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Numero do processo: 10630.720185/2006-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
Prazos. Intempestividade.
Não se toma conhecimento de recurso interposto após o prazo de trinta dias, previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72.
Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 3102-01.085
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não tomar conhecimento do recurso voluntário, face à sua intempestividade.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Luis Marcelo Guerra de Castro
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Intempestividade. Não se toma conhecimento de recurso interposto após o prazo de trinta dias, previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso Voluntário Não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não tomar conhecimento do recurso voluntário, face à sua intempestividade. (assinado digitalmente) Luis Marcelo Guerra de Castro Presidente e Redator Ad Hoc. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Rosa, Álvaro Almeida Filho, Paulo Sergio Celani, Luciano Pontes de Maya Gomes, Nanci Gama e Luis Marcelo Guerra de Castro. Relatório Por bem descrever a matéria litigiosa, adoto relatório que embasou o acórdão recorrido, que passo a transcrever: O interessado transmitiu Pedido Ressarcimento de crédito de PIS/Pasep não cumulativo – mercado externo, relativo ao 3º trimestre de 2005, no valor de R$ 2.330,84 (fls 09 e seguintes); AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 63 0. 72 01 85 /2 00 6- 11 Fl. 504DF CARF MF Impresso em 07/08/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 0 2/08/2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO 2 A DRFGovernador Valadares/MG emitiu Despacho Decisório, no qual reconhece o direito creditório no valor de R$ 2.119,37 (fls. 239 e seguintes); A empresa apresenta manifestação de inconformidade (fls. 268 e seguintes), na qual, inicialmente apresenta a si própria, fala do cooperativismo, dos créditos e da nãocumulatividade da contribuição, para depois alegar que: a) as leis que instituíram a nãocumulatividade das contribuições, não definiram o que são insumos, todavia a RFB disciplinou ilegalmente sobre eles, ao fixar uma interpretação restritiva ao termo; b) o crédito presumido sabre estoque de abertura calculado com base em uma alíquota menor que a prevista na saída, contraria as normas legais, a jurisprudência do Poder Judiciário e provoca enriquecimento sem causa da União; c) nem todas as notas fiscais requisitadas foram apresentadas, pois precisam ser reordenadas e o tempo deferido não foi suficiente para tanto. Por isso solicita prazo de 90 dias para apresentar tais documentos; Ponderando as razões aduzidas pela recorrente, juntamente com o consignado no voto condutor, decidiu o órgão recorrido pelo indeferimento do pedido de compensação, conforme se observa na ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2005 PROVA DOCUMENTAL A prova documental deve ser apresentada juntamente com a manifestação de inconformidade, sob pena de preclusão. INSUMOS O conceito de insumos para fins de crédito de PIS/Pasep e COFINS é o previsto no § 5º do artigo 66 da Instrução Normativa SRF 247/2002. CRÉDITO PRESUMIDO SOBRE ESTOQUE DE ABERTURA As alíquotas aplicáveis ao estoque de abertura das cooperativas agropecuárias são, 0,65% para o crédito de PIS/Pasep e 3% para o da COFINS. Solicitação Indeferida Após tomar ciência da decisão de 1ª instância, comparece a interessada mais uma vez ao processo para, em sede de recurso voluntário, essencialmente, reiterar as alegações manejadas por ocasião da instauração da fase litigiosa. Em face do encerramento do mandato do Conselheiro Luciano Pontes de Maya Gomes, relator do feito, bem assim de que, até o presente momento, não foi formalizado o acórdão, me autodesignei para essa tarefa. Fl. 505DF CARF MF Impresso em 07/08/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 0 2/08/2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 10630.720185/200611 Acórdão n.º 3102001.085 S3C1T2 Fl. 456 3 É o Relatório. Voto Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, Redator Ad Hoc Penso que o recurso não pode ser conhecido. De fato, conforme Aviso de Recebimento AR à fl. 379, a recorrente foi intimada da decisão recorrida em 25 de fevereiro de 2009, quartafeira. Como é cediço, o prazo para interposição do recurso está previsto no art. 33, que deverá ser computado nos termos do art. 5º do Decreto no 70.235/72, a seguir transcritos: Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindose na sua contagem o dia do início e incluindose o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. (...) Art. 33 Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.” Assim sendo, considerando que, em face do carnaval, o primeiro dia de funcionamento regular do órgão preparador foi a quintafeira 26/02, a data limite para apresentação do recurso voluntário seria o dia 30 de março de 2009, segundafeira. Ocorre que a recorrente só apresentou o presente recurso no dia 02 de abril de 2009, conforme protocolo à fl. 380. De se acrescentar, finalmente, que a perempção foi consignada no despacho à fl. 430, lavrado pela repartição de origem. Sendo o recurso extemporâneo, voto no sentido de não conhecêlo. Sala das Sessões, em 7 de julho de 2011 Luis Marcelo Guerra de Castro Fl. 506DF CARF MF Impresso em 07/08/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 0 2/08/2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO 4 Fl. 507DF CARF MF Impresso em 07/08/2013 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 0 2/08/2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO
score : 1.0
Numero do processo: 16327.720701/2013-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 24 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Thu Jul 02 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 1402-000.308
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedida a Conselheira Cristiane Silva Costa. Participou do julgamento a Conselheira Joselaine Boeira Zatorre.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinado digitalmente)
Moisés Giacomelli Nunes da Silva - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Joselaine Boeira Zatorre e Leonardo de Andrade Couto.
Relatório
Para efeitos de síntese e identificar a questão na qual se centra o maior debate nestes autos, pode se dizer que o tema está em saber se o contribuinte adquiriu uma empresa com ágio ou um direito de exploração pelo prazo de 20 anos (fl. 1347).
No mais conforme auto de infração de fls. 1366, notificado à recorrente em 02/07/2013, foram identificadas as seguintes infrações:
001 - Ganho de capital auferidos em devolução do patrimônio social de entidade isenta, com fato gerador em 31/12/2008, multa de 75% e valor tributável de R$ 97.714,32;
002 - Inobservância do regime de escrituração postergação de receitas, com fato gerador em 31/12/2008, multa de 75% e valor tributável de R$ 348.733,26;
003 - Ajustes do lucro líquido do exercício (despesas com brindes não adicionadas ao lucro líquido), com fato gerador em 31/12/2008, multa de 75% e valor tributável de R$ 1.891.683,13;
004 - Exclusões/compensações não autorizadas na apuração do lucro real (ágio), com fatos geradores em 31/12/2008; 31/12/2009; 31/12/2010 e 31/12/2011, multa de 75% e valores tributáveis, respectivamente, de R$ 3.754.030,46; R$ 4.173.777,35; R$ 3.931.238,24 e R$ 8.151.665,65.
005 - Multa isolada por falta de recolhimento das estimativas (multa concomitante com a multa de ofício, nos valores indicados à fl. 1369.
I. Dos fundamentos da autuação
Foram elaborados três Termos de Verificação Fiscal (TVF 01, TVF 02 e TVF 03), mediante os quais a autoridade autuante relatou as infrações e bases tributáveis apuradas, conforme a seguir sintetizado:
1. Termo de Verificação Fiscal nº 01 - ÁGIO (fls. 1312/1351)
Em 18/12/2007, foi celebrado Instrumento Particular de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças e seus anexos entre o Banco IBI S/A - Banco Múltiplo, atual Bradescard, (Compradora), a SHV (Vendedora) e o Makro (Interveniente Anuente). O contrato abrange os seguintes anexos: (i) Contrato de Parceria Negocial, Administração e Exploração Conjunta de Cartões de Crédito e Demais Serviços Financeiros, celebrado entre o Bradescard e o Makro; (ii) Composição e Regulamento do Comitê Estratégico da Parceria entre o Banco IBI S.A. - Banco Múltiplo e o Makro Atacadista S.A.; e (iii) Acordo Operacional (Parceria entre o Banco IBI S:A. - Banco Múltiplo e o Makro Atacadista S.A.
Quanto a esta operação, em 31/12/2007 o Bradescard registrou em sua contabilidade a aquisição da Gopic pelo valor de R$ 214.973.000,00, que foi ratificado pelo laudo de avaliação econômico financeiro da Gopic, elaborado em 18/02/2008 com base no método de fluxo de caixa descontado.
A fiscalização concluiu que, na realidade, a Gopic foi adquirida pelo Bradescard para que este pudesse explorar a base de clientes e a rede de lojas do Makro pelo prazo de 20 (vinte) anos, estando o Bradescard disposto a pagar, além do valor pactuado, prêmios de performance pelo aumento da base de clientes e por abertura de lojas.
Assim, segundo destacado pela fiscalização no penúltimo parágrafo da fl. 1345, os valores efetivamente pagos pelo Bradescard poderiam ser amortizados pelo prazo contratual de 20 (vinte) anos.
Em 04/01/2008 foi efetuado o 1o Desembolso do Bradescard para a SHV, no valor de R$ 56 milhões, que foram assim distribuídos:
Pagamento à Vista
R$ 30.000.000,00
Prêmio Adicional à Vista
R$ 18.000.000,00
Prêmio Adicional pela Abertura de 8 Lojas
R$ 8.000.000,00
Em 10/06/2008, a incorporação da Gopic foi aprovada em Ata da Assembléia Geral Extraordinária do Bradescard.
Em 30/06/2008, o Bradescard passou a contabilizar a amortização do ágio de R$ 213.940.514,44, a razão de 1/20, ou seja, pelo valor mensal de R$ 1.782.837,62. (fl. 1.322)
(....)
Em 10/07/08, 26/08/08, 03/11/08 e 08/12/08, foram efetuados quatro desembolsos (3o ao 6o desembolso) referentes ao Prêmio Adicional pela abertura de 6 (seis) Lojas e sua correção monetária, os quais somaram R$ 6.000,00 + R$ 302.697,27.
Ao analisar os fatos destacou a autoridade fiscal (fl. 1.338):
1 - a essência econômica do ágio atribuído à rentabilidade futura da Gopic era um intangível baseado na exploração de um fundo de comércio.
2 - o que realmente motivou o Bradescard a comprar a Gopic foi o direito de exploração, de forma exclusiva por 20 (vinte) anos, do negócio de serviços financeiros no âmbito da rede de lojas do Makro, envolvendo não só a exploração da base de clientes como a utilização da rede de lojas como correspondentes não bancários, para a venda não só de cartões, mas também de quaisquer outros produtos financeiros, previdenciários ou securitários.
3 - a despeito de o contribuinte ter apresentado um laudo de avaliação econômico-financeira atribuindo ao ágio o valor de R$ 213 milhões baseado em uma expectativa de rentabilidade futura, todos os contratos assinados e documentos publicados deixam claro que o Bradescard estava efetivamente interessado em estabelecer uma parceria negocial com o Makro para explorar a sua rede de lojas pelo prazo de vinte anos e pela qual efetivamente desembolsou o montante principal de R$ 90 milhões.
4 - assim, o valor pago por esta parceria poderia ser efetivamente amortizado a título de recuperação de capital aplicado, de acordo com o preconizado nos artigos 324 a 327 do RIR/99:
5 - os juros pagos sobre os valores devidos do Prêmio Adicional pela Abertura de Lojas e os juros recebidos sobre os valores pagos antecipadamente do Prêmio Adicional à Vista devem ser tratados como despesas financeiras e receitas financeiras atreladas ao direito de exploração e devem receber o tratamento especificado na Solução de Divergência n° 45/08 da COSIT.
Com base nos artigos 121 e 125 do Código Civil e o inciso II do artigo 116 combinado com o inciso I do artigo 117 do Código tributário Nacional, os pagamentos do Prêmio Adicional à Vista foram desconsiderados porque não implementadas as condições (metas mínimas de performance) a que estavam sujeitos.
No TVF nº 001 ainda se encontra descrita as razões da aplicação da multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas, não pagas em 2009 e 2010.
2. Termo de Verificação Fiscal nº 02 - Despesas com brindes (fls. 1352/1358)
O contribuinte foi intimado a apresentar contrato de prestação de serviços, demonstrativo de valores pagos e comprovação dos pagamentos relativos a lançamentos efetuados no razão com características de despesas com brindes.
Analisada a documentação e os esclarecimentos apresentados, constatou que os produtos adquiridos da Avon Cosméticos, Hollywood Movie Magic, Coteminas, Nadir Figueiredo e Cacau Show tratavam-se de brindes oferecidos a clientes.
Constatado que os pagamentos às empresas discriminadas foram efetuados pela compra de brindes, foi adicionado na apuração do lucro real o valor de R$ 1.891.683,13, conforme determina o artigo 249, inciso VIII do RIR/99
3. Termo de Verificação Fiscal nº 03 (fls. 1359/1364)
Não comprovado o valor de aquisição dos títulos patrimoniais da CETIP Associação, foi atribuído aos mesmos custo de aquisição zero e tributada a totalidade do capital recebido em devolução no momento da desmutualização da CETIP.
Em 01/07/2008 ocorreu o processo de desmutualização em que 01 (um) título patrimonial da CETIP foi convertido em 406.650 ações da CETIP S/A. Estas ações foram recebidas pelo valor de R$ 446.474,58 e o custo de aquisição do título foi considerado nulo para efeitos tributários.
A diferença entre o valor das ações recebidas e o custo de aquisição do título patrimonial, que resultou no montante de R$ 446.474,58 representa a base de cálculo prevista no artigo 17 da Lei n° 9.532/97.
II. Dos fundamentos da impugnação
Além da extinção do crédito pela decadência e de nulidade por erro no enquadramento legal, a recorrente destacou as seguintes questões em sua impugnação:
- A aquisição da Gopic pela requerente não consistiu em compra de um direito, tal como classificado pela autoridade fiscal, pois (i) foi praticada entre partes não relacionadas; (ii) resultou na transferência da totalidade dos direitos e obrigações da Gopic à Requerente; e (iii) teve o pagamento efetivo de um preço justo, em condições de mercado, com apuração de ganho de capital da sociedade vendedora e a retenção do imposto sobre a renda pela Requerente.
- Sustenta a recorrente que na autoridade fiscal: (i) buscou enquadrar a aquisição de participação da Gopic, seguida de sua incorporação pela Requerente, nos artigos 324 a 327 do RIR/99, nos termos dos quais considera que o valor efetivamente pago pela Requerente seria "o preço pago pela aquisição de um mero direito de exploração", amortizável no prazo de 20 anos (e não no prazo de 10 anos); e (ii) considerou que apenas uma parte dos valores efetivamente pagos pela Requerente à SHV Interholding AG ("SHV"), pela aquisição da Gopic, seria amortizável. Nesse particular, a D. Fiscalização considera pagamentos no valor de R$ 83.810.708,32, que divergem dos R$ 125.184.215,74 efetivamente pagos pela Requerente.
Ainda, segundo a recorrente:
- A SHV vendeu a Gopic (detentora dos direitos de exploração das atividades financeiras na rede de lojas do Makro e com potencial de crescimento e geração de receita operacional) à Requerente, que assumiu todos os seus direitos e obrigações, inclusive os decorrentes do Convênio firmado com o Makro;
(...)
- Legalmente obrigada a seguir os termos do artigo 385 do RIR/99, a Requerente contabilizou ágio no valor de R$ 213.940.514,44, correspondente à diferença entre: (i) o "custo de aquisição" avaliado em R$ 214.973.000,00; e (ii) o patrimônio líquido da Gopic, avaliado em R$ 1.032.485,56.
- Os valores contabilizados encontram suporte no Laudo de Avaliação elaborado pela empresa independente e notoriamente especializada nesse tipo de avaliação, KPMG Corporate Finance Ltda. ("KPMG" - fls. 505 a 544), datado de 18.2.2008, o qual confirma expressamente o fundamento econômico do ágio apurado pela Requerente em relação à Gopic, com base em suas projeções de fluxo de caixa descontado.
- Quando da incorporação da Gopic ao patrimônio da Requerente, o ágio registrado nessa sociedade foi convertido em ativo diferido na Requerente, amortizável para fins fiscais nos exatos termos do artigo 7°, inciso III, e artigo 8o da Lei 9.532/97, reproduzido no artigo 386, inciso III, do RIR/99, tendo em vista que esse ágio tinha como justificativa econômica a expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida.
- A utilização da Gopic teve razões empresariais decisivas para o fechamento do negócio (viabilização da Parceria comercial entre Requerente e Makro). Por isso, são incabíveis quaisquer alegações no sentido de que a estrutura adotada representaria "uma simples busca por um benefício fiscal".
- A diferença entre o valor do ágio pago nos anos de 2008 a 2011 calculado pela fiscalização (R$ 83.810.708,32) e o valor correto, calculado pela requerente (R$ 125.184.215,72), resulta de cinco pontos de divergência:
1. os valores contabilmente classificados como patrimônio líquido, de R$ 1.032.485,56 (março/2008) e sua correção monetária, de R$ 27.819,09 (janeiro/2008), correspondem na verdade a parcela do preço pago pela Requerente à SHV pela aquisição da Gopic, tendo o valor servido de base para apuração e recolhimento do IRF e do IOF aos cofres públicos (fls. 814, 829 a 833 destes autos);
2. a D. Fiscalização não computou o pagamento realizado pela Requerente, no valor de R$ 20.000.000,00 (março/2008), referente à segunda parcela do "Pagamento à Vista" (pagamento efetuado quando da emissão do primeiro cartão);
3. a D. Fiscalização não computou em seus cálculos o pagamento relacionado ao "Prêmio Adicional à Vista", no valor de R$ 12.000.000,00 (março/2008), pelo fato de ter sido devolvido. Em virtude das devoluções, a Requerente constituiu uma conta de passivo cujos valores são baixados para resultado e tributados anualmente, dentro do prazo do contrato. Dessa forma, como os valores das devoluções são efetivamente tributados, são estes os efeitos fiscais da amortização do "ágio pago" em relação à parcela posteriormente devolvida;
4. a D. Fiscalização computou em seus cálculos, como receitas financeiras da Requerente, as devoluções de valores referentes a "Prêmio Adicional à Vista" e "Prêmio por Abertura de Lojas", nos valores de R$ 628.087,57 (dezembro/2009), R$ 898.809,58 (novembro/2010) e R$ 8.692.517,00 (fevereiro/2011). Com relação também a esse ponto, a Requerente reitera que constituiu uma conta de passivo cujos valores são baixados para resultado (e tributados) anualmente, no prazo de duração do contrato, neutralizando os efeitos fiscais de sua inclusão no ágio amortizável. Se mantido o entendimento da D. Fiscalização, a baixa desses montantes para a conta de resultado vai gerar uma tributação em duplicidade, razão pela qual os números da Requerente devem prevalecer.
5. a D. Fiscalização considera em seus cálculos, como despesa financeira incorrida em fevereiro/2011, o valor de R$ 2.542.203,60, enquanto a Requerente considera o valor de R$ 2.718.365,00. Conforme resposta ao Termo de Fiscalização apresentada em 29.4.2013 (fls. 1251), a Requerente reitera que as divergências apontadas estão relacionadas a valores de IRF e IOF lançados em período posterior como despesas (neutralizando assim os efeitos fiscais do lançamento).
Prossegue a recorrente destacando:
- No caso em tela, o ágio em questão foi gerado de acordo com a aplicação expressa das regras fiscais em vigor, nos exatos termos do artigo 20 do Decreto-lei 1.598/77, dos artigos 7° e 8° da Lei 9.532/97, e artigos 385 e 386 do RIR/99.
- Não cabe à D. Fiscalização, pretender lançar quaisquer dúvidas sobre a sua legitimidade do ágio, sobretudo com base em premissas equivocadas como as que motivaram o Auto de Infração impugnado;
- O Laudo de Avaliação comprova que o ágio foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura do novo investimento, calculado com base na projeção do seu fluxo de caixa descontado;
- A razão da utilização da Gopic foi tornar possível a própria Parceria da qual resultou a expansão de negócios originalmente idealizada pelo Grupo Makro. Além disso, a operação estava sujeita à fiscalização do BACEN que, em momento algum, questionou a sua validade. Fica claro, portanto, que havia motivos relevantes e não-tributários para a aquisição da Gopic (e sua posterior incorporação) pela Requerente
- Conforme casos precedentes julgados a favor do contribuinte pelo CARF,a amortização do ágio, com fulcro no artigo 7º, III, da Lei nº 9.532/97, deve atender a três premissas básicas: (i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, Inclusive o ágio; (ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; e (iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura;
- o ágio pago preenche as três premissas básicas mencionadas, a saber: (a) a Requerente efetivamente desembolsou o preço de aquisição das quotas da Gopic (vide fls. 782 a 825, 829 a 838, 845 a 870, 873 a 1072, 1094 a 1177, 1259 e 1260); (b) a transação foi realizada entre partes independentes; e (c) a justificativa do fundamento econômico do ágio estava baseado em Laudo de Avaliação preparado por empresa especializada (além do que, no presente caso, a operação esteve sujeita à fiscalização do BACEN, que em momento algum questionou a sua validade);
- a causa do negócio jurídico discutido no presente processo administrativo foi a aquisição, pela Requerente, da totalidade das quotas da Gopic. A amortização fiscal decorrente desse negócio jurídico no prazo de 10 anos (e não 20, como pretende a D. Fiscalização) é consequência lícita, prevista expressamente na legislação em vigor.
No que diz respeito ao quanto consta no Termo de Verificação Fiscal nº 2, sustenta a recorrente:
- que o auto de infração, em relação à glosa de despesas com a aquisição de produtos considerados como brindes incorridas em períodos anteriores a julho de 2008, mostra-se decaído, nos termos do 150, § 4o, do CTN.
- Os produtos as despesas glosadas não se referem a "brindes", estando relacionadas, na verdade, com prêmios utilizados em campanhas de incentivo promovidas pela Requerente, como contrapartida pela aquisição de produtos e serviços (cartões, seguros, etc), razão pela qual não podem ser considerados como meras liberalidades e, sim, efetivas despesas operacionais:
- Com relação a glosa de despesas com MTM, por ter optado pela quitação dos referidos débitos, requer o reconhecimento de sua extinção, nos termos do artigo 156, I, do CTN.
Quanto as questões relacionadas ao Termo de Verificação Fiscal nº 3, sustenta a recorrente:
- É inaplicável o artigo 17 da Lei inº 9.532/97 ao presente caso, vez que a mera substituição de títulos patrimoniais da CETIP por ações da CETIP S.A. não gerou qualquer acréscimo patrimonial a justificar a incidência dos tributos em questão.
- De acordo com a Solução de Consulta 7/02, proferida pela COSIT, a simples transformação de uma associação civil sem fins lucrativos em sociedade com fins lucrativos não enseja a incidência tributária, sendo inaplicável o artigo 17 da Lei 9.532/97 no caso da transformação em questão. Disso resulta que o IRPJ e a CSL não incidem na chamada desmutualização, mas apenas quando as ações recebidas forem alienadas.
- O artigo 17 da Lei 9.532/97 alude a uma hipótese de "devolução de patrimônio", que não ocorreu no caso. Mesmo que tal "devolução" tivesse ocorrido, a Portaria MF nº 785/77 é expressa ao determinar que os acréscimos do valor nominal dos títulos patrimoniais das associações, em decorrência de alteração do seu patrimônio social, não constituem receita, por isso podem ser excluídos da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL.
No que se refere às multas e juros, sustenta a recorrente:
- A redução da multa de ofício de 75%, que se afigura desproporcional à suposta infração cometida pela Requerente;
- A multa isolada de 50% deve ser imediatamente cancelada porque (i) decorrente dos mesmos supostos fatos geradores que motivaram a lavratura deste Auto de Infração; (ii) incabível sua aplicação após o encerramento do ano-calendário e (iii) incabível a aplicação concomitante da multa isolada com a multa de ofício, pelos princípios da consunção e da proporcionalidade.
- Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa de oficio aplicada;
- A taxa SELIC não pode ser utilizada sobre os valores lançados de ofício.
O julgamento da DRJ pode ser sintetizado por meio da seguinte ementa:
AQUISIÇÃO DE BEM. ÁGIO. Dispêndios efetuados pela aquisição de um direito de exploração não configuram pagamento de ágio e, portanto, não podem receber o tratamento fiscal conferido à amortização de ágio pago na aquisição de investimento.
DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO. O reconhecimento contábil de um valor amortizável não representa manifestação de fato tributário imponível. A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o crédito tributário através do lançamento, surgem apenas com a ocorrência do fato gerador, no caso em tela, a cada dedução das despesas de amortização.
IRPJ. DESPESAS COM PRÊMIOS OFERECIDOS GRATUITAMENTE A TÍTULO PROMOCIONAL. INDEDUTIBILIDADE. A partir do ano-calendário de 1996, são indedutíveis, para efeito de apuração do lucro real, as despesas com brindes (art. 13, VII, da Lei nº 9.249/1995), aí compreendidos quaisquer prêmios oferecidos gratuitamente, com finalidade promocional.
DESMUTUALIZAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO DE ASSOCIAÇÃO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO. AVALIAÇÃO PELO CUSTO DE AQUISIÇÃO. Sujeita-se à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregue para a formação do referido patrimônio.
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS E MULTA PROPORCIONAL. APLICAÇÃO. A materialidade da multa proporcional calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou declaração inexata, não se confunde com a multa isolada calculada sobre a base estimada ao longo do ano-calendário e que deixou de ser paga.
...
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cientificada do aludido acórdão em 10/1/2014 (sexta-feira), fl. 1618, a parte interessada ingressou em 10/2/2014 (segunda-feira) com o recurso de fls. 1620-1718, no qual repisa as alegações articuladas quando da impugnação, contesta os fundamentos da decisão recorrida e requer a insubsistência do lançamento, devendo ser apreciado cada um dos podidos indicados nos itens 336 a 344 do recurso.
A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões de fls. 646-683 propugnando pelo não provimento do recurso voluntário.
É o relatório.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedida a Conselheira Cristiane Silva Costa. Participou do julgamento a Conselheira Joselaine Boeira Zatorre. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Moisés Giacomelli Nunes da Silva - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Joselaine Boeira Zatorre e Leonardo de Andrade Couto. Relatório Para efeitos de síntese e identificar a questão na qual se centra o maior debate nestes autos, pode se dizer que o tema está em saber se o contribuinte adquiriu uma empresa com ágio ou um direito de exploração pelo prazo de 20 anos (fl. 1347). No mais conforme auto de infração de fls. 1366, notificado à recorrente em 02/07/2013, foram identificadas as seguintes infrações: 001 - Ganho de capital auferidos em devolução do patrimônio social de entidade isenta, com fato gerador em 31/12/2008, multa de 75% e valor tributável de R$ 97.714,32; 002 - Inobservância do regime de escrituração postergação de receitas, com fato gerador em 31/12/2008, multa de 75% e valor tributável de R$ 348.733,26; 003 - Ajustes do lucro líquido do exercício (despesas com brindes não adicionadas ao lucro líquido), com fato gerador em 31/12/2008, multa de 75% e valor tributável de R$ 1.891.683,13; 004 - Exclusões/compensações não autorizadas na apuração do lucro real (ágio), com fatos geradores em 31/12/2008; 31/12/2009; 31/12/2010 e 31/12/2011, multa de 75% e valores tributáveis, respectivamente, de R$ 3.754.030,46; R$ 4.173.777,35; R$ 3.931.238,24 e R$ 8.151.665,65. 005 - Multa isolada por falta de recolhimento das estimativas (multa concomitante com a multa de ofício, nos valores indicados à fl. 1369. I. Dos fundamentos da autuação Foram elaborados três Termos de Verificação Fiscal (TVF 01, TVF 02 e TVF 03), mediante os quais a autoridade autuante relatou as infrações e bases tributáveis apuradas, conforme a seguir sintetizado: 1. Termo de Verificação Fiscal nº 01 - ÁGIO (fls. 1312/1351) Em 18/12/2007, foi celebrado Instrumento Particular de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças e seus anexos entre o Banco IBI S/A - Banco Múltiplo, atual Bradescard, (Compradora), a SHV (Vendedora) e o Makro (Interveniente Anuente). O contrato abrange os seguintes anexos: (i) Contrato de Parceria Negocial, Administração e Exploração Conjunta de Cartões de Crédito e Demais Serviços Financeiros, celebrado entre o Bradescard e o Makro; (ii) Composição e Regulamento do Comitê Estratégico da Parceria entre o Banco IBI S.A. - Banco Múltiplo e o Makro Atacadista S.A.; e (iii) Acordo Operacional (Parceria entre o Banco IBI S:A. - Banco Múltiplo e o Makro Atacadista S.A. Quanto a esta operação, em 31/12/2007 o Bradescard registrou em sua contabilidade a aquisição da Gopic pelo valor de R$ 214.973.000,00, que foi ratificado pelo laudo de avaliação econômico financeiro da Gopic, elaborado em 18/02/2008 com base no método de fluxo de caixa descontado. A fiscalização concluiu que, na realidade, a Gopic foi adquirida pelo Bradescard para que este pudesse explorar a base de clientes e a rede de lojas do Makro pelo prazo de 20 (vinte) anos, estando o Bradescard disposto a pagar, além do valor pactuado, prêmios de performance pelo aumento da base de clientes e por abertura de lojas. Assim, segundo destacado pela fiscalização no penúltimo parágrafo da fl. 1345, os valores efetivamente pagos pelo Bradescard poderiam ser amortizados pelo prazo contratual de 20 (vinte) anos. Em 04/01/2008 foi efetuado o 1o Desembolso do Bradescard para a SHV, no valor de R$ 56 milhões, que foram assim distribuídos: Pagamento à Vista R$ 30.000.000,00 Prêmio Adicional à Vista R$ 18.000.000,00 Prêmio Adicional pela Abertura de 8 Lojas R$ 8.000.000,00 Em 10/06/2008, a incorporação da Gopic foi aprovada em Ata da Assembléia Geral Extraordinária do Bradescard. Em 30/06/2008, o Bradescard passou a contabilizar a amortização do ágio de R$ 213.940.514,44, a razão de 1/20, ou seja, pelo valor mensal de R$ 1.782.837,62. (fl. 1.322) (....) Em 10/07/08, 26/08/08, 03/11/08 e 08/12/08, foram efetuados quatro desembolsos (3o ao 6o desembolso) referentes ao Prêmio Adicional pela abertura de 6 (seis) Lojas e sua correção monetária, os quais somaram R$ 6.000,00 + R$ 302.697,27. Ao analisar os fatos destacou a autoridade fiscal (fl. 1.338): 1 - a essência econômica do ágio atribuído à rentabilidade futura da Gopic era um intangível baseado na exploração de um fundo de comércio. 2 - o que realmente motivou o Bradescard a comprar a Gopic foi o direito de exploração, de forma exclusiva por 20 (vinte) anos, do negócio de serviços financeiros no âmbito da rede de lojas do Makro, envolvendo não só a exploração da base de clientes como a utilização da rede de lojas como correspondentes não bancários, para a venda não só de cartões, mas também de quaisquer outros produtos financeiros, previdenciários ou securitários. 3 - a despeito de o contribuinte ter apresentado um laudo de avaliação econômico-financeira atribuindo ao ágio o valor de R$ 213 milhões baseado em uma expectativa de rentabilidade futura, todos os contratos assinados e documentos publicados deixam claro que o Bradescard estava efetivamente interessado em estabelecer uma parceria negocial com o Makro para explorar a sua rede de lojas pelo prazo de vinte anos e pela qual efetivamente desembolsou o montante principal de R$ 90 milhões. 4 - assim, o valor pago por esta parceria poderia ser efetivamente amortizado a título de recuperação de capital aplicado, de acordo com o preconizado nos artigos 324 a 327 do RIR/99: 5 - os juros pagos sobre os valores devidos do Prêmio Adicional pela Abertura de Lojas e os juros recebidos sobre os valores pagos antecipadamente do Prêmio Adicional à Vista devem ser tratados como despesas financeiras e receitas financeiras atreladas ao direito de exploração e devem receber o tratamento especificado na Solução de Divergência n° 45/08 da COSIT. Com base nos artigos 121 e 125 do Código Civil e o inciso II do artigo 116 combinado com o inciso I do artigo 117 do Código tributário Nacional, os pagamentos do Prêmio Adicional à Vista foram desconsiderados porque não implementadas as condições (metas mínimas de performance) a que estavam sujeitos. No TVF nº 001 ainda se encontra descrita as razões da aplicação da multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas, não pagas em 2009 e 2010. 2. Termo de Verificação Fiscal nº 02 - Despesas com brindes (fls. 1352/1358) O contribuinte foi intimado a apresentar contrato de prestação de serviços, demonstrativo de valores pagos e comprovação dos pagamentos relativos a lançamentos efetuados no razão com características de despesas com brindes. Analisada a documentação e os esclarecimentos apresentados, constatou que os produtos adquiridos da Avon Cosméticos, Hollywood Movie Magic, Coteminas, Nadir Figueiredo e Cacau Show tratavam-se de brindes oferecidos a clientes. Constatado que os pagamentos às empresas discriminadas foram efetuados pela compra de brindes, foi adicionado na apuração do lucro real o valor de R$ 1.891.683,13, conforme determina o artigo 249, inciso VIII do RIR/99 3. Termo de Verificação Fiscal nº 03 (fls. 1359/1364) Não comprovado o valor de aquisição dos títulos patrimoniais da CETIP Associação, foi atribuído aos mesmos custo de aquisição zero e tributada a totalidade do capital recebido em devolução no momento da desmutualização da CETIP. Em 01/07/2008 ocorreu o processo de desmutualização em que 01 (um) título patrimonial da CETIP foi convertido em 406.650 ações da CETIP S/A. Estas ações foram recebidas pelo valor de R$ 446.474,58 e o custo de aquisição do título foi considerado nulo para efeitos tributários. A diferença entre o valor das ações recebidas e o custo de aquisição do título patrimonial, que resultou no montante de R$ 446.474,58 representa a base de cálculo prevista no artigo 17 da Lei n° 9.532/97. II. Dos fundamentos da impugnação Além da extinção do crédito pela decadência e de nulidade por erro no enquadramento legal, a recorrente destacou as seguintes questões em sua impugnação: - A aquisição da Gopic pela requerente não consistiu em compra de um direito, tal como classificado pela autoridade fiscal, pois (i) foi praticada entre partes não relacionadas; (ii) resultou na transferência da totalidade dos direitos e obrigações da Gopic à Requerente; e (iii) teve o pagamento efetivo de um preço justo, em condições de mercado, com apuração de ganho de capital da sociedade vendedora e a retenção do imposto sobre a renda pela Requerente. - Sustenta a recorrente que na autoridade fiscal: (i) buscou enquadrar a aquisição de participação da Gopic, seguida de sua incorporação pela Requerente, nos artigos 324 a 327 do RIR/99, nos termos dos quais considera que o valor efetivamente pago pela Requerente seria "o preço pago pela aquisição de um mero direito de exploração", amortizável no prazo de 20 anos (e não no prazo de 10 anos); e (ii) considerou que apenas uma parte dos valores efetivamente pagos pela Requerente à SHV Interholding AG ("SHV"), pela aquisição da Gopic, seria amortizável. Nesse particular, a D. Fiscalização considera pagamentos no valor de R$ 83.810.708,32, que divergem dos R$ 125.184.215,74 efetivamente pagos pela Requerente. Ainda, segundo a recorrente: - A SHV vendeu a Gopic (detentora dos direitos de exploração das atividades financeiras na rede de lojas do Makro e com potencial de crescimento e geração de receita operacional) à Requerente, que assumiu todos os seus direitos e obrigações, inclusive os decorrentes do Convênio firmado com o Makro; (...) - Legalmente obrigada a seguir os termos do artigo 385 do RIR/99, a Requerente contabilizou ágio no valor de R$ 213.940.514,44, correspondente à diferença entre: (i) o "custo de aquisição" avaliado em R$ 214.973.000,00; e (ii) o patrimônio líquido da Gopic, avaliado em R$ 1.032.485,56. - Os valores contabilizados encontram suporte no Laudo de Avaliação elaborado pela empresa independente e notoriamente especializada nesse tipo de avaliação, KPMG Corporate Finance Ltda. ("KPMG" - fls. 505 a 544), datado de 18.2.2008, o qual confirma expressamente o fundamento econômico do ágio apurado pela Requerente em relação à Gopic, com base em suas projeções de fluxo de caixa descontado. - Quando da incorporação da Gopic ao patrimônio da Requerente, o ágio registrado nessa sociedade foi convertido em ativo diferido na Requerente, amortizável para fins fiscais nos exatos termos do artigo 7°, inciso III, e artigo 8o da Lei 9.532/97, reproduzido no artigo 386, inciso III, do RIR/99, tendo em vista que esse ágio tinha como justificativa econômica a expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida. - A utilização da Gopic teve razões empresariais decisivas para o fechamento do negócio (viabilização da Parceria comercial entre Requerente e Makro). Por isso, são incabíveis quaisquer alegações no sentido de que a estrutura adotada representaria "uma simples busca por um benefício fiscal". - A diferença entre o valor do ágio pago nos anos de 2008 a 2011 calculado pela fiscalização (R$ 83.810.708,32) e o valor correto, calculado pela requerente (R$ 125.184.215,72), resulta de cinco pontos de divergência: 1. os valores contabilmente classificados como patrimônio líquido, de R$ 1.032.485,56 (março/2008) e sua correção monetária, de R$ 27.819,09 (janeiro/2008), correspondem na verdade a parcela do preço pago pela Requerente à SHV pela aquisição da Gopic, tendo o valor servido de base para apuração e recolhimento do IRF e do IOF aos cofres públicos (fls. 814, 829 a 833 destes autos); 2. a D. Fiscalização não computou o pagamento realizado pela Requerente, no valor de R$ 20.000.000,00 (março/2008), referente à segunda parcela do "Pagamento à Vista" (pagamento efetuado quando da emissão do primeiro cartão); 3. a D. Fiscalização não computou em seus cálculos o pagamento relacionado ao "Prêmio Adicional à Vista", no valor de R$ 12.000.000,00 (março/2008), pelo fato de ter sido devolvido. Em virtude das devoluções, a Requerente constituiu uma conta de passivo cujos valores são baixados para resultado e tributados anualmente, dentro do prazo do contrato. Dessa forma, como os valores das devoluções são efetivamente tributados, são estes os efeitos fiscais da amortização do "ágio pago" em relação à parcela posteriormente devolvida; 4. a D. Fiscalização computou em seus cálculos, como receitas financeiras da Requerente, as devoluções de valores referentes a "Prêmio Adicional à Vista" e "Prêmio por Abertura de Lojas", nos valores de R$ 628.087,57 (dezembro/2009), R$ 898.809,58 (novembro/2010) e R$ 8.692.517,00 (fevereiro/2011). Com relação também a esse ponto, a Requerente reitera que constituiu uma conta de passivo cujos valores são baixados para resultado (e tributados) anualmente, no prazo de duração do contrato, neutralizando os efeitos fiscais de sua inclusão no ágio amortizável. Se mantido o entendimento da D. Fiscalização, a baixa desses montantes para a conta de resultado vai gerar uma tributação em duplicidade, razão pela qual os números da Requerente devem prevalecer. 5. a D. Fiscalização considera em seus cálculos, como despesa financeira incorrida em fevereiro/2011, o valor de R$ 2.542.203,60, enquanto a Requerente considera o valor de R$ 2.718.365,00. Conforme resposta ao Termo de Fiscalização apresentada em 29.4.2013 (fls. 1251), a Requerente reitera que as divergências apontadas estão relacionadas a valores de IRF e IOF lançados em período posterior como despesas (neutralizando assim os efeitos fiscais do lançamento). Prossegue a recorrente destacando: - No caso em tela, o ágio em questão foi gerado de acordo com a aplicação expressa das regras fiscais em vigor, nos exatos termos do artigo 20 do Decreto-lei 1.598/77, dos artigos 7° e 8° da Lei 9.532/97, e artigos 385 e 386 do RIR/99. - Não cabe à D. Fiscalização, pretender lançar quaisquer dúvidas sobre a sua legitimidade do ágio, sobretudo com base em premissas equivocadas como as que motivaram o Auto de Infração impugnado; - O Laudo de Avaliação comprova que o ágio foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura do novo investimento, calculado com base na projeção do seu fluxo de caixa descontado; - A razão da utilização da Gopic foi tornar possível a própria Parceria da qual resultou a expansão de negócios originalmente idealizada pelo Grupo Makro. Além disso, a operação estava sujeita à fiscalização do BACEN que, em momento algum, questionou a sua validade. Fica claro, portanto, que havia motivos relevantes e não-tributários para a aquisição da Gopic (e sua posterior incorporação) pela Requerente - Conforme casos precedentes julgados a favor do contribuinte pelo CARF,a amortização do ágio, com fulcro no artigo 7º, III, da Lei nº 9.532/97, deve atender a três premissas básicas: (i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, Inclusive o ágio; (ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; e (iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura; - o ágio pago preenche as três premissas básicas mencionadas, a saber: (a) a Requerente efetivamente desembolsou o preço de aquisição das quotas da Gopic (vide fls. 782 a 825, 829 a 838, 845 a 870, 873 a 1072, 1094 a 1177, 1259 e 1260); (b) a transação foi realizada entre partes independentes; e (c) a justificativa do fundamento econômico do ágio estava baseado em Laudo de Avaliação preparado por empresa especializada (além do que, no presente caso, a operação esteve sujeita à fiscalização do BACEN, que em momento algum questionou a sua validade); - a causa do negócio jurídico discutido no presente processo administrativo foi a aquisição, pela Requerente, da totalidade das quotas da Gopic. A amortização fiscal decorrente desse negócio jurídico no prazo de 10 anos (e não 20, como pretende a D. Fiscalização) é consequência lícita, prevista expressamente na legislação em vigor. No que diz respeito ao quanto consta no Termo de Verificação Fiscal nº 2, sustenta a recorrente: - que o auto de infração, em relação à glosa de despesas com a aquisição de produtos considerados como brindes incorridas em períodos anteriores a julho de 2008, mostra-se decaído, nos termos do 150, § 4o, do CTN. - Os produtos as despesas glosadas não se referem a "brindes", estando relacionadas, na verdade, com prêmios utilizados em campanhas de incentivo promovidas pela Requerente, como contrapartida pela aquisição de produtos e serviços (cartões, seguros, etc), razão pela qual não podem ser considerados como meras liberalidades e, sim, efetivas despesas operacionais: - Com relação a glosa de despesas com MTM, por ter optado pela quitação dos referidos débitos, requer o reconhecimento de sua extinção, nos termos do artigo 156, I, do CTN. Quanto as questões relacionadas ao Termo de Verificação Fiscal nº 3, sustenta a recorrente: - É inaplicável o artigo 17 da Lei inº 9.532/97 ao presente caso, vez que a mera substituição de títulos patrimoniais da CETIP por ações da CETIP S.A. não gerou qualquer acréscimo patrimonial a justificar a incidência dos tributos em questão. - De acordo com a Solução de Consulta 7/02, proferida pela COSIT, a simples transformação de uma associação civil sem fins lucrativos em sociedade com fins lucrativos não enseja a incidência tributária, sendo inaplicável o artigo 17 da Lei 9.532/97 no caso da transformação em questão. Disso resulta que o IRPJ e a CSL não incidem na chamada desmutualização, mas apenas quando as ações recebidas forem alienadas. - O artigo 17 da Lei 9.532/97 alude a uma hipótese de "devolução de patrimônio", que não ocorreu no caso. Mesmo que tal "devolução" tivesse ocorrido, a Portaria MF nº 785/77 é expressa ao determinar que os acréscimos do valor nominal dos títulos patrimoniais das associações, em decorrência de alteração do seu patrimônio social, não constituem receita, por isso podem ser excluídos da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL. No que se refere às multas e juros, sustenta a recorrente: - A redução da multa de ofício de 75%, que se afigura desproporcional à suposta infração cometida pela Requerente; - A multa isolada de 50% deve ser imediatamente cancelada porque (i) decorrente dos mesmos supostos fatos geradores que motivaram a lavratura deste Auto de Infração; (ii) incabível sua aplicação após o encerramento do ano-calendário e (iii) incabível a aplicação concomitante da multa isolada com a multa de ofício, pelos princípios da consunção e da proporcionalidade. - Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa de oficio aplicada; - A taxa SELIC não pode ser utilizada sobre os valores lançados de ofício. O julgamento da DRJ pode ser sintetizado por meio da seguinte ementa: AQUISIÇÃO DE BEM. ÁGIO. Dispêndios efetuados pela aquisição de um direito de exploração não configuram pagamento de ágio e, portanto, não podem receber o tratamento fiscal conferido à amortização de ágio pago na aquisição de investimento. DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO. O reconhecimento contábil de um valor amortizável não representa manifestação de fato tributário imponível. A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o crédito tributário através do lançamento, surgem apenas com a ocorrência do fato gerador, no caso em tela, a cada dedução das despesas de amortização. IRPJ. DESPESAS COM PRÊMIOS OFERECIDOS GRATUITAMENTE A TÍTULO PROMOCIONAL. INDEDUTIBILIDADE. A partir do ano-calendário de 1996, são indedutíveis, para efeito de apuração do lucro real, as despesas com brindes (art. 13, VII, da Lei nº 9.249/1995), aí compreendidos quaisquer prêmios oferecidos gratuitamente, com finalidade promocional. DESMUTUALIZAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO DE ASSOCIAÇÃO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO. AVALIAÇÃO PELO CUSTO DE AQUISIÇÃO. Sujeita-se à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregue para a formação do referido patrimônio. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS E MULTA PROPORCIONAL. APLICAÇÃO. A materialidade da multa proporcional calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou declaração inexata, não se confunde com a multa isolada calculada sobre a base estimada ao longo do ano-calendário e que deixou de ser paga. ... Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada do aludido acórdão em 10/1/2014 (sexta-feira), fl. 1618, a parte interessada ingressou em 10/2/2014 (segunda-feira) com o recurso de fls. 1620-1718, no qual repisa as alegações articuladas quando da impugnação, contesta os fundamentos da decisão recorrida e requer a insubsistência do lançamento, devendo ser apreciado cada um dos podidos indicados nos itens 336 a 344 do recurso. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões de fls. 646-683 propugnando pelo não provimento do recurso voluntário. É o relatório.
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarouse impedida a Conselheira Cristiane Silva Costa. Participou do julgamento a Conselheira Joselaine Boeira Zatorre. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Moisés Giacomelli Nunes da Silva Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Joselaine Boeira Zatorre e Leonardo de Andrade Couto. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .7 20 70 1/ 20 13 -4 9 Fl. 1848DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 3 2 Relatório Para efeitos de síntese e identificar a questão na qual se centra o maior debate nestes autos, pode se dizer que o tema está em saber se o contribuinte adquiriu uma empresa com ágio ou um direito de exploração pelo prazo de 20 anos (fl. 1347). No mais conforme auto de infração de fls. 1366, notificado à recorrente em 02/07/2013, foram identificadas as seguintes infrações: 001 Ganho de capital auferidos em devolução do patrimônio social de entidade isenta, com fato gerador em 31/12/2008, multa de 75% e valor tributável de R$ 97.714,32; 002 Inobservância do regime de escrituração postergação de receitas, com fato gerador em 31/12/2008, multa de 75% e valor tributável de R$ 348.733,26; 003 Ajustes do lucro líquido do exercício (despesas com brindes não adicionadas ao lucro líquido), com fato gerador em 31/12/2008, multa de 75% e valor tributável de R$ 1.891.683,13; 004 Exclusões/compensações não autorizadas na apuração do lucro real (ágio), com fatos geradores em 31/12/2008; 31/12/2009; 31/12/2010 e 31/12/2011, multa de 75% e valores tributáveis, respectivamente, de R$ 3.754.030,46; R$ 4.173.777,35; R$ 3.931.238,24 e R$ 8.151.665,65. 005 Multa isolada por falta de recolhimento das estimativas (multa concomitante com a multa de ofício, nos valores indicados à fl. 1369. I. Dos fundamentos da autuação Foram elaborados três Termos de Verificação Fiscal (TVF 01, TVF 02 e TVF 03), mediante os quais a autoridade autuante relatou as infrações e bases tributáveis apuradas, conforme a seguir sintetizado: 1. Termo de Verificação Fiscal nº 01 ÁGIO (fls. 1312/1351) Em 18/12/2007, foi celebrado Instrumento Particular de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças e seus anexos entre o Banco IBI S/A Banco Múltiplo, atual Bradescard, (Compradora), a SHV (Vendedora) e o Makro (Interveniente Anuente). O contrato abrange os seguintes anexos: (i) Contrato de Parceria Negocial, Administração e Exploração Conjunta de Cartões de Crédito e Demais Serviços Financeiros, celebrado entre o Bradescard e o Makro; (ii) Composição e Regulamento do Comitê Estratégico da Parceria entre o Banco IBI S.A. Banco Múltiplo e o Makro Atacadista S.A.; e (iii) Acordo Operacional (Parceria entre o Banco IBI S:A. Banco Múltiplo e o Makro Atacadista S.A. Quanto a esta operação, em 31/12/2007 o Bradescard registrou em sua contabilidade a aquisição da Gopic pelo valor de R$ 214.973.000,00, que foi ratificado pelo laudo de avaliação econômico financeiro da Gopic, elaborado em 18/02/2008 com base no método de fluxo de caixa descontado1. 1 Na parte do laudo definida como “Introdução e Objetivo”, consta que o Banco IBI solicitou à KPMG uma avaliação econômicofinanceira da Gopic, com base nas projeções financeiras elaboradas pelo Contratante, a fim Fl. 1849DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 4 3 A fiscalização concluiu que, na realidade, a Gopic foi adquirida pelo Bradescard para que este pudesse explorar a base de clientes e a rede de lojas do Makro pelo prazo de 20 (vinte) anos, estando o Bradescard disposto a pagar, além do valor pactuado, prêmios de performance pelo aumento da base de clientes e por abertura de lojas. Assim, segundo destacado pela fiscalização no penúltimo parágrafo da fl. 1345, os valores efetivamente pagos pelo Bradescard poderiam ser amortizados pelo prazo contratual de 20 (vinte) anos. Em 04/01/2008 foi efetuado o 1o Desembolso do Bradescard para a SHV, no valor de R$ 56 milhões, que foram assim distribuídos: Pagamento à Vista R$ 30.000.000,00 Prêmio Adicional à Vista R$ 18.000.000,00 Prêmio Adicional pela Abertura de 8 Lojas R$ 8.000.000,00 Em 10/06/2008, a incorporação da Gopic foi aprovada em Ata da Assembléia Geral Extraordinária do Bradescard. Em 30/06/2008, o Bradescard passou a contabilizar a amortização do ágio de R$ 213.940.514,44, a razão de 1/20, ou seja, pelo valor mensal de R$ 1.782.837,62. (fl. 1.322) (....) Em 10/07/08, 26/08/08, 03/11/08 e 08/12/08, foram efetuados quatro desembolsos (3o ao 6o desembolso) referentes ao Prêmio Adicional pela abertura de 6 (seis) Lojas e sua correção monetária, os quais somaram R$ 6.000,00 + R$ 302.697,27. … Ao analisar os fatos destacou a autoridade fiscal (fl. 1.338): 1 a essência econômica do ágio atribuído à rentabilidade futura da Gopic era um intangível baseado na exploração de um fundo de comércio. 2 o que realmente motivou o Bradescard a comprar a Gopic foi o direito de exploração, de forma exclusiva por 20 (vinte) anos, do negócio de serviços financeiros no âmbito da rede de lojas do Makro, envolvendo não só a exploração da base de clientes como a utilização da rede de lojas como correspondentes não bancários, para a venda não só de cartões, mas também de quaisquer outros produtos financeiros, previdenciários ou securitários. 3 a despeito de o contribuinte ter apresentado um laudo de avaliação econômico financeira atribuindo ao ágio o valor de R$ 213 milhões baseado em uma expectativa de rentabilidade futura, todos os contratos assinados e documentos publicados deixam claro que o Bradescard estava efetivamente interessado em estabelecer uma parceria negocial com o Makro para explorar a sua rede de lojas pelo prazo de vinte anos e pela qual efetivamente desembolsou o montante principal de R$ 90 milhões. 4 assim, o valor pago por esta parceria poderia ser efetivamente amortizado a título de recuperação de capital aplicado, de acordo com o preconizado nos artigos 324 a 327 do RIR/99: 5 os juros pagos sobre os valores devidos do Prêmio Adicional pela Abertura de Lojas e os juros recebidos sobre os valores pagos antecipadamente do Prêmio Adicional à Vista devem ser de identificar que parcela do “ágio pago” poderia ser amortizada para fins fiscais com base na rentabilidade futura projetada da Gopic. Fl. 1850DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 5 4 tratados como despesas financeiras e receitas financeiras atreladas ao direito de exploração e devem receber o tratamento especificado na Solução de Divergência n° 45/08 da COSIT. Com base nos artigos 121 e 125 do Código Civil e o inciso II do artigo 116 combinado com o inciso I do artigo 117 do Código tributário Nacional, os pagamentos do Prêmio Adicional à Vista foram desconsiderados porque não implementadas as condições (metas mínimas de performance) a que estavam sujeitos. No TVF nº 001 ainda se encontra descrita as razões da aplicação da multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas, não pagas em 2009 e 2010. 2. Termo de Verificação Fiscal nº 02 Despesas com brindes (fls. 1352/1358) O contribuinte foi intimado a apresentar contrato de prestação de serviços, demonstrativo de valores pagos e comprovação dos pagamentos relativos a lançamentos efetuados no razão com características de despesas com brindes. Analisada a documentação e os esclarecimentos apresentados, constatou que os produtos adquiridos da Avon Cosméticos, Hollywood Movie Magic, Coteminas, Nadir Figueiredo e Cacau Show tratavamse de brindes oferecidos a clientes. Constatado que os pagamentos às empresas discriminadas foram efetuados pela compra de brindes, foi adicionado na apuração do lucro real o valor de R$ 1.891.683,13, conforme determina o artigo 249, inciso VIII do RIR/99 3. Termo de Verificação Fiscal nº 03 (fls. 1359/1364) Não comprovado o valor de aquisição dos títulos patrimoniais da CETIP Associação, foi atribuído aos mesmos custo de aquisição zero e tributada a totalidade do capital recebido em devolução no momento da desmutualização da CETIP. Em 01/07/2008 ocorreu o processo de desmutualização em que 01 (um) título patrimonial da CETIP foi convertido em 406.650 ações da CETIP S/A. Estas ações foram recebidas pelo valor de R$ 446.474,58 e o custo de aquisição do título foi considerado nulo para efeitos tributários. A diferença entre o valor das ações recebidas e o custo de aquisição do título patrimonial, que resultou no montante de R$ 446.474,58 representa a base de cálculo prevista no artigo 17 da Lei n° 9.532/97. II. Dos fundamentos da impugnação Além da extinção do crédito pela decadência e de nulidade por erro no enquadramento legal, a recorrente destacou as seguintes questões em sua impugnação: A aquisição da Gopic pela requerente não consistiu em “compra de um direito”, tal como classificado pela autoridade fiscal, pois (i) foi praticada entre partes não relacionadas; (ii) resultou na transferência da totalidade dos direitos e obrigações da Gopic à Requerente; e (iii) teve o pagamento efetivo de um preço justo, em condições de mercado, com apuração de ganho de capital da sociedade vendedora e a retenção do imposto sobre a renda pela Requerente. Fl. 1851DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 6 5 Sustenta a recorrente que na autoridade fiscal: (i) buscou enquadrar a aquisição de participação da Gopic, seguida de sua incorporação pela Requerente, nos artigos 324 a 327 do RIR/99, nos termos dos quais considera que o valor efetivamente pago pela Requerente seria "o preço pago pela aquisição de um mero direito de exploração", amortizável no prazo de 20 anos (e não no prazo de 10 anos); e (ii) considerou que apenas uma parte dos valores efetivamente pagos pela Requerente à SHV Interholding AG ("SHV"), pela aquisição da Gopic, seria amortizável. Nesse particular, a D. Fiscalização considera pagamentos no valor de R$ 83.810.708,32, que divergem dos R$ 125.184.215,74 efetivamente pagos pela Requerente. Ainda, segundo a recorrente: A SHV vendeu a Gopic (detentora dos direitos de exploração das atividades financeiras na rede de lojas do Makro e com potencial de crescimento e geração de receita operacional) à Requerente, que assumiu todos os seus direitos e obrigações, inclusive os decorrentes do Convênio firmado com o Makro; (...) Legalmente obrigada a seguir os termos do artigo 385 do RIR/99, a Requerente contabilizou ágio no valor de R$ 213.940.514,44, correspondente à diferença entre: (i) o "custo de aquisição" avaliado em R$ 214.973.000,00; e (ii) o patrimônio líquido da Gopic, avaliado em R$ 1.032.485,56. Os valores contabilizados encontram suporte no Laudo de Avaliação elaborado pela empresa independente e notoriamente especializada nesse tipo de avaliação, KPMG Corporate Finance Ltda. ("KPMG" fls. 505 a 544), datado de 18.2.2008, o qual confirma expressamente o fundamento econômico do ágio apurado pela Requerente em relação à Gopic, com base em suas projeções de fluxo de caixa descontado. Quando da incorporação da Gopic ao patrimônio da Requerente, o ágio registrado nessa sociedade foi convertido em ativo diferido na Requerente, amortizável para fins fiscais nos exatos termos do artigo 7°, inciso III, e artigo 8o da Lei 9.532/97, reproduzido no artigo 386, inciso III, do RIR/99, tendo em vista que esse ágio tinha como justificativa econômica a expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida. A utilização da Gopic teve razões empresariais decisivas para o fechamento do negócio (viabilização da Parceria comercial entre Requerente e Makro). Por isso, são incabíveis quaisquer alegações no sentido de que a estrutura adotada representaria "uma simples busca por um benefício fiscal". A diferença entre o valor do ágio pago nos anos de 2008 a 2011 calculado pela fiscalização (R$ 83.810.708,32) e o valor correto, calculado pela requerente (R$ 125.184.215,72), resulta de cinco pontos de divergência: 1. os valores contabilmente classificados como “patrimônio líquido”, de R$ 1.032.485,56 (março/2008) e sua correção monetária, de R$ 27.819,09 (janeiro/2008), correspondem na verdade a parcela do preço pago pela Requerente à SHV pela aquisição da Gopic, tendo o valor servido de base para apuração e recolhimento do IRF e do IOF aos cofres públicos (fls. 814, 829 a 833 destes autos); Fl. 1852DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 7 6 2. a D. Fiscalização não computou o pagamento realizado pela Requerente, no valor de R$ 20.000.000,00 (março/2008), referente à segunda parcela do "Pagamento à Vista" (pagamento efetuado quando da emissão do primeiro cartão); 3. a D. Fiscalização não computou em seus cálculos o pagamento relacionado ao "Prêmio Adicional à Vista", no valor de R$ 12.000.000,00 (março/2008), pelo fato de ter sido devolvido. Em virtude das devoluções, a Requerente constituiu uma conta de passivo cujos valores são baixados para resultado e tributados anualmente, dentro do prazo do contrato. Dessa forma, como os valores das devoluções são efetivamente tributados, são estes os efeitos fiscais da amortização do "ágio pago" em relação à parcela posteriormente devolvida; 4. a D. Fiscalização computou em seus cálculos, como receitas financeiras da Requerente, as devoluções de valores referentes a "Prêmio Adicional à Vista" e "Prêmio por Abertura de Lojas", nos valores de R$ 628.087,57 (dezembro/2009), R$ 898.809,58 (novembro/2010) e R$ 8.692.517,00 (fevereiro/2011). Com relação também a esse ponto, a Requerente reitera que constituiu uma conta de passivo cujos valores são baixados para resultado (e tributados) anualmente, no prazo de duração do contrato, neutralizando os efeitos fiscais de sua inclusão no ágio amortizável. Se mantido o entendimento da D. Fiscalização, a baixa desses montantes para a conta de resultado vai gerar uma tributação em duplicidade, razão pela qual os números da Requerente devem prevalecer. 5. a D. Fiscalização considera em seus cálculos, como despesa financeira incorrida em fevereiro/2011, o valor de R$ 2.542.203,60, enquanto a Requerente considera o valor de R$ 2.718.365,00. Conforme resposta ao Termo de Fiscalização apresentada em 29.4.2013 (fls. 1251), a Requerente reitera que as divergências apontadas estão relacionadas a valores de IRF e IOF lançados em período posterior como despesas (neutralizando assim os efeitos fiscais do lançamento). Prossegue a recorrente destacando: No caso em tela, o ágio em questão foi gerado de acordo com a aplicação expressa das regras fiscais em vigor, nos exatos termos do artigo 20 do Decretolei 1.598/77, dos artigos 7° e 8° da Lei 9.532/97, e artigos 385 e 386 do RIR/99. Não cabe à D. Fiscalização, pretender lançar quaisquer dúvidas sobre a sua legitimidade do ágio, sobretudo com base em premissas equivocadas como as que motivaram o Auto de Infração impugnado; O Laudo de Avaliação comprova que o ágio foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura do novo investimento, calculado com base na projeção do seu fluxo de caixa descontado; A razão da utilização da Gopic foi tornar possível a própria Parceria da qual resultou a expansão de negócios originalmente idealizada pelo Grupo Makro. Além disso, a operação estava sujeita à fiscalização do BACEN que, em momento algum, questionou a sua validade. Fica claro, portanto, que havia motivos relevantes e nãotributários para a aquisição da Gopic (e sua posterior incorporação) pela Requerente Conforme casos precedentes julgados a favor do contribuinte pelo CARF,a amortização do ágio, com fulcro no artigo 7º, III, da Lei nº 9.532/97, deve atender a três premissas básicas: (i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, Inclusive o ágio; (ii) a Fl. 1853DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 8 7 realização das operações originais entre partes não ligadas; e (iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura; o ágio pago preenche as três premissas básicas mencionadas, a saber: (a) a Requerente efetivamente desembolsou o preço de aquisição das quotas da Gopic (vide fls. 782 a 825, 829 a 838, 845 a 870, 873 a 1072, 1094 a 1177, 1259 e 1260); (b) a transação foi realizada entre partes independentes; e (c) a justificativa do fundamento econômico do ágio estava baseado em Laudo de Avaliação preparado por empresa especializada (além do que, no presente caso, a operação esteve sujeita à fiscalização do BACEN, que em momento algum questionou a sua validade); a causa do negócio jurídico discutido no presente processo administrativo foi a aquisição, pela Requerente, da totalidade das quotas da Gopic. A amortização fiscal decorrente desse negócio jurídico no prazo de 10 anos (e não 20, como pretende a D. Fiscalização) é consequência lícita, prevista expressamente na legislação em vigor. No que diz respeito ao quanto consta no Termo de Verificação Fiscal nº 2, sustenta a recorrente: que o auto de infração, em relação à glosa de despesas com a aquisição de produtos considerados como brindes incorridas em períodos anteriores a julho de 2008, mostra se decaído, nos termos do 150, § 4o, do CTN. Os produtos as despesas glosadas não se referem a "brindes", estando relacionadas, na verdade, com prêmios utilizados em campanhas de incentivo promovidas pela Requerente, como contrapartida pela aquisição de produtos e serviços (cartões, seguros, etc), razão pela qual não podem ser considerados como meras liberalidades e, sim, efetivas despesas operacionais: Com relação a glosa de despesas com MTM, por ter optado pela quitação dos referidos débitos, requer o reconhecimento de sua extinção, nos termos do artigo 156, I, do CTN. Quanto as questões relacionadas ao Termo de Verificação Fiscal nº 3, sustenta a recorrente: É inaplicável o artigo 17 da Lei inº 9.532/97 ao presente caso, vez que a mera substituição de títulos patrimoniais da CETIP por ações da CETIP S.A. não gerou qualquer acréscimo patrimonial a justificar a incidência dos tributos em questão. De acordo com a Solução de Consulta 7/02, proferida pela COSIT, a simples transformação de uma associação civil sem fins lucrativos em sociedade com fins lucrativos não enseja a incidência tributária, sendo inaplicável o artigo 17 da Lei 9.532/97 no caso da transformação em questão. Disso resulta que o IRPJ e a CSL não incidem na chamada desmutualização, mas apenas quando as ações recebidas forem alienadas. O artigo 17 da Lei 9.532/97 alude a uma hipótese de "devolução de patrimônio", que não ocorreu no caso. Mesmo que tal "devolução" tivesse ocorrido, a Portaria MF nº 785/77 é expressa ao determinar que os acréscimos do valor nominal dos títulos patrimoniais das associações, em decorrência de alteração do seu patrimônio social, não Fl. 1854DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 9 8 constituem receita, por isso podem ser excluídos da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL. No que se refere às multas e juros, sustenta a recorrente: A redução da multa de ofício de 75%, que se afigura desproporcional à suposta infração cometida pela Requerente; A multa isolada de 50% deve ser imediatamente cancelada porque (i) decorrente dos mesmos supostos fatos geradores que motivaram a lavratura deste Auto de Infração; (ii) incabível sua aplicação após o encerramento do anocalendário e (iii) incabível a aplicação concomitante da multa isolada com a multa de ofício, pelos princípios da consunção e da proporcionalidade. Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa de oficio aplicada; A taxa SELIC não pode ser utilizada sobre os valores lançados de ofício. O julgamento da DRJ pode ser sintetizado por meio da seguinte ementa: AQUISIÇÃO DE BEM. ÁGIO. Dispêndios efetuados pela aquisição de um direito de exploração não configuram pagamento de ágio e, portanto, não podem receber o tratamento fiscal conferido à amortização de ágio pago na aquisição de investimento. DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO. O reconhecimento contábil de um valor amortizável não representa manifestação de fato tributário imponível. A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o crédito tributário através do lançamento, surgem apenas com a ocorrência do fato gerador, no caso em tela, a cada dedução das despesas de amortização. IRPJ. DESPESAS COM PRÊMIOS OFERECIDOS GRATUITAMENTE A TÍTULO PROMOCIONAL. INDEDUTIBILIDADE. A partir do anocalendário de 1996, são indedutíveis, para efeito de apuração do lucro real, as despesas com brindes (art. 13, VII, da Lei nº 9.249/1995), aí compreendidos quaisquer prêmios oferecidos gratuitamente, com finalidade promocional. DESMUTUALIZAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO DE ASSOCIAÇÃO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO. AVALIAÇÃO PELO CUSTO DE AQUISIÇÃO. Sujeitase à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregue para a formação do referido patrimônio. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS E MULTA PROPORCIONAL. APLICAÇÃO. A materialidade da multa proporcional calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou declaração inexata, não se confunde com a multa isolada calculada sobre a base estimada ao longo do anocalendário e que deixou de ser paga. ... Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada do aludido acórdão em 10/1/2014 (sextafeira), fl. 1618, a parte interessada ingressou em 10/2/2014 (segundafeira) com o recurso de fls. 16201718, no qual repisa as alegações articuladas quando da impugnação, contesta os fundamentos da decisão Fl. 1855DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 10 9 recorrida e requer a insubsistência do lançamento, devendo ser apreciado cada um dos podidos indicados nos itens 336 a 344 do recurso. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões de fls. 646683 propugnando pelo não provimento do recurso voluntário. É o relatório. Fl. 1856DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 11 10 VOTO Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Relator. O recurso é tempestivo, está devidamente fundamentado, foi interposto pela parte interessada que pretende ver reformada a decisão recorrida. Assim, preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo ao exame do mérito. Inicio o exame da questão pelas preliminares por se tratarem, se acolhidas, em prejudiciais aos julgamento do mérito. i) Preliminar de nulidade da decisão de primeira instância A recorrente traz preliminar de nulidade da decisão de 1a. instância pelo fato de o julgamento ter sido realizado com apenas 3 julgadores, sendo que a Portaria MF 341, de 2011, estabelece que as turmas devem ser formadas por 5 julgadores. Rejeito a preliminar, tendo em vista que a citada portaria estabelece em seu art. 4o. § 6o. que o quorum mínimo para realização de sessão de julgamento é de 3 (três) julgadores, dispondo inclusive sobre a possibilidade de designação de julgador “ad hoc” para garantir a realização da sessão, tal qual ocorreu no presente caso. ii) Preliminar de decadência quanto a glosa de Amortização de Ágio Aduz a recorrente que o ágio em discussão foi originado a partir da efetiva aquisição das ações da Gopic que ocorreu em 18.12.2007, conforme atesta o Instrumento Particular de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças ("Instrumento de Compra e Venda"), assinado pela Recorrente, pela SHV Interholding SG. ("SHV") e pela Makro (fls. 619 a 629). Assim, quando do lançamento já havia decorrido mais de cinco anos. Também rejeito a preliminar de decadência por entender que o marco inicial do prazo decadencial é quando a "despesa considerada indedutível" foi lançada para efeitos de reduzir o valor do tributo a pagar e não a data em que foi gerada. Neste sentido cito o seguinte precedente deste colegiado: AUDITORIA FISCAL. PERÍODO DE APURAÇÃO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA PARA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VERIFICAÇÃO DE FATOS, OPERAÇÕES, REGISTROS E ELEMENTOS PATRIMONIAIS COM REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA FUTURA. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÕES. O fisco pode verificar fatos, operações e documentos, passíveis de registros contábeis e fiscais, devidamente escriturados ou não, em períodos de apuração atingidos pela decadência, em face de comprovada repercussão no futuro, qual seja: na apuração de lucro liquido ou real de períodos não atingidos pela decadência. Essa possibilidade delimitase pelos seus próprios fins, pois, os ajustes decorrentes desse procedimento não podem implicar em alterações nos resultados tributáveis daqueles períodos decaídos, mas sim nos posteriores. Em relação a situações jurídicas, definitivamente constituídas, o Código Tributário Nacional estabelece que a contagem do prazo decadencial para constituição das obrigações tributárias, porventura delas inerentes, somente se inicia após 5 anos, contados do período seguinte ao que o lançamento do correspondente crédito tributário poderia ter sido efetuado. (Ac 1402000.766 de 19/10/2011). Fl. 1857DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 12 11 Considerando que a periodicidade de apuração do lucro real é anual, o primeiro fato gerador da glosa de despesas indedutíveis contabilizadas a título de amortização de ágio ocorreu em 31/12/2008. No anocalendário de 2008 a recorrente apurou imposto a pagar e base negativa de contribuição, mostrandose aplicável ao IRPJ o artigo 150, §4º do CTN, exaurindose o prazo decadencial em 31/12/2013. O auto de infração foi notificado em 02/07/2013, portanto, antes de decorrido o prazo decadencial. iii) Preliminar de nulidade em face do o enquadramento Legal do lançamento A Recorrente repisa a alegação de que o auto deve ser cancelado por afronta aos artigos 10 e 11 do Decreto 70.235/72, tendo em vista que a fiscalização teria se equivocado na capitulação legal de sua autuação ao não mencionar os artigos 385 ou 386 do RIR/99, ou ainda os artigos 7° e 8o da Lei 9.532/97, que teriam relação com os fatos comentados no Termo de Verificação n° 1. Ocorre que, tal qual asseverado na decisão recorrida, o Fisco não só questionou a amortização realizada pela impugnante, mas a própria contabilização do ágio pois, segundo seu entendimento, “o bem adquirido pela controladora da fiscalizada consistiu em um direito de exploração e não em um investimento”. Rejeito também esta última preliminar. DO MÉRITO NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE DILIGENCIA FISCAL A principal matéria em litígio trata da glosa de amortização do ágio efetivamente pago na aquisição de investimento (empresa Gopic) que, conforme relatado, a Fiscalização reclassificou como sendo compra de um direito e não de uma empresa. Além da apreciação das matérias de direito atinentes ao mérito dessa glosa, faz necessário superar questões de fato relacionada ao valor efetivamente pago pelo investimento que foi objeto da amortização. Conforme quadro de fl. 34 do TVF, a Bradescard teria pago à SHV o total de R$ 83.810.708,32. Por sua vez, na peça impugnatória a contribuinte alegou que o valor efetivamente pago foi no montante de R$ 125.184.215,72. Na decisão de 1a. instância foram refutadas as alegações da contribuinte quanto ao valor efetivamente pago, pelos os seguintes fundamentos (verbis): (...) Do cálculo dos pagamentos. A impugnante contesta os cálculos efetuados pela fiscalização para apuração dos pagamentos realizados por conta da aquisição da Gopic, os quais serviram de base para o cálculo dos valores que poderiam ser amortizados pelo contribuinte. Abaixo, reproduzo a tabela atribuída pela impugnante aos cálculos da fiscalização: Fl. 1858DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 13 12 Valor Devido Receita Financeira Despesa Financeira Ágio Pago 30.000.000,00 30.000.000,00 Jan/08 8.000.000,00 34.486,81 7.965.513,19 18.000.000,00 18.000.000,00 mar/08 jul/08 2.000.000,00 84.269,68 2.084.269,68 ago/08 1.000.000,00 49.809,18 1.049.809,18 nov/08 2.000.000,00 107.093,72 2.107.093,72 dez/08 1.000.000,00 61.524,66 1.061.524,66 jan/09 2.000.000,00 127.113,76 2.127.113,76 jul/09 2.000.000,00 182.530,96 2.182.530,96 ago/09 2.000.000,00 188.265,06 2.188.265,06 dez/09 4.000.000,00 628.037,57 399.490,98 3.771.453,41 nov/10 3.000.000,00 898.809,58 416.096,28 2.517.286,70 fev/11 15.000.000,00 8.962.517,00 2.542.203,60 8.755.848,00 Total 40.000.000,00 83.810.708,32 Cinco pontos de divergência são apontados pela impugnante para justificar a diferença entre o montante apurado pela fiscalização (R$ 83.810.708,32) e o montante considerado pela empresa (R$ 125.184.215,72), os quais são a seguir examinados: 1º ponto de divergência A autuada sustenta que devem ser considerados como ágio pago os valores contabilmente classificados como patrimônio líquido”, de R$ 1.032.485,56 (março/2008). e sua correção monetária, de R$ 27.819,09 (janeiro/2008). "De fato, de acordo com o tratamento fiscal pretendido pela contribuinte, o valor relativo ao PL da Gopic e sua correção monetária, ainda que efetivamente pagos, jamais poderiam ser considerados ágio, uma vez que o ágio é definido justamente pela diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição, nos termos do artigo 385 do RIR/99." Admitido que os pagamentos previstos no contrato celebrado entre a impugnante e a SHV poderiam ser amortizados nos termos dos artigos 324 a 327 do RIR/99, caberia à impugnante demonstrar que os pagamentos efetuados estavam previstos no contrato, a fim de que os mesmos possam ser considerados como aplicação de recursos destinados à formação do resultado de mais de um período de apuração. Ocorre que a impugnante não logrou demonstrar que os lançamentos identificados como PL e respectiva correção monetária integrariam qualquer das parcelas de composição do preço máximo de aquisição da Gopic, as quais foram discriminadas no contrato de aquisição analisado nos autos (“Pagamento à Vista”, “Prêmio Adicional à Vista”, “Parcela Fl. 1859DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 14 13 Condicionada” e “Prêmio Adicional pela Abertura de Lojas”), afigurandose correta a desconsideração dos referidos valores na amortização fiscal, seja aquela pretendida pela impugnante, nos termos do artigo 386 do RIR/99, seja aquela admitida pela fiscalização, nos termos dos artigos 324 a 327 do RIR/99. 2º ponto de divergência A impugnante acusa a fiscalização de não ter computado a segunda parcela, no valor de R$ R$ 20.000.000,00 (março/2008), relativa ao “Pagamento à Vista”, efetuado quando da emissão do primeiro cartão. "No entanto, constatase que o montante “pago” em março/2008, de R$ 18.000.000,00, que consta da tabela de cálculo atribuída à fiscalização, equivale a essa parcela de R$ 20.000,000,00 (do “Pagamento à Vista”) subtraída dos R$ 2.000.000,00 devolvidos no mesmo mês de março por conta da não abertura de duas das oito lojas que ensejaram o pagamento de R$ 8.000.000,00 em janeiro/2008." Não há dúvidas de que a impugnante não percebeu que esse valor de R$ 18.000.000,00 seria relativo a um pagamento de R$ 20.000.000,00 e a uma devolução de R$ 2.000.000,00 e, assim, concluiu, equivocadamente, que esse valor seria relativo a uma das parcelas do “Prêmio Adicional à Vista”, cujas parcelas pagas (de R$ 18.000.000,00 e R$ 12.000.000,00), de fato, não foram consideradas pela fiscalização por terem sido integralmente devolvidas. Assim, resta demonstrado que o pagamento de R$ 20.000.000,00 efetuado em março/2008, relativo a parte do “Pagamento à Vista”, foi computado pela fiscalização para apurar o total amortizável de R$ 83.810.708,32. 3º ponto de divergência Insurgese contra o fato de não ter a fiscalização computado o pagamento relacionado ao “Prêmio Adicional à Vista” no valor de R$ 12.000.000,00 (março/2008), em razão de ter sido devolvido. À vista dos esclarecimentos dados ao ponto de divergência anterior, observase que a fiscalização deixou de computar não apenas o pagamento de R$ 12.000.000,00 apontado pela impugnante, como também o pagamento de R$ 18.000.000,00, ambos relacionados ao “Prêmio Adicional à Vista”. Sobre a alegação de que as devoluções dos referidos valores seriam baixados para resultado e tributados, cumpre observar que tal procedimento, além de não ter sido demonstrado pela impugnante, não teria o condão de justificar ou neutralizar os indevidos benefícios fiscais da amortização da parcela posteriormente devolvida. Com efeito, conforme ressaltado pela autoridade fiscal, enquanto não verificada a condição suspensiva atribuída aos pagamentos em comento, não poderia a impugnante computálos para fins de amortização, à luz dos artigos 116, inciso II, combinado com o artigo 117, inciso I, do CTN, que assim dispõem: "Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato . gerador e existentes os seus efeitos: Fl. 1860DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 15 14 II tratandose de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável." "Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputamse perfeitos e acabados: I sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento;" O Bradescard pagou antecipadamente à SHV valores atrelados a um evento futuro e incerto, que seria um aumento de faturamento das compras com cartões realizados pelos clientes do Makro. Caso este aumento não se concretizasse, tais pagamentos deveriam ser devolvidos pela SHV, como de fato foram, corrigidos monetariamente, nas datas de 31/12/2009, 30/11/2010 e 25/02/2011, em face dos resultados dos testes de “impairment” realizados em 28/02/2009, 31/12/2009 e 31/12/2010. Assim, mostrase correto o critério aplicado pela fiscalização, que implicou não computar os pagamentos efetivados que foram posteriormente devolvidos em virtude do não implemento da condição a eles atribuída. 4º ponto de divergência A impugnante sustenta que a correção das devoluções de valores referentes a "Prêmio Adicional à Vista" e "Prêmio por Abertura de Lojas" não poderiam ser computados como “receitas financeiras”, diminuindo o valor do ágio amortizável, sob o argumento de que teria constituído uma conta de passivo cujos valores seriam baixados para resultado e, assim, oferecidos à tributação. O argumento da defesa aponta para uma suposta postergação de tributos a período posterior em que efetivamente tivesse a contribuinte recolhido imposto a maior, hipótese que, entretanto, não foi demonstrada pela impugnante, o que impossibilita o seu acolhimento. Além de não demonstrar a alegada neutralização mediante outros lançamentos, cabe notar que o mesmo tratamento foi dado às correções dos pagamentos relacionados ao “Prêmio Adicional por Abertura de Lojas” que, consideradas como despesas financeiras, aumentaram o valor amortizável calculado pela fiscalização. Na realidade, os valores considerados a título de receitas financeiras e despesas financeiras correspondem a valores efetivamente devolvidos ou efetivamente pagos, devendo ambos ser computados na apuração do montante amortizável para fins fiscais, que deve refletir o efetivo sacrifício da empresa na aquisição do bem. Esse tratamento ainda encontra respaldo, tal como consignado pela autoridade fiscal, na Solução de Divergência n° 45/08 da COSIT, que estabelece que "As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real devem registrar no ativo diferido o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo. Sendo positiva, tal diferença diminuirá o total das despesas préoperacionais registradas. O eventual excesso remanescente deverá compor o lucro líquido do exercício." Assim, os valores correspondentes a correção das devoluções de pagamentos foram corretamente computados como “receitas financeiras” pela fiscalização. Fl. 1861DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 16 15 5º ponto de divergência A impugnante requer que seja considerada como despesa financeira incorrida em fevereiro/2011 o valor de R$ 2.718.365,00, sob a afirmativa de que a fiscalização teria considerado apenas R$ 2.542.203,60. Contudo, constatase que a fiscalização computou em seu cálculo o valor apresentado pela impugnante, de R$ 2.718.365,00, como despesa financeira incorrida em fevereiro/2011, afigurandose equivocada e carente de interesse a alegação da impugnante. (...) No recurso voluntário a recorrente rebate um a um os fundamentos da decisão recorrida, reafirmando que os valores efetivamente pagos nos anos de 2008 a 2011 são os contidos na tabela abaixo: A seguir, o recurso voluntário apresenta as seguintes justificativas para essas divergências de valores: “(...) (i) O primeiro: a D. Fiscalização não computa em seus cálculos a despesa financeira de R$ 27.819,09 (janeiro/2008), para fins de consideração do pagamento efetuado pela Recorrente. Da mesma forma, não computa o pagamento no valor de R$ 1.032.485,56 (março/2008). 99. Diferente do que sustenta a Fiscalização e a D. Autoridade Julgadora, tais valores correspondem efetivamente à parcela do preço pago pela Recorrente à SHV pela aquisição da Gopic. Com efeito, ao contrário do que se alega na r. decisão recorrida, houve efetiva saída de caixa e fechamento de contrato de câmbio, tendo o valor servido de base para apuração e recolhimento do IRF e do IOF aos cofres públicos (fls. 814, 829 a 833 destes autos). Portanto, tais Fl. 1862DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 17 16 valores devem necessariamente compor o preço da aquisição da participação da Gopic. (ii) o segundo: a D. Fiscalização não computou do pagamento realizado pela Recorrente, no valor de R$ 20.000.000,00 (março/2008), referente à segunda parcela do "Pagamento à Vista" (pagamento efetuado quando da emissão do primeiro cartão). 100. Diferente do que sustenta a r. decisão recorrida, o valor foi efetivamente pago em 5.3.2008 (vide fls. 815, 821 e 1099), o que não é questionado pela D. Fiscalização, e não devolvido, já que a cláusula do Instrumento de Compra e Venda não condiciona essa parcela de pagamento a qualquer condição suspensiva. Por essa razão, é totalmente improcedente a exclusão pretendida pela D. Fiscalização. (iii) o terceiro: a D. Fiscalização não computou em seus cálculos o pagamento relacionado ao "Prêmio Adicional à Vista", no valor de R$ 12.000.000,00 (março/2008). 101. No caso, o pagamento foi efetivamente realizado (também em 5.3.2008 vide fls. 815, 821 e 1099), o que não é questionado pela D. Fiscalização. Contudo, pelo fato de ter sido devolvido (pelo não cumprimento de metas contratuais), a D, Fiscalização e a D. Autoridade Julgadora consideram que tal pagamento deveria ser desconsiderado, nos termos dos artigos 121 e 125 do Código Civil, combinados com os artigos 116 e 117 do CTN (segundo os quais a validade do negócio jurídico estaria condicionada ocorrência da cláusula suspensiva). 102. Contudo , no Instrumento de Compra e Venda, o pagamento não é condicionado a qualquer condição suspensiva, apenas a sua devolução. Desse modo nenhum dos dispositivos utilizados pela D. Fiscalização poderia ser aplicado no intuito de desconsiderar o efetivo pagamento dessa parcela de preço (em março/2008), razão pela qual o valor não poderia ter sido desconsiderado ia composição do montante pago pela aquisição da Gopic pela Recorrente. 103. Importante ressaltar que, em virtude das devoluções, a Recorrente constituiu uma conta de passivo cujos valores são baixados para resultado (e tributados doe. n° 8 da I m p u g n a ç ã o ) anualmente, dentro do prazo do contrato. Dessa forma, como os valores das devoluções são efetivamente tributados, são neutros os efeitos fiscais da amortização do "ágio pago" em relação à parcela posteriormente devolvida. (iv) o quarto: a D. Fiscalização computa em seus cálculos, como receitas financeiras da Recorrente, as devoluções de valores referentes a "Prêmio Adicional à Vista" e "Prêmio por Abertura de Lojas", nos valores de R$ 628.087,57 (dezembro/2009), R$ 898.809,58 (novembro/2010) e R$ 8.692.517,00 (fevereiro/2011). 104. Com relação também a esse ponto, a Recorrente reitera que constituiu uma conta de passivo cujos valores são baixados para resultado (e tributados) anualmente, no prazo de duração do contrato. Dessa forma, o fato de a Recorrente não ter considerado os valores e questão como receitas financeiras é neutro para fins fiscais. Fl. 1863DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 18 17 105. Vale notar, ainda, que os valores indicados pela D. Fiscalização como receita financeira não consideram a correção monetária das devoluções, cujo montante consta da conta de passivo a ser amortizada no prazo do contrato. Dessa forma, se mantido o entendimento da D. Fiscalização e da r. decisão recorrida, a baixa desses montantes para a conta de resultado vai gerar uma tributação em duplicidade, razão pela qual os números da Recorrente devem prevalecer. (v) o quinto: a D. Fiscalização considera em seus cálculos, como despesa financeira incorrida em fevereiro/2011, o valor de R$ 2.542.203,60, enquanto a Recorrente considera o valor de R$ 2.718.365,00. Conforme resposta ao Termo de Fiscalização apresentada em 29.4.2013 (fls. 1251), a Recorrente reitera que as divergências apontadas estão relacionadas a valores de IRF e IOF lançados em período posterior como despesas (neutralizando assim os efeitos fiscais do lançamento). Em decorrência disso, a manutenção dos valores na tabela da D. Fiscalização gera um excesso de receita financeira, em decorrência do qual resulta diminuição indevida do montante de "ágio pago" considerado pela Recorrente . 106. Como síntese dos pontos acima, temse que os valores indicados pela Recorrente são corretos e merecem prevalecer, de modo que deve ser.considerado como valor pago pela aquisição da Gopic o montante de R$ 125.184.215,72, e não apenas os R$ 83.810.708,32 indicados pela D. Fiscalização e mantidos pela r. decisão recorrida. (...)”Faz necessário escoimar quaisquer dúvidas quanto ao valor efetivamente pago, mediante diligência fiscal para confirmar a efetiva contabilização de receitas alegadas pela recorrente. Isso porque, na eventual hipótese de provimento do recurso no mérito (nessa parte), o valor glosado a ser restabelecida é o efetivamente pago ao alienante. Em análise preliminar, verificase que a contribuinte trouxe aos autos provas documentais de suas alegações, a exemplo do pagamento de relacionado ao "Prêmio Adicional à Vista", no valor de R$ 12.000.000,00 (março/2008)... efetivamente realizado; (também em 5.3.2008 vide fls. 815, 821 e 1099)...” Diante da relevância dos valores, é recomendável a confirmação da veracidade dos mesmos mediante diligência fiscal. Assim, proponho seja convertido o julgamento em diligência para que a Fiscalização verifique e se manifeste quanto aos 5 (cinco) pontos de divergência em relação aos valores pagos pela aquisição, conforme acima transcrito, em especial as afirmações constantes nos itens 4 e 5, onde a recorrente alega hipótese de dupla tributação caso mantido o entendimento da douta autoridade fiscal. ISSO POSTO, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que a Fiscalização verifique e se manifeste quanto aos 5 (cinco) pontos de divergência em relação aos valores pagos pela aquisição, conforme acima transcrito, em especial em relação as afirmações constantes nos itens 42 e 53, transcritas em notas de rodapé, onde a recorrente alega hipótese de dupla tributação caso mantido o entendimento da douta autoridade fiscal. 2 "4. a D. Fiscalização computou em seus cálculos, como receitas financeiras da Requerente, as devoluções de valores referentes a "Prêmio Adicional à Vista" e "Prêmio por Abertura de Lojas", nos valores de R$ 628.087,57 (dezembro/2009), R$ 898.809,58 (novembro/2010) e R$ 8.692.517,00 (fevereiro/2011). Com relação também a esse ponto, a Requerente reitera que constituiu uma conta de passivo cujos valores são baixados para resultado (e Fl. 1864DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.720701/201349 Resolução nº 1402000.308 S1C4T2 Fl. 19 18 Ao final dos trabalhos, deverá ser lavrado relatório consubstanciado, cientificandose a contribuinte para manifestarse no prazo de 30 dias, caso deseje. (assinado digitalmente) Moises Giacomelli Nunes da Silva tributados) anualmente, no prazo de duração do contrato, neutralizando os efeitos fiscais de sua inclusão no ágio amortizável. Se mantido o entendimento da D. Fiscalização, a baixa desses montantes para a conta de resultado vai gerar uma tributação em duplicidade, razão pela qual os números da Requerente devem prevalecer." 3 "5. a D. Fiscalização considera em seus cálculos, como despesa financeira incorrida em fevereiro/2011, o valor de R$ 2.542.203,60, enquanto a Requerente considera o valor de R$ 2.718.365,00. Conforme resposta ao Termo de Fiscalização apresentada em 29.4.2013 (fls. 1251), a Requerente reitera que as divergências apontadas estão relacionadas a valores de IRF e IOF lançados em período posterior como despesas (neutralizando assim os efeitos fiscais do lançamento)." Fl. 1865DF CARF MF Impresso em 02/07/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente e m 05/05/2015 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Assinado digitalmente em 12/05/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO
score : 1.0
Numero do processo: 13888.004943/2010-03
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 16 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jun 15 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2009
PREVIDENCIÁRIO. .LANÇAMENTO. LEI VIGENTE.
O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada , eis que assim resta determinado na previsão do art. 144 do Código tributário Nacional- CTN.
PREVIDENCIÁRIO. .MULTA DE MORA.
Na forma da redação dada ao art. 35 da Lei n° 8.212/91 pela Lei n 11.941, de 2009, às obrigações inadimplidas anteriores às alterações então introduzidas, seriam acrescidas de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
PREVIDENCIÁRIO. .RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA MAIS BENÉFICA.
O inciso II, c do art.106, do Código Tributário Nacional - CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna
Autuação lavrada por ofensa à legislação vigente capitulada nos incisos I, II e III do art. 35 anterior a nova redação dada pela Lei n 11.941, sendo mais benéfico o novo comando, o cálculo da multa de mora há que se submeter ao preceituado último.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2403-002.629
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, determinando até 11/2008 o recálculo da multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e estabelece multa de 0,33% ao dia limitada a 20%, conforme o comando do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 incluído pela Lei n °11.941/2009. Ressalte-se que são critérios desta data que devem ser observados quando da ocasião do pagamento. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa.
CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI - Presidente.
IVACIR JÚLIO DE SOUZA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari , Marcelo Magalhaes Peixoto, Elfas Cavalcante Lustosa Aragao Elvas, Ivacir Julio de Souza, Daniele Souto Rodrigues e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro.
Nome do relator: IVACIR JULIO DE SOUZA
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LEI VIGENTE. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada , eis que assim resta determinado na previsão do art. 144 do Código tributário Nacional CTN. PREVIDENCIÁRIO. .MULTA DE MORA. Na forma da redação dada ao art. 35 da Lei n° 8.212/91 pela Lei n 11.941, de 2009, às obrigações inadimplidas anteriores às alterações então introduzidas, seriam acrescidas de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. PREVIDENCIÁRIO. .RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA MAIS BENÉFICA. O inciso II, “c” do art.106, do Código Tributário Nacional CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna Autuação lavrada por ofensa à legislação vigente capitulada nos incisos I, II e III do art. 35 anterior a nova redação dada pela Lei n 11.941, sendo mais benéfico o novo comando, o cálculo da multa de mora há que se submeter ao preceituado último. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 00 49 43 /2 01 0- 03 Fl. 133DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, determinando até 11/2008 o recálculo da multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e estabelece multa de 0,33% ao dia limitada a 20%, conforme o comando do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 incluído pela Lei n °11.941/2009. Ressaltese que são critérios desta data que devem ser observados quando da ocasião do pagamento. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa. CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Presidente. IVACIR JÚLIO DE SOUZA Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari , Marcelo Magalhaes Peixoto, Elfas Cavalcante Lustosa Aragao Elvas, Ivacir Julio de Souza, Daniele Souto Rodrigues e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro. Fl. 134DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 13888.004943/201003 Acórdão n.º 2403002.629 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Analisado o Relatório de Primeira Instância, o confrontei com os autos e tendo corroborado seu conteúdo, com grifos e destaques de minha autoria, o transcrevo na íntegra: “Tratase de crédito tributário constituído pela fiscalização contra o sujeito passivo acima identificado (DEBCAD nº 37.281.2996), consolidado em 08/11/2010, no valor de R$ 16.668,57, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondente a parte devida pelos segurados (com desconto). Os fatos geradores das contribuições lançadas foram as remunerações pagas/creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais no período de 01/2006 a 12/2009, apuradas em folhas de pagamentos. Outros fatos geradores foram verificados em livros contábeis, como pagamento ao sócio administrador a título de retirada pró labore. Os lançamentos foram feitos nas competências dos respectivos lançamentos contábeis em conta de despesa, verificados em contabilidade da empresa e foram considerados como salário de contribuição os valores integrais lançados na contabilidade a título de retirada prólabore ao sócio administrador. O sujeito passivo apresentou impugnação, acompanhada de documentos, na qual alega e requer, em suma, o seguinte: DA IMPUGNAÇÃO ( Destaque de minha autoria) O sujeito passivo apresentou impugnação, acompanhada de documentos, na qual alega e requer, em suma, o seguinte: O Relatório Fiscal é extremamente sintético, não indica sequer o órgão que está emitindo o Auto de Infração, cita apenas o Ministério da Fazenda e Secretaria da Receita Federal o Brasil. Não consta sequer a Delegacia Jurisdicionante ou outra qualquer autorizada pela Superintendência Estadual. Assim, o lançamento já começa nulo de pleno direito. O Relatório Fiscal também não aponta sequer os levantamentos e códigos. Não aponta os valores informados em GFIP e a diferença apurada em GFIP em relação à folha de pagamento. ( ARGUMENTOS SUPERADOS E NÃO REITERADOS EM GRAU DE RECURSO) Foi aplicada multa de 75%, retroativa, pela não inclusão de fatos geradores em GFIP, multa essa estabelecida apenas em dezembro/2008, pela Medida Provisória 409/2008, sem se comprovar que a mesma seria mais benéfica ao contribuinte, nos termos do artigo 106 do CTN. Fl. 135DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA 4 Levantamentos AU, W11 e W2 – Contribuinte Individual, Pessoa Física, com base em valores supostamente informados em escrituração contábil. Ocorre que não existe pagamento de autônomos. Os valores informados em DIRF dizem respeito a pagamento de alugueis, com incidência apenas de IRPF na fonte, não se tratando de serviços prestados. Levantamentos CB, W4 e W31 – Cesta Básica e Vale Refeição. O contribuinte fez sua inclusão no PAT antes do início da ação fiscal. Ademais, tratase de benefício social de aplicação obrigatória, constante de Acordo Coletivo de Trabalho devidamente homologado junto ao Ministério do Trabalho. Transcreve trecho de decisão do TST sobre o tema. ARGUMENTOS SUPERADOS E NÃO REITERADOS EM GRAU DE RECURSO No Relatório Fiscal não é apontado a qual rubrica se refere as diferenças de salário de contribuição apuradas pela autoridade fiscal. O Relatório Fiscal aponta apenas o valor correto do salário de contribuição apurado na ação fiscal, o valor devido à Previdência Social, deduzindo os valores retidos e recolhidos antes do inicio do procedimento fiscal, procedendo ao arbitramento do salário de contribuição com base nos valores informados em RAIS. O Auditor arbitrou o salário de contribuição através da suposta massa salarial contábil, sem deduzir dela as verbas rescisórias. E mesmo que o valor houvesse sido arbitrado, o arbitramento estaria incorreto, pois nos valores de salário de contribuição lançados foram incluídas as remunerações decorrentes da primeira e segunda parcela do décimo terceiro salário. Ocorre que foram incluídos os adiantamentos de décimo terceiro salário, exigidos nas competências do adiantamento e não na competência própria, quando foram recolhidas as exações, as quais não foram incluídas no resumo do salário de contribuição, porquanto não constituem remuneração fora da competência gratificação natalina, nos termos do artigo 22, I do Lei nº 8.212/91. A fiscalização de contribuições previdenciárias pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, por seus auditores, não tem legitimidade para arbitrar, nessas circunstâncias, eventual crédito relativo aos pagamentos efetuados pelo impugnante. A tributação com base em presunção somente é cabível quando expressamente prevista em lei. Diante de eventuais indícios de omissão de remuneração, a fiscalização deve aprofundar os Fl. 136DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 13888.004943/201003 Acórdão n.º 2403002.629 S2C4T3 Fl. 4 5 trabalhos fiscais de modo a comprovar ou não a ocorrência da irregularidade. A fiscalização procedeu ao arbitramento de contribuições previdenciárias, procedendo a uma aferição indireta com base nos valores supostamente existentes e contabilizados, sem apurar as parcelas que não compõem o salário de contribuição. O contrato de concessão ajustado apenas mascara a realidade contratual, com as empresas de transporte sendo apenas prestadoras de serviço, não tendo efetivamente concessão de serviços de transportes da Cidade de Rio Claro. O Contrato não atende o disposto na Lei nº 8.666/2003. A administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91. O contrato existente não é de concessão e sim prestação de serviços, sendo responsabilidade do tomador de serviços proceder à retenção de 11% incidente sobre a nota fiscal de prestação de serviços, recolhendo os valores em favor das prestadoras. O auditor fiscal deixou de apropriar como crédito da impugnante valores que deveriam ter sido retidos pelo tomador de serviços. Com o advento da MP 449, convertida na Lei nº 11941/2009, as sobras de retenção deverão ser alocadas em todos os estabelecimentos, sendo que os valores não utilizados deverão ser considerados para as competências seguintes. Este saldo em favor da impugnante foi devidamente informado em GFIP. O auditor deveria proceder à emissão do auto de infração apenas com lançamento de glosa de compensação, pois não considerou os créditos que a impugnante tem direito. Ao proceder o lançamento com arbitramento de contribuições com base em outros elementos que não a folha de pagamento, sem considerar as GFIP com indicação da compensação, ocorre majoração indevida da multa, que é limitada a 20% nos casos de glosa de compensação, até a vigência da MP 449/2008. Os encargos moratórios aplicados caracterizam verdadeiro confisco. A multa deve ser reduzida do percentual de 30% para razoáveis 2%, sob pena de violação do princípio constitucional da vedação do confisco. A impugnante tem direito à redução da multa de mora em 50%, prevista para os casos da contribuição ter sido declarada em GFIP, uma vez que ela não pode ser prejudicada pela alteração da legislação em momento posterior a ocorrência da infração. É indevida a indicação dos sócios e procuradores da impugnante como responsáveis solidários, conforme consta da Relação de Fl. 137DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA 6 CoResponsáveis, anexo da NFLD. A responsabilização deles somente poderia se dar nos casos previstos nos artigo 134 e 135 doCódigo Tributário Nacional, os quais não ocorreram na hipótese presente. O artigo 13 da Lei nº 8.620/93, que previa a responsabilidade solidária dos sócios pelos débitos junto à Seguridade Social, foi revogado pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Requer a consideração das GFIP substituídas por GFIP emitidas com base em decisão judicial. Requer a desconsideração do arbitramento com base nas despesas de pessoal escrituradas sem o reconhecimento das parcelas não remuneratórias, pois todos os fatos geradores foram declarados em GFIP. Requer o reconhecimento do direito da impugnante proceder a compensação de créditos decorrentes da aplicação de 11% sobre o valor do faturamento, cujo recolhimento é de responsabilidade da tomadora de serviços. Esse crédito deve ser concedido a impugnante independentemente de constar em GFIP, tendo em vista o entendimento da PGFN. Requer o julgamento em conjunto dos lançamentos, ante a existência de conexão entre eles. É o relatório. ” DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Após analisar aos argumentos da então Impugnante, na forma do registro de fls.88 e seguintes, a 9ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto (SP) DRJ/RPO, em 04 de abril de 2012, exarou o Acórdão n° 1437.200, e, por unanimidade de otos, julgour improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. DO RECURSO Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário de fls. 99 onde, excetuando os levantamentos CB, W4 e W31 – Cesta Básica e Vale Refeição e as argüições sobre Relatório de Coresponsáveis, reiterou as alegações que fizera em instancia “ad quod ”. É o Relatório. Fl. 138DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 13888.004943/201003 Acórdão n.º 2403002.629 S2C4T3 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Ivacir Júlio de Souza Relator DA TEMPESTIVIDADE Conforme registros de protocolo de fls. 99 e telas de fls. 114, o recurso é tempestivo. Aduz que reúne os pressuposto de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Às fls. 04, no Relatório denominado como DD DISCRIMINATIVO DO DÉBITO, registraramse todos os levantamentos utilizados na ação fiscal: LEV: CB CESTA BÁSICA VALE REFEIÇÃO ( EXCLUÍDO) Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01/2006 a 12/2009 Período do Débito: 01 /2006 a 10/2008 LEV: W31 CESTA BÁSICA VALE REFEIÇÃO ( EXCLUÍDO) Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01/2006 a 12/2009 Período do Débito: 07/2006 a 11/2008 LEV: W4 CESTA BÁSICA VALE REFEIÇÃO (EXCLUÍDO) Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01/2006 a 12/2009 Período do Débito: 12/2008 a 12/2009 Consolidado em: 08/11/2010 CRÉDITOS MANTIDOS LEV: AU SERVIÇO PESSOA FÍSICA Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01/2006 a 12/2009 Período do Débito: 10/2006 a 12/2007 LEV: DAL Diferença de Ac. Legais Classificação: Período de Apuração: Período do Débito: 04/2008 a 05/2010 LEV: FP FOLHA DE PAGAMENTO Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01/2006 a 12/2009 Período do Débito: 01/2006 a 10/2008 Fl. 139DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA 8 LEV: PL PAGAMENTOS DE PRO LABORE Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01 /2006 a 12/2009 Período do Débito: 01/2006 a 10/2008 LEV: W11 SERVIÇO PESSOA FÍSICA Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01 /2006 a 12/2009 Período do Débito: 07/2006 a 03/2007 LEV: W2 SERVIÇO PESSOA FÍSICA Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01/2006 a 12/2009 Período do Débito: 02/2009 a 07/2009 LEV: W51 FOLHA DE PAGAMENTO Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01 /2006 a 12/2009 Período do Débito: 06/2006 a 11/2008 LEV: W6 FOLHA DE PAGAMENTO Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01 /2006 a 12/2009 Período do Débito: 12/2008 a 12/2009 LEV: W71 PAGAMENTOS DE PRO LABORE Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01/2006 a 12/2009 Período do Débito: 06/2006 a 11/2008 LEV: W8 PAGAMENTOS DE PRO LABORE Classificação: Não declarado em GFIP Período de Apuração: 01/2006 a 12/2009 Período do Débito: 12/2008 a 12/2009 DA CONDUÇÃO DO VOTO A QUO Enfrentando as alegações da Impugnante, referindose aos levantamentos abaixo destacados, todos NÃO DECLARADOS EM GFIP, o Julgador a quo manifestou seu entendimento na forma abaixo transcrita: Levantamentos AU, W11 e W2 – Contribuinte Individual A impugnante aduz que não houve pagamentos a autônomos, sendo que os pagamentos a pessoas físicas informados em DIRF são relativos a alugueis, com incidência apenas de IRPF na fonte. O argumento não procede. De acordo com o Relatório Fiscal, consta da contabilidade da empresa (conta 40.9073) que os pagamentos a pessoas físicas foram efetuados a título de prestação de serviços. Por sua vez, a impugnante não comprovou nos autos a sua alegação. Arbitramento Fl. 140DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 13888.004943/201003 Acórdão n.º 2403002.629 S2C4T3 Fl. 6 9 A impugnante aduz que a autoridade lançadora arbitrou o salário de contribuição através da suposta massa salarial contábil. O argumento não procede. De acordo com o Relatório Fiscal, as remunerações pagas/creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais foram apuradas diretamente nas folhas de pagamentos e nos livros contábeis da empresa, tendo sido considerados como base de cálculo os valores lançados em contabilidade como retirada prólabore e como pagamentos a pessoa física. Eventual existência de arbitramento das remunerações pagas a título de fornecimento de valerefeição e cestabásica não será apreciada, uma vez que o crédito tributário relativo ao auxílio alimentação in natura está sendo excluído do presente lançamento. A impugnante aduz ainda que não foram deduzidas as verbas rescisórias, nem as parcelas que não integram o salário de contribuição constantes do artigo 28, item 9º da Lei nº 8.212/91, e que foram incluídos os adiantamentos de décimo terceiro salário nas competências do adiantamento e não na competência própria. Os argumentos não devem ser acatados, uma vez que a impugnante não comprovou quais parcelas, indicando a competência e o valor a elas relativo, não deveriam integrar o salário de contribuição para fins de apuração das contribuições lançadas, o que não ocorreu. Sem prejuízo disso, temse que as contribuições incidentes sobre as parcelas do 13º salário pago em razão de rescisão de contrato de trabalho, conforme informado nas folhas de pagamentos juntadas aos autos, são devidas na competência referente a rescisão. Retenção 11% A impugnante aduz que o auditor fiscal deixou de apropriar como crédito valores que deveriam ter sido retidos pelo tomador de serviços, e que esse crédito deve ser concedido a impugnante independentemente de constar em GFIP. O argumento não procede. As normas que dispõem sobre a compensação de valores referentes à retenção de contribuições previdenciárias na cessão de mãodeobra e na empreitada estão previstas no artigo 48 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008, cujo caput e incisos I e II (na redação vigente à época), transcrevese abaixo: Fl. 141DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA 10 Art. 48. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive as devidas em decorrência do décimo terceiro salário, desde que a retenção esteja: I declarada em GFIP na competência da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços; e II destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços ou que a contratante tenha efetuado o recolhimento desse valor. Assim, para que a empresa prestadora de serviço possa compensar o valor correspondente à retenção devida nos serviços prestados através de cessão de mão de obra ou empreitada, é necessário que ela efetivamente tenha sofrido a retenção e que essa retenção tenha sido declarada em GFIP, o que não ocorreu na hipótese alegada pela impugnante. Por outro lado, consta do Relatório Fiscal que foram utilizados/apropriados como crédito do contribuinte, no presente Auto de Infração, os créditos decorrentes de retenções sofridas pelo contribuinte, destacadas em notas fiscais de prestações de serviços, conforme detalhados nos anexos "DD Discriminativo do Débito", "RDA Relatório de Documentos Apresentados” e "RADA Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados”. Multa de mora. Redução em 50%. A impugnante aduz haver direito à redução da multa de mora em 50%, cabível nos casos de as contribuições terem sido declaradas em GFIP, uma vez que ela não pode ser prejudicada pela alteração da legislação em momento posterior a ocorrência da infração. O argumento não procede A redução em 50% da multa de mora, quando as contribuições forem declaradas em GFIP, consta do artigo 35, §4º da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe: § 4° Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). 1 De acordo com o Relatório Fiscal, a empresa não foi beneficiada com a redução da multa de mora para as contribuições lançadas porque deixou de declarar tais contribuições em GFIP, motivo da lavratura do Auto de Infração de Obrigação Acessória DEBCAD nº 37.281.3011.” DAS REITERADAS ALEGAÇÕES EM GRAU DE RECURSO Rebatendo os argumentos do Acórdão, a Recorrente reitera em parte as alegações colacionadas em sede de impugnação: Fl. 142DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 13888.004943/201003 Acórdão n.º 2403002.629 S2C4T3 Fl. 7 11 Sem apresentar elementos probantes produziu argumentos genéricos.Ao contrário, às fls 52, nos itens 4 e 4.1 do Relatório Fiscal, a autoridade autuante é efetiva e registra de onde obteve os fatos geradores que constituíram os créditos tributários, verbis: “ 4. O fato gerador ocorreu com o pagamento/crédito dos valores lançados em folhas de pagamentos a títulos de salários e ordenados aos seus empregados e contribuintes individuais que prestaram serviços à empresa durante o período fiscalizado. 4.1 Outros fatos geradores de contribuições previdenciárias foram verificados nos livros contábeis, como pagamento ao sócio administrador a título de retirada pró labore (conta n° 33.2046), pagamentos a pessoa física, a título de prestação de serviço ( conta n° 40.9073) e também o fornecimento de Cestas Básicas (contas 50.0453 e 50.0470) e ValeRefeição (contas 40.6473 e 50.0470) em desacordo com a legislação vigente, visto o contribuinte não ter efetuado sua adesão ao Programa de Alimentação ao Trabalhador PAT, instituído pela Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, para o período citado acima e conforme informação obtida junto ao órgão do Ministério do Trabalho para o período de 01/2006 a 12/2009.” Em razão de tudo que foi encimado, NÃO DOU PROVIMENTO ao alegado. DA MULTA APLICADA Conforme fls. 01, a empresa sofreu multa de ofício e de mora quando autuada sobre fatos geradores ocorridos no período de 01/2006 a 12/2009. “ Valor atualizado: 9221,26 Juros: 2.014,06 Multa de ofício: : 4.735,51 Multa de mora: 697,74 Total: 16.668,57” A instância a quo, enfrentando a questão, motivou sua a decisão com registros colacionados em processo distinto. Com grifos de minha autoria, transcrevo sua manifestação tal qual o abaixo transcrito: “Multa aplicada A impugnante aduz que a autoridade lançadora não demonstrou ser mais benéfica ao contribuinte a multa de 75%, aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106 do CTN. O argumento não procede. Fl. 143DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA 12 No processo nº 13888.004947/201083, apensado a este por conexão, do qual o contribuinte foi devidamente notificado, tendo inclusive apresentado impugnação, a autoridade lançadora demonstrou, no Relatório Fiscal e anexos, a comparação entre as multas previstas na legislação anterior (multa do artigo 32, §5º da Lei nº 8.212/91 e multa moratória de 24% do artigo 35, II da Lei nº 8.212/91) e aquela de 75% estabelecida pela legislação vigente (MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009), para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao sujeito passivo Por outro lado, e considerando que a multa de mora, pela sua natureza, é definida conforme a fase processual do lançamento tributário em que o pagamento é realizado, a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica ao sujeito passivo, sem prejuízo da comparação já efetuada quando da lavratura do presente Auto de Infração, será realizada novamente no momento do pagamento ou do parcelamento (artigo 2º, §4º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14 de 04/12/2009).” Embora o acima, na forma do Acórdão de n° 1437.204, de relatoria do mesmo julgador do processo em tela, a matéria tratada no sobredito processo nº 13888.004947/201083 é diversa do presente tendo em vista que o crédito tributária daquela autuação fora constituído por descumprimento de obrigação acessória , verbis: “DESCRIÇÃO SUMÁRIA DA INFRAÇÃO E DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO Apresentar a empresa o documento a que se refere a Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32, Inciso IV e parágrafo 3., acrescentados pela Lei n. 9.528, de 10.12.97, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32, IV e parágrafo 5., também acrescentado pela Lei n. 9.528, de 10.12.97, combinado com o art. 225, IV e parágrafo 4., do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99. DISPOSITIVO LEGAL DA MULTA APLICADA Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32, parágrafo 5., acrescentados pela Lei n. 9.528, de 10.12.97 e Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 284, inciso I I (com a redação dada pelo Decreto n. 4.729, de 09.06.03) e art. 373.” Ressaltese que por ocasião do encerramento da ação fiscal, 17/11/2010, o sobredito dispositivo legal , Lei n°. 8.212, de 24.07.91, art. 32, parágrafo 5, embora vigente á época dos fatos geradores que motivaram a autuação, já houvera sido revogado pela Lei n° 11.941, de 2009 verbis: “§ 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)” Fl. 144DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 13888.004943/201003 Acórdão n.º 2403002.629 S2C4T3 Fl. 8 13 Na forma supra, os argumentos desenvolvidos naquela condução do voto, além de não comportar multa de mora e de ofício não alcançam, por impossível, o processo em análise. Abaixo se transcreve parte daquele relatório aquo: “Tratase de Auto de Infração (DEBCAD n° 37.281.3011), no valor de R$ 139.599,50, lavrado em 08/11/2010, em razão de a empresa apresentar as Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP, relativas às competências 01/2006 a 12/2009, com omissão de remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais, infringindo assim o disposto no art. 32, inciso IV e § 5º, da Lei n° 8.212/91.” DOS LANÇAMENTOS Conforme preceitua o art. 9 do Decreto 70.235/72, a exigência do crédito tributário será formalizada em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, verbis: “Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. ( Redação dada pela Lei n 11.941, ed 2009). ” No mesmo diapasão, compete a autoridade autuante propor a penalidade cabível e calcular o montante do tributo devido, em obediência ao comando do art. 142 do Código Tributário NacionalCTN , verbis: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Face ao até aqui descrito, não se vislumbra apoio na legislação para aproveitamento de instrução de autos distintos exceto nos casos de prova emprestada que ainda assim requer severo cumprimento de específicas formalidades , que não é o caso em comento. Fl. 145DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA 14 No item 11 do Relatório Fiscal a autoridade fiscal registrou que:“A fundamentação legal para o fato gerador das contribuições objeto deste AI enquadrase na legislação vigente à época de sua ocorrência ..” verbis: “11. A fundamentação legal para o fato gerador das contribuições objeto deste AI enquadrase na legislação vigente à época de sua ocorrência e está descrita com detalhes no documento anexo ao AI intitulado "Fundamentos Legais do Débito FLD". O sobredito relatório de fundamentos legais – FLD , encontrase colacionado às fls, 30 em cujo item 601.09 constam relacionadas competências 10/2006 e 07/2008 que estariam sendo penalizadas com multa de mora com fulcro no art.35 , I, II, e III da Lei 8.212/91, verbis: “Fundamentos Legais dos Acréscimos Legais 601 ACRÉSCIMOS LEGAIS MULTA 601.09 Competências : 10/2006 e 07/2008 , Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 35,1, II, III (com a redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99); ” No mesmo relatório de fundamentos legais em comento, para as competências 06/2006 a 09/2006, 11/2006, 01/2007 a 04/2007,10/2007, 11/2008 a 13/2009 excetuadas do rol supra, aplicaramse o disposto no art. 35A da mesma Lei n° 8.212/91: 701 FALTA DE PAGAMENTO, FALTA DE DECLARAÇÃO OU DECLARAÇÃO INEXATA 701.01 Competências : 02/2009 e 13/2009, Lei n. 8.212, de 24.07.91, 35A (combinado com o art. 44, inciso I da Lei n. 9.430, de 27.12.96), ambos com redação da MP n. 449 de 04.12.2008, convertida na Lei n. 11.941, de 27.05.2009. Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 75% falta de pagamento, de declaração e nos de declaração inexata Lei 9430/96, art. 44, inciso I: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;’ Analisado os autos, de fato, não se verificam planilhas de cálculo em que efetivamente se demonstre que as multas aplicadas pelo percentual de 75% tenham beneficiado o sujeito passivo nas competências 06/2006 a 09/2006, 11/2006, 01/2007 a 04/2007, 10/2007, 11/2008, ademais, considerando que na forma do art. 144 do CTN, o lançamento reportase à Fl. 146DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 13888.004943/201003 Acórdão n.º 2403002.629 S2C4T3 Fl. 9 15 data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, somente seria de ser aplicada a penalidade prevista no art. 35A a partir da edição da MP 449 , de 04.12.2008, convertida na Lei n. 11.941, de 27.05.2009. Neste sentido, tendo em vista que o lançamento é omisso na definição dos parâmetros definidores da aplicação da sanção, DOU PROVIMENTO ao que fora alegado pelo contribuinte pra que sejam refeitos os cálculos da multa aplicada. Conforme registrado alhures a Recorrente fora notificada em 17/11/2010 em razão de inadimplir as obrigações vinculadas aos fatos geradores ocorridos no período 01/2006 a 12/2009. Aduz que na forma do registro de fls. 30, no Relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD e Acréscimos Legais da Multa, o cálculo do valor da multa teve por base os parâmetros estabelecidos pelo revogado art. 35, I, II, II da Lei n°8.212/91. O artigo supra foi alterado pela MP 449 de , 2008 consolidada pela Lei n° 11.941/2009, determinando , tãosomente, que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%: “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (Redação dada pela Lei 11.491, 2009)”(grifos do relator) Lei 9.430/96: “ Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. Fl. 147DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA 16 § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o §3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.( Vide Lei n° 9.716, de 1998)” Não há nos autos registro de que houvera sido efetuado quadro comparativo das imputações de penalidades revogadas com as atualmente previstas. A planilha supra haveria que permitir confrontar os valores calculados na forma do revogado artigo e respectivos incisos, 35, I, II, II da Lei n°8.212/91 com a nova redação no que concerne aos acréscimos da multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20% conforme determina a redação dada pela Lei 11.941/2009 : “ Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. ( grifos de minha autoria) MULTA MAIS BENÉFICA O artigo 106, II, “c” do Código Tributário NacionalCTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna. Assim, impõese, portanto, o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 de modo que comparando o resultado com o valor da multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 prevaleça a multa mais benéfica. “ Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Fl. 148DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA Processo nº 13888.004943/201003 Acórdão n.º 2403002.629 S2C4T3 Fl. 10 17 Pelo exposto, é pertinente o recálculo da multa cuja a definição se observará quando a liquidação do crédito for postulado pelo contribuinte, de acordo com o artigo 2° da Portaria Conjunta PGFN/RFB n°14, de 4 de dezembro de 2009: “Art. 2° No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei n ° 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional CTN.” CONCLUSÃO Conheço do recurso para NO MÉRITO DARLHE PROVIMENTO PARCIAL determinando que o recálculo da multa de mora se proceda nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia limitada a 20%, conforme o comando do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 incluído pela Lei n °11.941/2009. Ressaltese que são critérios desta data que devem ser observados quando da ocasião do pagamento. É como voto. Ivacir Júlio de Souza Relator Fl. 149DF CARF MF Impresso em 15/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/02/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/02/201 5 por IVACIR JULIO DE SOUZA
score : 1.0
Numero do processo: 11080.930214/2009-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3302-000.151
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: ALAN FIALHO GANDRA
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Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Walber José da Silva Presidente. (Assinado digitalmente) Alan Fialho Gandra Relator. EDITADO EM: 19/08/2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Alan Fialho Gandra, Fabiola Cassiano Keramidas, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório A empresa CERAN Companhia Energética Rio das Antas transmitiu, em 23/12/2008, o PER/DCOMP n°. 18320.03586.231208.1.3.040035 (fls. 01 e ss.), pretendendo compensar débitos próprios de tributos administrados pela Receita Federal com crédito de COFINS. A DRF, através de Despacho Decisório (fls. 07), não homologou a compensação sob a fundamentação de inexistência de crédito para realização desta operação. A ciência do despacho decisório deuse em 20/10/2009 (AR às fls. 08). Fl. 349DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/08/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Assinado digitalmente em 20/08/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 19/08/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Processo nº 11080.930214/200922 Despacho n.º 330200.151 S3C3T2 Fl. 2 2 Irresignada, a Recorrente apresentou, em 16/11/2009, Manifestação de Inconformidade (fls. 13) contra referida decisão, afirmando, em suma, que faz jus a compensação em questão eis que, com a apresentação, em 10/11/2009, da DCTF retificadora (fls. 09 e ss.), referente ao 2º semestre/2005, o valor do crédito original da PER/DCOMP tornouse disponível para compensação dos débitos informados. O colegiado de primeira instância, por unanimidade de votos, negou provimento a manifestação de inconformidade, mantendo integralmente a decisão prolatada pela unidade de origem, sob o fundamento de que a DCTF retificadora ter sido apresentada em 10/11/2009, após o despacho decisório e visto que, até aquele momento processual, a empresa apenas menciona a existência de erro em sua DCTF sem indicar sua origem ou mesmo juntar qualquer prova que confirme o novo valor indicado. O acórdão da decisão de primeira instância tem a seguinte ementa: “DIREITO CREDITÓRIO. CERTEZA E LIQUIDEZ. A restituição e/ou compensação de indébito fiscal com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido”. Cientificada do acórdão, a interessada insurgese contra seus termos interpondo recurso voluntário a este Eg. Conselho. Em síntese, sustenta que a decisão de primeiro grau deve ser reformada, declarandose a homologação da compensação em baila, visto que na apreciação da compensação levouse em consideração tão somente o que estava informado na DCTF, sem considerar o informado no DACON retificador (apresentado em 11/08/2008, antes, portanto, da emissão do Despacho Decisório, que ocorreu em 07/10/2009), juntando vasta documentação. Sucessivamente, aduz a necessidade de diligência e, também, a nulidade da decisão de primeira instância por preterição do direito de defesa, visto que não foi determinada a realização de diligência. Na forma regimental, o processo foi distribuído a este Relator. É o relatório. Voto Conselheiro Relator, Alan Fialho Gandra O presente Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Como se verifica do relatório acima o presente processo trata de compensação declarada, cujo crédito utilizado teria sido efetuado a maior no período de apuração 10/2005. Com o Recurso Voluntário vieram aos autos diversos documentos fiscais que podem comprovar a veracidade das afirmações apresentadas pela Recorrente em seu recurso, e Fl. 350DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/08/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Assinado digitalmente em 20/08/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 19/08/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Processo nº 11080.930214/200922 Despacho n.º 330200.151 S3C3T2 Fl. 3 3 a partir de uma análise inicial, constatouse que a diferença entre o valor recolhido inicialmente e o valor que se entende devido decorreria de utilização de créditos de aquisição de insumos que não haviam sido considerados inicialmente. Pelo exposto e em respeito ao princípio da Verdade Material, norteador do processo administrativo, voto no sentido de converter o julgamento em diligência à repartição de origem para que a autoridade fiscal verifique a veracidade das informações prestadas e dos alegados créditos lançados pelo Recorrente em suas DCTF e DACON retificadoras, intimando o se necessário, para apresentar informações e documentos complementares. Do resultado desta diligência deve ser o Recorrente intimado para se manifestar. Alan Fialho Gandra – Relator (Assinado digitalmente) Fl. 351DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/08/2011 por ALAN FIALHO GANDRA Assinado digitalmente em 20/08/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 19/08/2011 por ALAN FIALHO GANDRA
score : 1.0
Numero do processo: 10875.002889/2003-85
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 28 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri May 22 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 1998
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA.
Há obscuridade a ser sanada quando detecta-se que a decisão tratou de COFINS, mas o auto de infração e o Recurso Voluntário versam sobre PIS.
Numero da decisão: 3801-004.929
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em colher os embargos de declaração nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Cassio Schappo, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel (Relatora), Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira e Flávio de Castro Pontes.
Nome do relator: MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 1998 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA. Há obscuridade a ser sanada quando detecta-se que a decisão tratou de COFINS, mas o auto de infração e o Recurso Voluntário versam sobre PIS.
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OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA. Há obscuridade a ser sanada quando detectase que a decisão tratou de COFINS, mas o auto de infração e o Recurso Voluntário versam sobre PIS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em colher os embargos de declaração nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Cassio Schappo, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel (Relatora), Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira e Flávio de Castro Pontes. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 87 5. 00 28 89 /2 00 3- 85 Fl. 119DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 21/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2015 por MARIA I NES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL 2 Relatório Tratase de Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte em face do Acórdão 3801003.013, julgado por esta Primeira Turma Especial, o qual entendeu pela manutenção da exigência do crédito tributário em face da Embargante, relativamente à COFINS, referente ao anocalendário de 1998 . Transcrevase sua ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Anocalendário: 1998 DCTF. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. Mantémse a tributação relativamente aos débitos declarados cujos pagamentos não foram comprovados. Recurso Voluntário Negado Alega a Embargante a existência de obscuridade, em face de o auto de infração e o Recurso Voluntário versarem sobre o PIS, e a decisão tratar de COFINS. Requer, assim, o conhecimento e o provimento do presente recurso para que seja sanada a obscuridade apontada. É o relatório. Voto Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relatora Apreciando os Embargos, vejo que, de fato, existe a obscuridade apontada no Acórdão 3801003.013, julgado por esta Primeira Turma Especial. Realmente, a decisão analisa o auto de infração como se este tratasse de COFINS, muito embora o processo refirase a Auto de Infração eletrônico decorrente de auditoria interna da DCTF/1998, indicativo de saldo em aberto de PIS no valor originário total de R$ 1.955,23, à conta de "pagamento não localizado", acrescido de juros e multa de oficio. Entretanto, não obstante o erro material apontado pela Embargante, o teor da decisão em nada merece ser alterado. A exigência fiscal decorreu da revisão interna da DCTF 98, a partir da qual não foram localizados os pagamentos correspondentes a débitos de PIS efetivamente declarados. A Embargante chegou a demonstrar que o valor originalmente lançado estava equivocado, através da juntada de comprovante de pagamento do PIS, o qual foi considerando para fins de abatimento do crédito tributário lançado em revisão de ofício do lançamento, perpetrada pela autoridade fiscal. Entretanto, o valor recolhido não foi suficiente para quitar integralmente o débito declarado em DCTF. Assim, apenas o saldo a pagar apontado na DCTF foi encaminhado para a dívida ativa e exigido por meio de lançamento de ofício, com o acréscimo de juros moratórios Fl. 120DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 21/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2015 por MARIA I NES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL Processo nº 10875.002889/200385 Acórdão n.º 3801004.929 S3TE01 Fl. 12 3 e multa de ofício, conforme determinava a Medida Provisória n°2.15835, de 24 de agosto de 2001. Caso a Embargante não concordasse com essa cobrança, que decorreu da DCTF por ele próprio fornecida à Receita Federal do Brasil, caberia a ele então evidenciar, utilizandose de todos os meios de prova cabíveis, ser esta indevida. Isso não ocorreu no caso presente. Assim, acolho os Embargos de Declaração para sanar a obscuridade apontada pelo Embargante, devendose considerar que tratase de débito de PIS no valor originário total de R$ 1.955,23, e não de débito de COFINS. Tendo essa parte sanada, outrossim, a decisão deve ser mantida em seu conteúdo, sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relator Fl. 121DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/05/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 21/05/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 21/05/2015 por MARIA I NES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL
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Numero do processo: 15165.721119/2011-75
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Aug 03 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 3802-000.315
Decisão:
Relatório
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Pela decisão recorrida, extraí se que o indeferimento se deu por conta da impossibilidade da Administração Pública em reconhecer ou não a inconstitucionalidade de lei, nos termos do Acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 04/07/2006 RESTITUIÇÃO.ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÕES. Não cabe apreciação de inconstitucionalidade na esfera administrativa, sendo correta a base de cálculo constante dos documentos de importação, conforme legislação aplicável. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecimento. Em sede de impugnação e de recurso, o contribuinte apresenta os mesmos argumentos que, em síntese, se referem (i) à existência de ilegalidade na cobrança fazendária em razão da inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS/COFINS prevista no artigo 7º, da Lei 10.865/2004, no exato momento em que alarga a base de cálculo da COFINS, (ii) ao não cabimento de qualquer legislação infraconstitucional, independentemente da natureza da lei ou RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 51 65 .7 21 11 9/ 20 11 -7 5 Fl. 131DF CARF MF Impresso em 03/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA Processo nº 15165.721119/201175 Resolução nº 3802000.315 S3TE02 Fl. 112 2 entendimento fazendário, alargar a base de cálculo das contribuições aqui questionadas, pois a base de cálculo do PIS/COFINS da importação será tão somente o valor aduaneiro, conforme definido na Constituição Federal e (iii) à juntada de leis, tratados e julgamentos do Poder Judiciário em favor a tese apresentada. Mérito da Resolução A primeira questão que deve ser posta em análise é a possibilidade de afastamento da aplicação de lei pelos Órgãos de Julgamento Administrativos nas hipóteses em que o Supremo Tribunal Federal declarar de forma inequívoca e definitiva a inconstitucionalidade de lei (artigo 77 da lei nº 9.430/1996 artigo 1º do Decreto nº 2.346/1997 – artigo 59 do Decreto 7.574/2011). E, nesse sentido, o Plenário da Corte Suprema declarou inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. A regra ora em comento está contida na segunda parte do inciso I do artigo 7º da Lei n. 10.865/2004. Conforme se extrai do RE 559937, os Ministros do Supremo Tribunal Federal destacaram que a norma extrapolou os limites previstos no artigo 149, § 2º, inciso III, letra “a” da Constituição Federal, nos termos definidos pela Emenda Constitucional 33/2001, que prevê o valor aduaneiro como a base de cálculo para as contribuições sociais. Portanto, sobre essa questão, não há mais o que se discutir, apenas reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo acima indicado, já que a simples leitura das normas contidas no artigo 7º da Lei n. 10.865/04 já permite constatar que a base de cálculo das contribuições sociais sobre a importação de bens e serviços extrapolou o aspecto quantitativo da incidência delimitado na Constituição Federal, ao acrescer ao valor aduaneiro o valor dos tributos incidentes, inclusive o das próprias contribuições. No que concerne ao pedido de restituição, bem como o da homologação tributária, algumas informações ainda se fazem necessária para conclusão do julgamento. E, nesse sentido, converto em diligência o julgamento para a Unidade de origem: (i) informar qual o regime de tributação adotado pelo sujeito passivo à época (lucro real ou lucro presumido); (ii) considerando exclusivamente as Dis, objeto dos autos, segregar as importações realizadas por conta e ordem, própria ou por encomenda, bem como as importações acobertadas por suspensão; e (iii) calcular o montante do PIS e da COFINS sobre o valor aduaneiro relativo às importações próprias ou por encomenda. (assinado digitalmente) Cláudio Augusto Gonçalves Pereira Relator Fl. 132DF CARF MF Impresso em 03/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA Processo nº 15165.721119/201175 Resolução nº 3802000.315 S3TE02 Fl. 113 3 Fl. 133DF CARF MF Impresso em 03/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2015 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 25/02/2015 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA
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Numero do processo: 10925.000366/2008-76
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 03 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3102-000.099
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. --C 4 ~,------ . ce o -Guerra de Castro - Presidente José Fernandes do Nascimento - Relator EDITADO EM: 01/03/201,0 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, José Fernandes do Nascimento, Celso Lopés Pereira Neto, Nanci Gama, Beatriz Veríssimo de Sena e Nilton Luiz Bartoli. Relatório Trata-se de cobrança de crédito tributário, formalizado por meio do Auto de Infração de fls. 1.248/1.301, lavrado em nome da pessoa jurídica Empacotadora de Alimentos Santo Expedito Ltda, que será doravante denominada autuada, no qual foi exigido multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias estrangeiras importadas, discriminadas nas Declarações de Importação (DI) relacionadas no Demonstrativo de fls. 1.222/1.247, sucedânea da pena perdimento que se tornou inaplicável em face da impossibilidade de apreensão das ditas mercadorias, por não terem sido localizadas ou dadas a consumo (comercializadas), com Processo n° 10925.000366/2008-76 S3-C1T2 Resolução n.° 3102-00.099 Fl. 1.694 fundamento no inciso V, combinado com o disposto nos §§ 1° e 3° do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455, de 1976, com redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637, de 2002. No presente procedimento fiscal, as autoridades fiscais também apuraram que a real adquirente das referidas mercadorias era a pessoa jurídica Pink Alimentos do Brasil Ltda., inscrita no CNPJ sob 17.238.718/0001-13, daqui em diante denominada de responsável solidária. Por força dessa circunstância, a responsável solidária foi foimalmente integrada ao pólo passivo da obrigação tributário objeto da presente autuação, mediante a lavratura do Termo de Sujeição Passiva Solidária n° 019/2008 (fls. 1.220/1.221), do qual foi cientificada em 10/03/2008 (fl. 1.368). Na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls. 1.250/1.299, foram relatados os fatos que motivaram a presente autuação. Em 05/03/2008, a interessada autuada foi cientificada do presente procedimento fiscal, pessoalmente, mediante aposição de sua assinatura no corpo do próprio Auto de Infração (fl. 1.248), e por via posta (fls. 1.361 e 1.691). Inconformada, apresentou a peça impugnatória de fls. 1.374/1.420. Por sua vez„ a responsável solidária foi cientificada do citado Auto de Infração, por via postal (fl. 1.369), em 07/03/2.008. Irresignada, apresentou a impugnação de fls. 1.305/1.333. Por intermédio do despacho de fl. 1.627, a autoridade preparadora enviou os presentes autos à DRJ — Florianópolis/SC, onde foi proferido o Acórdão n° 07-14.065 (fls. 1.628/1.640), mantendo a exigência do crédito tributário em sua totalidade. Em 09/10/2008, a autuada foi cientificada, por via postal (fl. 1.646). Inconformada, interpôs o Recurso de fls. 1.647/1.685. Não consta dos autos a ciência da responsável solidária. É o Relatório. Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator Compulsando os autos constatei que a pessoa jurídica Pink Alimentos do Brasil Ltda., não foi cientificada do Acórdão n° 07-14.065 (fls. 1.628/1.640). Por integrar o pólo passivo da obrigação tributária objeto do presente procedimento fiscal, entendo que o cumprimento dessa foimalidade é imprescindível para o prosseguimento do julgamento hígido da presente controvérsia, haja vista que inobservância dessa formalidade implicaria grave prejuízo ao direito de defesa da responsável solidária. Cabe esclarecer que a responsável solidária foi devidamente cientificada do presente Auto de Infração, ofertou impugnação (fls. 1.305/1.333), que foi admitida e conhecida pela Turma julgadora de primeira instância, logo, como participou regulaimente da fase inicial do presente contraditório, deve ser também cientificado do citado Acórdão. Face ao exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, devendo retornar os presentes autos à Unidade preparadora, para seja devidamente, -\ Processo n° 10925.000366/2008-76 S3-C1T2 Resolução n.° 3102-00.099 Fl. 1.695 INTIMADA a responsável solidária do inteiro teor do Acórdão de fls. 1.628/1.640, na forma estabelecida no art. 33 do Decreto n° 70.235, de 1972, com as alterações posteriores. Saneada a dita formalidade processual, com ou sem apresentação de recurso voluntário pela intimada, retornem-se os autos a este Conselho, para prosseguimento do julgamento da presente controvérsia. ( -----------José_Eernandes do Nascimento • 40IP,
score : 1.0
Numero do processo: 10675.002316/2001-46
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/07/2001 a 31/10/2001
IPI.CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS MEDIANTE CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI . BASE DE CÁLCULO. AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62-A DO RICARF. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ.
Nos termos do artigo 62-A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção juris et de jure, não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da COFINS (pessoas físicas, cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei nº 9.363/96. Não cabe ao intérprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. Precedentes do STJ.
Recurso do contribuinte provido.
Numero da decisão: 9303-003.183
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado.
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente.
Maria Teresa Martínez López - Relatora.
EDITADO EM: 13/02/2015
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos (Substituto convocado), Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada) Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo (Substituta convocada), Maria Teresa Martínez López e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente à época do julgamento). Ausente o Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda.
Nome do relator: MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/07/2001 a 31/10/2001 IPI.CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS MEDIANTE CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI . BASE DE CÁLCULO. AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62-A DO RICARF. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Nos termos do artigo 62-A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção juris et de jure, não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da COFINS (pessoas físicas, cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei nº 9.363/96. Não cabe ao intérprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. Precedentes do STJ. Recurso do contribuinte provido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente. Maria Teresa Martínez López - Relatora. EDITADO EM: 13/02/2015 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos (Substituto convocado), Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada) Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo (Substituta convocada), Maria Teresa Martínez López e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente à época do julgamento). Ausente o Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda.
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RESSARCIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS MEDIANTE CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI . BASE DE CÁLCULO. AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62A DO RICARF. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Nos termos do artigo 62A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção “juris et de jure”, não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da COFINS (pessoas físicas, cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei nº 9.363/96. Não cabe ao intérprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. Precedentes do STJ. Recurso do contribuinte provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 00 23 16 /2 00 1- 46 Fl. 464DF CARF MF Impresso em 25/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/ 02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 18/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 2 Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente. Maria Teresa Martínez López Relatora. EDITADO EM: 13/02/2015 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos (Substituto convocado), Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada) Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo (Substituta convocada), Maria Teresa Martínez López e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente à época do julgamento). Ausente o Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda. Relatório Tratase de recuso especial de divergência, interposto pela contribuinte contra Acórdão n° 20313.733, cuja ementa está assim redigida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/07/2001 a 31/10/2001 CRÉDITO PRESUMIDO. LEI N° 9.363/96. BASE DE CÁLCULO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS JUNTO A PESSOAS FÍSICAS. EXCLUSÃO. O valor da matéria prima, do produto intermediário e do material de embalagem adquiridos de pessoas físicas ou de pessoas jurídicas não contribuintes do PIS e da Cofins não integra a base de cálculo do crédito presumido do IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. ENERGIA ELÉTRICA. ÓLEO COMBUSTÍVEL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SÚMULA N° 12. Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei n° 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são ' consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matériaprima ou 'produto intermediário. Súmula n° 12, do Segundo Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de 26/09/2007. Recurso Voluntário Negado. Fl. 465DF CARF MF Impresso em 25/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/ 02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 18/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10675.002316/200146 Acórdão n.º 9303003.183 CSRFT3 Fl. 6 3 Por meio do Despacho nº 239 4.a Câmara, sob o entendimento de terem sido observados todos os requisitos legais, foi dado seguimento ao recurso interposto quanto a divergência suscitada pertinente à possibilidade de se incluírem na base de cálculo do crédito presumido do IPI as aquisições de pessoas físicas. Contrarrazões apresentadas pela D. Procuradoria da Fazenda Nacional, onde pede a manutenção do acórdão recorrido. É o relatório. Voto Conselheira MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ Presentes os pressupostos legais para admissibilidade do recurso, dele tomo conhecimento. O acórdão recorrido entende que não pode ser incluído na base de calculo de credito presumido de IPI as aquisições de matéria prima, produto intermediário e material de embalagem adquiridos de não contribuintes do PIS e da COFINS, enquanto o acórdão paradigma entende ser possível, restando, assim, demonstrada a divergência jurisprudencial necessária para seguimento do recurso especial interposto. Muito embora o assunto já se encontre pacificado no âmbito desta Eg. Câmara Superior, conforme jurisprudência trazida pela interessada, pertinentes são as conclusões do respeitável doutrinador Ricardo Mariz de Oliveira em trabalho divulgado em 2000, quando o assunto era ainda polêmico.1 Para melhor clareza, peço vênia para reproduzir as suas conclusões como se minhas fossem: VII CONCLUSÃO: AS AQUISIÇÕES NÃO TRIBUTADAS INTEGRAM O CÁLCULO DO INCENTIVO, SENDO ILEGAIS AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS FAZENDÁRIAS EM CONTRÁRIO De tudo se conclui que as aquisições de insumos que não tenham sofrido a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS também integram a determinação da base de cálculo do crédito presumido a que alude a Lei nº. 9363/96. Isto porque, e em síntese: a expressão legal “contribuições incidentes” não pode ser vinculada a cada operação de aquisição de insumos, pois tal vinculação não faz qualquer sentido lógico, além de impor condição a incidência sobre cada aquisição, isoladamente considerada de realização impossível, porque as contribuições não incidem na base de 5,37%, que é a porcentagem para 1 Em 20/06/200, sob o título: Crédito presumido de ipi para ressarcimento de PIS e COFINS direito ao cálculo sobre aquisições de insumos não tributadas. Fl. 466DF CARF MF Impresso em 25/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/ 02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 18/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 4 cálculo do crédito presumido segundo a respectiva fórmula legal; seja pela literalidade da norma do art. 1o da Lei nº 9363, seja por sua consideração em conjunto com os demais dispositivos dessa mesma lei, especialmente com os que estatuem a fórmula de cálculo do crédito presumido, verificase que a alusão ao ressarcimento das contribuições incidentes somente pode ser referida a todas as incidências que possivelmente tenham ocorrido em qualquer anterior etapa do ciclo econômico do produto exportado e dos seus insumos; o incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção “juris et de jure”, não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo fisco, seja pelo contribuinte; a fórmula legal de cálculo do incentivo manda considerar o valor total das aquisições de insumos, sem distinção entre as tributadas e as não tributadas; o crédito presumido é uma subvenção que visa incrementar as exportações brasileiras, e não se confunde com restituição de contribuições, não havendo, assim, razão para exigir a incidência de contribuições para que uma aquisição de insumos seja integrada ao respectivo cálculo; o ressarcimento do crédito presumido, em moeda corrente, é uma forma alternativa de pagamento da subvenção, sendo que ressarcimento significa provimento do incentivo, em cobertura de parte das despesas de custeio, e não restituição de contribuições, também por isto sendo irrelevante ter ou não ter havido incidência sobre cada aquisição de insumos, isoladamente considerada; a prova da incidência e dos recolhimentos sobre cada aquisição de insumos era exigida pela legislação anterior, mas foi tacitamente revogada, não, podendo, pois, ser feita na vigência da nova lei, revogadora da anterior; o ressarcimento, por ser presumido e estimado na forma da lei, é referente às possíveis incidências das contribuições em todas as etapas anteriores à aquisição dos insumos e à exportação, as quais integram o custo do produto exportado; tudo isto é confirmado pelas regras de hermenêutica, que excluem a interpretação pela literalidade da norma legal e a consideração de apenas um dispositivo isolado das demais normas da mesma lei e do ordenamento jurídico, que exigem resultado derivado da interpretação que seja coerente com os objetivos da lei, que excluem resultado ilógico e de realização impossível, e que requerem o emprego de todos os métodos de exegese, notadamente o sistemático, o teleológico e o histórico; não obstante, mesmo a letra da lei comporta perfeitamente a interpretação no sentido de que não é necessária a incidência Fl. 467DF CARF MF Impresso em 25/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/ 02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 18/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 10675.002316/200146 Acórdão n.º 9303003.183 CSRFT3 Fl. 7 5 sobre a aquisição de insumos, propriamente dita, referindose, antes, às possíveis incidências em quaisquer outras operações que tenham onerado as aquisições dos insumos e o custo do produto exportado. Em vista disso tudo, concluise de modo inarredável que carecem de base legal o parágrafo 2o do art. 2o da Instrução Normativa SRF nº. 23/97 (que limita o crédito às aquisições feitas à pessoas jurídicas e que tenham sido tributadas) e o art. 2o da Instrução Normativa SRF nº 103/97 (que exclui as aquisições feitas à cooperativas). Na verdade, o crédito presumido de IPI, por ser presumido, independe do valor que efetivamente tenha sido recolhido a título daquelas contribuições sobre as diversas fases de elaboração do produto vendido. Mesmo o inexpressivo pagamento de PIS/PASEP e COFINS em etapas anteriores não obstaria o direito ao crédito. Isto porque a lei, ao estabelecer a base de cálculo e o percentual, criou uma presunção absoluta, juris et de jure. A dimensão real da cadeia produtiva é irrelevante para o cálculo do benefício. Da posição atual do STJ Por fim, noticiase que a matéria, conforme jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, já se encontra pacificada 2. O Tribunal vem, repetidamente, entendido que o crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, (v. Lei nº 10.276/01) não poderia ter sua aplicação restringida por força da Instrução Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinandose aos limites do texto legal. Conseqüentemente, sobressai a "ilegalidade" da instrução normativa que extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96, ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI, as aquisições (relativamente aos produtos oriundos de atividade rural) de matériaprima e de insumos de fornecedores não sujeito à tributação pelo PIS/PASEP e pela COFINS (RESP 993164, Min. Luiz Fux). O Regimento Interno do CARF, por sua vez, na redação dada recentemente pela Portaria MF nº 586, de 21/12/2010, tem os seguintes comandos nos seus artigos 62 e 62 A: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; 2 Matérias Julgadas pelo STJ no Regime do art. 543C e Resolução STJ nº 08/08 Fl. 468DF CARF MF Impresso em 25/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/ 02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 18/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 6 b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (...) Verificase, assim, que a decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caráter de definitividade, deve ser reproduzida pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. CONCLUSÃO: Em face ao acima exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial interposto pela contribuinte, de forma a integrar a base de cálculo do crédito presumido do IPI o valor referente ao crédito relativo aos insumos adquiridos de pessoas físicas. Sala das Sessões, em 26 de novembro de 2014 MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ Fl. 469DF CARF MF Impresso em 25/08/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 13/ 02/2015 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, Assinado digitalmente em 18/02/2015 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO
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Numero do processo: 10715.001480/2010-11
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 11/08/2006
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. ARTS. 122 E 142 DO CTN.
A motivação que legitima a aplicação de penalidade, por descumprimento de obrigação acessória, deve circunstanciar a condição do sujeito passivo, demonstrando que se trata da pessoa efetivamente obrigada ao cumprimento.
Recurso provido.
Numero da decisão: 3403-003.666
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
(assinatura digital)
Antonio Carlos Atulim - Presidente
(assinatura digital)
Ivan Allegretti - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Luiz Rogério Sawaya Batista e Ivan Allegretti.
Nome do relator: IVAN ALLEGRETTI
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 11/08/2006 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. ARTS. 122 E 142 DO CTN. A motivação que legitima a aplicação de penalidade, por descumprimento de obrigação acessória, deve circunstanciar a condição do sujeito passivo, demonstrando que se trata da pessoa efetivamente obrigada ao cumprimento. Recurso provido.
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IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. ARTS. 122 E 142 DO CTN. A motivação que legitima a aplicação de penalidade, por descumprimento de obrigação acessória, deve circunstanciar a condição do sujeito passivo, demonstrando que se trata da pessoa efetivamente obrigada ao cumprimento. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (assinatura digital) Antonio Carlos Atulim Presidente (assinatura digital) Ivan Allegretti Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Luiz Rogério Sawaya Batista e Ivan Allegretti. Relatório Tratase de auto de infração que constatou a falta de cumprimento de obrigação acessória, aplicando a penalidade cabível, baseado na seguinte motivação: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 14 80 /2 01 0- 11 Fl. 54DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por ANTONIO CARLOS ATULIM 2 No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, conforme dispõe o art. 147, do DecretoLei 37/66, regulamentado pelo art. 203, inciso VI, da Portaria MF n.º 125, de 4 de março de 2009, com vistas à verificação do cumprimento da obrigação acessória disposta no art 37, da IN/SRF n.º 28/1994, alterado pelo art. 1º, da IN/SRF nº 510/2005, foram apurados registros de dados de embarque intempestivos, referentes aos transportes internacionais realizados em Agosto de 2006 no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro ALF/GIG. Considerase intempestivo o registro dos dados de embarque nos despachos de exportação com prazo superior aos 2 (dois) dias concedidos ao transportador responsável, contados a partir da realização do embarque, assim considerado a data do vôo, de acordo com o art. 39, inciso II, da IN/SRF n.º 28/1994. Face à inobservância pela empresa de transporte internacional supra qualificada de prestar as informações sobre a carga transportada no devido prazo, lavrase o presente Auto de Infração para exigir a multa que trata o art. 107, inciso IV, alínea "e", do DecretoLei n. 2 37/66, com nova redação do art. 77, da Lei nº 10.833/2003, aplicada para cada veiculo identificado pelo respectivo vôo, que transportou as cargas amparadas pelas Declarações de ExportaçãoDEs objeto da presente apuração, constantes no quadro em anexo. O auto de infração é acompanhado da seguinte planilha: O contribuinte apresentou impugnação (fls. 13/20), na qual alega sua ilegitimidade para figurar como sujeito passivo da penalidade. Argumenta que a multa em questão, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto Lei 37/66 apenas se aplica à empresa de transporte internacionou ou ao agente de carga, sendo que a impugnante não é nem uma coisa nem outra, frisano que ela não realizou nem agenciou o vôo em que foram transportadas as mercadorias a que se referem as declarações de exportação. Explica que o objeto que consta de seu Contrato Social restringese a “prestação de serviços auxiliares de transporte aéreo, de acordo com as normas do Ministério da Aeronáutica em vigor”, devendose ter em conta que as Portarias do Departamento de Aviação Civil que tratam sobre a “EXECUÇÃO DE SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO” assim classificam “todos os serviços de apoio prestados a aeronaves em terra, inclusive os desenvolvidos nos terminais e outras áreas dos aeroportos, os quais se tornem necessários à operação de tais aeronaves” (art. 1º da Portaria 467/GM5). Fl. 55DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10715.001480/201011 Acórdão n.º 3403003.666 S3C4T3 Fl. 57 3 Esclarece, ademais, que “por prestar apoio à companhias aéreas na chegada e saída de vôos no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, a impugnante representavaas perante as autoridades públicas de imigração, de alfândega, de vigilância sanitária e de agricultura”, mas que o fato de representar tais empresas perante a autoridade aduaneira não transforma a impugnante em empresa de transporte internacional, nem em agente de carga, visto que apenas pode ser assim classificado aquele agente que seja assim reconhecido e autorizado pelo Departamento de Aviação Civil, o que não é o seu caso A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC (DRJ), por meio do Acórdão nº 0726.383, de 21 de outubro de 2011 (fls. 34/36) entendeu pela manutenção do lançamento, pelos seguintes fundamentos: A rigor, o impugnante não nega que, ao prestar tais serviços, representa o transportador estrangeiro, inclusive emitindo conhecimentos de embarque e, fazendolhe as vezes, informando no Siscomex os dados relativos h. mercadoria exportada. Ora, o representante, no Pais, do transportador estrangeiro, como é o caso do impugnante, é inclusive expressamente designado responsável solidário pelo pagamento do imposto de importação nos casos em que se opera a transfere ncia de responsabilidade pelo pagamento desse imposto, nos termos do inciso II do parágrafo único do art. 32 do DecretoLei n.° 37, de 1966, com redação dada pela Medida Provisória n.° 2.15835, de 2001. Da mesma forma, a responsabilidade de quem representa o transportador, desincumbindose do cumprimento das obrigações acessórias que lhe são próprias, é expressa nos termos do inciso I do art. 95 do mesmo diploma legal, já que respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para a sua prática. Com efeito, não bastasse o fato de o preceito legal veiculado pelo inciso I do art. 95 do mencionado DL não emprestar relevo A forma pela qual o agente infrator concorre para a prática da infração, a meu sentir, tampouco o fato de ser mandatário do transportador estrangeiro socorre o impugnante, eis que o representante tem o dever de lealdade para com o seu representado, o que significa absterse de praticar quantos atos, comissivos ou omissivos, possam prejudicálos. Neste contexto, os atos praticados no exercício regular do mandato, A toda evide ncia, não incluem aqueles praticados com infração A lei, caso em que, a responsabilidade e ́até pessoal ao agente infrator, por força do disposto no inciso II do art. 135 do Código Tributário Nacional (...) O contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 43/47) alegando que nunca emitiu conhecimentos de embarque, limitando sua atuação à realizar o registro no Siscomex das informações e dados relativos à mercadoria, tal como repassadas pelo transportador, alem de que, não se reveste da qualidade de agente de carga. No mais, reitera os mesmos argumentos de sua impugnação. É o relatório. Fl. 56DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por ANTONIO CARLOS ATULIM 4 Voto Conselheiro Ivan Allegretti, Relator O recurso voluntário foi protocolado em 05/04/2012 (fl. 43), dentro do prazo de 30 dias contados da notificação do acórdão da DRJ, que aconteceu em 15/03/2012 (fl. 40). Por ser tempestivo e conter fundamentos de reforma do acórdão da DRJ, tomo conhecimento do recurso. O recorrente sustenta que não se enquadra na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária acessória prevista no art. 107, IV, do DecretoLei nº 37/66 e no art. 37 do Regulamento Aduaneiro – sobre os quais se sustenta a penalidade ora discutida. O art. 107, IV, “e”, do DecretoLei nº 37/66 tem a seguinte redação: Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaaporta, ou ao agente de carga; O art. 37 do Regulamento Aduaneiro, por sua vez, prevê o seguinte: Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 510, de 14 de fevereiro de 2005) § 1º Na hipótese de embarque de mercadoria em viagem internacional, por via rodoviária, fluvial ou lacustre, o registro de dados do embarque, no Siscomex, será de responsabilidade do exportador ou do transportador, e deverá ser realizado antes da apresentação da mercadoria e dos documentos na unidade da SRF de despacho. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 510, de 14 de fevereiro de 2005) § 2º Na hipótese de embarque marítimo, o transportador terá o prazo de sete dias para o registro no sistema dos dados mencionados no caput deste artigo. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 510, de 14 de fevereiro de 2005) Verifico que o texto do DecretoLei descreve com precisão que o sujeito passivo da obrigação acessória em questão são exclusivamente a empresa de transporte internacional (inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaa porta) e o agente de carga. Fl. 57DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10715.001480/201011 Acórdão n.º 3403003.666 S3C4T3 Fl. 58 5 Quanto à figura do “agente de carga”, não assiste razão ao Recorrente no que pretende fazer crer que tal denominação seria exclusiva de pessoas jurídicas credenciadas pelo DAC sob este título. Isto porque dispõe o art. 37 do DL nº 37/66, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003, que “O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas”. Assim, são alcançados pela obrigação de prestar informação não apenas o transportador, mas também qualquer pessoa que contrate o transporte em nome do importador ou exportador. Ocorre que no presente caso concreto o lançamento fiscal não demonstrou que o Recorrente se qualificaria como sujeito passivo da obrigação acessória, seja na qualidade de empresa de transporte, seja porque as circunstâncias de fato o colocariam na condição de agente de carga, conforme o conceito legal acima exposto. Aliás, para ser mais preciso, a motivação do lançamento fiscal erra ao descrever que se estaria diante da “inobservância pela empresa de transporte internacional supra qualificada de prestar as informações sobre a carga transportada no devido prazo”, pois basta conferir o Contrato Social do Recorrente para se ter a certeza de que não se está diante de uma empresa de transporte internacional. Ora, o art. 142 do CTN atribui à autoridade administrativa o dever de constituir o crédito tributário, exigindo, dentre outros requisito para a constituição do crédito tributário e a aplicação da penalidade cabível, a tarefa de “identificar o sujeito passivo”. Vale lembrar que o art. 122 do mesmo Código explicita que “Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto”. Assim, a exigência de identificação do sujeito passivo implica em que a autoridade deve apresentar na motivação do lançamento as circunstância fáticas que demonstrem que o autuado revestese da qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária principal ou acessória. Verifico, no entanto, em tudo quanto consta dos autos, que isto não aconteceu no presente caso: a descrição do lançamento erra ao referirse à Recorrente como empresa de transporte internacional – pois não é –, e não há qualquer demonstração ou descrição para o efeito de sua qualificação como agente de carga. Entendo, pois, que não houve a motivação que seria minimamente necessária e indispensável para legitimar o autuado como sujeito passiva da obrigação acessória em questão. Voto pelo provimento do recurso, reconhecendo a improcedência do lançamento em razão da falta de motivação que legitime a condição do autuado como sujeito passivo da obrigação tributária acessória. (assinatura digital) Fl. 58DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por ANTONIO CARLOS ATULIM 6 Ivan Allegretti Fl. 59DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 28/04/2015 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/04/2015 por ANTONIO CARLOS ATULIM
score : 1.0
Numero do processo: 13005.000494/2005-47
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon May 11 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 9303-000.007
Decisão: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005
COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. SOBRESTAMENTO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento até decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em matéria sob repercussão geral (REs 634.981/RS e 606.107/RG), em razão do art. 62-A do Regimento Interno do CARF.
(assinado digitalmente)
Valmar Fonseca de Menezes - Presidente Substituto da 3ª T. da CSRF
(assinado digitalmente)
Marcos Aurélio Pereira Valadão - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Valmar Fonseca de Menezes (Presidente Substituto).
Relatório
Por descrever os fatos do processo de maneira adequada adoto, com adendos e pequenas modificações para maior clareza, o Relatório da decisão recorrida:
Por bem retratar os fatos objeto do presente litígio, transcrevo o relatório da DRJ em Santa Maria/RS, ipsis literis:
A contribuinte supra identificada teve reconhecido em parte o direito ao ressarcimento do crédito da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins decorrente de exportações, referente ao primeiro trimestre de 2005.
Do valor requerido de R$ 3.582.455,31, foi reconhecido o valor de R$ 606.825,99 e homologada a compensação desse crédito reconhecido com os débitos informados nas Declarações de Compensação - Dcomp analisadas neste processo, até o limite do crédito reconhecido.
De acordo com o descrito no Termo de Verificação Fiscal que se encontra às fls. 178 a 182, a fiscalização constatou que o crédito referente a operações no mercado externo informado no pedido de ressarcimento (R$ 2.946.336,98) é superior ao valor que consta na Dacon para o mesmo mês (R$ 81.603,70), sendo adotado para o cálculo do crédito passível de ressarcimento/compensação o valor da Dacon, tendo em vista que os créditos de períodos anteriores foram objeto de pedido de ressarcimento/compensação anteriormente apresentado, que se encontra no processo n° 13005.000067/2004-84.
Ainda de acordo com o mencionado termo, a contribuinte não incluiu na base de cálculo da contribuição a receita decorrente de cessão de créditos do ICMS, o que determinou o recálculo da proporção entre os créditos decorrentes de operações no mercado interno e no mercado externo.
O Despacho Decisório DRF/SCS, de 14 de fevereiro de 2007, que se encontra à fl. 183, concordou com o resultado da fiscalização, descrito no Termo de Verificação Fiscal de fls. 178 a 182, e resolveu reconhecer o direito ao crédito de Cofins no valor apontado pela fiscalização, homologando a compensação pleiteada até o limite dos créditos reconhecidos.
Inconformada com o mencionado despacho, a contribuinte apresentou a manifestação que se encontra às fls. 267 a 279, alegando, em síntese, que:
- A não-inclusão, na base de cálculo da Cofins, de montante relativo à transferência, por cessão a terceiro, de saldo credor de ICMS acumulado na exportação de mercadorias é procedimento correto, conforme jurisprudência judicial e administrativa que mencionou.
- No momento em que registra os créditos sobre as entradas, que posteriormente serão passíveis de transferência, a contribuinte o faz em uma conta contábil do seu ativo. Isso significa que tais créditos passam a fazer parte do seu patrimônio no momento em que o corre a compra dos componentes da mercadoria exportada.
- Assim sendo, é evidente que a fiscalização pretendeu lançar Cofins sobre o patrimônio da contribuinte, e não sobre qualquer tipo de receita ou faturamento, pois os valores que se pretendeu tributar não decorreram de uma operação que represente uma venda de mercadorias ou uma prestação de serviços que ocasionasse a percepção, pela contribuinte, de valores que ingressarão em seus cofres.
- Ao transferir esse crédito de ICMS em conta-corrente fiscal para um terceiro, a contribuinte não estará auferindo qualquer receita, mas, simplesmente promovendo uma cessão de crédito em pagamento de um passivo.
Requereu a contribuinte que seja julgada procedente a impugnação e o pedido de ressarcimento.
A tempestividade da manifestação de inconformidade foi atestada à fl. 321.
A DRJ em Santa Maria/RS indeferiu o pleito da contribuinte, em decisão assim ementada:
BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DE ICMS.
A cessão de créditos de ICMS configura receita que deve ser incluída na base de cálculo da Cofins.
Solicitação Indeferida
Irresignada com a decisão de Primeira Instância, a contribuinte interpôs o presente Recurso Voluntário reiterando os termos de sua Manifestação de Inconformidade.
É o Relatório.
A ementa do julgado recorrido foi consubstanciada nos seguintes termos:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005
COFINS. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁlCULO.
Não devem ser incluídos na base de cálculo da Cofins os valores referentes à cessão de créditos de ICMS a terceiros, visto que tal operação não configura receita, mas simplesmente mutação patrimonial.
Recurso Provido.
Irresignada com a decisão, a Fazenda Nacional apresentou recurso especial às fls. 349/361, no qual se insurge contra o acórdão que julgou não incidir Cofins sobre receitas decorrentes de cessão de créditos de ICMS.
O recurso foi admitido pelo presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, por meio de despacho às fls. 368.
A contribuinte apresentou contrarrazões (fls. 370/375).
Nome do relator: Não se aplica
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Relatório Por descrever os fatos do processo de maneira adequada adoto, com adendos e pequenas modificações para maior clareza, o Relatório da decisão recorrida: Por bem retratar os fatos objeto do presente litígio, transcrevo o relatório da DRJ em Santa Maria/RS, ipsis literis: A contribuinte supra identificada teve reconhecido em parte o direito ao ressarcimento do crédito da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins decorrente de exportações, referente ao primeiro trimestre de 2005. Do valor requerido de R$ 3.582.455,31, foi reconhecido o valor de R$ 606.825,99 e homologada a compensação desse crédito reconhecido com os débitos informados nas Declarações de Compensação - Dcomp analisadas neste processo, até o limite do crédito reconhecido. De acordo com o descrito no Termo de Verificação Fiscal que se encontra às fls. 178 a 182, a fiscalização constatou que o crédito referente a operações no mercado externo informado no pedido de ressarcimento (R$ 2.946.336,98) é superior ao valor que consta na Dacon para o mesmo mês (R$ 81.603,70), sendo adotado para o cálculo do crédito passível de ressarcimento/compensação o valor da Dacon, tendo em vista que os créditos de períodos anteriores foram objeto de pedido de ressarcimento/compensação anteriormente apresentado, que se encontra no processo n° 13005.000067/2004-84. Ainda de acordo com o mencionado termo, a contribuinte não incluiu na base de cálculo da contribuição a receita decorrente de cessão de créditos do ICMS, o que determinou o recálculo da proporção entre os créditos decorrentes de operações no mercado interno e no mercado externo. O Despacho Decisório DRF/SCS, de 14 de fevereiro de 2007, que se encontra à fl. 183, concordou com o resultado da fiscalização, descrito no Termo de Verificação Fiscal de fls. 178 a 182, e resolveu reconhecer o direito ao crédito de Cofins no valor apontado pela fiscalização, homologando a compensação pleiteada até o limite dos créditos reconhecidos. Inconformada com o mencionado despacho, a contribuinte apresentou a manifestação que se encontra às fls. 267 a 279, alegando, em síntese, que: - A não-inclusão, na base de cálculo da Cofins, de montante relativo à transferência, por cessão a terceiro, de saldo credor de ICMS acumulado na exportação de mercadorias é procedimento correto, conforme jurisprudência judicial e administrativa que mencionou. - No momento em que registra os créditos sobre as entradas, que posteriormente serão passíveis de transferência, a contribuinte o faz em uma conta contábil do seu ativo. Isso significa que tais créditos passam a fazer parte do seu patrimônio no momento em que o corre a compra dos componentes da mercadoria exportada. - Assim sendo, é evidente que a fiscalização pretendeu lançar Cofins sobre o patrimônio da contribuinte, e não sobre qualquer tipo de receita ou faturamento, pois os valores que se pretendeu tributar não decorreram de uma operação que represente uma venda de mercadorias ou uma prestação de serviços que ocasionasse a percepção, pela contribuinte, de valores que ingressarão em seus cofres. - Ao transferir esse crédito de ICMS em conta-corrente fiscal para um terceiro, a contribuinte não estará auferindo qualquer receita, mas, simplesmente promovendo uma cessão de crédito em pagamento de um passivo. Requereu a contribuinte que seja julgada procedente a impugnação e o pedido de ressarcimento. A tempestividade da manifestação de inconformidade foi atestada à fl. 321. A DRJ em Santa Maria/RS indeferiu o pleito da contribuinte, em decisão assim ementada: BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DE ICMS. A cessão de créditos de ICMS configura receita que deve ser incluída na base de cálculo da Cofins. Solicitação Indeferida Irresignada com a decisão de Primeira Instância, a contribuinte interpôs o presente Recurso Voluntário reiterando os termos de sua Manifestação de Inconformidade. É o Relatório. A ementa do julgado recorrido foi consubstanciada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 COFINS. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁlCULO. Não devem ser incluídos na base de cálculo da Cofins os valores referentes à cessão de créditos de ICMS a terceiros, visto que tal operação não configura receita, mas simplesmente mutação patrimonial. Recurso Provido. Irresignada com a decisão, a Fazenda Nacional apresentou recurso especial às fls. 349/361, no qual se insurge contra o acórdão que julgou não incidir Cofins sobre receitas decorrentes de cessão de créditos de ICMS. O recurso foi admitido pelo presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, por meio de despacho às fls. 368. A contribuinte apresentou contrarrazões (fls. 370/375).
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ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SOBRESTAMENTO ATÉ DECISÃO DO STF. RICARF, art. 62A, § 2º. Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado BRASFUMO INDÚSTRIA DE FUMOS S.A. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. SOBRESTAMENTO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento até decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em matéria sob repercussão geral (REs 634.981/RS e 606.107/RG), em razão do art. 62A do Regimento Interno do CARF. (assinado digitalmente) Valmar Fonseca de Menezes Presidente Substituto da 3ª T. da CSRF (assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Valmar Fonseca de Menezes (Presidente Substituto). Relatório RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 30 05 .0 00 49 4/ 20 05 -4 7 Fl. 452DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por VALMAR FONSEC A DE MENEZES Processo nº 13005.000494/200547 Resolução nº 9303000.007 CSRFT3 Fl. 403 2 Por descrever os fatos do processo de maneira adequada adoto, com adendos e pequenas modificações para maior clareza, o Relatório da decisão recorrida: Por bem retratar os fatos objeto do presente litígio, transcrevo o relatório da DRJ em Santa Maria/RS, ipsis literis: ‘A contribuinte supra identificada teve reconhecido em parte o direito ao ressarcimento do crédito da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins decorrente de exportações, referente ao primeiro trimestre de 2005. Do valor requerido de R$ 3.582.455,31, foi reconhecido o valor de R$ 606.825,99 e homologada a compensação desse crédito reconhecido com os débitos informados nas Declarações de Compensação Dcomp analisadas neste processo, até o limite do crédito reconhecido. De acordo com o descrito no Termo de Verificação Fiscal que se encontra às fls. 178 a 182, a fiscalização constatou que o crédito referente a operações no mercado externo informado no pedido de ressarcimento (R$ 2.946.336,98) é superior ao valor que consta na Dacon para o mesmo mês (R$ 81.603,70), sendo adotado para o cálculo do crédito passível de ressarcimento/compensação o valor da Dacon, tendo em vista que os créditos de períodos anteriores foram objeto de pedido de ressarcimento/compensação anteriormente apresentado, que se encontra no processo n° 13005.000067/200484. Ainda de acordo com o mencionado termo, a contribuinte não incluiu na base de cálculo da contribuição a receita decorrente de cessão de créditos do ICMS, o que determinou o recálculo da proporção entre os créditos decorrentes de operações no mercado interno e no mercado externo. O Despacho Decisório DRF/SCS, de 14 de fevereiro de 2007, que se encontra à fl. 183, concordou com o resultado da fiscalização, descrito no Termo de Verificação Fiscal de fls. 178 a 182, e resolveu reconhecer o direito ao crédito de Cofins no valor apontado pela fiscalização, homologando a compensação pleiteada até o limite dos créditos reconhecidos. Inconformada com o mencionado despacho, a contribuinte apresentou a manifestação que se encontra às fls. 267 a 279, alegando, em síntese, que: A nãoinclusão, na base de cálculo da Cofins, de montante relativo à transferência, por cessão a terceiro, de saldo credor de ICMS acumulado na exportação de mercadorias é procedimento correto, conforme jurisprudência judicial e administrativa que mencionou. No momento em que registra os créditos sobre as entradas, que posteriormente serão passíveis de transferência, a contribuinte o faz em uma conta contábil do seu ativo. Isso significa que tais créditos passam a fazer parte do seu patrimônio no momento em que o corre a compra dos componentes da mercadoria exportada. Assim sendo, é evidente que a fiscalização pretendeu lançar Cofins sobre o patrimônio da contribuinte, e não sobre qualquer tipo de Fl. 453DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por VALMAR FONSEC A DE MENEZES Processo nº 13005.000494/200547 Resolução nº 9303000.007 CSRFT3 Fl. 404 3 receita ou faturamento, pois os valores que se pretendeu tributar não decorreram de uma operação que represente uma venda de mercadorias ou uma prestação de serviços que ocasionasse a percepção, pela contribuinte, de valores que ingressarão em seus cofres. Ao transferir esse crédito de ICMS em contacorrente fiscal para um terceiro, a contribuinte não estará auferindo qualquer receita, mas, simplesmente promovendo uma cessão de crédito em pagamento de um passivo. Requereu a contribuinte que seja julgada procedente a impugnação e o pedido de ressarcimento. A tempestividade da manifestação de inconformidade foi atestada à fl. 321.’ A DRJ em Santa Maria/RS indeferiu o pleito da contribuinte, em decisão assim ementada: BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DE ICMS. A cessão de créditos de ICMS configura receita que deve ser incluída na base de cálculo da Cofins. Solicitação Indeferida Irresignada com a decisão de Primeira Instância, a contribuinte interpôs o presente Recurso Voluntário reiterando os termos de sua Manifestação de Inconformidade. É o Relatório. A ementa do julgado recorrido foi consubstanciada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 COFINS. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁlCULO. Não devem ser incluídos na base de cálculo da Cofins os valores referentes à cessão de créditos de ICMS a terceiros, visto que tal operação não configura receita, mas simplesmente mutação patrimonial. Recurso Provido. Irresignada com a decisão, a Fazenda Nacional apresentou recurso especial às fls. 349/361, no qual se insurge contra o acórdão que julgou não incidir Cofins sobre receitas decorrentes de cessão de créditos de ICMS. O recurso foi admitido pelo presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, por meio de despacho às fls. 368. Fl. 454DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por VALMAR FONSEC A DE MENEZES Processo nº 13005.000494/200547 Resolução nº 9303000.007 CSRFT3 Fl. 405 4 A contribuinte apresentou contrarrazões (fls. 370/375). Voto Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão Relator A matéria posta à apreciação por esta Câmara Superior, referese à incidência da Cofins sobre receitas decorrentes de cessão de créditos de ICMS. De considerar que no RE 634.981/RS, julgado em: 07/05/2012, o Relator Min. Joaquim Barbosa decidiu que, tendo sido reconhecida a repercussão geral do tema no RE 606.107RG (rel. min. Ellen Gracie, DJe de 20.08.2010), deve ser observado o disposto no art. 543B e parágrafos do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: DECISÃO : O Plenário do Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE 540.410QO, rel. min. Cezar Peluso, acolheu questão de ordem no sentido de “determinar a devolução dos autos, e de todos os recursos extraordinários que versem a mesma matéria, ao Tribunal de origem, para os fins do art. 543B do CPC” (Informativo 516, de 27.08.2008). Decidiuse, então, que o disposto no art. 543B do Código de Processo Civil também se aplica aos recursos interpostos de acórdãos publicados antes de 03 de maio de 2007 cujo conteúdo verse sobre tema em que a repercussão geral tenha sido reconhecida. No presente feito, o recurso extraordinário versa sobre tema (Tema 283) em que a repercussão geral já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 606.107RG (rel. min. Ellen Gracie, DJe de 20.08.2010), assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VALORES DA TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. A questão de os valores correspondentes à transferência de créditos de ICMS integrarem ou não a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS nãocumulativas apresenta relevância tanto jurídica como econômica. 2. A matéria envolve a análise do conceito de receita, base econômica das contribuições, dizendo respeito, pois, à competência tributária. 3. As contribuições em questão são das que apresentam mais expressiva arrecadação e há milhares de ações em tramitação a exigir uma definição quanto ao ponto. 4. Repercussão geral reconhecida.” Do exposto, nos termos do art. 328 do RISTF (na redação dada pela Emenda Regimental 21/2007), determino a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, para que seja observado o disposto no art. 543B e parágrafos do Código de Processo Civil. Publiquese. Fl. 455DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por VALMAR FONSEC A DE MENEZES Processo nº 13005.000494/200547 Resolução nº 9303000.007 CSRFT3 Fl. 406 5 Brasília, 7 de maio de 2012. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator.1 Pelo exposto, levando em conta art. 62A, § 2º, do RICARF, e a Portaria CARF nº 01, de 03 de janeiro de 2012, voto por sobrestar o julgamento até que o STF decida sobre a inclusão na base de cálculo da Cofins os valores referentes à cessão de créditos de ICMS a terceiros. Somente após decisão transitada em julgado do Colendo Tribunal sobre o tema é que o processo deve retornar a esta Turma para julgamento. Marcos Aurélio Pereira Valadão 1 Informação disponível no sítio do STF: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=634981&classe=RE&origem =AP&recurso=0&tipoJulgamento=M) Fl. 456DF CARF MF Impresso em 08/06/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 14/08/2013 por VALMAR FONSEC A DE MENEZES
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