Tessari; Itamar Crivelli; Péricles José Ramos Mendes; Sérgio Luis Fioravante; Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado; e, em dar provimento parcial aos recursos dos responsáveis José Ricardo de Miranda; Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha, para afastar a imputação com base no art. 124, inc. I do CTN, mantendo a imputação de responsabilidade com base no artigo 135, inciso III do CTN. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lucia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Mauritania Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Relatório O presente processo administrativo fiscal teve origem com a lavratura de Autos de Infração (fls. 02 a 210) em face do contribuinte Indústria Tudor S.P. de Baterias Ltda., ora Recorrente, em que foram constituídos créditos tributários de IRPJ, CSLL, COFINS, Contribuição ao PIS, CPRB e IPI. Também foi imputada a responsabilidade de tributária aos sócios-administradores da entidade e a empresa do grupo econômico - INDUSTRIAS TUDOR M. G. DE BATERIAS LTDA –, como se verifica dos termos de fls. 3.261 a 3.320. Pelo o que se depreende do Termo de Verificação Fiscal de fls. 211 a 221 e seus anexos (fls. 222 a 1217), bem como do Relatório Fiscal de fls. 1.218 a 1.269 e anexos (fls. 1.270 a 3.243), acusação fiscal é de que, em síntese, a Recorrente, nos anos calendários fiscalizados (2012 a 2015), engendrou esquema sofisticado de omissão de receitas, basicamente pela venda de produtos sem Nota Fiscal ou sub-faturados, com recebimento de diversas formas (caixa 02), Fl. 5383DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 inclusive com o recebimento de sucata de material dos produtos por ela comercializados, tendo em vista a determinação dos órgãos ambientais da chamada logística reversa. A fiscalização teve início com apreensão de documentos realizada pela operação denominada “Água Viva (Pólo Negativo)”, que fora capitaneada pelo Ministério Público, Polícia Federal e pela Receita Federal do Brasil, em que, como esclarecido no TVF, “foram cumpridos diversos mandados de buscas e apreensões nas sedes das citadas indústrias e nas residências de pessoas naturais a elas ligadas, abrangendo as cidades de Governador Valadares (MG), Cuiabá (MT), Bauru e Piracicaba (SP), exarados pela 1ª Vara da Subseção Judiciária da Justiça Federal de 1º Grau em Governador Valadares – MG – processo 545-24.2014.4.01.3813, bem como decretada a quebra do sigilo telefônico, telemático e fiscal” dos envolvidos. A investigação que, a princípio, desnudou as operações ilícitas praticadas pela Recorrente, foi motivada pela denúncia de ex-colaboradores da entidade, que, com apresentação de diversos documentos (notas fiscais, recebidos de entrega, boletos bancários, etc.) às autoridades policiais e às administrações tributárias estadual e federal, afirmaram haver “um esquema permanente de omissão de receitas.” Com base nestas denúncias, o juízo da 1ª Vara da Subseção Judiciária da Justiça Federal de Governador Valadares (MG) autorizou (fls. 1.270 a 1.271) a quebra do Sigilo Fiscal da Recorrente e de seus sócios, bem como o compartilhamento das informações e provas obtidas no âmbito daquela operação entre a Polícia Federal e a Receita Federal do Brasil. Assim, como se depreende do relatório fiscal (fls. 1.218 a 1.269), com base naquelas informações – obtidas com as buscas e apreensões, bem como com a quebra de sigilo telefônico, telemático e fiscal dos investigados – chegou-se ao entendimento de que “as Indústrias Tudor omitiram receitas tributáveis e, como consequência, deixaram de declarar e pagar a totalidade de tributos devidos durante o período fiscalizado – 2012 a 2015”. Em necessária e apertada síntese, a construção feita pelo agente autuante, que consta do Relatório Fiscal é de que, em primeiro lugar, no que tange à empresa Tudor SP, ora Recorrente, identificou-se que, logo após a deflagração da mencionada operação “Agua Viva (Polo Negativo)”, a “receita bruta extraída de suas NFEs, relativa ao ano 2016, na casa dos 235,9 milhões de reais, é bem maior do que as mesmas receitas declaradas de 2012 a 2015 (de 105 a 177 milhões), ao mesmo tempo que aparenta coerência com as receitas que foram extraídas dos citados controles paralelos e embasaram os lançamentos no mesmo período - 2012 a 2015 (de 173 a 230 milhões)”. Assim, a acusação fiscal é no sentido de que, pelo esquema arquitetado, antes da mencionada operação, rotineiramente, as empresas Tudor “omitiam receita tributável, basicamente, por meio da NÃO EMISSÃO de documento fiscal ou sua EMISSÃO COM VALOR INFERIOR ao real.” A omissão de receita perpetrada, pelo o que consta do Relatório Fiscal, era feita, basicamente, com a abertura de “empresas parceiras”, que eram denominadas depósitos de distribuição, bem como de “revendedores autorizados”. Aquelas empresas, contudo, como demonstrado pela fiscalização, tinham composição societária formada “especialmente funcionários e/ou ex-funcionários das indústrias” e seriam “controlados diretamente por estas [Indústrias].” Esta forma de autuação foi identificada pela fiscalização nas provas obtidas e compartilhadas pela Justiça Federal, em especial nos e-mails enviados por um dos sócios da Recorrente, em que se pode verificar, por exemplo, a ordem dada aos sócios/gerentes daquelas Fl. 5384DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 empresas parceiras para fazer “suas “retiradas”, como pró-labore e não como distribuição de lucros, para não dar reflexos no ‘DRD’”. E a acusação fiscal é no sentido de que “as indústrias, controlando os depósitos, decidiam ‘o quanto’ era ‘vendido’, para eles, com ou sem Notas Fiscais, com reflexos evidentes na tributação federal”. O agente autuante afirma, ainda, que mesmo naquelas vendas realizadas para outros distribuidores e revendedores, que não eram de alguma forma controlados pela Recorrente, havia operações realizadas sem a devida emissão do documento fiscal. Afim de corroborar com essa afirmação, a fiscalização demonstrou que “em 2016, quando há o aumento de emissão de Notas Fiscais, verifica-se um crescimento nas vendas destinadas às empresas parceiras, que, comparados aos valores declarados em 2015”, demonstram um crescimento expressivo nas operações (média de 50,21% de crescimento). A fiscalização afirma, assim, que as denúncias, realizadas por ex-funcionários da Recorrente, demonstram cabalmente a forma de agir, com o intuito de omitir as receitas e que a “a análise preliminar da denúncia, realizada pela Delegacia da Receita Federal em Governador Valadares- MG (DRF-GV), verificou consistência nas informações prestadas, o que foi ratificado pelas investigações que a sucederam.” Em resumo, houve a afirmação, pelos denunciantes, de que parte das vendas realizadas pela Recorrente era feita sem Nota Fiscal ou com Notas Fiscais abaixo do valor dos produtos comercializado e que o esquema de caixa dois era realizado com o recebimento dos valores à margem da contabilidade da entidade, em especial, com o recebimento em espécie. A forma de agir se daria da seguinte forma, in verbis: De acordo com a denúncia, parte das vendas das indústrias eram realizadas sem a emissão de Notas Fiscais ou com emissão de Notas Fiscais com valores subfaturados (“meia-nota”), adotando o seguinte procedimento básico: A - Para cada pedido era gerado um documento denominado Recibo de Entrega, conhecido pelos funcionários como “R”; B – O transportador recebia os Recibos de Entrega (e boletos, notas promissórias etc.) de todos os pedidos, com os valores reais das vendas, e as Notas Fiscais (quando emitidas) com valores subfaturados, em boa parte das vendas. Para demonstrar o subfaturamento, a denúncia foi instruída com diversos Recibos de Entregas acompanhados das respectivas Notas Fiscais, emitidas em 2012, com valores divergentes – os valores constantes nos Recibos são bem maiores do que os valores constantes nas Notas. Pela análise elaborada pela DRF – GV, a diferença total entre os valores constantes nas Notas Fiscais e nos Recibos alcança a casa dos 38%, conforme anexo 11. Ainda, transcrevendo trechos das conversas telefônicas interceptadas, a fiscalização demonstrou que o esquema envolvia também a emissão de um documento para acobertar diversas operações, que foi denominado “notas viajadas”, que consistiria, basicamente, na remessa das mercadorias com a Nota Fiscal em um envelope lacrado. Assim, caso o envelope com a Nota Fiscal não fosse aberto, se teria a certeza de que o documento não foi apresentado às autoridades fiscais e, por isso, poderia ser utilizado para acobertar outra operação ou até mesmo mais de duas. Por outro lado, em conclusão à análise dos relatórios denominados “RECEITAS EM ABERTO POR REPRESENTANTE”, “que foram juntados pela própria Tudor MG em Fl. 5385DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 processo judicial, com o objeto de demonstrar que um seu ex-funcionário, do setor financeiro, havia desviado, por um longo período de tempo, quantia expressiva de dinheiro, relativo a acertos de vendas de baterias e compras de sucatas efetuadas com clientes/fornecedores daquela região”, a fiscalização aduz que: (...) verificou-se uma diferença expressiva entre os valores que apareciam como devidos pelos clientes (R$ 2.685.962,16) e os valores constantes em documentos fiscais emitidos para estes clientes (R$ 646.666,52), inclusive com a existência de valores registrados como devidos por clientes, sem que fossem localizadas, no período, Notas Fiscais que corresponderiam aos citados créditos, conforme segue demonstrado no ANEXO 12 (planilha de cálculo e citados relatórios). Ainda, na análise dos documentos apreendidos nas buscas autorizadas pela Justiça Federal, denominados “RECEITAS EM ABERTO POR REPRESENTANTE SEM BANCO TUDOR CATEGORIA”, a fiscalização constatou “um elevado distanciamento entre os valores de venda (declarados em NFEs) e os valores devidos por clientes (muitos dos quais sem a correspondente emissão de NFEs), que, diante dos demais fatos apurados, evidentemente contribui para demonstrar a omissão de receitas”. Para corroborar as suas ilações, a fiscalização colaciona no Relatório Fiscal diversas transcrições das escutas telefônicas autorizadas pela Justiça Federal e e-mails interceptados com o respaldo do Poder Judiciário. Em especial, a fiscalização cita o teor de uma planilha, denominada “Comparativo Faturamento Tudor – Abril/2014”. Neste documento, a fiscalização constatou que a Recorrente separava as vendas em “Realizado”, “Não Realizada” ou “Ímola” e “orçado”, decifrando da seguinte forma tais termos: 1 “Realizado” ou “Tudor” ou “T” – informação contabilizada; 2 “Não Realizado” ou “Imola” ou “I”– informação não contabilizada; 3 “Orçado” total (real) de vendas; E, quando cotejou essas informações com a contabilidade da empresa Tudor MG, o agente fiscal afirmou que “‘Orçado’ (vendas totais) equivale a 100%; o ‘Realizado’ (vendas contabilizadas) equivale a 73%; e o ‘Não Realizado’ (vendas não contabilizadas) equivale a 27% das unidades de baterias vendidas em abril de 2014.” Portanto, da análise dos documentos coletados, das provas obtidas no âmbito do Poder Judiciário e dos livros contábeis e fiscais da Recorrente, o agente autuante afirmou que “não há dúvida de que as indústrias Tudor omitiram receitas tributáveis, durante o período fiscalizado (2012 a 2015), especialmente vendendo parte da produção sem o competente registro fiscal”. Como se não bastasse, a fiscalização afirmou que as “indústrias além de omitirem receitas, também omitiram custos e despesas de seus lançamentos contábeis, durante o período fiscalizado, os quais, tal qual àquelas, eram mantidos à margem da escrituração oficial”. Para corroborar com essa afirmação, citou-se trecho da denúncia realizada pelo ex-empregado da Recorrente, Antônio Francisco Xavier Filho, que confirmou “a existência de sistema paralelo de controle do faturamento “por fora”, intitulado “I”, de IMOLA” e “informou que o sistema também controlava as despesas e custos relacionados com tal faturamento, de forma a evitar o registro dos mesmos na contabilidade oficial”. Além disso, houve a analise, por parte da fiscalização, de planilhas e e-mails apreendidos, em que se identificou o “percentual de faturamento e despesas (e/ou custos), Fl. 5386DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 contabilizados (“Tudor T”) e não contabilizados (“Imola I”), dos anos 2005, 2006, 2007 e 2008.” (períodos, contudo, não objeto da autuação). A esta mesma constatação se chegou quando da análise daquela planilha denominada “Comparativo Faturamento Tudor – Abril/2014”, em que se verificou um “comparativo dos custos que estariam contabilizados (“Tudor”) e dos custos que não estariam contabilizados (“Imola”) de SUCATA, CHUMBO, BATERIAS SEMI-ACABADAS, BATERIAS ACABADAS entre outros, relativos a janeiro, fevereiro, março e abril de 2014.” Prosseguindo a análise da acusação fiscal, esta afirmou que os valores das receitas não contabilizadas seriam recebidos em formas distintas, quais sejam: (i) cobrança de boletos, que tinham com destino” a conta 219-4, agência 3502-5, do Banco Bradesco. Neste ponto, em que pese, em suas respostas, ambas as indústrias não terem informado a referida conta bancária, como sendo “utilizada para a movimentação de valores relacionados com sua atividade empresarial”, a fiscalização aduz que referida informação só pode ser confirmada após a emissão de intimação destinada àquela instituição financeira. Veja-se a afirmação neste sentido: De fato, devidamente oficiado, o banco Bradesco, informou que a citada conta bancária tinha como titular a indústria Tudor MG de Baterias Ltda. – CNPJ 20.278.271/0001-10, sendo que os documentos cadastrais demonstram que a mesma foi aberta em 21/07/2010, com efetivo movimento até meados de 2015, ou seja, deixou de ser movimentada logo após a Operação Água Viva – Pólo Negativo21 A fiscalização ainda transcreve trechos de conversas telefônicas interceptadas, em que “um colaborador da Tudor MG (Gleyton) e uma cliente da mesma (Salete), ocorrida no dia 03/09/2014, que deixa bem claro que a conta conta 219-4, agência 3502-5, do Banco Bradesco era utilizada para pagamentos de mercadorias que foram vendidas sem a emissão de Nota Fiscal”. (ii) pagamento de valores realizados diretamente a fornecedores da Recorrente. Para comprovar essas operações, transcreve-se, no Relatório Fiscal, trechos de e-mails interceptados, em que há orientação para que os clientes fizessem o pagamento diretamente a fornecedores da Recorrente. Desta feita, a fiscalização conclui que: Assim, relativamente aos créditos (receitas omitidas) extintos, pelos clientes, através deste tipo de operação, verifica-se que não há efetiva movimentação financeira nas contas bancárias das indústrias e, dado o volume de transações comerciais, tal prática, alcança, por certo, algumas dezenas de milhões de reais (com reflexos no registro dos custos/despesas). (iii) Créditos entre as indústrias, em que “parcela das receitas omitidas era proveniente de vendas subfaturadas realizadas entre a Tudor MG e a Tudor SP; vendas estas excluídas do faturamento declarado pelas mesmas”. (iv) valores recebidos em dinheiro em espécie, não contabilizado e através de sucata. Neste último caso, a fiscalização afirmou que, além da omissão das receitas, os “recebimentos com créditos de “sucatas”, quando oriundos de vendas não contabilizadas, as indústrias, também, por óbvio, não contabilizavam o custo da sucata.” Pois bem. Após toda a construção feita pela fiscalização para motivar o lançamento ora em análise, o agente autuante afirmou que as empresas Tudor (em MG e SP), para organizarem todo o esquema de omissão de receitas, custos e despesas decorrentes da sua atividade, “tinham que se Fl. 5387DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 valer de controles paralelos, capazes de registrar os fatos reais, à margem da contabilidade oficial”. Afirma, assim, que este controle era feito de forma ordenada, por controles paralelos denominados “SINTESE (Tudor MG) e RELATÓRIOS (Tudor SP)”, que “migravam para as APOSTILAS, que eram produzidas a cada quadrimestre.” Assim, afirma que “a última APOSTILA produzida, antes da Operação, apreendida na casa do senhor José Carlos Caminha, relativa ao quadrimestre 12/2014 a 03/2015, contém informações constantes da SINTESE e dos RELATÓRIOS relativos ao mês 03/2015, especialmente o total, real, faturado.” E, pela análise dos documentos apreendidos, cotejados com as informações prestadas pelos denunciantes ao Poder Público e com os documentos contábeis da Recorrente (análise detalhada no anexo 22 - fls. 1.726 a 1.734 dos autos), a fiscalização concluiu que “embora travestidas de APOSTILAS, a síntese dos controles paralelos, feita de maneira a parecer um amontoado de informações desconexas, após ser decifrada, revela uma lógica contábil-financeira básica. Tal lógica se assenta no encadeamento das informações que, divididas em capítulos, são apresentadas da forma analítica para a sintética.” Com base neste arrazoado, houve a declaração de imprestabilidade das demonstrações contábeis da Recorrente, uma vez que, aos olhos da fiscalização, “contêm evidentes indícios de fraudes, vícios e deficiências que as tornam imprestáveis para se determinar o lucro real (forma de apuração adotada pelas indústrias, nos citados períodos), sobretudo por não refletirem, verdadeiramente, dois elementos nucleares: receitas de vendas e custos/despesas”. Por isso, entendeu-se pelo arbitramento do lucro da entidade. No que tange à base de cálculo dos tributos constituídos de ofício, via Autos de Infração, a fiscalização assim se pronunciou: A base de cálculo mensal do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), utilizada no lançamento, resulta do seguinte montante: Valor das NFEs (diminuído das exclusões legais, de acordo com a legislação pertinente, conforme especificado no Termo de Verificação Fiscal- TVF) + valor da receita omitida + outras receitas. A base de cálculo mensal da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta (CPRB) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) utilizada no lançamento, consiste no valor da receita omitida. A base de cálculo mensal da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Programa de Integração Social (PIS), utilizada no lançamento, resulta do seguinte montante: Valor das NFEs (diminuído das exclusões legais, de acordo com a legislação pertinente, conforme especificado no Termo de Verificação Fiscal- TVF) + valor da receita omitida. Para visualização geral, foi elaborada planilha contendo todos os valores, mensais, das bases de cálculos levantadas: Tudor SP (ANEXO 19); Tudor MG (ANEXO 20). Ainda, como mencionado alhures, a fiscalização entendeu pela imputação de responsabilidade aos sócios administradores da entidade e pela responsabilidade da empresa Tudor MG, por ser pertencente ao mesmo grupo econômico. Como se depreende do Relatório Fiscal, a fiscalização afirma que o núcleo diretivo das entidades, “mantinha, à margem da contabilidade oficial, controles paralelos, sintetizados em documentos intitulados APOSTILAS, que consolidavam os resultados da aliança operacional do Grupo. Tais resultados, em boa parte, eram provenientes do não pagamento dos Fl. 5388DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 tributos devidos, derivados da prática conjunta (pelas indústrias) de seus fatos geradores”. Por isso, entendeu-se pela responsabilização dos sócios-administradores e da empresa Tudor MG, com base no que dispõe o artigo 124, inciso I e 135, inciso III do CTN. Importante pontuar que, como se depreende dos Termos de Responsabilidade Tributária lavrados (fls. 3261 a 3320), deixou-se claro que “a descrição dos fatos que motivaram a responsabilidade tributária, a espécie de responsabilidade tributária, o enquadramento legal e as demais informações constam nos documentos de lançamento lavrados, especialmente no Relatório Fiscal – Operação Água Viva (Polo Negativo)”. Devidamente intimados, a Recorrente e os coobrigados apresentaram Impugnações Administrativas de forma apartada. As impugnações acostadas aos autos, em especial do contribuinte principal, são demasiadamente longas. Portanto, por economia processual, entende-se, para fins do presente relatório, como necessária apenas a indicação dos tópicos levantados pela Recorrente, deixando bem claro que, além de essas razões terem sido resumidas no acórdão recorrido, elas serão devidamente analisadas no decorrer do presente voto, uma vez que, quase a totalidade delas, foram reiteradas em sede de Recurso Voluntário. De toda forma, em sua Impugnação, após discorrer sobre sua atividade e afirmar que a motivação da fiscalização para promover a autuação foi a denúncia perpetrada por ex- funcionários, que respondem criminalmente pelo desvio de recursos da empresa, a Recorrente afirma que “o lançamento toma por base precárias e insustentáveis presunções com deturpação de dados e de realidades próprias e específicas pela atividade peculiar da empresa (tal como controle da logística reversa), impondo uma pena que, a permanecer, inviabilizará” a sua atividade econômica. A Recorrente afirma, ainda, que a sua contabilidade não seria imprestável e não poderia ser desconsiderada pela fiscalização, uma vez que esta não apontou e juntou “as indispensáveis provas, relativamente aos elementos robustos e contundentes quanto aos erros, irregularidades, deficiências e omissões, faltas graves, faltas de entrega de declarações etc, ou seja, sem demonstrar, cabalmente, as inelutáveis evidências viciadoras da escrituração para embasar a adoção do arbitramento do lucro.” Portanto, em sede preliminar, a Recorrente trouxe à discussão os seguintes tópicos: (i) Nulidade do Auto de Infração; 1) Abuso no procedimento da autoridade fiscal no início e durante o processo de fiscalização; 2) Início da fiscalização sem abertura do TDPF 3) Falta de intimação da impugnante para esclarecimentos sobre movimentações bancárias; 4) Falta de identificação individualizada dos depósitos da conta bancária; 5) Nulidade de todas as provas utilizadas no lançamento obtidas na medida cautelar fiscal - escutas telefônicas por período superior ao autorizado em lei; Fl. 5389DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 6) Intersecção entre o direito administrativo sancionador e o direito penal - nulidade de provas colhidas em detrimento ao princípio do contraditório e ampla defesa; 7) Nulidade das provas ilícitas colhidas em face as interceptações telefônicas e telemáticas; Em prejudicial de mérito, aduz pela (ii) decadência de parte do crédito tributário. Já, no (iii) mérito, aduz: 1) Vício de motivação e da ausência da individualização e comprovação detalhada das receitas omitidas e respectivos fatos geradores; 2) Ausência de individualização e comprovação detalhada das receitas omitidas e respectiva identificação de cada fato gerador em sua expressão; 3) Elementos de convicção trazidos pelo relatório fiscal com base na denúncia originada na medida cautelar penal; 4) Do suposto grupo econômico - Elementos de convicção trazidos pelo relatório fiscal com base em depoimento no processo cautelar penal pelo Sr Antônio Francisco Xavier Filho; 5) Da omissão de receitas - item 2 do relatório fiscal: 6) Da alegação de prática de vendas sem nota, subfaturada e controle paralelo de caixa dois: 7) Das receitas em aberto por representantes; 8) Da omissão de custos / despesas – item 3 do relatório fiscal 9) Da alegação de que a impugnante usava as receitas omitidas dentro da própria empresa na compra de matéria prima e outras despesas. 10) Da logística reversa no segmento de baterias automotivas: 11) Da baixa de pendências de clientes de vendas omitidas - item 4 do relatório fiscal. 12) Dos controles paralelos e da forma em que foram estimadas as receitas omitidas - item 5, 6 e 7 do relatório fiscal 13) Da insubsistência do auto de infração 14) Da improcedência do lançamento 15) Desconsideração da contabilidade – lucro arbitrado; 16) Do reconhecimento tácito pelo próprio fiscal da validade da contabilidade: 17) Da ilegalidade do critério de arbitramento usado – tributação muito além do lucro – lucro arbitrado é critério de aferição e não forma de aumentar base de cálculo imponível. 18) Da limitação econômica da base de cálculo a ser arbitrada; 19) Dos vícios do critério do arbitramento; Fl. 5390DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 20) Da exigência de tributo além da dimensão do elemento econômico do fato gerador previsto na lei; 21) Do extrapolamento temporal da aplicação do regime do lucro arbitrado; 22) Da modificação dos valores ilegalmente arbitrados; 23) Do imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro (CSLL); 24) Do PIS-COFINS; 25) Do ressarcimento do reintegra nas operações de exportação; 26) Da suspensão do PIS/COFINS conforme artigo 48, da lei 11.196/2005; 27) Da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (desoneração); 28) Da exclusão do IPI, ICMS, ISS, PIS E COFINS da base de cálculo da CPRB; 29) Da exclusão das receitas oriundas de operações de venda para a Zona Franca de Manaus e áreas de livre comércio da base de cálculo da CPRB; 30) Do IPI; 31) Da impossibilidade de arbitramento da base de cálculo do IPI pelo valor geral das planilhas gerenciais; 32) Da não cumulatividade como princípio constitucional 33) Da multa qualificada 34) Incabível a aplicação da multa sobre a receita bruta escriturada pois considerada justificada pela autoridade fiscal. Os responsáveis, por sua vez, como mencionado, apresentaram Impugnações apartadas. Nos Autos de Infração observa-se que foram indicadas as seguintes pessoas físicas e jurídica como responsáveis (para fins didáticos, segue, tal como consta no acórdão recorrido, o número das fls. dos autos em que as Impugnações foram apresentadas): (1) Milton José Tessari (responsável): em 09/08/2017 (e-fls. 3.327/3.339); (2) Itamar Crivelli (responsável): em 09/08/2017 (e-fls. 3.391/3.403); (3) José Ricardo de Miranda (responsável): em 09/08/2017 (e-fls. 3.377/3.390); (4) Péricles José Ramos Mendes (responsável): em 09/08/2017 (e-fls. 3.340/3.362); (5) Dalilo Bilches Medinas (responsável): em 09/08/2017 (e-fls. 3.363/3.376); (6) José Carlos Caminha (responsável): em 10/08/2017 (e-fls. 3.406/3.419); (7) Sérgio Luis Fioravante (responsável): em 10/08/2017 (e-fls. 3.422/3.435); (...) (9) Indústria Tudor MG de Baterias Ltda (responsável): em 14/08/2017 (e- fls.3.579/3.586); Fl. 5391DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 (10) Cézar Augusto Pereira Machado (responsável): em 14/08/2017 (e-fls. 3.600/3.626); (11) Edson David Marques Da Silva (responsável): em 16/08/2017 (e-fls. 3.629/3.662). Em suas alegações, os responsáveis tributários alegam a falta de motivação na imputação da responsabilidade, uma vez que, como consta do acórdão recorrido, a autuação estaria fundada “em desarrazoadas e frágeis presunções, como provado pela defesa da empresa autuada e por eles expressamente ratificada, entendem que, ainda assim, inexiste a condição mínima para haver a inclusão dos impugnantes no pólo passivo do lançamento, nos termos do art. 135, III, do CTN”. Alegam, ainda, a falta de individualização das supostas condutas ilícitas praticadas, uma vez que a fiscalização não identificou as condutas omissivas e comissivas que, a princípio, teriam realizado cada um dos sócios da entidade, com o fim de omitir receitas. Assim, como transcrito no acórdão recorrido, “concluem ser impossível a inclusão de qualquer administrador como responsável, ante a falta de comprovação de quaisquer dos atos previstos no art. 135 do CTN”. Argumentam, também, pela impossibilidade de responsabilização com base no artigo 124, inciso I do CTN, uma vez que este dispositivo se prestaria “apenas a regular a relação entre contribuintes de determinado tributo que, em conjunto, praticaram o fato jurídico tributário, e não, propriamente, uma regra autônoma de responsabilização de terceiros, pois mencionado dispositivo, ao se reportar ao "interesse comum", não está tratando de um simples interesse econômico, sendo necessária a participação dos responsáveis na realização do fato gerador”. No que tange à responsabilidade atribuída à empresa Tudor MG, esta alega, ainda, “que, nos casos envolvendo empresas de mesmo grupo econômico, a constatação da existência do referido grupo pelas autoridades fiscais é feita a partir da identificação de indícios, não podendo, esses mesmos indícios, serem a própria justificativa da aplicação da regra da solidariedade, afinal referido raciocínio não garante a conclusão de que houve a participação de mais de uma pessoa jurídica na realização de determinado fato gerador”. Posteriormente à apresentação das Impugnações Administrativas, há de se ressaltar que, com base no “art. 41 do Decreto nº 7.574/2011, foram lavrados Autos de Infração Complementares do IRPJ - Outras Receitas (R$ 2.176.522,68) e da CSLL - Outras Receitas (R$ 762.745,91), no total de R$ 2.939.268,59, aí inseridos a multa de lançamento de ofício de 150% e juros de mora calculados até 11/2017, relativos aos mesmos fatos apurados nos anos- calendário de 2012 a 2015 e mediante a mesma apuração do resultado pelo lucro arbitrado, tendo sido arrolados idênticos responsáveis solidários, consoante fundamentos descritos no Termo de Verificação Complementar (TVFC) de e-fls. 3.764/3.769”. O lançamento complementar foi motivado pela identificação, pela fiscalização, de que “uma parcela da base de cálculo do lucro arbitrado, tanto do IRPJ quanto da CSLL, restou apurada incorretamente”. Assim, em atendimento ao princípio do contraditório e da ampla defesa, que norteiam o processo administrativo tributário, o contribuinte principal e responsáveis foram novamente intimados para apresentar suas defesas. Fl. 5392DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Nas novas peças apresentadas, basicamente, houve a reiteração dos argumentos apresentados nas Impugnações Administrativas, sendo que a Recorrente aduziu, em sede preliminar, pela nulidade do lançamento complementar, sob o entendimento de que “o lançamento regularmente notificado somente pode ser alterado nos termos do art. 145 do CTN. E que, segundo o art. 149 do mesmo Diploma Legal, a autoridade administrativa só pode revisar de ofício o lançamento nas hipóteses ali elencadas, desde que ainda não extinto o direito da Fazenda Pública.” Em julgamento realizado, contudo, a douta Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) entendeu por bem julgar como improcedentes as Impugnações apresentadas. O acórdão de fls. 4.129 a 4.334 recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2012, 2013, 2014, 2015 PROVA. A prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso. DILIGÊNCIA E PERÍCIA. Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação. ENDEREÇAMENTO DAS INTIMAÇÕES. É prevista a intimação do sujeito passivo apenas no domicílio tributário, assim considerado o do endereço postal ou eletrônico, pelo contribuinte fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal. NULIDADE. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF). Suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário, cuja atividade é vinculada à lei e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN. Somente a lei pode modificar a competência originária para o lançamento do crédito tributário. SIGILO FISCAL. Os direitos, as garantias e os princípios constitucionais não consistem em disposições absolutas, admitindo a ocorrência de situações de divergência entre si e, conseqüentemente, sua ponderação em cada caso concreto. Assim ocorre com o sigilo fiscal, dado como garantia individual, e o interesse público consubstanciado na apuração da ocorrência de ilícitos, na medida que aquele não pode ser invocado com vistas a impedir a apuração da verdade, protegendo o investigado e acobertando operações ilícitas. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Fl. 5393DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla na impugnação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano- calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. DECADÊNCIA. Afastado, por inconstitucional, o prazo de dez anos para o lançamento das contribuições destinadas à Seguridade Social, a contagem do lapso decadencial rege-se pelo disposto no Código Tributário Nacional. Constatado dolo, fraude ou simulação a contagem do prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, I, do CTN, hipótese na qual o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014, 2015 OMISSÃO DE RECEITA. SONEGAÇÃO. A prática reiterada de omissão de receita mediante artifício doloso tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais caracteriza sonegação e enseja a exigência dos tributos dela decorrentes. ARBITRAMENTO DO LUCRO. ESCRITURAÇÃO IMPRESTÁVEL. Correto o arbitramento do lucro quando a escrituração da pessoa jurídica se mostra imprestável para determinação do lucro real. A base de cálculo do lucro arbitrado corresponde à receita bruta conhecida, assim considerada aquela escriturada e/ou declarada acrescida da receita omitida. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal, e é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, não cumprindo à administração afastá-la sem lei que assim regulamente, nos termos do art. 97, inciso VI, do CTN. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA. Fl. 5394DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Constatada a sonegação, caracterizada está a intenção de afastar do conhecimento da autoridade administrativa a real dimensão da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, condição necessária e suficiente para aplicação da penalidade qualificada (150%). SUJEIÇÃO PASSIVA. SÓCIOS ADMINISTRADORES. EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. PRÁTICA DE SONEGAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. São solidariamente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado; bem como as pessoas com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. CPRB. IPI Lavrado o Auto principal, devem também ser lavrados os Autos reflexos, nos termos do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, devendo as exigências reflexas seguirem a mesma orientação decisória daquela da qual decorrem. OMISSÃO DE RECEITA. O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep e das contribuições previdenciárias incidentes sobre a receita. PIS. COFINS. REGIME DE APURAÇÃO. As pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro arbitrado ficam sujeitas às normas do regime cumulativo para apuração da contribuição para o Pis e a Cofins, em relação a toda receita auferida (declarada + omitida), não se prevendo a apuração de crédito em referida sistemática de tributação. CPRB. DEDUÇÕES LEGAIS. Inexiste previsão legal para exclusão do ICMS (cabível apenas a exclusão do ICMS cobrado na condição de substituto tributário), do ISS, do PIS e da Cofins, da base de cálculo da CPRB. Não sendo possível determinar a natureza da receita omitida, nos casos em que arbitrado o lucro, incabível a pretensão de se excluir da receita qualquer dedução legal prevista na base de cálculo da CPRB, pois impossível a sua aferição. IPI. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL. Verificada omissão de receita de origem não comprovada, considerar-se-á proveniente de venda não registrada, sobre ela incidindo o imposto calculado com base nas alíquotas e preços mais elevados, quando não for possível fazer a separação pelos elementos da escrita da contribuinte. O arbitramento do lucro pela imprestabilidade da escrita impede seja aproveitado crédito do tributo, pois a apuração do crédito não prescinde de uma escrita regular. Impugnação Improcedente Fl. 5395DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Crédito Tributário Mantido Devidamente intimados, a Recorrente e os coobrigados apresentaram Recursos Voluntários, nos quais, em síntese, repisam os argumentos anteriormente apresentados nas Impugnações Administrativas. No extenso Recurso Voluntário da Recorrente (fls. 4425 a 4479), esta, após contextualizar a autuação e os motivos que deram ensejo à fiscalização, argumenta pela necessidade de realização de diligência, afirma que a decisão deve ser considerada como não fundamentada caso não enfrente “os precedentes invocados pela parte, mesmo que seja para a sua não aceitação no caso concreto” e que é dever do julgador administrativo analisar a legalidade de seus atos, mesmo que isso importe considerar como ilegal determinada norma. Entende-se, neste ponto, que a transcrição dos pedidos lançados no Recurso Voluntário são suficientes para resumir as colocações da Recorrente, até mesmo porque os fundamentos do seu apelo serão devidamente analisados no decorrer do voto abaixo. Os pedidos são os seguintes: I. Reconhecimento da total nulidade do presente Auto de Infração e lançamento face aos vícios insanáveis definitivamente comprovados, relativamente: I.a – Ao indeferimento do requerimento de provas, perícia e diligências por ter cerceado gravemente o direito de defesa desta Recorrente, impedindo a concreta e imparcial demonstração dos elementos e informações contidas da planilha Caminha; I . b – A não aceitação das jurisprudências trazidas pela Recorrente em sua impugnação por fundamentar não ser norma complementar do direito tributário, mas ter demonstrado em várias ocasiões da decisão recorrida o entendimento da Autoridade Julgadora baseado em jurisprudência que considera favorável ao Fisco; I.c – Ao afastamento da análise das alegações de ilegalidade trazidas pelo Recorrente, desrespeitando o princípio fundamental da legalidade que rege a atuação da Administração Pública; I. d – A não apreciação das nulidades demonstradas na impugnação por não estarem, supostamente, inseridas no artigo 59 do Decreto 70.235/72 (rol exemplificativo), sem ter analisado as normas que regem o processo administrativo tributário; I. e – Vício na emissão intempestiva do TDPF, baseando a fiscalização inicialmente somente na Medida Cautelar Penal; I.f – Utilização de informações unicamente contidas na Medida Cautelar Penal, sem a promoção de diligências e pericias no sentido de buscar a verdade material, 152 fundamentando o auto de infração somente m meras e fragmentadas informações; I.g – Arbitrariedade no lançamento, vez que para a presunção de omissão de receita o Contribuinte deve ser intimado para manifestação da conta bancária supostamente não contabilizada, além de não ter dado também a oportunidade de esclarecimentos acerca da planilha Caminha encontrada na residência de um único sócio; Fl. 5396DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 I.h – Não houve individualização dos créditos nas contas bancárias, de forma analítica e pormenorizada, não permitindo, assim, que o Contribuinte autuado tenha; conhecimento das conclusões da Fazenda Pública para poder se manifestar legitimamente, embora tenha apresentado e entregue para fiscalização um laudo pericial com toda movimentação bancaria cruzada com a contabilidade da empresa, sem qualquer diferença. I. i - Não há comprovação de forma técnica, individual e analítica, de que a contabilidade do Recorrente ser imprestável, somente dedução subjetiva pelo Fisco, devido a uma denúncia anônima realizada por ex-funcionário, sem qualquer respaldo jurídico, cerceando seriamente o direito de defesa do Recorrente; I.j - A mudança do critério jurídico ocorreu no elemento quantitativo da regra matriz de incidência tributária, demonstrando que não se trata apenas de mero erro de fato, como argumenta a autoridade julgadora “a quo”, porém que afetou o critério jurídico adotado para apuração de lucros tributáveis, maculando, por via reflexa, o lançamento original que simplesmente desconsiderou totalmente a contabilidade para a mesma apuração de base de cálculo tributável; I. k – Nulidade também do lançamento fiscal, tendo em vista estar alicerçado em provas advindas de interceptações telefônicas, e-mails e principalmente no depoimento prestado pelo senhor Antônio Francisco Xavier Filho, perante a Delegacia de Polícia Federal em Governador Valadares, depoimento esse realizado em forma de reinquirição e desacompanhado de advogado, demonstrando seu total caráter inquisitório, afrontando às garantias constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa; I.l – Nulidade em relação a prova emprestada por não ter sido 153 oportunizada a manifestação desta Recorrente, o que gera o cerceamento do direito a ampla defesa e ao contraditório, além disso, ficou cabalmente demonstrado a realização das interceptações telefônicas e telemáticas fora do prazo previsto em lei, comprovando sua ilicitude; II. Caso possível de ser superada a nulidade, que seja reconhecida a total insubsistência do mesmo, vez que não comprovada efetiva e individualmente a omissão de receita e por consequência os respectivos fatos geradores; III. Caso ainda por hipótese distante, venha a ser superado as situações acima, no mérito seja reconhecido a improcedência total do mesmo, vez que não ocorreu o devido detalhamento e individualização das receitas omitidas e das alegadas despesas não declaradas, que supostamente eram pagas com tal valor. Ainda subsidiariamente no caso de mantido o lançamento: IV.a Seja reconhecida a contabilidade como idônea e considerada integralmente para nortear eventual lançamento que venha a ser mantido; IV.b Seja alterado o lançamento pelo Lucro Arbitrado, prevalecendo para tal fim, apenas a base de cálculo sobre a presumida receita omitida; Fl. 5397DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 IV.c Em relação ao IRPJ e CSSL seja o lançamento pautado com base na alíquota média experimentada pela impugnante no período sob fiscalização; IV.d Na hipótese de ser possível superar a condição acima, seja aplicada a alíquota do sistema cumulativo, na forma determinada em lei para os casos de lucro arbitrado (Leis 10.833/2003, artigo 10 e 10.637/2002, artigo 8º.(COFINS 3% e PIS 0,65%). IV.e Em relação ao PÍS/COFINS, seja aplicado a alíquota média das contribuições experimentadas pela impugnante no período de fiscalização; IV.f. Ainda em relação as contribuições PIS/COFINS sejam excluídas da base de cálculo os valores das notas fiscais de remessa com suspensão dos tributos, relativas ao envio de desperdícios para empresa Tudor MG, destacadas em azul no Anexo 5, do Relatório Fiscal; 154 IV.g Em relação aos valores lançados a título de Contribuição da Previdência Receita Bruta (CPRB), seja abatido na base de cálculo os valores das contribuições do PIS ,COFINS e ICMS, do período declarado e inclusive do período que vier a ser mantido a exigência em relação ao período fiscalizado e lançado (2012 a 2015); IV.h Em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, seja cancelado o lançamento em decorrência da ilegal incidência sobre o total da suposta receita omitida, sem a necessária individualização das receitas decorrentes da venda de cada alíquota de produtos industrializados e das demais receitas não sujeitas a incidência do impostos; IV.i Caso mantido o lançamento do IPI, seja respeitado o Princípio da Não cumulatividade do imposto em tela, com abatimento dos créditos da Matéria Prima e Insumos, possível de ser aferido, pelo aplicação das alíquotas médias de incidência do IPI, experimentada pela Impugnante no período da fiscalização (2012 a 2015); No tocante ao lançamento complementar, requer a autorização para serem novamente aqui discutidas por não ter havido a preclusão conforme decidido na decisão “a quo” e também pela conexão da matéria jurídica em relação à nulidade dos lançamentos a título de IRPJ e CSLL havidos no auto original e, subsidiariamente, no reconhecimento da decadência; IV.j – Seja excluída a multa qualificada, pois carente de comprovação quanto ao intuito específico (doloso), apenas se baseando em fragmentadas acusações genéricas de supostas condutas ilícitas, sem a efetiva demonstração pela autoridade fiscal de provas concisas e aptas a comprovar a suposta omissão de receitas; IV. k – A desconsideração do grupo econômico por inexistir real e efetiva demonstração de afinidade de interesses, combinação de esforços e de dinheiro, além do dolo específico entre as pessoas jurídicas; IV. j – A exclusão dos sócios do polo passivo tributário por inexistir comprovação do interesse comum na situação que constitua o fato gerador do tributo ou o dolo específico de cada pessoa jurídica apto a ensejar a responsabilidade solidária. V – Requer-se por derradeiro, pela SUSTENTAÇÃO ORAL, na respectiva sessão de julgamento do presente Recurso Voluntario. Fl. 5398DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Por outro lado, os seguintes responsáveis tributários, após o recebimento da intimação, apresentaram os competentes Recursos Voluntários: 1) Milton José Tessari; 2) Itamar Crivelli; 3) José Ricardo de Miranda; 4) Péricles José Ramos Mendes; 5) Dalilo Bilches Medinas; 6) José Carlos Caminha; 7) Sérgio Luis Fioravante; 8) Indústria Tudor MG de Baterias Ltda; 9) Cézar Augusto Pereira Machado; 10) Edson David Marques Da Silva. Nos respectivos Recursos Voluntários, os responsáveis repisaram os fundamentos apresentados em sede de Impugnação Administrativa. Deve-se ressaltar ainda que, no dia 25/09/2019, após a distribuição dos autos a este relator para julgamento, a Recorrente juntou ao processo 03 petições denominadas “memoriais”, além de documentos (fls. 4.895 a 5.346). Na primeira delas (fls. 4.895 a 4.909), a Recorrente discorre, basicamente, sobre as supostas inconsistência no arbitramento do lucro promovido pela fiscalização, bem como junta documentos (4.910 a 4.940) que, a princípio, teriam o condão de comprovar suas alegações. Já o teor da segunda petição (fls. 4.942 a 4.944) é no sentido de demonstrar as inconsistências da argumentação constante no “Anexo 11” do Relatório Fiscal, notadamente no ponto em que a fiscalização demonstra o subfaturamento na emissão das Notas Fiscais. Por fim, na terceira petição (fls. 4.947 a 4.953), também denominada de “memoriais”, a Recorrente discorre sobre o insumo - ácido sulfúrico - utilizado na produção de baterias e o controle da sua comercialização pela Polícia Federal. Argumenta, assim, pela fragilidade da autuação, na medida em que as quantidades de ácido sulfúrico adquirida no período autuado seria compatível com as baterias vendidas e declaradas em contabilidade. Para comprovar suas alegações, mais uma vez, junta documentos (fls. 4.954 a 5.346). Em apertada e necessária síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Relator. DA TEMPESTIVIDADE. Como se denota dos autos, todos os recursos apresentados (da Recorrente e dos coobrigados) são tempestivos, uma vez que protocolizados dentro do prazo de 30 dias, nos Fl. 5399DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 termos que dispõe o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, como se denota dos comprovantes de intimação devidamente acostados aos autos. Portanto, sem maiores delongas, são tempestivos os Recursos Voluntários apresentados pela Recorrente e pelos coobrigados. E, por cumprirem os demais pressupostos, esses devem ser analisados por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 1) DAS PRELIMINARES Como demonstrado alhures, a Recorrente, no Recurso Voluntário ora em análise, apresentou diversas preliminares de nulidade, tanto da decisão recorrida, como no ato de lavratura dos Autos de Infração. As razões e fundamentos apresentados serão analisadas individualmente a seguir. 1.1) DO SUPOSTO PEDIDO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Em que pese a Recorrente não ter falado expressamente em “nulidade do acórdão recorrido”, quando traz, em seu Recurso Voluntário, considerações sobre a decisão proferida pela DRJ de Ribeirão Preto, de alguma forma aduz pela nulidade desta decisão. Por isso, entende-se que não se pode deixar de pronunciar acerca das colocações iniciais do acórdão recorrido e as argumentações lançadas pela Recorrente no apelo apresentado, no que tange, em especial, (i) à juntada de provas após a apresentação da Impugnação e o indeferimento do pedido de diligência, (ii) aos pedidos de intimação diretamente aos patronos da Recorrente e coobrigados, (iii) à análise dos julgados (jurisprudência) colecionados nos apelos; e, por fim, (iv) quanto a possibilidade de reconhecimento de ilegalidade e inconstitucionalidade no âmbito do processo administrativo tributário. De pronto, acredita-se que os pontos “ii” e “iv” não precisam de maiores divagações, uma vez que já houve a consolidação do entendimento no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com a edição do súmulas nº’s 02 e 110, que tem a seguinte redação, respectivamente: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. No que se refere à súmula 02, não se pode perder de vista, que ela é bem clara quanto à impossibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade da legislação no âmbito dos julgamentos do CARF, presumindo-se, assim, como constitucionais todas normas vigentes e válidas no ordenamento jurídico, até mesmo porque é de competência do Poder de Judiciário a análise de eventual incompatibilidade da legislação com o Texto Constitucional. De toda forma, pode ser verificada, no âmbito julgamento administrativo, eventual ilegalidade cometida pela fiscalização, em especial, quando esta, de alguma forma, age fora dos contornos previsto pela legislação em vigor. Existe uma diferença abissal entre declarar a inconstitucionalidade de determinada lei e verificar a correção do ato administrativo de lançamento. Ato este que deve, reitere-se, estar sempre baseado na legislação (princípio da legalidade). Fl. 5400DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 O próprio Supremo Tribunal Federal, com a edição das súmulas 346 e 473 – citadas no Recurso Voluntário – já consolidou o entendimento de que a administração pode rever seus atos e, inclusive, anulá-los, quando “eivados de vícios que os tornam ilegais”. Assim, não se coaduna com as colocação lançadas no acórdão recorrido neste sentido. Deixando bem claro, contudo, que essa discordância não se traduz na declaração de nulidade daquela decisão. Quando da análise da totalidade do acórdão, facilmente se percebe que esse entendimento não foi utilizado para negar provimento aos apelos apresentados. O que se fez, tão-somente, foi lançar alguns argumentos que, ao fim e ao cabo, não motivaram a decisão proferida. No que tange ao item “iii” – necessidade de análise dos julgados (jurisprudência) colecionados nos apelos – entende-se que não tem qualquer relevância ao caso concreto a “dialética” travada entre a Recorrente e DRJ de Ribeirão Preto, mas não se pode deixar de pontuar que não assiste razão a Recorrente em suas colocações. É que não se tem dúvidas de que eventuais julgados colecionados pelos contribuintes em suas defesas, como forma de demonstrar a plausibilidade dos seus argumentos, não vinculam o julgador administrativo e não o obriga a analisar cada um deles. Só existe efeito vinculante, no âmbito do julgamento administrativo federal, quando os julgados e eventuais atos administrativos invocados ou não pelo contribuinte tiverem sido proferidos nos contornos das decisões e dos atos listados no artigo 62, § 1º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 343/2015). Assim, não se pode concordar com a Recorrente, quando afirma que, no âmbito do julgamento administrativo, deve ser respeitada a regra estampada no artigo 489, §1º, inciso VI do Código de Processo Civil, e, por isso, deveria ser considerada como não “fundamentada a decisão que não enfrentar os precedentes invocados pela parte, mesmo que seja para a sua não aceitação no caso concreto.” As únicas decisões que devem ser enfrentadas e cotejadas com o caso concreto são aquelas que, de alguma forma, vinculam a administração pública e até mesmo o Poder Judiciário. Nos casos dos julgamentos do CARF, o Regimento Interno do Tribunal listou expressamente quais seriam essas decisões. Portanto, afirmar, como fez a Recorrente, que a decisão que não enfrentar todos os precedentes invocados pelas partes deverá ser considerada como não fundamentada é, data venia, incorreto. O próprio Superior Tribunal de Justiça tem esse entendimento, com se observa do julgado abaixo: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Fl. 5401DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016) (destacou-se) Portanto, não tem guarida, no presente caso, os argumentos da Recorrente, no que tange à necessidade de análise de todos os julgados (administrativos e judiciais) citados no seu longo Recurso Voluntário. Deve-se pontuar, contudo, que, quando da análise das razões recursais (que será feita na sequência do presente voto), caso se verifique eventual julgado proferido nos contornos do artigo 62, § 1º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 343/2015), não se furtará da análise do precedente invocado e se este tem correlação com a discussão travada. Por fim, com relação à juntada de documentos após a apresentação da Impugnação Administrativa e a suposta necessidade de deferimento da diligência requerida, este relator tem o entendimento, já externado em diversos julgados, que a prova, caso necessária para aferição da realidade dos eventos, poderá ser apresentada a qualquer tempo, uma vez que o Processo Administrativo Federal é regido pelo Princípio da Verdade Material. Deve-se ressaltar, neste ponto, que o julgador deve pautar sua conduta no Princípio da Verdade Material, cujo fundamento constitucional reside nos artigos 2º e 37 da Constituição Federal. Ou seja, o julgador deve perseguir a realidade dos fatos, para que não incorra em decisões injustas ou sem fundamento. Nesse sentido, são os ensinamentos de James Marins: A exigência da verdade material corresponde à busca pela aproximação entre a realidade factual e sua representação formal; aproximação entre os eventos ocorridos na dinâmica econômica e o registro formal de sua existência; entre a materialidade do evento econômico (fato imponível) e sua formalidade através do lançamento tributário. A busca pela verdade material é princípio de observância indeclinável da Administração tributária no âmbito de suas atividades procedimentais e processuais. (grifou-se). (MARINS, James. Direito Tributário brasileiro: (administrativo e judicial). 4. ed. - São Paulo: Dialética, 2005. pág. 178 e 179.) No processo administrativo tributário, o julgador deve sempre buscar a verdade e, portanto, não pode basear sua decisão em apenas uma prova carreada nos autos. É permitido ao julgador administrativo, inclusive, ao contrário do que ocorre nos processos judiciais, não ficar restrito ao que foi alegado, trazido e provado pelas partes, devendo sempre buscar todos os elementos capazes de influir em seu convencimento. Há de se ressaltar, ainda, no que tange ao pedido de realização de diligência, que o seu deferimento ou não, por parte do julgador, deve estar fundamentado na análise dos argumentos e do conjunto probatório apresentado pelo contribuinte. Assim, caso o convencimento do julgador possa ser realizado com a análise do que consta dos autos, a diligência se mostra dispensável e não precisa ser deferida apenas e tão- Fl. 5402DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 somente porque requerida no apelo apresentado. É casuísta a análise do pedido de realização de diligência, não estando o julgador vinculado ao seu deferimento, caso não precise de mais elementos para formar o seu convencimento, além daqueles já constantes nos autos do processo administrativo. Por todo exposto, REJEITA-SE, desde já, as alegações da Recorrente no que concerne a suposta nulidade da decisão proferida pelo DRJ de Ribeirão Preto. 1.2) DAS NULIDADES DO LANÇAMENTO. No Recurso Voluntário apresentado, a Recorrente se manifesta acerca de diversas nulidades do lançamento, argumentando, logo de início, que as hipóteses elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, não seriam taxativas e que “existem tantas outras causas de nulidades que não estão elencadas” no dispositivo em comento, que tem a seguinte redação: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Contudo, ao contrário do que defende a Recorrente, entende-se que as hipóteses de nulidade do procedimento administrativo são limitadas e, em muitos dos casos, há uma certa confusão das partes quando invocam a nulidade do procedimento, quando, na verdade, se está se aduzindo uma questão de mérito, como no caso, por exemplo, de uma interpretação equivocada da legislação por parte da fiscalização. Neste sentido, são precisas as colocações da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, na declaração de voto constante do acórdão de nº 1402-003.857 (Processo nº 16561.720171/2016-17). Veja-se: Sendo assim, esclarecedor o posicionamento de CELSO RIBEIRO BASTOS que enuncia ser nulo o ato "que apresenta vícios de legalidade atinentes à competência, ao objeto, ao motivo, à forma e à finalidade". (BASTOS, Celso Ribeiro Curso de direito administrativo, 2002, p. 163/164). Em outras palavras, não são quaisquer vícios de legalidade que acarretam a nulidade. O erro na interpretação dos dispositivos legais é matéria que será revista nos processos de controle do lançamento e terá como eventual consequência a improcedência do lançamento, não sua nulidade Por outro lado, este relator não tem dúvidas de que a expressão “preterição do direito de defesa”, constante no inciso II, do citado artigo 59, pode ter diversas interpretações e, por consequência, uma aplicação ampliada. Assim, qualquer ato da administração que, de alguma forma, dificulte ou inviabilize o direito de ampla defesa outorgado aos contribuintes, poderá macular o ato praticado, devendo este ser considerado nulo. E é justamente fincado nessas premissas que se analisará as preliminares levantadas pela Recorrente no Recurso Voluntário em apreço. 1.2.1) INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO SEM A ABERTURA DO TDPF. Fl. 5403DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente alega que a autuação promovida pela fiscalização seria nula, uma vez que, basicamente, não teria sido iniciada com a emissão do TDPF - Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal. Afirma, ainda, no sentido de que a “Medida Cautelar Penal não tem o condão de eliminar o vício da emissão intempestiva do TDPF, até porque todos os parcos e inconsistentes argumentos do Fisco ao frágil lançamento decorrem desta aludida Medida, tornaram-se parte integrante e determinante do procedimento fiscal e do regime de apuração dos tributos lançados nestes autos, o arbitramento”. Ao analisar esse mesmo argumento, a DRJ de Ribeirão Preto afastou a nulidade arguida, sob o entendimento de que, com base no que dispunha a Portaria RFB nº 1.687, de 17/09/2014, “tanto a fiscalização quanto a diligência constituem procedimento fiscal que pode resultar na apreensão de documentos e lavratura de auto de infração.” De fato, não há reparos a se fazer no que restou decido por aquela DRJ. Primeiro, não se pode perder de vistas que este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem o entendimento consolidado no sentido de que, nos casos de lançamento de ofício, não se faz necessária a intimação prévia do contribuinte, quando o fisco tiver todos os elementos necessários para formalizar a constituição do crédito tributário. Esta é a inteligência da súmula CARF nº 46. Confira-se: Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Por outro lado, não se pode concordar com o argumento da Recorrente, quando afirma que, para o início de qualquer fiscalização, se faz necessária a expedição do TDPF. É que, quando se analisa o disposto no artigo 7º do Decreto nº 70.235/72, não se tem dúvidas de que o procedimento de fiscalização pode se iniciar de diversas maneiras, como, por exemplo, com a apreensão de documentos ou livros do contribuinte. Confira-se: Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos. Ademais, no que tange ao TDPF, o entendimento que tem prevalecido no âmbito das Turmas de Julgamento do CARF é que a ausência de expedição prévia do referido Termo não traz qualquer prejuízo à defesa do contribuinte, uma vez que ele se presta para o controle interno dos trabalhos no âmbito da Receita Federal do Brasil. Neste sentido, veja-se as seguintes ementas: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2013 Ementa:NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Fl. 5404DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto n° 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. IRREGULARIDADES NO TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL-TDPF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O TDPF constitui-se em mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais, não implicando nulidade de tais procedimentos eventuais falhas na sua emissão ou trâmite. (...) (Acórdão nº 1302-002.559 – Processo nº 10283.720238/2016-55) ... Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 07/08/2013 a 10/03/2014 TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF. VÍCIOS FORMAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. De acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou vícios na emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento Fiscal não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. Esta jurisprudência se aplica ao novel documento com a mesma finalidade, o Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF). (...) (Acórdão nº 3402-005.377 – Processo nº 11050.720153/2016-73) Por fim, não se pode deixar de mencionar que o contribuinte, em seu apelo, afirma que “a finalidade da criação do TDPF foi justamente permitir ao fiscalizado assegurar-se da autenticidade da ação fiscal contra si instaurada, dando conhecimento do que será objeto de investigação, dos períodos a serem investigados, do prazo para a realização do procedimento fiscal e do agente que procederá à fiscalização.” Entretanto, ao longo do seu arrazoado, não demonstra qual prejuízo teve no exercício da sua defesa e em que medida a não expedição ou expedição tardia do TDPF lhe prejudicou. Desta feita, REJEITA-SE a preliminar de nulidade, no que tange a suposta expedição intempestiva do TDPF. 1.2.2) ABUSO NO PROCEDIMENTO DA AUTORIDADE FISCAL NO INÍCIO E DURANTE O PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO Nesta preliminar, a Recorrente alega que a operação desencadeada pelo Ministério Público, pela Polícia Federal e pela Receita Federal do Brasil, com o respaldo do Poder Judiciário, acarretou em imputações à Recorrente e seus sócios de crimes de lavagem de dinheiro e sonegação fiscal, sem que fossem respeitados os princípios do devido processo legal e da presunção de inocência, que são garantidos a todos os cidadãos pelo Texto Constitucional. Assim, após mencionar que houve ampla divulgação na mídia, inclusive com entrevistas dadas pelos agentes públicos envolvidos – Delegado da Polícia Federal e Auditores da Receita Federal do Brasil – invoca a redação do artigo 198 do CTN, afirmando que este dispositivo “veda a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos e de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”. Fl. 5405DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Afirma, ainda, que, “além de ilícito administrativo, a quebra do dever de sigilo funcional constitui tipo penal, previsto no art. 325 do Código Penal. A lei penal visa proteger os bens jurídicos da ameaça de sofrerem qualquer tipo de lesão”. Contudo, ao longo do arrazoado desenvolvido pela Recorrente, não se verifica quais os motivos que a “exposição” na mídia dos acontecimentos poderiam, de alguma forma, acarretar na nulidade do lançamento. Não se tem dúvidas de que, se houve algum abuso por parte dos agentes públicos (e aqui não se faz qualquer juízo de valor sobre isso), aqueles agentes podem ser responsabilizados civil e criminalmente, dentro dos contornos legais. Mas a apuração destes abusos deve ser discutida no foro competente e não como forma de tornar nulo o lançamento tributário que teve origem com operação devidamente autorizada pelo Poder Judiciário e com respaldo de provas e documentos que foram devidamente acostados aos autos. Ademais, também não se pode admitir como nulidade do procedimento os argumentos do contribuinte, quando afirma pela fragilidade da autuação, que, supostamente, se baseou em presunções, “sem promover perícias e diligências a fim de certificar-se todos elementos e informações” nos documentos apreendidos. Esse argumento, data venia, não é preliminar de nulidade e sim mérito da discussão, devendo ser analisado no momento oportuno. Assim, REJEITA-SE a preliminar de nulidade, no que tange ao suposto abuso prática nos procedimentos realizados pela Receita Federal do Brasil e Polícia Federal. 1.2.3) DA FALTA DE INTIMAÇÃO DA RECORRENTE PARA ESCLARECIMENTOS ACERCA DAS MOVIMENTAÇÕES BANCÁRIAS. Nesta preliminar, invocando o dispositivo do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, a Recorrente afirma que nunca foi intimada a “prestar esclarecimento de movimentações bancárias detectadas que levassem a questionamentos sobre sua contabilidade e que ao fim foi efetivamente utilizada como elemento econômico pelo fiscal na sustentação da existência de ‘caixa 2’ e por consequência do Lançamento de ofício.” Para fundamentar sua alegação de nulidade, além daquele dispositivo e do já citado artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, a Recorrente colaciona em seu Recurso Voluntário diversos julgados deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no sentido de que se faz necessária a intimação prévia do contribuinte, para que preste esclarecimentos sobre os créditos indicados nas suas contas bancárias, sob pena de nulidade do lançamento com base no artigo 42 da Lei nº 9.430. De fato, a Lei nº 9.430/96, em seu artigo 42, presume que a existência de depósito bancários, sem que haja a comprovação da origem dos recursos por parte do contribuinte, pode ser considerada como omissão de receita pela fiscalização. É o que determina, expressamente, o artigo 42 da citada lei. Veja-se: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A adequação deste dispositivo aos comandos da Constituição Federal de 1988, notadamente aos princípios que balizam e limitam o poder de tributar dos entes competentes para instituir e cobrar tributos, é questionável. Tanto que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 2015, a repercussão geral da discussão nos autos do RE 855.649/RS. Fl. 5406DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 De toda forma, o referido dispositivo continua válido e, por se tratar de uma presunção relativa de omissão de receitas, exige a intimação prévia do contribuinte para se manifestar acerca dos créditos identificados nas contas mantidas junto às instituições financeiras, nos exatos termos dos julgados colacionados pela Recorrente em seu apelo. Contudo, apesar de toda argumentação do contribuinte pela nulidade da autuação, por não ter sido previamente intimado a se manifestar a acerca dos supostos créditos identificados em sua conta bancária, quando se analisa os Autos de Infração lavrados (veja-se como exemplo, o AI de IRPJ, acostado às fls. 02 a 66), bem como o Relatório Fiscal, pode-se perceber que o citado artigo 42 da Lei nº 9.430/96 não foi utilizado como fundamento para a constituição dos créditos tributários. Em verdade, a fiscalização, com base em todo um conjunto probatório, dentre eles a existência de uma conta bancária junto ao Banco Bradesco, para qual eram direcionados os pagamentos dos boletos emitidos pela Tudor MG, entendeu pela imprestabilidade da contabilidade apresentada. Contabilidade esta, inclusive, que não contemplava aquela conta bancária, sendo que, como já mencionado, a titularidade desta só pode ser confirmada com a resposta dada pela própria instituição financeira (fls. 1441 e seguintes). Assim, com a declaração da imprestabilidade da contabilidade, o lucro da entidade foi arbitrado, nos termos do então vigente artigo 530, incisos I e II, do RIR/99 (Decreto nº 3.000/99) e no artigo 47, incisos I e II, alínea "b" da Lei 8.981/95. O acórdão recorrido deixou bem clara essa posição. Confira-se: No presente caso, contudo, não se utilizou de presunção, na constatação de omissão de receita, mas de prova direta da infração, mediante análise das informações constantes das notas fiscais e dos recibos de pagamentos emitidos pela Tudor MG em 2012 (provas trazidas na denúncia); da constatação do uso de conta bancária não escriturada para movimentação de receitas e despesas à margem de escrituração pela Tudor MG, conclusão atingida sem a necessidade do uso da presunção de omissão de receita constante do art. 42 da Lei nº 9.430/96, como adiante se demonstrará; do confronto da escrituração com o material apreendido e registros das interceptações telefônicas/telemáticas; bem como das informações prestadas na denúncia, como descrito no relatório, sendo oportuno registrar que tais documentos permitiram também concluir pela adoção de igual sistemática pela empresa Tudor SP. Não se pode perder de vista, ainda, que, como demonstrado no relatório alhures, a fiscalização, para fins de arbitramento do lucro, utilizou de planilhas apreendidas na casa de um dos sócios da entidade. Foi com base nesse documento e outras provas obtidas pelo Poder Judiciário, que se apurou a omissão de receitas e se arbitrou o lucro. Desta feita, não há que se falar em nulidade dos Autos de Infração, pela ausência de intimação prévia do contribuinte, uma vez que, reitere-se, a autuação não se deu com base no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, como tenta induzir o contribuinte na preliminar ora analisada. Portanto, REJEITA-SE mais esta preliminar de nulidade. 1.2.4) DA FALTA DE IDENTIFICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DOS DEPÓSITOS DAS CONTAS BANCÁRIAS. Em mais uma preliminar, em que invoca a inteligência do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, a Recorrente afirma que em “não havendo a intimação e a individualização dos créditos, de forma analítica e pormenorizada, de modo a permitir que o Contribuinte autuado tenha conhecimento das conclusões da Fazenda Pública para poder se manifestar Fl. 5407DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 legitimamente, para que não haja a preterição do direito de defesa, o que, infelizmente, não ocorreu no presente caso e é fato suficiente a ensejar a nulidade do lançamento.” Contudo, sem maiores delongas, utilizando-se dos fundamentos apresentados no tópico anterior, não assiste razão à Recorrente, uma vez que, reitere-se, o artigo 42 da Lei nº 9.430/96 não foi utilizado como embasamento legal para a constituição dos créditos tributários ora em discussão. A Recorrente tenta introduzir uma discussão que, data venia, não tem qualquer relação ou pertinência nos autos. A simples leitura dos Autos de Infração, como demonstrado, joga por terra toda a discussão levantada pela contribuinte. REJEITA-SE, assim, esta preliminar de nulidade 1.2.5) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Em outro tópico, a Recorrente sustenta, pelo o que se pode entender do que restou ali defendido, que houve cerceamento do seu direito de defesa, na medida em que, em suas palavras, “a autoridade fiscal NÃO apontou com clareza e objetividade quais foram os motivos e as causas de tornar a contabilidade da empresa fiscalizada imprestável, vez que esse foi o fundamento para o arbitramento do lucro no presente caso”. Pugna, assim, pela nulidade da autuação, afirmando que, “quando se existe a acusação de imprestabilidade, não se pode generalizar, incumbindo a fiscalização o dever de demonstrar individualmente a imprestabilidade” da contabilidade. Contudo, não se pode concordar com os argumentos apresentados pelo Recorrente. Pelo o que se denota dos autos, a fiscalização, em uma construção arrimada em diversas provas – e-mail’s e escutas telefônicas interceptadas com autorização do Poder Judiciário, documentos e planilhas apreendidas na empresa e com os sócios desta, denúncias realizadas por ex-colaboradores da entidade, dentre outros – concluiu pela prática de omissão de receitas, que transitavam à margem dos controles contábeis e fiscais do contribuinte, inclusive com o recebimento em espécie de valores nas vendas realizadas sem a devida emissão dos documentos fiscais. Não se tem dúvidas, quando se analisa os autos, notadamente o Relatório Fiscal (fls. 1.218 a 1.269), da motivação da fiscalização, que, com base em todo o conjunto probatório, entendeu que a contabilidade da entidade não se prestaria para determinar o lucro real. Neste sentido, importante transcrever um trecho daquele Relatório Fiscal, que deixa bem clara a posição da fiscalização e os motivos pelos quais a contabilidade foi declarada como imprestável. Veja-se: As inúmeras situações acima descritas demonstram, de maneira inequívoca, que as escriturações contábeis digitais (ECDs), relativas aos períodos fiscalizados, contêm evidentes indícios de fraudes, vícios e deficiências que as tornam imprestáveis para se determinar o lucro real (forma de apuração adotada pelas indústrias, nos citados períodos), sobretudo por não refletirem, verdadeiramente, dois elementos nucleares: receitas de vendas e custos/despesas. (destaques no original). Não se pode perder de vista ainda, que, para fundamentar a declaração de imprestabilidade da contabilidade da Recorrente, a fiscalização demonstrou, através de uma das escutas telefônicas interceptadas, que os balanços (entenda-se a contabilidade das entidades – Tudor MG e Tudor SP) eram, de alguma forma, ajustados, para “ir melhorando os resultados”. Fl. 5408DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Observa-se também da escuta telefônica transcrita, que os balanços precisavam ser passados previamente para um dos sócios da entidade, para que este pudesse aprovar as demonstrações antes da divulgação. Há que se ressaltar, ainda, que não se tem dúvidas, como colocado pela própria Recorrente, de que o arbitramento é uma medida extrema e, em regra, a fiscalização, ao constituir o crédito tributário de ofício, deve se pautar na opção de tributação exercida originariamente pelo contribuinte. Contudo, como será melhor explorado ao longo do presente voto, uma vez constada a imprestabilidade das demonstrações contábeis da entidade, o arbitramento deve ser obrigatoriamente realizado. Neste passo, não se verifica qualquer cerceamento de defesa ao contribuinte, sendo que, nos autos, restou devidamente demonstrado os motivos para a declaração da imprestabilidade da contabilidade, o que possibilitou, o autuado, se defender de forma plena em face das ilações da fiscalização. Portanto, REJEITA-SE a preliminar de nulidade, uma vez que não se verificou, na declaração de imprestabilidade da contabilidade da entidade, qualquer cerceamento de defesa da Recorrente. 1.2.6) MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. Em mais uma preliminar de nulidade, a Recorrente alega que houve flagrante “mudança de critério jurídico”, quando a fiscalização, “na base de cálculo utilizada para o lançamento complementar (outras receitas) utilizou-se dos lançamentos contábeis e nos valores de receitas operacionais desconsiderou a contabilidade, relacionado integralmente ao lançamento original”. Afirma, assim, que a “mudança do critério jurídico ocorreu no elemento quantitativo da regra matriz de incidência tributária, demonstrando que não se trata apenas de mero erro de fato como argumenta a autoridade julgadora ‘a quo’, porém que afetou o critério jurídico adotado para apuração de lucros tributáveis, maculando, por via reflexa, o lançamento original que simplesmente desconsiderou totalmente a contabilidade para a mesma apuração de base de cálculo tributável”. Com base nestes argumentos, a Recorrente pede a declaração da nulidade do lançamento. De pronto, cumpre registrar que, no Recurso Voluntário, a Recorrente não se insurge com relação à impossibilidade de se fazer o lançamento complementar, como fez na Impugnação de fls. 3.859 a 3.882. A única discussão devolvida a este colegiado é com relação à suposta mudança do critério jurídico, quando a autoridade fiscal promoveu a retificação do lançamento. Pois bem. Sabe-se que a legislação, em especial o Código Tributário Nacional, autoriza a retificação do lançamento, inclusive para majorá-lo, naqueles casos em que há patente erro de fato. Erro de direito não autoriza a autoridade administrativa a promover a retificação do lançamento. Com precisão cirúrgica, Paulo de Barros Carvalho se posiciona neste norte. Confira- se: Fl. 5409DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 “O erro da autoridade fiscal que justifica a alteração do ato de lançamento é apenas o ‘erro de fato’; nunca o ‘erro de direito’. Não obstante, ainda que nem sempre seja fácil distinguir esses dois tipos de erro, isso não nos impede de aplicar a discriminação nos pontos que enxergamos com clareza. Enquanto o ‘erro de fato’ é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o ‘erro de direito’ é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008 – 2ª edição. págs. 445 e 446) E mais: o CTN, no seu artigo 146, preceitua que a mudança do critério jurídico introduzida de ofício ou em consequência de decisão de autoridade administrativa e judicial só pode ser realizada para fatos geradores ocorridos após a alteração do entendimento. Veja-se a redação do artigo: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. A imutabilidade do lançamento é decorrente do princípio da segurança jurídica, que para alguns autores, dentre eles o próprio professor Paulo de Barros Carvalho, é um sobreprincípio que deve nortear todo o ordenamento jurídico. Contudo, no presente caso, não se vislumbra qualquer erro de direito que pudesse, de alguma forma, tornar nulo o lançamento do crédito tributário. Não houve mudança de critério jurídico quando foi realizado o lançamento complementar. São precisas as colocações do acórdão recorrido neste sentido. Veja-se: Trata-se, pois, de mero erro de fato (erro de cálculo) na determinação da base tributável, inexistindo inovação, não havendo de se falar em mudança de critério jurídico, pois não configurado erro de direito no lançamento originário, face ausência de mudança no enquadramento legal e/ou no fato jurídico tributário e/ou na relação jurídico tributária. Com efeito, inexistiu alteração de alíquota e/ou de base de cálculo, no que concerne ao agravamento. Os elementos integrantes do Anexo 3 (Acréscimos à base de cálculo) permaneceram os mesmos do lançamento original, cuja tributação sempre fora determinada pelo valor integral (100%). Trata-se de um acréscimo ao lançamento original. Somente com relação ao mês 12/2014 a autoridade fiscal exerceu, também, ação revisora, excluindo dos elementos integrantes do Anexo 3, dezenove lançamentos correspondentes a transferência de saldo para a apuração do resultado (identificados no Anexo 2 do TVF Complementar), portanto, retificando para menor o valor total das "Outras Receitas" no referido período, de R$ 5.765.356,32 para R$ 424.846,31, em benefício da contribuinte. Em consequência, o total das "Outras Receitas" do 4º trim/2014 passou de R$ 6.446.343,17 para R$ 1.105.833,16. Mesmo com esse entendimento, há que se ressaltar, contudo, que caso se admitisse que houve erro de direito e, por consequência, mudança do critério jurídico – e aqui se faz apenas para argumentar – não se estaria diante de uma nulidade, nos termos estampados no já citado e comentado artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. Se estaria diante de matéria de mérito, em que se enfrentaria o erro na base de cálculo quando da aplicação do arbitramento, podendo causar a improcedência parcial ou total do lançamento e não na sua nulidade. Portanto, REJEITA-SE também esta preliminar. 1.2.7) NULIDADE DE TODAS AS PROVAS UTILIZADAS NO LANÇAMENTO OBTIDAS NA MEDIDA CAUTELAR FISCAL. Fl. 5410DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Na última preliminar levantada pela Recorrente, esta afirma que as provas utilizadas para fundamentar o lançamento dos créditos tributários ora em discussão seriam nulas e, por consequência, eivaram de nulidade também o lançamento. Em longa explanação, a Recorrente discorre sobre as provas utilizadas, sobre a necessidade de haver uma interseção entre o “ Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal” e, em especial, sobre ilicitude das interceptações telefônicas e telemáticas, uma vez que teriam sido obtidas fora dos contornos da autorização judicial. Não assiste razão à Recorrente. Primeiro, não se pode olvidar que consta dos autos despacho (fls. 1.270 a 1.271) proferido pelo Juízo da Primeira Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares (MG), (processo de nº 545.24.2014.4.01.3803), em que houve autorização expressa do Poder Judiciário, para que as provas colhidas no âmbito daquele processo fossem compartilhadas entre a Receita Federal do Brasil e a Polícia Federal. Veja-se o que constou naquele documento: “Determino, também, o compartilhamento de informações e provas relacionadas às investigações em questão entre a Polícia Federal e a Receita Federal do Brasil, vez que, em se tratando de um esquema criminoso que tem como objetivo principal a sonegação de tributos, tal medida mostra-se necessária para viabilizar o trabalho conjunto entre a Polícia Federal e a Receita Federal e tornar mais eficaz a colheita de elementos para comprovação da autoria e materialidade delitivas” (destacou-se) Por outro lado, o próprio STF já convalidou o entendimento de que o compartilhamento de provas é válido e que estas provas podem ser utilizadas em processos administrativos, como se observa do julgado cuja ementa segue abaixo transcrita: EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheira dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova .(Inq 2424 QO-QO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00055 EMENT VOL-02286-01 PP-00152 RTJ VOL-00205-02 PP-00656) (destacou-se) Portanto, não restam dúvidas, por ter a mesma natureza e finalidade do procedimento administrativo disciplinar, que tal entendimento também se aplica ao processo administrativo fiscal. Assim, desde que autorizado o compartilhamento, como no caso em tela, tais provas não só podem ser utilizadas no âmbito do processo administrativo fiscal, como é dever do agente fiscal apreciá-las e utilizá-las para embasar eventuais autuações. Neste sentido, inclusive, já se pronunciou esse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Confira-se: (...) Fl. 5411DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 PROVA EMPRESTADA. DIÁLOGOS DE ESCUTA TELEFÔNICA. COMPARTILHAMENTO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VALIDADE. Não há impedimento legal para que a prova obtida licitamente por meio de quebra de sigilo telefônico e de dados, regularmente autorizada no âmbito do procedimento de investigação criminal, seja utilizada no processo administrativo fiscal, principalmente, se existe autorização judicial expressa para instrução do respectivo procedimento fiscal. (...) (Acórdão 3302-003.224 - 12782.000011/2010-07) ... PROVA EMPRESTADA. SIGILO BANCÁRIO Tendo a obtenção de documentos e extratos bancários sido realizada com base em ordem emanada do Poder Judiciário, não há empecilho para utilização das provas colhidas em âmbito judicial no processo administrativo fiscal, em especial quando há determinação de apuração de eventuais ilicitudes praticadas. (Acórdão nº 1302-002.637- Processo nº 10183.727555/2015-40) Assim, plenamente possível a utilização de provas colhidas no âmbito do Poder Judiciário, para embasar eventuais autuações de cunho tributário, como no presente caso. Não se pode dar acolhida, ainda, ao argumento da Recorrente de que algumas provas foram obtidas fora dos contornos determinados pelo juízo da Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares (MG). É que, em que pese sua argumentação, a Recorrente não trouxe nenhuma comprovação de que, no âmbito do Poder Judiciário, aquelas provas foram declaradas ilícitas. Neste caso, seria temerário um julgador administrativo, no limitado campo de atuação do contencioso administrativo tributário, declarar a ilicitude de uma prova produzida por ordem do Poder Judiciário e que foi compartilhada com a Receita Federal do Brasil para apuração e “comprovação da autoria e materialidade delitivas”. Deve-se pontuar, que não se opõe à afirmação da Recorrente, no sentido de que “os direitos e garantias que informam o processo judicial não podem ser ignorados no âmbito administrativo”. A ampla defesa e o contraditório, por exemplo, são garantias fundamentais, estampadas no Texto Constitucional, e devem ser plenamente aplicáveis, tanto no âmbito judicial, como no administrativo. Mas a questão posta pela Recorrente é diferente. Ao pretender que, no âmbito do julgamento administrativo, se declare a nulidade de provas obtidas com autorização do Poder Judiciário, sem que haja a efetiva comprovação de que houve a declaração da ilicitude das provas por parte daquele Poder da República é temerário e não se pode admitir. Se, no exercício do seu direito de ampla defesa, a Recorrente tivesse efetivamente comprovado que houve a declaração da ilicitude das provas colhidas no âmbito do Poder Judiciário, não se teria dúvidas: o lançamento tributário não poderia ser motivado e embasado com provas ilícitas. Contudo, como mencionado, não consta dos autos nada além das argumentações da Recorrente quanto a ilicitude das provas. Reitere-se: sendo estas produzidas no âmbito do Poder Judiciário e havendo autorização deste para que as provas fossem compartilhadas com o fisco federal, não há que se falar em ilicitude das provas, a eivar de nulidade o lançamento tributário em questão, enquanto o próprio Poder Judiciário não declarar a nulidade (ilicitude) daquelas. Assim, REJEITA-SE também a última preliminar levantada pela Recorrente. Fl. 5412DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 2) DA PREJUDICIAL DE MÉRITO 2.1) DA DECADÊNCIA Nesta prejudicial de mérito, após afirmar que todos os tributos ora em discussão estão sujeitos ao lançamento por homologação, a Recorrente aduz que a contagem do prazo decadencial deve se dar com base no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional, na medida em que “apurou e pagou antecipadamente nos períodos relacionados no Auto de infração e Lançamento, conforme rigorosamente demonstrado em sua contabilidade valores do IRPJ\CSSL\PIS\COFINS e do IPI”. Assim, a Recorrente requer o “afastamento das exigências de todos os tributos lançados referentes aos meses de janeiro a junho de 2012, pelo reconhecimento da decadência do direito à constituição do crédito tributário”, afirmando, que não se poderia presumir o dolo em todo o período autuado, em especial, porque “há 25 anos vem gerando riquezas, tributos e principalmente empregos”. A Recorrente, em argumento subsidiário, afirma ainda, que, mesmo se considerando a contagem do prazo decadencial com base no artigo 173, I do CTN, houve a decadência de parte do crédito tributário constituído. Neste sentido, argumenta pela necessidade de se “flexibilizar o conceito de “exercício”, especialmente pelo fato dos tributos federais (exceto ITR) serem lançados por homologação, onde o Fisco toma conhecimento do fato gerador do tributo no mês seguinte à declaração, como o caso DCTF/SPED. Nestas hipóteses a contagem do prazo decadencial na regra geral, no caso do PIS, COFINS, IPI e CSRB, deve ter o seu termo inicial à partir do primeiro dia do mês seguinte, onde estaria portanto, decaido do direito de lançar os fatos geradores desses tributos dos meses de fevereiro a maio de 2012”. Não assiste razão à Recorrente. Como sabido, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 146, inciso III, alínea b), determina que cabe ao legislador complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, inclusive aquelas que tratam da prescrição e decadência. No ordenamento jurídico pátrio, o Código Tributário Nacional é a norma geral a qual faz menção o Texto Constitucional. Mesmo tendo sido publicado antes da Constituição de 1988, o referido código foi recepcionado como Lei Complementar em matéria tributária e, por isso, é nele que se encontram as regras para contagem do prazo decadencial no Direito Tributário. Assim, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em que o contribuinte declara, calcula e recolhe os valores que entende devidos ao erário, o CTN determina que o fisco possui 05 anos, contados do fato gerador, para homologar a declaração e o pagamento realizado pelo contribuinte. Eis a sua redação: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. Fl. 5413DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (destacou-se) Contudo, nos termos já decido pelo STJ, no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, caso não haja pagamento (com ou sem declaração do contribuinte) ou caso haja a constatação de prática de condutas fraudulentas, aplica-se a regra geral para contagem do prazo decadencial, que está prevista no artigo 173, I do Código Tributário Nacional, que tem a seguinte redação: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. A aplicabilidade do art. 150, § 4º ou do art. 173, I, ambos do CTN, foi objeto de decisão definitiva, como mencionado, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), no Recurso Especial nº 973.733/SC, tendo o julgado recebido a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). Fl. 5414DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009) Contudo, o STJ, em julgado posterior, em que o relator cita expressamente o acórdão cuja ementa foi transcrita acima, acolhendo Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, "a fim de se adequar o decisório embargado à jurisprudência uniformizada no âmbito do STJ sobre a matéria", em caso muito semelhante ao que é aqui tratado, assim se pronunciou: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirando-se em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, tem-se por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 674.497/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 26/02/2010) (destacou- se) Cumpre ressaltar que esse posicionamento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça foi tomado em sede de recursos repetitivos, o que impõe a sua adoção por este Conselho Fl. 5415DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Administrativo de Recursos Fiscais (§ 2º do art. 62 do RICARF, com a redação dada pela Portaria MF nº 152/2016). Pois bem. No caso em apreço, em que pese o esforço argumentativo da Recorrente, a aplicação do artigo 173, I do CTN para fins de contagem do prazo decadencial se deu, em síntese, porque a fiscalização constatou diversas irregularidades no exercício da atividade da Recorrente, em especial a omissão de receitas. Por isso, restou caracterizado o dolo. Neste sentido, pela aplicação do artigo 173, em detrimento do que dispõe o § 4, do artigo 150 do CTN, o próprio CARF sedimentou o entendimento, como se observa da redação da súmula Súmula CARF nº 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Por outro lado, no que tange ao artigo 173, I do CTN, em especial quando se inicia a contagem do prazo decadencial – que se dá no início do exercício, como já decidiu o STJ - , a posição consolidada deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais também já restou sumulada. Veja-se: Súmula CARF nº 101:Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Neste sentido, não se pode fazer reparos no acórdão recorrido quando afirma: Nestes termos, considerando que o lançamento (original e suplementar) se reporta aos fatos geradores ocorridos entre 31/03/2012 a 31/12/2015 (IRPJ/CSLL); entre 01/2012 a 12/2015 (PIS/COFINS); entre 08/2012 a 06/2015 (CPRB) e entre 01/2012 a 06/2015 (IPI), o término do prazo decadencial se deu em 31/12/2017, em relação ao fato gerador mais antigo. Tendo sido a contribuinte cientificada dos autos de infração em 14/07/2017, bem como dos autos de infração complementares em 04/12/2017, impõe-se reconhecer que não se operou a decadência relativamente ao crédito tributário constituído. Portanto, REJEITA-SE as argumentações da Recorrente, no que tange à suposta decadência parcial do crédito tributário ora em discussão. 3) DO MÉRITO Superadas as preliminares e a prejudicial de mérito trazidas à discussão pela Recorrente, passa-se, neste momento, a analisar os fundamentos de mérito apresentados no Recurso Voluntário. Após essa análise, é bom deixar claro, se verificará os argumentos apresentados pelos coobrigados, afirmando, desde já, que estes se insurgem, tão-somente, contra as imputações das responsabilidades pela fiscalização, não trazendo a este colegiado discussões relativas ao mérito (constituição do crédito tributário) propriamente dito da autuação. 3.1) DAS ALEGAÇÕES DA RECORRENTE. DA SUPOSTA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA AUTUAÇÃO. DA NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE ALGUMAS PREMISSAS. No Recurso Voluntário apresentado, após suscitar preliminares, que supostamente tornariam nulos a decisão recorrida e o lançamento propriamente dito, e se manifestar pela decadência parcial do crédito tributário (pontos já enfrentados nos tópicos acima), a Recorrente traz inúmeros argumentos para desconstruir a acusação fiscal. Fl. 5416DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 O primeiro destes argumentos – se é que se pode falar em um único, face os inúmeras páginas e manifestações apresentadas no Recurso Voluntário – é de que a fiscalização se baseou em presunções para motivar o lançamento de ofício dos créditos tributários em discussão. Segundo os argumentos lançados pela Recorrente, a fiscalização teria deixado de motivar a autuação, na medida em que se teria furtado da análise dos “fatos geradores da obrigação tributária de forma individualizada e comprovação detalhada das receitas omitidas e respectivos fatos geradores individualizados de cada tributo lançado.” Argumenta, neste sentido, que a autuação se deu com base em presunções, o que exigiria o “impossível da Recorrente”, que além da prova negativa de um fato, teria que ter o “poder de adivinhar qual fato lhe teria sido imputado”. Aduz, ainda, que a fiscalização cometeu “ofensa mortal aos princípios da tipicidade cerrada e da legalidade”, quando adotou “uma interpretação completamente distorcida sobre a realidade operacional da atividade econômica da Recorrente”. Neste passo, em seu longo arrazoado, a Recorrente traz inúmeras ponderações, no sentido de que faltou motivação ao lançamento tributário, que, aos seus olhos, se deu com base em presunções, completamente distorcidas da realidade da atividade da entidade, e que não houve auditoria e confirmação das provas utilizadas para embasar a autuação. Enfim, argumenta, a Recorrente, que o lançamento se deu com base “em informação de terceiros, em especial do denunciante” e que a fiscalização não trouxe provas suficientes aos autos para confirmar os fatos narrados na acusação fiscal. 3.2) DO ÔNUS DA PROVA. Face essas colocações, antes de se cotejar os argumentos apresentados pela Recorrente com a acusação fiscal, entende-se como necessária a fixação de uma premissa, no que tange ao ônus probatório quando há a constituição de ofício do crédito tributário por parte da fiscalização. É que, naqueles casos em que a administração constitui créditos tributários de ofício, quando identifica incorreções e/ou omissões nos lançamentos contábeis e fiscais previamente realizados pelo contribuinte, há que se entender de quem é o ônus probatório: do fisco ou do contribuinte? No presente contexto, afasta-se, de pronto, os casos de presunção relativa, como, por exemplo, o de omissão de receitas por depósitos bancários, nos termos do já citado artigo 42, da Lei 9.430/96. Nestes casos, em que pese a discutível constitucionalidade do dispositivo legal, o legislador entendeu que o ônus probatório é do contribuinte. Assim, sendo devidamente intimado acerca das informações financeiras levantadas pela fiscalização e caso não haja comprovação em contrário por parte do fiscalizado, a ele será presumida determinada conduta. Mesmo nestes casos, entretanto, não pode a fiscalização, de forma unilateral, afirmar a existência de renda omitida, por exemplo, sem que seja dada a oportunidade ao contribuinte de fazer prova em contrário. Fabiana Del Padre Tomé, refutando de forma veemente a possibilidade de existência, no ordenamento jurídico brasileiro, das chamadas presunções absolutas ou mistas, assim se pronuncia sobre as chamadas presunções relativas: Fl. 5417DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Apesar de caracterizarem importante instrumento de que dispõe a Administração, auxiliando-a nas tarefas fiscalizatória e arrecadatória, as presunções têm seu emprego delimitado por normas constitucionais que traçam os contornos da competência tributária, além das que asseguram direitos dos contribuintes. Por tal razão, não encontram guarida em nosso ordenamento as presunções absolutas nem as chamadas presunções mistas. As primeiras são obstadas pela rígida repartição constitucional das competências para instruir tributos, bem como pelos princípios da estrita legalidade tributária, da tipicidade e da capacidade contributiva. Quanto às presunções mistas, violam não apenas os primados da tipicidade e capacidade contributiva, mas também o direito à ampla defesa, já que restringem as provas possíveis de serem utilizadas para ilidir o fato presumido. As presunções susceptíveis de serem empregadas pelo Fisco são apenas as relativas, por possibilitarem ao contribuinte a livre produção probatória em sentido contrário. (TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2008. Págs. 301 e 302) Contudo, excetuado os casos de presunção relativa (as únicas presunções que se pode admitir em direito tributário, diga-se), o dever de provar é da fiscalização. Há que se entender que, nos termos do artigo 142, do Código Tributário Nacional, a competência para apurar, constituir e calcular o crédito tributário, dentre outras, é da autoridade administrativa, de forma privativa, em especial quando é promovida a constituição de ofício do crédito tributário, quando presentes umas das hipóteses listadas no artigo 149 do mesmo Código. Assim, salvo naqueles casos em que há uma presunção relativa de determinadas condutas, reitere-se, é dever da administração tributária comprovar as suas alegações. Mais uma vez, se vale dos ensinamentos de Fabiana Del Padre Tomé que, após discorrer sobre as diferenças entre ônus, dever e faculdade na produção das provas, assim se manifesta: "(...) A existência do ônus pressupõe um direito subjetivo disponível, que pode ou não ser exercido, situação que não se verifica na esfera tributária, tendo em vista que os atos de lançamento e de aplicação de penalidades pelo descumprimento de obrigações tributárias e deveres instrumentais competem ao Poder Público, de modo privativo e obrigatório, tendo de fazê-lo com base nos elementos comprobatórios do fato jurídico e do ilícito tributário. Daí por que não tem a autoridade administrativa mero ônus de provar o fato jurídico ou o ilícito tributário que dá suporte aos seus atos, mas verdadeiro dever, (...)"(TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2008. Págs. 236 e 237) (destacou-se) E arremata a festejada professora: "Caso o ato de lançamento não se fundamente em provas, estará irremediavelmente maculado, devendo ser retirado do ordenamento. Na hipótese de o contribuinte deixar de apresentar os documentos comprobatórios do fato enunciado no antecedente da norma individual e concreta por ele emitida, sujeitar-se-á ao ato de lançamento a ser realizado pela autoridade administrativa e à aplicação das penalidades cabíveis, como adverte Geraldo Ataliba: 'o sistema de legislação vigente, quanto ao assunto, é claro: omissão do contribuinte, a sua falta de colaboração ou a colaboração maliciosa ou danosa, além de serem criminalmente reprimidos, não inibem o fisco no lançamento'. Opostamente, se o contribuinte fornecer os documentos que se referem ao objeto fiscalizado, as informações nele contidas farão prova a seu favor. Devidamente provado o fato enunciado pelo Fisco ou pelo contribuinte, as alegações que pretendam desconstituí-lo devem, igualmente, estar fundadas em elementos probatórios. Tudo, na esteira da regra segundo a qual o ônus/dever da prova cabe a quem alega, não se admitindo, na esfera tributária, convenções que alterem essa forma de distribuição. "(...) A existência do ônus pressupõe um direito subjetivo disponível, que pode ou não ser exercido, situação que não se verifica na esfera tributária, tendo em vista que os atos de lançamento e de aplicação de penalidades pelo descumprimento de Fl. 5418DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 obrigações tributárias e deveres instrumentais competem ao Poder Público, de modo privativo e obrigatório, tendo de fazê-lo com base nos elementos comprobatórios do fato jurídico e do ilícito tributário. Daí por que não tem a autoridade administrativa mero ônus de provar o fato jurídico ou o ilícito tributário que dá suporte aos seus atos, mas verdadeiro dever, (...)"(TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2008. Págs. 239 e 240) Este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se posicionou quanto a impossibilidade de se inverter o ônus probatório, quando a fiscalização tinha o dever de provar as ilações lançadas em Auto de Infração. Veja-se julgado neste sentido: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ - Ano-calendário: 2000 USUFRUTO DE AÇÕES. RECEITAS AUFERIDAS EM RAZÃO DA CESSÃO DOS DIREITOS DE FRUIÇÃO DOS ATIVOS. RECEITAS QUE NÃO SE CONFUNDEM COM A PERCEPÇÃO DE LUCROS E DIVIDENDOS. TRIBUTAÇÃO. APROPRIAÇÃO PRO RATA DA RECEITA. A celebração de contrato oneroso de usufruto de ações importa na transferência, ao usufrutuário, do direito, inerente à posição acionária, de percepção de juros e dividendos. A remuneração estabelecida em decorrência da cessão do direito de fruição das ações não se confunde com a percepção de juros e dividendos, constituindo receita do cedente obrigatoriamente submetida à tributação pelo Imposto sobre a Renda. Nessas condições, a receita deve ser apropriada pro-rata, durante o período do contrato. RATEIO DE CUSTOS - GLOSA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. Provado, pelos elementos constantes da escrituração mercantil, que a recorrente contabilizara despesas recebidas em rateio de sua controladora, pratica usual em se tratando de grupos financeiros, caberia à fiscalização provar a inexistência ou a não dedutibilidade das despesas que assumira, não simplesmente ter promovido a sua glosa, mediante ilegal inversão do ônus da prova. PERDAS DE CRÉDITO. DEDUÇÃO INDEVIDA. A dedução de perdas no recebimento de créditos está condicionada ao atendimento aos requisitos legais para a sua dedutibilidade, além da comprovação documental inequívoca da sua ocorrência. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2000 DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL - Consoante Súmula Vinculante do STF é de cinco anos o prazo de decadência para o Fisco efetuar o lançamento das contribuições para custear a Seguridade Social (art. 45 da Lei nº 8.212/1991). PIS, CSLL E COFINS - LANÇAMENTOS DECORRENTES - Aplicam-se aos lançamentos decorrentes o decidido em relação ao principal. Mantida parcialmente as exigências de CSLL e exoneradas integralmente as exigências de PIS/Pasep e COFINS MULTAS ISOLADAS - DECADÊNCIA E PROVIMENTO NO MÉRITO DA MATÉRIA PRINCIPAL - As multas isoladas por falta ou insuficiência de estimativas mensais sujeitam-se ao prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º do CTN. Dado provimento, no mérito, ao recurso na parte relativa ao IRPJ que motivou a aplicação de multa isolada, cancela-se a exigência remanescente da decadência. (Número do Processo 19740.000004/2006-56 - Acórdão 107-09.588 - Data da sessão: 17/12/2008) Por outro lado, como se verifica da ementa acima, inclusive, não se pode desprezar o "peso" da prova dos lançamentos contábeis do contribuinte. Desde que lastreados por documentação hábil e idônea que comprove eventual lançamento, a contabilidade feita nos ditames da legislação tem o condão de provar a ocorrência do evento escriturado. Não é por outro motivo que o Decreto 3.000/99 era categórico ao afirmar que os lançamentos contábeis fazem prova em favor do contribuinte, sendo dever da autoridade administrativa comprovar eventuais inveracidades. Neste sentido era a redação dos artigos 923, 924 e 925 do RIR/99. Veja-se: Art.923.A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, Fl. 5419DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §1º). Art.924.Cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §2º). Art.925.O disposto no artigo anterior não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao contribuinte o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração Portanto, o dever de comprovar as ilações lançadas na autuação fiscal é da fiscalização. Não se pode admitir a transferência desse ônus ao contribuinte, quando a legislação assim não autoriza. Sendo apresentada documentação que comprove e sustente os lançamentos na contabilidade, a fiscalização deve empreender as diligências necessárias para comprovar suas alegações. Contudo, uma vez instado, pela fiscalização, a comprovar os lançamentos contábeis, cabe ao contribuinte apresentar documentação hábil e idônea que dê suporte factível àqueles lançamentos. Não se pode admitir que o simples lançamento na contabilidade faz prova irrefutável ao contribuinte. É dever deste demonstrar e, principalmente, comprovar que a sua contabilidade é fidedigna e representa de forma correta a realidade dos fatos ocorridos. Não sendo apresentado nenhum documento para comprovar os lançamentos contábeis, não pode, o contribuinte, invocar os dispositivos legais acima, para indicar que o ônus probatório é da fiscalização. É temerária a interpretação do dispositivo de forma literal, até mesmo porque é dever do contribuinte a guarda dos documentos que dão suporte aos lançamentos contábeis. Feitas essas considerações, passa-se a analisar a acusação fiscal, os argumentos da Recorrente, cotejando-os com o que restou decidido pela DRJ de Ribeirão Preto (SP). 3.3) DA ACUSAÇÃO FISCAL E DOS ARGUMENTOS APRESENTADOS PELO RECORRENTE. Como já relatado alhures, o agente autuante, partindo de denúncia anônima feita por um de ex-empregado da Recorrente, obteve, com o devido respaldo do Poder Judiciário, inúmeras provas para demonstrar a operação de sonegação de tributos (omissão de receitas) que foi realizada pela Recorrente ao longo dos anos fiscalizados e que são objeto da autuação ora em análise. Ao contrário do que defende a Recorrente, o que se verifica da autuação é que a fiscalização conseguiu demonstrar o esquema arquitetado pelas entidades, que tinha como objetivo, basicamente, omitir vendas e, por consequência, receitas da fiscalização, ficando, assim, aquela entidades, livres do pagamento de diversos tributos que incidem sobre as operações por elas realizadas. Não se concorda com os argumentos da Recorrente de que a autuação se baseou em presunções para a constituição dos créditos tributários. É claro que, não se poderia esperar que a fiscalização trouxesse aos autos todas as operações omitidas – individualizadas, como fala a Recorrente – até mesmo porque, o que se verificou foi um esquema ardiloso e sofisticado para esconder, das fiscalizações estadual e federal, os eventos ocorridos. Eventos estes que, de alguma forma, fariam nascer a obrigação tributária. Fl. 5420DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 De pronto, não se sustenta a afirmação da Recorrente no sentido de que não poderia ter validade a acusação de ex-empregado que responde judicialmente por crime de furto qualificado, justamente por ter subtraído valores da entidade. Primeiro, quando se analisa o Relatório Fiscal e a bem fundamentada motivação da fiscalização, pode-se verificar que esta não se utilizou apenas da denúncia de um ex- empregado da Recorrente para constituir o crédito tributário. É claro que a denuncia anônima de um ex-funcionário foi o ponto de partida para todo o trabalho da fiscalização. Não há dúvidas quanto a isso. Entretanto, o conjunto probatório acostado aos autos, além da denúncia do ex- empregado, é composto por e-mails trocados pelos funcionários e diretores da Recorrente, planilhas, controles paralelos que foram apreendidos pela Polícia Federal e auditores, em operação autorizada pelo Poder Judiciário, documentos fiscais emitidos pela própria Recorrente, confirmação de omissão de informações, inclusive na contabilidade, no que tange à existência de uma conta bancária mantida e movimentada junto ao Banco Bradesco, dentre outras provas citadas e apresentadas pela fiscalização. A esta mesma constatação chegou o acórdão recorrido. Confira-se trecho da decisão proferida pela DRJ de Ribeirão Preto: Como já ressaltado, in casu, a fiscalização não utilizou, pura e simplesmente, as informações prestadas na denúncia, a qual, aliás, reitere-se, veio acompanhada de provas (Recibos e Notas Fiscais do ano de 2012). Após longo período de investigação e mediante operação conjunta com a Polícia Federal e Ministério Público, com supedâneo em autorização judicial, a fiscalização buscou outros elementos de prova, tais como as interceptações telefônicas/telemáticas e o material apreendido por meio de medida judicial de busca e apreensão. (destacou-se) Por outro lado, o argumento da Recorrente utilizado para tornar sem credibilidade a denúncia realizada, uma vez que aquele ex-empregado, em verdade, estaria com o intuito de penalizar seu antigo empregador, cai por terra, quando se analisa o processo judicial penal citado pela própria Recorrente no Recurso Voluntário: processo nº 171557-14.2011.8.13.0105, com trâmite inicial na comarca de Governador Valadares (MG). É que, em consulta ao site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais 1 , pode-se verificar que, no dia 16/10/2018, o juízo estadual de 1ª instância entendeu por bem absolver o réu Jeferson Loubak Brandão, julgando como improcedente a “pretensão punitiva estatal”. Aqui, deve-se se ressaltar que, quando se analisa o Relatório Fiscal, o agente autuante sempre cita trechos da denúncia feita pelo “senhor Antonio Francisco Xavier Filho, ex- funcionário, de cargo de confiança - Chefe do Setor Financeiro, com mais de 25 anos de casa (1988 a 2014)”. Entretanto, ao longo do Recurso Voluntário, para sustentar a fragilidade da autuação, que supostamente teria sido baseada apenas em uma denúncia feita por um ex- empregado, a Recorrente cita o processo acima, que tem como Réu o senhor Jeferson Loubak Brandão, que também era funcionário da empresa Tudor MG. Não se pode verificar, assim, se o denunciante mencionado reiteradamente no Relatório Fiscal - Antonio Francisco Xavier Filho – de fato está respondendo criminalmente por 1 Consulta disponível no link: https://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_movimentacoes.jsp?comrCodigo=105&numero=1&listaProcessos=11017 155 Fl. 5421DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 furto qualificado e, em especial, se já houve um pronunciamento do Poder Judiciário quanto à suposta denúncia apresentada, uma vez que a Recorrente não trouxe prova neste sentido. De toda forma, o conjunto probatório é farto e, data venia, a Recorrente com os argumentos e poucos documentos apresentados nos autos, não conseguiu desconstruir as ilações da fiscalização. Veja-se alguns exemplos. Logo de início, no Relatório Fiscal, o agente autuante demonstrou que, após ser desencadeada a operação denominada “Água Viva (Polo Negativo)”, a receita bruta da Tudor SP, “extraída de suas NFEs, relativa ao ano 2016, na casa dos 235,9 milhões de reais, é bem maior do que as mesmas receitas declaradas de 2012 a 2015 (de 105 a 177 milhões), ao mesmo tempo que aparenta coerência com as receitas que foram extraídas dos citados controles paralelos e embasaram os lançamentos no mesmo período - 2012 a 2015”. A Recorrente, em sua Impugnação e no Recurso Voluntário apresentados, ignorando a afirmação da fiscalização de que as receitas declaradas após a referida operação (no de 2016) eram coerentes com as receitas extraídas dos controles paralelos para os anos de 2012 a 2015, pontua que a “autoridade fiscal utilizou somente de raciocínio para deduzir a omissão de receita, sem fazer um confronto real e analítico com a contabilidade da empresa.” Por outro lado, a Recorrente justifica o aumento significativo na receita tributável no ano de 2016, uma vez que, em suas palavras, a empresa “experimentou crescimento de seu produto no Mercado. O fato decorreu da conquista inédita de fornecimento a grande montadoras e fabricantes de autopeças: Mercedes, Chrysler, Bosch, Duracel, dentre outros.” Afirma, ainda, que, após ser deflagrada a denominada Operação “Água Viva (Polo Negativo)”, diversas alterações “operacionais e estratégicas de mercado” tiveram o condão de fazer crescer exponencialmente suas receitas, mas que, a princípio, essas alterações não teriam sido motivadas pela operação deflagrada. Contudo, quando se analisa os autos, pode-se verificar que essas afirmações da Recorrente foram lançadas nos apelos – Impugnação e Recurso Voluntário -, mas não houve a juntada de nenhuma prova para corroborar com as alegações apresentadas. Neste ponto, não se pode deixar de mencionar que, em que pese a extensa Impugnação Administrativa apresentada (fls. 3.438 a 3.566), a Recorrente não trouxe aos autos, em um primeiro momento, qualquer documento, além da procuração e documentos constitutivos (fls. 3.567 a 3.575). Quando da apresentação da Impugnação Complementar (fls. 3.859 a 3.882), face a retificação da autuação promovida pela fiscalização, a Recorrente apresentou apenas os documentos de fls. 3.883 a 4.007, que se prestariam para comprovar que houve valores indevidamente lançados como receitas pelo agente autuante, valores que seriam decorrentes de variações cambiais. Posteriormente, já tendo sido o processo distribuído a este relator, a Recorrente trouxe documentos aos autos, mas que teriam o condão de demonstrar supostos equívocos quando do arbitramento. Estes argumentos, deixa-se claro, serão analisados a seguir. Ou seja, em que pese alegar, a Recorrente não trouxe aos autos qualquer elemento de prova que pudesse ratificar os seus argumentos, em especial quando afirma que houve presunção da fiscalização na acusação de condutas ilícitas praticadas. Fl. 5422DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 E aqui, é bom deixar claro, não se está falando de prova negativa, como afirmou a Recorrente. Partindo do ponto que a fiscalização apontou e comprovou um incremento nas receitas tributáveis após a operação realizada, a Recorrente poderia (ou deveria) ter demonstrado quais os contratos assinados – que ela afirma existir – que tiveram o condão de aumentar substancialmente sua receita. Ademais, quais seriam as mudanças operacionais e em que elas foram baseadas, a justificar tamanho incremento nas receitas da entidade? Não há qualquer prova neste sentido nos autos, apesar da superficial explicação lançada no Recurso ora em análise Prosseguindo no Relatório Fiscal, a fiscalização afirma que “restou evidenciado a existência de algumas empresas que trabalhavam em parceria com as indústrias Tudor, denominadas ‘centros de distribuição’ (ou distribuidores), bem como vários ‘revendedores autorizados’”, e que “alguns dos distribuidores (chamados pelo grupo de “depósitos”, ou “revendas”), foram formalizados com nomes “emprestados” de terceiras pessoas naturais, especialmente funcionários e/ou ex-funcionários das indústrias, sendo controlados diretamente por estas”. No Recurso Voluntário, ao refutar a existência de um “grupo econômico”, como afirmado pela fiscalização, a Recorrente não nega a existência dessas empresas e que algumas delas estariam em nome de funcionários ou ex-funcionários. Contudo, afirma que “o fato de alguns dos distribuidores (depósitos como são chamados) serem de propriedade de pessoas que anteriormente foram empregadas, ao contrário de ser um agravante contra a Recorrente, é um orgulho na sua história.” Aduz, assim, que o “vínculo de amizade, profissionalismo que sempre imperou na gestão da Recorrente propiciou a oportunização de parte de seus ex-empregados tornarem-se empreendedores e, certamente com todo apoio e satisfação da empresa Recorrente. De fato, notadamente pelo princípio da livre iniciativa, não há, na legislação, nada que impeça um empregado ou ex-empregado de criar uma empresa, para revenda de produtos do seu empregador. Isso se mostra, inclusive, salutar, na medida em que se conhece o ramo de negócio, os clientes, as peculiaridades e especificações dos produtos. Entretanto, além de não comprovar como se dava o estímulo aos seus empregados, para abertura dessas empresas (atingimento de metas, tempo de trabalho?), a Recorrente se olvidou que a fiscalização colacionou no relatório fiscal troca de e-mails interceptados, em que fica clara a ingerência que a entidade tinha sobre aquelas empresas, determinando, inclusive, como e quando deveriam serem feitos os pagamentos dos pró-labores dos gerentes, a distribuição dos lucros e, em especial, a necessidade de ratificação da contabilidade das empresas pelos “contadores das fábricas”. O único argumento que a Recorrente trouxe para desconstruir a afirmação de que aquelas empresas participavam do esquema montado para omitir receitas, foi de que a fiscalização deveria (ou poderia) ter verificado “aferir através das Notas Fiscais de venda da Recorrente a estes distribuidores ‘supostamente componente do grupo econômico’ que os preços de venda em geral são até maiores do que os praticados com outros distribuidores, pelas variações de quantidades adquiridas, forma de pagamento, etc.” Mais uma vez, contudo, a Recorrente alega, mas não traz qualquer elemento documental para comprovar suas afirmações. Questiona-se: por que não foram apresentadas as Notas Fiscais emitidas (mesmo que por amostragem) e um comparativo, com algum tipo de comprovação, dos preços praticados? Nada disso consta dos autos. Fl. 5423DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Ainda, no Recurso Voluntário, a Recorrente insiste em afirmar que a fiscalização se baseou, tão-somente, no que restou declarado pelo denunciante, quando concluiu que a empresa, em síntese, não emitia Notas Fiscais por todas as operações realizadas. Alega, neste sentido, que toda a autuação se deu com presunções e que não poderia prevalecer, na medida em que a fiscalização não comprovou suas alegações. Mais uma vez, não se pode concordar com a Recorrente. No Relatório Fiscal, consta a transcrição de diversas escutas telefônicas, em que se pode verificar que havia todo um esquema, para que os produtos fossem comercializados sem Nota Fiscal. Em suas alegações, mais uma vez se esquecendo do que restou amplamente demonstrado pela fiscalização, a Recorrente afirma que não houve comprovação das práticas de vendas sem notas e/ou com notas fiscais subfaturadas e que as ilações da fiscalização estariam amparadas tão somente nas afirmações do denunciante. Aduz, ainda, a Recorrente, que seria operacionalmente impossível uma Nota Fiscal acoberta mais de uma entrega. Afirma, neste sentido, que: Também a presunção da omissão de receita repousa na existência das chamadas notas fiscais “viajadas”, onde uma nota acobertava várias entregas. Ora, a nota fiscal eletrônica tem um prazo máximo para circular de 3 (três) dias da data de sua emissão, observando-se que, para o percurso dos 100 km iniciais, o prazo não pode ser superior à 24 (vinte quatro) horas (art. 58, do RICMS/MG). Portanto, além da própria impossibilidade temporal e haver várias viagens, seria necessário ainda a identificação da quantidade, modelos e preços dos produtos, enfim um contexto muito difícil de ocorrer. Supor-se que esta afirmação do denunciante fosse verdadeira, é supor-se uma total conduta omissa pela fiscalização estadual. Nunca o fiscal trouxe aos autos qualquer ocorrência neste sentido, sequer procurou ouvir o denunciante, como obrigatoriamente exige o processo Administrativo caso nulidade acima tratada). Nunca relacionou um contingente possível de clientes/localidades onde tal pratica poderia ocorrer, considerando a distância do ponto de entrega. O critério da presunção novamente aqui é: “Segundo o denunciante”, simplesmente. (destaques no original) Entretanto, o que se percebe dos autos é o contrário. Nas transcrições das conversas constantes no Relatório Fiscal, a todo momento, os funcionários da Recorrente falam abertamente se o produto vai ser comercializado com ou sem nota, tratam de mercadorias (baterias) que seriam levadas aos distribuidores “naquele esquema”, afirmam, sem constrangimento, em “economia de imposto”, dentre outras colocações que não deixam dúvidas: havia um esquema montado para a comercialização de baterias sem a devida emissão do documento fiscal. Na última transcrição deste tópico do Relatório Fiscal, ressalte-se, o funcionário Gleyton deixa claro que as Notas Fiscais seriam emitidas em “uma viagem sim, a outra não... Uma coisa compensa, a outra não.” Mais adiante, na mesma conversa, aquele funcionário, se mostra preocupado quando afirma que “alguma coisinha eu tenho que tirar, um mínimo que seja, mas eu tenho que tirar”. Assim, questiona-se mais uma vez: face essas conversas, interceptadas e transcritas pela Polícia Federal, com o autorização do Poder Judiciário, ter-se-ia, ainda, alguma dúvida de que os funcionários da Recorrente tratavam com os distribuidores a venda de produtos Fl. 5424DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 à margem dos controles fiscais e contábeis da entidade? Se não fossem neste sentido essas conversas, qual seria, então a finalidade destas “negociações”? Não se pode desprezar, ainda, a sentença proferida nos autos do processo judicial de nº 171557-14.2011.8.13.0105 (TJMG) (citado pela própria Recorrente nos apelos apresentados), em que um dos funcionários da Tudor MG foi denunciado por furto qualificado. Aquela sentença, diga-se, em que pese não constar nos autos, encontra-se disponível para consulta pública no site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. E nela pode-se verificar que uma das testemunhas arroladas, após ser devidamente compromissada, deixa bem claro o que restou demonstrado pela fiscalização quando afirma: A testemunha André Pereira Magalhães declarou que trabalhou na empresa vítima, na função de motorista do ano de 1995 até 2012. Sua função era transportar baterias até um certo destino e recolher as sucatas. No começo, ao receber notas fiscais repassadas pelo chefe do transporte estas iam abertas, depois, passaram a ser lacradas. Entregava tais notas em depósitos da própria empresa. Não trazia qualquer recibo de entrega da mercadoria e várias vezes já trouxe grandes somas em espécie. Também trazia muitos cheques, os quais eram repassados para Fábio, chefe do setor financeiro na época. Recebia ordens da empresa para desviar de postos fiscais e passar por caminhos alternativos, pois, se passasse o caminhão, o qual era rastreado, era bloqueado. (...) (destacou-se) Por outro lado, a argumentação da Recorrente de que a fiscalização não conseguiu comprovar que as vendas eram realizadas sem Nota Fiscal ou de que estas eram emitidas abaixo do preço dos produtos não se sustenta, quando se analisa o Anexo 11 do Relatório Fiscal (fls. 1.456 a 1.574). Neste sentido, são interessantes as colocações do acórdão proferido pela DRJ de Ribeirão Preto, quando analisa aquele documento dos autos. Veja-se: Conforme descrito no relatório, além da informação prestada na denúncia anônima de ex-funcionário e das provas que a acompanharam (recibos e notas fiscais do ano de 2012), ocorrida no ano de 2013, no âmbito da operação Água Viva (Pólo Negativo), deflagrada em 2015, foram ouvidas pessoas, apreendidos computadores, mídias portáteis e documentos impressos, cujas informações levantadas, analisadas em conjunto com os dados advindos das interceptações (efetuadas no ano de 2014) e demais diligências realizadas e informações extraídas dos sistemas informatizados da RFB, constituíram elementos de prova da infração aqui discutida, qual seja, omissão de receitas/despesas, decorrente da falta de emissão de nota fiscal e/ou sua emissão com valor inferior ao realmente praticado ("meia nota"), aliada a contabilidade paralela (caixa 2) e conta bancária não escriturada pela Tudor MG, empresa do mesmo grupo econômico, mesmos sócios e identidade de objetivo na prática de omissão de receita. Evidentemente que, para fins de apurar a própria omissão de receitas/despesas e a sua proporção, tais documentos foram confrontados com a escrituração levada a efeito pela contribuinte, inclusive no intuito de confirmar e/ou infirmar a imprestabilidade da escrita. O confronto dos recibos de pagamentos, dos boletos (ou notas promissórias) e das notas fiscais a eles correspondentes (ano de 2012), trazidos na denúncia e constantes do Anexo 11, evidencia, de fato, a emissão de nota fiscal com valor inferior ao praticado ("meia nota"), sinalizando a omissão de receita na ordem de 38% pela Tudor MG, que, como dito, constitui empresa do mesmo grupo econômico da autuada, com identidade de atividade e objetivos, como adiante se demonstrará. Vários são os documentos nesse sentido no referido Anexo 11. Fl. 5425DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Assim, em que pese a insistência da Recorrente ao apontar supostas fragilidades da autuação, a construção da fiscalização, amparada em vasto conjunto probatório, aos olhos deste julgador, é suficiente para afirmar que, no período fiscalizado, foram comercializadas mercadorias sem a devida e necessária emissão do documento fiscal e, por consequência, houve omissão de receitas por parte da Recorrente. Não houve presunção e sim comprovação por parte da fiscalização. 3.3.1) DA OMISSÃO DE CUSTOS E DESPESAS. DA QUESTÃO DA LOGÍSTICA REVERSA. A Recorrente, em grande parte do seu Recurso Voluntário, tentando desconstruir as ilações da fiscalização, explica como seria a questão da chamada “logística reversa” no mercado de baterias automotivas. Basicamente, a Recorrente sustenta que não pode prevalecer a acusação fiscal, no sentido de que teria omitido receitas e, em especial, custos e despesas, uma vez que a legislação, em especial a ambiental, impõe a chamada logística reversa. Aponta que as planilhas apreendidas na casa de um dos sócios, na já citada operação “Água Viva (Polo Negativo)”, seriam um estudo dos impactos da logística reversa na operação das empresas – Tudor MG e Tudor SP. Neste sentido, em seu arrazoado, a Recorrente afirma que “com a resolução nº 257/99 do CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente, e alterada pela Resolução n º 408 em 05 de novembro de 2008, todos os fabricantes de Baterias, distribuidores, aplicadores e consumidores em cadeia, passaram a experimentar uma imposição legal, de aspecto de responsabilidade social constitucional, inclusive sujeito à sanções penais, que abrange tanto a recuperação das baterias inservíveis no usuário até as empresas ambientalmente habilitadas para descarte final na forma segura e definida na Lei.” Afirma, ainda, que, na prática, “todos envolvidos nesta logística reversa estão obrigados para cada kg de bateria colocado no mercado, coletar e conduzir ao destino autorizado por lei, o mesmo kg em baterias inservíveis” Aduz que, além dos benefícios ambientais, uma vez que os produtos acabam por ter uma destinação correta, a logística reversa viabiliza o retorno destes produtos “ao ciclo produtivo e de negócios, além de preservar recursos naturais quando se transforma resíduos em matéria-prima novamente.” Por outro lado, sob o argumento de que as baterias usadas não tem qualquer valor comercial, a Recorrente aduz que os insumos reciclados daqueles produtos (em especial, o chumbo e o plástico) fazem com que o custo médio da produção de baterias seja menor. E toda argumentação desenvolvida é para concluir que a logística reversa “resulta na redução do custo da principal da matéria prima: chumbo em média 78,42%. O reflexo desta redução do chumbo resulta no produto final (bateria) em média 43% menor.” 2 Assim, a Recorrente afirma que as ilações da fiscalização, notadamente quando se vale, para sustentar o lançamento, de planilhas apreendidas na casa de um dos sócios, não podem prevalecer, em especial porque aquelas planilhas seriam um estudo dos preços (“preço cheio”), sem a consideração da logística reversa. Em suas palavras: 2 Deve-se ressaltar que, na petição de fls. 4.947 a 4953, protocolizada após a apresentação do Recurso Voluntário, a Recorrente afirma que essa redução seria de 37,91% (em média). Fl. 5426DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Pontualmente a planilha retrata isso. Caso não houvesse na obrigatoriedade legal do fabricante de baterias como a Recorrente à logística reversa, o preço de produção e o preço de venda deveriam ser mensurados em média com este acréscimo médio. Simples, lógico, pertinente a metodologia do estudo estampado na planilha. Caso tivesse a autoridade fiscal perquirido o mínimo sobre o assunto, antes de valer-se da presunção de omissão de receitas, e tivesse solicitado explicações encontraria o registro das notas fiscais de entrada de remessa de produtos inservíveis sem valor comercial de acordo com a legislação fiscal (Confaz) e ambiental (Conama) chegaria a esta conclusão. Aliás chegaria a aferir a exata simetria destes valores constantes na planilha. Quando da análise desse argumento desenvolvido pela Recorrente, contudo, a douta DRJ de Ribeirão Preto (SP) entendeu que não houve a comprovação das alegações, na medida em que a contribuinte não apresentou qualquer elemento de prova para sustentar sua defesa, se limitando à apresentação de uma planilha de cálculos. Veja-se o que constou daquele acórdão: A fim de contraditar as conclusões fiscais acerca das planilhas/apostilas, a impugnante alega que se trata de estudo mercadológico referente à influência da logística reversa no custo da mercadoria. E que se tivesse a fiscalização solicitado esclarecimentos poderia verificar, das notas fiscais de entrada de mercadorias inservíveis sem valor comercial (sucata), que a diferença verificada nas planilhas corresponde aos efeitos da logística reversa, ou seja, do estudo da redução do custo de obtenção do chumbo (Pb) pela sua reciclagem. Tal alegação não se sustenta à falta de comprovação mediante documentação hábil e idônea. Sequer logrou a contribuinte apresentar em sua defesa as mencionadas notas fiscais de entrada de mercadoria inservível sem valor comercial (sucata), de modo a quantificar o percentual de chumbo reciclável que deu entrada em seu estoque. Limitou-se a trazer uma tabela, também desacompanhada de documentação probatória, exemplificativa do custo da obtenção da matéria prima chumbo (Pb), inclusive reciclado (inservível), como se pode ver abaixo: Além dessa constatação, a Turma julgadora a quo demonstrou que a acusação fiscal foi justamente no sentido de que “uma das formas de pagamento das vendas se dava mediante crédito em sucata, destacando que, quando oriundos de vendas não contabilizadas, as indústrias também não contabilizavam o custo da sucata, o que foi confirmado em interceptações.” Pois bem. Em que pese toda argumentação da Recorrente, não se consegue vislumbrar, nos autos, a comprovação das suas alegações. É que, quando se analisa a acusação fiscal, como muito bem pontuado no acórdão recorrido, pode-se perceber que uma das formas de omitir as receitas de venda era justamente o recebimento de sucatas, Tudo feito à margem da contabilidade. Essas sucatas, como a própria Recorrente afirma, eram recicladas, sendo aproveitados, em especial, o chumbo e o plástico. Como se tratava de sucata, sem valor comercial, o preço desses insumos seria bem menor do que o usualmente o praticado no mercado. Na acusação fiscal, o agente autuante demonstrou a forma de agir da Recorrente, em especial, quando transcreve trechos das escutas telefônicas interceptadas, onde se pode perceber que os funcionários da Recorrente, abertamente, negociavam o recebimento de sucatas para o pagamento dos produtos pelos distribuidores. Em uma das conversas transcritas, mais uma vez o funcionário Gleyton deixa bem claro que “sucata, pra gente, entra como a vista, e tudo mais...”. Fl. 5427DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Por outro lado, como muito bem alertado pelo acórdão recorrido, quando a empresa Tudor MG, nos autos processo administrativo de nº 10825.721567/2017-20, justificou a omissão da conta bancária mantida junto ao Banco Bradesco, foi afirmado que essa conta se prestaria à “logística reversa”, o que comprovaria, a princípio, as ilações da fiscalização. Veja-se o que constou do acórdão recorrido: Fugindo à coerência da própria linha de defesa acima, oportuno trazer a tona o argumento da impugnante Tudor MG de que a conta bancária não contabilizada teria sido mantida à margem de escrituração pelo fato de se tratar de simples conta de transição de valores pertencentes aos clientes, também vinculada a logística reversa, cujo excerto, abaixo, sinaliza a negociação com valor comercial das baterias inservíveis, toda mantida à margem de escrituração. Nas palavras da Tudor MG, constantes de sua impugnação apresentada no respectivo processo, de nº 10825.721567/2017-20, que trata dos mesmos fatos, e cuja defesa em tudo é semelhante àquela aqui apresentada: (...) o agente fiscal se apega a conta bancária do Banco Bradesco da cidade de Governador Valadares para infirmar que nesta conta ocorreria a circulação de valores de receitas supostamente omitidas. No entanto, como já esclarecido linhas atrás, tratou-se tal conta de valores, onde alguns clientes pontuais que não obtinham êxito de recuperação das baterias inservíveis, suficiente para cumprirem sua cota na contabilidade ambiental exigida na logística reversa acabavam enviando valores para que a impugnante otimizasse por elas a compra de lotes de baterias inservíveis, cumprindo assim a obrigação da lei ambiental. Realmente por ato falho deixou de ser contabilizada. (destaques acrescidos pelo relator do acórdão recorrido) Como mencionado, não há nos autos qualquer documento que possa rebater as colocações da acusação fiscal. Todos os argumentos lançados pela Recorrente, no que tange ao recebimento das sucatas como forma de pagamento dos produtos vendidos à margem da contabilidade, são colocações, sem qualquer lastro probatório. Há de se ressaltar, inclusive, que a própria DRJ se posicionou neste sentido, ou seja, que havia fragilidade no argumento, pela não apresentação de provas. Mesmo com esse “alerta”, quando da apresentação do Recurso Voluntário, não foram trazidas aos autos provas suficientes para confirmar as afirmações da Recorrente. O que se fez, no apelo apresentado, foi tão-somente transcrever os argumentos anteriormente apresentados. Deve-se ressaltar que, no Recurso Voluntário, a Recorrente argumenta que “mais uma vez no acórdão recorrido houve o cerceamento de defesa por parte da autoridade julgadora que sequer analisou todos os fundamentos e provas levadas a cabo na impugnação, nem mesmo solicitou perícia ou diligência para a comprovação do alegado pela Recorrente”. (destacou-se). Não se pode concordar com essa afirmação. Da análise dos autos, tal qual demonstrou a Turma Julgadora a quo, este relator não encontrou qualquer prova acostada pela Recorrente, que pudesse, de alguma forma, corroborar com as suas afirmações. No que tange à realização de diligência e/ou perícia, como esclarecido linhas acima, essas só se mostrariam factíveis se, diante das análises das provas apresentadas pelo contribuinte (o que não aconteceu no presente caso), o julgador não tivesse condições de chegar a uma conclusão, sem a análise e manifestação prévia de um técnico ou sem o cotejamento com outros elementos não constantes dos autos. Fl. 5428DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Entretanto, não é o caso da presente discussão. Não há como confrontar as ilações da fiscalização, baseadas em farto conjunto probatório, apenas com os argumentos, sem provas, desenvolvidos pela Recorrente. Desta feita, são irreparáveis as conclusões do acórdão recorrido quando afirma que “a interessada não logrou êxito em infirmar a comprovação fiscal de que as planilhas/apostilas tratavam de um controle gerencial do real faturamento da Tudor MG, Tudor SP e depósitos controlados, corroborando não só a omissão de receita, mas também denotando a sua verdadeira dimensão”. 3.3.2) DA QUESTÃO DO ÁCIDO SULFÚRICO. INSUMO UTILIZADO NA PRODUÇÃO DE BATERIAS. No Recurso Voluntário, no tópico em que defende a nulidade do acórdão recorrido, por supostamente ter cerceado o seu direito de defesa, quando do indeferimento do pedido de realização de perícia ou diligência, a Recorrente sustenta ser “possível de forma prática analisar venda sem nota fiscal com a simples pesquisa do consumo de ácido sulfúrico por bateria em função de que esta matéria prima só pode ser adquirida com cadastro e controle do volume consumido mensal pela Polícia Federal, e não é possível adquirir sem documentação fiscal”. Posteriormente, no dia 25/09/2019, como já relatado acima, a Recorrente juntou aos autos 03 petições, às quais deu o nome de “memoriais”. Em uma delas (comprovante de juntada de fls. 4.946), a contribuinte apresentou laudo pericial por ela encomendado, que trata da questão do ácido sulfúrico (fls. 4.947 a 5.354). Nesta petição, a Recorrente defende, com base no que supostamente restou demonstrado no laudo pericial, que seriam irreais as ilações da fiscalização, em especial no que tange aos valores apurados como omissão de receita, uma vez que, na produção de baterias, o ácido sulfúrico é um insumo essencial e tem sua comercialização controlada pela Polícia Federal. Alega, assim, que não há respaldo na acusação fiscal, na medida em que todo o ácido sulfúrico “efetivamente adquirido e consumido pela empresa na produção de baterias”, estaria em consonância com as suas demonstrações contábeis, ou seja, a alegação da Recorrente é no sentido de que as vendas de baterias devidamente contabilizadas, juntamente com a aquisição e consumo daquele insumo (que é controlado pela PF), demonstrariam que não houve vendas à margem das demonstrações contábeis (omissão de receitas). De pronto, não se pode deixar de alertar que a Recorrente, quando da apresentação da Impugnação Administrativa não trouxe a presente discussão ao processo. Neste sentido, o acórdão recorrido não se posicionou sobre essa questão, uma vez que, reitere-se, não foi apresentada pelo contribuinte. Já no Recurso Voluntário consta apenas um parágrafo – transcrito acima - em que a Recorrente, aduzindo pela nulidade do acórdão recorrido, alega que uma perícia ou diligência poderiam facilmente confirmar suas colocações. Assim, no dia 25/09/2019, sem qualquer justificativa pela extemporaneidade, a Recorrente trouxe aos autos petição e prova documental para análise deste colegiado. Pois bem. Como demonstrado alhures, o posicionamento pessoal deste relator é por uma efetividade máxima do Princípio da Verdade Material no âmbito do processo administrativo fiscal, o que impõe ao julgador buscar a realidade dos fatos efetivamente Fl. 5429DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 ocorridos, para que não haja a incidência de tributação fora dos contornos definidos pelo legislador. Contudo, sabe-se que este entendimento, em diversas ocasiões, não é acompanhado pelos demais integrantes da Turma de Julgadora, na composição até então vigente. Assim, por lealdade processual, se faz esse alerta, até mesmo para não induzir os demais julgadores a decidirem de forma contrária ao posicionamento por eles adotado em outros julgamentos. De toda forma, a questão aqui não se resume, apenas, ao momento correto para a apresentação das provas nos autos. A discussão é o momento para se trazer os argumentos necessários para desconstruir as ilações da fiscalização, ou seja, se houve ou não preclusão consumativa da discussão. É que, quando se analisa o artigo 16 do Decreto 70.235/72, pode-se perceber que o inciso III do dispositivo legal deixa bem claro que, na Impugnação, o contribuinte deverá apresentar os “motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir”. Veja-se: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe- á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de Fl. 5430DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) O professor James Marins assim se pronuncia acerca da preclusão consumativa: “A preclusão consumativa dá-se quando o ato processual já foi praticado e impede a repetição ou complementação do expediente processual. Assim, uma mesma impugnação fiscal não pode ser deduzida duas vezes nem tampouco pode ser formulada e posteriormente complementada (mesmo que dentro do prazo fixado em lei), pois a formulação inicial exaure, isto é, consuma em definitivo a prática do ato." (MARINS, Marins. Direito processual tributário brasileiro: administrativo e judicial. 11ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. Pág. 275) (destacou-se) No presente caso, pela análise dos autos, fica fácil perceber que a discussão em comento só foi trazida pela Recorrente, após a apresentação do Recurso Voluntário, oportunidade em que a contribuinte trouxe suas razões para demostrar a fragilidade da imputação de omissão de receitas, bem como acostou aos autos prova documental para corroborar os seus argumentos. De fato, pela literalidade do dispositivo acima, não se mostra factível, neste momento processual, se inovar no argumento e trazer uma discussão nunca aventada no processo. É temerária essa medida, uma vez que vai de encontro com várias regras que regem o processo administrativo, dentre elas, por exemplo, a necessidade do duplo grau de julgamento. Lembre-se que, como alertado acima, a DRJ não se pronunciou sobre esse argumento, porque não foi desenvolvido na Impugnação Administrativa apresentada. Esse colegiado já se posicionou sobre a impossibilidade de se trazer novos argumentos em sede de Recurso Voluntário. Veja-se: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 MATÉRIA NÃO TRAZIDA NA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não devem ser conhecidas matérias não aduzidas na defesa inicial em razão da preclusão consumativa. (...) (Acórdão nº 1302-003.887 – Julgamento em 15/08/2019) Assim, entende-se que não poderia, após a apresentação da sua Impugnação, a Recorrente trazer novos argumentos, que, de alguma forma, se prestariam a desconstituir o lançamento do crédito tributário. Desta feita, REJEITA-SE o argumento apresentado pelo Recorrente. 3.2) DO ARBITRAMENTO O Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, como sabido, admite três formas distintas de apuração: lucro real, lucro presumido e lucro arbitrado, nos termos do artigo 44, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66): Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Fl. 5431DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Na apuração pelo lucro real, em alguns casos, há imposição de sua adoção na legislação em vigor, como preceitua o artigo 14, da Lei nº 9.718/98, mas também a adoção da apuração pelo lucro real pode resultar da opção do próprio contribuinte. E a adoção pelo lucro real, independentemente se for por imposição legal ou por opção do contribuinte, obriga este a manter escrituração fiscal regular e confiável, sob pena de ter arbitrado o seu lucro pela autoridade fiscalizadora. É o que determina o artigo 47, da 8.981/95. Confira-se: Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao regime de tributação de que trata o Decreto-Lei nº 2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real. III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único; IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de cumprir o disposto no § 1º do art. 76 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958; VI - o contribuinte não apresentar os arquivos ou sistemas na forma e prazo previstos nos arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991; (Revogado pela Lei nº 9.718, de 1998) VII - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário. VIII – o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à autoridade tributária os livros ou registros auxiliares de que trata o § 2o do art. 177 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e § 2o do art. 8o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1º Quando conhecida a receita bruta, o contribuinte poderá efetuar o pagamento do Imposto de Renda correspondente com base nas regras previstas nesta seção. § 2º Na hipótese do parágrafo anterior: a) a apuração do Imposto de Renda com base no lucro arbitrado abrangerá todo o ano- calendário, assegurada a tributação com base no lucro real relativa aos meses não submetidos ao arbitramento, se a pessoa jurídica dispuser de escrituração exigida pela legislação comercial e fiscal que demonstre o lucro real dos períodos não abrangido por aquela modalidade de tributação, observado o disposto no § 5º do art. 37; b) o imposto apurado com base no lucro real, na forma da alínea anterior, terá por vencimento o último dia útil do mês subseqüente ao de encerramento do referido período. (destacou-se) Como não poderia deixar de ser, esta também era a orientação do artigo 530 do RIR/99. Confira-se: Art.530.O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando: Fl. 5432DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a)identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b)determinar o lucro real; III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398); VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário. Desta forma, pode-se afirmar que o arbitramento é medida excepcional e só deve ser utilizado pelo fisco quando ocorrer umas das hipóteses elencadas nos dispositivos legais acima transcritos, sendo uma dessas hipóteses, inclusive, quando o contribuinte não escriturar de forma correta a sua contabilidade ou quando for constatada que esta se mostra imprestável para determinação do lucro real. Em que pese ser uma medida excepcional, a apuração pelo arbitramento é obrigatória, caso a fiscalização constate a presença de um dos requisitos elencados nos dispositivos legais acima transcritos. E, diga-se: o arbitramento do lucro é uma modalidade de tributação que deve ser utilizada exatamente quando da impossibilidade de se realizar a apuração do lucro pela modalidade real ou presumida, a depender da opção do contribuinte ou da exigência legal. O CARF há muito tem se posicionado neste norte, como se observa das ementas dos julgados abaixo transcritas: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 BASE DE CÁLCULO. LUCRO ARBITRADO. Se o valor dos custos e despesas registrados na contabilidade é insignificante quando comparado ao valor da omissão de receita apurada pela fiscalização, é de se reconhecer que a escrituração da pessoa jurídica é imprestável à determinação do lucro real, sendo, nesse caso, obrigatório o arbitramento do lucro. LUCRO PRESUMIDO. O coeficiente de presunção aplicável às pessoas jurídicas dedicadas ao transporte rodoviário de cargas é de 8%. (Processo nº 10932.000677/2008- 46 - Acórdão nº 1201-000.898 - Sessão de 09/10/2013) (destacou-se) ...................... Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004 NULIDADE. MPF. É cediço no âmbito desse Conselho que o MPF é instrumento de controle da Administração Pública, e não do contribuinte, razão pela qual eventuais vícios na sua edição não contaminam a lavratura do auto de infração, salvo se Fl. 5433DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 relacionados a denúncia espontânea, restrição de consulta e prática de atos que exigem, como requisito legal, a sua regular constituição. DECADÊNCIA. No entanto, não tendo havido pagamento parcial por parte do contribuinte, aplica-se o art. 173, inciso I do CTN para contagem do prazo decadencial. ARBITRAMENTO. LUCRO REAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL VÁLIDA. O arbitramento do lucro não é opção da Autoridade Lançadora, que está vinculada à lei na formalização do crédito tributário, nos exatos termos do art. 3º do CTN. Assim, na ausência de opção válida do contribuinte, não pode realizar o lançamento pelo lucro presumido. E na ausência de escrituração fiscal válida, não pode realizar o lançamento pelo lucro real imputando a totalidade das receitas como se fosse lucro. Trata-se, no caso, de lançamento obrigatório pela sistemática do lucro arbitrado. PIS E COFINS. LUCRO ARBITRADO. REGIME CUMULATIVO.Sendo o obrigatório o lucro arbitrado, equivocado o lançamento de PIS e COFINS pelo regime não cumulativo, próprio dos optantes pelo lucro real. (Processo nº 19515.002197/2006- 43 - Acórdão nº 1401-001.044 - Sessão de 11/04/2013) (Destacou-se) ...................... Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 CONTABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONFERE CREDIBILIDADE AOS REGISTROS CONTÁBEIS. CONTABILIDADE IMPRESTÁVEL. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DO LUCRO. Não se pode conferir credibilidade à contabilidade quando materialmente se verifica que ela não reflete a realidade das operações comerciais e bancárias realizadas pela empresa.O artigo 47 da Lei nº 8.981, de 1995, ao usar a expressão de que o lucro será arbitrado, nos casos que especifica, não confere faculdade à autoridade fiscal, mas sim comando impositivo quanto à forma de tributação. Verificado que a contabilidade não registra a maior parte das transações realizadas pela empresa, impõe-se o arbitramento do lucro para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, bem como a apuração do PIS e da COFINS pelo regime cumulativo.(Processo nº 13971.004154/2008-09 - Acórdão 1202-001.065 - Sessão de 07/11/2013) Ressalte-se, ainda, que, o regime de tributação pelo lucro arbitrado, em que parcela de custos e despesas é implícita e computada mediante a aplicação dos coeficientes de arbitramento sobre a receita da pessoa jurídica (regra geral), é o mais apropriado e realista. Neste passo, como se depreende dos autos e de tudo até aqui escrito, a fiscalização entendeu que a escrituração contábil da Recorrente se mostrava imprestável para se apurar o lucro da entidade. Veja-se o que constou do Termo de Verificação Fiscal, neste sentido: Diante do que ficou assentado no Relatório Fiscal - Operação Agua Viva (Polo Negativo), inúmeras situações demonstram, de maneira inequívoca, que a escrituração contábil, relativa ao período fiscalizado – 2012 a 2015, contém evidentes indícios de fraudes, vícios e deficiências que as tornam, imprestáveis para se determinar o lucro real (forma de apuração adotada pelo sujeito passivo, no citado período), sobretudo por não refletirem, verdadeiramente, seus elementos nucleares: receitas de vendas e custos/despesas; (destacou-se) No Recurso Voluntário apresentado, a Recorrente insiste na tese de que a fiscalização se baseou em “indícios oriundos de procedimentos investigatórios inseridos em Medida Cautelar Penal específica” para constituir o crédito tributário. Afirma assim que: No caso presente apenas com base em tímidas e abstratas presunções a fiscalização considerou a contabilidade inidônea e lançou mão do critério do Lucro arbitrado para constituir o credito tributário, no entanto. Fl. 5434DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Aduz, ainda, que a “fiscalização tinha o dever de apontar com clareza os vícios que levaram ao lançamento por arbitramento, tendo em vista que não houve a subsunção do fato a norma contida no RIR, capaz de ensejar o arbitramento do lucro.” Neste passo, alega que sua contabilidade não pode ser declarada como imprestável, já que a própria a autoridade fiscal teria definido “a base de cálculo total para incidir o lucro arbitrado, na somatória dos valores contabilizados e dos valores supostamente sonegados, considerando a malsinada planilha onde alicerça sua presunção”. Além da alegada presunção de omissão de receitas, a argumentação, em síntese, da Recorrente, é de que, mesmo declarando como imprestável a contabilidade da entidade, a fiscalização se utilizou dos lançamentos contábeis para apurar os valores tributáveis, quando do arbitramento do lucro. Não se pode concordar com a Recorrente. O trabalho fiscal, em uma construção lógica e concatenada, deixou bem claro que o arbitramento seria realizado, porque, face a flagrante e reiteradas omissões de receitas, custos e despesas identificadas nos anos-calendários fiscalizados, não se poderia, apenas com base nas demonstrações contábeis da Recorrente, apurar o lucro real da entidade. Assim, alternativa não restou à fiscalização, se não, fazer o arbitramento. No acórdão proferido pela DRJ de Ribeirão Preto, no tópico em que se desenvolve as hipótese legais que autorizam (obrigam) o arbitramento do lucro das entidades, o julgador a quo foi preciso em suas colocações. Confira-se: À fiscalização cumpre investigar e concluir pela autenticidade, ou não, dos documentos, registros contábeis e fiscais e declarações prestadas à Fazenda Nacional, confirmando ou infirmando, inclusive, a pertinência da opção de lucro exercida pela contribuinte. No entanto, alcançada a conclusão da impertinência da opção do lucro, seja pela não apresentação, falta ou imprestabilidade da escrituração que não admita reparos, cumpre ao Fisco, tão-somente, desclassificar a modalidade do lucro exercida, adotando-se o arbitramento como única forma, com respaldo legal, para se apurar o resultado da pessoa jurídica, eis que as outras modalidades de apuração ensejam, necessariamente, como requisito legal, o apoio em escrituração e documentação regular, a qual deve ser mantida de acordo com a sistemática escolhida (Lucro Real). Não se pode perder de vista, por outro lado, como afirmado pelo acórdão recorrido, que a fiscalização, ao evidenciar “percentual significativo de receitas/despesas mantidas à margem da contabilidade oficial, de modo que a escrituração deixou de atender ao requisito da confiabilidade, tornando-se imprestável para a determinação do lucro real”, não teve alternativa, senão impor o arbitramento do lucro, “com supedâneo na receita conhecida (declarada + omitida)”. A Recorrente afirma, ainda, no apelo apresentado, que o “lucro arbitrado é critério de aferição e não forma de aumentar base de cálculo imponível”. Argumenta, assim, no que tange ao IRPJ e a CSLL, que o lançamento deve “limitar-se as exteriorizações de riquezas tributáveis, a suportar os indícios de que houve valores sonegados e quantitativo deste valor.” Prossegue, a Recorrente, em longo arrazoado, que às vezes se mostra bastante confuso, data venia, discorrendo sobre as inconsistências do arbitramento realizado, dos supostos erros cometidos pela fiscalização na quantificação dos valores, dentre outros argumentos. Neste ponto, não se tem dúvidas de que o arbitramento, como uma das formas de apuração do lucro – ao lado do lucro real e do presumido – não pode extrapolar os limites legais e tributar eventos que não caracterizem, de alguma forma, o acréscimo patrimonial da entidade, Fl. 5435DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 no caso do IRPJ e da CSLL. Pensar de forma diferente, é tributar o patrimônio do contribuinte e não a sua renda. Não se pode perder de vista que, como ensina Fernando Daniel de Moura Fonseca, em recente obra publicada, "renda será sempre o resultado líquido positivo, decorrente da comparação entre receitas e despesas em um dado período". (FONSECA, Fernando Daniel de Moura. Imposto sobre a renda: uma proposta de diálogo com a contabilidade. Belo Horizonte: Fórum, 2018. pág. 91). Ora, se a competência dada à União pelo legislador da Constituição Federal de 1988 é para tributar o acréscimo patrimonial, representado, em última análise, pela renda auferida pelo contribuinte em um determinado período de tempo, não se pode admitir que o legislador ordinário e, o que é pior, o aplicador da lei façam incidir o Imposto de Renda sobre o que não é renda. Neste Norte, são precisas as lições de Roque Antonio Carrazza: "A Constituição, como já se viu, traça linha básica acerca do assunto, quem nem o legislador, nem o Fisco, nem muito menos, o intérprete pode ignorar: a base de cálculo do IRPJ deve ser uma medida da disponibilidade da riqueza nova realmente experimentada pela empresa, durante o período de apuração. (...) Como se vê, a Constituição distinguiu, perfeitamente, para fins de tributação, os conceitos de renda e patrimônio (capital). E, evidentemente, o que a Constituição distinguiu não pode o legislador da União confundir ou amalgamar. Se o fizer, estará incidindo em inconstitucionalidade. Nunca é demais recordar que renda, para fins de tributação por meio do imposto específico, é a parcela acrescida (plus) de riqueza de que o titular, sem diminuir seu patrimônio, pode efetivamente dispor. A renda das pessoas jurídicas deve ser tratada unitária e globalmente, para que apenas o efetivo acréscimo patrimonial venha tributado. A tributação em separado de rendimentos - isto é, sem que deles se deduzam as perdas ou prejuízos experimentados - atassalha o patrimônio da empresa, extravasando, destarte, as balizas erigidas pelos arts. 153, III, e 153, § 2º, I da CF. Nunca devemos perder de vista que as necessidades de caixa da Fazenda Nacional, posto respeitáveis, não tem força jurídica bastante para atropelar os ditames constitucional-tributários. Assim, se a base de cálculo do IRPJ mede algo que não é renda, está desvirtuando o tributo, levando-o ao inaceitável campo da inconstitucionalidade. De fora a parte não guarda sintonia com os princípios da capacidade contributiva e da não- confiscatoriedade, (...) (CARRAZZA, Roque Antônio. Imposto sobre a renda. Perfil Constitucional e Temas Específicos. 3ª ed. revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2009. págs. 102 e 110) (destacou-se) Contudo, no presente caso, em que pese as afirmações da Recorrente, esta não conseguiu demonstrar e comprovar que, quando do arbitramento, houve tributação além da sua capacidade contributiva e fora dos contornos legais. Primeiro, não convence o argumento de que os valores exigidos pela fiscalização nos Autos de Infração são irreais e vão muito além do que a empresa produziu de riqueza. Não se pode olvidar que, com o lançamento ofício, houve a aplicação de multa qualificada – cujos argumentos e pertinência serão analisados mais adiante -, além da imputação da SELIC como forma de correção do crédito tributário. Assim, falar que os valores cobrados não se coadunam com a realidade econômica financeira da Recorrente é não conhecer a realidade da constituição de ofício do crédito tributário, ainda mais quando se está diante multa no percentual de 150%. Fl. 5436DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Por outro lado, quando a fiscalização, logo no início do Relatório Fiscal, demonstra que os valores apurados como receitas omitidas foram confirmados com as receitas declaradas no ano de 2016, após a deflagração da operação que desnudou as operações ilícitas da Recorrente, joga por terra esse argumento, que não conseguiu ser devidamente desconstruído nos apelos apresentados, como já restou demonstrado ao longo deste voto. Assim, não há dúvidas de que o arbitramento realizado pela fiscalização era necessário e não havia alternativa para o agente fiscal, uma vez que demonstrou e comprovou que as demonstrações contábeis da Recorrente se mostravam imprestáveis para apuração do lucro real, nos exatos termos legais transcritos acima. 3.2.1) DAS BASES UTILIZADAS PELA FISCALIZAÇÃO NO ARBITRAMENTO. Como se depreende do Termo de Verificação Fiscal, o agente autuante utilizou-se de documentos (planilhas) apreendidos na casa de um dos sócios da Recorrente, para apurar as receitas omitidas no período fiscalizado. Veja-se o que constou daquele Termo: Diante dos fatos apurados, verifica-se que somente parte das receitas proveniente das vendas, realizadas durante o período fiscalizado, consta nas Notas Fiscais Eletrônicas (NFEs) emitidas pelo sujeito passivo; outra parte, foi omitida. Tais receitas omitidas, no entanto, foram levantadas em documentos apreendidos durante a Operação; a completa análise destes documentos, bem como o detalhamento da extração da receita omitida encontram-se no Relatório Fiscal - Operação Agua Viva (Polo Negativo). E quando se analisa o Relatório Fiscal, pode-se verificar que a fiscalização, com base no depoimento de um dos denunciantes, que disse que “existia um programa de computador, utilizado pela INDUSTRIA TUDOR que emitia relatórios oficiais e relatórios relativos ao ‘caixa 2’”, constatou que, de fato, havia esse controle. É que, quando do cumprimento dos mandados de busca e apreensão determinados pelo Poder Judiciário, a fiscalização apreendeu, na casa de um dos sócios da entidade, documentos denominados “Apostilas”, que, na apuração da fiscalização, seriam a “Síntese dos controles paralelos da Tudor SP e da Tudor MG”. Veja-se o que constou daquele Relatório Fiscal: 5.3.APOSTILAS - Síntese dos controles paralelos da Tudor SP e da Tudor MG: Tratam-se de dois documentos, intitulados “APOSTILA PARA TREINAMENTO”, que, conforme já informado, foram apreendidos na casa do sócio, senhor José Carlos Caminha, quando das buscas; um deles relativo ao quadrimestre 08/2014 - 11/2014 (APOSTILA/2014) e outro relativo ao quadrimestre 12/2014 - 03/2015 (APOSTILA/2015). As APOSTILAS, conforme restou apurado, refletem as informações reais constantes dos controles paralelos, sintetizando os dados reais – tanto das Tudor SP, como da Tudor MG, bem como dos “depósitos controlados”. Apresentam tal síntese valendo-se de uma linguagem cifrada, com suas páginas, numeradas à mão. Tudo isso, evidentemente, visando assegurar o sigilo das reais informações, por meio, repita-se, das seguintes convenções, em especial: a) A Tudor SP é identificada como “002”; b) A Tudor MG é identificada como “001”; c) Os “depósitos controlados” como DDRs; Fl. 5437DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 d) O Balanço anual apurado considera o período dezembro a novembro; Além disto, nas APOSTILAS os resultados dos exercícios são apresentados quadrimestralmente, sempre nos meses de março, julho e novembro, o que justifica o período compreendido entre uma apostila e outra, pois coincidentes com o término de cada quadrimestre: a) apostila de 31/03/2015, quadrimestre de dezembro/2014 a março/de 2015; b) apostila 31/11/2014, quadrimestre agosto/ 2014 a novembro/2014. Ambas, ainda, trazem informações reais de anos anteriores, especialmente as reais receitas de vendas, dos períodos fiscalizados, com valores muito superiores aos declarados oficialmente para este Fisco, que vão ao encontro dos valores constantes nos controles paralelos e apresentam simetria com os valores declarados em 2016. Assim, embora travestidas de APOSTILAS, a síntese dos controles paralelos, feita de maneira a parecer um amontoado de informações desconexas, após ser decifrada, revela uma lógica contábil-financeira básica. Tal lógica se assenta no encadeamento das informações que, divididas em capítulos, são apresentadas da forma analítica para a sintética. Os dados, por exemplo, contidos na APOSTILA/2015 (formalmente igual a APOSTILA/2014) foram organizados, por seus usuários, em 10 capítulos distintos, cada qual contendo informações contábeis e/ou financeiras das empresas relacionadas ao Grupo (TUDOR MG + TUDOR SP + “depósitos controlados”), os quais, identificados numericamente no quadro abaixo, partem dos que contém dados mais analíticos para os que contém dados mais sintéticos40: (...) Assim, o capítulo 1 (traz as informações analíticas da TUDOR MG - 001), o capítulo 2 (traz as informações analíticas da TUDOR SP - 002) e o capítulo 3 (traz as informações analíticas dos “depósitos controlados”). As informações (analíticas) apresentadas nos capítulos 1, 2 e 3, são sintetizadas nos capítulos 4, 5, 6, 7, 8 e 9 e resumidas no capítulo 10. Foram realizados suficientes testes inter-relacionando os dados constantes em todos os citados capítulos, que confirmaram tal disposição, sintetizados no ANEXO 22. (destacou-se) Há de se ressaltar que a fiscalização, como se percebe do trecho destacado acima, fez diversos “testes”, comparando os registros contábeis da Recorrente, com os dados constantes nas planilhas, concluindo, ao final, que estas traziam informações precisas daqueles registros contábeis, diga-se, oficiais e que os demais registros seriam exatamente as ocultações dos custos e das vendas realizadas, uma vez que não eram devidamente informadas aos fiscos estadual e federal. A Recorrente, em seu apelo, afirma, tão-somente, em diversas oportunidades, que a referida planilha, “localizada na residência de um dos sócios”, seria “de cunho único de estudo gerencial deste, sobre análises de custos/composição de preços da logística reversa e a realidade financeira da empresa”. Afirma, ainda, que não foi intimada pela fiscalização para se manifestar acerca do documento. Contudo, aos olhos deste julgador, com essa afirmação, a Recorrente não conseguiu demonstrar quais os equívocos da interpretação da fiscalização dos dados constantes Fl. 5438DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 daquele documento, até mesmo porque não trouxe nenhuma prova para corroborar com as suas afirmações. Em verdade, o trabalho fiscal foi minucioso, cotejando de forma precisa as informações dos documentos (apostilas), com o que restou contabilizado pela Recorrente. Ainda, unindo as pontas das demais provas colacionadas nos autos – e-mails, interceptações telefônicas, depoimentos – restaram cabalmente demonstrados e decifrados os “códigos” utilizados nos controles paralelos adotados pelas entidades, chegando-se à conclusão inevitável que foram omitidas receitas tributáveis. As malfadas apostilas estão acostadas aos autos às fls. 2.766 a 3.024 (anexos 32 e 33 do Relatório Fiscal). Chama atenção, de pronto, a frase estampada na capa dos documentos: “Apesar das empresas serem hipotéticas os números foram apurados em exercícios de treinamento sequencial”. Por outro lado, quando se analisa aqueles documentos, com toda venia, não se consegue verificar que se tratavam de um estudo realizado para entender os impactos da “logística reversa” no mercado de baterias automotivas. Não há qualquer menção a isso, apesar de a Recorrente ter defendido este ponto em seus apelos. Ademais, a fiscalização, como mencionado, fez um trabalho minucioso de análise daqueles documentos, como se pode observar do Anexo 22 do Relatório Fiscal (fls. 1726 a 1734). O que se verifica dos comparativos realizados (testes) pela fiscalização, é que, de fato, havia um controle paralelo da contabilidade das entidades. Foram diversos pontos apontados, em que a fiscalização demonstrou, basicamente, reitere-se, um diálogo entre a contabilidade “oficial” da Recorrente e os controles paralelos. A fiscalização conseguiu demonstrar, ainda, que havia um controle (acompanhamento) dos resultados dos “depósitos controlados”, localizados em diversas cidades, que a Recorrente insiste em dizer que eram autônomos e não faziam parte da estrutura organizacional das entidades. Neste ponto, o acórdão recorrido deixou bem claro esse vínculo, como se percebe do seguinte trecho: A fiscalização logrou diligenciar no sentido de verificar a constituição societária de alguns desses depósitos controlados, assim como o domicílio dos sócios, sua capacidade econômica e seu vínculo com a autuada, constatando que: (i) haviam sócios dos depósitos na condição de funcionários da Tudor MG, ainda em atividade na empresa; (ii) havia sócio que não possuía o mesmo domicílio da localização dos depósitos; e (iii) havia sócio que efetuou empréstimo de capital junto a parente de um dos sócios da Tudor MG (mesmo sócio da Tudor SP) para sua integralização no capital social, entre outros. Confira-se a diligência constante do Anexo 10: Como se não bastasse, no Relatório Fiscal, quando se verifica a transcrição da conversa ao telefone entre dois sócios da Recorrente, fica evidente que estes se mostraram extremamente preocupados quando receberam, por erro no sistema da autoridade policial, a confirmação de leitura das mensagens pela Polícia Federal. Neste passo, combinaram de evitar o envio de informações por e-mail, até que o “CPD” da empresa identificasse o que estava acontecendo. Ora, se não havia controle paralelo, se a contabilidade “oficial” não tinha problemas, por que havia preocupação em circular informações por e-mail? Neste ponto, não se pode deixar de mencionar, que tem-se a consciência de que, no arbitramento, em especial quando se está diante de fortes indícios de omissão de receitas, a maior dificuldade da fiscalização está na identificação das bases de cálculo tributáveis. A Fl. 5439DF CARF MF Fl. 61 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 princípio, esse é o ponto nodal de toda discussão que envolve essa modalidade de apuração do lucro das entidades. Contudo, no presente caso, com a apreensão das denominadas “apostilas” na casa de um dos sócios da Recorrente e a análise e o cotejamento feito pela fiscalização, a mencionada dificuldade na fixação da base de cálculo não se apresenta. A própria Recorrente demonstrou quais seriam as bases tributáveis, em que pese de forma codificada, tendo a fiscalização decifrado de forma irreparável o que constava naqueles documentos. Assim, entende-se que não há reparo a se fazer no trabalho da fiscalização, em especial no ponto em que apontou a necessidade de arbitramento, por imprestabilidade das demonstrações contábeis da Recorrente, bem como quando decifrou as referidas apostilas e indicou quais seriam as omissões de receitas perpetradas nos anos calendários fiscalizados. 3.2.2) DOS SUPOSTOS ERROS COMETIDOS PELA FISCALIZAÇÃO. No que tange ao suposto erro da fiscalização levantado pela Recorrente, quando afirma que, no arbitramento, se teria somado os valores das receitas omitidas com as efetivamente declaradas, também não se pode dar guarida à defesa apresentada. Quando se analisa o Termo de Verificação Fiscal, pode-se perceber que, de forma correta, a fiscalização deixou claro que as receitas confessadas e detectadas em DCTF foram devidamente consideradas como redutores das bases. Veja-se, neste sentido, o que constou do TVF para cada um dos tributos: IRPJ Base de Cálculo: 9,6% da receita total (receita/declarada + receita/omitida) + outras receitas. Obs.: - Da receita/declarada foram excluídas as vendas canceladas, as devoluções de vendas, os descontos incondicionais concedidos, o IPI e o ICMS/substituto tributário – ANEXO 05. - Todos os débitos confessados pelo sujeito passivo, detectados em DCTF, referentes ao IRPJ, relativos ao período 2012 a 2015, foram apropriados como parcelas redutoras dos débitos lançados. - ANEXO 04 contém a relação de todos os débitos confessados, considerados no cálculo. – As outras receitas, não provenientes das vendas, foram extraídas das informações fiscais e contábeis e encontramse discriminadas no ANEXO 03. CSLL Base de Cálculo: 12% da receita total (receita/declarada + receita/omitida) + outras receitas. Obs.: - Da receita/declarada foram excluídas as vendas canceladas, as devoluções de vendas, os descontos incondicionais concedidos, o IPI e o ICMS/substituto tributário – ANEXO 05. - Todos os débitos confessados pelo sujeito passivo, detectados em DCTF, referentes à CSLL, relativos ao período 2012 a 2015, foram apropriados como parcelas redutoras dos débitos lançados - ANEXO 04 contém a relação de todos os débitos confessados, considerados no cálculo. – As outras receitas, não provenientes das vendas, foram extraídas das informações fiscais e contábeis e encontramse discriminadas no ANEXO 03. Fl. 5440DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 IPI (reflexos) Base de Cálculo: a receita/omitida. CPRB Base de Cálculo: a receita/omitida. PIS/COFINS Base de Cálculo: a receita total (receita/declarada + receita/omitida). Obs.: – Da receita/declarada foram excluídas as vendas canceladas, as devoluções de vendas, os descontos incondicionais concedidos, o IPI, o ICMS/substituto tributário, as receitas isentas e não alcançadas pela incidência, as receitas correspondentes a saídas com suspensão e as receitas sujeitas à alíquota zero – ANEXO 05. - Todos os débitos confessados pelo sujeito passivo, detectados em DCTF, referentes ao PIS e a COFINS, bem como todos os valores de retenção/fonte, dos citados tributos, constantes em DIRF, relativos ao período 2012 a 2015, foram apropriados como parcelas redutoras dos débitos lançados - ANEXO 03 contém a relação de todos os débitos confessados e retenções, considerados no cálculo. - A parcela da base de cálculo da Cofins e do PIS, derivada dos valores destacados, em NFEs, de ICMS (operações próprias), foi excluída do presente lançamento, e, com base nela, foram lançadas as citadas contribuições, com exigibilidade suspensa, no processo: 10825.721.566/2017-85, uma vez que a mesma está sendo discutida em processo judicial (nº 5684-65.2015.4.03.6108 - 1a Vara / Justiça Federal SP – Bauru). - A mudança do regime de apuração de Lucro Real para Lucro Arbitrado, nos anos 2012 a 2015, reflete na forma de apuração das contribuições do PIS e Cofins, no citado período, as quais passam do regime não-cumulativo para o cumulativo – Leis 10.833/2003 (artigo 10) e 10.637/2002 (artigo 8º). Tal mudança implica em redução das alíquotas incidentes sobre a receita/declarada derivadas de operações sem incidência monofásica de: 7,6% (Cofins) e 1,65% (PIS) para: 3% (Cofins) e 0,65% (PIS), mantendo-se as mesmas alíquotas utilizadas no caso de operações com incidência monofásica (7,6 ou 10,8% para Cofins e 1,65 ou 2,3% do PIS). - Basicamente observou-se o código da situação tributária (CST) atribuído pelo sujeito passivo às operações sujeitas à incidência da Cofins e do PIS provenientes da receita/declarada. Houve mudança, especialmente, no CST de algumas operações (relativas a desperdício de resíduos) as quais, destinadas à TUDOR MG, saíram com suspensão de incidência das citadas contribuições, uma vez que eram destinadas à pessoa jurídica que apurasse imposto de renda com base no lucro real, conforme condicionado pelo artigo 48 da Lei 11.196/2005. Acontece que a citada destinatária também teve, de ofício, mudado seu regime de apuração de Lucro Real para Lucro Arbitrado, nos anos 2012 a 2015, de modo que tais operações não mais cumprem a citada condição, tornando-se exigíveis à alíquota de 3% (Cofins) e 0,65% (PIS) – (ANEXO 05 – linhas azuis – destacam as NFEs que foram mudadas): (destacou-se) Assim, não pode ter qualquer respaldo a afirmação da Recorrente, quando diz que estaria incorreto o lançamento, uma vez que não se poderia “somar a base de cálculo do arbitramento aos valores já declarados e pagos”. Não foi isso que aconteceu! A esta mesma conclusão chegou a douta Turma Julgadora a quo. Confira-se: No presente caso, a fiscalização regularmente considerou nos cálculos o imposto declarado em DCTF (confessado), deduzindo de retenção na fonte, eis que localizada informações em DIRF, mediante consulta aos sistemas informatizados da RFB. Como se vê, a pretensão da impugnante em ver arbitrada apenas a parcela da receita omitida não encontra respaldo na legislação. Também não encontra respaldo a pretensão Fl. 5441DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 de se considerar arbitrado o lucro apenas nos meses nos quais verificada receita omitida, fracionando-se o trimestre calendário. Conforme já observado neste voto, os valores omitidos foram possíveis de serem aferidos nas apostilas objeto de apreensão que representavam os valores reais do faturamento da autuada, em razão de que nem toda receita omitida circulava pelas contas bancárias da contribuinte e nem da empresa Tudor MG, que participava do mesmo grupo econômico. Como também se viu dos dispositivos acima colacionados, a receita omitida deve ser adicionada àquela que corresponder ao maior percentual, no caso de atividades diversificadas, quando não for possível a sua identificação. In casu, mostra-se incabível a pretensão da aplicação do disposto no art. 284 do RIR/99, invocado pela contribuinte, pois trata do arbitramento da receita, por indícios de omissão, quando mantida a tributação da pessoa jurídica na sistemática adotada, cumprindo à pessoa jurídica, nessa hipótese, emitir o correspondente documentário fiscal, bem como efetuar a escrituração que está obrigada, o que não se aplica aos presentes autos, dada a necessidade do arbitramento do lucro justamente pela imprestabilidade da escrita, diante da vultosa omissão de receita. Há de se ressaltar, por oportuno, que a Recorrente, além das suas argumentações, não trouxe aos autos provas, para demonstrar eventuais erros na quantificação dos créditos tributários. 3.2.3) DOS DEMAIS SUPOSTOS ERROS COMETIDOS PELA FISCALIZAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. No que tange à tributação reflexa, adota-se como razão de decidir, o que restou exposto no acórdão recorrido, conforme transcrição abaixo, tendo em vista que a Recorrente, em seu Recurso Voluntário, não trouxe qualquer elemento novo para rebater as conclusões da Turma Julgadora a quo. Deve-se ressaltar que, na petição de fls. 4.895 a 4.909, a Recorrente, invocando um precedente recente proferido por essa Turma de Julgamento (acórdão nº 1302.003484), aduz pelo erro da fiscalização na quantificação da contribuição ao PIS e da COFINS, sob o argumento de que, no arbitramento, por imposição legal, o regime de apuração deveria ser o cumulativo, em detrimento do não-cumulativo. Contudo, como se depreende da autuação e da transcrição abaixo, o regime adotado pela fiscalização foi, de fato, o cumulativo. Ressalta-se, ainda, que para fins de economia processual, na transcrição abaixo, omitiu-se os dispositivos legais e as telas e planilhas transcritas pelo d. julgador. Confira-se: DA CSLL, DO PIS, DA COFINS E DA CPRB REFLEXOS A exigência reflexa das contribuições ao Pis e a Cofins, bem como da CSLL e da CPRB, na hipótese da constatação de omissão de receita, vem disciplinada expressamente no art. 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, base legal do art. 528 do RIR/99: (...) Destaque-se, quanto ao Pis e à Cofins, que incidem sobre o faturamento (e não sobre o lucro, como se dá com o IRPJ e a CSLL), assim entendido a receita bruta da pessoa jurídica (arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 1998; arts. 1º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003). Por outro lado, as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro arbitrado ficam sujeitas às normas do regime cumulativo para apuração da contribuição para o Pis e a Cofins, vigentes anteriormente às Leis nº 10.637, de 2002, e Fl. 5442DF CARF MF Fl. 64 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 nº 10.833, de 2003 (Lei nº 9.718, de 1998), a teor do art. 8º, inciso II, da Lei n° 10.637, de 2002, e art. 10, inciso II, da Lei 10.833, de 2003. O mesmo se aplica com relação às receitas tributadas na sistemática concentrada (monofásico), destacando-se, apenas, que tais receitas permanecem sujeitas à alíquota própria dessa sistemática concentrada, diferentes das usuais de 0,65% e 3% (regime cumulativo). Deveras, a tributação concentrada ou monofásica, consoante aludem diversos diplomas legais, diferencia-se da substituição tributária pela não existência de sujeito passivo responsável por fato gerador que venha a ocorrer futuramente. Caracteriza-se, sim, a tributação monofásica pela ocorrência da tributação uma única vez (CF, art. 149, § 4º) dentro de um ciclo de comercialização de um produto (geralmente no produtor ou no importador), oportunidade em que incide com alíquota concentrada. Nos demais elos do ciclo de comercialização (atacadistas e varejistas, por exemplo), a tributação ocorre com alíquota zero, ou seja, toda a tributação, de fato, ocorre no contribuinte produtor ou importador, sem que sejam substituídos os atacadistas e varejistas, e para os demais contribuintes ocorre a tributação à alíquota zero. É por esta razão que as alíquotas previstas na sistemática concentrada não sofrem alteração, seja em qualquer regime de apuração das contribuições em questão (não cumulativo ou cumulativo) a que se sujeite a pessoa jurídica. Na hipótese do arbitramento do lucro, a alteração do regime não cumulativo para o cumulativo, o qual não prevê o desconto de crédito, justifica-se porque o crédito de Pis e Cofins, passível de utilização na sistemática não cumulativa, é somente aquele regularmente escriturado e demonstrado nos registros contábeis e fiscais da pessoa jurídica, condição, por óbvio, não satisfeita, nas hipóteses do arbitramento, já que este é motivado justamente pelo atraso ou falta de apresentação da escrita ou, ainda, pela sua imprestabilidade. Portanto, descabida eventual pretensão em ver aproveitado qualquer crédito atinente às citadas contribuições, dado que tal procedimento só se opera na sistemática da não- cumulatividade, a qual, como dito, é afastada no caso do arbitramento. Enfatize-se que a base de cálculo da contribuição para o Pis e da Cofins não parte do lucro arbitrado, mas sim da própria receita auferida (faturamento). No presente caso, o arbitramento do lucro, regime de tributação ao qual se submeteu a pessoa jurídica em razão da ação fiscal aqui discutida (e não mais lucro real, como declarado), implicou que o total da receita auferida (declarada + omitida), inclusive as receitas tributadas na sistemática concentrada (monofásico), fosse levado à nova sistemática de tributação da contribuição para o Pis e da Cofins (regime cumulativo), por todo o anocalendário, regime cujas alíquotas distinguem-se daquelas da não cumulatividade e, ainda, sem direito a crédito. Nesse sentido, reproduz-se, mais uma vez, a base de cálculo e alíquotas utilizadas pela fiscalização, contidas no Relatório Fiscal: (...) Como se vê, em relação à parcela da receita omitida, a maior alíquota verificada, aplicável porque não passível de identificar a natureza da receita omitida (consoante previsto no art. 24 da Lei nº 9.249, de 1995, atrás transcrito), é aquela das receitas tributadas na sistemática concentrada (art. 3º, II, da Lei nº 10.485, de 2002), de 2,3% e 10,8%, decorrente de vendas para atacadistas ou varejistas. Pelas razões acima expostas, na hipótese de arbitramento do lucro, verificada omissão de receita, impõe-se recalcular também os valores das contribuições antes declaradas mediante a sistemática não cumulativa, diante da reclassificação da sistemática de tributação para o regime cumulativo, justificando-se a adoção da nova sistemática de tributação para os períodos não alcançados pela omissão de receita, inclusive. Fl. 5443DF CARF MF Fl. 65 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Como se vê, inexiste previsão legal para adoção de alíquotas médias do período, como pretendido pela interessada. No que concerne ao código da situação tributária (CST), a fiscalização observou aquele atribuído pela pessoa jurídica, em relação à receita declarada, alterando apenas aquele relativo a desperdício de resíduos (NF na planilha 05, identificadas nas linhas azuis), que saiu com suspensão da incidência da contribuição para o PIS e da Cofins para a empresa do mesmo grupo econômico, Indústria Tudor MG de Baterias Ltda. A citada alteração do CST se deu porque, conforme resultado da mesma ação fiscal, referida destinatária (Tudor MG) sofreu o arbitramento do lucro, nos períodos analisados, em detrimento do lucro real, condição sine qua non para a saída de desperdício de resíduos com suspensão: (...) Assim, tornaram-se exigíveis as contribuições incidentes sobre as saídas de desperdício de resíduos, mediante as alíquotas do regime cumulativo, nada havendo de se reparar quanto a este aspecto. A interessada ainda pretende ver deduzidos dos lançamentos do PIS e da Cofins os valores compensados com crédito do REINTEGRA, abaixo indicados: (...) Conforme descrito no relatório, a fiscalização considerou no lançamento as retenções e os valores declarados em DCTF, que foram levados a dedução do crédito tributário aqui constituído, como provam os demonstrativos de apuração que integram os autos de infração. Tome-se como exemplo a exigência do PIS, do PA 09/2013, no qual consta a dedução da importância de R$ 38.934,41, declarada em DCTF: (...) De fato, consultando-se a DCTF do referido período de apuração 09/2013, observa-se que a quantia deduzida do lançamento aqui guerreado, de R$ 38.934,41, corresponde à soma dos débitos de PIS declarados sob os códigos 1921 e 6912, nos valores respectivos de R$ 2.704,96 e R$ 36.229,45, sendo que neste último débito já se encontra computada a compensação com crédito do REINTEGRA de que trata a DCOMP nº 00724.42401.251013.1.3.17-0857. Confira-se: (...) Assim, a pretensão da impugnante já se encontra atendida no lançamento guerreado. Prosseguindo, a fiscalização registrou que a contribuinte industrializa o produto identificado pelo código NCM 85071090 –“Acumuladores elétricos e seus separadores, mesmo de forma quadrada ou retangular -De chumbo, do tipo utilizado para o arranque dos motores de pistão –Outros”. A Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, como a própria sigla esclarece, incide sobre a receita bruta auferida, nos termos do art. 8º da Lei nº 12.564, de 2011, com as alterações dadas pela legislação superveniente: (...) Por sua vez, as exclusões da base de cálculo da CPRB estão previstas no art. 9º da referida lei: (...) A questão foi regulamentada no Decreto nº 7.828, de 16/10/2012, e na Instrução Normativa RFB nº 1.436, de 30/12/2013, nesta última, do seguinte modo: (...) Da legislação citada, extrai-se que a CPRB incide em relação ao produto fabricado pela contribuinte a partir de 1º/08/2012 até 30/11/2015, à alíquota de 1,0%; e a partir de 1º/12/2015 a 31/12/2015, à alíquota de 2,5%. Fl. 5444DF CARF MF Fl. 66 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 E que, na determinação da base de cálculo, é permitida a exclusão da receita de exportações, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, do IPI (se incluído na receita bruta), do ICMS, cobrado na condição de substituto tributário, da receita bruta reconhecida pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, bem como do aporte de recursos, nos termos da Lei nº11.079, de 2004. Como se vê, inexiste previsão legal para exclusão do ICMS (cabível apenas a exclusão do ICMS cobrado na condição de substituto tributário), do ISS, do PIS e da Cofins, como pretendido pela impugnante. Incabível, também, a pretensão da impugnante em aplicar, no âmbito da CPRB, decisão proferida nos Recursos Extraordinários (RE) nº 574706 e nº 240.785/MG, com repercussão geral reconhecida, pois se referem à inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Deveras, são elementos da ação: a parte, a causa de pedir (fatos que deram origem a lide) e o pedido (objeto da ação). Não verificada a identidade de causa de pedir e de pedido, não há como se estender decisão proferida no âmbito da repercussão geral. Ademais, dada a inexistência de alteração de sistemática de tributação da CPRB, o citado tributo foi exigido nos presentes autos somente em relação à receita omitida, sobre a qual, como se viu do dispositivo atrás transcrito neste voto (art. 24 da Lei nº 9.249, de 1995), incide a CPRB. Obviamente, nos casos em que arbitrado o lucro, em que não foi possível determinar a natureza da receita omitida, como é o aqui tratado, é incabível a pretensão de se excluir da parcela da receita omitida qualquer valor a título de receita oriunda de operações de venda para a zona Franca de Manaus e Áreas de Livre Comércio, que, segundo a impugnante, é equiparada a operação de exportação, pois é impossível de se fazer tal aferição. Da mesma forma e por igual razão (indeterminação da natureza da receita omitida), é incabível a pretensão de se excluir vendas canceladas, descontos incondicionais concedidos, IPI (se incluído na receita bruta), bem como ICMS cobrado na condição de substituto tributário. Considerando que a omissão de receita foi apurada no período compreendido entre 01/2012 e 06/2015, verifica-se correta a incidência e a aplicação da alíquota de 1% entre o período de 1º/08/2012 (data de início/período de vigência da CPRB) a 30/06/2015, nos termos das normas aqui citadas. Assim, nada há de se reparar quanto ao lançamento. DO IPI REFLEXO Aqui, da mesma forma que em relação à CPRB, foi exigido o IPI somente em relação à receita omitida (período entre 01/2012 a 06/2015), dada a inexistência de alteração na sistemática de tributação adotada pela contribuinte em relação ao mencionado tributo. Reitere-se que a receita omitida não foi arbitrada (apenas o lucro da pessoa jurídica foi objeto de arbitramento), mas sim conhecida mediante as provas coligidas nos autos, não tendo sido objeto de presunção, conforme já fartamente analisado neste voto. Constatada omissão de receita resta configurada a falta de lançamento do imposto pelo contribuinte, obrigação prescrita nos arts. 181 e 182, I, "b" e II, "c", do Regulamento do IPI - RIPI (Decreto nº 7.212, de 15/06/2010): (...) De fato, de acordo com o art. 522 do RIPI, verificada receita de origem não comprovada, considerar-se-á proveniente de venda não registrada, sobre ela incidindo o imposto calculado com base nas alíquotas e preços mais elevados, quando não for possível fazer a separação pelos elementos da escrita da contribuinte, hipótese a qual restou demonstrada nestes autos, diante da omissão de receita constatada e do arbitramento do lucro pela imprestabilidade da escrita. Confira-se: Fl. 5445DF CARF MF Fl. 67 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 (...) Nessas circunstâncias, o período de apuração do imposto é mensal, nos termos do art. 259 do mesmo Regulamento: (...) Obviamente, a falta de identificação da origem da receita omitida apurada, corroborada pelo arbitramento do lucro pela imprestabilidade da escrita, impede seja aproveitado crédito do imposto em operações anteriores, pois, como já explicado, a apuração do crédito não prescinde de uma escrita regular. A pretensão da impugnante em ver adotada receita presumida, pela média da relação entre receitas e despesas de cada período, não encontra respaldo na legislação de regência. Ademais, como dito, a receita omitida restou conhecida; além disso, a regular apuração de receitas e despesas do período se demonstrou comprometida pela imprestabilidade da escrita. Também, como se vê da legislação transcrita, inexiste previsão legal para adoção de alíquotas médias experimentada no período, como pretendido pela impugnante, incidindo a tributação pela maior alíquota, porque não possível distinguir os elementos da escrita do estabelecimento. Assim, nada há de se reparar no lançamento. Há que se ressaltar que o Recorrente argumenta que não é possível o ICMS compor a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS e que, por isso, os valores do tributo de competência dos Estados-membros e do Distrito federal deveriam ser decotados na composição da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. De fato, durante o julgamento do RE nº 574.706 com Repercussão Geral reconhecida sob o tema 691, o Supremo Tribunal Federal - STF analisou o conceito constitucional de faturamento e receita para fins de determinação da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, decidindo pela inconstitucionalidade da inclusão dos valores destacados a título de ICMS na base de cálculo daquelas contribuições. Veja ementa do Acórdão, publicado em 02/10/2017: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Fl. 5446DF CARF MF Fl. 68 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Na realidade, o mais importante desdobramento da fixação da tese acima ementada foi a criação de um precedente de grande importância para todo o sistema jurídico nacional, precedente esse que deve ser aplicado, inclusive em âmbito administrativo. É que, na visão do processualista Fredie Didier, “em sentido lato, o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos.” (DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela - 10ª ed. - Salvador: Ed. Jus Podium, 2015). Isto significa que o precedente representa uma diretriz decisória à qual deve reportar-se o entendimento de qualquer juízo hierarquicamente inferior que julgar caso semelhante ao paradigma. Neste ponto, imperioso destacar que o precedente não se confunde com a decisão publicada, nem com a modulação de efeitos que porventura lhe siga, mas é, na verdade, a norma criada pelo julgador, a ratio decidendi na qual resulta o raciocínio jurídico empreendido, que deverá ser espelhada pela decisão do juízo prolator. Não se pode olvidar, ainda, o mandamento inscrito no art. 489, § 1º, inciso VI do CPC/2015, que determina que o juízo sentenciante está compelido à análise e aplicação do precedente invocado pela parte. Contudo, em que pese o Regimento Interno do CARF (artigo 62, parágrafo 1º, II, b) determinar a aplicação dos precedentes fixados pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no caso em apreço, até a presente dada (data de elaboração do presente acórdão), não houve o trânsito em julgado do RE nº 574.706, tendo em vista o pedido de modulação de efeitos elaborado peal União Federal. Assim, mesmo que haja um precedente fixado, que vincula os órgãos judicantes, ainda não se sabe ao certo a extensão temporal da decisão do STF, sendo temerário, neste momento, aplicar, de forma precária, aquele precedente em fatos pretéritos. Não se pode perder de vista que o Recorrente não trouxe aos autos comprovação de que tenha ação judicial própria, com trânsito em julgado favorável, em que se discute a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Desta feita, por tudo aqui exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao Recurso Voluntário da Recorrente. 3.3) DA MULTA QUALIFICADA. O agente autuante, como se percebe do Relatório Fiscal, motivou a qualificação da multa de ofício aplicada, nos seguintes termos: Foi imputada multa de ofício de 150% sobre os tributos devidos, ora lançados, pois o sujeito passivo, através de seus administradores, conforme descrito no Relatório Fiscal - Operação Agua Viva (Polo Negativo), adotou conduta dolosa com a finalidade de impedir o conhecimento por parte do Fisco da ocorrência de fatos geradores de obrigações tributárias relativas aos tributos IRPJ, CSLL, IPI, CSRB, PIS e COFINS, durante os anos 2012 a 2015, nos termos do inciso I e parágrafo 1º, do artigo 44 da lei 9.430/96. De fato, o sujeito passivo praticou, por meio de seus administradores, de forma reiterada, atos que excluíram ou modificaram as características essenciais dos fatos geradores dos citados tributos, de modo a reduzir o montante devido, omitindo, em sua escrituração fiscal e contábil, parte das receitas tributáveis provenientes de suas vendas. Fl. 5447DF CARF MF Fl. 69 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 A forma reiterada de omitir receitas de vendas, mediante ações organizadas, em conluio, pelos administradores do sujeito passivo, caracteriza intenção destes administradores de produzir resultado lesivo aos cofres públicos. Assim, a não declaração de boa parte das receitas tributáveis, retardou o conhecimento da ocorrência da totalidade dos fatos geradores pelo Fisco, pois antes de iniciadas as ações que culminaram com o presente lançamento, só era do conhecimento deste, o que o sujeito passivo havia, de forma dolosa, erroneamente, declarado. Não fossem as citadas ações, tais fatos geradores continuariam sonegados. No Recurso Voluntário, a Recorrente, com o objetivo de ver reduzida (desqualificada) a penalidade, mais uma vez, argumenta pela fragilidade da autuação, que teria se valido de presunções para constituir os créditos tributários ora em discussão. Argumenta, ainda, que a fiscalização não teria comprovado a “intenção lesiva dolosa de natureza tributária como está a exigir em matéria penal tributária”. Veja-se a suas argumentações: Bem se evidencia, novamente, as deduções lógicas subjetivas da autoridade fiscal, sem demonstrar cabalmente qual o nexo específico doloso que o conduziu a concluir pela qualificadora contra a Recorrente, simplesmente por se referir a indícios esparsos, subjetivos, unilaterais, fragmentados de ex-empregados e comunicações telefônicas ilegais e interceptações igualmente abusivas, além de planilhas apreendidas, devidamente justificadas no decorrer desta peça impugnatória, e somente se escorando em peça inquisitória inicial da Polícia Federal, sem qualquer comprovação efetiva e conclusiva de necessária e transparente intenção lesiva dolosa de natureza tributária como está a exigir em matéria penal tributária, quer contra a Recorrente, por seus administradores, quer contra as pessoas físicas no polo da responsabilidade solidária passiva. Da leitura do Recurso Voluntário, também pode-se depreender que a Recorrente, de alguma forma, se insurge com relação à imputação de responsabilidade aos sócios da entidade, tanto com relação ao artigo 124, inciso I, quanto com relação ao artigo 135, inciso III, ambos do CTN. Argumenta, inclusive, que a “responsabilidade tributária do administrador da sociedade, com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional, não é solidária nem subsidiária em relação à sociedade, mas sim pessoal no sentido de ser exclusiva, configurando- se quando este praticar ato do qual decorra a obrigação tributária, que seja doloso e seja perpetrado em infração à lei societária, estatuto ou contrato social, praticado à revelia da sociedade”. Pois bem. Primeiro, não se pode dar guarida à argumentação da Recorrente, no que tange à falta de responsabilidade dos sócios e da empresa indicados na autuação como responsáveis tributários, uma vez que lhe falta legitimidade para requerer direito de terceiro (responsáveis). Há muito a jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais se posiciona neste sentido. Confira-se: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES. IMPUGNAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. No caso de pluralidade de sujeitos passivos, em que o lançamento é constituído em face da pessoa jurídica na condição de contribuinte e dos administradores na condição de responsáveis, a irresignação quanto à responsabilidade solidária dos administradores deve ser apresentada por meio de (1) petição conjunta da contribuinte com os responsáveis; (2) petição própria de iniciativa de cada um dos administradores da pessoa jurídica; ou (3) petição conjunta dos referidos administradores. A impugnação Fl. 5448DF CARF MF Fl. 70 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 apresentada pela pessoa jurídica, em que sustenta a ilegitimidade da inclusão dos seus administradores no polo passivo da relação jurídica tributária, não merece ser conhecida, por lhe faltar legitimidade. (Acórdão nº 3403-002.835 – Processo nº 13116.722754/2012-19) (destacou-se) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2006 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Os requisitos para a qualificação da multa de ofício estão presentes na hipótese do contribuinte omitir conscientemente percentuais elevados de suas receitas de maneira reiterada. LEGITIMIDADE PROCESSUAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. A pessoa jurídica não pode pleitear, em nome próprio, a exclusão de terceiros do pólo passivo da obrigação tributária. (Acórdão nº 9101-002.986 - 19515.001186/2010-22). (destacou-se) Há de se ressaltar, por oportuno, que, em que pese a posição pessoal deste relator, defendida, inclusive, em trabalho acadêmico produzido junto à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, no que tange à responsabilidade pessoal do administrador (que não seria solidária, tampouco subsidiária), como defende a Recorrente, este tema perdeu relevância, infelizmente, no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com a edição da súmula CARF nº 130, que tem a seguinte redação: Súmula CARF nº 130 A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da obrigação tributária. Portanto, além da falta de legitimidade demonstrada acima, não há como acatar os argumentos da Recorrente quanto à suposta responsabilidade pessoal dos agentes, quando a atribuição desta responsabilidade se der com base no artigo 135, III do CTN. E também não se pode acatar os argumentos da Recorrente, no que tange à ausência de motivação para aplicação da multa de ofício qualificada, no patamar de 150%. Como demonstrado ao longo deste extenso voto, ficou patente a omissão de receitas, que era realizada de diversas formas, com declaração e emissão de documentos falsos, utilização de interpostas pessoas, dentre outras imputações já devidamente exploradas alhures. Ou seja, mais do que caracterizada a ilicitude das condutas praticadas em desfavor do erário. Neste passo, como sabido, o parágrafo 1º do artigo 44, da Lei nº 9.430/96, determina a aplicação da penalidade em dobro quando constatada a prática de alguma das condutas previstas no artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. Cita-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, Fl. 5449DF CARF MF Fl. 71 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Por sua vez, os dispositivos da Lei nº 4.502/64 que autorizam a qualificação da multa são os seguintes: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72 Não há dúvidas, aos olhos deste julgador, das condutas fraudulentas praticadas de forma dolosa pela Recorrente, no sentido de "impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento", nos exatos termos preconizados pelo artigo 72 da Lei nº 4.502/64. Neste ponto, são precisas as colocações do acórdão recorrido: Com efeito, depreende-se dos autos que a fiscalização constatou a prática reiterada de omissão de receita, mediante o artifício de retardar o conhecimento das reais dimensões do fato gerador pela autoridade fazendária, mediante a manutenção de receitas à margem da contabilidade e da existência de um controle paralelo. Desta feita, não há que se falar em afastamento da multa qualificada, uma vez que caracterizadas e comprovas as condutas fraudulentas praticadas, nos exatos termos dos dispositivos legais acima transcritos. Também não tem respaldo o pedido subsidiário da Recorrente para que a multa qualificada seja excluída “em relação aos valores dos tributos segundo [sic] declarados e pagos no período, tempestiva e legalmente”. É que, como restou esclarecido linhas acima, ao contrário do que defende a Recorrente, quando da constituição do crédito tributário, o agente autuante considerou (decotou) da autuação aqueles rendimentos que haviam sido declarados pela Recorrente. A presente autuação, reitere-se, não teve como objeto os rendimentos devidamente declarados, mas tão- somente os rendimentos omitidos pela Recorrente e identificados pela fiscalização. Portanto, NEGA-SE PROVIMENTO aos pedidos constantes no Recurso Voluntário, no que tange à multa qualificada. 4) DAS RESPONSABILIDADES TRIBUTÁRIAS Como relatado alhures, na constituição do crédito tributário, foram indicados diversos responsáveis tributários, com base nos artigo 124, I e 135, III do CTN. Os responsáveis apontados pela fiscalização são os seguintes: 1) Milton José Tessari; Fl. 5450DF CARF MF Fl. 72 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 2) Itamar Crivelli; 3) José Ricardo de Miranda; 4) Péricles José Ramos Mendes; 5) Dalilo Bilches Medinas; 6) José Carlos Caminha; 7) Sérgio Luis Fioravante; 8) Cézar Augusto Pereira Machado; 9) Edson David Marques Da Silva. Ainda, foi atribuída responsabilidade à empresa Indústria Tudor MG de Baterias Ltda, uma vez que seria do mesmo grupo econômico da Recorrente, compartilhando das mesma direção e, em especial, porque as omissões de receitas foram praticadas por ambas empresas, inclusive, com o compartilhamento da direção dos denominados “depósitos controlados”. A motivação para a imputação das responsabilidades pode ser verificada no Relatório Fiscal, nos seguintes termos: Os documentos e fatos apurados, descritos no presente Relatório, demonstram que a Tudor MG e a Tudor SP, durante o período fiscalizado, constituíam grupo econômico de fato, que combinavam recursos e esforços para realizarem seus objetivos comuns, todos voltados ao empreendimento das mesmas atividades econômicas: basicamente, industrialização e comercialização de baterias. Neste sentido, as indústrias se subordinavam a uma unidade diretiva comum, em que o controle central era exercido, tanto na Tudor SP49, como na Tudor MG50, pelos sócios administradores: 1 - José Carlos Caminha – CPF: 603.837.208-34; 2 - Péricles José Ramos Mendes – CPF: 558.608.428-72; 3 - Milton José Tessari – CPF 024.014.528-34; 4 – Cezar Augusto Pereira Machado – CPF: 118.069.478-38; 5 – Dalilo Bilches Medinas – CPF: 015.757.858-54; 6 – Itamar Crivelli – CPF: 012.473.368-91; 7 – José Ricardo de Miranda – CPF: 470.137.616-72; 8 – Sérgio Luis Fioravante – CPF: 027.398.088-28; 9 – Edson David Marques da Silva – CPF: 258.067.261-34. Tal unidade diretiva mantinha, à margem da contabilidade oficial, controles paralelos, sintetizados em documentos intitulados APOSTILAS, que consolidavam os resultados da aliança operacional do Grupo. Tais resultados, em boa parte, eram provenientes do não pagamento dos tributos devidos, derivados da prática conjunta (pelas indústrias) de seus fatos geradores. Assim, resta evidente que, ambas (Tudor MG e Tudor SP) têm interesse comum nas situações que constituem os fatos geradores dos tributos lançados, em uma e em outra. Logo após o trecho acima transcrito, o agente fiscal cita os dispositivos legais que seriam aplicáveis na imputação da responsabilidade, notadamente: artigo 1.084 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964; artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990; artigo 12 da Decreto-lei 1.598/77 e, por fim, os artigos 124, inciso I e 135, inciso III, ambos do CTN. Fl. 5451DF CARF MF Fl. 73 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Como demonstrado alhures, foram apresentados Recursos Voluntários apartados, sendo que 08 responsáveis apresentaram a defesa com as mesmas argumentações, quais sejam: 1) Milton José Tessari; 2) Itamar Crivelli; 3) José Ricardo de Miranda; 4) Péricles José Ramos Mendes; 5) Dalilo Bilches Medinas; 6) José Carlos Caminha; 7) Sérgio Luis Fioravante; 8) Edson David Marques Da Silva. Nos apelos apresentados, os Recorrente demonstram a não caracterização do “interesse comum”, bem como a impossibilidade de atribuição das responsabilidade com base no artigo 135, III do CTN, uma vez não houve a individualização da conduta de cada um dos agentes por parte da fiscalização. Por outro lado, as peculiaridades de cada um dos Recursos dos responsáveis acima apontados foram bem resumidas pelo acórdão recorrido, que seriam, in verbis: - ao Sr. Itamar Crivelli é atribuída a função única de advogado trabalhista, sem qualquer poder de deliberação que poderia, de forma direta ou indireta, ensejar os supostos atos que redundaram na presumida omissão de receita; - o Sr. Péricles José Ramos Mendes não participa efetivamente na administração da sociedade, até porque possui empresa e residência na cidade de Ribeirão Preto/SP, inviabilizando, portanto, funções de qualquer nível dentro da empresa autuada; - ao Sr. Dalilo Bilches Medinas é atribuída a função de controle de seguros e relação consumerista, sem qualquer poder de deliberação que poderia, de forma direta ou indireta, ensejar os supostos atos que redundaram na presumida omissão de receita; - ao Sr. Sérgio Luis Fioravante é atribuída a função única de gerente industrial, sem qualquer poder de deliberação que poderia, de forma direta ou indireta, ensejar os supostos atos que redundaram na presumida omissão de receita; - o Sr. Edson David Marques da Silva não participa efetivamente na administração da sociedade, até porque possui empresa e residência na cidade de Cuiabá/MT, inviabilizando, portanto, funções de qualquer nível dentro da empresa autuada. Citado impugnante destaca que nunca recebeu pro labore e nunca assinou documentos, revestindo-se da condição de cliente sem exclusividade (distribuidor dos produtos da Tudor). E que a busca e apreensão em sua residência não logrou êxito de encontrar um único documento das empresas investigadas. O responsável Cézar Augusto Pereira Machado, em que pese utilizar outras palavras, defende basicamente o mesmo que os demais responsáveis. Contudo, alega que o ato administrativo seria nulo, por ausência de motivação e, por isso, requer o reconhecimento daquela nulidade. No mérito, argumenta que não restou comprovada qualquer conduta ilícita por ele praticada, não podendo lhe ser imputada uma responsabilidade com base naqueles dispositivos do CTN. Já a Indústria Tudor MG de Baterias Ltda, também arrolada como responsável, alega, em seu apelo, que não restou caracterizada a existência de grupo econômico, não podendo, Fl. 5452DF CARF MF Fl. 74 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 assim, ser mantida a sua responsabilidade pelo pagamento dos créditos tributários constituídos pela fiscalização. 4.1) DA ATRIBUIÇÃO DAS RESPONSABILIDADES COM BASE NO ARTIGO 124, INCISO I DO CTN. No que tange à imputação de responsabilidade tributária com base no artigo 124, inciso I do CTN, este julgador tem uma visão mais restrita para a aplicação do dispositivo em comento, que tem a seguinte redação: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; A leitura deste dispositivo leva o intérprete à conclusão de que o "interesse comum" está atrelado ao fato gerador da obrigação tributária. Assim, para ser responsável solidária pelos créditos tributários, a pessoa (seja ela física ou jurídica) tem que ter tido participação no fato que constitui a hipótese de incidência tributária. Ou seja, a expressão "interesse comum" se dirige às pessoas que, de alguma forma, participaram do fato (critério material) descrito no antecedente da regra matriz. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento fixado neste sentido, como se observa do julgado, cuja ementa segue citada abaixo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SUJEIÇÃO PASSIVA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. "'Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas' (HARADA, Kiyoshi. 'Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador')" (AgRg no Ag 1.055.860/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 26.3.2009). 2. "Para se concluir sobre a alegada solidariedade entre o banco e a empresa de arrendamento para fins de tributação do ISS, seria necessária a reapreciação do contexto fático-probatório, providência inadmissível em sede de recurso especial, consoante a Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 94.238/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16/10/2012). No mesmo sentido: AgRg no Ag 1.415.293/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21/09/2012. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 27/03/2015) (destacou-se) Assim, na imputação de responsabilidade com base no artigo 124, inciso I do CTN, é dever do agente que promove a autuação comprovar que os eventuais responsáveis, de alguma forma, tenham "interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação principal". No presente caso, com relação às pessoas físicas elencadas como responsáveis, data venia, a fiscalização não trouxe aos autos, tampouco comprovou, qual seria o “interesse comum” a ensejar aquelas responsabilizações. Assim, de acordo com as premissas acima colocadas, no que tange ao artigo 124, inciso I do CTN, deve ser afastada a responsabilidade dos sócios da Recorrente. Fl. 5453DF CARF MF Fl. 75 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Contudo, o mesmo não pode-se dizer com relação à empresa TUDOR MG. É que, em que pese o argumento em contrário desta Recorrente, entende-se que a fiscalização demonstrou e comprovou que as empresas – Tudor SP e Tudor MG – praticavam em conjunto os fatos geradores que deram origem ao nascimento da obrigação tributária, sendo autorizado, portanto, a imputação da responsabilidade tributária com base no artigo 124, inciso I do CTN. O que se depreende do conjunto probatório acostado aos autos, é de que as empresas atuavam sob a mesma direção, agindo sempre em conjunto, mantendo, inclusive, conta bancária, que era movimentada por ambas, apesar de a Tudor MG ser a titular perante a instituição financeira. Ademais, restou demonstrado pela fiscalização, que uma das formas de omissão de receitas, “era proveniente de vendas subfaturadas realizadas entre a Tudor MG e a Tudor SP; vendas estas excluídas do faturamento declarado pelas mesmas”. Por tudo até aqui exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL aos Recursos Voluntários apresentados pelas pessoas físicas, para afastar a responsabilidade destas com base no artigo 124, inciso I do CTN, e NEGA-SE PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apresentado pela empresa Indústria Tudor MG de Baterias Ltda. 4.1) DA ATRIBUIÇÃO DAS RESPONSABILIDADES COM BASE NO ARTIGO 135, INCISO III DO CTN. Aqui, deve-se pontuar que, pela leitura dos artigos do Código Tributário Nacional, a sujeição passiva (um dos critérios que compõe a Regra Matriz de Incidência Tributária) pode ser divida entre o contribuinte e o responsável. Neste sentido, é a redação do artigo 121 do CTN: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. No caso do representante da sociedade, dentre eles os sócios-gerentes e adminsitradores, a responsabilidade pessoal pelo pagamento do crédito tributário se dará quando houver atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Esta é a inteligência do artigo 135, inciso III do CTN. Confira-se: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Como mencionado acima, este julgador tem convicção de que, quando o dispositivo legal fala em responsabilidade "pessoal" do agente, uma vez identificadas alguma das condutas elencadas no citado dispositivo, a responsabilidade pelo pagamento do tributo passa a ser apenas daquele agente, excluindo-se a responsabilidade da pessoa jurídica contribuinte, que, em última análise, é lesada pela conduta dolosa de quem a representa. Fl. 5454DF CARF MF Fl. 76 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Assim, não estaria correto em se falar em responsabilidade solidária, nem subsidiária e, sim, em responsabilidade pessoal, como a interpretação, não só literal, mas sistemática do ordenamento jurídico impõe. Independentemente dessa posição, que, diga-se, não prevalece nas decisões do Poder Judiciário e no âmbito do CARF (Súmula nº 130), no presente caso, entende-se que a fiscalização não conseguiu provar quais as condutas praticadas pela maioria sócios, que pudessem autorizar a responsabilização destes pelo pagamento dos créditos tributários. Explica-se. Quando se analisa o Termo de Verificação Fiscal e, especialmente o Relatório Fiscal, que foram, a princípio, suficientemente explorados no presente voto, o que se pode perceber é que as únicas condutas ilícitas, individualizadas e caracterizadas pela fiscalização, foram com relação aos sócios José Carlos Caminha, José Ricardo Miranda e Dalilo Bilches Medinas. De fato, com relação ao sócio José Carlos Caminha, a fiscalização demonstrou que as planilhas com os controles paralelos da contabilidade estavam em seu poder, além de ter transcritos diversas interceptações telefônicas, em que ficaram caracterizadas as condutas ilícitas praticadas pessoalmente por ele, com o fim de ocultar o nascimento da obrigação tributária. Não se pode perder de vista, inclusive, que naquelas escutas telefônicas ele era apontado pelos funcionários como a pessoa que dava o direcionamento de como a contabilidade deveria ser mascarada. Veja-se, neste sentido, o que constou do Relatório Fiscal: A interceptação da conversa telefônica entre os contadores das duas indústrias, Anderson (SP) e Vagno (MG), demonstra bem tal situação, na qual os balanços de ambas eram “maquiados”, de acordo com as ordens do “TIO”, que, conforme informação da Polícia Federal, parece ser o sócio José Carlos Caminha: Já com relação ao sócio José Ricardo Miranda, a fiscalização demonstrou as condutas por ele praticadas, em especial, quando restou afirmado por um dos denunciantes, ex- funcionário das entidades, para que ele abrisse, em seu nome, um dos depósitos de distribuição. Este fato ficou bem demonstrado pelo acórdão recorrido. Veja-se: O sócio administrador José Ricardo Miranda teria solicitado ao exfuncionário da Tudor MG, Antonio Francisco Xavier Filho, então chefe do Setor Financeiro, que "emprestasse" seu nome para constituição do depósito controlado Tudor Capital, conforme confissão deste último no termo de reinquirição nos autos do IPL, onde referido ex-funcionário Por fim, no que tange ao sócio Dalilo Bilches Medinas, a fiscalização demonstrou que este sócio que dava orientações e comandava dos depósitos de distribuição. Mais uma vez se vale do que restou demonstrado no acórdão da Turma Julgadora a quo. Confira-se: O sócio administrador Dalilo Bilches Medinas, por sua vez, conforme demonstrado acima, de acordo com as receptações autorizadas, teria determinado às empresas vinculadas ao Grupo Tudor orientações gerenciais de subordinação visando coibir inconsistências nas informações a serem prestadas à RFB pelos respectivos gerentes (sócios), a fim de não gerar reflexos indesejados nos depósitos controlados. Assim, entende-se que, com relação aos sócios José Carlos Caminha, José Ricardo Miranda e Dalilo Bilches Medinas houve a devida motivação no lançamento para imputação da responsabilidade com base no artigo 135, inciso III do CTN. Fl. 5455DF CARF MF Fl. 77 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Contudo, com relação aos demais sócios, com toda venia, a fiscalização, no trabalho minucioso que fez, deixou de apontar as condutas por eles praticadas, o que torna imperioso o afastamento da responsabilidade tributária com base no já mencionado artigo 135, inciso III do CTN. Há de se ressaltar que não se concorda com o acórdão recorrido, quando afirma que a responsabilidade dos demais sócios estaria suficientemente caracterizada, uma vez que alguns deles “constam da ficha cadastral” da conta junto ao Bradesco, “mantida à margem de escrituração”. É que entende-se que o fato de constar na ficha cadastral é bem diferente de movimentar a conta. Neste caso, deveria, a fiscalização, ter apontado em que medida os demais sócios contribuíram com a prática dos ilícitos apurados. Contudo, isso não consta do trabalho da fiscalização ora em análise. Desta feita, vota-se POR DAR PROVIMENTO aos Recursos Voluntário dos responsáveis Milton José Tessari; Itamar Crivelli; Péricles José Ramos Mendes; Sérgio Luis Fioravante; Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado, para afastar também a imputação de responsabilidade com base no artigo 135, III do CTN. Por outro lado, vota-se POR NEGAR PROVIMENTO PARCIAL aos Recursos Voluntário dos responsáveis José Ricardo de Miranda; Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha, mantendo a imputação de responsabilidade com base no artigo 135, III do CTN. 5) CONCLUSÃO. Por todo exposto, no presente caso, vota-se no sentido de: Quantos às PRELIMINARES; - REJEITAR as preliminares de nulidade do acórdão proferido pela DRJ de Ribeirão Preto. - REJEITAR as preliminares de nulidade da autuação. No MÉRITO; - NEGAR PROVIMENTO integral ao Recurso Voluntário apresentado pela Recorrente; - NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apresentado pela empresa Tudor MG, mantendo a imputação de responsabilidade com base no artigo 124, inciso I do CTN; - DAR PROVIMENTO ao recurso dos responsáveis Milton José Tessari; Itamar Crivelli; Péricles José Ramos Mendes; Sérgio Luis Fioravante; Edson David Marques da Silva e Cezar Augusto Pereira Machado. - DAR PROVIMENTO PARCIAL aos recursos dos responsáveis José Ricardo de Miranda; Dalilo Bilches Medinas e José Carlos Caminha, para afastar a imputação com base no art. 124, inc. I do CTN, mantendo a imputação de responsabilidade com base no artigo 135, inciso III do CTN. É como voto! (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Fl. 5456DF CARF MF Fl. 78 do Acórdão n.º 1302-004.096 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.721565/2017-31 Fl. 5457DF CARF MF

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8039137 #
Numero do processo: 13005.002217/2008-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2003 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DE IRRF SOBRE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO (JCP) COM DÉBITO DESTA MESMA NATUREZA. LIMITE TEMPORAL PARA SOLICITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO. O limite temporal para se compensar crédito de IRRF sobre JCP com débitos desta mesma natureza é o período de apuração do Lucro Real a que se refere o crédito. Tal limite decorre de uma exegese do texto legal, cujo sentido, por não ser evidente, necessitou de edição de Instrução Normativa que aclarasse a sua existência. O caso dos autos trata de situação anterior à referida Instrução Normativa em que a recorrente excedeu este limite em cerca de uma semana. Assim, flexibiliza-se, em caráter absolutamente excepcional para o caso concreto, tal limite, em respeito à confiança legítima e à vedação de enriquecimento sem causa por parte da Fazenda Pública.
Numero da decisão: 1201-003.291
Decisão: Vistos, discutidos e relatados os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em conhecer do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento, reconhecendo o direito creditório pleiteado pela Recorrente no valor principal de R$ 40.641,29. Vencidos os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Efigênio de Freitas Junior e Lizandro Rodrigues de Sousa. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente (assinado digitalmente) Allan Marcel Warwar Teixeira – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: ALLAN MARCEL WARWAR TEIXEIRA

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LIMITE TEMPORAL PARA SOLICITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO. O limite temporal para se compensar crédito de IRRF sobre JCP com débitos desta mesma natureza é o período de apuração do Lucro Real a que se refere o crédito. Tal limite decorre de uma exegese do texto legal, cujo sentido, por não ser evidente, necessitou de edição de Instrução Normativa que aclarasse a sua existência. O caso dos autos trata de situação anterior à referida Instrução Normativa em que a recorrente excedeu este limite em cerca de uma semana. Assim, flexibiliza-se, em caráter absolutamente excepcional para o caso concreto, tal limite, em respeito à confiança legítima e à vedação de enriquecimento sem causa por parte da Fazenda Pública. Vistos, discutidos e relatados os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em conhecer do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento, reconhecendo o direito creditório pleiteado pela Recorrente no valor principal de R$ 40.641,29. Vencidos os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Efigênio de Freitas Junior e Lizandro Rodrigues de Sousa. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente (assinado digitalmente) Allan Marcel Warwar Teixeira – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 5. 00 22 17 /2 00 8- 11 Fl. 96DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.291 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.002217/2008-11 Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório Trata o presente de pedido de compensação por pagamento indevido ou a maior de IRRF de juros sobre capital próprio transmitido em 07.01.2004. No mais, adoto relatório da DRJ por bem descrever a controvérsia: O motivo do não reconhecimento do crédito, correspondente a IRRF sobre juros sobre capital próprio recebidos em dezembro de 2003, foi que a compensação pleiteada se refere a débito de IRRF do mês de janeiro, quando já encerrado o período de apuração do IRPJ do ano-calendário de 2003. Nesse caso, o IRRF se constituía em antecipação do devido ao final do período de apuração, conforme disposto no art. 9°, § 3°, I, da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995. O contribuinte manifesta o seu inconformismo alegando que a Lei n° 9.430, de 1996, em nenhum de seus dispositivos impõe ao contribuinte a obrigação de compensar os créditos de IRRF sobre os juros sobre o Capital Próprio no mesmo exercício. Essa condição decorre de simples atos normativos, que ultrapassaram seus limites legais, não lhes competindo, pois, superar os comandos do art. 100 do Código Tributário Nacional. Alega que a Lei n° 9.249, de 1995, concede o direito de compensar créditos com débitos de tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, descabendo à norma de hierarquia inferior - no caso, a Instrução Normativa – estabelecer regras restritivas a esse procedimento, não previstas na referida Lei. Diz que a Lei n°s 9.249, de 1995, e o art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, alterado pelas Leis n°s 10.637, de 2002, 10.833, de 2003, e 11.051, de 2004, não condicionam que a compensação seja efetuada no mesmo exercício em que houver a retenção. Por fim, diz que a decisão combatida não deve prosperar, pois não possui amparo legal. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela autoridade julgadora a quo em acórdão assim ementado: Assumo: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano- calendário: 2003 JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. IRRF. COMPENSAÇÃO A pessoa jurídica optante pela tributação da renda com base no lucro real pode compensar o imposto de renda retido na fonte, incidente sobre os valores recebidos a título de juros sobre capital próprio, com o imposto de renda a ser retido sobre os valores pagos por ela sob o mesmo título, desde que a compensação seja formalizada no mesmo período de apuração. Fl. 97DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.291 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.002217/2008-11 Assim, por se referir a compensação de crédito de IRRF de juros sobre capital próprio referente ao mês de dezembro de 2003 com débito desta mesma natureza referente a janeiro de 2004 – portanto, fora do período de apuração do crédito – foi confirmada pela DRJ a não homologação da compensação pleiteada. É o relatório. Voto Conselheiro Allan Marcel Warwar Teixeira, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão por que dele conheço. Mérito Questiona a Recorrente a legalidade da limitação de ordem temporal aplicada pelas instâncias anteriores a qual resultou na não homologação da compensação de crédito de IRRF de juros sobre capital próprio (JSCP) no valor de R$ 40.641,29 com débito da mesma natureza e valor referente ao início do exercício seguinte. A limitação de ordem temporal tem previsão expressa no art. 32 da IN SRF nº 460 de outubro de 2004: Art. 32. A pessoa jurídica optante pelo lucro real no trimestre ou ano-calendário em que lhe foram pagos ou creditados juros sobre o capital próprio com retenção de imposto de renda poderá, durante o trimestre ou ano-calendário da retenção, utilizar referido crédito de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) na compensação do IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada pela pessoa jurídica na forma prevista no § 1º do art. 26. § 2º O crédito de IRRF a que se refere o caput que não for utilizado, durante o período de apuração em que houve a retenção, na compensação de débitos de IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de juros sobre o capital próprio, será deduzido do IRPJ devido pela pessoa jurídica ao final do período ou, se for o caso, comporá o saldo negativo do IRPJ do trimestre ou ano-calendário em que a retenção foi efetuada. Fl. 98DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.291 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.002217/2008-11 § 3º Não é passível de restituição o crédito de IRRF mencionado no caput. O dispositivo legal que regula a matéria se encontra na redação original do art. 9º da Lei 9.249/95, caput e parágrafos 1º a 6º: Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. § 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. § 2º Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário. § 3º O imposto retido na fonte será considerado: I - antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real; II - tributação definitiva, no caso de beneficiário pessoa física ou pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive isenta, ressalvado o disposto no § 4º (Revogado pela Lei nº 9.430, de 1996) § 5º No caso de beneficiário sociedade civil de prestação de serviços, submetida ao regime de tributação de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, o imposto poderá ser compensado com o retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos sócios beneficiários. § 6º No caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o imposto de que trata o § 2º poderá ainda ser compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas. Como se observa, a determinação legal é no sentido de que tais valores sejam considerados antecipação do devido na declaração de rendimentos no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no Lucro Real. Ao assim dispor, a lei acabou por circunscrever o aproveitamento deste crédito ao próprio período de apuração do Lucro Real. Não fosse desta forma, a faculdade prevista no §6º esvaziaria por completo o comando do §3º, ao se possibilitar, por exemplo, “guardar” o crédito de IRRF de JSCP para compensar com débitos desta natureza em até 5 (cinco) exercícios seguintes em que não se apurasse lucro. A observância à limitação temporal na faculdade de se compensar crédito de IRRF sobre JSCP com débitos da mesma natureza é também confirmada em julgados do CARF: Fl. 99DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.291 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.002217/2008-11 Numero do processo: 11080.724511/2010-74 Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara: 2ª SEÇÃO Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão: Mon Mar 12 00:00:00 BRT 2012 Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2005, 2006, 2007 IRRF INCIDENTE SOBRE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. COMPENSAÇÃO. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real pode optar por compensar o Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre verbas recebidas a título de juros sobre o capital próprio com o imposto de renda por ela retido sobre verbas pagas sob o mesmo título a seu titular, sócio ou acionista, devendo a opção ser feita até o final do seu período de apuração. O saldo não compensado deverá ser deduzido do IRPJ devido pela pessoa jurídica ao final do período em que a retenção foi efetuada ou, se for o caso, comporá o saldo negativo do IRPJ. (...) Numero da decisão: 2202-001.664 Numero do processo: 16098.000094/2007-08 Turma: Sexta Câmara Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 BRT 2012 Data da publicação: Wed Sep 05 00:00:00 BRT 2012 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2004 JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. APURAÇÃO DURANTE O ANO-CALENDÁRIO. LIMITE TEMPORAL PARA SOLICITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. A pessoa jurídica optante pelo lucro real no trimestre ou ano-calendário em que lhe foram pagos ou creditados juros sobre o capital próprio com retenção de imposto de renda poderá, durante o trimestre ou ano-calendário da retenção, utilizar referido crédito de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) na compensação do IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas. Sendo que o limite temporal para a solicitação da compensação é até o último dia previsto para o recolhimento do imposto relativo aquele ano-calendário. Assim, tendo o IRRF sido retido no dia 28/12/2004 e este imposto poderia ser recolhido até o terceiro dia útil da semana subseqüente à ocorrência do fato gerador, o prazo para a interposição do pedido de compensação foi até 05/01/2005. Numero da decisão: 2202-001.970 Por outro lado, à época dos fatos, não vigora ainda o disposto na IN SRF nº 460 de outubro de 2004 que pudesse deixar claro para os contribuintes a existência desta limitação de ordem temporal, a qual, embora decorresse de lei, requereria considerável esforço interpretativo para ser evidenciada. Observe-se ainda que o crédito em questão diz respeito a dezembro de 2003 e o débito, à primeira semana de janeiro de 2004. Portanto, embora fora do período de apuração, Fl. 100DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-003.291 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.002217/2008-11 trata-se de débito imediatamente subsequente à data-limite, separado por questão de poucos dias. Além disso, a Perdcomp também foi transmitida nesta mesma primeira semana de 2004. Assim, por não haver ainda previsão em Instrução Normativa que pudesse ter aclarado a existência desta limitação de ordem temporal à época da transmissão da declaração, e por se tratar também de compensação declarada logo na primeira semana seguinte ao exercício em questão, entendo que, em caráter excepcional, deve ser reconhecida a faculdade de aproveitamento do crédito na forma como endereçada pela Recorrente, em respeito à confiança legítima e à vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Fazenda Pública. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento, reconhecendo o direito creditório pleiteado pela Recorrente no valor principal de R$ 40.641,29. É como voto. (assinado digitalmente) Allan Marcel Warwar Teixeira – Relator Fl. 101DF CARF MF

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Numero do processo: 13053.000270/2005-60
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM INDUMENTÁRIA. POSSIBILIDADE. Deve-se observar para fins de se definir o termo “insumo” para efeito de constituição de crédito de PIS e de COFINS, se o bem e o serviço são considerados essenciais e pertinentes na prestação de serviço ou produção e se a produção ou prestação de serviço demonstram-se dependentes efetivamente da aquisição dos referidos bens e serviços. No presente caso, a indumentária utilizada na indústria de processamento de carnes, por ser essencial e pertinente à atividade da Contribuinte deve gerar créditos das contribuições do PIS e da COFINS. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. Despesas com estivas, capatazia e guinchos nas operações portuárias de venda para o exterior (exportação), e projetos por não serem utilizados no processo produtivo da Contribuinte não geram créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo por absoluta falta de previsão legal.
Numero da decisão: 9303-009.727
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento parcial. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Demes Brito - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício).
Nome do relator: DEMES BRITO

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REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM INDUMENTÁRIA. POSSIBILIDADE. Deve-se observar para fins de se definir o termo “insumo” para efeito de constituição de crédito de PIS e de COFINS, se o bem e o serviço são considerados essenciais e pertinentes na prestação de serviço ou produção e se a produção ou prestação de serviço demonstram-se dependentes efetivamente da aquisição dos referidos bens e serviços. No presente caso, a indumentária utilizada na indústria de processamento de carnes, por ser essencial e pertinente à atividade da Contribuinte deve gerar créditos das contribuições do PIS e da COFINS. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. Despesas com estivas, capatazia e guinchos nas operações portuárias de venda para o exterior (exportação), e projetos por não serem utilizados no processo produtivo da Contribuinte não geram créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo por absoluta falta de previsão legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento parcial. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 05 3. 00 02 70 /2 00 5- 60 Fl. 397DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.727 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13053.000270/2005-60 Demes Brito - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência, tempestivo, de acordo com o disposto no art. 7º, §§ 3º e 5º, da Portaria MF nº 527, de 2010, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e Contribuinte, em face do Acórdão nº 3102-000.784, ementado da seguinte forma: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INDÚSTRIA AVÍCOLA. SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. Os serviços contratados de pessoa jurídica contribuinte do PIS/COFINS, aplicados no processo produtivo, geram direito ao crédito de que trata o art. 3º das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03. INDUMENTÁRIA. A indumentária de uso obrigatório na indústria de processamento de carnes é insumo indispensável ao processo produtivo e, como tal, gera direito a crédito do PIS/COFINS. OUTRAS DESPESAS. Por falta de previsão legal específica, não geram direito ao crédito do PIS/Cofins outros custos que não se enquadrem no conceito de insumos de produção e/ou serviços utilizados no processo produtivo. Despesas com a atividade comercial, salvo aquelas específicas referenciadas na legislação de regência, não geram direito ao crédito de que se cuida. Recurso Voluntário Provido em Parte (.) Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer os créditos referentes à compra de indumentária empregada como equipamento de proteção individual e às despesas com locação de mão-de-obra empregada na produção. Ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, em Exame de Admissibilidade (fls. 377 a 382), foi dado seguimento referente à seguinte matéria: “direito de crédito das contribuições não cumulativas sobre os custos com indumentária”. O contribuinte apresentou Contrarrazões (fls.308 a 318). No Recurso Especial da Contribuinte, do juízo de admissibilidade (fls.377 a 382), foi dado seguimento referente às seguintes matérias (todas relativas à apropriação de créditos): despesas com capatazia, estivas, guincho e elaboração de projetos. A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões (fls.384 a 394) pugna pelo improvimento do Recurso interposto pela Contribuinte. Fl. 398DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.727 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13053.000270/2005-60 Regularmente processado o apelo, esta é a síntese do essencial, motivo pelo qual encerro meu relato. Voto Conselheiro Demes Brito, Relator. O Recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como das formalidades regimentais e demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento e passo a decidir. DECIDO. No mérito, como o Recurso atinge cinco matérias sob discussão (conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da COFINS), consigno logo que, como há tempo já o tem feito, de forma majoritária, o CARF, aqui não se adota o conceito do IPI, tampouco o do IRPJ, mas sim, um intermediário, tal como definido e para os fins a que se propõe o artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que são apenas as mercadorias, bens e serviços que, assim como no comércio, estejam diretamente vinculados à operação na qual se realiza o negócio da empresa. Na atividade comercial, sendo o negócio a venda dos bens no mesmo estado em que foi comprado, o direito ao crédito restringe-se ao gasto na aquisição para revenda. Na indústria, uma vez que a transformação é intrínseca à atividade, o conceito abrange tudo aquilo que é diretamente essencial à produção do produto final, conceito igualmente válido para as empresas que atuam na prestação de serviços. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça- STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170 - PR (2010/0209115-0), pelo rito dos Recursos Repetitivos, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela Contribuinte. Vejamos fragmentos do Voto: (...) "São "insumos", para efeitos do art. 3º., II, da Lei 10.637/2002, e art. 3º., II, da Lei 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Observa-se, como bem delineado no voto proferido pelo eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, que a conceituação de insumo prevista nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 está atrelada ao critério da essencialidade para a atividade econômica da empresa, de modo que devem ser considerados, no conceito de insumo, todos os bens e serviços que sejam pertinentes ao processo produtivo ou que viabilizem o processo produtivo, de forma que, se retirados, impossibilitariam ou, ao menos, diminuiriam o resultado final do produto; é fora de dúvida que não ocorre a ninguém afirmar que os produtos de limpeza são insumos diretos dos pães, das bolachas e dos biscoitos, mas não Fl. 399DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.727 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13053.000270/2005-60 se poderá negar que as despesas com aqueles produtos de higienização do ambiente de trabalho oneram a produção das padarias. A essencialidade das coisas, como se sabe, opõe-se à sua acidentalidade e a sua compreensão (da essencialidade) é algo filosófica e metafísica; a maquiagem das mulheres, por exemplo, não é essencial à maioria dos homens, mas algumas mulheres realmente não a podem dispensar – e não a dispensam – ou seja, lhes é realmente essencial e isso não poderia ser negado; em outros contextos, diz-se até que certa pessoa é essencial à existência de outra – não há você sem mim e eu não existo sem você, como disse o poeta VINÍCIUS DE MORAES (1913-1980) – mas isso, como todos sabemos, é claramente um exagero carioca e não serve para elucidar uma questão jurídica de PIS/COFINS e muito menos o problema que envolve a essencialidade das cosias e dos insumos: é apenas uma metáfora do amor demais. A adequada compreensão de insumo, para efeito do creditamento relativo às contribuições usualmente denominadas PIS/COFINS, deve compreender todas as despesas à totalidade dos insumos, não sendo possível, no nível da produção, separar o que é essencial (por ser físico, por exemplo), do que seria acidental, em termos de produto final". (...) Nos termos do art. 62, parágrafo 2º do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ) em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos artigos 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil deve ser reproduzido pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Ademais, a Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018, autorizando a dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016, considerando o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR- Recurso representativo de controvérsia, referente à ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN's SRF nºs 247/2002 e 404/2004, que traduz o conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Senão Vejamos: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014". Dessa forma, o termo "insumo" utilizado pelo legislador para fins de creditamento do PIS e da COFINS, apresenta um campo maior do que o MP, PI e ME, relacionados ao IPI. Tal abrangência não é tão flexível como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e despesas necessárias à atividade da empresa. Por outro lado, para que se tenha equilíbrio legal, os insumos devem estar relacionados diretamente com a produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este produto não entre em contato direto com os bens produzidos. Fl. 400DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.727 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13053.000270/2005-60 Eis que, o inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.833/03, permite a utilização do crédito de COFINS não cumulativa nas seguintes hipóteses: “I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos a) nos incisos III e IV do § 3o do art. 1º desta Lei; e b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2o desta Lei; II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; III energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. X vale transporte, vale refeição ou vale alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção". Destarte, o conteúdo contido no artigo 3º da Lei nº 10.833/03, que é o mesmo do inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02, que trata do PIS, pode ser interpretado de modo ampliativo, desde que o bem ou serviço seja essencial a atividade empresária, portanto, capaz de gerar créditos para fins de ressarcimento/compensação do PIS e COFINS. Analisemos agora, o insumo por insumo, o que nos foi trazido à apreciação: Recurso da Fazenda Nacional (i) despesas com indumentária De uma análise detida junto aos autos, verifico que a Contribuinte tem como objeto social as seguintes atividades: a) o desenvolvimento genético, a produção de aves, suínos e ovinos de corte e, a produção e criação das respectivas matrizes; Fl. 401DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.727 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13053.000270/2005-60 b) A industrialização de produtos alimentares derivados de aves, suínos, bovinos e outros animais que convier, inclusive subprodutos e respectivo comércio, por atacado e a varejo; c) A fabricação e comercialização de rações e concentrados para consumo animal; d) A industrialização e comercialização de cereais de qualquer espécie; e) A exploração de atividade agropecuária; f) A importação e exportação para uso próprio ou para comércio, dos produtos e subprodutos elencados nas alíneas "a" a "d" supra; g) Transporte terrestre de carga de seus produtos e.de terceiros; h) Representação mercantil, e outros empreendimentos correlatos aos objetivos sociais; i) A exploração de depósito portuário em área especifica de porto marítimo com a finalidade de viabilizar a estocagem e embarque de mercadorias e ou produtos próprios frigorificados, para exportação. Destarte, o conteúdo contido no artigo 3º da Lei nº 10.833/03, que é o mesmo do inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02, que trata do PIS, pode ser interpretado de modo ampliativo, desde que o bem ou serviço seja essencial a atividade empresária, portanto, capaz de gerar créditos para fins de ressarcimento/compensação do PIS e COFINS. No que tange a pretensão da Fazenda Nacional, em não reconhecer o direito da Contribuinte de ressarcir créditos da COFINS não cumulativa referente aos dispêndios relacionados à utilização de "indumentárias", não lhe assiste razão. Como visto, a Contribuinte exerce atividade relacionada ao "desenvolvimento genético, a produção de aves, suínos e ovinos de corte e, a produção e criação das respectivas matrizes", de modo que, a indumentária torna-se de uso obrigatório na indústria de processamento de carnes, sendo insumo indispensável ao processo produtivo e, como tal, gera direito a crédito do PIS e da COFINS. Ademais, o uso de indumentária para atividade desenvolvida pela Contribuinte, é essencial e pertinente para a execução da atividade fim, sendo que, para a concessão da indumentária aos empregados, a Contribuinte deve observar as exigências contidas na legislação editada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA – IN 1/94, da Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho. Neste diapasão, esta E. Câmara Superior já se manifestou sobre a matéria. Senão Vejamos: (...) COFINS. INDUMENTÁRIA. INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. ART. 3º LEI 10.833/03 Os dispêndios, denominados insumos, dedutíveis da COFINS não cumulativa, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pela referida contribuição social. A indumentária imposta pelo próprio Poder Público na indústria de processamento de alimentos exigência sanitária que deve ser obrigatoriamente cumprida é insumo inerente à produção da indústria avícola, e, portanto, pode ser abatida no cômputo de referido tributo. Fl. 402DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.727 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13053.000270/2005-60 (Acórdão nº 9303003.195- – 3ª Turma/CSRF, Sessão de 26 de novembro de 2014, Relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas). Recurso da Contribuinte (i) despesas com estivas, capatazia e guincho aplicado nas operações portuárias de venda para o exterior. No que tange despesas referentes à estivas, capatazia e guinchos nas operações portuárias de venda para o exterior (exportação), por não serem utilizados no processo produtivo, entendo que não geram créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo, por ausência de previsão legal. Para corroborar este entendimento, esta E. Câmara Superior, no julgamento do acórdão nº 9303004.383, julgado em 08 de novembro de 2016, por maioria de votos, decidiu que não gera direito a crédito de PIS e COFINS, serviços de capatazia e estivas, por ausência da previsão legal, o voto vencedor foi da lavra do Ilustre Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, por se tratar de matéria idêntica, utilizo em minhas razões de decidir, que passa a fazer parte integrante do presente voto. Vejamos: "Como bem informado pela relatora, estivas e capatazia, são serviços essenciais utilizados pelo contribuinte nos seus procedimentos para exportação de seus produtos. Note-se que aqui o processo de produção já está concluído e, portanto não há que se utilizar do crédito nos termos previstos no inc. II do art. 3º, acima transcrito. O crédito do PIS e da Cofins não cumulativas decorre de previsão legal. No caso as possibilidades de creditamento estão descritas nos art. 3º das Leis 10.637/2002 para o PIS e 10.833/2003 para a Cofins. Não há possibilidade de extensão do direito ao crédito fora dos parâmetros estabelecidos por esses dispositivos. Pois bem de sua leitura, não desponta a possibilidade de aproveitamento de créditos decorrentes de serviços utilizados fora do processo produtivo como é o caso dos serviços de estiva e capatazia contratados para a exportação de seus produtos. Portanto esses créditos não são permitidos por absoluta falta de previsão legal. Para caracterizar melhor o assunto, transcrevo abaixo trecho do voto proferido no Acórdão nº 9303003.195, pelo Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, com o qual compartilho o mesmo entendimento: (...) Destarte, entendo que o termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. (...) Fl. 403DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.727 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13053.000270/2005-60 Assim, diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte em relação ao creditamento de serviços de estivas e capatazia". (ii) despesas com elaboração de projetos Quanto à pretensão da Contribuinte referente à conceituação da essencialidade sobre gastos com "projetos" em face de ausência de previsão legal, sobretudo de um esclarecimento mais apurado da Contribuinte, entendo que os referidos "projetos" não são essenciais atividade empresária, de modo que não gera crédito de COFINS não cumulativa. Dispositivo Ex positis, nego provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional e Contribuinte. É como voto. (assinado digitalmente) Demes Brito Fl. 404DF CARF MF

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Numero do processo: 10480.721363/2016-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3301-001.353
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a Unidade de Origem providencie a juntada do Processo Administrativo nº 10480.721362/2016-10, por apensação, aos presentes autos, de forma a possibilitar o conhecimento e análise do Laudo Técnico da mercadoria e documentos correlatos. Dessa providência, dar ciência à Recorrente, para, querendo, manifestar-se em 30 (trinta) dias. Por fim, após a providência acima, o processo deverá ser devolvido à 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, para prosseguimento do julgamento. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente de Turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro
Nome do relator: MARCO ANTONIO MARINHO NUNES

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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a Unidade de Origem providencie a juntada do Processo Administrativo nº 10480.721362/2016-10, por apensação, aos presentes autos, de forma a possibilitar o conhecimento e análise do Laudo Técnico da mercadoria e documentos correlatos. Dessa providência, dar ciência à Recorrente, para, querendo, manifestar-se em 30 (trinta) dias. Por fim, após a providência acima, o processo deverá ser devolvido à 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, para prosseguimento do julgamento. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente de Turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 07-38.916 - 2ª Turma da DRJ/FNS, que julgou improcedente a Impugnação contra o Auto de Infração lavrado em 06/04/2016, por intermédio do qual foi exigida a multa regulamentar de R$ 305.622,75, em decorrência da infração “Mercadoria Classificada Incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul”. Por bem descrever os fatos, adoto, com as devidas complementações, o relatório constante da decisão de primeira instância, que reproduzo a seguir: Relatório RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 80 .7 21 36 3/ 20 16 -5 6 Fl. 690DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.353 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.721363/2016-56 Trata o presente processo de Auto de Infração lavrado para constituição de crédito tributário no valor de R$ 305.622,75, referentes a multa por ter sido a mercadoria importada classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Segundo o “Relatório de Fiscalização” (fls. 155 a 125) a interessada, por meio das declarações de importação (DI´s) nº 14/0579473-0 e 14/0970795-6 (fls. 12 a 72), submeteu a despacho 3.951 peças de laminados de aço, de origem chinesa, com peso total de 20.744,56 toneladas, sob o regime aduaneiro especial de drawback, modalidade suspensão, classificando tais mercadorias no código NCM 7210.90.00: 7210 PRODUTOS LAMINADOS PLANOS, DE FERRO OU AÇO NÃO LIGADO, DE LARGURA IGUAL OU SUPERIOR A 600mm, FOLHEADOS OU CHAPEADOS, OU REVESTIDOS. 7210.90.00 Outros Com base em informações e esclarecimentos prestados pela interessada, a fiscalização constatou que as mercadorias apresentam as seguintes características (fls. 156 e 157): a) As chapas efetivamente importadas correspondem aos graus de classificações segundo as normas ABS (American Bureau of Shipping): A, B, D, E, AH32, DH32 e EH32; b) Tratam-se de chapas planas (não enroladas) de aço de média e alta resistência mecânica destinadas à construção de estruturas oceânicas, em especial plataformas marítimas de diversos tipos, navios de carga e navios de perfuração (drillship)] c) A composição química das chapas é dada pela norma ASTM (American Society of Testing Material) A-131, de acordo com os correspondentes Graus ABS (dados constantes da Table 2 - Chemical Requirements - da referida norma ASTM); d) As chapas são fabricadas pelo processo de laminação a quente com lingotamento contínuo e resfriamento acelerado; e) As chapas não apresentam motivos em relevo; f) Após o processo de laminação, as chapas passam por leve processo de jateamento abrasivo com vistas a remover impurezas e a realizar descontaminação das superfícies; g) Sobre as chapas é aplicado "Zinc Primer", que é um tipo de "primer" utilizado para o tratamento superficial e cujo único objetivo é isolar o ferro e outras ligas do oxigênio encontrado na atmosfera e que visa a proteger as chapas da oxidação durante o transporte e movimentação. O "Zinc Primer", diferentemente dos "primers" utilizados no passado, é inerte e garante resistência para movimentação das chapas durante todo o trajeto até o recebimento na indústria naval; h) As chapas não passam por processo de acabamento tais como galvanização ou outros revestimentos metálicos, pintura, envernizamento, revestimento com plástico ou outro. Apenas é recebido o tratamento antiferrugem para estocagem e transporte exclusivamente pela aplicação do "Zinc Primer"; i) De acordo com as informações recebidas, as chapas efetivamente importadas apresentam espessura mínima de 7mm e largura mínima de 1200mm. As dimensões, de acordo com o Grau ABS, estão resumidas no quadro abaixo: Fl. 691DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.353 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.721363/2016-56 j) A quantidade de mercadoria importada, em toneladas, segundo está discriminada no quadro abaixo: k) A composição química do aço obedece aos parâmetros da Norma ASTM "A 131", que é respeitada em nível internacional pela indústria siderúrgica para fabricação de chapas de aço empregadas na indústria naval. Na Tabela II dessa Norma encontram-se relacionados os conteúdos máximos dos elementos químicos toleráveis para fabricação dessas chapas, que não podem ser excedidos sob pena de elas serem descartadas na origem pela empresa classificadora do projeto, a ABS - American Bureau of Shipping. Foi apresentado um Certificado do Fabricante, devidamente averbado pela ABS, que atesta a composição química das mercadorias entregues. De acordo com esse certificado, os componentes químicos estão dentro dos limites máximos permitidos, não podendo o aço ser considerado "ligado" ou "liga de aço". A título ilustrativo abaixo é reproduzida a composição de chapas de Grau ABS AH32, com espessuras de 15 e 19mm, referente ao Certificado de Inspeção apresentado (n° XB4-004907-1-1): -Alumínio (Al): 0,031%; - Cromo (Cr): 0,04%; - Cobre (Cu): 0,05%; - Manganês (Mn): 1,03% - Molibdênio (Mo): 0,006% - Níquel (Ni): 0,02%; -Nióbio (Nb): 0,012%; -Silício (SI) 0,21%; -Titânio (Ti): 0,016% - Vanádio (V): 0,002%; - Enxofre (S): 0,007%; - Fósforo (P): 0,026%; -Carbono (C): 0,15%; - Carbono equivalente (Ceq): 0,034%; -Vanádio (V): 0,001%; - Enxofre (S): 0,006%; - Fósforo (P): 0,012%; -Carbono (C): 0,13%; - Carbono equivalente (Ceq): 0,024%. Assim, com base nas informações acima (especialmente da espessura e da indicação de que o revestimento com “primer” teve a finalidade de evitar a oxidação do produto temporariamente – transporte e movimentação), e no disposto nas normas que regem a classificação fiscal de mercadorias, a fiscalização reclassificou as mercadorias para os código da NCM 7208.51.00 e 7208.52.00 (conforme a espessura de cada mercadoria): 7208 PRODUTOS LAMINADOS PLANOS, DE FERRO OU AÇO NÃO LIGADO, DE LARGURA IGUAL OU SUPERIOR A 600mm, LAMINADOS A QUENTE, NÃO FOLHEADOS OU CHAPEADOS, NEM REVESTIDOS. Fl. 692DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.353 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.721363/2016-56 7208.51.00 De espessura superior a 10 mm 7208.52.00 De espessura igual ou superior a 4,75 mm, mas não superior a 10 mm Reclassificadas as mercadorias, a fiscalização aplicou a multa decorrente do erro relacionado à classificação fiscal. Cientificada, a interessada apresentou impugnação de folhas 176 a 218, anexando os documentos de folhas 219 a 477 e 481 a 512. Em síntese, traz seguintes alegações: Que, a simples leitura do primeiro parágrafo do Anexo à Resolução CAMEX 77/2013, fica evidente que as chapas grossas de aço objeto do Procedimento Antidumping em questão não incluem aquelas revestidas ou pintadas, independentemente da classificação fiscal que se lhes reconheça correta, não sendo esta determinante. A expressão “comumente” reforça o fato de que os direitos antidumping são aplicados de acordo com as características do produto; Que, a mercadoria importada difere daquela que deu origem à petição inicial para abertura do Procedimento Antidumping. Reforça este entendimento, a publicação da Resolução CAMEX n° 119/14 que incluiu tais direitos sobre chapas pintadas ou revestidas; Que, importou da China peças de laminados de aço para embarcações, ou seja, material utilizado na construção/conserto de estruturas oceânicas, tais como plataformas marítimas, navios de carga e navios de perfuração. Tal material passa por processo de revestimento, uma pintura a fim de torná-lo inoxidável durante o transporte, armazenamento longo e protegê-lo no processo fabril, o que não apenas aumenta sua vida útil, mas é essencial para a sua aplicação; Que, não se trata de mera aplicação efêmera, mas perene, que serve inclusive como “fundo” do produto acabado – “tinta de fundo” – deixando o metal apto a receber tintas aparentes; Que, não houve perícia ou qualquer outra produção de prova que viesse a corroborar o argumento da autoridade fiscal, inexiste fundamentação técnica; Que, prestou a informação, durante o procedimento fiscal, relacionada a existência de revestimento (zinc primer), mas que tal fato foi ignorado. A classificação fiscal adotada está correta. O caso não se coaduna com a Nota C, é um material de natureza permanente; Que, há ilegalidade no lançamento, não há infração tributária cometida pela Impugnante, não é aplicável a tese da responsabilidade objetiva (Código Tributário Nacional). Os artigos 673 do Decreto n° 6.759/09 e 94 e 95 do Decreto-Lei nº 37/66 estão eivados de ilegalidade. Agiu de boa-fé, não procurou esquivar-se da lei; Que, um simples decreto (Decreto n° 6.759/09) não tem o poder de tributar ou impor obrigações, tal competência é de lei complementar. Patente a ilegalidade; Que, há “bis in idem” com a multa cobrada no processo administrativo fiscal n° 10480.721363/2016-56 (erro relacionado à classificação fiscal); Que, requer a produção de prova de caráter técnico em diligência ou perícia, apresenta seus questionamentos e indica perito técnico para que fique sanada a dúvida a respeito da regularidade da conduta fiscal que adotou; Requer seja acolhida a impugnação e que haja o cancelamento do auto de infração. É o relatório. Devidamente processada a Impugnação apresentada, a 2ª Turma da DRJ/FNS, por unanimidade de votos, julgou improcedente o recurso, mantendo o crédito tributário exigido, nos Fl. 693DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3301-001.353 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.721363/2016-56 termos do voto do relator, conforme Acórdão nº 07-38.916, datado de 26/09/2016, cuja ementa transcrevo a seguir: Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 26/03/2014, 21/05/2014 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. REVESTIMENTO. NESH. As mercadorias constituídas por “Produtos laminados planos, de ferro ou aço não ligado, de largura igual ou superior a 600mm, laminados a quente, não folheados ou chapeados, nem revestidos”, que tenham recebido tratamento de superfície nos termos das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) da posição 7208, classificam- se nos códigos NCM 7208.51.00 ou 7208.52.00 conforme as espessuras das mercadorias, por força da aplicação das Regras Gerais de Interpretação n° 1 e 6. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignada com a decisão, a contribuinte apresenta Recurso Voluntário, estruturado nos seguintes tópicos: 1. DOS FATOS 2. DO PROCEDIMENTO FISCAL ANTERIOR A AUTUAÇÃO 3. DA DEFICIÊNCIA MOTIVADORA E CONCLUSIVA DA AUTUAÇÃO E DO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA 4. DA FALTA DE PROVAS DA ACUSAÇÃO – VÍCIO INSANÁVEL 5. DA INEXISTÊNCIA DE DIREITOS ANTIDUMPING ÀS MERCADORIAS IMPORTANTES INDEPENDENTEMENTE DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL 5.1. Da Expedição de Ofício 6. DA ILEGALIDADE NO LANÇAMENTO E DA IMPOSSIBILIDADE DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA – ART. 136 DO CTN 7. DA INAPLICABILIDADE DA MULTA E DA NATUREZA JURÍDICA DO ANTIDUMPING (NÃO TRIBUTOS) 7. PROVA PERICIAL 8. DO PEDIDO Encerra seu recurso com os seguintes pedidos: 8. DO PEDIDO Ante o exposto, requer-se a consideração preliminar do requerimento de conversão do julgamento em diligência para realização de perícia técnica, visando à caracterização do revestimento das mercadorias importadas, reformando-se assim o acórdão proferido pela d. 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis – SC a fim de cancelar o Auto de Infração lavrado, uma vez que as mercadorias importadas pela Recorrente, em correspondência da prova documental juntada pela Recorrente, não são sujeitas ao recolhimento de direito antidumping e foram corretamente classificadas durante o desembaraço. Pleiteia-se, ainda, a oportunidade de realizar sustentação oral na ocasião do julgamento. Termos em que, Pede deferimento. Fl. 694DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 3301-001.353 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.721363/2016-56 É o relatório. Voto Conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido. Vejamos a classificação adotada pela fiscalização e pela Recorrente quanto às mercadorias importadas (chapas de aço) por meio das Declarações de Importação (DIs) nºs 14/0579473-0 e 14/0970795-6, objeto de análise nestes autos. Recorrente Fisco Código Capítulo 72 – Fero fundido ferro e ação 72.10 – Produtos laminados planos, de ferro ou aço não ligado, de largura igual ou superior a 600mm, folheados ou chapeados, ou revestidos. 7210.90 – Outros Capítulo 72 – Fero fundido ferro e ação 72.08 - Produtos laminados planos, de ferro ou aço não ligado, de largura igual ou superior a 600mm, não folheados ou chapeados, nem revestidos. 7208.51 – De espessura superior a 10mm 7208.52 – De espessura igual ou superior a 4,75mm mas não superior a 10mm Como se observa do relatório desta Resolução e da planilha acima, a questão fundamental para se chegar à correta classificação fiscal diz respeito a saber se a mercadoria possui ou não revestimento, nos termos exigidos pelas Notas Explicativas das respectivas posições. Neste ponto, vale transcrever o primeiro parágrafo das Notas Explicativas da posição 7210, que esclarece tal diferença: A presente posição abrange os produtos semelhantes aos referidos nas posições 72.08 e 72.09, com a diferença, todavia, de que são chapeados ou revestidos. […] A Recorrente defende que o tratamento das mercadorias com “zinc primer” é considerado revestimento para os fins exigidos pelas Notas Explicativas da posição 7210, estando correta sua classificação fiscal. Por outro lado, a fiscalização entende que a aplicação de tal produto não caracteriza revestimento para a classificação fiscal pretendida pela autuada, consoante definições das mesmas notas. Esta mesma questão técnica quanto à mercadoria sob análise já foi objeto de uma apreciação preliminar por este Colegiado, especificamente no bojo do Processo Administrativo nº 10480.721362/2016-10, o qual tratou de cobrança de Direitos Antidumping, decorrente dos mesmos fatos (reclassificação fiscal) que originaram os presentes autos. Destaque-se que o trabalho realizado pela fiscalização - reclassificação fiscal das mercadorias sob análise - ensejou tanto a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro das Fl. 695DF CARF MF Fl. 7 da Resolução n.º 3301-001.353 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.721363/2016-56 mercadorias, controlada nos presentes autos (10480.7213632016-56), quanto a exigência de direitos antidumping e multa de ofício, tratada no Processo Administrativo nº 10480.721362/2016-10. Naqueles autos, 10480.721362/2016-10, por meio da Resolução nº 3402-001.163, de 28/09/2017, a Relatora da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção, Thais de Laurentiis Galkowicz, preliminarmente, entendeu pela necessidade de produção de perícia in casu, nos seguintes termos (trechos): […] Portanto, a questão metodologia a ser respondida, para que se possa classificar as mercadorias, é se o "zinc primer" é revestimento ou não. Para tanto, é necessário analisar o conteúdo das Notas Explicativas das Posições 72.08 e 72.10, que trazem diversos aspectos técnicos (o revestimento ser rugoso; ser destinado unicamente a não oxidação; ser revestimento metálico ou não metálico, etc) a respeito dessa classificação. A classificação fiscal de fato causa dúvidas, tanto que a Recorrente busca demonstrar que o reenquadramento da posição declarada nas DIs está equivocado. Contudo, não existe laudo juntado aos autos para tratar com a devida propriedade os aspectos técnicos a serem levados em consideração para a classificação da mercadoria. Sobre a importância do laudo técnico para casos como o presente, cito o Repertório Analítico de Jurisprudência do CARF¹, cujas conclusões advêm do histórico de julgamentos exarados por este Conselho: A classificação fiscal de produtos na Nomenclatura exige profundo conhecimento da mercadoria a ser classificada. É preciso reunir o maior número de informações possível sobre o produto antes de aplicação das regras de interpretação. (...) Embora a lei não exija a presença de laudos técnicos para validar a classificação fiscal, existem situações em que não há como efetuar a classificação da mercadoria sem a oitiva de um perito (...). Nesta linha, importa a realização de perícia para se concluir pela correção da classificação fiscal atribuída à mercadoria importada, como vem decidindo este Colegiado (vide Acórdão n. 3402-001.023). Ademais, a Recorrente traz à baila discussão específica sobre a aplicação do direito antidumping pela Resolução CAMEX n° 77/2013 em contraposição à Resolução CAMEX n° 119/2014, procurando fundamentadamente demonstrar que as mercadorias que foram objeto da Fiscalização encontravam-se fora do escopo de investigação das autoridades competentes para a aplicação das medidas antidumping. Assim, pelos motivos acima expostos, justifico a necessidade de produção de perícia in casu, como requer o artigo 18 caput do PAF, bem como o artigo 464, §1º, inciso II e III do Novo Código de Processo Civil, para a conclusão do convencimento deste Colegiado sobre os fatos em discussão. Para tanto, devem ser tomadas as seguintes providências pela Repartição Fiscal de origem¸ nos termos do artigo 18, §1º do Decreto 70.235/72: i) Apresentação, por parte da unidade preparadora, de informações obtidas da CAMEX Câmara de Comércio Exterior, devidamente oficiada para tanto, sobre os seguintes pontos; i.1.) as chapas grossas de aço como as importadas pela Recorrente e sujeitas à autuação estavam fora do escopo da Investigação Antidumping MDIC/SECEX 52100.004703/201143, concluída pela Resolução CAMEX Nº 77, de 2 de outubro de 2013?; Fl. 696DF CARF MF Fl. 8 da Resolução n.º 3301-001.353 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.721363/2016-56 i.2) as chapas grossas de aço como as importadas pela Recorrente e sujeitas à autuação foram objeto específico da Revisão Anticircunvenção MDIC/SECEX 52272.000644/201413, concluída pela Resolução CAMEX 119, de 18 de dezembro de 2014?; ii) Elaboração de perícia técnica, levando em consideração as delimitações estabelecidas pelo conteúdo das Notas Explicativas das Posições 72.08 e 72.10, para esclarecer os seguintes quesitos: ii.1.) o zinc primer é revestimento grosseiro (rugoso)?; ii.2) o zinc primer é destinado unicamente a proteger as chapas de aço contra a ferrugem ou qualquer outra oxidação ou para evitar a riscagem durante o transporte e a facilitar o manuseamento?; ii.3) o zinc primer tem também como funcionalidade fundamental aplicada às mercadorias importadas pela Recorrente o "armazenamento", porque se destinam à produção de navios? ii.4) o zinc primer é um produto limitado e temporário? Ou acompanha a montagem do navio/plataforma, incorporando-se permanentemente aos cascos que compõem as embarcações? ii.5) o zinc primer torna as chapas metálicas produtos chapeados ou revestidos, de acordo com os tratamentos previstos nas Considerações Gerais das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) sobre a posição 7210? Antes, todavia, da realização da perícia, deverá a Recorrente ser intimada para, querendo, apresentar quesitos complementares e indicar assistente técnico. Na hipótese de indicação de assistente técnico este deverá, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, ser intimado da data e local da perícia para que possa acompanhá-la. Concluída a perícia, bem como apresentada a manifestação da unidade preparadora em relação a diligência aqui tratada, a Recorrente deverá ser intimada para, querendo, manifestar-se a respeito das duas providências em até 30 (trinta) dias, nos termos do art. 35, parágrafo único do Decreto n. 7.574/2011. Ato contínuo, o processo deverá retornar para este Tribunal e, antes de movimentação para esta Relatora, deverá ser dada oportunidade para que a Procuradoria da Fazenda Nacional também se manifeste a respeito do laudo produzido. Tomadas todas as providências acima indicadas, o processo deverá ser devolvido à 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção do CARF, para prosseguimento do julgamento. É a resolução. Conforme Acórdão nº 3402-006.342, Sessão de 2703/2019, daqueles autos, 10480.721362/2016-10, a Resolução foi cumprida, com a apresentação de Laudo Técnico nos termos nela determinados, tendo havido, inclusive, manifestação quanto ao teor do Laudo tanto da Recorrente quanto da PGFN, Com o retorno daqueles autos ao CARF, a conclusão do respectivo julgamento foi de que a questão da classificação fiscal não era de fato determinante para a solução do caso, visto que, nas palavras da Relatora, “a aplicação dos direitos antidumping se dá sobre os produtos investigados conforme suas características e sua similaridade ao produto produzido pela indústria doméstica, servindo a classificação tarifária sob a NCM apenas como referência para orientar o curso das investigações”. Fl. 697DF CARF MF Fl. 9 da Resolução n.º 3301-001.353 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.721363/2016-56 Por tais razões, nos referidos autos, não se adentrou na análise conclusiva da classificação fiscal das mercadorias em debate. Lá não foi necessário adentrar na análise da classificação fiscal da mercadoria, mas nos presentes autos o será, eis que a multa regulamentar aqui exigida é fundamentada no erro de classificação do produto pela contribuinte e, caso inexistente o erro imputado à Recorrente pela fiscalização, a exigência em discussão restará improcedente. E, desde já, ratifico os fundamentos e quesitos que justificaram a elaboração da Resolução nº 3402-001.163, de 28/09/2017, do Processo Administrativo nº 10480.721362/2016- 10, quanto à necessidade de Laudo Pericial para esclarecimento dos aspectos técnicos da mercadoria, a fim de se chegar à correção da classificação fiscal atribuída à mercadoria. No entanto, em razão dos princípios da celeridade e economia processual, não vejo necessidade de elaboração de novo Laudo Pericial para o caso, tendo em vista que referido trabalho já se encontra realizado no bojo do Processo Administrativo nº 10480.721362/2016-10, no curso do qual foram obedecidos todos os preceitos legais para a elaboração desse documento: ciência da Recorrente para apresentação de quesitos complementares, Recorrente e Fazenda Nacional puderam se manifestar quanto ao conteúdo de tal documento etc. Dessa forma, voto por converter o julgamento em diligência, para que a Repartição de Origem providencie a juntada do Processo Administrativo nº 10480.721362/2016- 10, por apensação, aos presentes autos, de forma a possibilitar o conhecimento e análise do Laudo Técnico da mercadoria e documentos correlatos. Dessa providência, dar ciência à Recorrente, para, querendo, manifestar-se em 30 (trinta) dias. Por fim, após a providência acima, o processo deverá ser devolvido à 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, para prosseguimento do julgamento. (Assinado Digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes Fl. 698DF CARF MF

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Numero do processo: 13971.004061/2007-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/09/2005 a 31/07/2007 AI/DEBCAD: 37.117.071-0, de 21/12/2007. GFIP. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES. Constitui infração apresentar a empresa GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em relação As bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. É necessária e suficiente a subsunção do fato a hipótese legal prevista na Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização de segurado empregado. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aplicação da retroatividade benigna, a multa exigida com base nos dispositivos da Lei nº 8.212/91 anteriores à alteração legislativa promovida pela Lei nº 11.941/09 deverá ser comparada com a nova penalidade de 75% prevista para os casos de lançamento de ofício, a fim de que seja aplicada a mais benéfica ao contribuinte. Neste sentido, a autoridade preparadora deve aplicar, no que for cabível, as disposições constantes dos artigos 476 e 476-A da Instrução Normativa RFB nº 971/09. COMPENSAÇÃO, VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. COMPETÊNCIA Na competência dos órgãos julgadores administrativos, não consta matérias relacionadas a compensação de valores pagos indevidamente. A Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017, estabelece normas sobre a restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Numero da decisão: 2201-005.651
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna, nos termos dos art. 476 e 476-A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA

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GFIP. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES. Constitui infração apresentar a empresa GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em relação As bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. É necessária e suficiente a subsunção do fato a hipótese legal prevista na Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização de segurado empregado. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aplicação da retroatividade benigna, a multa exigida com base nos dispositivos da Lei nº 8.212/91 anteriores à alteração legislativa promovida pela Lei nº 11.941/09 deverá ser comparada com a nova penalidade de 75% prevista para os casos de lançamento de ofício, a fim de que seja aplicada a mais benéfica ao contribuinte. Neste sentido, a autoridade preparadora deve aplicar, no que for cabível, as disposições constantes dos artigos 476 e 476-A da Instrução Normativa RFB nº 971/09. COMPENSAÇÃO, VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. COMPETÊNCIA Na competência dos órgãos julgadores administrativos, não consta matérias relacionadas a compensação de valores pagos indevidamente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 40 61 /2 00 7- 95 Fl. 145DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 A Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017, estabelece normas sobre a restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna, nos termos dos art. 476 e 476-A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão nº 07-12.692 – 6ª Turma da DRJ/FNS, fls. 105 a 113. Trata de autuação referente a contribuições sociais destinadas à Seguridade Social e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. DA AUTUAÇÃO Trata - se de Auto de Infração, por infringência ao disposto no art. 32, inciso IV, § 5°, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, c/c o art. 225, inciso IV e § 4°, do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, por apresentar a empresa, acima identificada, na rede bancária Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em relação as bases de cálculo, seja em relação as informações que alterem o valor das contribuições. Conforme Relatório Fiscal, de fls. 14/23, o sujeito passivo acima identificado, deixou de informar em GFIP os valores pagos pela cooperativa de trabalho COOPEROESTE aos cooperados, os quais em virtude da natureza dos serviços prestados, foram considerados pela autoridade fiscal como segurados empregados da autuada. A multa foi aplicada consoante Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, de fls. 20/21, estando atualizada de acordo com o disposto na Portaria MPS n° 142 de 11 de Fl. 146DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 abril de 2007, em conformidade com o art. 102 da Lei n° 8.212/91 e art. 373 do Decreto 3.048/99, resultando no valor de R$ 48.938,91 (quarenta e oito mil, novecentos e trinta e oito reais e noventa e um centavos). Os documentos examinados foram as folhas de pagamento, Guias da Previdência Social (GPS), as Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e as notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela cooperativa. A fiscalização informa ainda que o crédito também foi lançado por solidariedade, contra a empresa UNO LIBER — Cursos e treinamentos LTDA, em face desta, juntamente com a notificada, integrar o mesmo grupo econômico. DA IMPUGNAÇÃO A autuada devidamente intimada, documento de fls. 68, apresentou defesa administrativa, de fls.72/97, alegando, em breve síntese, que: I) ao contrário do que afirma a fiscalização, jamais as empresas Assist e UNO LIBER utilizaram-se do mesmo espaço fisico e dos mesmos trabalhadores, posto que, encerrado o contrato de franquia estabelecido entre Microlins Brasil LTDA e UNO LIBER, em ato posterior e autônomo, a requerente firmou o seu contrato de franquia com a Microlins; não existindo nenhuma confusão patrimonial e nem sócios em comum, tampouco uma administração conjunta, características básicas para configurar grupo econômico; II) os serviços prestados pelos trabalhadores, considerados pela fiscalização como seus empregados, o foram na forma de cessão de mão-de-obra, intermediados por cooperativa de trabalho, não existindo assim, nesta relação, os traços que caracterizam o vinculo de emprego, tais como: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade; III) a lei que instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas afasta o vinculo empregaticio entre cooperativa e cooperado; no mesmo sentido o art. 442, § único da CLT reforça a inexistência de relação empregaticia entre cooperados e tomadores de serviço das cooperativas; é atribuição exclusiva da justiça do trabalho reconhecer a existência ou não de vinculo empregaticio; IV) a relação jurídica estabelecida entre cooperativa/requerente/cooperado, perante a legislação vigente, goza de presunção de legalidade, exceto quando restar comprovado a existência de vícios no ato associativo, o que não ocorreu no presente caso, portanto, ilegal a presunção de fraude pretendida pela fiscalização; V) da leitura do relatório fiscal, fica claro que a autoridade fiscal, para apurar os valores em testilha, baseou-se somente em duas ações trabalhistas com desfecho favorável à parte autora, sem oitiva de testemunhas, entretanto, tais decisões não vinculam de maneira alguma as demais relações estabelecidas entre os cooperados e a notificada; VI) além disso, aduz que vale trazer a baila o fato da requerente, conforme cópia do Termo de Ajuste de Conduta, de fls. 183/184, já ter sido ré em ação Civil Pública, promovida pelo Ministério Público do Trabalho, onde houve desistência da ação por parte deste, ficando claro no referido termo que cabe a cada trabalhador que tenha prestado serviços intermediados pela CooperOeste, postular o reconhecimento de vinculo empregaticio, através de ação própria; Fl. 147DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 Por fim, solicita que seja acolhida a presente impugnação e diante do não provimento da mesma, que seja procedido a compensação de oficio dos valores já recolhidos pela cooperativa; requer ainda a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente a documental, bem como, a oitiva de testemunhas e a concessão de 30 dias para a juntada de outros documentos, posto que os mesmos estão em posse da prestadora de serviços, qual irá fornecer cópias; bem como, que seja reconhecida a conexão deste auto à NFLD 37.117.070-2, determinando seu apensamento e tramitação conjunta, evitando a necessidade de produção repetida de provas. Em sua decisão, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que assiste razão em parte à recorrente, de acordo com a seguinte ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/09/2005 a 31/07/2007. AI/DEBCAD: 37.117.071-0, de 21/12/2007. GFIP. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES. Constitui infração apresentar a empresa GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em relação As bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. É necessária e suficiente a subsunção do fato a hipótese legal prevista na Lei n° 8.212/91 para que se opere a caracterização de segurado empregado. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. INOCORRÊNCIA. Em não estando comprovado o controle e a direção das empresas por sócios ou mandatários em comum, não há como considerar configurado o grupo econômico, não incidindo a responsabilidade solidária prevista em lei. Considerando que o contribuinte apresentou tempestivamente este recurso voluntário às fls. 116 a 142, conheço do mesmo, que será analisado conforme o voto apresentado a seguir. Voto Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator Por ser tempestivo e por atender as demais condições de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário. Fl. 148DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 De antemão, reconheceremos a conexão, conforme solicitado pela recorrente em seu requerimento final, conforme a seguir: Requer também seja reconhecida a conexão do auto de infração ora impugnado NFLD DEBCAD 37.117.070-2, determinando seu apensamento e tramitação conjunta, evitando a necessidade de produção repetida de provas. A contribuinte ao iniciar seu recurso, igualmente o fez por ocasião da apresentação do recurso perante a autuação do processo da obrigação principal em conexão, faz um breve histórico, mencionando os motivos utilizados pelo auditor para a autuação e mencionou também a decisão do órgão julgador a quo que, parcialmente proveu a sua impugnação, descaracterizando a autuação pela formação de grupo econômico, no entanto, a recorrente demonstrou insatisfação com a manutenção da autuação referente à caracterização dos prestadores de serviços como segurado empregados, pois segundo a recorrente, o equivoco perdurou, sendo questão de justiça a reforma da decisão para o fim de julgar improcedente o lançamento, pelos fatos e motivos que apresentará a seguir. Comparando os argumentos apresentados perante este recurso voluntário, com os de sua impugnação, em relação aos cooperados caracterizados como segurados empregados (FCN), percebemos que não houve muita inovação, à exceção de alguns trechos enxertados por ocasião da apresentação daqueles, veremos que estamos diante das mesmas razões de insurgimento nos dois recursos. Por conta disso, analisaremos este recurso, comparando suas inovações com o decidido pelo órgão julgador prolator da decisão ora recorrida. Ao considerarmos também que este recurso voluntário, à exceção do item sobre a arguida caracterização bis in idem da multa descrita no auto de infração, é idêntico ao recurso apresentado por ocasião da análise do auto de infração da obrigação principal em conexão, nas razões de decidir deste voto, adotaremos os mesmos argumentos utilizados por ocasião da confecção do voto referido à autuação em conexão. 1 – DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA Antes de adentrar no mérito, preliminarmente, o contribuinte alega que houve o cerceamento de defesa, mencionando que o PAF exige a obediência a determinados princípios, conforme os trechos de seu recurso a seguir apresentados: 8. Entre os princípios projetados e que norteiam a LGPAF estão: a legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 9. No presente caso a atuação fiscalizadora foi além de sua atuação típica de verificar a correta declaração e recolhimento de tributos com base na escrituração contábil e análise documental. Houve também uma atuação incidental e investigativa do Fiscal para ao final concluir pela caracterização de prestadores de serviço na condição de "segurados empregados". Para chegar a esta conclusão a autoridade fiscalizadora lançou mão de seu julgamento pessoal, pautado principalmente em impressões de caráter subjetivo e individualistas. 10. Para não ater-se exclusivamente em seu julgamento pessoal, o Sr. Fiscal utilizou como prova emprestada duas únicas sentenças prolatadas em processos trabalhistas onde foi reconhecido o vínculo trabalhista. Fl. 149DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 11. Ou seja, as conclusões do fiscal foram baseadas tio somente em: impressões pessoais e somente duas sentenças trabalhistas. Não houve qualquer outro tipo de prova ou diligencia realizada, no sentido de inquirir pessoas ou buscar outros elementos para fundarem suas impressões pessoais. 12. Frise-se que quando afirma-se que a (mica prova documental fora trabalhistas, de maneira alguma aquelas decisões possuem efeitos extra partes para todos os demais prestadores de serviços. A partir dos destaques acima, mesmo que a presente autuação se enquadrasse nas situações acima descritas, não acataremos a preliminar arguida, haja vista o fato de que a contribuinte não a alegou por ocasião da impugnação, tornando-a preclusa administrativamente, conforme preleciona no artigo 17 do Decreto 70.235/72: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Diante do acima exposto, não acataremos a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa arguida pelo contribuinte. 2 – DO MÉRITO No mérito, a contribuinte se insurgiu contra a decisão recorrida nos itens relacionados à caracterização dos cooperados como segurados empregados, à caracterização bis in idem da multa descrita no auto de infração e sobre a compensação com os valores recolhidos pela cooperativa. 2.1 - Cooperados caracterizados como segurados empregados (FCN) Inicialmente, a contribuinte demonstra a sua insatisfação com a decisão recorrida, mencionando os argumentos utilizados pela autuação. Em relação à análise do mérito referente a esta parte do recurso, não temos porque nos pronunciar, haja vista a manifestação deste relator por ocasião da decisão sobre o processo da obrigação principal, Após rever os autos deste processo, considerando também o fato de que a recorrente não apresentou novos argumentos de convicção suficientes e capazes de desmerecer a autuação e a decisão recorrida, entendo que desassiste razão à mesma, haja vista o fato que os elementos de prova ora atacados, atendem a todos os requisitos legais necessários à formação do auto de infração, como também da sua manutenção pelo órgão julgador de piso. 2.2 - Da caracterização bis in idem da multa descrita no Auto de Infração. Neste seu recurso voluntário, igualmente ao insurgimento acima apresentado, relacionado ao cerceamento de defesa, a recorrente inova neste item, trazendo à baila matéria com questionamentos referentes à cobrança da multa descrita no auto de infração. Segundo a recorrente, estaria existindo o instituto do bis in idem, conforme os trechos de sua impugnação pertinentes à matéria a seguir apresentados: 118. A aplicação de multa em razão de apresentar GFIP com dados não correspondentes a fatos geradores, representa no presente caso a ocorrência de penalidade bis in idem. Fl. 150DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 119. Conforme foi exaustivamente tratado neste recurso, a Recorrente tinha para si como plenamente legal e permitida a contratação de mão de obra terceirizada, não reconhecendo assim a ocorrência de fato gerador diverso daqueles já apresentados nas GFIPs. 120. Ou seja, a ocorrência de fato gerador novo somente se deu em razão de procedimento de fiscalização que imputou a condição de segurado empregado para terceirizado até então em plena regularidade fiscal. 121. Além disso, a NFLD que imputou tal condição ainda é objeto de discussão na esfera administrativa, e até decisão final, ainda goza de efeito suspensivo. Portanto, somente seria em tese cabível a aplicação de multa pela apresentação de GFIP com dados não correspondentes a fatos geradores, após a decisão administrativa final acerca da discussão originária, ou seja, se efetivamente ocorreram aqueles fatos geradores. 122. Por outro lado, na hipótese de restar reconhecida a ocorrência daqueles fatos geradores, sobre aqueles débitos já será aplicada multa. Aplicar nova multa sob o mesmo fundamento representa a ocorrência de bis in idem. 123. Não há como subsistir a aplicação de ambas multas. 0 fundamento da multa aplicada na NFLD é pelo recolhimento intempestivo do tributo, penalizando assim o não pagamento no tempo próprio. Já no AI, ainda que seja pela inobservância de atividade acessória, trata-se de situação que não era reconhecida pelo contribuinte, tampouco havia imposição legal para que apresentasse a ocorrência daqueles fatos geradores, já que somente após exaustivo processo administrativo é que foram assim considerados. 124. Tanto na NFLD como no AI, não houve o recolhimento do tributo em razão de não ser reconhecido como fato gerador, e por não ser reconhecido pelo contribuinte, não haveria razão de informar em GFIP. O mesmo fato é penalizado duas vezes Diferentemente do questionamento relacionado ao cerceamento de defesa, por ocasião da impugnação, a contribuinte não tinha conhecimento da MP 449/2008, confirmada pela Lei nº 11.941/2009, sendo que antes eram aplicadas à contribuinte a multa de mora da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/91 mais a multa pela não inclusão em GFIP de todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 32, §5º, da mesma Lei nº 8.212/91. Por conta disso, conheço desta parte de seu recurso voluntário e passaremos a analisa-la a seguir. Como subsídio para a análise deste questionamento, utilizarei como base a decisão proferida pelo Conselheiro desta Turma de julgamento Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, no Acórdão nº 2201-005.546, datado de 08/10/2019, de acordo com a transcrição de partes de sua decisão, a seguir apresentadas: DA RETROATIVIDADE BENÉFICA Esclarecimento quanto às multas antes e depois da MP 449/2008 Como cediço, o art. 106, II, “c” do CTN estipulou que a Lei se aplicará a fatos pretéritos quando lhe comine penalidade menos severa do que aquela prevista na lei vigente no tempo da prática do ato: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: Fl. 151DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições previdenciárias (obrigação principal), antes da Lei nº 11.941/2009, eram aplicadas ao contribuinte a multa de mora da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/91 mais a multa pela não inclusão em GFIP de todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 32, §5º, da mesma Lei nº 8.212/91 (CFL 68): Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (...) Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Fl. 152DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Importante observar que a Lei nº 11.941/2009 (conversão da MP 449/2008) revogou o § 5º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, assim como promoveu importantes alterações na redação do art. 35. Além disso, incluiu os arts. 32-A e 35-A à Lei nº 8.212/91: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (Vide Lei nº 13.097, de 2015) (Vide Lei nº 13.097, de 2015) I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não- apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 153DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Assim, para os casos de lançamento de ofício de obrigação principal, após a Lei nº 11.941/2009, a multa aplicada passou a ser apenas aquela prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96, no percentual de 75%, conforme disciplina o art. 35-A da Lei nº 8.212/91: Lei nº 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Com isso, a multa que passou a ser regida pelo art. 32-A da Lei nº 8.212/1991 trata apenas da não apresentação da GFIP ou da sua apresentação com incorreções ou omissões, porém sem o lançamento de ofício de obrigação principal. Ou seja, a multa do art. 32-A é aplicada de forma isolada somente pelo descumprimento da obrigação acessória, sem estar atrelada a qualquer descumprimento/recolhimento de obrigação principal. Ademais, a multa que passou a ser regida pelo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 (nova redação) é a multa de mora decorrente do mero atraso no pagamento de débito já declarado/constituído pelo próprio contribuinte, sem envolver lançamento de ofício promovido pela autoridade fiscal. Para os lançamentos de ofício, esta multa de mora é substituída pela multa do art. 35-A. Na hipótese de lançamento de ofício da obrigação principal, como é o presente caso, a retroatividade benigna enseja a comparação das seguintes penalidades: - a nova multa de 75% sobre o valor do principal devido; ou - a multa de mora do antigo art. 35 da Lei nº 8.212/91 sobre o valor do principal devido + a multa pela não inclusão em GFIP de todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, conforme antiga redação do art. 32, §5º, da Lei nº 8.212/91 (CFL 68). O menor valor de penalidade dentre as duas hipóteses acima citadas é o que deve prevalecer para ser cobrado do contribuinte. Sobre o caso, cito a Súmula CARF nº 119: Súmula CARF nº 119 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Tal Súmula está em conformidade com o que determina o art. 476-A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009: Art. 476-A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos: Fl. 154DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 I - até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto na alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. II - a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicam-se as multas previstas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º Para definição do multiplicador a que se refere a alínea "a" do inciso I, e de apuração do limite previsto nas alíneas "b" e "c" do inciso I do caput, serão considerados, por competência, todos os segurados a serviço da empresa, ou seja, todos os empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais verificados em procedimento fiscal, declarados ou não em GFIP. Diante das explanações cristalizadas nos trechos da decisão acima mencionada e considerando também que foi acatada a necessária conexão deste processo de lançamento da multa isolada com o processo de número 13971.004060/2007-41, referente ao lançamento da obrigação principal, sincronizados também com o disposto na Súmula CARF nº 119 e com o art. 476-A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, voto para que seja aplicada a retroatividade benigna. 2.3 - Da compensação com os valores recolhidos pela cooperativa. Neste item, a recorrente contesta a decisão recorrida no sentido de mencionar que a mesma foi omissa e desmotivada, conforme a seguir: 117. Ainda que tenha havido a improcedência deste pedido em sede de recurso na Delegacia de Florianópolis, sob o argumento que não poderia aquele órgão analisar do pedido, a decisão foi omissa e desmotivada, ante a ausência de fundamentação. Ainda dentro de sua insurgência, ao final de seus requerimentos, a contribuinte reitera o pedido de compensação, nos seguintes termos: 120. Caso não seja dado provimento ao Recurso, notadamente com relação aos "cooperados caracterizados como segurados empregados (FCN)” questão de direito proceder com a compensação de ofício dos valores recolhidos que tenham como fato gerador a hipótese de incidência prevista no art. 22, IV da Lei 8.212/91, requerendo assim se proceda a compensação dos valores recolhidos pela Cooperativa prestadora de serviço, conforme GFIPs e guias pagas em anexo, ou seja ao menos reconhecido o direito de assim proceder. Fl. 155DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 Com relação a esta solicitação, acertada foi a decisão recorrida no sentido de informar que a compensação de valores pretendida pela notificada não cabia àquele órgão julgador apreciar este tipo de solicitação, pois o regimento interno das Delegacias de Julgamento não prevê esta competência. No que diz respeito ao requerimento final onde é solicitado que se proceda à compensação dos valores recolhidos pela cooperativa prestadora de serviços, conforme GFIP’s e guias pagas anexadas ou, que seja ao menos reconhecido o direito de assim proceder, também, ao mensurarmos o Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF Nº 343, de 09 de junho de 2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e dá outras providências, veremos que em sua competência prevista no artigo 1º, do anexo III, que trata da Competência, Estrutura e Funcionamento dos Colegiados do CARF, também não consta esta atribuição, conforme apresentado a seguir: Art. 1º Compete aos órgãos julgadores do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) o julgamento de recursos de ofício e voluntários de decisão de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Destarte, para rever os valores porventura pagos indevidamente, a Receita Federal do Brasil, através da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017, que estabelece normas sobre a restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, disciplinando todos os procedimentos a serem utilizados para a obtenção da requisitada compensação, conforme o artigo 1º a seguir apresentado, além dos demais artigos da referida Instrução Normativa: Art. 1º A restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), a restituição e a compensação de outras receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) ou Guia da Previdência Social (GPS) e o ressarcimento e a compensação de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra), serão efetuados conforme o disposto nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se ao reembolso de quotas de salário- família e salário-maternidade, bem como à restituição e à compensação relativas a: I - contribuições previdenciárias: a) das empresas e equiparadas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, e sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhes são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho; b) dos empregadores domésticos; c) dos trabalhadores e dos segurados facultativos, incidentes sobre seu salário de contribuição; d) instituídas a título de substituição; e e) referentes à retenção na cessão de mão de obra e na empreitada; e Fl. 156DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-005.651 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004061/2007-95 II - contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. 3 - Conclusão Assim, tendo em vista tudo que o consta nos autos, bem como na descrição dos fatos e fundamentos legais que integram o presente, em dar provimento parcial do recurso voluntário para que seja aplicada a retroatividade benigna, nos termos da Súmula CARF 119 e dos artigos 476 e 476-A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009. (assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita Fl. 157DF CARF MF

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8042151 #
Numero do processo: 15504.730451/2017-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jan 07 00:00:00 UTC 2020
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. ENUNCIADO 8 DE SÚMULA VINCULANTE STF. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. REGRA ESPECIAL DO ART. 150, § 4°., CTN. ENUNCIADO 99 DE SÚMULA CARF. No lançamento de crédito tributário relativo a contribuições sociais previdenciárias deve ser observado o prazo quinquenal para a constituição de créditos tributários, previsto no CTN, vez que inconstitucionais o parágrafo único do art. 5°. do Decreto-Lei n. 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Comprovado nos autos recolhimento antecipado de contribuições sociais previdenciárias vinculadas ao universo de empregados, que inclui aqueles beneficiados por pagamentos indevidos a título de PLR, objeto do lançamento, há de se reconhecer o advento da decadência pela regra especial do art. 150, § 4°., do CTN, c/c Enunciado n. 99 de Súmula CARF, vez que ausente dolo, fraude ou simulação. PRELIMINAR. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO LANÇAMENTO EM FACE E ESTABELECIMENTOS FILIAIS. INCOMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA DA UNIDADE DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Em se tratando de contribuições sociais previdenciárias, a atuação da Receita Federal do Brasil encontra-se centralizada na matriz de acordo com o disposto nos arts. 489 s 493 da Instrução Normativa RFB n. 971/2009, de modo que a autoridade fiscal da Unidade da Receita Federal do Brasil da circunscrição do domicílio fiscal da matriz da pessoa jurídica possui legitimidade para fiscalizar e efetuar o lançamento em face desta e das suas filiais, ainda que situadas em outras localidades do país. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PLR. REQUISITOS DA LEI 10.101/2000. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO PRÉVIA DE CRITÉRIOS PARA RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO. DESCONFORMIDADE COM A LEI REGULAMENTADORA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. Os pagamentos de valores a título de PLR pressupõe prévia fixação de critérios e condições estabelecidos na Lei n. 10.101/2000. A ausência de prévia pactuação de programas de metas, resultados e prazos, entre a empresa e seus empregados, caracteriza não observância à Lei n. 10.101/2000 e atrai a incidência de contribuições sociais previdenciárias em face dos pagamentos a título de PLR. CONTRIBUIÇÕES A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil tem competência legal para efetuar a cobrança e o recolhimento das contribuições devidas a outras entidades e fundos.
Numero da decisão: 2402-007.638
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a ocorrência da decadência em relação à competência 01/2013 e para cancelar a multa de ofício referente ao recálculo do SAT/RAT discutido judicialmente e com exigibilidade suspensa por liminar, e, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário quanto às contribuições incidentes sobre valores pagos a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), sendo vencidos os conselheiros Gregório Rechmann Junior, Wilderson Botto, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, que deram provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Sérgio da Silva, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Wilderson Botto (suplente convocado), Luís Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Denny Medeiros da Silveira.
Nome do relator: Ronnie Soares Anderson

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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. ENUNCIADO 8 DE SÚMULA VINCULANTE STF. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. REGRA ESPECIAL DO ART. 150, § 4°., CTN. ENUNCIADO 99 DE SÚMULA CARF. No lançamento de crédito tributário relativo a contribuições sociais previdenciárias deve ser observado o prazo quinquenal para a constituição de créditos tributários, previsto no CTN, vez que inconstitucionais o parágrafo único do art. 5°. do Decreto-Lei n. 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Comprovado nos autos recolhimento antecipado de contribuições sociais previdenciárias vinculadas ao universo de empregados, que inclui aqueles beneficiados por pagamentos indevidos a título de PLR, objeto do lançamento, há de se reconhecer o advento da decadência pela regra especial do art. 150, § 4°., do CTN, c/c Enunciado n. 99 de Súmula CARF, vez que ausente dolo, fraude ou simulação. PRELIMINAR. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO LANÇAMENTO EM FACE E ESTABELECIMENTOS FILIAIS. INCOMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA DA UNIDADE DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Em se tratando de contribuições sociais previdenciárias, a atuação da Receita Federal do Brasil encontra-se centralizada na matriz de acordo com o disposto nos arts. 489 s 493 da Instrução Normativa RFB n. 971/2009, de modo que a autoridade fiscal da Unidade da Receita Federal do Brasil da circunscrição do domicílio fiscal da matriz da pessoa jurídica possui legitimidade para fiscalizar e efetuar o lançamento em face desta e das suas filiais, ainda que situadas em outras localidades do país. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PLR. REQUISITOS DA LEI 10.101/2000. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO PRÉVIA DE CRITÉRIOS PARA RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO. DESCONFORMIDADE COM A LEI REGULAMENTADORA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. Os pagamentos de valores a título de PLR pressupõe prévia fixação de critérios e condições estabelecidos na Lei n. 10.101/2000. A ausência de prévia pactuação de programas de metas, resultados e prazos, entre a empresa e seus empregados, caracteriza não observância à Lei n. 10.101/2000 e atrai a incidência de contribuições sociais previdenciárias em face dos pagamentos a título de PLR. CONTRIBUIÇÕES A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil tem competência legal para efetuar a cobrança e o recolhimento das contribuições devidas a outras entidades e fundos.

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2402­007.638  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  8 de outubro de 2019  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  CNH INDUSTRIAL BRASIL LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013  PRELIMINAR  DE  DECADÊNCIA.  ENUNCIADO  8  DE  SÚMULA  VINCULANTE  STF.  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS.  RECOLHIMENTO  ANTECIPADO.  OCORRÊNCIA.  AUSÊNCIA  DE  DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. REGRA ESPECIAL DO ART. 150, §  4°., CTN. ENUNCIADO 99 DE SÚMULA CARF.   No  lançamento  de  crédito  tributário  relativo  a  contribuições  sociais  previdenciárias deve ser observado o prazo quinquenal para a constituição de  créditos  tributários, previsto no CTN, vez que  inconstitucionais o parágrafo  único  do  art.  5°.  do  Decreto­Lei  n.  1.569/77  e  os  arts.  45  e  46  da  Lei  n.  8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.  Comprovado  nos  autos  recolhimento  antecipado  de  contribuições  sociais  previdenciárias  vinculadas  ao  universo  de  empregados,  que  inclui  aqueles  beneficiados  por  pagamentos  indevidos  a  título  de  PLR,  objeto  do  lançamento, há de se reconhecer o advento da decadência pela regra especial  do art. 150, § 4°., do CTN, c/c Enunciado n. 99 de Súmula CARF, vez que  ausente dolo, fraude ou simulação.  PRELIMINAR. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO LANÇAMENTO EM  FACE  E  ESTABELECIMENTOS  FILIAIS.  INCOMPETÊNCIA  ADMINISTRATIVA  DA  UNIDADE  DA  RECEITA  FEDERAL  DO  BRASIL.  Em se tratando de contribuições sociais previdenciárias, a atuação da Receita  Federal  do  Brasil  encontra­se  centralizada  na  matriz  de  acordo  com  o  disposto  nos  arts.  489  s  493  da  Instrução Normativa RFB  n.  971/2009,  de  modo  que  a  autoridade  fiscal  da  Unidade  da  Receita  Federal  do  Brasil  da  circunscrição  do  domicílio  fiscal  da  matriz  da  pessoa  jurídica  possui  legitimidade para fiscalizar e efetuar o lançamento em face desta e das suas  filiais, ainda que situadas em outras localidades do país.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 73 04 51 /2 01 7- 28 Fl. 2180DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.181          2 PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS  E  RESULTADOS.  PLR.  REQUISITOS  DA  LEI  10.101/2000.  AUSÊNCIA  DE  FIXAÇÃO  PRÉVIA  DE  CRITÉRIOS  PARA  RECEBIMENTO  DO  BENEFÍCIO.  DESCONFORMIDADE  COM  A  LEI  REGULAMENTADORA.  INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS.  Os  pagamentos  de  valores  a  título  de  PLR  pressupõe  prévia  fixação  de  critérios e condições estabelecidos na Lei n. 10.101/2000.   A ausência de prévia pactuação de programas de metas, resultados e prazos,  entre  a  empresa  e  seus  empregados,  caracteriza  não  observância  à  Lei  n.  10.101/2000 e atrai a incidência de contribuições sociais previdenciárias em  face dos pagamentos a título de PLR.  CONTRIBUIÇÕES A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS.  A  Secretaria  Especial  da  Receita  Federal  do  Brasil  tem  competência  legal  para efetuar a cobrança e o recolhimento das contribuições devidas a outras  entidades e fundos.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  para  reconhecer  a  ocorrência  da  decadência  em  relação  à  competência  01/2013  e  para  cancelar  a  multa  de  ofício  referente  ao  recálculo  do  SAT/RAT  discutido  judicialmente  e  com  exigibilidade  suspensa  por  liminar,  e,  por  voto  de  qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário quanto às contribuições incidentes sobre  valores  pagos  a  título  de  Participação  nos  Lucros  e  Resultados  (PLR),  sendo  vencidos  os  conselheiros  Gregório  Rechmann  Junior,  Wilderson  Botto,  Renata  Toratti  Cassini  e  Rafael  Mazzer de Oliveira Ramos, que deram provimento ao recurso.    (assinado digitalmente)  Denny Medeiros da Silveira ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Luís Henrique Dias Lima ­ Relator    Participaram do presente  julgamento os conselheiros Paulo Sérgio da Silva,  Gregório  Rechmann  Júnior,  Francisco  Ibiapino  Luz, Wilderson  Botto  (suplente  convocado),  Luís Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Denny  Medeiros da Silveira.      Fl. 2181DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.182          3 Relatório  Cuida­se de recurso voluntário (e­fls. 2043/2079) em face do Acórdão n. 02­ 88.934  ­  8ª.  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Belo  Horizonte  ­  DRJ/BHE  (e­fls.  2013/2034)  ­  que  julgou  improcedente  a  impugnação  (e­fls.  1437/1471), e manteve o lançamento constituído em 05/02/2018  (e­fl. 1248) e consignado no  Auto de  Infração  ­ Contribuição para  outras  entidades  e  fundos  ­  no  valor  total  de R$  3.930.142,14  (e­fls.  02/45)  ­  com  fulcro  em  contribuições  destinadas  a  outras  entidades  e  fundos (Salário Educação, Incra, Sebrae, Sesi, Senai), não declarada em GFIP, incidente sobre  valores  pagos,  devidos  ou  creditados  a  segurados  empregados  a  título  de  Participação  nos  Lucros ou Resultados ­ PLR, em desacordo com a Lei n. 10.101/2000, não declaradas em GFIP  (competências 01/2013 a 12/2013), conforme discriminado no Termo de Verificação Fiscal ­  TVF (e­fls. 46/670).  Cientificada  do  teor  da  decisão  de  primeira  instância  em  13/03/2019  (e­fl.  2040), a impugnante, agora Recorrente, interpôs recurso voluntário em 10/04/2019 (e­fl. 2041),  esgrimindo,  em  apertada  síntese,  em  sede  de  preliminares  i)  decadência  da  competência  de  jan./2013  (aplicação  do  art.  150,  §  4°.,  do  CTN;  ii)  impossibilidade  jurídica  do  lançamento  tributário contra os estabelecimentos filiais da Recorrente; e, no mérito, que os acordos de PLR  firmados com os seus empregados obedeceram aos requisitos da Lei n. 10.101/2000.  Sem contrarrazões.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Luís Henrique Dias Lima ­ Relator.  O  recurso  voluntário  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade previstos no Decreto n. 70.235/1972.  Passo à análise.  Para  uma  melhor  contextualização  da  presente  lide,  resgato  o  relatório  da  decisão recorrida, no essencial:  [...]  De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls.46/75:  A verificação dos  fatos geradores  iniciou­se na CNH Industrial  Latin  América  Ltda  (CNPJ  sob  o  n°  60.850.617/0001­28),  em  junho  de  2016.  Entretanto,  como  em  13/1/2017,  a  empresa  foi  extinta  e  incorporada  pela  Iveco  Latin América  Ltda  (que  teve  sua  denominação  social  alterada  para  CNH  Industrial  Brasil  Ltda),  aquele procedimento  fiscal  foi encerrado e a verificação  Fl. 2182DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.183          4 dos  tributos/contribuições  e  períodos  correspondentes,  iniciada  na  incorporada  foi  completada  na  incorporadora  CNH  Industrial Brasil Ltda, que nos termos dos artigos 1.116 a 1.118  do Código  Civil  é  a  sucessora  em  todos  os  direitos,  deveres  e  obrigações.  As contribuições lançadas foram apuradas com base nas folhas  de  pagamento  e  planilhas  disponibilizadas  pelo  contribuinte,  com  suporte  nos  acordos  coletivos  específicos  relativos  aos  programas  PLR  da  CNH  Industrial  Latin  América  Ltda  e  da  Iveco Latin América Ltda e nas GFIP.  Os valores comandados nas folhas de pagamento sob os eventos  2641 – Adiantamento PLR, 2642 – Adiantamento PPR; 2648 –  Participação  Resultados;  2650  –  Programa  Part.  Resultados;  2660  –  Complemento  PLR;  2662  –  Dif.  Particip.  Resultados;  3993 – PLR Adiantada; 2265 ­ Saldo Negativo de PLR; 2973 –  Part.  Result.  Demitidos  e  4003  ­  Saldo  Negativo  de  PLR,  não  foram  computados  na  composição  das  bases­de­cálculo,  utilizadas  pela  empresa  para  fins  de  recolhimento  das  contribuições sociais mensais.  Durante a ação fiscal, o contribuinte foi intimado a apresentar,  dentre outros, os documentos relativos ao pagamento de PLR a  seus  empregados  (Resumos mensais  das Folhas  de  pagamento,  Instrumentos regulamentadores da PLR, acordos,  comprovação  de que os instrumentos de negociação estavam de acordo com a  lei, planilha com os valores pagos a cada empregado, etc).  Após  análise  dos  documentos  apresentados  em  atendimento  às  intimações  (acordos  de  regulamentação  da  PLR  para  os  exercícios de 2012/2013, com efeitos financeiros no exercício de  2013,  e  planilhas  identificadas  por  estabelecimento/unidade,  demonstrando por competência, o valor da participação de cada  trabalhador, data de pagamento e o código e descrição de cada  rubrica  comandada  nas  folhas  de  pagamento  a  este  título),  verificou­se que a PLR foi paga com base em Acordos firmados  durante o exercício a que se referem (as regras dos programas  de  participação  foram  estabelecidas  quando  já  havia  transcorrido  vários  meses  compreendidos  no  período  definido  como  base  de  avaliação  dos  resultados  e  aferição  das  metas  pactuadas).  Em  seu  relatório,  a  fiscalização  indicou  os  instrumentos  de  negociação analisados, identificando as infrações cometidas em  dois  grupos:  a)  infrações  relacionadas  a PLR  distribuída  pela  Iveco Latin América Ltda (denominação anterior da autuada) e  b) infrações relacionadas a PLR distribuída pela CNH Industrial  Latin América Ltda (empresa que foi incorporada pela autuada),  concluindo que:  a) em relação à PLR distribuída pela Iveco Latin América Ltda:  os Regulamentos foram assinados após os meses definidos como  base  de  apuração,  caracterizando  a  ausência  de  prévio  estabelecimento  de  metas,  indicadores  e  mecanismos  de  aferição. Além disso em relação ao acordo firmado em 2012, as  Fl. 2183DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.184          5 signatárias,  constatando  que  o  acordo  de  PLR  da  Iveco  Latin  América  (Sete  Lagoas)  não  foi  cumprido  em  relação  as  condições  necessárias  para  distribuição  da  PLR,  alteraram  as  metas  e  indicadores,  para  baixo,  concordando  em  estabelecer  novas  regras mediante Termo Aditivo ao Acordo Coletivo para  PLR, de forma a justificar a distribuição da PLR.  b)  em  relação  à  PLR  distribuída  pela  CNH  Industrial  Latin  América  Ltda:  os  Regulamentos  foram  assinados  após  transcorridos  os  períodos  definidos  como  bases  de  apuração,  caracterizando a  ausência  de  prévio  estabelecimento  de metas,  indicadores e mecanismos de aferição.  A fiscalização verificou, ainda, que em relação aos funcionários  desligados  antes  da  assinatura  dos  Regulamentos,  constam  nesses  instrumentos  cláusulas  estabelecendo  a  garantia  de  que  todos  estes  trabalhadores  fazem  jus  ao  recebimento  deste  benefício  (os  funcionários  demitidos,  mesmo  não  tendo  conhecimento  das  regras,  objetivos  e  metas  a  serem  atingidos  tinham direito de receber as verbas de PLR).  Diante disso,  a  fiscalização concluiu que os  valores a  título de  PLR  foram pagos  aos  empregados  em desacordo  com a  Lei  nº  10.101/2000,  e  que,  portanto,  integram  a  base  de  cálculo  das  contribuições devidas.  A  fiscalização  elaborou  os  Anexos  I  a  XIII  (fls.  77/661),  onde  constam:  competência,  CNPJ  e  cidade  de  localização  da  unidade,  o  nome,  matrícula,  nº  de  inscrição NIT/PIS/PASEP  e  categoria de cada trabalhador, o código e descrição dos eventos  com  respectivos  valores  comandados  nas  folhas  de  pagamento  por  conta  de  benefícios  concedidos  sob  a  forma  de  PLR,  bem  como, os valores líquidos de PLR recebidos.  [...]  Nas suas razões de decidir, a instância julgadora de primeira instância assim  se posicionou em face das impugnações apresentadas:  [...]  Conforme relatado,  o  auto  de  infração de  que  trata o  presente  processo refere­se a contribuições destinadas a outras entidades  e fundos, incidentes sobre valores pagos, devidos ou creditados a  segurados empregados a título de PLR, os quais, de acordo com  a  fiscalização,  teriam  sido  pagos  ou  creditados  em  desacordo  com a legislação.  Em  sua  defesa,  a  autuada  alega,  em  suma:  a)  decadência  dos  valores lançados na competência 01/2013; b) impossibilidade de  se  exigir  as  contribuições  lançadas  dos  estabelecimentos  distintos do autuado e incompetência da DRF de Belo Horizonte  para fiscalizar e autuar esses mesmos estabelecimentos; e c) que  o  pagamento  da PLR ocorreu  de  acordo  com a  lei  (tendo  sido  Fl. 2184DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.185          6 observado  o  requisito  da  "pactuação  prévia  das  regras  da  PLR").  Decadência.  Quanto  ao  argumento  da  defesa  de  que  ocorreu  a  decadência  referente à competência 01/2013, observa­se que quando ocorrer  lançamento de ofício de crédito  tributário que o sujeito passivo  não  tenha  antecipado  o  pagamento  aplica­se  o  disposto  no  artigo 173 do Código Tributário Nacional – CTN:  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado. Embora a autuada alegue  que  mesmo  que  não  tenha  recolhido  as  contribuições  previdenciárias  sobre  as  parcelas  pagas  a  título  de  PLR,  na  competência  01/2013,  houve  o  pagamento  de  tais  tributos,  observa­se  que  a  empresa  não  reconhecia  tais  verbas  como  integrantes do salário de contribuição dos segurados.  Portanto,  diante  do  fato  de  que  não  houve  antecipação  do  pagamento do tributo ora lançado (pois o sujeito passivo sequer  reconhecia  a  base  de  cálculo  ora  apurada  como  salário  de  contribuição), aplica­se o disposto no CTN, artigo 173, inciso I.  Logo, o presente lançamento, ocorrido em 28/1/2018 (ciência em  5/2/2018),  poderia  retroagir  a  12/2012  (vencimento  da  obrigação  em  01/2013).  A  partir  desta  data,  o  lançamento  poderia ser constituído.  Portanto,  para a  competência mais antiga  lançada no presente  AI, 01/2013, o prazo decadencial começou a  fluir em 1/1/2014,  extinguindo­se  o  direito  de  a  Fazenda  Pública  efetuar  o  lançamento em 31/12/2018, não tendo se operado a decadência  em relação aos valores lançados.  Competência para lançamento tributário.  Quanto  à  invocada  nulidade  do  lançamento  em  virtude  da  fiscalização  não  ter  lavrado  um  auto  de  infração  para  cada  estabelecimento e da ausência de competência da DRF de Belo  Horizonte  para  fiscalizar  e  lançar  tributos  de  estabelecimentos  localizados  fora  de  seu  âmbito  territorial  de  atuação  (filiais),  tem­se que não assiste razão à impugnante.  Nesse  sentido,  cumpre  esclarecer  que  a  competência  para  a  constituição  do  crédito  tributário  mediante  o  lançamento  de  ofício é do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, e não do  órgão jurisdicionante.  O  exercício  de  tal  competência  decorre  do  exercício  das  atribuições  do Auditor Fiscal,  que  tem o  dever/poder  atribuído  pelo CTN, artigo 142:  [...]  Fl. 2185DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.186          7 Já a Lei nº 10.593/2002, artigo 6º determina que:  [...]  Note­se  que  a  lei  não  estabelece  qualquer  restrição  para  o  exercício das atribuições de fiscalizar ou de constituir o crédito  tributário (ou mesmo de realizar julgamento administrativo) das  Autoridades Fiscais e Aduaneiras.  Portanto, para atividade de  lançamento de crédito  tributário, o  Auditor­Fiscal  não  está  limitado  a  uma determinada  região  do  território  nacional,  a  uma  determinada  matéria  ou  a  determinados  contribuintes.  Ele  é  competente  para  efetuar  lançamento  de  crédito  tributário  contra  qualquer  contribuinte  em todo o território nacional, de qualquer tributo administrado  pela RFB.  Assim, o Auditor Fiscal lotado em qualquer Unidade da Receita  Federal do Brasil detém competência para fiscalizar e constituir  o  crédito  tributário  em  relação  a  qualquer  contribuinte  domiciliado na esfera de jurisdição da União.  A divisão das competências das Unidades da RFB é de caráter  meramente administrativo, ou, noutros  termos, é medida que se  impõe  em  face  da  necessidade  de  organização  interna,  racionalização de tarefas etc.  Em consonância  com o disposto,  observa­se o que determina o  Decreto nº 70.235/1972, em seu artigo 9º:  [...]  Além  disso,  assim  estabelece  a  Súmula  nº  27  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais – Carf:  “É  válido  o  lançamento  formalizado  por  Auditor­Fiscal  da  Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio  tributário do sujeito passivo.”  Ademais,  inexiste  qualquer  norma  que  disponha  sobre  a  obrigatoriedade  de  que  seja  lavrado  um  AI  distinto  para  cada  estabelecimento.  Portanto, não resta dúvida sobre a validade do presente Auto de  Infração.  A  constituição  do  crédito  tributário  por  meio  do  ato  administrativo  de  lançamento  tributário  foi  efetuada  por  autoridade  fiscal  competente,  no  exercício  regular  de  suas  funções,  não  havendo  que  se  falar  em  incompetência  da  autoridade autuante ou nulidade da autuação.  Valores  pagos  a  título  de  "Participação  nos  Lucros  e  Resultados.  Em  relação  à  incidência  das  contribuições  sobre  os  valores  pagos a título de PLR, tem­se que:  Fl. 2186DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.187          8 A Lei nº 8.212/1991, artigo 28, incisos I, dispõe:  [...]  Conforme se depreende da leitura do citado dispositivo legal, a  lei  utiliza  um  critério  amplo  ao  definir  a  base  de  cálculo  das  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  considerando  como  remuneração todos os rendimentos pagos, devidos ou creditados  aos empregados, a qualquer título, durante o mês, destinados a  retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.  Contudo,  a  referida  lei,  em  seu  artigo  28,  §  9º,  enumera,  de  forma  exaustiva,  as  rubricas  que  não  integram  o  salário  de  contribuição e algumas rubricas que, somente sob determinadas  condições,  também  são  excepcionadas  da  incidência  de  contribuição  previdenciária,  tais  como,  a  participação  nos  lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de  acordo com lei específica.  Em  sua  defesa  a  autuada  alega  que  as  verbas  pagas  a  seus  funcionários a título de PLR estavam de acordo com a legislação  e  que,  portanto,  o  lançamento correspondente  às  contribuições  incidentes  sobre  tais  verbas  é  improcedente.  Todavia  tais  alegações não procedem.  O  direito  dos  empregados  à  Participação  nos  Lucros  ou  Resultados da empresa é uma garantia constitucional prevista no  inciso  XI  do  artigo  7º  da  CF/1988.  No  entanto,  o  direito  às  referidas parcelas,  sem vinculação à  remuneração, não é auto­ aplicável, sendo sua eficácia limitada à edição de lei:  [...]  A  regulamentação  de  tal  direito  ocorreu  com  a  edição  da  Medida Provisória nº 794/1994 (que dispõe sobre a participação  dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados  das  empresas  e  dá  outras providências), reeditada várias vezes e convertida na Lei  nº 10.101/2000.  Assim, conforme disposto na alínea “j” do § 9º do art. 28 da Lei  nº 8.212/1991, para que não integre o salário de contribuição, a  participação  nos  lucros  ou  resultados  deve  atender  às  determinações  da  Lei  nº  10.101/2000  que,  em  seu  artigo  2º,  caput, e §§ 1º e 2º dispõe:  [...]  Verifica­se, portanto, que nos termos da legislação citada, para  afastar a  incidência de contribuições previdenciárias de verbas  pagas,  creditadas ou devidas,  com o  título de “participação de  lucros  ou  resultados”,  deve  constar,  nos  instrumentos  de  negociação coletiva  que  formalizam as  negociações  relativas  a  PLR,  no  mínimo,  de  forma  clara  e  objetiva,  elementos  que  permitam  ao  empregado  identificar  os  direitos  substantivos  de  participação (o que lhe será atribuído relativamente a lucros ou  resultados alcançados no período a que  se  refere o acordado),  Fl. 2187DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.188          9 as regras para aquisição desses direitos (o que deve fazer para  participar  dos  lucros  e  resultados  da  empresa),  inclusive  com  mecanismos  de  acompanhamento  de  informações  relacionadas  ao cumprimento do acordado, a periodicidade de distribuição da  PLR,  ao  período  de  vigência  e  prazo  para  revisão  do  acordo,  podendo  ser  considerados,  para  esse  mister,  (a)  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;  (b)  programas de metas, resultados e prazos pactuados previamente.  E  para  que  se  atenda  à  legislação  que  disciplina  a  PLR  não  basta o cumprimento  formal do disposto no artigo 2º da Lei nº  10.101/2000.  Isso porque só pode ser considerada participação  nos  lucros  ou  resultados,  o  valor  pago  como  instrumento  de  integração  de  capital  e  trabalho  e  como  incentivo  à  produtividade.  Ou  seja,  de  acordo  com  os  dispositivos  contidos  na  Lei  nº  10.101/2000,  a  participação  nos  lucros  ou  resultados  somente  existirá em caso de vinculação entre os direitos de participação  e  as  condutas  dos  empregados  incentivados  a  buscar  produtividade, aliando os  interesses do “capital” (empregador)  e do “trabalho” (empregado).  É por essa razão que a referida lei exige que o empregado possa  conhecer previamente a extensão do direito que persegue (valor  e condições de pagamento da PLR) e as  regras para aquisição  desse  direito  (regras  acerca  das  metas,  resultados  a  serem  perseguidos), pois, sem isso, não há como haver integração entre  capital  e  trabalho,  nem  influência  sobre  a  conduta  do  trabalhador na busca de incremento de produtividade.  No caso em tela, os pagamentos a título de PLR ocorreram com  respaldo  nos  programas  próprios  de  PLR  (2012/2013).  Da  análise dos referidos instrumentos, a  fiscalização constatou que  eles não atendem aos requisitos definidos na Lei nº 10.101/2001,  pois, em síntese:  ­  os  regulamentos/acordos  de  PLR  foram  assinados  após  transcorridos vários meses dos períodos definidos como bases de  apuração, caracterizando a ausência do prévio estabelecimento  de metas, indicadores e mecanismos de aferição;  ­  no  final  do  exercício  de  2012,  quando  constataram  que  o  acordo de PLR da Iveco Latin América (Sete Lagoas) não tinha  sido  cumprido  em  relação  às  condições  necessárias  para  distribuição da PLR, as partes alteraram as metas e indicadores,  estabelecendo novas regras mediante Termo Aditivo, de forma a  justificar o pagamento da referida verba;  ­  a  CNH  Latin  América  Ltda  garantia  em  seus  acordos  a  distribuição da PLR a funcionários desligados da empresa antes  da  assinatura  dos  regulamentos  (que  sequer  conheceram  as  regras, objetivos e metas a serem atingidos, e que, portanto, não  se sujeitaram a qualquer mecanismo de aferição, pois até serem  demitidos, não havia um termo de pactuação assinado).  Fl. 2188DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.189          10 Em sua defesa, a autuada rebate tais constatações.  Negociação Prévia.  A autuada afirma que houve negociação prévia.  Argumenta  que  a  pactuação  da  PLR  deve  ser  estabelecida  de  acordo com os detalhes de cada situação concreta (considerando  as circunstâncias do ramo econômico, as condições de mercado,  a  atuação  dos  sindicatos,  a  tradição  do  setor  etc)  e  que  o  momento  ideal  para  celebração  do  acordo  é  aquele  que,  concomitantemente,  permite  a  fixação  das  metas  de  modo  factível  e  possibilita  o  seu  cumprimento.  Acrescenta  que  as  negociações ocorrem durante o primeiro semestre e não no fim  do  ano  anterior,  pois  nesta  época  elas  não  se  mostrariam  apropriadas e também devido às práticas sindicais adotadas no  setor.  Diz  que  as  metas  de  produtividade  estabelecidas  em  seus  acordos partem de previsões anuais de produção que são feitas  mensalmente  e  que  tais  previsões mensais  vão  se  aproximando  da realidade com o caminhar dos meses. E afirma que esse é o  principal  motivo  para  que  a  negociação  da  PLR  tenha  início  apenas  no  segundo  trimestre  de  cada  ano  (para  permitir  a  fixação  de  metas  de  produção  que  estejam  mais  próximas  da  realidade,  de  forma  a  viabilizar  o  seu  adimplemento  pelos  trabalhadores).  Afirma que observa os dois principais requisitos legais relativos  à  necessidade  de  ajuste  prévio  da  PLR:  os  acordos  são  concluídos  no  momento  em  que  os  objetivos  possam  ser  realmente  alcançados  e  as  regras  efetivamente  cumpridas  e  quando  os  debates  (negociações)  necessários  à  pactuação  possam ser concretamente efetivados entre as partes.  Assevera  que  os  acordos  de  PLR  são  celebrados  em  tempo  razoável  para  que  os  trabalhadores  possam  conhecer  os  seus  objetivos  e  regras  e  se  organizarem  para  cumpri­los  e  acrescenta  que  há  linearidade  e  consistência  nos  acordos  de  PLR firmados nos últimos anos por seus estabelecimentos e que  as  características  das  negociações  para  a  celebração  dos  acordos  e  as  próprias  regras  fixadas  são  muito  semelhantes,  sendo possível que os trabalhadores tenham uma expectativa de  como será o acordo de PLR antes de mesmo de começar o ano  de  referência,  e  que  após  a  sua  celebração  ainda  de  um  bom  prazo para cumpri­los.  Conclui que todos os acordos foram firmados em prazo razoável,  no  momento  mais  adequado  para  que  isso  ocorresse  e  após  efetiva negociação com o Sindicato da categoria. Reafirma que a  Lei  nº  10.101/2000  não  estabelece  prazo  expresso  para  que  a  pactuação  ocorra,  e  diz  que  tal  diploma  normativo  foi  inteiramente  respeitado,  inclusive  em  suas  finalidades  de  integração  entre  o  trabalho  e  o  capital  e  estímulo  da  produtividade.  Fl. 2189DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.190          11 Contudo, suas alegações não merecem prosperar.  Da análise dos documentos anexados aos autos, verifica­se que,  embora  os  programas  de  PLR  possam  ter  sido  assinados  previamente  ao  pagamento  da  referida  verba,  eles  não  foram  pactuados  antes  do  início  do  período  de  apuração  a  que  se  referem,  não  havendo  que  se  falar  em  uma  negociação  prévia  entre as partes.  Em que pesem as considerações trazidas pela defesa em relação  ao momento de celebração dos acordos, a negociação das metas  não  é  (e  nem  pode  estar)  atrelada  ao  pagamento,  mas  o  contrário.  O  pagamento  deve  obedecer  ao  que  foi  negociado  previamente.  Todas  as  regras,  metas,  condições  e  os  critérios  para  o  pagamento  de  PLR  devem  ser  sempre  conhecidos  pelos  empregados  e  negociados  antes  do  início  do  período  de  apuração  dos  lucros  ou  resultados.  E,  para  isso,  deve  haver  a  formalização do acordo de PLR.  A  formalização não pode ocorrer em um momento posterior ao  da contratação das metas/percentuais de desempenho.  De  fato,  acordos  entre  empregadores,  empregados  e  sindicatos  são  originários  de  negociações  que  muitas  vezes  podem  ser  complexas e demandar tempo.  Contudo, isso também não justifica o fato de que a formalização  do  acordo  possa  ser  feita  posteriormente  ao  período  de  apuração.  A  formalização  deve  ser  feita  no  momento  da  estipulação  das  regras e metas, justamente para garantir o direito das partes. O  “limite temporal” para elaboração do acordo assegura às partes  o que foi negociado entre elas.  Não  há  que  se  falar,  portanto,  que  a  formalização  do  acordo  possa  ser  flexibilizada  e  que  o  acordo  possa  ser  firmado  após  iniciado o período de apuração das metas, como aduz a defesa,  pois,  não  haveria  como  garantir  que  as  regras  e  metas  não  seriam alteradas nesse período.  Dessa feita, não basta que os empregados tenham conhecimento  das “linhas gerais” do programa de PLR, mesmo quando o teor  dos  acordos  permanece  praticamente  o  mesmo  dos  anteriores.  As regras devem ser negociadas e definidas previamente e para  tanto, devem ser formalizadas antes do período de apuração.  Contudo,  em  seu  artigo  1º,  estabelece  que  a  verba  PLR  é  instrumento  de  integração  entre  capital  e  trabalho,  instituída  para  que  o  empregado  se  anime  a  produzir  mais  (incentivo  à  produtividade).  Logo, a negociação há que ser prévia. Pois, não haveria que se  falar em integração capital/trabalho ou incentivo à produção, se  a negociação fosse posterior.  Fl. 2190DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.191          12 Poder­se­ia  falar  em  negociação  posterior  se  estivéssemos  falando  em  “prêmio”,  não  de  participação  no  lucro  ou  resultados, que traz ínsito a natureza condicional do atingimento  de metas e resultados ligado à ação dos empregados.  De  fato,  também  não  há  vedação  legal  para  que  o  acordo  de  PLR  seja celebrado dentro  do mesmo  exercício. Contudo,  a  lei  condicionou  o  recebimento  do  lucro  ou  resultado  de  tal  sorte  que, quando o empregado recebe a participação merecida e pré­ acordada, sabe que a mesma ocorreu em face da observância do  implemento da condição negociada com o empregador.  Dessa feita, para que o pagamento da PLR esteja de acordo com  a Lei nº 10.101/2000, mesmo que o acordo seja celebrado dentro  do  mesmo  exercício,  deve  ser  realizado  antes  do  início  do  período de apuração dos resultados.  Contudo,  conforme  constatado  pela  fiscalização  e  conforme  se  verifica  da  análise  dos  documentos  anexados  aos  autos,  os  instrumentos de negociação foram formalizados após o início do  período de apuração dos  resultados  (que previa como uma das  metas o volume de produção anual).  Por  exemplo,  os  seguintes  Programas  de  Participação  nos  Resultados PPR, só foram assinados após o início do período de  vigência/apuração de resultados:        Portanto, diferentemente do que afirma a defesa, os acordos não  atendem  ao  disposto  na  legislação,  que  (conforme  citado  pelo  próprio  contribuinte)  determina  que  a  negociação  para  o  pagamento da PLR deve ocorrer em tempo razoável  tanto para  possa  ser  efetivamente  concluída,  quanto  para  que  os  trabalhadores  possam  conhecer  seus  objetivos  e  regras  e  se  organizarem para cumpri­los a contento.  Aditamento. Revisão de metas.  Em  relação  ao  aditamento/aditivo  celebrado  pela  Iveco  Latin  América (Sete Lagoas), a defesa esclareceu que isso ocorreu por  ter percebido (a partir das previsões de produção mensais), que  a  possível  produção  de  veículos  havido  diminuído  consideravelmente e que os instrumentos refletiram, portanto, a  nova realidade identificada a partir das previsões subsequentes.  Afirma  que  se  restringiu  a  uma  adequação  de  metas,  preservando as demais cláusulas do Acordo e que, contou com a  concordância do Sindicato. Salienta que o aditivo foi feito antes  Fl. 2191DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.192          13 do  término  do  período  de  apuração  e  antes  do  pagamento  da  PLR propriamente dito.  Contudo,  conforme  exposto,  a  negociação  das metas  não  pode  estar  atrelada  ao  pagamento.  O  pagamento  que  deve  estar  atrelado ao cumprimento do que foi negociado previamente.  Dessa feita, em que pesem as alegações da defesa, e até mesmo a  intenção  do  contribuinte  em  “ajustar”  o  acordo  para  que  pudesse  ser  efetivamente  cumprido  pelos  trabalhadores,  tem­se  que,  o  estabelecimento  de  novas  regras  (novas  metas),  no  decorrer do período de apuração, contraria o que foi explicitado  em  relação  à  negociação  prévia  e  cumprimento  da  Lei  nº  10.101/2000.  Funcionários desligados da empresa.  Em  sua  impugnação,  a  autuada  afirma  que,  em  relação  aos  empregados  desligados  da  empresa  antes  da  assinatura  dos  acordos, para os quais a fiscalização entendeu que haveria uma  garantia  ao  recebimento  da  PLR  independentemente  do  cumprimento  de  requisitos,  essa  não  seria  a  melhor  interpretação. Aduz que, até mesmo para esses empregados,  o  pagamento  da  PLR  estava  condicionado  ao  atingimento  das  metas  traçadas  e  acrescenta  que,  além  disso,  a  percepção  da  PLR  era  direito  apenas  proporcionalmente  aos  meses  trabalhados.  Argumenta que se isso for um problema, ele não tem o condão de  macular  todos  os  pagamentos  de  PLR  e  que  apenas  os  pagamentos  de  PLR  feitos  a  tais  empregados  (desligados  nos  meses de assinatura dos acordos) devem ser tributados.  Quanto a tais argumentos, é importante destacar que, os demais  fatos apurados pela fiscalização (e confirmados pela análise dos  documentos anexados aos autos), por si só, já comprovam que a  verba  paga a  título  de PLR  estava em desacordo com a Lei  nº  10.101/2000.  E  que  o  fato  de  em  alguns  acordos  constarem  cláusulas  que  garantiam aos  funcionários  desligados  antes  da  assinatura  dos  instrumentos  o  recebimento  deste  benefício,  corrobora  tal  conclusão.  Mesmo  considerando  os  argumentos  da  defesa  (de  que  para  esses  empregados  o  pagamento  da  PLR  também  estava  condicionado  ao  atingimento  das  metas  e,  apenas  proporcionalmente  aos  meses  trabalhados),  verifica­se  que  a  parcela intitulada PLR foi paga em desacordo com a legislação.  Os  acordos  foram  firmados  após  o  início  do  período  de  apuração das metas e garantia o direito ao recebimento de PLR  a  funcionários  desligados  da  empresa  antes  de  sua assinatura.  Portanto,  não  há  que  se  falar  que  tais  funcionários  tinham  Fl. 2192DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.193          14 conhecimento  das  regras,  objetivos  e  metas  que  precisariam  atingir para terem direito ao recebimento da PLR.  Nesse ponto, vale a pena transcrever parte do acordo coletivo de  PLR de 2012 da CNH Latin América Ltda, situada em Curitiba,  firmado em junho de 2012 (documento de fls.844/850):  2­ VALORES DA PARTICIPAÇÃO  [...]  O  empregado  desligado,  contrato  de  prazo  determinado  ou  indeterminado, nos 5 primeiros meses do ano de 2012 (janeiro a  maio),  temo direito a receber como PLR 2012 um proporcional  de  1/5  (um  cinco  avos)  do  valor  de  antecipação,  nos  meses  trabalhados  ou  fração  igual  ou  superior a  15  dias  trabalhados  neste período. O empregado desligado deverá entrar em contato  com  a  Empresa  até  dia  31  de  julho  de  2012  solicitando  o  pagamento da PLR 2012 devida. Caso não faça até esta data a  Empresa estará desobrigada de tal pagamento.  O  empregado  desligado,  contrato  de  prazo  determinado  ou  indeterminado,  no  mês  de  junho  de  2012,  antes  da  assinatura  deste acordo, tem o direito a receber como PLR 2012 um valor  integral  da  antecipação da PLR  2012. O  empregado  desligado  deverá entrar em contato com a Empresa até dia 31 de julho de  2012 solicitando o pagamento da PLR 2012. Caso não  faça até  esta data a Empresa estará desobrigada de tal pagamento.  O  empregado  desligado,  contrato  de  prazo  determinado  ou  indeterminado,  após  o  mês  de  junho  de  2012,  tem  o  direito  a  receber como PLR 2012 um proporcional do valor final da PLR  2012,  proporcional  aos  meses  trabalhados  por  mês  ou  fração  igual ou superior a 15 dias  trabalhados neste período. O valor  será  pago  após  a  apuração  do  seultado  anual,  dia  31  de  Dezembro de 2012, descontado o valor pago como adiantamento  caso  empregado  tenha  recebido,  não  sendo  devido  qualquer  valor  complementar. O  empregado  desligado  deverá  entrar em  contato  com  a  Empresa  até  dia  15  de  Fevereiro  de  2013  solicitando o pagamento da PLR 2012 devida. Caso não faça até  esta data a Empresa estará desobrigada de tal pagamento.  [...]  PLR. Salário de contribuição.  Verifica­se, portanto, que os Programas de PLR do contribuinte,  de  fato, não atendem o disposto na  legislação e que os valores  pagos a título de PLR devem integrar o salário de contribuição,  estando, pois, correto o procedimento adotado pela fiscalização.  [...]      Fl. 2193DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.194          15   Em sede de recurso voluntário, a Recorrente reproduzem, em linhas gerais, os  mesmos argumentos aduzidos na impugnaçção, já enfrentadas pelo órgão julgador de primeira  instância.  Pois bem.  Em alegações anotadas no recurso voluntário, a Recorrente suscita, em sede  de preliminares, a decadência da competência janeiro/2013, pela aplicação da regra especial do  art. 150, § 4°., do CTN, e a  impossibilidade  jurídica do  lançamento  tributário contra os  seus  estabelecimentos  filiais;  e,  no  mérito,  que  os  acordos  de  PLR  firmados  com  os  seus  empregados obedeceram aos requisitos da Lei n. 10.101/00.  1.1 ­ Das preliminares  Quanto à preliminar de decadência, com fulcro em recolhimento antecipado a  atrair  a  regra  especial  do  art.  150,  §  4°.,  do CTN  e  do  Enunciado  n.  99  de  Súmula CARF,  verifica­se,  da  análise  dos  autos,  a  ocorrência  de  recolhimentos  consignados  em  Guias  da  Previdência Social (GPS) ­ Código de Pagamento 2100 ­ referentes à competência 01/2013 (e­ fls.  1549/1593;  2005/2007)  e  vinculados  ao  universo  de  empregados,  que  inclui  aqueles  beneficiados por pagamentos indevidos a título de PLR, objeto do lançamento.  Nessa  perspectiva,  há  de  se  admitir  o  advento  de  decadência  em  face  da  competência  01/2013,  tendo  em  vista  que  o  crédito  tributário  em  litígio  aperfeiçoou­se  em  05/02/2018 e não há notícia nos autos de ocorrência de dolo, fraude ou simulação.  No que diz  respeito à preliminar de  impossibilidade  jurídica do  lançamento  tributário contra os seus estabelecimentos filiais, bem assim à incompetência administrativa da  DRF/Belo  Horizonte  para  fiscalizar  e  lançar  os  tributos  em  apreço,  não  assiste  razão  à  Recorrente,  vez  que  em  se  tratando  de  contribuições  previdenciárias,  a  atuação  da  Receita  Federal do Brasil encontra­se centralizada na matriz de acordo com o disposto nos arts. 489 s  493 da Instrução Normativa RFB n. 971/2009, de modo que a autoridade fiscal da Delegacia da  Receita  Federal  do  Brasil  da  circunscrição  do  domicílio  fiscal  da matriz  da  pessoa  jurídica  possui, sim, legitimidade para fiscalizar e efetuar o lançamento em face desta e das suas filiais,  ainda que situadas em outras localidades do país:  [...]  Art.  489.  A  partir  do  91º  (nonagésimo  primeiro)  dia  após  a  publicação desta Instrução Normativa:   I ­ o cadastro previdenciário e a base do CNPJ terão o mesmo  estabelecimento como centralizador e matriz;   II  ­  o  cadastro  previdenciário  assumirá  como  centralizador  o  estabelecimento matriz constante na base do CNPJ, com exceção  dos órgãos públicos da administração direta; e   III  ­  o  estabelecimento  centralizador  constante  no  cadastro  previdenciário passará a ser denominado matriz e regido pelos  atos próprios da RFB.   Fl. 2194DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.195          16 § 1º Para os órgãos públicos da administração direta, a base do  CNPJ  assumirá  como  matriz  o  estabelecimento  centralizador  constante no cadastro previdenciário.   §  2º  No  caso  de  coincidência  entre  estabelecimento  centralizador,  constante  no  cadastro  previdenciário,  e  estabelecimento  matriz,  constante  na  base  do  CNPJ  com  endereços divergentes, o endereço a ser considerado será aquele  cuja data de atualização é a mais recente.   Art.  490.  Até  o  90º  (nonagésimo)  dia  da  publicação  desta  Instrução  Normativa,  os  dispositivos  que  mencionam  estabelecimento matriz devem ser entendidos como mencionando  estabelecimento centralizador, com exceção do art. 489.   Art. 491. O estabelecimento matriz  será alterado de ofício pela  RFB,  quando  for  constatado  que  os  elementos  necessários  à  Auditoria­Fiscal  na  empresa  se  encontram,  efetivamente,  em  outro estabelecimento.   Art. 492. A empresa deverá manter à disposição do AFRFB, no  estabelecimento  matriz,  os  elementos  necessários  aos  procedimentos fiscais, em decorrência do ramo de atividade da  empresa e em conformidade com a legislação aplicável.   Art. 493. É vedado atribuir­se a qualidade de matriz a qualquer  unidade ou dependência da empresa não inscrita no CNPJ, bem  como àquelas não pertencentes à empresa.   [...]    1.2 ­ Do mérito  No  mérito,  a  Recorrente  aduz,  em  linhas  gerais,  que  os  acordos  de  PLR  firmados  com  os  seus  empregados  obedeceram  aos  requisitos  da  Lei  n.  10.101/00,  do  que  decorre  a  improcedência do  lançamento,  com base nessa verba,  de  contribuições para outras  entidades e fundos (Terceiros).   Quanto  à  necessidade  de  pactuação  prévia  das  regras  de  PLR,  assim  se  manifesta a Recorrente:  [...]  Em  resumo,  portanto,  a  tudo  que  foi  exposto,  tem­se  que  o  fundamento nuclear do presente Auto de Infração (e as razões da  DRJ para mantê­lo) não se sustenta, pois a Lei n. 10.101/00 não  proíbe que os acordos de PLR sejam firmados no curso do ano  a  que  se  referem,  entendimento  que  é  confirmado  pela  jurisprudência  administrativa.  O  momento  adequado  para  o  início e  término da pactuação será estabelecido de acordo com  os detalhes de cada situação concreta (absolutamente ignorados  pela DRJ/BHE, repita­se), não havendo resposta pronta e prévia  para esse ponto em nossa legislação.  Fl. 2195DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.196          17 Noutros  termos,  o  que  a  lei  exige  é  a  existência  de  regras  entabuladas a partir da negociação entre empresa e sindicato da  respectiva categoria. Isto é, exige­se uma antecedência relativa,  pois  o  momento  ideal  de  pactuação  é  aquele  que  concomitantemente  permita  a  fixação  das  metas  e  o  seu  cumprimento  pelos  empregados,  mas  não  necessariamente  o  período anterior de referência.   [...]    Por sua vez, quanto à regularidade do momento de celebração dos acordos de  PLR a Recorrente esclarece:  [...]  Aqui está ponto relevantíssimo para o que se está a alegar neste  Recurso.  A  Recorrente  sabe,  por  experiência,  que  as  suas  previsões  mensais  vão  se  aproximando  da  realidade  (do  que  realmente  será  produzido  naquele  ano)  com  o  caminhar  dos  meses.  Isto é, as previsões realizadas a partir do terceiro/quarto/quinto  mês  são  aquelas  que  tradicionalmente  acabam  por  se  concretizar.  E  isso  decorre  não  só  de  sua  observação,  mas  também  da  própria  racionalidade  inerente  a  estimativas  dessa  natureza: com o decorrer do ano, variáveis ainda incertas antes  de  seu  início  vão  se  mostrando  mais  claras,  concretizando­e,  como são a demanda do mercado consumidor e a expectativa de  crescimento  econômico do país. A propósito,  é quase um  senso  comum  que  os  indicadores  nacionais  se  tornam  mais  nítidos  após o período de recessos,  férias e  feriados que compreendem  os meses de janeiro e fevereiro.  Considerando­se  um  exemplo  prático,  a  fim  de  tornar  esta  exposição  mais  palpável,  cabe  analisar  os  dados  para  o  estabelecimento  de  Curitiba  no  ano  de  2014  (confronto  dos  acordos de PLR — doc. n.  11 — e da  tabela  com os  "POs" —  doc. n. 12 da impugnação).  De acordo com o Acordo de PLR aplicável ao ano de 2012, as  metas  ótimas  de  produção  de  mercadorias  foram  fixadas  em  2.000  unidades  para  as  Colheitadeiras  ("Combines")  e  em  13.600  unidades  para  os  Tratores  ("Tractors"),  os  quais  são  veículos de  fabricação regular do estabelecimento mencionado.  Essas metas tomaram por base a previsão ("PO") válida para o  mês de maio de 2012 (o "P05"), que, respectivamente, apontava  2.042  Colheitadeiras  e  13.627  Tratores.  Ao  final  do  ano,  as  metas  foram  superadas  por  uma  margem  não  muito  alta:  as  primeiras  máquinas  alcançaram  a  cifra  de  2.103  unidades,  enquanto que as segundas atingiram o número 13.604.  Veja­se que as metas  de  produção  foram realmente  fixadas  em  patamares  passíveis  de  realização,  tanto  é  que  acabaram  efetivamente  cumpridas.  Mas  o  interessante  é  notar  que  tal  Fl. 2196DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.197          18 provavelmente  não  teria  ocorrido  se  as  previsões  feitas  em  janeiro  do  mesmo  ano  de  2012  tivessem  sido  adotadas.  Consoante  se  verifica  da  tabela  de  "POs",  a  previsão  para  as  Colheitadeiras era de 2.134 unidades e aquela para os Tratores  a quantidade de 15.908 máquinas. Ou seja, nesse caso, por mais  que a expectativa para as Colheitadeiras já estivesse próxima do  real, aquela para os Tratores ainda estava sensivelmente longe  da  realidade. Nesse  caso,  portanto,  uma  pactuação antecipada  da PLR acabaria por prejudicar o trabalhador, distanciando­se  dos objetivos de estímulo inerentes a tal instituto jurídico.  Esse  é o principal motivo,  portanto,  para que a negociação da  PLR a ser paga pela Recorrente tenha início apenas no segundo  trimestre  de  cada  ano;  justamente  para  permitir  a  fixação  de  metas de produção que estejam mais próximas da realidade, de  forma  a  viabilizar  o  seu  adimplemento  pelos  trabalhadores.  Retome­se, aqui, o dito acima sobre os requisitos  legais para a  estipulação dos critérios para a concessão da participação nos  lucros: é necessário que estes sejam  fixados em prazo razoável  para  que  possam  ser  observados, mas  ao  mesmo  tempo,  eles  devem ser estabelecidos apenas naquele momento em que o seu  cumprimento se tornará factível. De fato, de nada adianta fixar  com maior  anterioridade  as  regras  da  PLR  se  elas  não  forem  passíveis de ser seguidas.  Mas  a  negociação  da  PLR  da  Recorrente  não  acontece  nessa  época  do  ano  apenas  por  esse motivo  (por mais  que  ele  tenha  relevância  destacada).  Nessa  questão  também  influenciam  as  práticas sindicais adotadas no setor.  Em  primeiro  lugar,  é  importante  observar  que  a  Recorrente  negocia com um dos sindicatos mais fortes e tracionais do país:  justamente  aqueles  que  representam  os  trabalhadores  dos  setores industriais metalúrgicos, de máquinas e energia elétrica.  E  isso  significa que as negociações nem sempre  são  tranquilas  ou  céleres,  podendo  tomar  certo  período  de  tempo  por  razões  das mais variadas, entre o próprio volume de  trabalho a que o  sindicato  está  submetido  (são  inúmeras  as  empresas  desses  segmentos  econômicos),  a  realização  de  reivindicações  em  relação  à  própria  PLR  ou  até  mesmo  pela  existência  de  reclamações indiretas feitas oportunamente.  Em segundo lugar, não se pode perder de vista que o início das  negociações  apenas  no  segundo  trimestre  de  cada  ano  já  faz  parte  do  costume  do  setor.  Conforme  se  verifica  da  documentação  juntada nesta defesa  (tanto os acordos,  como os  documentos  relativos  às  negociações  e  também  as  planilhas  resumo), há alguns anos que a Recorrente discute e assina seus  acordos  de  PLR  em  tal  período  do  ano,  sendo  essa  prática  inclusive  adotada  por  outras  empresas  do  setor  (consoante  se  constata, por exemplo, dos documentos  juntados em relação ao  estabelecimento  de  Curitiba,  os  pactos  de  PLR  de  outras  empresas  do  mesmo  ramo  econômico  foram  firmados,  em  2012/2013, na mesma época — doc. n. 14 da Impugnação).  Fl. 2197DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.198          19 Já  em  terceiro  lugar,  há  razão  que  inclusive  se  encontra  conectada com a anterior e decorre  tanto de um bom senso da  Recorrente e do próprio Sindicato, como da experiência com as  especificidades desse segmento da economia. As negociações são  feitas pela Recorrente apenas ao longo do primeiro semestre do  ano,  e  não  no  fim  do  anterior,  também  porque  nesta  última  época elas não se mostrariam apropriadas. Como  já pontuado,  são  recorrentes  férias  coletivas  ou  paralizações  nos  finais  de  ano, sobretudo em tempos de economia oscilante como os que o  país  tem vivido. Além disso, é  justamente no fim do ano que se  concentram os principais feriados nacionais e também o período  mais longo de férias escolar. É comum, portanto, que nos meses  de novembro, dezembro,  janeiro  e  fevereiro,  um número menor  de  empregados  esteja  na  fábrica.  E  esse  fato  é  suficiente  para  não  recomendar  que  negociações  tão  importantes  como  a  de  PLR  aconteçam  no  período. Deveras,  é muito  provável  que,  se  assim  o  acontecesse,  os  próprios  Sindicatos  levantariam  suas  restrições.  O  que  interessa,  no  entanto,  depois  de  dito  tudo  isso,  é  que  a  Recorrente efetivamente negocia os seus Acordos de PLR e, por  assim  proceder,  sujeita­se  aos  desafios  daí  oriundos,  entre  os  quais certamente  está uma eventual demora no processo ou na  recomendação  de  uma  melhor  época  para  que  este  ocorra.  E  mais:  inicia  suas  negociações  em  momento  em  que  pode  realmente estabelecer os principais critérios para pagamento de  sua  PLR,  que  são  os  patamares  de  produção  que  poderão  ser  atingidos pelos trabalhadores.  Verifica­se,  dessa  forma,  tendo  em  vista  a  exposição  feita  no  subtópico  anterior,  que  dois  dos  principais  requisitos  legais  afeitos  à  suposta  necessidade  de  ajuste  prévio  da  participação  no lucro são observados pela Recorrente, os quais foram aqueles  indicados  nas  alíneas  (b)  e  (c):  acordo  de  PLR  deve  ser  concluído quanto (b) em momento em que esses objetivos possam  ser realmente alcançados e tais regras efetivamente cumpridas e  (c)  no  qual  se  possa  dizer  que  os  debates  (negociações)  necessários  à  pactuação  foram  concretamente  efetivados  entre  os atores envolvidos (empresa, trabalhadores e sindicato).  [...]  Na sequência, a Recorrente discorre acerca da regularidade, quanto ao momento de  celebração de cada acordo específico, objeto da autuação em lide.  [...]  Pois bem.  1.2.1 ­ Da obediência do PLR aos requisitos da Lei n. 10.101/00  A CF/88  instituiu entre os direitos  sociais dos  trabalhadores a possibilidade  de  participação  dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa,  desvinculando  estas  parcelas da sua remuneração, a teor do art. 7°., XI.   Fl. 2198DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.199          20 Assim, uma vez estabelecido que a parcela relativa à participação nos lucros  ou  resultados não  integra a  remuneração do  trabalhador, o  referido dispositivo constitucional  afastou, por consequência, a  incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 195,  I,  alínea "a", da CF/88 sobre tais valores.  Alinhando­se  ao  comando  constitucional,  a  Lei  n.  8.212/1991  estabeleceu,  em seu art. 28, § 9°.,  alínea  "j", que a participação nos  lucros ou  resultados da empresa não  integra o salário­de­contribuição.  A regulamentação da participação nos lucros ou resultados é objeto da Lei n.  10.101/2000, que conferiu eficácia à previsão constitucional consignada no art. 7°., XI, in fine.  O  art.  2°.  da  Lei  n.  10.101/2000  enumera  os  principais  procedimentos  a  serem observados para a participação nos lucros ou resultados, verbis:    Art.  2o  A  participação  nos  lucros  ou  resultados  será  objeto  de  negociação  entre  a  empresa  e  seus  empregados,  mediante  um  dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de  comum acordo:  I ­ comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um  representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;  I ­ comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também,  por  um  representante  indicado  pelo  sindicato  da  respectiva  categoria;  (Redação  dada  pela  Lei  nº  12.832,  de  2013)  (Produção de efeito)  II ­ convenção ou acordo coletivo.  §  1o  Dos  instrumentos  decorrentes  da  negociação  deverão  constar  regras  claras  e  objetivas  quanto  à  fixação dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de  vigência e prazos para  revisão do acordo, podendo  ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:  I  ­  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;  II  ­  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados  previamente.  §  2o  O  instrumento  de  acordo  celebrado  será  arquivado  na  entidade sindical dos trabalhadores.  § 3o Não se equipara a empresa, para os fins desta Lei:  I ­ a pessoa física;  II ­ a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente:  Fl. 2199DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.200          21 a)  não  distribua  resultados,  a  qualquer  título,  ainda  que  indiretamente,  a  dirigentes,  administradores  ou  empresas  vinculadas;  b)  aplique  integralmente  os  seus  recursos  em  sua  atividade  institucional e no País;  c)  destine  o  seu  patrimônio  a  entidade  congênere  ou  ao  poder  público, em caso de encerramento de suas atividades;  d)  mantenha  escrituração  contábil  capaz  de  comprovar  a  observância  dos  demais  requisitos  deste  inciso,  e  das  normas  fiscais,  comerciais  e  de  direito  econômico  que  lhe  sejam  aplicáveis.  §  4o  Quando  forem  considerados  os  critérios  e  condições  definidos nos  incisos  I  e  II  do § 1o  deste artigo:  (Incluído pela  Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito)  I  ­  a  empresa  deverá  prestar  aos  representantes  dos  trabalhadores na comissão paritária informações que colaborem  para  a  negociação;  (Incluído  pela  Lei  nº  12.832,  de  2013)  (Produção de efeito)  II ­ não se aplicam as metas referentes à saúde e segurança no  trabalho.  (Incluído  pela  Lei  nº  12.832,  de  2013)  (Produção  de  efeito)  Por sua vez, o art. 3°. da referida lei determina as condições para efetivação  da distribuição dos  lucros,  inclusive o  tratamento  tributário a ser conferido, bem assim a sua  periodicidade, verbis:  Art.  3o  A  participação  de  que  trata  o  art.  2o  não  substitui  ou  complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem  constitui  base  de  incidência  de  qualquer  encargo  trabalhista,  não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.  §  1o  Para  efeito  de  apuração  do  lucro  real,  a  pessoa  jurídica  poderá  deduzir  como  despesa  operacional  as  participações  atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos  da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição.  §  2o  É  vedado  o  pagamento  de  qualquer  antecipação  ou  distribuição  de  valores  a  título  de  participação  nos  lucros  ou  resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre  civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.  §  2o  É  vedado  o  pagamento  de  qualquer  antecipação  ou  distribuição  de  valores  a  título  de  participação  nos  lucros  ou  resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano  civil  e  em  periodicidade  inferior  a  1  (um)  trimestre  civil.  (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito)  § 3o Todos os pagamentos  efetuados  em decorrência de planos  de  participação  nos  lucros  ou  resultados,  mantidos  espontaneamente  pela  empresa,  poderão  ser  compensados  com  Fl. 2200DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.201          22 as  obrigações  decorrentes  de  acordos  ou  convenções  coletivas  de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados.  § 4o A periodicidade semestral mínima referida no § 2o poderá  ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000,  em função de eventuais impactos nas receitas tributárias.  § 5o As participações de que trata este artigo serão tributadas na  fonte,  em  separado  dos  demais  rendimentos  recebidos  no mês,  como antecipação do imposto de renda devido na declaração de  rendimentos  da  pessoa  física,  competindo  à  pessoa  jurídica  a  responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto.   § 5º A participação de que trata este artigo será tributada pelo  imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, em separado dos  demais  rendimentos  recebidos,  no  ano  do  recebimento  ou  crédito,  com  base  na  tabela  progressiva  anual  constante  do  Anexo e não integrará a base de cálculo do imposto devido pelo  beneficiário na Declaração de Ajuste Anual. (Redação dada pela  Medida Provisória nº 597, de 2012) (Vigência)  § 5º A participação de que trata este artigo será tributada pelo  imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, em separado dos  demais  rendimentos  recebidos,  no  ano  do  recebimento  ou  crédito,  com  base  na  tabela  progressiva  anual  constante  do  Anexo e não integrará a base de cálculo do imposto devido pelo  beneficiário na Declaração de Ajuste Anual. (Redação dada pela  Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito)  §  6º  Para  efeito  da  apuração  do  imposto  sobre  a  renda,  a  participação  dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa  será  integralmente  tributada,  com  base  na  tabela  progressiva  constante  do  Anexo.  (Incluído  pela  Medida  Provisória nº 597, de 2012) (Vigência)  §  6o  Para  efeito  da  apuração  do  imposto  sobre  a  renda,  a  participação  dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa  será  integralmente  tributada  com  base  na  tabela  progressiva constante do Anexo. (Incluído pela Lei nº 12.832, de  2013) (Produção de efeito)  § 7º Na hipótese de pagamento de mais de uma parcela referente  a  um  mesmo  ano­calendário,  o  imposto  deve  ser  recalculado,  com base no  total da participação nos  lucros  recebida no ano­ calendário, mediante a utilização da tabela constante do Anexo,  deduzindo­se  do  imposto  assim  apurado  o  valor  retido  anteriormente. (Incluído pela Medida Provisória nº 597, de 2012)  (Vigência)  §  7o  Na  hipótese  de  pagamento  de  mais  de  1  (uma)  parcela  referente  a  um  mesmo  ano­calendário,  o  imposto  deve  ser  recalculado,  com  base  no  total  da  participação  nos  lucros  recebida  no  ano­calendário,  mediante  a  utilização  da  tabela  constante  do Anexo,  deduzindo­se  do  imposto  assim apurado  o  valor  retido  anteriormente.  (Incluído  pela  Lei  nº  12.832,  de  2013) (Produção de efeito)  Fl. 2201DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.202          23 §  8º  Os  rendimentos  pagos  acumuladamente  a  título  de  participação  dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa serão tributados exclusivamente na fonte, em separado  dos  demais  rendimentos  recebidos,  sujeitando­se,  também  de  forma acumulada, ao imposto sobre a renda com base na tabela  progressiva  constante  do  Anexo.  (Incluído  pela  Medida  Provisória nº 597, de 2012) (Vigência)  §  8o  Os  rendimentos  pagos  acumuladamente  a  título  de  participação  dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa serão tributados exclusivamente na fonte, em separado  dos  demais  rendimentos  recebidos,  sujeitando­se,  também  de  forma acumulada, ao imposto sobre a renda com base na tabela  progressiva constante do Anexo. (Incluído pela Lei nº 12.832, de  2013) (Produção de efeito)  §  9º  Considera­se  pagamento  acumulado,  para  fins  do  §  8º,  o  pagamento  da  participação  nos  lucros  relativa  a  mais  de  um  ano­calendário.  (Incluído  pela  Medida  Provisória  nº  597,  de  2012) (Vigência)  §  9o  Considera­se  pagamento  acumulado,  para  fins  do  §  8o,  o  pagamento  da  participação  nos  lucros  relativa  a  mais  de  um  ano­calendário.  (Incluído  pela  Lei  nº  12.832,  de  2013)  (Produção de efeito)  § 10. Na determinação da base de cálculo da participação dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados,  poderão  ser  deduzidas  as importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia  em  face  das  normas  do  Direito  de  Família,  quando  em  cumprimento  de  decisão  judicial,  de  acordo  homologado  judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado  por  escritura  pública,  desde  que  correspondentes  a  esse  rendimento, não podendo ser utilizada a mesma parcela para a  determinação  da  base  de  cálculo  dos  demais  rendimentos.  (Incluído pela Medida Provisória nº 597, de 2012) (Vigência)  § 10. Na determinação da base de cálculo da participação dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados,  poderão  ser  deduzidas  as importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia  em  face  das  normas  do  Direito  de  Família,  quando  em  cumprimento  de  decisão  judicial,  de  acordo  homologado  judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado  por  escritura  pública,  desde  que  correspondentes  a  esse  rendimento, não podendo ser utilizada a mesma parcela para a  determinação  da  base  de  cálculo  dos  demais  rendimentos.  (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito)  § 11. A partir do ano­calendário de 2014,  inclusive, os valores  da  tabela  progressiva  anual  constante  do  Anexo  serão  reajustados  no  mesmo  percentual  de  reajuste  da  Tabela  Progressiva  Mensal  do  imposto  de  renda  incidente  sobre  os  rendimentos  das  pessoas  físicas.  (Incluído  dada  pela  Lei  nº  12.832, de 2013) (Produção de efeito)  Fl. 2202DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.203          24 Da leitura sistêmica dos arts. 2°. e 3°. da Lei n. 10.101/2000, deduz que os  principais pilares de legitimidade de um plano de participação nos lucros ou resultados são: i)  intervenção do sindicato e participação dos empregados na negociação do plano; ii) existência  de regras claras e objetivas para distribuição dos valores; iii) prévio estabelecimento de metas,  indicadores  e  mecanismos  de  aferição;  iv)  momento  do  arquivamento  do  acordo;  v)  periodicidade do pagamento de parcelas referentes à participação nos lucros ou resultados.  Na  espécie,  verifica­se  que  os  contornos  desta  lide,  no  que  diz  respeito  à  adequação da PLR à Lei n. 10.101/2000, foram delineados pela autoridade lançadora, em três  pilares principais:  i)  os  regulamentos/acordos  de  PLR  foram  assinados  após  transcorridos  vários  meses  dos  períodos  definidos  como  bases  de  apuração,  caracterizando  a  ausência  do  prévio  estabelecimento  de  metas,  indicadores  e  mecanismos  de  aferição;  ii) no final do exercício de 2012, quando constataram que o  acordo de PLR da Iveco Latin América (Sete Lagoas) não  tinha  sido  cumprido  em  relação  às  condições  necessárias  para  distribuição  da  PLR,  as  partes  alteraram  as  metas  e  indicadores,  estabelecendo  novas  regras  mediante  Termo  Aditivo,  de  forma  a  justificar  o  pagamento  da  referida  verba; e  iii) a CNH Latin América Ltda garantia em seus acordos a  distribuição  da PLR a  funcionários  desligados  da  empresa  antes  da  assinatura  dos  regulamentos  (que  sequer  conheceram as regras, objetivos e metas a serem atingidos,  e que, portanto, não se sujeitaram a qualquer mecanismo de  aferição, pois até serem demitidos, não havia um termo de  pactuação assinado);  Da  análise  dos  acordos  coletivos  de  trabalho  acostados  aos  autos  (e­fls.  832/874; 952/981; e 1473/1546) referentes aos PPR 2012 e 2013, verifica­se que todos foram  firmados durante o exercício aos quais vinculam­se a PLR, entre os meses de abril e julho dos  respectivos anos­calendário, com efeitos retroativos a 1°. de janeiro.  É dizer, as regras do PPR foram consolidadas e estabelecidas quando já havia  transcorrido  de 4  (quatro)  a 7  (sete) meses  do  período  definido  como base  de  avaliação  dos  resultados e aferição de metas.  Nessa  perspectiva,  resta  inequívoca  transgressão  à  Lei  n.  10.101/2000,  vez  que as cláusulas que estabelecem os  requisitos para a  fruição do direito à PLR, bem assim a  definição  dos  valores  devidos,  devem,  imprescindívelmente,  ser  previamente  fixadas,  não  suprindo esse requisito a alegação de que os empregados já conheciam, em virtude de acordos  pretéritos, o conteúdo de tais cláusulas.  De  se  observar  que  o  art.  28,  §  9°.,  alínea  "j",  da  Lei  n.  8.212/1991  excepciona a incidência de contribuição previdenciária sobre os rendimentos pagos a título de  Fl. 2203DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.204          25 PLR, desde que estes, por óbvio, o pagamento de tais rendimentos tenham obedecido à liturgia  da lei específica, no caso, a Lei n. 10.101/2000.   Todavia, conforme já relatado, na espécie, os acordos coletivos de trabalho ,  no que diz respeito à PLR, não preenchem os requisitos da Lei n. 10.101/2000, vez que ausente  negociação  prévia,  devendo,  assim,  sobre  os  rendimentos  pagos  a  esse  título  (PLR),  incidir  contribuições  previdenciárias  em  conformidade  com  as  hipóteses  de  incidência  tributária  consignadas na Lei n. 8.212/1991.  Por  oportuno,  convém  resgatar  a  situação  informada  pela  autoridade  lançadora, e anotada no TVF, que ao final do exercício 2012, quando a  Iveco Latin América  (unidade de Sete Lagoas), constatou que o acordo de PLR não tinha sido cumprido em face das  metas/resultados  estipulados  (que  já  haviam  sido  definidos  vários  meses  após  o  início  do  respectivo  período­base),  as  partes  alteraram  as  metas  e  indicadores,  estabelecendo  novas  regras mediante Termo Aditivo (e­fls. 1435/1436), assinado em 20/09/2012 (faltando apenas 3  meses  para  o  encerramento  do  período­base),  de  forma  a  justificar  o  pagamento  da  referida  verba:  [...]  2.1.1.5.2.1.2  –  Referidos  regulamentos,  intitulados  como  “ACORDO COLETIVO PARA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS  OU  RESULTADOS”,  tendo  como  signatários  a  IVECO  LATIN  AMERICA LTDA e o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias  Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Sete Lagoas,  foram  assinados  em 12  de  julho  de  2012  (exercício  2012  com  efeitos  financeiros  em  2013)  e  15  de  julho  de  2013  (exercício  2013 com efeitos financeiros em 2013).  2.1.1.5.2.1.3 – Ademais, após transcorrido quase todo o período  de  apuração  (aproximadamente  10 meses),  em  20  de  setembro  de 2012,  quando,  inclusive,  já havia  sido  feito o pagamento da  primeira  parcela  da  PLR,  constatando  que  o  acordo  não  foi  cumprido em relação as condições necessárias para distribuição  da Participação nos Lucros ou Resultados, as partes, mediante o  instrumento intitulado “ADITIVO ­ ACORDO COLETIVO PARA  PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS  OU  RESULTADOS”,  objetivando  justificar  a  distribuição  da  PLR  a  qualquer  custo,  decidindo  pela  alteração  das  metas  e  indicadores,  para  baixo,  concordaram  em  estabelecer  o  Termo  Aditivo  ao  Acordo  Coletivo para Participação nos Lucros ou Resultados, celebrado  em  12  de  Julho  de  2012,  mediante  as  seguintes  cláusulas  e  condições, de cujo texto, transcrevemos partes:  “Considerando  a  baixa  no  mercado  de  caminhões  no  ano  de  2012;  Considerando  a  queda  no  volume  de  produção  de  aproximadamente 30% em 2012, acentuada em especial no mês  de setembro;  Fl. 2204DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.205          26 Considerando  a  revisão  do  plano  anual  de  produção  que,  excepcionalmente  este  ano,  passa  de  38.000  para  32.800,  as  partes estabelecem e fixam o seguinte:  Iª ­ METAS E INDICADORES  A  tabela  para  apuração  da  participação  constante  no  Acordo  Coletivo para Participação nos Lucros e Resultados, da unidade  veículos, passa a vigorar com os seguintes indicadores:  [...]  2.1.1.5.2.1.4 – Dessa  forma,  considerando que as  regras  foram  pactuadas com as assinaturas dos Acordos somente em meados  de  julho  de  cada  exercício,  ou  seja,  sem  o  prévio  estabelecimento  de  metas,  portanto,  quando  já  havia  transcorrido mais da metade dos períodos definidos como bases  de apuração, e mais, que após decorridos quase 10 meses, em 20  de  setembro,  as  metas  e  indicadores  foram  adequadas  para  baixo,  de  forma  a  possibilitar  o  pagamento  da  PLR  sem  o  atingimento  das  metas,  é  de  se  inferir  que  referidas  parcelas  comandadas nas folhas de pagamento por conta de Participação  nos  Lucros  ou  Resultados  foram  pagas  em  desacordo  com  os  preceitos da Lei  específica,  no presente  caso,  conforme art.  2º,  da Lei nº. 10.101/2000, segundo previsão do RPS, aprovado pelo  Decreto nº. 3.048/99, em seu artigo 214, § 9º, inciso X.  [...]  Outrossim,  resta  consignado  nos  autos  que  a  CNH  Latin  América  Ltda  garantia  em  seus  acordos  a  distribuição  da  PLR  a  empregados  desligados  da  empresa  antes  mesmo  da  assinatura  dos  regulamentos.  Tais  empregados  sequer  conheceram  as  regras,  objetivos e metas a serem atingidos, e que, portanto, não se sujeitaram a qualquer mecanismo  de  aferição,  pois  até  serem  demitidos,  não  havia  um  acordo  assinado.  Tal  situação  resta  caracterizada nos acordos coletivos para os PPR/PLR 2012 e 2013.  É relevante destacar que a aplicação dos requisitos para pagamento de verbas  a título de PLR estabelecidos na Lei n. 10.101/2000 não se submetem às condições específicas  e  setoriais  do  segmento  econômico  nos  qual  se  insere  a  pessoa  jurídica  patrocinadora  do  programa de participação nos resultados, devendo, ao contrário, aquela à lei se adaptar para o  cumprimento das condições nela estabelecidas.  Nesse  contexto,  entendo  que  neste  ponto  não  merece  reparo  a  decisão  recorrida, mantendo­se hígido o lançamento das contribuições destinadas a outras entidades e  fundos, na forma prevista na legislação em vigor.  Fl. 2205DF CARF MF Processo nº 15504.730451/2017­28  Acórdão n.º 2402­007.638  S2­C4T2  Fl. 2.206          27   Ante  o  exposto,  voto  por  conhecer  do  recurso  voluntário  e  dar~lhe  provimento  parcial  para  reconhecer  a  ocorrência  da  decadência  em  relação  à  competência  01/2013  e  para  cancelar  a  multa  de  ofício  referente  ao  recálculo  do  SAT/RAT  discutido  judicialmente e com exigibilidade suspensa por liminar.  (assinado digitalmente)  Luís Henrique Dias Lima                            Fl. 2206DF CARF MF

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Numero do processo: 10830.917429/2009-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR QUE O DEVIDO A TÍTULO DE TRIBUTO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, no caso de pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
Numero da decisão: 1302-004.036
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito creditório invocado na Declaração de Compensação, homologando a compensação até o limite do crédito reconhecido, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lúcia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Bárbara Santos Guedes (Suplente Convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente e Relator).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO

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RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, no caso de pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito creditório invocado na Declaração de Compensação, homologando a compensação até o limite do crédito reconhecido, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lúcia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Bárbara Santos Guedes (Suplente Convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente e Relator). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 74 29 /2 00 9- 65 Fl. 187DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.036 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.917429/2009-65 Relatório Trata-se de Recurso interposto em relação a Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo. O presente processo se originou da apresentação pela Recorrente de Declaração de Compensação, por meio da qual compensou suposto pagamento indevido ou a maior que o devido referente ao IRPJ apurado por estimativa em relação ao período de apuração de 31/12/2006. O Despacho Decisório da autoridade administrativa não reconheceu o suposto direito creditório, uma vez que, por se tratar de recolhimento a título de estimativa, somente poderia ser utilizado na dedução do tributo apurado ao final do período de apuração. Cientificada do Despacho Decisório, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, na qual alega que: (i) cometeu equívoco no preenchimento da DComp; (ii) apesar do equívoco, os Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) comprovariam o seu crédito; (iii) o equívoco cometido não lhe retiraria o direito à compensação declarada. (iv) caberia à autoridade administrativa, em atenção aos princípios que informam o processo administrativo, realizar a total elucidação dos fatos alegados. O Acórdão recorrido afastou o óbice imposto no Despacho Decisório, tendo em vista a edição do art. 11 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, porém não reconheceu o direito creditório, uma vez que houve a lavratura de autos de infração tratados nos processos administrativos nº 10830.015330/2010-61 e 10830.015332/2010-50. Assim, apesar de, na referida autuação, não haver sido aproveitado o crédito que motivou a apresentação da DComp em análise no presente processo, considerou inexistir certeza e liquidez acerca da existência de antecipação ou recolhimento a maior que o devido no referido ano-calendário. Após a ciência, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, no qual afirma que a própria decisão recorrida reconhece a existência de recolhimento a maior, bem com a sua não dedução na autuação. Assevera que, no mínimo, dever-se-ia determinar a suspensão do presente processo até a decisão final no de nº 10830.015.332/2010-50. O processo foi, então, distribuído, por sorteio a este Conselheiro. É o Relatório. Fl. 188DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.036 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.917429/2009-65 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 1302- 004.033, de 16 de outubro de 2019, proferido no julgamento do processo 10830.918688/2009- 11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Portanto, transcreve-se como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1302-004.033): “I. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO O Recurso foi apresentado dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, de modo que é tempestivo. O Recurso é assinado por procuradora da pessoa jurídica, devidamente constituída nos autos. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Arts. 2º, inciso I, e 7º, caput e §1º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. II. DO MÉRITO Como visto, após a decisão de primeira instância, que afastou o óbice imposto no Despacho Decisório da autoridade administrativa, a questão se cingiu à comprovação do indébito alegado pela Recorrente. A própria decisão recorrida aponta que as informações prestadas pelo sujeito, em sua Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) e na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) ativa à data do Despacho Decisório de não homologação, respaldariam o crédito invocado na DComp. A par disso, não apurou IRPJ a pagar ao final do referido ano-calendário, em que pese haver indicado estimativas pagas em montante superior ao discriminado na própria DIPJ. De todo modo, a decisão registra a inexistência de Pedidos de Restituição (PER) ou DComp referente ao saldo negativo de IRPJ relativo a 2006. A decisão recorrida reconhece, então, o pagamento que deu origem ao crédito utilizado na DComp, e que tal pagamento não foi considerado no lançamento fiscal tratado no processo administrativo nº 10830.015332/2010-50. Contraditoriamente, porém, registra que “não existe certeza e liquidez do direito creditório pretendido no presente processo, pois não é possível afirmar que houve antecipação ou recolhimento a maior de IRPJ no ano-calendário de 2006” e que “Somente se o Auto de Infração IRPJ fosse considerado improcedente por decisão definitiva ou se a contribuinte recolhesse integralmente o valor nele lançado (sem aproveitar as antecipações efetuadas e pretendidas como crédito nestes autos) é que poderia se cogitar de eventual sobra de recolhimento a ser admitido como crédito”. Fl. 189DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.036 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.917429/2009-65 Pois bem, a consulta ao processo administrativo nº 10830.015332/2010-50 revela que o sujeito passivo extinguiu inteiramente o crédito tributário ali constituído, por meio de pagamento realizado ao abrigo dos benefícios trazidos pela Lei nº 12.996, de 2014. Deste modo, ainda que adotado o entendimento exposto no Acórdão recorrido, cabe o reconhecimento integral do crédito utilizado na compensação sob análise no presente processo, como pagamento indevido ou a maior que o devido, tendo em vista a DCTF ativa à data da transmissão da DComp. Por outro lado, apesar de apontar a integral utilização do crédito disponível à data da apresentação da DComp, a Recorrente não aplica sobre tal montante os acréscimos previstos na legislação, nem ainda incluiu os acréscimos legais ao débito compensado. Contudo a valoração dos referidos valores deve-se dar na forma dos arts. 28 e 52 da Instrução Normativa RFB nº 600, de 2005. Isto posto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito creditório invocado na Declaração de Compensação de que tratam os presentes autos, homologando a compensação até o limite do crédito reconhecido.” Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por dar provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo recorrente, nos termos do voto paradigma, para reconhecer o direito creditório invocado na Declaração de Compensação de que tratam os presentes autos, homologando a compensação até o limite do crédito reconhecido. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 190DF CARF MF

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Numero do processo: 13056.000298/2009-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PERDA DOS BENEFÍCIOS COM BASE NO ART. 59 DA LEI N° 9.069/95. INAPLICABILIDADE. A aplicação do art. 59 da Lei n° 9.069/95, no que tange à perda dos incentivos e benefícios de redução ou isenção, previstos na legislação tributária, não alcança o crédito presumido de IPI instituído pela Lei nº 9.363, por não ser este incentivo ou benefício de isenção ou redução de tributo. Quando aplicável o art. 59 independe de sentença penal condenatória, de exclusiva competência do Poder Judiciário.
Numero da decisão: 3201-006.118
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que a unidade preparadora, ultrapassada a questão apreciada no voto (o crédito presumido de IPI de que tratam os autos não é benefício ou incentivo de redução ou isenção), prossiga na análise do pleito. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA

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PERDA DOS BENEFÍCIOS COM BASE NO ART. 59 DA LEI N° 9.069/95. INAPLICABILIDADE. A aplicação do art. 59 da Lei n° 9.069/95, no que tange à perda dos incentivos e benefícios de redução ou isenção, previstos na legislação tributária, não alcança o crédito presumido de IPI instituído pela Lei nº 9.363, por não ser este incentivo ou benefício de isenção ou redução de tributo. Quando aplicável o art. 59 independe de sentença penal condenatória, de exclusiva competência do Poder Judiciário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que a unidade preparadora, ultrapassada a questão apreciada no voto (o crédito presumido de IPI de que tratam os autos não é benefício ou incentivo de redução ou isenção), prossiga na análise do pleito. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 05 6. 00 02 98 /2 00 9- 09 Fl. 545DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.118 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13056.000298/2009-09 Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 514 apresentado em face da decisão de primeira instância da DRJ/RS de fls. 498 que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade de fls. 437, restando mantido Despacho Decisório de fls. 414. Como de costume nesta Turma de julgamento, segue a reprodução do mesmo relatório apresentado no Acórdão de primeira instância, para o fiel acompanhamento do trâmite e matéria constante nos autos: “Inicialmente, referese que a menção a folhas neste Acórdão diz respeito à numeração do processo digital. Tratase de manifestação de inconformidade contra os Despachos Decisórios DRF/NHO/2011 (fl. 414) e DRF/NHO de fl. 420, de autoridade da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Novo Hamburgo, exarados em 14/01/2011 e 26/01/2011, respectivamente. O estabelecimento acima identificado solicitou o ressarcimento de crédito básico e presumido do IPI, referente ao 3º e 4º trimestres de 2009 e 2º trimestre de 2010, no valor total de R$ 2.153.673,61, sendo os pedidos analisados mediante ação fiscal que está descrita no relatório de fls. 408 a 412, e que resultou no reconhecimento parcial dos créditos. O presente processo referese ao ressarcimento de crédito relativo ao 3º trimestre de 2009, no valor de R$ 961.016,01, pleiteado através do PER/DCOMP nº 01338.87426.261009.1.1.010087, transmitido em 26/10/2009 e utilizado na compensação dos débitos declarados nos PER/DCOMP a ele vinculados. Foi reconhecido apenas o crédito de R$ 7.835,39, pelas razões expostas no relatório da fiscalização a seguir sintetizadas. Foram detectados indícios de inclusão indevida de gastos com prestação de serviços decorrentes de industrialização por encomenda na base de cálculo do crédito presumido, o que motivou a realização de fiscalização previdenciária cujas constatações levaram à lavratura de auto de infração objeto do processo 11065.003466/201017 relativo ao período de janeiro de 2007 a abril de 2010, para exigência de Contribuições Previdenciárias incidentes. O relatório dessa auditoria e seus anexos constam nas fls. 200 a 403. Foram formalizadas duas representações fiscais para fins penais: a primeira (fls. 404/405), pela constatação da prática de fato considerado crime, em tese, de sonegação fiscal previdenciária art. 337A, inc. I, Código Penal (DecretoLei n o 2.848, de 1940, com alterações da Lei 9.983, de 14/07/2000; a seguinte (fl. 406/407), por crime, em tese, contra a ordem tributária Lei 8.137, de 1990, art. 1°, inc. I. Diante disso, foi proposto o deferimento parcial do pedido, com o reconhecimento apenas do direito ao crédito básico e o indeferimento do ressarcimento de crédito presumido, tendo em vista que o art. 59 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995 determina a perda, no anocalendário correspondente, dos incentivos e benefícios de redução ou isenção previstos na legislação tributária aos contribuintes que praticarem atos que configurem crimes contra a ordem tributária. Em decorrência, foram emitidos os Despachos Decisórios DRF/NHO/2011 (fl. 414) e DRF/NHO de fl. 420, que resultaram em deferimento parcial do pedido de ressarcimento formalizada no PER/DCOMP nº 01338.87426.261009.1.1.010087 e homologação parcial das compensações declaradas no PER/DCOMP nº 03213.32796.261009.1.3.011703. Irresignado, o contribuinte interpôs manifestação de inconformidade tempestiva de fls. 435 a 458, acompanhada de documentos, na qual esclarece que a empresa atua no setor calçadista, exportando parte de sua produção para o exterior, do que decorre o direito ao Fl. 546DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.118 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13056.000298/2009-09 benefício do crédito presumido de IPI para ressarcimento de PIS e COFINS. Relata que não concorda com a autuação resultante da ação fiscal realizada em 2010, pois não teria havido planejamento tributário e os tributos devidos teriam sido pagos. Argumenta que não se trata de falta de emissão de notas fiscais, mas de suposta prática de atos que configurem crime contra a ordem tributária e que não teria havido subsunção à norma do art. 59 da Lei nº 9.069, de 1995. No seu entendimento, o crédito presumido de IPI não seria nem incentivo, nem benefício de redução tributária, não se aplicando o referido dispositivo. Isto porque benefício fiscal seria concedido à vista de um fato consumado, visando amenizar uma situação gravosa ao contribuinte; nesse gênero, incluindose a anistia, a remissão e o parcelamento. O incentivo fiscal, em contrapartida, buscaria obter resultados extrafiscais ao longo do tempo, tais como a diminuição de desigualdades nacionais e regionais, o incentivo à economia, o fomento a determinados setores produtivos ou regiões etc. Fariam parte desse gênero, a isenção, as reduções de alíquota e base de cálculo, a alíquota zero. Sustenta que também não se trata de redução tributária, hipótese que se configura diretamente na apuração dos tributos, com o objetivo de minorar a carga tributária, pois o crédito presumido pode ser ressarcido e utilizado de forma diversa da redução tributária. Descarta também a hipótese de se tratar de isenção, à vista da doutrina que transcreve e a seguir argumenta que, adotandose a interpretação sistemática do direito, devese considerar que o texto do art. 59 da Lei nº 9.069, de 1995 encontrase inserido não no Regulamento do IPI, mas sim no Regulamento do Imposto de Renda, Decreto n.° 3000/99, art. 618, no capítulo III, que trata da aplicação do imposto em investimentos regionais, e assim, tal disposição deve aplicarse somente às hipóteses tratadas no referido artigo do RIR. Outro argumento para afastar a classificação do crédito presumido de IPI como incentivo ou benefício fiscal é que, se assim o fosse, seria ilegal, pois o Brasil, como signatário do GATT, não pode conceder subvenções às exportações de seus produtos. Quanto à existência de crime contra a ordem tributária, alega que tal não restou configurado, pois não está comprovada pela ocorrência dos três requisitos formais exigidos, quais sejam: fato típico, antijuridicidade e culpabilidade. Inexistiria a figura do fato típico porque o auto de infração relativo às Contribuições Previdenciárias é objeto de impugnação na esfera administrativa, podendo ser afastado. Não caracterizado o fato típico, inexistiria a figura da antijuridicidade e, por conseguinte, a culpabilidade da empresa. De se considerar também que o pagamento do crédito tributário em aberto extingue a pretensão punitiva do Estado, por força do art. 34 da Lei nº 9.249, de 1995, e assim, ainda que mantido o auto de infração em instância final, no momento em que a empresa pagasse o valor lançado, deixaria de existir a figura do crime e da punição. Ademais, para que seja imputada a prática de qualquer crime é imperiosa a existência de um processo judicial com decisão transitada em julgado, à vista do disposto no art. 5º da Constituição Federal, sendo que o ato promovido pela autoridade administrativa, ao aplicar sanções sem o devido processo legal estaria usurpando a competência do Poder Judiciário. Cita precedentes do Poder Judiciário e do antigo Conselho de Contribuintes, atual CARF , que referendam seu entendimento. Argumenta também que mesmo tomando como válida a aplicação ao caso do art. 59 da Lei nº 9.069, de 1995, não haveria posicionamento definitivo sobre a existência ou não do planejamento tributário, podendo ainda ser revertido administrativamente o lançamento, seja pela DRJ, seja pelo CARF e que o STF já assentou entendimento de Fl. 547DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.118 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13056.000298/2009-09 que somente após o término do processo administrativo fiscal é que a autoridade pode dar início ao processo penal, conforme excerto que transcreve. Finalizando, solicita o afastamento da aplicação do art. 59 da Lei nº 9.069, de 1995 para que seja reconhecido o crédito pleiteado e homologadas as compensações declaradas. É o relatório.” Este Acórdão de primeira instância da DRJ/RS de fls. 498 foi publicado com a seguinte Ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. PERDA DO INCENTIVO. Incabível o reconhecimento do incentivo fiscal do crédito presumido do IPI, quando constatada a prática, no ano-calendário, de ato que configure crime contra a ordem tributária Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Em recurso voluntário o contribuinte reforçou as argumentações da manifestação de inconformidade. Os autos digitais foram distribuídos e pautados às pressas, em razão da decisão proferida em Mandado de Segurança em anexo. Relatório proferido. Voto Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Relator. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se esta Resolução. Por conter os requisitos legais e substanciais necessários, o Recurso Voluntário deve ser conhecido. O assunto em debate possui diversos precedentes na Câmara Superior deste Conselho, terceira turma, conforme ementas transcritas a seguir: “Acórdão CSRF n.º 9303003.855: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2003 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. NATUREZA. INCENTIVO FISCAL. BENEFÍCIO FISCAL. O Crédito Presumido de IPI tem a natureza de incentivo fiscal à exportação pelo ressarcimento das Contribuições Sociais incidentes na aquisição de matériasprimas, Fl. 548DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.118 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13056.000298/2009-09 produtos intermediários e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos destinados ao mercado externo, mediante o benefício fiscal de redução do IPI apurado pelo estabelecimento industrial produtorexportador. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PERDA DOS BENEFÍCIOS COM BASE NO ART. 59 DA LEI N° 9.069/95. INAPLICABILIDADE. A aplicação do art. 59 da Lei n° 9.069/95, no que tange à perda dos incentivos e benefícios de redução ou isenção, previstos na legislação tributária, não alcança o crédito presumido de IPI instituído pela Lei nº 9.363, por não ser este incentivo ou benefício de isenção ou redução de tributo. Quando aplicável o art. 59 independe de sentença penal condenatória, de exclusiva competência do Poder Judiciário Recurso Especial do Contribuinte Provido (...) Acórdão CSRF n.º 9303001.603: RESSARCIMENTO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PERDA DOS BENEFÍCIOS COM BASE NO ARTIGO 59 DA LEI N° 9.069/95. INAPLICABILIDADE. A aplicação do artigo 59 da Lei n° 9.069/95, no que tange à perda dos incentivos e benefícios de redução ou isenção, previstos na legislação tributária, não alcança o crédito presumido de IPI instituído pela Lei nº 9.363, por não ser este incentivo ou benefício de isenção ou redução de tributo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (...) Acórdão CSRF n.º 9303003.495 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PERDA DOS BENEFÍCIOS COM BASE NO ART. 59 DA LEI N° 9.069/95. INAPLICABILIDADE. A aplicação do art. 59 da Lei n° 9.069/95, no que tange à perda dos incentivos e benefícios de redução ou isenção, previstos na legislação tributária, não alcança o crédito presumido de IPI instituído pela Lei nº 9.363, por não ser este incentivo ou benefício de isenção ou redução de tributo. Quando aplicável o art. 59 independe de sentença penal condenatória, de exclusiva competência do Poder Judiciário Recurso Especial do Contribuinte Provido.” O crédito presumido de IPI possui requisitos próprios para o seu aproveitamento, todos elencados na Lei nº 9.363/96. Esta constatação, por si, já seria suficiente para negar a aplicação do Art. 59 da Lei n° 9.069/95, porque os requisitos da Lei nº 9.363/96 são mais específicos e por isso devem ser aplicados. Somado à esta premissa, é necessário considerar que o crédito presumido de IPI não se enquadra nos “incentivos e benefícios de redução ou isenção previstos na legislação tributária” à que o Art. 59 da Lei n° 9.069/95 se refere, porque trata, na verdade, de uma sistemática de créditos instituída pela Lei 9.363/96. Diante de todo o exposto, com base nas mesmas razões de decidir e fundamentos legais das mencionadas decisões da CSRF, vota-se para que seja DADO PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que a unidade preparadora, ultrapassada a questão apreciada no voto (o crédito presumido de IPI de Fl. 549DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-006.118 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13056.000298/2009-09 que tratam os autos não é benefício ou incentivo de redução ou isenção), prossiga na análise do pleito. Voto proferido. (assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Fl. 550DF CARF MF

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