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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4738311 #
Numero do processo: 10650.001249/2004-73
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 04 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Feb 04 00:00:00 UTC 2011
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.Período de apuração: 01/01/2000 a 31/03/2004RECURSO. MATÉRIA NÃO ALEGADA NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO.A matéria não expressamente alegada na impugnação não pode ser fundamento do recurso voluntário, por ter sido atingida pela preclusão.Recurso Voluntário de que não se ConheceVistos, relatados e discutidos os presentes autos,
Numero da decisão: 3302-000.825
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto do relator. O Conselheiro Alexandre Gomes acompanhou o relator pelas conclusões.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JOSE ANTONIO FRANCISCO
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/2000 a 31/03/2004  RECURSO.  MATÉRIA  NÃO  ALEGADA  NA  IMPUGNAÇÃO.  PRECLUSÃO.  A  matéria  não  expressamente  alegada  na  impugnação  não  pode  ser  fundamento do recurso voluntário, por ter sido atingida pela preclusão.  Recurso Voluntário de que não se Conhece      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer  do  recurso  voluntário,  nos  termos  do  voto  do  relator.  O  Conselheiro  Alexandre  Gomes acompanhou o relator pelas conclusões.    (ASSINADO DIGITALMENTE)  Walber José da Silva ­ Presidente    (ASSINADO DIGITALMENTE)  José Antonio Francisco ­ Relator  Participaram do presente  julgamento os Conselheiros Walber  José da Silva,  José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Alan Fialho Gandra, Alexandre Gomes e  Gileno Gurjão Barreto.     Fl. 38DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/03/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Processo nº 10650.001249/2004­73  Acórdão n.º 3302­00.825  S3­C3T2  Fl. 251          2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  (fls.  245  a  248)  apresentado  em  10  de  dezembro de 2008 contra o Acórdão no 12­21.521, de 23 de outubro de 2008, da 6ª Turma da  DRJ Rio  de  Janeiro  I  /  RJ  (fls.  217  a  222),  cientificado  em  20  de  novembro  de  2008,  que,  relativamente a Auto de infração de Cofins dos períodos de janeiro de 2000 a março de 2004,  considerou procedente em parte o lançamento, nos termos de sua ementa, a seguir reproduzida:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Ano­calendário: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004  MATÉRIA NÃO LITIGIOSA ­ Cofins Faturamento  Consolida­se  administrativamente  o  crédito  tributário  cuja  constituição não é contestada.  DIFERENÇA  ENTRE  O  VALOR  ESCRITURADO  E  O  DECLARADO/PAGO  Declarada  a  compensação  de  parte  dos  débitos  objeto  do  lançamento,  mantém­se  em  parte  a  exigência  configurada  na  diferença verificada entre os valores da Cofins declarados/pagos  e  os  escriturados,  após  as  devidas  exclusões,  quando  os  elementos  de  fato  ou  de  direito  apresentados  pelo  contribuinte  não  forem  suficientes  para  infirmar  os  valores  lançados  pela  Fiscalização.  Lançamento Procedente em Parte  O auto de infração foi lavrado em 10 de setembro de 2004, de acordo com o  termo de fls. 148 a 150.  A Primeira Instância assim resumiu o litígio:  "2.  Conforme  relatório  de  fls.  148/150,  intitulado  “Descrição  dos  Fatos”,  a  autuação  resultou  na  apuração  da  Cofins  decorrente  da  constatação  da  diferença  entre  os  valores  escriturados  e  os  declarados/pagos  conforme  itens  do  auto  de  infração que seguem abaixo, com enquadramento legal à fl. 150:  001  ­  Cofins  Faturamento  (Diferença  Apurada  Entre  o  Valor  Escriturado  e  o  Declarado/Pago)  decorrente  de  receitas  de  serviços ­ comissões ao exterior;  002  ­  Cofins  Faturamento  ­  Incidência  Não­Cumulativa  (Diferença  Apurada  Entre  o  Valor  Escriturado  e  o  Declarado/Pago)  decorrente  de  diferenças  encontradas  nas  deduções da Cofins dos meses de fevereiro e março de 2004.  3.  Inconformada  com  o  lançamento  em  tela,  do  qual  tomou  ciência  em  10/09/2004  (fl.  147),  a  Interessada  apresentou  a  Fl. 39DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/03/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Processo nº 10650.001249/2004­73  Acórdão n.º 3302­00.825  S3­C3T2  Fl. 252          3 impugnação de  fls.  171/172,  em 11/10/2004, na qual alega, em  síntese, que:   3.1­  os  valores  apurados  referentemente  aos  períodos  de  01/2000 a 03/2004 do PIS foram parcelados;  3.2­ não foi computado, pelo autuante, a compensação feita pelo  PER/DCOMP em 15/04/2004 referente à Cofins.  4.  Consta  à  fl.  201  o  encaminhamento  do  presente  processo  à  unidade lançadora, com vistas ao esclarecimento sobre possível  equívoco  na  juntada  da  impugnação  apresentada  e  para  que  fosse  esclarecida  a  alegação da  Interessada de  que o  autuante  não  levou em consideração, quando da  lavratura deste auto de  infração eventual compensação por ela efetuada.  5.  À  fl.  214  acha­se  o  despacho  da  Seção  de  Arrecadação  e  Cobrança  da  DRF/Uberaba­MG  com  a  informação  de  que  a  Interessada  transmitiu  duas  DCOMP’s  em  15/04/2004,  compensando o débito de Cofins, PA 03/2004, nos valores de R$  25.672,35 e R$ 22.269,05, totalizando R$ 47.941,40.  6. Por  força do disposto no art. 1º da Portaria SRF nº 296, de  20/03/2007,  publicada  no  DOU  de  22/03/2007,  foi  transferida  para  esta  DRJ  a  competência  para  julgamento  do  presente  processo."  No recurso, a Interessada alegou o seguinte:  01. Em primeiro  lugar, cumpre anotar que o presente processo  de  auto  de  infração  relativo  à  COFINS,  no  valor  de  R$  116.431,89  na  qual  recebemos  refere­se  a  cobrança  de  um  imposto  que  de  forma  equivocada  nosso  ex­ colaborador/contador  e  procurador  ­  (  documentos  anexo  nos  autos  )  calculou  e  considerou  na  base  de  calculo  receitas  financeiras  e  de  serviços  prestados  ao  exterior  (representação  comercial); Motivo que levou nossa empresa a pagar nestes anos  impostos  a  maior,  que  refazendo  todos  os  cálculos  e  considerando  os  impostos  pagos,  nosso  saldo  é  credor  e  não  devedor conforme intimação recebida.  2.  Analisando  o  contexto,  oportuno  destacar  que  o  motivo  da  elaboração  desta  impugnação  é  pelo  fato  da  Stoppani  estar  sendo  condenada  e  penalizada  pelo  equivoco  do  nosso  ex­ contador por ter aceitado sem analisar corretamente os dados e  a legislação a imposição da intimação na qual tomamos ciência  em  10/09/2004  onde  o  mesmo  apresentou  impugnação  em  11/10/2004 solicitando parcelamento de PIS no qual nos vêm ao  longo dos anos causando grandes prejuízos financeiros.  3.  Cumpre  destacar  para  clarificar  melhor  nossos  argumentos  trazidos  que  conforme planilha  anexa é  notória  que diante  dos  cálculos  apresentados  a COFINS  apurada  totaliza  um  total  de  R$ 1.836.165,64  Fl. 40DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/03/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Processo nº 10650.001249/2004­73  Acórdão n.º 3302­00.825  S3­C3T2  Fl. 253          4 A COFINS compensada (pelo Regime não Cumulativo), através  do  PER/DCOMP  e  as  pagas  através  do  DARF's  totalizam  R$  1.858.009,39;  Sendo Assim, o SALDO É CREDOR A FAVOR DA STOPPANI  DO BRASIL no valor de R$ 21.933,75 + atualização SELIC.  4.  Por  todo  o  exposto  requer  que  seja  o  presente  recurso,  RECEBIDO,  CONHECIDO  e  homologado  a  existência  do  crédito a nosso favor;  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Antonio Francisco, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  satisfaz  os  demais  requisitos  de  admissibilidade,  dele devendo­se tomar conhecimento.  A  primeira  instância  concluiu  que  a  Interessada  não  contestou  o  primeiro  item da autuação e que contestou parcialmente o segundo, apenas em relação às declarações de  compensação apresentadas em 15 de abril de 2004.  Conforme  esclarecido  no  relatório,  o  recurso  da  Interessada  não  negou  tais  conclusões e conteve­se em alegar haver efetuado pagamento a maior da contribuição.  De  fato,  além  de  alegar  as  compensações,  a  Interessada  acrescentou  haver  efetuado pagamentos a maior que, no total, implicariam num saldo credor e não devedor.  Entretanto,  tais  pagamentos  a  maior  que  não  tenham  sido  objetos  de  declaração  de  compensação  não  podem  ser  considerados  para  dedução  do  valor  apurado,  primeiramente porque se trata de matéria preclusa (não foi alegada na impugnação) e, ademais,  por não  ser  admissível,  em processo  administrativo  fiscal,  a alegação de  compensação como  matéria de defesa.  Melhor esclarecendo, a compensação  tributária é  realizada apenas por meio  de  declaração  de  compensação  e  a  existência  de  eventual  saldo  de  crédito  a  favor  do  contribuinte deve ser objeto de declaração de compensação, que é  incompatível com débitos  impugnados.  As demais alegações de que teria havido erro ou má conduta do contador não  mudam os fatos apurados e a forma de resolvê­los.  Quanto  às  compensações  declaradas,  conforme  esclarecido  pela  primeira  instância, os valores foram excluídos da autuação.  Dessa forma, o acórdão de primeira instância considerou procedentes todas as  alegações validamente apresentadas pela Interessada, que, no recurso, acrescentou outras, que  não podem ser admitidas à vista da preclusão, conforme art. 17 do Decreto no 70.235, de 1972,  com a redação dada pela Lei no 9.532, de 1997.  Fl. 41DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/03/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Processo nº 10650.001249/2004­73  Acórdão n.º 3302­00.825  S3­C3T2  Fl. 254          5 Não há, assim, conteúdo válido no recurso da Interessada.  À vista do exposto, voto por não tomar conhecimento do recurso.    (ASSINADO DIGITALMENTE)  José Antonio Francisco                                Fl. 42DF CARF MF Emitido em 15/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/03/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 09/03/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO

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4736851 #
Numero do processo: 10218.000405/2007-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 IRPJ. OMISSÃO DE RECEITA, DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO COMPROVADOS Caracteriza-se omissão de receita constantes de movimentação financeira, em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprove sua origem, mediante documentação hábil e idônea. LUCRO PRESUMIDO. COEFICIENTE Quando não for possível a identificação da receitas de atividades diversificadas, o coeficiente para apuração do lucro presumido deve ser aquele correspondente à atividade com maior coeficiente estipulado. PIS E COFINS. ALÍQUOTA ZERO. A redução a zero da alíquota do PIS e da COFINS para as receitas decorrentes da venda de gasolina e álcool somente é viável quando comprovada a comercialização desses produtos. MULTA QUALIFICADA E AGRAVADA Além de não ter sido impugnada, não foram trazidas provas que contestassem as provas trazidas pela autoridade lançadora. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA Segundo o artigo 133, I, do CTN, a cessação das atividades com criação de nova empresa no mesmo local, com a mesma atividade e mesmos administradores e controle, configura a sucessão. LANÇAMENTOS DECORRENTES A decisão proferida para o IRPJ no caso de omissão de receitas, aplica-se aos demais tributos pela estreita entre eles.
Numero da decisão: 1202-000.393
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Nereida de Miranda Finamore Horta
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 IRPJ. OMISSÃO DE RECEITA, DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO COMPROVADOS Caracteriza-se omissão de receita constantes de movimentação financeira, em relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprove sua origem, mediante documentação hábil e idônea. LUCRO PRESUMIDO. COEFICIENTE Quando não for possível a identificação da receitas de atividades diversificadas, o coeficiente para apuração do lucro presumido deve ser aquele correspondente à atividade com maior coeficiente estipulado. PIS E COFINS. ALÍQUOTA ZERO. A redução a zero da alíquota do PIS e da COFINS para as receitas decorrentes da venda de gasolina e álcool somente é viável quando comprovada a comercialização desses produtos. MULTA QUALIFICADA E AGRAVADA Além de não ter sido impugnada, não foram trazidas provas que contestassem as provas trazidas pela autoridade lançadora. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA Segundo o artigo 133, I, do CTN, a cessação das atividades com criação de nova empresa no mesmo local, com a mesma atividade e mesmos administradores e controle, configura a sucessão. LANÇAMENTOS DECORRENTES A decisão proferida para o IRPJ no caso de omissão de receitas, aplica-se aos demais tributos pela estreita entre eles.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2079; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C2T2  Fl. 1          1 0  S1­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10218.000405/2007­31  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1202­00.393  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  8 de novembro de 2010  Matéria  IRPJ e reflexos  Recorrente  VILA DA CONCEIÇÃO & CIA LTDA   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2002, 2003  IRPJ.  OMISSÃO  DE  RECEITA,  DEPÓSITOS  BANCÁRIOS  NÃO  COMPROVADOS  ­  Caracteriza­se  omissão  de  receita  constantes  de  movimentação  financeira,  em  relação  aos  quais  o  sujeito  passivo,  regularmente  intimado,  não  comprove  sua  origem, mediante  documentação  hábil e idônea.  LUCRO  PRESUMIDO.  COEFICIENTE  ­  Quando  não  for  possível  a  identificação  da  receitas  de  atividades  diversificadas,  o  coeficiente  para  apuração do lucro presumido deve ser aquele correspondente à atividade com  maior coeficiente estipulado.  PIS E COFINS. ALÍQUOTA ZERO. A redução a zero da alíquota do PIS e  da  COFINS  para  as  receitas  decorrentes  da  venda  de  gasolina  e  álcool  somente é viável quando comprovada a comercialização desses produtos.  MULTA  QUALIFICADA  E  AGRAVADA  ­  Além  de  não  ter  sido  impugnada,  não  foram  trazidas  provas  que  contestassem  as  provas  trazidas  pela autoridade lançadora.   SUCESSÃO TRIBUTÁRIA ­ Segundo o artigo 133,  I, do CTN, a cessação  das atividades com criação de nova empresa no mesmo local, com a mesma  atividade e mesmos administradores e controle, configura a sucessão.  LANÇAMENTOS DECORRENTES  ­ A  decisão  proferida  para  o  IRPJ  no  caso de omissão de receitas, aplica­se aos demais tributos pela estreita entre  eles.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  NEGAR  provimento ao recurso.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO     2 (documento assinado digitalmente)  NELSON LÓSSO FILHO ­ Presidente.   (documento assinado digitalmente)  NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HORTA ­ Relatora.  Participaram da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros: Nelson Lósso Filho,  Carlos  Alberto  Donassolo,  Valéria  Cabral  Géo  Verçoza,  Flávio  Vilela  Campos  Nereida  de  Miranda Finamore Horta e Orlando José Gonçalves Bueno.  a Relatório  Trata­se  de Auto  de  Infração  (fls  4  a  41)  lavrados  em  6  de  julho  de  2007,  contra  a  empresa  VILA  DA  CONCEIÇÃO  &  CIA  LTDA,  relativos  ao  Imposto  de  Renda  Pessoa Jurídica (IRPJ) e  seus  reflexos  ( Contribuição Social  sobre o Lucro Líquido  ­ CSLL,  contribuição ao PIS e COFINS), com aplicação de multa de 150 % e juros com base na taxa  SELIC. O referido Auto tem como fundamento a constatação de omissão de receitas nos anos­ calendários de 2002 e 2003, conforme disposto no Termo de Verificação Fiscal ( fls. 43 a 61).   Na  mesma  data,  também  foi  lavrado,  TERMO  DE  SUJEIÇÃO  PASSIVA  SOLIDÁRIA  (fls  42)  contra  a  empresa  AUTO  POSTO  DISNEY  LTDA,  por  ficar  caracterizada  a  continuidade  à  exploração  da  atividade  por  essa,  que  antes  era  exercida  pela  empresa  fiscalizada,  como  sujeito  passivo  solidário  com  fulcro  no  disposto  no  artigo  133,  inciso I, da Lei n.5172, de 1966 (Código Tributário Nacional).    Do Procedimento de fiscalização e do auto de infração    Foram  realizados  os  lançamentos  abaixo  indicados,  perfazendo um  total  de  R$10.795.781,70:   a) IRPJ — Omissão de Receitas — Receitas não contabilizadas — Multa de  150% ­ Fato Gerador ocorridos nos anos­calendários de 2000 a 2002. Fundamento legal: artigo  24 da Lei nº 9249/96; artigos 249, II, 251, §único, 278, 279, 280, 283 e 288 do RIR/99.  b) CSLL — Omissão de receitas — CSLL sobre receitas omitidas — Multa  de  150%  ­ Fato Gerador  ocorrido  nos  anos­calendários  de  2000  a  2002.  Fundamento Legal:  artigo  2º  e  §1º  da  Lei  nº  7689/88;  artigos  17  e 24  da Lei  nº  9249/1995;  artigo  1º  da  Lei  nº  9316/1996;  artigo 28 da Lei nº 9430/1996;  e  artigo 6º da Medida Provisória nº 1858/1999 e  reedições.  c) Contribuição ao PIS — Omissão de receitas — Falta/insuficiência do PIS  — Multa de 150% ­ Fato Gerador ocorrido no período de novembro de 2000 a novembro de  2002. Fundamento Legal: artigos 1º e 3º da Lei Complementar nº 7/1970; artigo 24, §2º, da Lei  nº 9249/1996; artigo 2º, I, 8º, I e 9º da Lei nº 9715/1998; artigos 2º e 3º da Lei nº 9718/1998 e  alterações posteriores.  d) COFINS — Omissão de receita — Multa de 150% ­ Fato Gerador ocorrido  no período de novembro de 2000 a novembro de 2002. Fundamento Legal:  artigo 1° da Lei  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10218.000405/2007­31  Acórdão n.º 1202­00.393  S1­C2T2  Fl. 2          3 Complementar  n°70/91;  artigos  24,  §2°,  da  Lei  n°  9249/95;  artigos  2°,  3°e  8°  da  Lei  n°  9718/98,  com  as  alterações  da  Medida  Provisória  n°  1807/99  e  sua  s  reedições,  com  as  alterações da Medida Provisória n° 1858/99 e suas reedições.  f) Multa qualificada de 150% e Juros cm base na  taxa SELIC. Fundamento  legal: artigos 44, II, e 61, §3º, da Lei nº 9430/1996.  Em resumo, as infrações apuradas foram as seguintes:   1º)  Depósitos  Bancários  não  contabilizados  ­  em  sua  Declaração  de  Informações  Econômico  Fiscais  da  Pessoa  Jurídica  –  DIPJ,  a  empresa  registrou  um  faturamento  anual  declarado  de  R$  594.708,07,  para  o  ano  calendário  de  2002,  e  de  R$  941.193,30,  para  o  ano  calendário  de  2003,  embora  tenha  apresentado  movimentação  financeira de R$ 23.175.889,15 e R$ 15.877.672,34 para os mesmos, respectivamente.  2º) CSLL, Contribuição ao PIS e COFINS­ foi feito lançamento como reflexo  do IRPJ acima apurado.  Com mais detalhes,  passamos a descrever os  fatos  constantes no Termo de  Verificação Fiscal.   Consoante o referido Termo, o procedimento de fiscalização se iniciou em 26  de  setembro  de  2006  com  o  objetivo  de  verificar  o  cumprimento  das  obrigações  tributárias  referente ao  IRPJ, para os anos­calendários de 2002 e 2003. A interessada atuava com nome  fantasia, à época, “AUTO POSTO FLOR DA MATA”, sendo seu objeto social o comércio a  varejo de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores.   Durante os anos­calendários 2002 e 2003, consoante 2ª Alteração Contratual,  os sócios da empresa eram os Srs. Nélson Carlos Thomas Langer, inscrito no CPF/MF sob o n°  591.751.410­00, e Divino Eterno Moraes Martins, inscrito no CPF/MF sob o n° 246.985.552 ­ 2. Na 3ª Alteração Contratual, realizada em 5 de maio de 2006, os sócios anteriores saíram e  ingressaram  os  Srs.  Irismar  Araújo  Lima,  inscrito  no  CPF/MF  sob  o  n°  575.946.602­00,  e  Valdeci da Conceição,  inscrito no CPF/MF sob o n° 985.921.812­91. Nessa mesma alteração  contratual,  o  objeto  social  passou  a  ser  de  construção  de  edifícios,  sob  o  nome  de  fantasia  "CONSTRUTORA CARAJÁS”.   Na primeira intimação, foram solicitados a entrega dos seguintes documentos  no prazo designado:   ­ Livros Diário e Razão ou Livro Caixa ­ 5 dias úteis;  ­ Livro Registro de Entradas ­ 5 dias úteis;  ­ Livro Registro de Saídas ­ 5 dias úteis;  ­ Contrato/Estatuto Social e suas alterações ­ 5 dias úteis;  ­ Recibos de Entrega das DCTF mensais e DIRF anuais ­5 dias úteis;  ­ Recibos de Entrega das últimas declarações do IRPJ ­ 5 dias úteis;  ­ Livro Registro de Inventário ­ 5 dias úteis;  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO     4 ­ Relação dos 50  (cinqüenta) maiores  fornecedores, constando o número do  documento fiscal, sua data e o respectivo valor da compra ­ 5 dias úteis;  ­  Relação  dos  50  (cinqüenta)  maiores  clientes,  constando  o  número  do  documento fiscal, sua data e o respectivo valor da venda.­ 5 dias úteis;  ­ Extratos bancários das contas de depósito ou de investimento mantidas pela  empresa durante o período fiscalizado ­ 20 dias corridos;  ­  Extratos  bancários  das  contas  poupança mantidas  pela  empresa  durante  o  período fiscalizado ­ 20 dias corridos.  O Termo de Intimação foi enviado via postal e retornou com observação de  “destinatário desconhecido”, motivo pelo qual foi enviada reintimação. A primeira reintimação  foi entregue em 17 de outubro de 2006, no endereço do sócio Sr. Irismar Araújo Lima, a qual  não foi atendida.   Nova intimação foi enviada em 11 de dezembro de 2006 ao mesmo sócio já  intimado, sem qualquer resposta. Com isso, em 28 de fevereiro de 2007, foi feita diligência no  local da empresa e na casa dos sócios, no intuito de fazer a intimação pessoalmente, através de  Termo de Cientificação, Constatação e Reintimação.  Primeiramente, buscou­se o sócio da empresa Sr. Valdeci da Conceição, com  endereço, de acordo com os cadastros da Secretaria da Receita Federal, no Hotel Hiper Posto.  No local, foram informados que o sócio não estava e também não constava o seu nome no livro  de registros do hotel (fls 45).  Em  seguida,  foram  ao  estabelecimento  da  empresa,  onde  não  encontraram  nem  o  sócio  ou  o  gerente  responsável  pelo  posto  denominado  "POSTO  DISNEY"  (único  existente na cidade de Sapucaia e que funciona no mesmo endereço da fiscalizada). No local  foram informados que o AUTO POSTO FLOR DA MATA não existia.  Foram,  assim,  ao  endereço  do  sócio  Sr.  Irismar  Araújo  Lima,  inscrito  no  CPF/MF sob o n°575.946.602­00, em Xinguara/PA. Encontraram os pais do sócio, a Sra. Nilza  Araújo  Lima  e  o  Sr.  Silvério  Fernandes  Lima,  que  informaram  que  o  filho  não  estava.  Informaram também que o filho não era sócio de nenhum posto ou empresa, e que o ex­patrão  do  filho,  conhecido  como  “Xuxa”,  havia  ido  na  casa  deles  atrás  do  filho. Nos  autos  consta  fotografia da casa deles (fls. 46).  Como próximo passo, foram em busca do Sr. Divino Eterno Moraes Martins,  sócio anterior da empresa sob fiscalização, não obtiveram informação do local onde poderia ser  encontrado.  Foram  em  busca  também  do  Sr.  “Xuxa”,  quem  foi  encontrado  e  os  atendeu,  informando que o seu nome era Sr. Daniel Jacob Thomas langer, inscrito no CPF/MF sob o n°  388.094600­06, e era irmão, Sr. Nélson Carlos Thomas Langer, quem poderia ser encontrado  no “AUTO POSTO DISNEY”. Retornaram, assim, ao endereço inicial, onde encontraram o Sr.  Nélson Carlos Thomas Langer,  quem se  apresentou como dono do posto  e confirmou que  o  atual  AUTO  POSTO  DISNEY  é  o  antigo  "AUTO  POSTO  FLOR  DA  MATA",  nome  de  fantasia da empresa sob fiscalização. Sr. Nélson informou que houve um incêndio e  todos os  livros  e  documentos  foram  queimados.  A  fiscalização,  então,  esclareceu  que  ele  deveria  apresentar resposta à intimação juntando Boletim de Ocorrência.  Em  9  de março  de  2007,  o  sócio  da  empresa,  Sr.  Irismar  Araújo  Lima  se  dirigiu  a  esta  Delegacia  da  Receita  Federal  em  Marabá/PA,  quando  entregou  Boletim  de  Ocorrência  Policial,  datado  de  7  de  março  de  2007,  comprovando  o  furto  dos  livros  e  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10218.000405/2007­31  Acórdão n.º 1202­00.393  S1­C2T2  Fl. 3          5 documentos. Nessa mesma ocasião,  tomou­se  por Termo declarações  prestadas  pelo mesmo,  conforme trechos a seguir transcritos:  "Que  trabalhou muito  tempo  para  o  Sr.  “Xuxa”, Daniel  Jacob  Thomas  Langer,  o  qual  o  chama  de  Xorró  como  frentista,  e  ganhava  R$  450,00,  tendo  recebido  as  verbas  rescisórias,  em  1994, no valor de R$ 35.000,00;   Que  nunca  possuiu  conta  em  bancos; que  ficou afastado muito  tempo  e  se  juntou  com  um  amigo,  “Júnior”,  para  comprar  o  Posto do Sr. Nélson Carlos Thomas Langer (Auto Posto Flor da  Mata) em maio de 2005 (...);  Que o Posto de Combustíveis foi comprado por R$ 50.000,00;   Que  o  Sr  IRISMAR  pagou  R$  25.000,00  e  o  Sr.  Júnior  pagou  R$10.000,00 e parcelou os R$15.000,00 restantes;   Que  pagou  com  o  cheque  que  tinha  recebido  do  Sr.  Xuxa  no  valor  de  R$  35.000,00  e  que  Júnior  lhe  pagou  o  valor  de  R$  10.000,00 de diferença em dinheiro; (..)   Que o posto sempre foi Texaco;   Que o combustível para comercialização era comprado na conta  do  Posto  Vale  Verde  de  Tucumã,  não  possuindo  a  empresa  negociação direta com a Texaco; (...)  Que,  após,  a  empresa  estava  falida  e  teve  que  revender  a  empresa  por  R$  60.000,00  de  volta  para  o  Sr  Nélson  Carlos  Thomas Langer;   Que,  apesar  de  ter  vendido  por  R$  60.000,00,  não  recebeu  o  dinheiro,  pois  a  empresa  estava  falida  e  o  dinheiro  ficou  para  pagar os débitos;   Que,  em  2006,  ofereceu  de  volta  para  o  Sr.  Nélson  porque  os  negócios não iam bem;  Que,  apesar  de  ter  noticiado  a  retrovenda do  posto  para  o  Sr.  Nelson,  o  declarante  informa  que  ainda  não  formalizou  tal  evento  na  Junta  Comercial,  mas  que  lá  assinou  o  contrato  de  compra e venda em 2006. mas não lembra o mês;  Que em 2003, quem cuidava do Posto era o Sr Nélson;   Que quando esteve a frente da empresa nunca assinou cheques;  (...)  Que não sabia que a empresa possuía conta no Bradesco no ano  de 2005;   Que não sabia que a empresa tinha movimentado, em 2005, ano  que  assumiu  a  mesma,  aproximadamente  R$1.000.000,00  (um  milhão de reais);  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO     6  Que não assinou procuração nenhuma para alguém movimentar  as contas bancárias; (.)  Que não  imaginava que a empresa  tinha problemas na Receita  quando comprou o Posto;   Que ontem quando estava vindo trazer os documentos fiscais da  empresa,  saiu  do  carro,  deixando  os  documentos  da mesma  e,  quando  retornou  os  documentos  não  mais  se  encontravam  no  carro, haviam sido roubados;   Que  se  dirigiu  a Delegacia  de Policia Civil  em Xinguara  para  fazer um Boletim de Ocorrência, informando que foi levada uma  pasta contendo vários documentos, como blocos de notas fiscais,  livros  fiscais  de  entrada  e  saía  de  mercadorias  pertencentes  à  empresa V DA CONCEIÇÃO E CIA. LTDA.;   Que reafirma que está desempregado, procurando qualquer tipo  de serviço, inclusive serviço pesado “braçal”.   Sr. Irismar afirmou também que não sabia onde o outro sócio, Sr. Valdeci da  Conceição, poderia ser encontrado.   Em relação ao Sr. Valdeci da Conceição, a fiscalização constatou que obteve  inscrição no CPF/MF no ano em que ingressou na empresa sob fiscalização e nunca apresentou  nenhuma  declaração  de  imposto  de  renda,  embora  estivesse  obrigado.  Tais  fatos  deram  a  entender à fiscalização que o sócio sequer existia, apenas teve sua documentação forjada para  que seu ingresso na empresa fiscalizada pudesse ser efetivado.  Por  todo  o  exposto,  foi  emitida  a  RMF —  Requisição  de  Movimentação  Financeira para obter os extratos bancários que foram solicitados e não foram entregues.   Em 10 de abril de 2007, foi emitido e enviado novo Termo de Intimação, o  qual  foi  devolvido,  novamente,  em  19  de  abril  de  2007,  foi  reemitido  e  enviado  ao AUTO  POSTO DISNEY. O Termo solicitava que fosse comprovada a origem dos valores creditados  em sua(s) conta(s) corrente(s), os quais foram obtidos junto às instituições financeiras.   No  entanto,  em  18  de  abril  de  2007,  o  Sr.  Nélson  Carlos  Thomas  Langer  compareceu a esta DRF/Marabá para prestar alguns esclarecimentos a esta fiscalização. Assim,  foi emitido MPF — Extensivo em seu nome.   Abaixo transcrevo seus esclarecimentos:  "Que efetivamente  vendeu o posto de combustíveis  "Auto Posto  Flor  da Mata"  para  o  Sr.  IRISMAR  ARAÚJO  LIMA,  mas  não  lembra  a  data  da  venda  nem  o  valor,  que  teria  sido  por  "cinqüenta e poucos mil reais";   Que  comprou  de  volta  o  posto  de  combustíveis  (apenas  as  bombas), pois não havia estoque de combustíveis;   Que não lembra a data da compra;  Que,  quanto  às  datas,  prefere  consultar  seus  documentos  para  averiguar quando foi a venda do posto ao Sr. IRISMAR ARAÚJO  LIMA e quando comprou de volta o ativo da empresa;   Que o imóvel é alugado, mas não sabe quem é o proprietário;   Fl. 6DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10218.000405/2007­31  Acórdão n.º 1202­00.393  S1­C2T2  Fl. 4          7 Que  precisa  localizar  o  contrato  para  poder  nos  informar  o  proprietário do imóvel em que se situa o posto de combustíveis;   Que  no  local  em que  funcionava o  posto  de  combustíveis,  hoje  funciona o Auto Posto Disney, que atua no mesmo local em que  atuava o Posto Flor da Mata;  Que abriu a empresa Auto Posto Disney Ltda. — ME, no ano de  2002, mas apenas começou a funcionar quando o Posto Flor da  Mata já estava parado;  Que  não  existe  nenhuma  construtora  funcionando  no  local  do  posto;  Questionado  quanto  à  movimentação  financeira  constante  em  nossos sistemas, no valor de, aproximadamente R$ 23.700.00,00  e  R$  15.000.000,00,  respectivamente,  para  os  anos  de  2002  e  2003,  disse  que  não  sabia  informar  o  movimento  do  posto  à  época;   Que,  mesmo  tendo  circulado  esse  montante  em  sua  conta  à  época,  hoje  não  mais  possui  dinheiro  para  pagar  qualquer  débito, pois não possui capacidade econômica;   Perguntado se em alguma época teria comprado combustíveis do  Posto Vale Verde, informou que não.”  Sr.  Nélson  também  recebeu  intimação  solicitando:  cópia  do  contrato  de  locação  do  imóvel  em  que  se  situa  o  AUTO  POSTO  DISNEY  LTDA.  —  ME,  cópia  do  contrato  social  de  alteração  em  que  ficou  consignada  sua  saída  da  empresa  V.  DA  CONCEIÇÃO  LTDA.,  cópia  dos  recibos  de  pagamento  pelo  valor  recebido  pela  venda  da  pessoa  jurídica  objeto  do  presente  trabalho  e  dos  recibos  pela  compra  de  seu  ativo. Embora  tenha sido intimado por diversas vezes, o Sr. Nélson nunca atendeu a nenhuma das intimações,  motivo  pelo  qual  foram  lavradas  contra  ele  multas  em  decorrência  do  descumprimento  das  intimações.  Em  18  de  abril  de  2007,  concomitantemente  à  intimação  do  sócio,  foi  enviado ofício à  JUCEPA para que esta  remetesse cópia do contrato  social de constituição e  alterações  contratuais  empresa  fiscalizada.  Tais  cópias  foram  entregues  em  15  de  maio  de  2007.  Foram  também  remetidos  ofícios  aos DETRANs dos Estados  de Goiás, Mato Grosso,  Pará e Paraná e ao Cartório do Ofício Único de Xingüará com objetivo de fazer o arrolamento  de bens em face do valor do lançamento.  Novamente,  foi  enviado  à  empresa  novo  Termo  de  Intimação  para  comprovação  das  origens  dos  valores  creditados  em  suas  contas  bancárias,  o  qual  não  foi  recebido  e  constou  que  o  "DESTINATÁRIO  DESCONHECIDO".  Foi  também  afixado  no  período de 30 de maio a 14 de junho de 2007, o EDITAL n° 04/2007, intimando o contribuinte  para,  em  20  dias  corridos,  justificar  a  origem  dos  valores  creditados  em  sua(s)  conta(s)  corrente(s).  Da Responsabilidade pelo crédito tributário  Entendeu  a  fiscalização  que  o  sócio  da  empresa  AUTO  POSTO DISNEY  LTDA. — ME  é  o  Sr.  Nélson  Carlos  Thomas  Langer  que,  ao  transferir  a  propriedade  da  empresa  V.  DA  CONCEIÇÃO  E  CIA.  LTDA.  para  o  Sr.  Irismar  Araújo  Lima,  deixou  a  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO     8 empresa  sob  fiscalização  permanecer  no  mesmo  endereço  onde  funciona  o  AUTO  POSTO  DISNEY, e com o mesmo objeto social.  O  Sr.  Nélson  é  sócio  do  posto  de  combustíveis  que  deu  continuidade  a  exploração  da  atividade  antes  exercida  pela  empresa  fiscalizada.  Além  disso,  o  Sr.  Irismar,  sócio atual da fiscalizada, disse que havia vendido o posto de volta ao Sr. Nélson.   O  próprio  Sr.  Nélson  confirmou  que  havia  comprado  de  volta,  bem  como  confirmou ainda que constituiu  as  empresas de postos de  combustíveis bem antes,  em 2002,  quando  ainda  encontrava­se  como  seu  sócio,  isto  é,  nos  anos­calendários  de  2002  e  2003,  quando  funcionava  no  mesmo  endereço  os  dois  postos  de  combustíveis,  o  AUTO  POSTO  DISNEY LTDA. e a fiscalizada, à época chamada de AUTO POSTO FLOR DA MATA. . É  óbvio  que  a  empresa  sob  fiscalização  nunca  deixou  de  ser  do  Sr.Nélson  e  esses  fatos  demonstram claros indícios de fraude.  O  Sr.  Irismar  Araújo  Lima  sempre  apresentou  Declaração  de  Isento,  com  exceção  do  ano­calendário  de  2005.  Ocasião  em  que  declarou  ser  sócio  da  empresa  ora  fiscalizada, com ocupação principal de "Dirigente, Presidente e Diretor de empresa industrial  comercial ou prestadora de serviços", com rendimentos de R$ 17.000,00, sem qualquer menção  de  existência  de  bens  em  seu  nome. Ou  seja,  em  31/12/2005,  não  era  quotista  de  nenhuma  empresa e, também, não possuía capacidade econômica para comprar uma empresa, em 24 de  julho de 2006, por R$50mil ou R$25mil.   Pelo  exposto,  restou  esclarecido  que,  de  acordo  com  o  artigo  133,  I,  do  Código  Tributário  Nacional  ­  CTN,  a  sucessão  de  uma  empresa  por  outra,  em  face  da  transferência de negócios e manutenção desses negócios no mesmo endereço. A empresa sob  fiscalização cessou suas atividades, como confirmado pela entrega das Declarações de Imposto  de  Renda  como  empresa  inativa,  assim,  deve  a  sucessora  responder  integralmente  pelos  tributos devidos até a data do ato.  No próprio Termo,  transcreveu ementas do  julgamento do Egrégio Superior  Tribunal de Justiça:  "TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL.  EMBARGOS  A  EXECUÇÃO  FISCAL.  ALIENAÇÃO  DE  FUNDO  DE  COMÉRCIO.  RESPONSABILIDADE  TRIBUTÁRIA  DA  EMPRESA SUCESSORA.  ART. 133, I, DO CTN.  1­  O  art.  133.  I,  do  CTN  responsabiliza  integralmente  o  adquirente  do  fundo  de  comércio  pelos  débitos  tributários  contraídos  pela  empresa  até  a  data  da  sucessão,  quando  o  alienante  cessar  a  exploracão  do  comércio,  indústria  ou  atividade.  II ­ Comprovada a alienação do fundo de comércio, a execução  deverá ser dirigida primeiramente ao sucessor deste.  III­ Recurso especial improvido."   (REsp  7060161RS;  RECURSO  ESPECIAL  2004/0167738­6,  Relator  Ministro  FRANCISCO  FALCÃO,  T1  ­  PRIMEIRA  TURMA, Julgamento 26/04/2005, Data da Publicação/Fonte DJ  06.06.2005 p. 214).  Fl. 8DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10218.000405/2007­31  Acórdão n.º 1202­00.393  S1­C2T2  Fl. 5          9 "DIREITO  TRIBUTARIO.  DÉBITOS  DE  ICM.  SUCESSÃO  DISSIMULADA  DE  EMPRESAS,  SUSCETÍVEL  DE  SER  DEMONSTRADA POR MEIO DE INDÍCIOS E PRESUNÇÕES.  RESPONSABILIDADE  DA  SUCESSORA.  ART  133  DO  CÓDIGO  TRIBUTÁRIO  NACIONAL.  CASO  EM  QUE  O  V.  ACORDÃO  IMPUGNADO  EVIDENCIOU  CIRCUNSTÂNCIAS  SUFICIENTES  PARA  AUTORIZAREM  A  PRESUNÇÃO  DE  QUE  HOUVE,  EFETIVAMENTE,  A  ALEGADA  TRANSFERÊNCIA  DO  ESTABELECIMENTO  COMERCIAL.  ERRO DE  VALORAÇÃO  DA  PROVA,  QUE  REDUNDOU EM  NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO DISPOSITIVO LEGAL ACIMA  CITADO. RECURSO PROVIDO."   (REsp  38281SP;  RECURSO  ESPECIAL  1990/0006183­0,  Relator MIN. ILMAR GALVÃO, T2 ­ SEGUNDA TURMA, Data  do  Julgamento  29/08/1990,  Data  da  Publicação/Fonte  DJ  22.10.1990 p. 11657)  Esclareceu  que  a  última  ementa,  de  Relatoria  do  Exmo.  Ministro  Ilmar  Galvão, demonstrou, claramente, situação semelhante a que ocorre nos presentes autos. Veja­se  transcrito trecho do Voto:  "Para  considerar  não  caracterizada  a  sucessão  de  empresas,  fundou­se  o  r.  acórdão  recorrido,  essencialmente,  no  entendimento de que:  "O fundo de comércio não pode ser caracterizado apenas pelos  elementos  corpóreos,  indicados  pelo  Fisco.  No  tocante  aos  outros  elementos,  os  incorpóreos,  não  ficou  demonstrada  sua  integração à Premotor. O fato de a Premotor estar instalada no  mesmo endereço onde atuava a Prever, além de circunstancial,  pouco significa".  E mais:  "O  documento  de  fl.  210,  expedido  pela  concessionária,  esclarece que não houve a transferéncia de concessão da Prevel  para  a  Premotor  uma  vez  que  a  primeira  solicitou  o  cancelamento do contrato de concessão de vendas,  tratando­se,  portanto, a Premotor, de nova concessão".  Esses fatos, todavia, são Insuficientes para elidir a presunção de  sucessão.   Na  verdade,  soa  demasiadamente  Inusitado,  para  ser  aceito  como  verdade,  que  uma  empresa  detentora  de  cobiçada  concessão  de  revenda  de  veículos  e  pecas  de  reposicão  de  afamada marca, em região das mais prósperas do País, houvesse  decidido,  sem  mais  nem  menos,  encerrar  suas  atividades,  mediante  simples  renúncia  à  preciosa  concessão,  seguida  da  restituição, pura e simples, do Imóvel até então ocupado, após a  venda das  Instalações,  equipamentos  e  estoques a  empresas do  mesmo ramo, Que os manteve no local. E que, instantaneamente,  nova  empresa  ­  Justamente  interligada  à  adquirente  dos  mencionados  bens  ­  houvesse  sido  organizada  e  contemplada  Fl. 9DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO     10 com nova concessão, da mesma espécie,  passando a operar no  mesmo  endereço  e  a  utilizar  o  mesmo  Instrumental  que  fora  alienado  pela  primeira.  Trata­se  de  circunstâncias  suficientes  para uma convicção não apenas de que houve transferéncia dos  negócios,  mas  também  de  que  a  dissimulação  se  deu  com  o  propósito de afastar a responsabilidade pelos débitos fiscais da  sucedida. Não se pode esquecer que, nas condições descritas, a  prova  da  fraude  dificilmente  poderia  ser  feita  por  meio  da  exibição  do  instrumento  de  cessão,  ou  outro  equivalente,razão  pela  qual  pode  ela  assentar­se  em  indícios  e  presunções  (WASHINGTON DE BARROS MONTE1RO, In Curso de Direito  Civil,  1°  vot,  ed.  Saraiva,  1977,  pág.  210),  que,  no  caso,  são  preciosos,  graves  e  concordantes.  Está­se,  pois,  desenganadamente,  diante  de  erro  de  valoração  da  prova,  que  resultou  em  ofensa  ao  dispositivo  legal  invocado  pela  Recorrente.  Assim  sendo  meu  voto  é  no  sentido  de  dar  provimento ao recurso." (grifos nossos)  Resta,  portanto,  demonstrado  que não  houve  apenas  a ocupação  do mesmo  lugar  para  atuação  no  mesmo  ramo  de  atividade,  o  que  ocorre  no  presente  caso,  mas  simplesmente  a  continuidade  da  atividade  antes  exercida  no  mesmo  local  e,  inclusive,pelo  mesmo sócio, o Sr. Nélson Carlos Thomas Langer. Mesmo que para tal continuidade não exista  um  contrato  particular  firmado  entre  as  partes  (a  fiscalizada  e  o  AUTO  POSTO  DISNEY  LTDA. — ME)  e  mesmo  que  tenha  havido  a  constituição  de  uma  nova  empresa,  livre  de  qualquer eventual passivo tributário.    Do agravamento da multa de 75% para 225%    No caso  em comento,  constata­se que não houve atendimento da  intimação  por parte do  contribuinte. Não  foram  respondidos nenhum dos Termos  de Fiscalização, nem  mesmo  o  que  solicitou  a  origem  dos  valores  creditados  em  sua(s)  conta(s)  corrente(s).  Ademais,  há  indícios  de  fraude  por  parte  da  fiscalizada,  pois  a  empresa  foi  "vendida"  a  terceiros,  sem  que  os  mesmos  tivessem  capacidade  econômica,  e  também  constou  como  inativa, passando o efetivo dono a operar sob uma nova razão social a mesma atividade e no  mesmo local.  Tal  fato demonstra o claro  intuito de  fraudar o  fisco e objetivo de afastar a  responsabilidade por débitos fiscais. Assim,é cabível a aplicação da multa prevista no inciso II  do artigo 44, § 2°, da Lei n° 9.430/96.  Da alíquota do imposto aplicada  Nas  declarações  apresentadas,  DIPJs  e  DCTFs,  constata­se  que  a  mesma  apresentou  receita  bruta,  tanto  no  ano­calendário  de  2002  quanto  no  de  2003,  sujeita  ao  percentual  de  1,6%,  que  corresponde  ao  percentual  aplicável  sobre  a  receita  bruta  trimestral  auferida  na  revenda  para  consumo  de  combustível  derivado  de  petróleo,  álcool  etílico  carburante e gás natural,  sem qualquer menção, contudo, a  receitas decorrentes de vendas de  lubrificantes.  Todavia,  foi  feita  circularização  e  a  resposta  de  todos  os  contribuintes  intimados  através  de MPF's  Extensivos  foi  que,  para  os  anos  de  2002  e  2003,  não  foi  feita  nenhuma  venda  de  combustíveis  à  fiscalizada.  Sr.  Irismar  confirmou  isso  em  depoimento.  Assim,  como  não  houve  confirmação  de  compras  de  combustíveis  pela  fiscalizada  para  Fl. 10DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10218.000405/2007­31  Acórdão n.º 1202­00.393  S1­C2T2  Fl. 6          11 comercialização em seu estabelecimento, não há como identificar as receitas oriundas de venda  de combustíveis para aplicação do percentual de 1,6% sobre a receita bruta.   Quanto  à  contribuição  ao  PIS  e  à  COFINS  incidentes  sobre  a  venda  de  combustíveis derivados de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural, desde a edição da  Lei n° 9.718/98, não mais  incidem tais contribuições sobre postos de combustíveis, comércio  varejista de combustíveis. No entanto, em análise das DIPJs referentes aos anos calendários de  2002 e 2003, constata­se que, embora tenha sido informado que a totalidade das receitas seria  de  venda  de  combustíveis,  foi  informado  também  débitos  das  contribuições  ao  PIS  e  à  COFINS,  as  quais  apenas  seriam  devidas  em  caso  de  venda  de  óleo  lubrificante.  Isso  demonstra incongruência nas informações prestadas na própria DIPJ.   Com  base  na  omissão  verificada  por  conta  da  existência  de  depósitos  bancários de origem não comprovada, foi aplicada o percentual de 8,0% em estrita observância  do disposto no art. 24 da Lei n° 9.249/95, transcrito no artigo 537 do RIR/99.  Da Impugnação  Foram  apresentadas  impugnações  tanto  da  empresa  fiscalizada  quanto  do  AUTO POSTO DISNEY, sujeito passivo solidário, ambas de igual teor ( fls. 324 a 342,)   As impugnantes:   a) em relação à omissão de receitas:   1)  solicitam  o  benefício  do  artigo  172,  II  do Código  Tributário Nacional  ­  CTN  porque  a  sua  escrituração  não  estava  sendo  detidamente  elaborada  e  por  isso  apurou  valores a menor que o declarado;  2)  citam  o  disposto  no  artigo  112  do  CTN  quanto  à  interpretação  da  legislação de forma mais favorável à contribuinte;   3) entenderam que a fiscalização deveria exaurir todos os meios que dispunha  para apurar o crédito tributário, com base no Princípio da Legalidade;  4)  alegam  que  atuavam  no  ramo  de  combustíveis  e  lubrificantes,  fato  que  impossibilita a cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos do disposto no artigo  42 da MP nº' 2.158/ 2001;  b) em relação a livros e documentos:   1)  alegam que  deixaram de  apresentá­los  por  conta  do  furto,  registrado  em  boletim de ocorrência policial;   2) esclarecem que o entendimento do Tribunal Regional Federal da Região é  de que descabe o arbitramento no caso de destruição de livros e documentos  c) em relação ao coeficiente do Lucro presumido:  1) citam que o coeficiente do lucro presumido da impugnante é de 1,6% por  exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, e, não , de 8%.  Fl. 11DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO     12 2)  ressaltam  que  os  documentos  referentes  à  carta­frete  e  ao  cheque­troco  foram roubados, mas os valores correspondentes não podem ser incluídos na base de cálculo da  CSLL, porque nem todos os valores depositados na conta­corrente da impugnante representam  receitas.  A DRJ  julgou  procedente  o Auto  de  Infração,  concluindo  em  seu Acórdão  que:  ­ em relação à OMISSÃO DE RECEITAS:   a)  o  artigo  172,  II,  do  CTN,  trata  da  remissão  que  é  estipulada  em  lei;  portanto, o assunto é de atribuição do Congresso Nacional, não podendo ser discutido na esfera  administrativa.  b) o artigo 112, caput, do CTN, refere­se à  interpretação da  lei  tributária, o  assunto não está em discussão no presente lançamento de ofício, carecendo de objeto, portanto.  c)  quanto  ao  fato  de  que  a  fiscalização  deveria  exaurir  todos  os  meios  disponíveis  para  a  materialização  do  lançamento  de  ofício,  a  impugnante  foi  intimada  a  apresentar livros e documentos fiscais, bem como a comprovar os depósitos bancários, o que  não fez. As  intimações da fiscalização foram infrutíferas porque a impugnante, em momento  algum, atendeu­as. Assim, rejeita o argumento de que a fiscalização não procurou por todos os  meios a apuração da base tributável.  ­ Contribuição ao PIS E COFINS:  a) alega que é isenta da contribuição ao PIS e da COFINS por comercializar  combustíveis  e  lubrificantes. Mas  não  apresentou  os  livros  e  documentos  fiscal,  e  as  receita  apuradas foram através de depósitos bancários cujas origens não foram comprovadas. Como o  processo  trata  de  receita  omitida  e  não  foram  apresentados  os  livros  e  documentos  fiscais  e  contábeis, não há como aferir se as receitas correspondem à venda de gasolina e álcool.  b) os possíveis fornecedores da impugnante foram intimados e nenhum deles  confirmou  a  venda  de  combustível  para  a  impugnante  nos  anos­calendário  de  2002  e  2003  (fl.57).  ­ em relação aos LIVROS E DOCUMENTOS:  a)não foram apresentados, por caso fortuito, como registrado em boletim de  ocorrência  policial.  Entretanto,  pelos  fatos  apresentados:  (i)  no  decorrer  da  fiscalização,  informou que os livros e documentos não existiam; (ii) após, que houve um incêndio; e , (iii)  por último, que houve um furto para o qual lavrou­se um boletim de ocorrência datado de 7 de  março de 2007, após a intimação para apresentação deles.  Assim sendo, nada descarta o arbitramento do lucro.  ­ Coeficiente do Lucro Presumido:  a)  como  já  foi  abordado  nos  parágrafos  precedentes,  não  foi  possível  a  identificação da origem das receitas que serviram de base para a apuração do lucro presumido.  Não se confirmou que as receitas eram decorrentes da venda de combustíveis, pois os possíveis  fornecedores  informaram  que  não  venderam  combustíveis  para  a  impugnante  nos  anos­ calendários  de  2002  e  2003. Desse modo,  aplicou­se  o  coeficiente  de  8%  ,  parágrafo  1°  do  artigo 24 da Lei n°9.249, de 1995.  Fl. 12DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10218.000405/2007­31  Acórdão n.º 1202­00.393  S1­C2T2  Fl. 7          13 b) quanto ao fato dos depósitos não se corresponderem à receita tributável, a  impugnante dispõe sobre a carta­frete e cheque­troco que não representariam receita tributável  em sua totalidade. Para tanto, foi utilizado o coeficiente de 8%.  ­ Multa de ofício e juros calculados com base na taxa SELIC  a) a interessada não apresentou argumentos específicos contra a qualificação  e  o  agravamento  da  multa  de  ofício,  bem  como  em  relação  aos  juros,  razão  pela  qual  os  assuntos não foram apreciados.   Cientificada da decisão em 9 de novembro de 2007, a interessada apresentou  o Recurso Voluntário em 5 de dezembro do mesmo ano.   No Recurso Voluntário argumentou o seguinte:  ­ DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL AO CONFISCO –  nos  termos  dos  artigos  145,  §1º,  e  150  e  incisos,  da  Constituição  Federal,  o  arbitramento  do  lucro  é  um  confisco do patrimônio das  interessadas. Se prevalecer o  arbitramento,  toda  a  renda auferida  durante sua existência estará sendo extraída das interessadas.   ­ IMPOSTO DE RENDA­ a utilização do coeficiente de 8% não é aplicável à  atividade  da  empresa  –  comércio  varejista  de  combustíveis  e  lubrificantes  para  veículos  automotores, cujo coeficiente é de 1,6%. Pede, portanto, o cancelamento do auto de infração  por utilizar coeficiente incorreto.  ­ MULTA AGRAVADA E QUALIFICADA – como ocorreu o caso fortuito,  a  interessada  não  tinha  como  apresentar  escrituração  comercial  ou  contábil,  e  isso  não  foi  levado em conta. Pede, portanto, que seja revista a multa de 225% e também a base de cálculo  da CSLL.  ­ DA COBRANÇA INDEVIDA DE CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS – nos  termos  do  artigo  42  da Medida  Provisória  nº  2158­35/2001,  as  receitas  da  atividade  da  empresa estão sujeitas à alíquota zero.  Ao final, acrescentou que, no periodo sob fiscalização, a empresa estava sob  a administração de Sr. Daniel Jacob Thomas Langer, dessa maneira a ausência de pagamentos  de tributos e principalmente a completa movimentação bancária, são de total responsabilidade  do mesmo, o que torna isento o Sr Nélson Carlos Thomas Langer.  É o relatório.      Voto             Conselheira Nereida de Miranda Finamore Horta  O  recurso  voluntário  foi  apresentado  tempestivamente  e  reúne  os  pressupostos de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido.   Fl. 13DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO     14 Foi  lavrado  Auto  de  Infração  contra  a  empresa  Vila  da  Conceição  &  Cia.  Ltda e, também, Termo de Sujeição Passiva Solidária à empresa Auto Posto Disney Ltda.   As  matérias  em  litígio  dizem  respeito  à  omissão  de  receitas  pela  não  comprovação  dos  depósitos  efetuados  nas  contas  bancárias  da  interessada,  ao  coeficiente  utilizado  para o  cálculo  dos  tributos,  e  à  tributação  pela  contribuição  ao  PIS  e COFINS  das  receitas das atividades da empresa.   O  procedimento  de  fiscalização  teve  início  em  26  de  setembro  de  2006,  finalizando com a lavratura do Auto de Infração em julho de 2007. Durante toda a fiscalização,  a interessada e também os seus sócios foram intimados e reintimados a apresentar seus extratos  bancários,  o  que  não  foi  feito,  motivo  pelo  qual  os  mesmos  (extratos)  foram  solicitados  às  instituições financeiras correspondentes.  A autoridade fiscalizadora, com os extratos bancários em mãos, intimou e  reintimou a empresa e os seus sócios, dirigentes ou administradores, para prestar  esclarecimentos, suportados em documentação hábil e idônea, relativos aos depósitos bancários  indicados e a interessada, nada respondeu ou mesmo nada fez. Diante desses resumidos fatos  foi lavrado o auto de infração sob análise.  Primeiramente, mister esclarecer que, em relação à vedação constitucional ao  confisco,  segundo  os  artigos  145,  §1º,  e  150  e  incisos,  da  Constituição  Federal,  não  cabe  pronunciamento  deste  colegiado,  haja  vista  que  esta  matéria  já  foi  objeto  de  aplicação  de  súmula do CARF, conforme abaixo, in verbis:  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  Da omissão de receitas  Pelos fatos, a recorrente e os responsáveis foram intimados a dar explicação e  não aproveitaram a oportunidade para explicar as diferenças, nem mesmo na  impugnação ou  Recurso Voluntário. Durante todo o processo de fiscalização, somente foi entregue um Boletim  de Ocorrência,  datado  de  7  de março  de  2007,  registrando o  furto  dos  livros  e  documentos.  Ressalte­se que foi entregue após o recebimento da intimação para entregá­los.   A  movimentação  financeira  da  empresa  obtida  junto  às  instituições  financeiras foi, no ano de 2002, de R$ 23.715.889,15, e, no ano de 2003, de R$ 15.877.672,34,  enquanto  a  recorrente  registrou  em  sua DIPJ,  um  faturamento  anual  de R$ 593.708,07  e R$  921.460,65, respectivamente, para os mesmos anos­calendários de 2002 e 2003.   Os montantes são muito discrepantes e a autoridade lançadora  tem que agir  em frente a tamanha discrepância. Embasada pelo artigo 24 da Lei nº 9249/1995, in verbis:  “Art.  24.  Verificada  a  omissão  de  receita,  a  autoridade  tributária  determinará  o  valor  do  imposto  e  do  adicional  a  serem  lançados  de  acordo  com  o  regime  de  tributação  a  que  estiver  submetida  a  pessoa  jurídica  no  período­base  a  que  corresponder a omissão.   §  1º  No  caso  de  pessoa  jurídica  com  atividades  diversificadas  tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, não sendo  possível  a  identificação  da  atividade  a  que  se  refere  a  receita  omitida,  esta  será  adicionada  àquela  a  que  corresponder  o  percentual mais elevado.   Fl. 14DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10218.000405/2007­31  Acórdão n.º 1202­00.393  S1­C2T2  Fl. 8          15 §  2º  O  valor  da  receita  omitida  será  considerado  na  determinação  da  base  de  cálculo  para  o  lançamento  da  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido  ­  CSLL,  da  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep e das contribuições  previdenciárias incidentes sobre a receita.” (grifos nossos)  A autoridade lançadora, assim, deixou evidenciada a omissão de receita, com  base nas discrepâncias encontradas e a não explicação por parte da recorrente, e apurou o valor  dos  tributos  com  base  no  regime  do  lucro  presumido,  nos  termos  do  disposto  no  artigo  24  acima  transcrito  e  grifado.  A  diferença  dos  valores  movimentados  e  a  não  apresentação  de  qualquer documentação comprovando a origem dos depósitos, indicam à autoridade fiscal que  há omissão de receitas, portanto, agiu corretamente no lançamento, bem como a DRJ, na sua  decisão.   Do coeficiente do lucro presumido  A  interessada  questiona  que  o  coeficiente  utilizado  deveria  ser  de  1,6%  e,  não, de 8%. Ora, a fiscalização tentou comprovar a real atividade da empresa se era de fato de  comércio  varejista de  lubrificantes  e  combustível  para  veículos  automotores,  solicitou  várias  vezes  a  escrituração  comercial  da  empresa  e  não  houve  resposta.  Sem  a  mesma,  não  pode  comprovar.   Também  circularizou  os  possíveis  fornecedores  da  região,  enviando  intimação  para  que  respondessem  o  montante  fornecido,  mas  a  resposta  foi  negativa,  confirmando  que  nada  forneceram.  Dessa  forma,  a  autoridade  fiscalizadora  não  tem  como  fundamentar  o  cálculo  com  base  no  coeficiente  de  1,6%,  bem  como  a  alíquota  zero  para  as  contribuições ao PIS e COFINS.   Ademais,  a  recorrente não  apresentou,  nem em  sua  impugnação  ou  recurso  voluntário, nenhuma prova ou evidência de que sua receita correspondia ao comércio varejista  de  lubrificantes  e  combustível  para  veículos  automotores.  Novamente,  concordo  com  o  lançamento e também com a decisão da DRJ.   Como consta do Termo de Fiscalização, a empresa registra que suas receitas  são derivadas de venda de combustíveis derivados de petróleo, álcool etílico carburante e gás  natural, todavia, informa que está sujeita às contribuições ao PIS e COFINS, as quais não mais  se  aplicam  desde  a  edição  da  Lei  nº  9718/1998.  Portanto,  a  autoridade  lançadora  aplicou  o  percentual relativo à 8% que é de maior abrangência e se aplicaria às receitas da fiscalizadas,  por não conseguir comprovar a natureza das receitas, nos termos do artigo 24 retrotranscrito.   Da multa qualificada e agravada  A interessada não questionou a qualificação e agravamento da multa de ofício  em sua impugnação, bem como a cobrança de juros à taxa da SELIC.   O  pleito  relativo  às multas  somente  aconteceu  em  seu Recurso Voluntário,  todavia,  a  mesma  não  trouxe  nenhuma  argumentação  ou  comprovação  que  afastasse  as  evidência  de  que  não  houve  o  intuito  de  fraudar.  Além  disso,  é  importante  repetir  que  os  valores não comprovados ou explicados são bem discrepantes e, em nenhum momento, houve  explicação  para  tal,  assim,  ficou  constatada  a  intenção  de  omitir  ou  retardar  a  obrigação  tributária. Ainda, pelo Termo de Verificação, os fatos demonstram o intuito de fraude por parte  Fl. 15DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO     16 da recorrente: as diferenças entre a movimentação e os valores enviados à Secretaria da Receita  Federal; o fato da empresa sob fiscalização ter sido desativada, e a criação de nova empresa no  mesmo local, com o mesmo objeto social e sob a administração e controle da primeira tinha no  momento em que foi desativada.  Pelo  exposto,  como  não  trouxe  argumentos  na  impugnação,  não  trouxe  evidências que afastassem o intuito de fraude e também o descaso com a fiscalização, aplica­se  o disposto no artigo 44, I, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9430/1996, com nova redação dada pelo artigo  14 da Lei nº 11.488/2007.  Da sucessão tributária  Por  todos os  fato  já citados no  item anterior, a criação de nova empresa no  mesmo local, com a mesma atividade e com a mesma administração e mesmo controle que a  antiga tinha no momento da cessação das atividades, conjugam para que a empresa com nome  fantasia Auto Posto Disney seja sucessora e responda pelos tributos devidos pela fiscalizada.   Os fatos são suficientes para demonstrar a sucessão e formar a convicção de  que houve transferência dos negócios entre a fiscalizada e a nova empresa. Não é natural que  não  haja  transferência,  e,  conseqüentemente,  sucessão,  uma  vez  que  a  empresa  fiscalizada  cessou  suas  atividades  e  ,  em  seguida,  surgiu  uma  nova  empresa  no  mesmo  local,  com  os  mesmos equipamentos e máquinas e com os mesmos administradores e controles. .  Nos termos do artigo 133, I, do Código Tributário Nacional – CTN, citado no  Termo:  “Art.  133.  A  pessoa  natural  ou  jurídica  de  direito  privado que  adquirir  de  outra,  por  qualquer  título,  fundo  de  comércio  ou  estabelecimento  comercial,  industrial  ou  profissional,  e  continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão  social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos,  relativos  ao  fundo  ou  estabelecimento  adquirido,  devidos  até  à  data do ato:   I  ­  integralmente,  se  o  alienante  cessar  a  exploração  do  comércio, indústria ou atividade;   II  ­  subsidiariamente  com  o  alienante,  se  este  prosseguir  na  exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da  alienação,  nova  atividade  no  mesmo  ou  em  outro  ramo  de  comércio, indústria ou profissão.” (grifos nossos).  Com  base  nesse  artigo,  a  nova  empresa  é  responsável  pelos  débitos  tributários contraídos pela empresa até a data da sucessão, assim sendo, a cobrança deverá ser  dirigida primeiramente ao sucessor deste. Assim, está correta a lavratura do Termo de Sujeição  Passiva pertinente e a cobrança ser enviada à empresa sucessora.   Por  todo o acima exposto,  temos que  todos os elementos  trazidos aos autos  militam  contra  a  contribuinte,  que  em  nenhum  momento  logrou,  por  elementos  probantes,  colocar  em  dúvida  a  acusação  contida  no  trabalho  fiscal.  Pelo  contrário,  permaneceram  incólumes todas as provas coletadas pela autoridade fiscalizadora.   As esparsas alegações apresentadas não conseguiram  ilidir a constatação da  irregularidade  detectada  pela  fiscalização.  Não  junta  a  recorrente  nenhum  documento  ou  qualquer outro  elemento que  comprove os depósitos ou  a atividade da empresa de  comércio  Fl. 16DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10218.000405/2007­31  Acórdão n.º 1202­00.393  S1­C2T2  Fl. 9          17 varejista de combustível e lubrificantes de veículos automotores ou que justifique a diferenças  encontradas  entre  os  valores  apresentados  à  Secretaria  da  Receita  Federal  e  os  valores  constantes  em  sua  movimentação  financeira.  Enfim,  não  há  nada  que  não  justifique  os  procedimentos  adotados  pela  fiscalização.  Portanto,  voto  no  sentido  de  negar provimento  ao  Recurso Voluntário.  Os lançamentos do PIS, da COFINS e da CSLL em questão tiveram origem  em matéria fática apurada para o lançamento do IRPJ. Tendo em vista que há estreita relação  entre os tributos, deve­se aqui seguir os efeitos da decisão proferida para o IRPJ.  (documento assinado digitalmente)  Nereida  de  Miranda  Finamore  Horta  ­  Relatora                               Fl. 17DF CARF MF Emitido em 05/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO

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Numero do processo: 10469.900143/2006-73
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCALExercício: 2003DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. RECONHECIMENTO PARCIAL DE DIREITO CREDITÓRIO. EXTINÇÃO DOS DÉBITOS COMPENSADOS. AUSÊNCIA DE PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO.Não se conhece de Recurso interposto relativo a reconhecimento parcial de direito creditório suficiente para extinguir os débitos constantes de Declarações de Compensação (DComps), quando ausentes Pedidos de Restituição.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 1803-000.782
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso por falta de objeto, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: CSL- que não versem sobre exigência de cred. trib. (ex.:restituição.)
Nome do relator: Sérgio Rodrigues Mendes
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M. NOR DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2003 DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. RECONHECIMENTO PARCIAL DE DIREITO CREDITÓRIO. EXTINÇÃO DOS DÉBITOS COMPENSADOS. AUSÊNCIA DE PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. Não se conhece de Recurso interposto relativo a reconhecimento parcial de direito creditório suficiente para extinguir os débitos constantes de Declarações de Compensação (DComps), quando ausentes Pedidos de Restituição. Fl. 348DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso por falta de objeto, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes - Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Selene Ferreira de Moraes, Benedicto Celso Benício Júnior, Walter Adolfo Maresch, Marcelo Fonseca Vicentini, Sérgio Rodrigues Mendes e Luciano Inocêncio dos Santos. Fl. 349DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES Processo nº 10469.900143/2006-73 Acórdão n.º 1803-00.782 S1-TE03 Fl. 345 3 Relatório Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório do acórdão recorrido (fls. 168): A interessada acima qualificada apresentou Declarações de Compensação — PERDCOMPs nºs 30630.19474.090603.1.3.03-0037 (fls. 01/07) e 16290.48698.150803.1.3.03-2477 (fls. 08/14), por meio das quais compensou crédito da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL com débitos de sua responsabilidade. O crédito informado, no valor de R$ 211.044,67, seria decorrente de saldo negativo apurado no ano-calendário 2002. 2. Por meio do Despacho Decisório de fls. 122/130, o Delegado da Receita Federal do Brasil em Natal reconheceu parcialmente o direito creditório no valor de R$ 180.693,72 e homologou as compensações, já que o crédito reconhecido foi suficiente para extinguir os débitos constantes das DCOMPs. 3. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 144/146), alegando, em síntese, que preencheu incorretamente a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de tal sorte que as estimativas dos meses de janeiro a maio de 2002 e parte da estimativa de junho de 2002 teriam sido compensadas com o saldo negativo apurado em 31/12/2000, e não com o saldo apurado em 31/12/2001 como constou na DCTF. Requereu, ao final, o reconhecimento integral do direito creditório. 2. A decisão da instância a quo foi assim ementada (fls. 167): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. A certeza e a liquidez dos créditos são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. RETIFICAÇÃO DE DCTF. PRAZO. Extingue-se em cinco anos, contados da entrega da DCTF original, o direito do contribuinte de pleitear a sua retificação. Solicitação Indeferida. 3. Cientificada da referida decisão em 08/05/2009 (fls. 169), a tempo, em 05/06/2009, apresenta a interessada Recurso de fls. 173 a 188, instruído com os documentos de fls. 189 a 342, nele reiterando os argumentos anteriormente expendidos e aduzindo mais os seguintes: a) que, em 09 de junho de 2003 e 15 de agosto de 2003, ingressou com os pedidos de restituição e compensação dos valores acumulados a título de saldo negativo de CSLL, com débitos da mesma exação, na forma Fl. 350DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 4 determinada pela redação original do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e IN SRF 21/97; b) que, posteriormente, em 19 de janeiro de 2009, tomou ciência da decisão que homologou as compensações por ela efetuadas, reconhecendo parcialmente o valor do direito creditório pleiteado; c) que, nesse passo, a ciência da decisão que homologou as compensações efetuadas deu-se após 5 (cinco) anos da entrega da declaração de compensação; d) que, conforme determina o § 4º do art. 150 do CTN, art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 37 da IN SRF 900/08, em se tratando de quitação por meio de compensação, o prazo do Fisco Federal para homologar compensações de créditos tributários se extingue no prazo de 5 (cinco) anos contados da formalização da compensação, ou seja, da entrega da declaração de compensação; e) que, por ser assim, em virtude da homologação tácita ocorrida, deve ser integralmente reconhecido o saldo negativo de CSLL apurado em 31/12/2002, no valor de R$ 211.044,67, pleiteado pela Recorrente nos pedidos de compensação tacitamente homologados; f) que o Despacho Decisório, ao não reconhecer o valor do saldo negativo pleiteado pela Recorrente, fere frontalmente o princípio da verdade material dos fatos; g) que não é lícito ao Fisco conformar-se com informações/preenchimentos equivocados do contribuinte, nem tampouco tomar como base de seus apontamentos tais informações equivocadamente apuradas; h) que, ao contrário, compete à autoridade fiscal desconsiderar erros materiais cometidos pelo contribuinte para, em atenção ao princípio da verdade material, fundamentar sua decisão em dados efetivamente corretos; i) que, restando evidenciada a ocorrência de erro formal que distorce a realidade dos fatos, cabe à Administração Pública rever o lançamento ou, até mesmo, a declaração apresentada pelo contribuinte, de sorte a adequá- lo à realidade dos fatos; j) que não há que se discutir o escoamento do prazo para retificação de erros formais, já que a verdade dos fatos deve ser reconhecida independente de eventual retificação de declarações equivocadas pelo contribuinte; e k) que, tendo em vista que se trata de erro formal no preenchimento de DCTFs, em razão do princípio da verdade material, ele deverá ser corrigido a qualquer tempo, confirmando-se a integralidade do crédito pleiteado pela Recorrente, apurado como saldo negativo em 2002. Em mesa para julgamento. Fl. 351DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES Processo nº 10469.900143/2006-73 Acórdão n.º 1803-00.782 S1-TE03 Fl. 346 5 Voto Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator 4. Conforme visto no Relatório, apresentou a Recorrente DComps nºs 30630.19474.090603.1.3.03-0037 (fls. 01/07) e 16290.48698.150803.1.3.03-2477 (fls. 08/14). 5. Por meio do Despacho Decisório de fls. 122/130, o Delegado da Receita Federal do Brasil em Natal reconheceu parcialmente o direito creditório no valor de R$ 180.693,72 e homologou as compensações, já que o crédito reconhecido foi suficiente para extinguir os débitos constantes das DComps. 6. Assim, tendo sido apresentadas apenas Declarações de Compensação - e não Pedidos de Restituição -, não remanesce qualquer matéria que possa ser objeto de julgamento por este Colegiado. Conclusão Em face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de NÃO CONHECER DO RECURSO por falta de objeto. É como voto. (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes Fl. 352DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES

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Numero do processo: 14474.000334/2007-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 31/08/2000 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - RECURSO INTEMPESTIVO - NÃO CONHECIDO O art. 305, § 1° do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999 assim descreve . "Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da seguridade social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme o disposto neste Regulamento e no Regimento daquele Conselho. É de trinta dias o prazo para interposição de recursos e para o oferecimento de contra-razões, contados da ciência da decisão e da interposição do recurso, respectivamente." O art. 21 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes assim dispõe acerca da competência para julgamento dos processos do âmbito previdenciário. "Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação, inclusive penalidade isolada, observada a seguinte distribuição: II às Quinta e Sexta Câmaras, os relativos às contribuições sociais previstas nas alineas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a titulo de substituição e contribuições devidas a terceiros." RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.
Numero da decisão: 2401-000.904
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, não em conhecer do recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 14474.000334/2007-04 Recurso n° 160410 Voluntário Acórdão n° 2401-00.904 — 4' Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 27 de janeiro de 2010 Matéria CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Recorrente COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL Recorrida DRJ-CURITIBA/PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 31/08/2000 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - RECURSO INTEMPESTIVO - NÃO CONHECIDO O art. 305, § 1° do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999 assim descreve . "Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da seguridade social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme o disposto neste Regulamento e no Regimento daquele Conselho. É de trinta dias o prazo para interposição de recursos e para o oferecimento de contra-razões, contados da ciência da decisão e da interposição do recurso, respectivamente." O art. 21 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes assim dispõe acerca da competência para julgamento dos processos do âmbito previdenciário. "Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação, inclusive penalidade isolada, observada a seguinte distribuição: II às Quinta e Sexta Câmaras, os relativos às contribuições sociais previstas nas alineas a, "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a titulo de substituição e contribuições devidas a terceiros." RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. çr, so' ACO • 1 ' M os membros da 4' Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, pç4animidade de votos, não em conhecer do recurso. Alipf ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente .. EL INE-CRISVIEIRA — Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, deusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 14474.00033412007-04 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.904 Fl. 796 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, levantadas sobre os valores pagos a pessoas físicas na qualidade de contribuintes individuais NO PERÍODO DE 05/1996 a 08/2000, conforme planilhas anexas aos relatório fiscal. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 02/06/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 07/072005. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fis. 117 a 159. A empresa anexou diversos documentos às fis. 182 a 570 O processo foi baixado em diligência à fl. 573 a 671, para que o auditor se manifeste acerca de toda a documentação apresentada em sede de defesa, tendo o mesmo emitido informação fiscal procedendo as retificações que entendeu pertinentes. Devidamente cientificada a empresa manifestou-se as fis. 675 a 688. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência parcial do lançamento, fis. 696 a 718, determinando a exclusão de valores de acordo com a informação fiscal. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 722 a 763. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: Nulidade da NFLD em razão da inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 84/96. Nulidade da NFLD em razão do art. 22, III e IV da Lei 8212/91 ser inconstitucional. Nulidade da NFLD uma vez que inexistem os créditos lançados, como bem demonstrou o recorrente. O art. 3° da LC 84/96 abre a opção para empresa efetuar o pagamento com base na classe em que o contribuinte individual se encontra.. Neste sentido a NFLD em nenhum momento identifica os serviços prestados pelas pessoas fisicas contribuintes para o sistema de seguridade social, situação em que o recorrente poderia optar pelo recolhimento. Sobre o valor do serviço ou sobre a escala de salário base. Tal identificação é essencial vez que o recorrente poderia ter utilizado a opção e ainda assim, ver lançado contra si débito calculado com fundamento no outro critério. Nula é a notificação uma vez que em momento algum a autoridade fiscal se desincumbiu do seu dever legal de demonstrar a origem ou a composição dos valores constantes da NFLD. Necessária perícia contábil para que se comprove que os valores apurados na presente NFLD apresentam falhas e correções, como as já apontadas na defesa e acatados parcialmente quando da emissão da DN. A DN foi omissa e por conseqüência cerceou o direito de defesa do recorrente, quando não apreciou matéria constitucional, ou mesmo denegou a oitiva de testemunhas ou realização de diligências. Inexigível juros de mora de acordo com a SELIC. A multa aplicada possui verdadeiro confisco. Reitera o pedido de necessidade de perícia, uma vez que em razão do curto espaço de tempo para apresentação de defesa, não teve tempo suficiente para separar e apresentar todos os documentos, notas fiscais e GPS, que comprovam a total insubsistência dos valores exigidos na presente NFLD. Pelo exposto, requer a recorrente que seja acolhido o presente recurso, para que seja cassada a decisão recorrida, para que se proceda a produção de provas ou em assim não entendendo seja declaradas insubsistente a NFLD em questão. Foi informado pela procuradoria que a recorrente possui ação ordinária face a lavratura da NFLD ora recorrida, requerendo a antecipação de tutela suspendendo a exigibilidade do crédito tributário objeto da NFLD 35.273.873-1, lavrada pelo INSS e determinando À ré que se abstenha de adotar qualquer medida tendente a cobrança do referido crédito. O processo foi encaminhado a este Conselho, sem o oferecimento de contra- razões. É o relatório. 4 Processo n° 14474.000334/2007-04 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.904 Fl. 797 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto intempestivamente. De acordo com o aviso de recebimento à fl. 720, a recorrente foi cientificada no dia 03 de março de 2008 (segunda-feira), à época, o prazo para interposição do recurso era de 30 dias, considerando-se que na contagem é excluído o dia de inicio, o prazo venceria em 02/04/2008. A notificada interpôs o recurso no dia 03/04/2008, fl. 764, portanto fora do prazo normativo. Assim, dispõe o art. 305, § 1° do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999: Dos Recursos Art. 305. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da seguridade social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme o disposto neste Regulamento e no Regimento daquele Conselho. § É de trinta dias o prazo para interposição de recursos e para o oferecimento de contra-razões, contados da ciência da decisão e da interposição do recurso, respectivamente. (Redação alterada pelo Decreto n°4.729/03) Dos Recursos Art. 305. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da seguridade social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme o disposto neste Regulamento e no Regimento daquele Conselho. § I° É de trinta dias o prazo para interposição de recursos e para o oferecimento de contra-razões, contados da ciência da decisão e da interposição do recurso, respectivamente. (Redação alterada pelo Decreto n°4.729/03) O art. 21, II do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, dispõe acerca da competência do Conselho de Contribuintes para julgar os processos de competência do CRPS Art. 21. Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação, inclusive penalidade isolada, observada a seguinte distribuição: II às Quinta e Sexta Câmaras, os relativos às contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "h" e "c" do parágrafo único do art. II da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991, das 5 contribuições instituídas a titulo de substituição e contribuições devidas a terceiros. NO mesmo sentido a Portaria MF n° 147/2007, dispõe acerca da transferência dos processos pendentes de julgamento do CRPS para o Conselho de Contribuintes: O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso no uso das atribuições previstas no art. 87, parágrafo único, incisos II e .1E da Constituição Federal, no art. 4` do Decreto n.` 4.395, de 27 de setembro de 2002, e tendo em vista o disposto nos arts. 25, 27, 29, 30 e 31 da Lei n.° 11.457, de 16 de março de 2007 e no art. 4' do Decreto n.°5.136, de 7 de julho de 2004, resolve: Art. 5° Ficam instaladas a Quinta e Sexta Câmaras do Segundo Conselho de Contribuintes. §1° No prazo de 30 (trinta) dias da data da publicação desta Portaria, os processos administrativo-fiscais referentes às contribuições de que tratam os arts. 2' e 3° da Lei n.° 11.457/2007 que se encontrarem no Conselho de Recursos da Previdência Social serão encaminhados ao Segundo Conselho de Contribuintes e distribuídos por sorteio para a Quinta e Sexta Câmaras do Segundo Conselho de Contribuintes, ou, se cabível, à Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. §2" Aplica-se o Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social (RICRPS), aprovado pela Portaria do Ministro da Previdência Social n. o 88, de 22 de janeiro de 2004 aos recursos interpostos até o termo final do prazo fixado no §1°, nos processos administrativo-fiscais em trâmite no Conselho de Recursos da Previdência Social. §3" Os julgamentos e atos processuais pendentes nos processos referidos no §1" serão regulados pelo Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Em sendo intempestivo o recurso, e não tendo sido demonstrado nos autos nenhum fato que impedisse o requerente de interpor recurso na data estabelecida, julgo por não conhecer do recurso. CONCLUSÃO Voto pelo NÃO CONHECIMENTO do recurso, em virtude da intempestividade do mesmo. É como voto. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2010 4 4 Ata ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Relatora 6

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4737647 #
Numero do processo: 10530.720084/2007-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS.Data do fato gerador: 31/12/2004CRÉDITO TRIBUTÁRIO PAGO E NÃO CONFESSADO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.Na ocorrência de recolhimento espontâneo de débito sem que tenha havido sua confissão em DCTF, deve ser ele constituído de oficio, em sua totalidade. A extinção do débito se dá pela alocação aos pagamentos efetuados.Recurso voluntário de que não se conhece.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 3302-000.730
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: JOSE ANTONIO FRANCISCO
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LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Na ocorrência de recolhimento espontâneo de débito sem que tenha havido sua confissão em DCTF, deve ser ele constituído de oficio, em sua totalidade. A extinção do débito se dá pela alocação aos pagamentos efetuados. Recurso voluntário de que não se conhece Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (ASSINADO DIGITALMENTE)- Walber José da Silva - Presidente (ASSINADO DIGITALMENTE) José Antonio Francisco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Alan Fialho Gandra, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/01/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 12/01/2011 por WALBER JOSE DA SILVA 2 Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 100 a 104) apresentado em 30 de dezembro de 2009 contra o Acórdão n o 15-21.253, de 07 de outubro de 2009, da 4 a Turma da DRJ/SDR (fls. 96 a 97, verso,), cientificado em 04 de dezembro de 2009 e que, relativamente a auto de infração de Cofins do período de dezembro de 2004, considerou procedente em parte o lançamento, nos termos da ementa, a seguir reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 31/12/2004 CRÉDITO TRIBUTÁRIO PAGO MAS NÃO CONFESSADO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Na ocorrência de crédito tributário espontaneamente recolhido, mas sem que tenha havido sua confissão em DCTF, deve ser ele constituído de oficio, em sua totalidade, exonerando-se a multa de ofício proporcional à parcela paga. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/12/2004 CRÉDITO TRIBUTÁRIO PAGO, MAS NÃO CONFESSADO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Na ocorrência de crédito tributário espontaneamente recolhido, mas sem que tenha havido sua confissão em DCTF, deve ser ele constituído de oficio, em sua totalidade, exonerando-se a multa de ofício proporcional à parcela paga. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte O auto de infração foi lavrado em 01 de outubro de 2007 e, segundo o termo de fl. 12, teriam sido apuradas divergências entre os valores escriturados e pagos. A DRJ assim relatou o litígio: Trata-se de Auto de Infração (fls. 11/14) que pretende a cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins relativa ao período de apuração de dezembro de 2004. Em face da edição da Portaria RFB n° 666, de 24 de abril de 2008, ao presente processo foi apensado o processo n° 10530.720083/2007-05, conforme despacho à folha 92. Desta forma, neste processo também se pretende a cobrança da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS pertinente a dezembro de 2004. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/01/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 12/01/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10530.720084/2007-41 Acórdão n.º 3302-00.730 S3-C3T2 Fl. 200 3 O autuante informa ter constatado divergências entre os valores declarados em DCTF e os escriturados no Livro Razão (fls. 17/18), conforme demonstrativos às folhas 16 (Cofins) e 18 do processo n° 10530.720083/2007-05 (PIS). Cientificada dos lançamentos por via postal em 01/10/2007, conforme Aviso de Recebimento - AR à folha 21, a contribuinte apresenta em 31/10/2007 as impugnações de folhas 23/27 alegando em sua defesa que a autuação não pode subsistir, haja vista que o suposto débito se encontra extinto em razão do pagamento, efetuado integral e tempestivamente em 14/01/2005. No recurso, a Interessada alegou haver efetuado o pagamento do valor lançado e, pelo princípio da eventualidade, requereu a compensação dos valores lançados e os pagos. É o relatório. Voto EXPLICAR QUE, NÃO TENDO O QUE EXIGIR DO CONTRIBUINTE, NÃO HÁ LITÍGIO, NEM INTERESSE RECURSAL DO CONTRIBUINTE Conselheiro José Antonio Francisco, Relator Há apenas uma questão em análise: a necessidade de autuação no caso de recolhimento sem confissão da dívida em DCTF. Muito embora a DRJ não tenha sido clara no dispositivo do acórdão, ao exonerar o contribuinte do pagamento da multa “proporcionalmente às parcelas pagas”, dando azo à interpretação de que poderia haver uma parcela não paga, os valores, segundo o que apresentou o contribuinte no recurso, foram integralmente pagos e, do acórdão, constou a informação de que os valores foram pagos espontaneamente, ressalvando, unicamente, o fato de não terem sido declarados em DCTF, A questão é resolvida pelas disposições do caput e inciso I do art. 44 da Lei n o 9.430, de 1996, na redação anterior e atual, respectivamente reproduzidas a seguir: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; [...] Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 3DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/01/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 12/01/2011 por WALBER JOSE DA SILVA 4 I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] Conforme dispõe o artigo, o lançamento é necessário no caso de não pagamento sem declaração ou de pagamento sem declaração. Portanto, os pagamentos efetuados devem ser, simplesmente, alocados aos débitos constantes do auto de infração e que foram mantidos pela DRJ, extinguindo-os. O auto de infração, no caso, apenas constitui a obrigação tributária, relativamente aos valores já pagos. A extinção formal dos débitos ocorre pela alocação dos pagamentos ao auto de infração. Não há, assim, que se falar em compensação dos valores pagos com os débitos lançados, mas de alocação dos pagamentos. Entretanto, se não for possível a simples alocação, a repartição local competente da Receita Federal poderá, eventualmente, efetuar a compensação, apenas como meio de execução do acórdão da DRJ. À vista do exposto, voto por não conhecer do recurso. Sala das Sessões, em 10 de dezembro de 2010 (ASSINADO DIGITALMENTE) José Antonio Francisco Fl. 4DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 11/01/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 12/01/2011 por WALBER JOSE DA SILVA

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4738302 #
Numero do processo: 15374.000906/2001-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 28 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Jan 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1997 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO.Cabem embargos de declaração quando se constata obscuridade e contradição entre a decisão e os respectivos fundamentos.
Numero da decisão: 1401-000.451
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos embargos de declaração para ratificar o Acórdão nº 10708.612, da Sétima Câmara do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, apenas para esclarecer que a exclusão a que aludem à parte dispositiva do voto condutor, quanto ao IRPJ e à CSLL, limita-se às exigências decorrentes da falta de comprovação de despesas, devendo ser mantidos todos os lançamentos baseados na omissão de receitas oriunda de passivo não comprovado. Ausentes momentaneamente os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira e Karem Jureidini Dias.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Eduardo Martins Neiva Monteiro
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WEB AIR ENGENHARIA LTDA    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 1997  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO.  Cabem embargos de declaração quando se constata obscuridade e contradição  entre a decisão e os respectivos fundamentos.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  dos embargos de declaração para re­ratificar o Acórdão nº 107­08.612, da Sétima Câmara do  extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, apenas para esclarecer que a exclusão a que alude  a  parte  dispositiva  do  voto  condutor,  quanto  ao  IRPJ  e  à  CSLL,  limita­se  às  exigências  decorrentes da falta de comprovação de despesas, devendo ser mantidos todos os lançamentos  baseados  na  omissão  de  receitas  oriunda  de  passivo  não  comprovado.  Ausentes  momentaneamente  os  Conselheiros  Alexandre  Antonio  Alkmim  Teixeira  e  Karem  Jureidini  Dias.    (assinado digitalmente)  Viviane Vidal Wagner – Presidente    (assinado digitalmente)  Eduardo Martins Neiva Monteiro ­ Relator    Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Viviane Vidal Wagner,  Luciano  Inocêncio  dos  Santos,  Antonio  Bezerra  Neto,  Maurício  Pereira  Faro  e  Eduardo  Martins Neiva Monteiro.     Fl. 3DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/02/2011 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 19/02/2011 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 25/02/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 15374.000906/2001­42  Acórdão n.º 1401­00.451  S1­C4T1  Fl. 517          2 Relatório  Trata­se  de  embargos  de  declaração  interpostos  pela  Delegacia  da  Receita  Federal de Administração Tributária – DERAT (RJ),  já admitidos conforme despacho de  fls.514/515, em que se alega existir suposta contradição no Acórdão nº 107­08.612, proferido  pela  Sétima  Câmara  do  extinto  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  (fls.498/509),  nos  seguintes termos, in verbis:  “Considerando  que  a  decisão  do  Conselho  deu  “provimento  parcial ao recurso para excluir as exigências de IRPJ e CSLL”.  Considerando  que  o  relator  da  decisão,  na  condução  de  seu  voto, determinou que embora canceladas as exigências de IRPJ e  CSLL  por  erro  de  lançamento,  prevalecesse  as  exigências  do  PIS/PASEP  e  da  COFINS  incidentes  sobre  o  valor  do  passivo  não comprovado (fls.508);  Considerando que o mesmo relator cita “tratando­se de omissão  de  receitas,  prevalecem  os  lançamentos  decorrentes  de CSLL,  PIS/PASEP e COFINS (fls.508).  Encaminhe­se  ao  CARF/1ª  Seção,  a  título  de  embargos  de  declaração,  para manifestação  acerca  da  dúvida  em  relação  à  manutenção  ou  não  do  lançamento  de  IRPJ  e  CSLL  sobre  o  valor do passivo não comprovado,  contida no Acórdão nº 107­ 08.612.”  Os autos foram distribuídos com fundamento no art. 49, §7º, do Anexo II do  Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF:  Art. 49. Os processos recebidos pelas Câmaras serão sorteados  aos conselheiros.  .....  §  7°  Os  processos  que  retornarem  de  diligência,  os  com  embargos  de  declaração  opostos  e  os  conexos,  decorrentes  ou  reflexos serão distribuídos ao mesmo relator, independentemente  de sorteio, ressalvados os embargos de declaração opostos, em  que  o  relator  não  mais  pertença  ao  colegiado,  que  serão  apreciados pela turma de origem, com designação de relator ad  hoc.  É o que importa relatar.  Voto             Conselheiro Eduardo Martins Neiva Monteiro, Relator.  Os embargos preenchem os requisitos de admissibilidade, razão pela qual se  toma conhecimento.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/02/2011 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 19/02/2011 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 25/02/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 15374.000906/2001­42  Acórdão n.º 1401­00.451  S1­C4T1  Fl. 518          3 O  processo  trata  de  autos  de  infração  de  IRPJ  e  reflexos  (CSLL,  PIS  e  Cofins), lavrados com fundamento em: (a) passivo não comprovado, no valor de R$18.729,64;  e (b) falta de comprovação efetiva de despesas, no valor de R$57.555,66.   Com  relação  ao  IRPJ  e  à  CSLL,  a  Sétima  Câmara  do  extinto  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  de  início  afastou  as  exigibilidades  relacionadas  aos  1º,  2º  e  3º  trimestres  de  1997,  em  razão  de  a  fiscalização  ter  considerado  fatos  geradores  trimestrais,  quando anual era a apuração do lucro:   “Conforme  Declaração  do  Imposto  de  Renda  das  Pessoas  Jurídicas  do  ano­calendário  de  1997,  fls.  05/36,  a  fiscalizada  optou  pela  apuração  anual  do  lucro  real,  com  recolhimentos  mensais  por  estimativa.  Nos  Autos  de  Infração  do  IRPJ  e  da  CSLL a fiscalização considerou o regime de apuração trimestral.  Há, portanto, erro na apuração da matéria tributável, no tocante  aos fatos geradores considerados pelo fisco como ocorridos em  31/03/97; 30.06.97 e 30.09.97.  Nessa linha já decidiu este Colegiado:  IRPJ/CSLL  ­  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO  ­  Não  prevalece  a  exigência  formalizada  segundo  o  lucro  real  trimestral,  se  a  forma de tributação adotada pelo contribuinte foi de pagamento  com  base  nas  estimativas  mensais  e  apuração  do  lucro  real  anual.  ACÓRDÃO  101­94.392.  1º  Conselho  de  Contribuintes  /  1ª. Câmara  / ACÓRDÃO 101­94.392 em 16.10.2003. Publicado  no DOU em: 26.11.2003.”  Quanto  ao  4º  trimestre  de  1997,  entendeu  que  com  relação  à  glosa  de  despesas não poderiam subsistir as exigências. In verbis:  “Ainda  que  se  possa  considerar  que  a  glosa  de  despesas  relativas ao mês de dezembro de 1997, no valor de R$ 3.928,12,  tenha  sido  adequadamente  exigida,  pois  no  lançamento  o  fato  gerador foi tomado como tendo ocorrido em 31.12.97 (último dia  do 4º trimestre, que coincide com o último dia do ano­calendário  na  tributação  anual),  a  exigência  não  pode  prevalecer  pelos  fundamentos que desfilo a seguir.  .....  Ora,  no  caso  em  exame,  os  comprovantes  apresentados,  ainda  que  formalmente  não  atendam  aos  requisitos  desejáveis,  eram  hábeis a permitir que o fisco avaliasse a necessidade, usualidade  e normalidade dos dispêndios.  Os argumentos da recorrente, aliado à natureza e montante dos  valores dispendidos, sem que a fiscalização tenha feito qualquer  juízo  quanto  à  normalidade,  necessidade  e  usualidade  das  despesas,  convencem  este  julgador  da  improcedência  da  glosa  fiscal.” (destaquei)  Quanto  à  omissão  de  receitas  decorrente  da  constatação  de  passivo  não  comprovado,  objeto  dos  embargos  de  declaração,  subsistem  todas  as  exigências.  De  igual  forma que o IRPJ, refere­se a CSLL ao fato gerador ocorrido em 31/12/97. Esclarecedora é a  fundamentação do voto:  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/02/2011 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 19/02/2011 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 25/02/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 15374.000906/2001­42  Acórdão n.º 1401­00.451  S1­C4T1  Fl. 519          4 “Passivo não comprovado  Embora canceladas as exigências de  IRPJ e CSLL por  erro no  lançamento,  prevalecem  as  exigências  do  PIS/Pasep  e  da  COFINS incidentes sobre o valor do passivo não comprovado.  Por disposição expressa do art. 40 da Lei nº 9.430/96, a falta de  escrituração  de  pagamentos  efetuados  pela  pessoa  jurídica,  assim  como  a  manutenção,  no  passivo,  de  obrigações  cuja  exigibilidade  não  seja  comprovada,  caracterizam  omissão  de  receita.  Sem  embargo  da  minha  posição  de  que  a  experiência  não  permitia,  nessa  hipótese,  inferir­se,  na  maioria  das  vezes,  a  ocorrência  de  omissão  de  receitas,  embora  concorde  que  a  situação  de  "passivo  não  comprovado"  pode,  esconder  irregularidades  tributárias,  o  fato  é  que,  com  essa  norma,  instituiu­se uma nova modalidade de presunção legal de omissão  de receitas, não cabendo a este Colegiado afastar a aplicação de  lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional.  No  caso  em  exame,  a  fiscalizada  registra  em  seu  passivo  de  31.12.97  o  valor  de  R$  18.729,64  nominado  na  Declaração  como empréstimo de sócio não administrador.  Inegável  que,  embora  devidamente  intimada,  não  conseguiu  provar  a  existência  da  obrigação  assim  registrada.  Seus  argumentos  no  sentido  de  que  a  conta  registrava  mútuo  com  coligada  são  incompatíveis  com  a  acusação  fiscal  (saldo  em  31.12.97),  conforme  detalhado  pelo  Relator  do  Acórdão  recorrido.  Esta  obrigação  teve  como  fato  gerador  o  dia  31.12.97,  obedecendo­se  a  sistemática  de  tributação anual  adotada pela  fiscalizada. Tratando­se de omissão de receitas, prevalecem os  lançamentos  decorrentes  de  CSLL,  PIS/pasep  e  COFINS.”  (destaquei)  Quando no início da fundamentação, bem como na parte dispositiva (“Nessa  ordem  de  juízo,  dou  provimento  parcial  ao  recurso  para  excluir  as  exigências  de  IRPJ  e  CSLL”),  o  relator  mencionou  o  cancelamento  das  exigências  de  IRPJ  e  CSLL,  na  verdade  referiu­se apenas àquelas decorrentes da falta de comprovação de despesas, seja por erro no  lançamento quanto aos fatos geradores considerados (1º, 2º e 3º  trimestres) ou em razão de a  fiscalização não  ter  feito qualquer  juízo quanto  à normalidade, necessidade  e usualidade das  despesas (4º trimestre).  Pelo  exposto,  voto  no  sentido  de  ACOLHER  os  embargos  de  declaração  interpostos  apenas  para  esclarecer  que  a  exclusão  a  que  alude  a  parte  dispositiva  do  voto  condutor  do  Acórdão  nº  107­08.612,  quanto  ao  IRPJ  e  à  CSLL,  limita­se  às  exigências  decorrentes da falta de comprovação de despesas, devendo ser mantidos todos os lançamentos  baseados na omissão de receitas oriunda de passivo não comprovado.  (assinado digitalmente)  Eduardo Martins Neiva Monteiro  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/02/2011 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 19/02/2011 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 25/02/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 15374.000906/2001­42  Acórdão n.º 1401­00.451  S1­C4T1  Fl. 520          5                               Fl. 7DF CARF MF Emitido em 28/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/02/2011 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 19/02/2011 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 25/02/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER

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Numero do processo: 10640.002615/2005-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2000 RENDIMENTOS RECEBIDOS EM AÇÃO JUDICIAL DESPESAS COM CONTADOR. DEDUTIBILIDADE Os valores gastos com contador na elaboração de calculo em processo trabalhista, assim como as demais despesas necessárias ao recebimento dos rendimentos decorrente da ação judicial, são dedutiveis do total recebido pelo contribuinte, desde que ele tenha suportado o 8nus da despesa, DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ do medico ou de outro profissional da área de saúde que prestou o serviço São documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a titulo de despesas medicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes.
Numero da decisão: 2202-000.865
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência o valor de RS 7.960,00. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Joao Carlos Cassuli Junior e Pedro Arran Júnior.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10640,002615/2005-10 Recurso if 169 662 Voluntário Acórdão n° 2202-00.865 — Camara / 2' Turma Ordinária Sessão de 29 de novembro de 2010 Matéria IRPF Recorrente ORLANDO LUIZ DE SOUZA MOREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2000 RENDIMENTOS RECEBIDOS EM AÇÃO JUDICIAL_ DESPESAS COM CONTADOR. DEDUTIBILIDADE Os valores gastos com contador na elaboração de calculo em processo trabalhista, assim como as demais despesas necessárias ao recebimento dos rendimentos decorrente da ação judicial, são dedutiveis do total recebido pelo contribuinte, desde que ele tenha suportado o 8nus da despesa, DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ do medico ou de outro profissional da área de saúde que prestou o serviço São documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a titulo de despesas medicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes. Vistos, relatados e discutidOs os presentes autos Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência o valor de RS 7.960,00. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Joao Carlos Cassuli Junior e Pedro Arran Júnior. (Assinado digitalmente) sal",sirkido digiIzImente em Ogi12120 10 por NEINS1§9,TAMggigl,131-2/FE,CIRTARIA LUCIA MONIZ DE ARAGALD Autenticado did Ialmente em 08/1212010 p,.1* MAMA LUCIA NIONIZ DE ARACAO CA ErnMdo em 0113112011 pelo Minislitric d Faionda DP CARE ME F I. 2 (Assinado digitalmente) 30 DEZ 201(1 Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga - Relatota Composição do colegiado: Participatam do presente julgamento os Conselheiros Maria Lucia Moniz de Aragão Calornino Astorga, João Carlos Cassuli Junior, Antonio Lopo Martinez, Ewan Teles Aguiar, Pedro Anan Júnior e Nelson iviallmann. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes. Assinado digitalmente r?.m 09112/2010 pnr NELEON MALLMANN, 00/I 2/2010 per MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CA Autenticado diaitalmente ern 08/1232010 por MARIA LUCIA MONIZ OF ARAGAO CA 2 Emitido em 03;0112011 pelo Ministério da Fazends DJ' CARF MT: Fl. 3 Processo n' 10640 002615/2005-10 S2-C2T2 Acôrdtio n° 2202-00.865 Fl 2 Relatório Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o Auto de Infração de E. 3, integrado pelos documentos de Es.. 4 a 8, pelo qual se exige a importância de R$6179.25, a titulo de Imposto de Renda Pessoa Física Suplementar, ano-calendário 2000, acrescida de multa de oficio de 75% e juros de mora. Em consulta ao Demonstrativo das Infrações de E. 5, verifica-se que foram apuradas as seguintes infrações: I. Omissão de rendimentos recebidos do UNIBANCO, no valor de R$3,620,00, correspondente a diferença entre o valor declarado e a DIRF entregue pela fonte pagadora 2, Glosa total das despesas médicas declaradas, no valor de R$18.850,00, por falta de comprovação DA IMPUGNAÇÃO Inconformado, o contribuinte apresentou a impugnação de fis, 1 e 2, instruída com os documentos de fls, 3 a 26, cujo resumo se extrai da decisão recorrida (fl, 57): O contribuinte apresenta a impugnação as fls. 01/02, instruída pelos elementos de Es. 03 a 26, em que contesta o lançamento efetuado juntando aos autos: I- Comprovante de Rendimentos Pagos e Retenção de Imposto de Renda — UNIB ANC 0 S/A; 2- Recibos, emitidos pelos profissionais da area de saúde constantes de sua declaração, para comprovar as despesas medicas; 3- Recibo, emitido pelo contador, para justificar a dedução dos rendimentos tributáveis recebidos do UNMANCO S/A Dessa forma, "demonstrada a insubsist'encia e improcedencia total do lançamento, requer que seja acolhida a presente Impugnação " Do JULGAMENTO DE in INSTÂNCIA Apreciando a impugnação apresentada, a 4' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora (MG) manteve integralmente o lançamento, proferindo o Acórdão n0 09-20.427 (fls. 56 a 59), de 22(08/2008, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FI.SICA - IRPF Ere, cicio 2001 DESPESAS MEDICAS Mantém-se a glosa das deduções pleiteadas pelo contribuinte Aiitsinatio digitalmente. am 0911212010 por NE42.0 Mfi6-bmAifdr651 12) 2,74Videfr*.) -a.A Lti..7hVgratiFeW ARliFedl nte CA Aiiientioodo dioilttlinente ern 08/12/2010 por MAMA LUCIA MON17. DE A.P,AGAC) CA 3 Emitido em 03/01/2011 polo Mlnistério da Fazentio, DE CAR.F ME EL 4 documentação hábil para tanto, e/ou cujos recibos não atendem integralmente aos requisitos de formalidade exigidos na legislação RENDLVIENIOS RECEBIDOS ACUIRILADAMENTE Apr() TRABALHISTA. DESPESAS. COMPROVAÇÃO. Somente se admite a dedução, para fins de determinação da base de cálculo do imposto, das despesas judiciais com contador comprovadas DO RECURSO Cientificado do Acórdão de primeira instância, em 05/09/2008 (vide AR de fl. 62), o contribuinte apresentou, ern 25/09/2008, tempestivamente, o recurso de fls. 63 e 64, no qual reitera os termos de sua impugnação, afamando que já foram enviados todos os documentos para comprovar os valores por ele declarados DA DISTRIBUIÇÃO Processo que compôs o Lote ri9- 04, sorteado e distribuído para esta Conselheira na sessão pública da Segunda Turma da Segunda Camara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de 26/0712010, veio numerado até h fl. 96 (última folha digitalizada) 1 . Assinado cfnitalmnnte opi -1.2/20 -10 oor NELsnr,i mALLmAr..m. oo.m2r2oto DrA mApiiN 1.1CIA MONIZ CiEiARAGA0 -Nao tot encaminliado o processo tisico a esta Lonselneirai KCCetlia0 apierias 0 arquivo aural CA Autenticado digitalmente em 08/1212010 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAC-AC CA Emitido em 0310112011 pelo Ministério da Fazenda 4 DE CARS MT' H 5 Processo ri° 10640 002615/2005-10 S2-C2T2 Acórdão n 2202410.865 Fl 3 Voto Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Relatora. O recurso é tempestivo e atende as demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. I Omissão de rendimentos O contribuinte alega que deduziu dos rendimentos recebidos do UN1BANCO S/A, valores pagos ao contador. No caso de rendimentos decorrentes de ação .judicial, para fins de tributação do imposto de renda pessoa física, poderá ser deduzido o valor das despesas necessárias ao seu recebimento (art 12, da Lei n0 7.713, de 22 de dezembro de 1988). Encontra-se anexado aos autos recibo, no valor de R$3.660,00, emitido pelo contador Geraldo Márcio Trivellato, CPF 594.790.787-91, referente a valores recebidos do contribuinte pela elaboração de cálculo em processo trabalhista, datado de 19/03/2000 (11. 26). Muito embora não tenha sido especificado o número da ação judicial, o recibo foi emitido época do recebimento dos rendimentos e, considerando as demais informações nele contidas, entendo que deve ser considerado para fins da dedução pretendida. Destarte, tem o contribuinte direito a deduzir do total dos rendimentos recebidos na ação trabalhista, o valor de R$3.660,00. 2 Despesas médicas E certo que toda as deduções pleiteadas na declaração de rendimentos estão sujeitas a comprovação a juizo da autoridade lançadora (art. 73 do Decreto 3.000, de 26 de março de 1999 — R1R199) No caso das despesas médicas, a Lei ti e. 9 250, de 26 de dezembro de 1995, assim dispõe: Art, 8'. A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário sera a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano- calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis e-rclusivamente na pine e os sujeitos à tributação das deduções relativas: aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psictilogos, fisioterapeutas, fonoaudiálogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas Assinado digitalmente em 0011212010 por NELSON MALLIvIANf »1 00112/2010 pot MARIA LUCIA MOW. DE ARAGAO Aulem0ca..10 dic:Ralmente em M1212010 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CA 5 Emitido em 07:10112011 prilo Minisz6rio da F-71:::t1C1,7A ID F. CARE ME E L. 6 com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e pi dteses ortopédicas e dentarias; § 200 disposto no alínea a do inciso II. I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliaclas no Pais, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; LI - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, corn indicação do nome, endereço e nzimero de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na folio de documentação, sei-feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; f De acordo com o dispositivo legal acima transcrito, podem ser deduzidos da base de calculo do ajuste anual os pagamentos efetuados pelo contribuinte a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, forioaudiólogos, terapeutas ocupacionais, hospitais e planos de saúde, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentarias, desde que relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes. Ainda de acordo com a lei, o contribuinte deve comprovar as despesas médicas incorridas mediante apresentação de documento que especifique o pagamento, com indicação do nome, endereço e CH ou CNN de quem prestou o serviço. Até prova em contrario, atendidos os requisitos legais, os recibos fornecidos pelo pro fissional da area de saúde nos quais esteja consignado que o pagamento deu-se em razão de tratamento prestado ao contribuinte ou a seus dependentes são documentos hábeis para comprovar a prestação do serviço, A legislação não exige que o profissional discrimine o serviço prestado, até porque eles devem guardar sigilo em razão do exercício de sua pro fissão Além disso, não há na legislação nada que proiba o pagamento em dinheiro e, muito menos, que obrigue o contribuinte a apresentar outra prova que demonstre a transferência efetiva de numerário (cópia de cheque, saque da conta corrente do contribuinte ou depósito feito na conta do beneficiário etc), além do próprio recibo fornecido pelo prestador do serviço. Nesse sentido, cabe invocar o art. 320 do Novo Código Civil (Lei ng. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em que se admite o uso de instrumento particular, como os recibos ora analisados, como forma de quitação: Art. 320 A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da divida quitada, o nome do devedor, ou quern por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante, Assinado digitalmente. ern 00/12/2010 por NELSON MALLMANK 08/12/2010 por MARIA LUCIA NIONIIZ DE ARAGAO CA Autentioado digitalmente em 08!12i2010 par MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CA 6 Emitido em 03101:2011 pelo Ministierio da Fazencla DF C:ARF NU' Fl, 7 Processo n° 10640 002615/2005-10 S2-C2T2 Acórdão n 0 2202-00.865 Fl 4 Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a divida Assim, não cabe h fiscalização fazer ilações quanto h. forma de pagamento sem apresentar elementos de prova contundentes que conduzam a conclusão de que os serviços não foram efetivamente pagos.. Por fim, não há nenhum óbice à utilização de recibos comuns pelos médicos dentistas ou outro profissional da saúde, desde que contenham as inforruações requeridas na legislação. Feitas essas digressões, passa-se h análise da documentação apresentada pelo contribuinte.. Os recibos anexados as fls. 22 e 23 comprovam o pagamento de serviços prestados pela psicóloga Luciana GouvEa Rocha ao contribuinte, no montante de M2.300,00, durante o ano-calendário fiscalizado, havendo a perfeita identificação da profissional de acordo com os requisitos legais (nome, endereço e CPF) Da mesma forma, os recibos emitidos pela Dra. Janicy M. Storti (fl. 25), no valor total de RS 2.000,00, comprovam o pagamento de tratamento odontológico prestado ao contribuinte, contendo nome, endereço e CPF da profissional. Muito embora nos recibos não conste expressamente a indicação do. beneficiário do serviço, como foi emitido em nome do contribuinte, presume-se que o serviço foi a ele prestado. Caso duvidasse da idoneidade dos recibos apresentados pelo contribuinte, caberia a fiscalização ter se aprofundado mais na ay -do fiscal, diligenciando junto ao profissional, consultando os órgãos representativos de classe para verificar a aptidão técnica e profissional para a execução dos serviços ou carreando outros elementos de prova que pudessem demonstrar, de forma incontestável, que tais documentos não correspondiam aos fatos neles contidos, o que não ocorreu. Destarte, atendidos os pressupostos legais, tem o contribuinte o direito a dedução correspondente aos recibos acima mencionados, no total valor de R$4.300,00. Quanto aos demais recibos (fls, 18 a 20 e 24), por não conterem o endereço e/ou CPF do profissional que prestou o serviço, não servem para comprovar despesas médicas para fins de dedução do da base de cálculo do imposto de renda. Trata-se de requisito legal essencial, visto que a lei deixa claro que a dedução "limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu", facultando, na falta dessa documentação, a apresentação de cheque nominativo comprovando o pagamento. O contribirinte poderia ter apresentado declaração suprindo a deficiência já apontada pelo julgador a quo. Por fim, ern relação ao profissional Júlio Cesar Pereira de Aratijo, foram apresentadas cópias de cheques nominativos, no valor de RS 1.800,00 (fl. 21), contudo, não há Assinado digitalmonte em 00/12'2010 por NELSON MALLMANN. 0E11212010 par MARIA LUCIA MOINNZ 017 ARAGAO C A Autenticado dicitalmente em In/112010 par MARIA LUCIAN:IC.1N): DE ARAGA0 CA 7 Emitido em 03i0112011 pelo Ministório do Fozenda DE CARE ME 'El 8 provas de quais tais cheques tenha efetivamente sido descontados ou compensados, conforme já salientado pela decisão recorrida, razão pela qual mantém-se a glosa. Conclui-se, assim, que há que se restabelecer despesas médicas no montante de RS4.300,00. 3 Conclusão Diante do exposto, voto por DAR provimento PARCIAL ao rectuso, para excluir da base de cálculo o valor de R$7.960,00. (Assinado digitalmente) Maria LUcia IVIoniz de At agao Calornino Astorga Assinodo digitrilmente ern 09/12/2010 por NELSON MALLMANN, 08/1212010 por MARIA LUCIA MONIZ DE AP.A.G 1A0 CA Auto/IN:3E1 0 digitalmente itini 08/12 1 2010 poi MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CA 8 Emitido em 03101;2011 pelo Ministério do Fozcnc1a Brasilia/DF, 3 de dezembro de $10. FRANCISC Presidente SIS DE OLIVEIRA JUNIOR unda Câmara da Segunda ke_c_42 Ciente, com a observaça baixo: MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2' CAMARA/2u SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n°: 10640.002615/2005-10 \Z.. Recurso n°: 169.662 v TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto h. Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão. n° 2202-00.865. v/ ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 15586.000126/2006-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERMS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS E BASES DE CALCULO NEGATIVAS DA CSLL. LIMITE DE. 30%, Para a determinação da base de cálculo do imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízo, como ern razão da compensação da base de cálculo negativa (Súmula CARF nº 3), especialmente tendo em conta que o CARE não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). POSTERGAÇÃO DE RECOLHIMENTOS.. Não há reparos à exigência quando ausente prova de recolhimento postergado, mormente se evidenciado, nos autos e em declaraOes prestados A RFB, a ocorrência de cisão parcial e a inexistência de lucros tributados ern períodos posteriores, em decorrência da não compensação de prejuízos e bases de cálculo negativas cuja utilização foi glosada no lançamento, MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Definido em lei, o percentual de 75% aplicado em lançamento de ofício não se sujeita a discussão no contencioso administrativo fiscal (Súmula CARF nº 2), bem coma não é afetado por circunstâncias subjetivas aventadas pela autuada .
Numero da decisão: 1101-000.396
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado,
Nome do relator: Edeli Pereira Bessa
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LIMITE DE. 30%, Para a determinação da base de cálculo do imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízo, como ern razão da compensação da base de cálculo negativa (Súmula CARE n" 3), especialmente tendo em conta que o CARE não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARE n" 2). POSTERGAÇÃO DE RECOLHIMENTOS.. Não há reparos à exigência quando ausente prova de recolhimento postergado, mormente se evidenciado, nos autos e em declaraOes prestados A RFB, a ocorrência de cisão parcial e a inexistência de lucros tributados ern períodos posteriores, em decorrência da não compensação de prejuízos e bases de cálculo negativas cuja utilização foi glosada no lançamento, MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Definido em lei, o percentual de 75% aplicado em lançamento de ofício não se sujeita a discussão no contencioso administrativo fiscal (Súmula CARE n" 2), bem coma não é afetado por circunstâncias subjetivas aventadas pela autuada . Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, ae...L4.0 EDELI PEREIRA BESSA Relatora FRANCO ES RIBEIRO DE QUEIROZ Presidente, EDITADO EM: b I Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Presidente da turma), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice- Presidente), Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior (Suplente Convocado) e Marcos Vinícius Barros Ottoni (Suplente Convocado), Ausente, justificadamente, o Conselheiro José Ricardo da Silva, 2 tj Process() n" 15586 000126/2006-1 1 SI-C1T1 Acôrdilo n " 1101-00.396 F l. 2 Relatório COMPROFAR ADMINISTRAÇÃO DE BENS LIDA, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 3" Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio dc Janeiro-1, que por unanimidade de votos, julgou PROCEDENTE lançamento formalizado em 03/05/2006, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 1..308,577,.39, O Termo de Verificação de Infração e os Autos de Infração As fls. 89/105 apontam a glosa de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa que, apurados no 2' trimestre/2002, foram indevidamente compensados nos .3' e 4' trimestres/2002, em razão da inobservância do limite de .30% estabelecido nos arts, 15 e 16 da Lei IV 9,065/95 Consta da decisão recorrida o seguinte relato: Versa este process° sabre os Autos de h0 -4clo dells. 89/104 (que têm como parte integrante o Term() de Verificação de Infração), lavrados pela DRF/Vitória, com ciência clo interessado em 03/0.5/2006, sendo exigidos o Imposto de Renda Pessoa Jurídica URFA no valor de R$412.207,25, e a Contribui cão Social sobre o Lucro Liquido (CSLI), no valor de R1.52. 714,5.9, ambos coin ?mina de 75% e juros de mora. 0 crédito total lançado monta a R1. 308.577,39 (11. 5) O lançamento de IRP.I foi efetuado por ter a fiscalização apurado.• 1. COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS FISCAIS, INOBSERVÁNCIA DO LIMITE DE 30%. Valores apurados conforme Termo de Verificação de Infração O lançamento de CSLLfoi efetuado por ter a fiscalização apurado: 1. COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE BASE NEGATIVA. INOBS'ERVÁNCIA DO LIMITE DE 30%. Valores apurados conforme Termo de Verificação de Infiação, 0 enquadramento legal se encontra nos Autos de Infração. O interessado apresentou, em 31/05/2006, a impugnação de fls. 108/1.5.2. Na referida pep de defesa alega, em síntese, que: - a limitação à compensação de prejuízos instituída pelo art. 15 da Lei 9.065/1995 é inconstitucional, conforme expõe; - é indispensável a transferência dos resultados do exercício de .2002 para as exercícios de 2003 e .2004, devendo ser declarado ludo o lançamento, - o direito à dedução dos prejuízos fiscais e da base negativa deve ser ilimitado — a limitação corm aria a Constituição e o CTN, - - a multa de 75% viola princípios constitucionais. Encerra solicitando a nulidade ou a insubsistência do lançamento e protestando pela produção de todo género de prova. o relatório A Turma Julgadora recorrida afastou tais alegações argumentando que: Inexistiu qualquer irregularidade, incorreção ou omissão que importe em nulidade das Autos de Infração. • Quanta ao protesto pela produção de todo gênero de prova, citou a disciplina presente no Decreto n" 70.235/72 quanto A forma e momento da prova no processo administrativo fiscal.. • Declarou a regularidade do lançamento em razão dos dispositivos legais que impõem limite à compensação de prejuizos e bases de cálculo negativas da CSLL, e acrescentou que as parcelas não compensadas podem ser utilizadas em exercícios seguintes, a qualquer momenta, por iniciativa do interessado (fiiculdade do interessado). • Esclareceu que os órgãos administrativos de julgamento são incompetentes para examinar a inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis em vigor, e repetiu este argumento para declarar a validade da multa de oficio aplicada em conformidade com o art. 44, inciso I da Lei IV 9.430/96. Cientificada da decisão de primeira instancia em 25/09/2009 (fl, 225), a contribuinte interpas recurso voluntário, tempestivamente, em 13/10/2009 (fis. 226/269), no qual reprisa os argumentos apresentados na impugnação. Contextualiza que a ora recorrente teve a sua sede invadida por homens fortemente armadas que subtraíram cerca de R$ 2.000 000,00 (dois milhões de teais) em mercadorias, razão pela qual a recorrente emitiu as Notas Fiscais (anexadas quando da apresentação da defesa) de saída e procedeu à compensação dos prejuízos na base de cálculo da CSLL e do IRPJ ao longo do exercício fiscal de 2002. Na seqüência, reitera seu entendimento de que seria inconstitucional a limitação à compensação de prejuízos fiscais, por desnaturar o conceito de renda, lucro e acréscimo patrimonial, assim ferindo os princípios da capacidade contributiva, da vedação ao confisco, entre outros. Assevera que os prejuízos ,fiscais e • as bases negativas, apresentados pela recorrente, em razão do roubo de grande parte de seu estoque de medicamentos, representam SEMPRE PERDA PATRIMONIAL, REDUÇÃO NO SEU PATRIMÔNIO LIQUIDO, de modo que DEVEM SEMPRE SER DEDUZIDOS DOS RESULTADOS POSITIVOS OBTIDOS EM EXERCÍCIOS FUTUROS, INDEFINIDAMENTE E SEM QUALQUER LIMITAÇÃO. Defende que seus resultados estão vinculados à sua situação patrimonial durante todo o período de sua existência e apresenta seu entendimento acerca do Principio da Independência dos Exercícios, destinado apenas a regulamentar a distribuição periódica de lucros e estabelecer um momento para incidência do imposto de renda. Entende, assim, que a transposição, ou a tramsferência integral dos resultados apresentados pela recorrente no exercício fiscal de 2002 para os exercícios fiscais de 2003 e 2004, é indispensável para a apuração da correta base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de a tributação incidir sobre o seu patrimônio . Em suas palavras: Assim, se a fiscalização, observando o principio em questão, houvesse diluído os prejuizos fiscais apresentados pela recorrente em 2002, nos exercícios subsequentes, evidente que a limitação de 30% (trinta por cento) do lucro liquido, para a compensação, ainda que supostamente evigivel, não teria sido vulnerada, evidenciando-se, portanto, a ilegalidade di? autuação 4 Processo n" 15586 000126/2006-11 SI-CIT1 Ac6R150 n '' 1101-00396 Fl 3 Requer, assim, a anulação do lançamento, para que, realizado novo procedimento de fiscalização, seja observada a transposição dos prejuízos apresentados pela recorrente no exercício fiscal de 2002, para os exercicios . fiscais de 2003 e 2004, até o limite de 30% (trinta por cento) de seu lucro liquida Em n respeito ao principio da eventualidade, discorre sobre as leis que autorizaram a compensação de prejuízos fiscais e de bases de calculo negativas da CSLL, e classifica tal dedução como de natureza condicional, a se verificar em razão de evento futuro (apuração de resultados positivos). E, considerando a limitação imposta por lei, menciona novamente a descapitalização dai decorrente, em razão da tributação de seu patrimônio liquido, e não do acréscimo patrimonial. Cita doutrina e jurisprudência judicial neste sentido, e acrescenta outros argumentos dirigidos as ofensas praticadas contra os conceitos de renda e de lucro, e em especial contra os artigos 43 e 110 do CTN. Conclui que enquanto não forem absorvidos os prejuízos acumulados anteriores, estará se tributando a própria essência patrimonial da empresa (ou uma tentativa de sua recomposição), e não renda gerada pela mesma. Reporta-se a doutrina acerca do fato de as leis comerciais também pressuporem a absorção de prejuízos acumulados no cálculo do lucro do exercício, e menciona outros textos contrários à incidência aqui promovida, firmando o entendimento de que a exigência desatende ao critério constitucional da universalidade da tributação do patrimônio pelo imposto de renda (art 153, parágrafo 2°), já que, como dito, parte de seu estoque/patrimônio /Of subtraído no assalto.. Aduz que a CSLL, foi prevista constitucionalmente para incidência sabre o lucro dos empregadores, e aborda a ofensa ao art. 110 do CTN, por ver alterada a essência do conceito de lucro,. Em seu entendimento: Face ao eApaqo, não se cogita de IRPJ ou Cal sem que, PRIMEIRAMENTE, SE DEDUZA INTEGRALMENTE, e não apenas cie fOrma parcial, OS PREJUÍZOS FISCAIS E BASES NEGATIVAS DA CONTRIBUICÁO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO CSSL ACUMULADOS, uma vez que, ATÉ OUE ESTES TENHAM SIDO TOTALMENTE ABSORVIDOS PELO RESULTADOS POSITIVOS APURADOS, não ocorrerá a incidência do art 43, do Código Tributário Nacional e da Lei n° 7.689/88, POR NÃO SE TEREM VERIFICADO NO MUNDO REAL AS SITUA COES HIPOTÉTICAS DESCRITAS EM SEUS RESPECTIVOS ANTECEDENTES (APURA CÃO DE RENDA E LUCRO). Finaliza este aspecto abordando a violação os princípios da capacidade contributiva, da isonomia, da vedação ao confisco e da universalidade da tributação, bem como a instituição de empréstimo compulsório disfarçado, sem obediência aos requisito.s legais e constitucionais. Opõe-se, ainda, ao percentual da multa aplicada, que também entende ilegal eni razão da violação aos principias da capacidade contributiva, razoabilidade e não coa/Isco, mencionando, inclusive, o fato de ter sido vitima das notórias debilidades do Estado para com a segurança páblica. Abordando a finalidade da penalidade pecuniária e dos juros moratórios, entende relevante debater a limitação do poder de aplicação das multas fiscais, reportando-se aos principias antes citados', e afirmando não ser interesse do fisco levar a recorrente c't insolvência e promover a demissão de centenas de trabalhadores (o que sem dúvida ocorrerã se mantida apresente autuação) . Assim, opondo-se à análise da norma apenas sob o prisma do principio da legalidade, invoca a necessidade de se observar os limites da retirada de riqueza do contribuinte, para ver reduzido o imposto e a multa em razão de sua incapacidade económica, QUE NA HIPÔTESE EM TELA ESTÁ MAIS DO QUE ATESTADA. Pede, assim, a declaração de nulidade do lançamento, ou ao menos de sua improcedência, alternativamente pleiteando a redução da multa ao percentual de 30%, na .forma do que estabelece a jurisprudência do Pretório Excelso.. 6 ft Processo n" 15586 000126/21106-11 Aairdilo n " 1101-OG396 SI-CI TI Fl 4 Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, A recorrente adota duas linhas de defesa buscando desconstituir o mérito da exigência: questiona a validade da norma que estabeleceu o limite de 30% para compensação de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da CSLL, e aponta vícios no lançamento por não ter sido observada a transposição dos prejuízos apresentados pela recorrente no eyercício fiscal c/c 2002, para os exercícios fiscais de 2003 e 2004, até o limite de 30% (trinta por cento) de seu lucro liquid°. Quanto ao primeiro aspecto, o entendimento do CARF já está consolidado em súmulas que firmam a aplicação Do limite referido, bem como reconhecem a incompetência deste colegiado para manifestar-se quanto à constitucionalidade da lei tributária: Súmula CARF n" 2: 0 CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, Súmula CARF n" 3: Para a determinação da base de erikulo do Imposto de Rendo das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano- calendário de 1995, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, lauto em razão da compensação de prejuízo, como em razão da compensação da base de cálculo negativa. Assim, em nada afetam o lançamento as circunstâncias particulares trazidas pela recorrente (roubo de grande parte de seu estoque), as alegações de ofensa ao conceito de renda, aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da universalidade da tributação, da isonomia, da vedação ao confisco, ou a afirmação da relevância do princípio da independência dos exercícios e de instituição de empréstimo compulsório dislarçado. Se a lei determinou a tributação dos lucros, ainda que não absorvidos os prejuízos acumulados anteriores, não cabe a este colegiado discutir se a incidência acaba por se dar sobre a essência patrimonial da empresa. Por oportuno registre-se que o Supremo Tribunal Federal, competente para apreciação destas questões, já firmou, em decisão plenária de 25/03/2009, posicionamento no sentido de ser constitucional a limitação aqui em debate, conforme ementa a seguir transcrita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N 8981/9.5. CONSTITUCIONALIDADE AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 150, INCISO 1H, ALINEAS "A" E "B", E 5", XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL 1. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é eypressivo de beneficio fiscal em tam- do contribuinte, Instrumento de política tributária que pode ser revisto pelo Estado Ausência de direito adquirido 2. A Lei n 8 981/95 não incide sobre fatos geradores ocorridos antes do inicio de sua vigência Prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não afetam fato gerador nenhum Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE a" 344.994/PR) JA quanto à alegada transposição dos prejuízos apresentados pela recorrente no exercício . fiscal de 2002, para os exercícios fiscais de 2003 e 2004, até o limite de 30% (trinta por cento) de seu Lucia liquido, infere-se que a pretensão da recorrente 6 ver reconhecidos os efeitos da postergação, tema também já pacificado nesta esfera de julgamento administr ativo: Súmula C7ARF n" 36. A inobserveincia do limite legal de trinta por cento para compensação de prejuizos fiscais ou bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior; caracteriza postergação do pagamento do IRRI ou da CSLL, o que implica em excluir da exigência a parcela paga posteriormente Embora a compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas seja, como expresso pelo Supremo Tribunal Federal, urna beneficio fiscal facultado aos contribuintes, a jurisprudência administrativa caminhou no sentido de admitir a redução da exigência em razão de recolhimentos efetuados em períodos posteriores, nos quais a compensação deixou de ser efetuada, pelo anterior consumo dos saldos acumulados de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas, sem a observância do limite legal de 30%. Relevante notar que a Súmula CARE IV 36 não aponta para a nulidade do lançamento formalizado sem a consideração dos efeitos desta postergação, como pretende a recorrente . Talvez porque sendo a compensação, como já dito, uma faculdade, incumbe ao sujeito passivo exercê-la, o que se dá, neste caso, mediante manifestação ens defesa oferecida contra o lançamento, devidamente acompanhada da prova do recolhimento posterior. Assim, é necessário que a recorrente prove a existência de pagamento posterior de tributo. Nestes autos, porem, a autuada apenas alega a necessidade de se considerar a compensação glosada na apuração dos resultados dos exercícios ,fiscais de 2003 e 2004, e, como se verá adiante, há outros elementos que tornam desnecessária qualquer diligência para suprir esta sua deficiência probatória. O recurso voluntário somente é instruido com cópia dos atos societários que se prestam a legitimar o seu signatário, e nestes documentos, inclusive, observa-se que a empresa autuada não se denomina mais COMPROFAR COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA, e sim COMPROFAR S/A ADMINISTRADORA DE BENS (fis. 270/274), Isto porque em 31/12/2002, resolução de seus quotistas homologou o protocolo e justificativa de cisão parcial firmado em 30/11/2002, por meio do qual seu patrimônio operacional foi vertido para SUDESTEFARMA S/A PRODUTOS FARMACÊUTICOS (tis. 56/70), cujas atividades passaram a ser exercidas no domicilio da cindida, a qual alterou seu endereço e passou a ter como objeto social a participação no capital social de outras sociedades c/c qualquer natureza e objeto e a locação e administração de bens móveis e imoveis. Nota-se, porém, que o quadro social de ambas as empresas, antes e imediatamente após a cisão parcial, permaneceu o mesmo (sócios/quotistas Fernando Victor Moreira, lone Itaboraí Pereira, Edson Bispo dos Santos, João Gualberto Peixoto, e Aylton Ribeiro Costa), bem como subsistiram como sócios-gerentes da autuada Fernando Victor Moreira, Edson Bispo dos Santos e João Gualberto Peixoto, mesmo após a retirada do sócio Aylton Ribeiro Costa, substituído por Rosane Itaborai Moreira Costa, em 04/04/2003 (tis. 71/74 Assim, não estariam reunidas as duas circunstâncias que, previstas no Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n" 3.000/99 (RIR/99), 8 Processo n" 15586.000126/2006-11 Si -C1T1 Acórdão n." 1101-00.396 Fl 5 inviabilizariam a utilização de prejuízos fiscais apurados ate 31/1.2/2002, corn resultados posteriores à cisão: Mudança de Controle Societário e de Ramo de Atividade Art .513. A pe_v_soa jurídica não poderá compensai _ seus próprios prejuízos fiscais se entre a data da apuração ( da compensação houver ocorrido, cumulativamente, modificação de .sen controle societário e do ramo de atividade (Decreto-Lei la" 2.341, de 29 de junho de 1987, art, 32). Porém, em razão da cisão parcial ocorrida em 31/1.2/2002, a cindida (ora autuada) poderia se valer, no máximo, de parcela do saldo acumulado de prejuízos proporcional ao patrimônio remanescente da cisão. E o que também dispõe o R1R199: Incoiporação, Fusão e Cisão Art 514. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuizas fiscais da sucedida (Decreto-Lei n" 2.341, de 1987, art. 33). Parágrafb Mika No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do património líquido (Decreto-Lei n" 2.341, de 1987, art 33, parágrafb ánico). Mas isto somente se apurados resultados positivos até a data da formalização do lançamento, fato que também não se verifica na maioria dos períodos de apuração abrangidos pelas DIN apresentadas pela autuada nos exercícios de 2004, 2005, 2006 e 2007, conforme demonstrativo abaixo: Exercício Período Base DIPJ n" Lucro Real antes da compensação de prejuízos anteriores Base de cálculo da CSLL antes da compensação de BCN anteriores 2004 1"trim/2003 09452-23 (217.756,88) (217.756,88) 2004 2"trim/2003 09452-23 (375.994,69) (375.994,69) 2004 3"trim/2003 09452-23 2004 4'41in/2003 09452 -23 396.706,20 396.706,20 2005 1"tr im/2004 10992-98 (53.477,76) (53.477,76) 2005 2"trim/2004 10992-98 (45.533,83) (45.533,83) 2005 3°trim/2004 0992-98 1.054,29 1.054,29 2005 4rtrim/2004 10992-98 (48.694,53) (48.694,53) 2006 1"trim/2005 13781-88 (14.191,10) (101.362,76) 2006 2"trim/2005 13781-88 (103.820,42) (103.820,42) 2006 3"ti im/2005 13781-88 (1.828,05) (1.828,05) 2006 4"trim/2005 13781-88 (691.197,68) (691.197,68) 2007 1"tr i m/2006 01890-06 (737,24) (737,24) 2007 2"trim/2006 01890-06 (38.474,44) (38.474,44) 2007 3"trim/2006 01890-06 (104.949,18) (104.949,18) 2007 4"n 1m12006 01890-06 (10.800,66) (10.800,66) Nas linhas destacadas, observa-se que apenas no 4 0 trimestre/2003 e no 3 ° trimestre/2004, a empresa apurou lucro real e base de cálculo positiva da CSILL., sem se valer da compensação de prejuizos ou bases de cálculo negativas anteriores. Todavia, como naqueles momentos já dispunha de outros resultados negativos acumulados, apurados após 31/12/2002, resta evidente que a compensação não se fez por opção da empresa, e não em razão de desconhecer a existência de prejuízos ou bases de cálculo negativas disponiveis . Assim, além de a recorrente não ter provado recolhimentos postergados vinculados à presente exigência, as demais informações constantes dos autos, bem como aquelas prestadas mediante declarações à RFB, tomam desnecessária qualquer diligência para apuração da eventual existência daqueles valores.. Por fim, quanto ao percentual da multa aplicada, está ele expressamente previsto no att.. 44 da Lei n° 9,430196 e, como já citado, a Súmula n°2 declara que o CARE . não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, razão pela qual são inócuas as alegações de violação aos princípios da capacidade contributiva, razoabilidade e não confisco. Demais disto, a responsabilidade por infrações, a teor do art. 136 do CT.N, não sendo o caso de penalidade qualificada, é objetiva, não sendo afetada pelo fato de a autuada ter sido vitima das notórias debilidades do Estado para coin a segurança péblica, ou em razão da possibilidade de sua insolvência ou da demissão de centenas de trabalhadores, Diante do exposto, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. 60teit ttaL62. ELI PEREIRA BESSA — Relatora

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Numero do processo: 13888.900023/2008-95
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 25 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Jan 25 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Declaração de Compensação Ano calendário:2001 Ementa: PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE CSLL E IRPJ. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DEMONSTRANDO A APURAÇÃO DOS TRIBUTOS RECOLHIDOS A TÍTULO DE ESTIMATIVAS E DA APURAÇÃO DO MONTANTE EFETIVAMENTE DEVIDO. RECURSO NEGADO. Nos pedidos de compensação a parte interessada deve apresentar DIPJ demonstrando a existência de saldo negativo do IRPJ ou de CSLL. Não basta alegar que o crédito a ser utilizado na compensação é decorrente de saldo negativo de IRPJ ou de CSLL, sem trazer aos autos os documentos que demonstram tal alegação. Recurso negado.
Numero da decisão: 1402-000.374
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausentes momentaneamente os Conselheiros Antônio José Praga de Souza e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira. Participou do julgamento, o Conselheiro Eduardo Martins Neiva Monteiro.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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Recorrida  5ª TURMA/DRJ ­ RIBEIRÃO PRETO ­ SP    Assunto: Declaração de Compensação  Ano­calendário: 2001  Ementa:  PEDIDO DE COMPENSAÇÃO.  SALDO NEGATIVO DE CSLL  E  IRPJ.  INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DEMONSTRANDO A APURAÇÃO  DOS  TRIBUTOS  RECOLHIDOS  A  TÍTULO  DE  ESTIMATIVAS  E  DA  APURAÇÃO  DO  MONTANTE  EFETIVAMENTE  DEVIDO.  RECURSO  NEGADO.  Nos  pedidos  de  compensação  a  parte  interessada  deve  apresentar  DIPJ  demonstrando a existência de saldo negativo do IRPJ ou de CSLL. Não basta  alegar  que  o  crédito  a  ser  utilizado  na  compensação  é  decorrente  de  saldo  negativo  de  IRPJ  ou  de  CSLL,  sem  trazer  aos  autos  os  documentos  que  demonstram tal alegação.  Recurso negado.                           Fl. 1DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 01/03/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 13888.900023/2008­95  Acórdão n.º 1402­00.374  S1­C4T2  Fl. 2          2         Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao  recurso.   Ausentes momentaneamente os Conselheiros Antônio  José Praga de  Souza e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira. Participou do  julgamento, o Conselheiro  Eduardo Martins Neiva Monteiro.      (assinado digitalmente)  Albertina Silva Santos de Lima ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Moises Giacomelli Nunes da Silva ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Albertina Silva Santos  de Lima  (presidente da  turma),  Leonardo Henrique Magalhães  de Oliveira  (vice­presidente),   Antonio  José  Praga  de  Souza,  Carlos  Pelá,  Frederico Augusto Gomes  de Alencar  e  Relator  Moises Giacomelli Nunes da Silva.                          Fl. 2DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 01/03/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 13888.900023/2008­95  Acórdão n.º 1402­00.374  S1­C4T2  Fl. 3          3     Relatório  Trata­se  de Declaração  de Compensação  de  fls.  05/10,  por meio  da  qual  a  contribuinte pretende compensar débitos de IRPJ com crédito decorrente de pagamento a maior  do mesmo tributo.  Conforme despacho decisório de fl. 31, não foi homologada a compensação,  tendo em vista que o pagamento informado como origem do crédito foi inteiramente utilizado  para  quitação  de  débitos,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos  informados no DCOMP. Para melhor compreensão, transcrevo o despacho de fl. 31:    “Limite  do  crédito  analisado,  correspondente  ao  valor  do  crédito  original  na  data  de  transmissão  informado  no  PER/DCOMP: 11.351,86. A partir das características do DARF  discriminado  no  PER/DCOMP  acima  identificado,  foram  localizados  um  ou mais  pagamentos,  abaixo  relacionados, mas  integralmente  utilizados  para  quitação  de  débitos  do  contribuinte, não restando crédito disponível para compensação  dos débitos Informados no PER/DCOMP.”    Período de apuração  Código de Receita  Valor Total do DARF  Data de Arrecadação  30/10/2001  2362  11.351,86  30/11/2001  Utilização dos pagamentos encontrados para o DARF discriminado no PER/DCOMP  Número  do  Pagamento  Valor original total  Processo(PR)/PCECOMP(PD)/Débito  (DB)  Valor Original utilizado  3216496198  11.351,86  Db: cód 2362 PA 31/10/2001  11.351,86          Valor Total  11.351,86  Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada.    Cientificada, a contribuinte ingressou com a manifestação de inconformidade  fls. 01/04, alegando, em síntese, que houve erro no preenchimento da DCOMP, pois informou  crédito de pagamento a maior, ao invés de saldo negativo de IRPJ.  A  DRJ  de  origem,  no  acórdão  de  fls.  35  a  40,  por  unanimidade,  julgou  improcedente a manifestação, conforme se verifica na decisão que resultou assim ementada:    “ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  JURÍDICA ­ IRPJ  Data do fato gerador: 30/11/2001  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 01/03/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 13888.900023/2008­95  Acórdão n.º 1402­00.374  S1­C4T2  Fl. 4          4 RECONHECIMENTO  DO  DIREITO  CREDITORIO.  SALDO  NEGATIVO.  O reconhecimento de direito creditório a título de saldo negativo  reclama efetividade no pagamento das antecipações  calculadas  por estimativa.   Comprovação contábil do valor devido na apuração anual e que  referido saldo negativo não tenha sido utilizado para compensar  o  imposto  de  renda  devido  nos  períodos  posteriores  àqueles  abrangidos no pedido.  COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.  Apenas  os  créditos  líquidos  e  certos  são  passíveis  de  compensação  tributária,  conforme  artigo  170  do  Código  Tributário Nacional.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 30/11/2001  DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.  Incumbe ao  sujeito  passivo  a  demonstração,  acompanhada das  provas  hábeis,  da  composição  e  a  existência  do  crédito  que  alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas  sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.  Solicitação Indeferida”    Intimada em 08/09/2009  (fl. 43),  a autuada  interpôs  recurso em 08/10/2009  (fls. 44/48), reiterando os argumentos expendidos na manifestação de inconformidade.  É o relatório.                                  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 01/03/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 13888.900023/2008­95  Acórdão n.º 1402­00.374  S1­C4T2  Fl. 5          5           Voto             Conselheiro Relator Moises Giacomelli Nunes da Silva  O  recurso  é  tempestivo, na conformidade do prazo  estabelecido pelo  artigo  33  do  Decreto  n°.  70.235,  de  06  de  março  de  1972,  foi  interposto  por  parte  legítima,  está  devidamente fundamentado. Assim, conheço­o e passo ao exame do mérito.  Em decisão anterior, este colegiado, em processo por mim relatado, a partir  de considerações feitas pelo ilustre Conselheiro Antônio Praga, firmou entendimento de que é  possível proceder­se, de ofício, a correção de pedido de compensação nas situações em que o  sujeito  passivo  informa  que  o  crédito  a  ser  utilizado  na  compensação  é  decorrente  de  pagamento  a maior quando, na  realidade, pretendia destacar que o mesmo era decorrente de  saldo negativo de imposto de renda. O erro quanto à denominação do crédito a ser utilizado na  declaração de compensação não obsta o regular processamento do pedido de compensação, nos  termos do artigo 74, da Lei n° 9.430, de 1996.  No  caso  concreto,  alega  a  recorrente  que,  ao  preencher  o  pedido  de  compensação, informou que o mesmo tinha origem em pagamento a maior quando na realidade  dito  pedido  tinha  como  causa  o  saldo  negativo  do  recolhimento  de  estimativas  de  IRPJ,  conforme previsto nos artigos 2º e 6º, da Lei nº 9.430, de 1996, a seguir transcritos:    “Art. 2º­  A  pessoa  jurídica  sujeita  a  tributação  com  base  no  lucro  real  poderá  optar  pelo  pagamento  do  imposto,  em  cada  mês,  determinado  sobre  base  de  cálculo  estimada,  mediante  a  aplicação,  sobre  a  receita  bruta  auferida  mensalmente,  dos  percentuais  de  que  trata  o  art.  15  da  Lei  nº  9.249,  de  26  de  dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29  e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de  1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995.  (Regulamento)  § 1º­ O  imposto a  ser pago mensalmente na  forma deste artigo  será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo,  da alíquota de quinze por cento.  § 2º­  A parcela da base de  cálculo,  apurada mensalmente,  que  exceder  a  R$  20.000,00  (vinte  mil  reais) ficará  sujeita  à  incidência  de  adicional  de  imposto  de  renda  à  alíquota  de  dez  por cento.  § 3º­ A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na  forma  deste  artigo  deverá  apurar  o  lucro  real  em  31  de  dezembro  de  cada  ano,  exceto  nas  hipóteses  de  que  tratam  os  §§ 1º e 2º do artigo anterior.”  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 01/03/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 13888.900023/2008­95  Acórdão n.º 1402­00.374  S1­C4T2  Fl. 6          6     “Art. 6° ....  § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será:  I ­ pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do  ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2º;  II  ­ compensado  com  o  imposto  a  ser  pago  a  partir  do mês  de  abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa  de  requerer,  após  a  entrega  da  declaração  de  rendimentos,  a  restituição do montante pago a maior.”     Partindo  da  premissa  de  que  o  fato  gerador  do  imposto  de  renda  e  da  contribuição social para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real se concretiza no  final de cada ano­calendário, é a partir deste momento que se encontra o saldo do  imposto a  pagar ou o montante do saldo negativo a ser compensado, nos termos do inciso II, do § 1º, do  artigo 6º, da Lei nº 9.430, de 1996.  A existência de  saldo negativo do  IRPJ só é possível  ser verificada a partir  dos registros contábeis e da DIPJ onde se identifica o valor do  imposto devido e o montante  recolhido  a  título  de  estimativas.  Nos  casos  em  que  o  recolhimento  a  título  de  estimativas  mensais  ultrapassa  o  valor  do  imposto  devido,  apurado  ao  término  de  cada  ano­calendário,  tem­se o saldo negativo de IRPJ que pode ser utilizado a título de compensação.  Nos  pedidos  de  compensação,  conforme  apontou  o  acórdão  recorrido,  não  basta que a parte interessada apresente a DCOMP sem prova da existência de saldo negativo do  IRPJ. Neste sentido, no mínimo, o referido pedido deve vir acompanhado da DIPJ e, nos casos  em  que  a  Fiscalização  não  localizar  no  sistema,  dos  respectivos  DARF`s  provando  o  recolhimento das estimativas mensais.  No  caso  presente,  nenhum  dos  documentos  referidos  no  parágrafo  anterior  vieram aos  autos,  sendo corretos os  fundamentos do  acórdão  recorrido, do qual  transcrevo  a  seguinte passagem que agrego ao meu entendimento:    “...Portanto,  não  basta  à  interessada  alegar  o  pagamento  a  maior  do  tributo,  mas  também  deve  trazer,  por  ocasião  do  presente  contencioso,  provas,  lastreadas  em  lançamentos  contábeis, que identifiquem, inequivocamente, a base de cálculo  da CSLL, o saldo negativo de CSLL apurado e, por conseguinte,  os  registros  contábeis  relativos  às  compensações  da  CSLL  devida  nos  períodos  subseqüentes  à  apuração  do  indigitado  saldo negativo de CSLL.  Inclusive,  por  se  tratar  de  contribuinte  sujeita  ao  regime  de  apuração dos  tributos com base no  lucro real,  esta deveria, ao  fim  de  cada  período­base  de  incidência  do  tributo,  apurar  o  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 01/03/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL Processo nº 13888.900023/2008­95  Acórdão n.º 1402­00.374  S1­C4T2  Fl. 7          7 lucro  líquido  do  exercício  mediante  a  elaboração,  com  observância  das  disposições  da  lei  comercial,  do  balanço  patrimonial,  da  demonstração  'do  resultado  do  exercício  e  da  demonstração  de  lucros  ou  prejuízos  acumulados,  que  serão  transcritos no Livro de Apuração de Lucro Real  (LALUR), nos  termos  dos  artigos  7°  e  seu  §  4°,  e  8°,  inciso  I,  ambos  do  Decreto­Lei n° 1.598, de 1977. (...)”    ISSO  POSTO,  em  não  havendo  provas  nos  autos  da  existência  do  saldo  negativo  de  imposto  decorrente  do  pagamento  das  estimativas  mensais,  voto  no  sentido  de  negar provimento ao recurso.  É o voto.     (assinado digitalmente)  Moises Giacomelli Nunes da Silva.                              Fl. 7DF CARF MF Emitido em 01/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por MOISES GIACOMELLI NUNES DA SIL Assinado digitalmente em 01/03/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 01/03/2011 por MOISES GIACOM ELLI NUNES DA SIL

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Numero do processo: 13766.000217/99-03
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a31/03/1991 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.635
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a31/03/1991 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiad , pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Venc dos os Consel iros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo • Miranda, Leonardo Siade Manzan, M. 'a Teresa Ma nez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Frei as arreto ;ires" ente e Relator EDITADO EM: 02/02/2010 Participaram do pres= te julgamen o os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nano Gama, Judith do Amara' Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leona ti o Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hof ia ann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso n° 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CAF§F, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n°227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não 2 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão il.° 9303-00.635 Fl. 158 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n°118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso Ido art. 168 do CTN para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Máximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. 3 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0 , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n" 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extrahlo, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo ST.I. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepálveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua I° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3 0, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.0901 SP, e determinou que o SI'] observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. 4 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n 9303-00.635 Fl. 159 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5 172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. mia Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DI de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DS de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE 5 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALEDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergaria pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário Ainda que defensável a [ interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito • 6 Processo ri° 13766.000217199-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl. 160 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados," Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3 0 da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte rã restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ I° e 40 , do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade lute oretativa •ara a conta,em do nave de • rescricão de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homolooricão. (Destaquei). 7 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3" e 40 da Lei 11812005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, cz acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relatar Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.042005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CIN é de constitueionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do 8 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl. 161 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, BI de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Septilveda Pertence, Primeira Turma, DI de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos ares. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. 9 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3' da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiada isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer I Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difitso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbuty versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria del a de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola . Jurídica de Viena, o grande Nuns Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revoga-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°c 9). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, r ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 10 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl. 162 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionaliclade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionaliclacle, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbtay versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; 11 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste da-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal) todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe.. Art. 20. À Casa Civil da Presidência da Repáblica compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificação prévia da constitueionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difitsa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. 12 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl. 163 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou t Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97 • 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. 1nocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho.. ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar tática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos Indicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lucia Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é postar / 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, e, 1968, 2° edição, pásis.91 a 96. .. 13 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêtes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições déstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta frita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário corno também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fôrça formal que a toma irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta 14 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Psenrdao n.° 9303-00635 E. 164 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sie) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Ban-oso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de corwitucionalidaile, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidacle por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São - • : . Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. 15 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais 'Orça do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalldade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARP. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3' Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a nonnatização da repetição de indébito é toda dada pelo Cl?'!, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n' 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1'; 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionaliclade. 16 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl. 165 . Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n o 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. Á Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência . tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - • III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Á lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5.172/2966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece . o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: .c.,a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido o. u maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de Ilibam indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; '7 da natureza ou circunstancias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTAT; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extincão do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que_se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dá r sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo n° 13766.000217199-03 CSRF-T3 Acórdão ri.° 9303-00.635 Fl. 166 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988,8 na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiada dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 9, lida CF de 1988 9 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de ll Gomes Canotilho l °, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei), De urna forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, corno é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmou Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina aienfan, pontifica: • julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." g "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" l° Canotilho, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedi a, 2 00, 7 Edição, p. 256 STEN Torstein, Á Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud amo, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais, As Leis 19 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida ' estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente cordlitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho", informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização"13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y princípios es que los principias son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principias son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debicla de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ambito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principias y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de to láctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y princípios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.briadminiarq_sublicilbe7f621451b4t3df308a8e09811 2185d.pdf 12 Curso de direito trIbutárío, r edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud /nocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 20 Processo n" 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 TI. 167 Como esclarece José Afonso da Silva' 4, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação nommtiva é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero n que as regras: . , 'constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstancias. Estas ~ereções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição ,...._____.5,Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides' 6 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método d_ j7 das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apuí Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro Jose Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 21 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionatidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastosn e Jorge Miranda". Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n°9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidacle, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionaliclade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF nQ 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionaliciacle, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecantsmo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." - Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsiuniriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 'Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. Is Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005..Turui pp. 581 a 599. 22 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl. 168 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de LI. Gomes Canotilho l9 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: '...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SPw: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n° "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonfonne Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionaliclacie de uma lei em tese, - o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador neyativo mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente J90p. cit., p. 126511266 20 Relatar Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DI 28.05.2004. 21 Relatar Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 23 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifas constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, corno é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, •tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, ,sç 1°, da Lei n 0 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CM. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos deelaratOrios e a veieulação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de njunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercido dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; * 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo presoricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n°13766000217/99-03 CSRE-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl. 169 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mini, ela foi simplesmente inteipretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de . infração. . _ Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 H- 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratários, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na • interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO IREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/0312004, publicado no DI de 04/0612007; 25 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. lEsta uniforme na Ia Seção do STI que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurispmdência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgR.g no REsp 852086 / RJ25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Mb. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFLNS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 20 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no ai de 29.05.2007. 26 Processo n" 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 R. 170 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar á norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvincularia da jurisprudência de nossos tribunais, bem corno da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrarin, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, - nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 22 A Teoria das Constituições Rígidas. apud Efeitos da Declaração de Mconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5 ed. 27 • confunda com a revo gação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teor! Albino Zavascki 30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que la suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o MM Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nund]. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a AD1N é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, p;ipp. 81-101 jurisprudência trazido à colação no goto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no 1M de 09/12/2003, Adutor: Ministro Luiz Fux. 28 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n. 9303-00.635 Fl. 171 direitos subjetivos instáveis até que a constitueionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADINI não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teor! Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/W 33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença .de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. Á seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Menares34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: )17 33 Publicado no D5 de 05104/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasi/ia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. 29 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). • Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitueionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre • o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnavel, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) 11111 exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 30 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n7 9303-00.635 Fl. 172 Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CON1ROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA . VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4 Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga cumes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, á. cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por.' meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento e inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro; (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais/"A7 36 Relaçor designado: Ministro Teco Albino Zavascki, julgado em 19110/2006, Publicado no Dl de 16/11/2006. 31 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder â revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n o 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do S1T, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo presericional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo) mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de ineonstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 33 Julgado em 0811012003, publicado no DJ de 05104/2004. 32 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl, I 73 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista ROT da Milheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (..) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no T1T, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, 1, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre (t combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado L„,„.2\ o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, 33 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claUsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo corno técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STI fez sua justiça salomânica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STS: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: MM. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DE 24/04/1995) 34 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl. 174 5. Restaurando a legalidade: dura lex lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos . a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus e-feitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutoria da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologaçãon. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a defmitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o Cri ai dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de ta/ sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 49 O conceito de direito, p. 155- 6 35 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART4I : "'O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de mareação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de, basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente Ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n` 4,502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas 1SS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: nie concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 Processo n© 13766.000217/99-03 CSAF-13 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl. 175 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ónus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.52212002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. .. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda°, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses •de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis. . com esse fato preclusivo 45 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, ..,..,...4que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522,„.. 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Principias, in Ternas de Direito Públtco — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 313Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 37 • de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ri2 747.09147 "Sem razão, contudo Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.151SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Publica in Revista Forense 34535). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o 'patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma D=ond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, if 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma á renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palawas: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição postulada no apelo fazendário. 46 8 3' O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no ai de 06/02/2006 38 Processo n° 13766.000217/99-03 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.635 Fl. rs Com essas consificações, voto '10 sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. „ Carlos Albe " • s Barreto 39

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