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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4715688 #
Numero do processo: 13808.000852/93-90
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PIS/FATURAMENTO. Insubsiste a cobrança da contribuição ao PIS calculado sobre o faturamento com fulcro nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF conforme decidido junto ao RE 148.754-2/RJ. Lançamento insubsistente. Por unanimidade de votos, DECLARAR insubsistente o lançamento.
Numero da decisão: 107-04954
Decisão: P.U.V, DECLARAR INSUBSISTENTE O LANÇAMENTO.
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Lam-2 Processo n° : 13808.000852/93-90 Recurso n° : 14.795 Matéria : PIS/FATURAMENTO - Ex.: 1988 Recorrente : M. C. S. TRADING S/A Recorrida : DRJ em SÃO PAULO-SP Sessão de : 17 de abril de 1998 Acórdão n° : 107-04.954 PIS/FATURAMENTO. Insubsiste a cobrança da contribuição ao PIS calculado sobre o faturamento com fulcro nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF conforme decidido junto ao RE 148.754-2/RJ. Lançamento insubsistente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por M. C. S. TRADING S/A. s, ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLARAR insubsistente o lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CARLOS ALBERT GONÇALVES UNES VICE-PRES á E EM EXERCÍCIO PAUL R' ; " CORTEZ RELAS•• FORMALIZADO EM: I 2 j N 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO e FRANCISCO DE SALES R. DE QUEIROZ. Ausente, justificadamente, o Conselheiro EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS. _ Processo n° :13808.000852/93-90 Acórdão n° :107-04.954 Recurso n° :14.795 Recorrente : M. C. S. TRADING S/A RELATÓRIO M. C. S. TRADING S/A, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 51/53, da decisão prolatada às fls. 47/48, da lavra do Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, que julgou parcialmente procedente o crédito tributário consubstanciado no auto de infração de fls. 16, relativamente a contribuição para o Programa de Integração Social. O lançamento refere-se ao exercício de 1989 e teve origem na exigência referente ao imposto de renda pessoa jurídica, conforme consta do processo matriz n° 13808.000849/93-85. O enquadramento legal deu-se com fulcro no art. 3°, alínea "h" da Lei Complementar n° 07/70, c/c art. 1° § único da Lei Complementar n° 17/73, e art. 1° do Decreto-lei n° 2.445/88 c/c art. 1° do Decreto-lei 2.449/88. Consta do auto de infração referente ao IRPJ, que motivou a exigência reflexa, a redução indevida do lucro tributável. Em síntese, a impugnação apresentada, exibe as mesmas razões de defesa apresentadas junto ao feito principal. Esta Câmara, ao julgar o recurso n° 113.300, referente ao processo principal, decidiu, por unanimidade de votos, dar provimento parcial, conforme voto do Relator, através do Acórdão n° 107-04.048, prolatado em Sessão de 15/04/98. É o relatório. 2 Processo n° :13808.000852/93-90 Acórdão n° :107-04.954 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator O recurso foi interposto dentro do prazo e, preenchendo os demais requisitos legais, deve ser conhecido. A Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, instituiu o PIS (art. 1°). No art. 3°, "b", estabeleceu como fato gerador o faturamento, e no art. 6°, § único, que a base de cálculo da contribuição em dado mês seria o faturamento de seis meses atrás. O dispositivo legal exemplifica, demonstrando: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." A partir de 1.974, a alíquota foi estabelecida em 0,5%. Dessa forma, temos: a) fato gerador: o faturamento; b) base de cálculo: o faturamento de seis meses atrás; c) alíquota: 0,5%. A Lei Complementar n° 17, de 12.12.73, criou um adicional sobre a alíquota da contribuição de 0,125%, no exercício de 1.972, e no exercício de 1.973 e seguintes 0,25%, o que elevou para 0,75% a aliquota dessa contribuição, nessa modalidade. O Decreto-lei n° 2.445, de 29.06.88, em seu artigo 1°, inciso V, alterou, a partir dos fatos geradores ocorridos após 01.07.1988: a) o fato gerador de faturamento para receita operacional bruta; b) a base de cálculo, de faturamento de 3 Processo n° :13808.000852/93-90 Acórdão n° :107-04.954 seis meses atrás para receita operacional bruta do mês anterior; c) a alíquota de 0,5% para 0,65%. O Decreto-lei n° 2.449, de 21.07.88, modificou a redação desse dispositivo, sem alterar, contudo, o fato gerador, a base de cálculo e a alíquota do - PIS-Faturamento. O Supremo Tribunal Federal entendeu no julgamento do RE n° 148.754-2, que tanto o Decreto-lei n° 2.445/88, como o Decreto-lei n° 2.449/88, são inconstitucionais, pois uma Lei Complementar não pode ser alterada por um decreto-lei. Dessa forma, prevalecem, desde o exercício de 1.973: a) fato gerador: o faturamento; b) base de cálculo: o faturamento de seis meses atrás; c) alíquota: 0,75%. E esse entendimento baseou-se exatamente na decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE n° 148.754-2, que embora incidental é definitiva. Não se trata de extensão de uma medida judicial além dos seus limites objetivos e subjetivos, mas da aplicação de um entendimento da mais alta Corte da Justiça do País que serve sem dúvida de orientação e inspiração para Juízes e Tribunais encarregados da distribuição da Justiça; não como ato de autoridade, mas de inteligência que se deve recolher, inclusive pelas autoridades administrativas incumbidas do julgamento de processos fiscais, poupando o Estado e os contribuintes de demandas intermináveis que atulham o Poder Judiciário. A Fazenda Pública, enquanto não decair do seu direito, é lícito lançar _.........„a contribuição, mas desde que o faça em consonância com a legislação de regênci 4 Processo n° :13808.000852/93-90 Acórdão n° :107-04.954 Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para afastar o crédito tributário referente à contribuição ao PIS calculada sobre o faturamento e exigida com fundamento nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88.. Sala das S s - DF, em 17 de abril de 1998. PAUL B TO CORTEZ 5 Processo n° : 13808.000852/93-90 Acórdão n° :107-04.954 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n°55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03/98) Brasília-DF, em 08 JUN 1998 n FRANCISCO ri SA • S RI :EIRO DE QUEIROZ PRESIDENT' Ciente em 08JUN 1998 PRO " 2 O n DA 'T EN ' NACIONAL 6 Page 1 _0056400.PDF Page 1 _0056500.PDF Page 1 _0056600.PDF Page 1 _0056700.PDF Page 1 _0056800.PDF Page 1

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4714757 #
Numero do processo: 13807.001308/97-26
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a data da edição de Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. No caso, o pedido ocorreu em data de 29 de junho de 1999 quando ainda existia o direito de o contribuinte pleitear a restituição.
Numero da decisão: 303-31.365
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos rejeitar a argüição de decadência devolvendo-se se o processo à repartição de origem para apreciar as demais questões na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO ASSIS
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DRJ/SÃO PAULO/SP , '. • • FINSOClAL - PEDIDo DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SÕB~, RJECOUDMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO O direito do pleitear o rec:onhecimento de cr6dito c:om o consoqGente pedido de rcstilUi~oIc:ompemaçJo. perante a autoridad~ administrativa. de tributo paao em vittucíe de lei, quo u , tenha pOr inconstitucional, somente nasc:e com a dec:laração de inc:onstitucioaalidade pélo STF. em açAo direta, ou com a suspc:nslo. pelo Senado Federal. da lei dec:larada inc:onstitucionaJ. na via indireta. ineXistindo resoluçio do Senado Federal, o Parecer rosrr n"S8. de 27/10/98. vazou entendimento de que o termo Q quo para o pedido de restituiçlo c:omeça a ,contar da data da ediçlo da Medida Provisória,D" 1.110. de 31/08/9S encernodo-se em 3010812000. t \ . Nlo havendo análise do pedido, rctcmem 05 autos à recorrida, para que 8~ja analisado o m.mto,'aoula- se a decido de ,primeira instância. devendo outra,serproferida em seu lugar, em homenagem ao duplo . çrau de jurisdiçao. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. . . ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos. rejeitar a argüição de decadência devolvendo-se se o processo à repartição de origem para apreciar as demais questões. na forma do relatório e v.oto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF. em 14 de abril de 2004 ~ " ~ ~/ PAUL E ASS,IS Relator Participaram. ainda. do presente julgamento. os seguintes' Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO. ZENALDO LOffiMAN. NII:.TON LUIZ BARTOLI. NANeI GAMA, LISA MARINI VIEIRA FERREIRA DOS SANTOS' (Suplente). Esteve presente a Procurádora da Fazenda Nacional ÁNDREA KARLA FERRAZ. ROJ3 ---~~~- .. .. ., MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRmUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSO NO ACÓRDÃO N° RECORRENTE- RECORRIDA RELATOR(A) 127.088 303-31.365 . .. CASA LOURENÇO COMÉRCIO E INDÚSTRIA S.A. DRJ/SÃO PAULO/SP . PAULO DE ASSIS,.. . - , RELATÓRIO \ . • o recorrente insurge-se contra o Acórdão DRJ/SPO nO 961, de 05/06/2002, que indeferi~ o pleito que apresentou em 12/11/1997, objetivando a restituição/compensação do FINSOCIAL originado de recolhimentos que efetu04 em alíquotas superiores a 0,5%. ' , , A ementa do Acórdão recorrido sintetiza a causa essencial do. _ indeferimento, redigida da seguinte forma: . Ementa: FINSOCIAL ~ RESTITUIÇÃO ~ DECADÊNCIA '~ O direito de pleitear restituição, seguida de compensação, de tributo . ou contribuição, pago a maior ou indevidamente, extingue-se com o decurso do p~azo de 5 (cinco) anos contados da data da. extinção do , - crédito tributário. Solicitação Indeferida .. L • Nas razões de recurso, o contribuinte diz que a decadência somente ocorrérá após decorridos cinco anos, contados do fato gerador, acrescidos de cinco anos da homologação tácita do pagamento n " . , , Assim, requer a reforma integral do Acórdão recorrido, para deferir seu pedido inicial. _. ' É ó relatório. , -, ~.. ' 2 .. I~ MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSONÕ' ACÓRDÃOW 127.088 ': 303-31.365 VOTO I Ii' , I • t , • O' recurso' é tempestivo, trata-se de matéria de competência dest~ Colegiado, portanto dele tomo conhecirile'nto. " . A m~téria foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Conselho, cuja conclusão a,respeito da data de inicio de contagem do prazo de decadência, é a' da MP ' 1.11O de 30/0811995. Por conéo"rdar com os argumentos apresentados reproduzo, a' seguir, ',o voto, proferido pelo ilustre Conselheiro desta TerceiráCâmara, Dr. Nilton Luiz Bartoli, proferido no Processo nO13688.0900~9/00- . 32, Recurso nO125.540: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquÇlta do FINSOCIAL, .Pre~entes os requisitos de admissibilidade, conheço do RecursQ. Voluntário, por declarada pelo Coiendo Supremo Tribunal .Federal no julgamento 40 !tE nO 150.764-PE ocorrido em 16/1211992, tendo o acórdão sido publicado em , ,02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. ,. A controvérsia trazida: aos autos cinge-se' à-ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituiÇão dos .valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, deadentrarrnos na análise do caso concreto, cumpte umã advertência. \ . , . Levantou~se no, âmbito deste Conselho. sob o. fundamento do Parecer PGFN/CRl/N° 3401/2002. o entendimento de ser impossível a este Colegiàdo deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a títiJlo de FINSOCIAL,em ràzão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministr~ de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. / Coma devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se . equivocado, gestoando do que prevê a legislação aplicável. ! \ Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição .de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente 3 •.. MINIsTÉRIO DA FAZENDA, TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.088 303-3L365 e', conduzir à conclusão de que o tema relativoàcompensaçâoliestituição do FINSOCIAL teria sido'plenamente'esgotado na peça elaborada pela Procuradoria -da Faze~da Nacional. vinculando ~oda a Administração Federal àquelas conclusões . • . Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de resti~ição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação jud.icial,c:om decisão' final" favotávelà Fazenda Nácional já transitada em julgado. " A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado. podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: " "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de. outubro de 2002. pelo qual fi.cou esclarecido que: 1)os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os' depósitos c:onvertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis àl Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são susc:etíveis de restituição ou de c:ompensação em decorrêneia de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitueional em evéntual j"ulgamento, no controle difuso, tm outras ações distintas. de interesse de outros contribuintes; .2) a dispensa d~ constituição do crédito tributário ou a autorização para á' sua desconstituição, se Já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória nO2.176-79/2002, convertida na Lei nO 10.522, de 19 de " "julho de 2002. somente alcançám a situação de créditos tributários ainda "não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com. o referido Parecer. "I (grifos àcrescentados) Na mesma linha; a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução, da lei pelo Senado Federal.- Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em" procedimento revisjonal rescisório, quando cabível.: Necessidade de provimento ,I DOU de 2 de jilIleiro de 2003, Seção I, p. S. 4 MINIsTÉRIO DA FAZENDA. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMAR4 RECURSOW ACÓRDÃO~ 127.088 303-31.365 . judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado.,,2 (grifos acrescentados) . , • • " A conclusão do mencionado Parecer é .ainda mais eloqüente, somente .confirmandonosso enten~mento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante dó exposto, a síntese do entendimento doutrinario acima. esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efe.itos da . decisão proferida pelo Supremo Tribunal Fed~ral no RE ISO. 764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações . jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda' Nacional). Assim, pode-se conc'uir que a questão submetida a esta Proéuradoria-Geral ~eve ser harmonizada no sentido de que: .' a). a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo. .., . Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em hllgado, as quais' determinaram a conversão dos depõsitosefetuados em renda da Un~o; . . b) repetindo; a decisão do STF /que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá. ser invocada para o fim de automática e 'imediatamente desfazer situações jurídicas .con~retas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (.),,3' "... (nossos ~e~taques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Par:ecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido .objeto de ação judicial, julgada em favor ~a Fazenda Nacional e já transitada emjulgado. . O- ponto central do Parecer resi.de em saber se um posterior .reconhecimento' da .inconstitucionalidade de um tributo teria o condão' de desfazer a coisa julgada. / ~ Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. MINISTÉRIO DA fAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECuRSON' ACÓRDÃON' .127.088 . 303-31.365 Esse não é o caso dos autos. • Bem por isso. a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do \ Parecer, poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema' referente à " restituição/compensação do F~SOCIAL em todas as suas variáveis. o que jamais ocorreu. . . Com éfeito, essa é a redação da,citflda alínea "c": . .. . .' . os' contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser,' posteriormente, suspensa pelo Senado Federal. não fazem jus, em sed.e administrativa, -à restituição, compensação ou qualquer putro expediente que resulte em renuncia de crédito da União;,,4 . Ocorre que a alínea "c': está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situ'ações jurMicas conCretas deco"entes de (/ecisões . judiciais transitadas emjulga(/o, /al'orál'eis à Uniã.o (Fazentla Nacional)": - Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer aó caso cóncreto. outras razões autoriz.am este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A 'existên~ia e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto nO70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei nO8.748/93. - . , ,Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a. tributos" de competência da, União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. / O processo administrativo fiscal rege':'se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, sub,sidiariamente. pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional. quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a. lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. o direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo sé encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. . 4 Idem. I. 6 . \ -~---_.- .MINIsTÉRIO DA FAZEl'IT)A TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , TERCEIRA CÂMARA ; , / ' RECURSO~ ACÓRDÃO}JOI ,_ 127.088 ,303-31.365 • • No 'âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF nO210/2002. , , IAssim dispõe o seu artigo 2°, verbis: \ Art. 22 poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tésouro Nacional a título de tributà oU contribuição sob sua administração,nas seguintes hipótes~s:i I - cobrança ou' pagamentoespo'ntâneo, indevido ou a maio~ ql,Jeo devido; . ~ II --erro na. identificação do sujeito p~ssivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo. do montante do débito ou na elaboração ou I conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; , III- reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único, A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, - desde que o direito credi,tório tenha sido previamente'reconhecido 'pelo órgão ou entidaderespo,nsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: , " Art .. 21.0 sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado p~la SRF. passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo ,na cómpensação de débitos própnos, ve'ncidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sobadminis~ração daSRF. ' (.:.) Nos casos onde haja o indeferimento àdministr~tivo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recursb voluntário ao Conselho de Contribuintes. É'o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sUjeIto passivo, 'no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento. ou, ainda, da data da ciência do ato , que não homologou a compensação de débito lançado :deoficio ou 7 /' MINIsTÉRIO DA FAiENDA I' TERCBIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSON' ACÓRDÃON° 127.088 303-31.365 canfessada, apresentar manifestação. de incanfarmidade cantra' a nãa-recanhecimento. de seu direita creditório... ~ }2 Da decisão. que julgar a manifestação. de incanfarmidade do. sujeita passivo. caberá a interpa~içãa de recurso valuntário, no pr.azo de trinta dias, cantado da.data de sua ciência. ,. . 9 22 A manifestação. de inco.nfo.rmidadee o.recurso. a que se referem o.caput e o.9 12 reger-se-ão. pela dispasto. na Decreta n270.235, de6 de março. de 1972, e alterações posteriares. I • • / ~ 32 O dispo.sto. na caput não. se aplica às hipóteses de lançamento . de aficio de que trata a art. 23. -. / Já o. atual Regimento. Interno. das Co.nselho.s de Co.ntribuintes, introduzida pela PartariaMF nO55, prevê em seu artigo. ~ que: Art. 9°' Co.mpete ao. Terceiro. Co.nselho. de Co.nt~buintes julga'r as recursos de oficio\ e vo.luntário.s de. decisão. de primeira instância s~bre a.aplicação. da legislação. referente a: . (...) Parágrafo. única. Na competência de que trata este artigo.,incluem-se . as recursos valuntárias pertinentes a: I - apreciação 'de direito creditório dos impostos e contribuiçÕes ,relacionados neste artigo; e (Redação. dada pela art. 2° da POrtaria' MF n° 1.132, de 30/09/2002) . . C ... ) Ora, 'coma restau, amplamente demanstrado no. c/otejo.da legislação em destaqúe, este Co.nselho.encantra-se plena e l-egalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidas de restitui~ãa/campensação. de valores pagos indevidamente a título. de tributas de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL., . Dessa forma, ainda que o. prestigio.sq Parecer PGFN/CRJIN° 340112002 discarresse sobre to.da a gama de pedidas de restituiçãafeo.mpensaçãa atinentes ao. FINSOCIAL' •. o. que não. se verificou, coma já fo.i,sublinhado. -. suas canclusões não. po.deriam restringir a apreciação .do tema .par este Calegiado, l / incurnl>ido.par Lei deste mi~ter sem qualquer restrição.. , Na mesma esteira, as canclusões ali enumeradas jamais pa~eriam 'vincularas decisões deste Canselha: Coma é natório, ainda não há no direito pátria a , 8 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.088 3à3-31.365 '. • chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. ' -' Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos' de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrariosensu. os Conselhos de Contribuintes a afastar. por vício de inconstitucionalidade. à aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário; cuja constituição tenha s'ido dispensada por ato do ,SeCretário' da Receita Federal" (parágrafo único. inciso lJI, "a"). , Como será melhor detalhado mais adiante •. em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória nÓ1.110. de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sqcessivas reedições. foi convertida na Lei it°l0.522, de 19/01/2002 ' /.' Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir' créditos. inscrever na Di,vida Ativa, ajuizar execução fiscal., bem como'"autorizol1 a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, ' em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça.(artig~ 17). _ r No rol do citado artigo 'encontrava-se a contribuição áo FJ.:NSOCIAL , (incisó 11l). 'Tendo havido ~tô normativQ formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos doFINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no"art. 22A, parágrafo único~ inciso rn, ua" de seu Regimento Interno.' ,.. , Superado o'óbice; passemo~ à análise do caso co~creto. De início, julgo cOnveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência ,eprescrição. . ' Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo, é que ambos os institutos foram' introduzidos há muito no djreito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no , tempo. . Com efeito, a falta de um 'termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas" situações, gerando inseguranç~ jurídica. 9 ,( '/' MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . TI:RCEIRÀ cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.088 303-31.365 .' • Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras par! o exercício de direitos, delimitando sua extensàono tempo e seus,termos inicial e finaL , No 'que toca ao início do prazo prescricional para o exercíc~o de um direi~o; é de lógica eiementarser o dies a quo aquele em que...o direito passou a ser exercitável. ' Afinal, não prescreve o direito qú'e -ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verhis: Art. 177. As ações pessoais 'preserevem, ordinariamente, em 20 (vime) anos, as reais em 10 (dez), entre presente,s, e entre ausentes, . em. 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas: '(grifas nossos) o novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, ~ispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos li que aludem os arts, 205 ~ 206. . . (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério dê llauJo Pimentil5 ,;A pretensão, na lição inesgotãvel de Pontes de Miranda, "é a'" posição subjetiv,a de fOder ~xigir de outrem alguma prestação P9sitiva ou negativa', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. ',Além disso' o dispositivo inovador consagra expres~mente o princípio da actiOI1 ",ala - cuja existência era admitida 'com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código-de 1916 - por força do qual o prazo de 'prescrição, começa fluir no momento em que ocorre a violaçãO' do direito material. ' SA RestituiçlJo dos Tributos Inconstitúc;onais: o Novo Código Civil e aJurisprudencia do Sl'F e do SI'J, in Re\ista Dialética de Direito Tributário, voI. 91, Editot3 Dialét,ica, 2003, p. 90/91, , 6 Tratado de Direito Privado, t. S. atual Por Vislon Rodrigues, Campinas, BookseUer, 2000, p. 503. 10 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINfES TERÇEIRACÂMARA " RECURSO N°' ACÓRDÃO N° 127.088, 303-31.365 I • . ' Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato qlle modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico .. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendO ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível. (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser. decorrente de. provimento jurisdicional que, àtribua' nova , qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito . do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui a'lgumas singularidades. ' De 'inicio, há que se perquirir a l1atúreza do pagamento indevido, . que comumente ocorre e'muma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espol1taneamei,te tributo que .não devia ou além do' que.devia. ,. , No terceiro caso, o contribuin~e paga tributo' que era devido à época do pagamento, ~que posteriormente, por força de um fato. que modÍfica ,a . situação jurídica então vigente, torna-se indevido. , Nos dois. primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem inicio na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágráfo . I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pàgamento é integralmente indevido.' . Já na terceira hipótese, a situação é di~metralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instànte, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria. a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. ~ Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a' violação do direito que faz nascer a pretensão, in" Casll, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido, Decisões recentes e seguidas das mais altas 'Cortes do país,.judiciais . e admini~trativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que . têm o condão de tqrnar, a posteriôri,indevido .0 pagamento até então tido como- . ' .li , I MINIsTÉRIo DA FAZENDA. TERCEIRO CONSELHO DE CON1RIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° .ACÓRDÃO N° 127.088 301-31.365 . " • • devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em açpes de controle concentrado de I .. ~ constitucionalidade, como as ADINs, de efeito' erga onmes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos ergaoml1es a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. o que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento' do tributo. . Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipótesés "i" e"ii~l acima citadas, é pacífico o entendiry1ento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex !unc, tornando in~álidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderiá ocorrer se viesse expressamente consignada na declaraçao de inconstit.ucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex mmc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma reúoage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente . OColendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da a~licação do dit;eito federal, vemdecidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago in~evidamente só se inicia com o trânsito em julgado' do acórdão do Supremo Trjbunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo .sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL.' RECURSO ESPECIAL. CO~ENSAÇÃO_ FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA 12 . . MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSEUlO DE CONTRIBtIlNTEs TERCEIRA cÂMARA l RECURSO N° ACÓRDÃO N°' 127.088 303;'31.365 INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA, ..DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) • • ./ A declaração de' inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nle;>elide a presunção de, constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua .' inconstitucionalidade' sem o pronunciamento da ,Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela , . contida . . A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito Q , reconh~cimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu' o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconheeedorda inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucion~is pelo Supremo Tribunal Federal é contado após , "cinco' anos' do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva ,a essa conclusão. \ Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo'de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal .Federal que declarou inconstitucional o suPosto tributo. Agravo regimental' a que se nega provimento. I (STJ-2a Turma, AGRESP nO 414.130-MG, reL Min. Franciulli Netto, j. 3.9,2002, negaram provimento. V.u.~ DJU 19.5.2003,p. 184) Com efeito, ,mesmo nos casos onde a .declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos' antes, a contagem do prazo d~ prescrição somente pode ter início a partir dé uma lesão a um direito; Issó porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo, decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO D~ AS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir .13 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSONt ACÓRDÃO N° 127.088 303-31.365 ' • manifestando ex~gibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva' do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para 'mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, por:ém. deixo que passe o - tempo sem fazer valer o meu' direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura. convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o' direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."~ SANTIAGO DANTAS esclarece que lia prescrição conta-se sempre lia (lata em que se verificou a .íesão", pois, na verdade, só com esta: surge a denominada "actio nata", que sustenta o 'direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direitopelQ recolhimento de um tributo' posteriormente declaradq inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que' em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? ' "O .exercíCio de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a~actio nata', isto é, o momento 'de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atuál e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação~ portanto,' que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. • As lições dos HELENILSON CUNHA PONTES apreço, merecem ser destacadas: mestres MARCO AURÉLIO GRECO e em obra. integralmente dedicada ao tema em .. Com base nestes'pressilpostos doutrinários, 'pode-~e concluir que antes da pronúncia (ou da. extensão) da/inconstitucionalidade da lei tributária. o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma. . 7 Programa de Direito Civil. Editora Forense. 38Edição, 200 1.p. 345 . 14 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO,DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃOW 127.088 303-31.365 prestação" apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine peia sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há <actio nata,.,,8 •• • , Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas 'em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribUinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do Cn:r.defendend6 ser esta a interpt:etação mais adequada com. o princípio da segurança jurídica, que .demanda .a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. ' Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma~ e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda '3 imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais Os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. ~rimeiro a questã? do~ prazos do CTN: ' ''Nas hipóteses contempladas n<? artigo 165 do CTN, comp a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realiz,ação de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o '\ direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou sej~, nestes casos, existe uma quali'ficação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na , data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, In. Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento ~ão se enquadra adequadamente 8 Inconstitucionalidade da Lei T~ibutária - Repetição d~ Indébito, Edit()ta Dialética. 2002, p. 48. 15 ,. , MINIsTÉRIO DA. FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUIN1ES TERCEIRA cÂMÁRA . RECURSO N° ACÓRDÃON' 127.088 '303-31.365 , ' na qualificação jurídica preexistent.e, é que o contribuinte tem direito' à restituição do indevido. O indevido, nestes casos" é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior, a esta ,,9 .' " , , • • Agora a matéria dos princípios, (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica' pelo respeito â. presunção de constitucionalidade das leis),. na página 74: ' "Nesse. passo, estamos perante duas posições., De um 'lado, os que sustentam que o' prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas, do CTN) e que, ,passados cinco anos, não cabe majs pedido .dê repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal' Federal declarando a, inconstitucionalidade de uma norma íributária, 'o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteanc~o a repetição de todo o '. tributo 'pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve 'prevalecer,' POIS. assegura' a segurança e a estabilidade das relações. I. , ' Entendemos nós,' porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais.valores e, mais do que isso, é a que preserva o .ordenamento jurídico e ~ua eficácia. . ' " 9 Ob. Cit., p. .50. , Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo 'inicial a ,data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN). esta éinelhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinq> anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, -a priori, tudo' seria questio~áveI e mais, deveria ser efetivamente questionado <por "mais absurdo que pudesse parecer naquele momento),'~omomedida 16 ( . MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA. RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127:088 303-31.365 • • de cautela par:a evitar o. perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. ( Em suma, contar a prescrição a partir da da.ta do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança., pois elimina a presunção. de constitucionalidade da lei (que tem funçãq estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar d~sconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os .contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a pre~crição . Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto. a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normátivo é defender. a mais paradoxal das posições pois, num contexto. de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o • _'. I Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex oflicio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela ex~gência." .A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos. mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo'para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constituçionalidade, . através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o'Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia., é diversadaquéla que tem o contribuinte, .diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira., o contribuinte" enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIaUINTES TERCEIRA cÂMARA ~ RECURSOW ACÓRDÃO N° 127.088 : 303~31.365 Não é razoável considerar~se que ocorreu inércia do cOntribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lef, ~ndado nâ presunção de constitucionalidade desta. . . . Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." • • Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de , combust,íveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do mc.. Além disso, na -data em que concluído 'o julgamento, em destaque, não havia sido edit~da qualquer resolução senatorial. , Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer, nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o .de não se permitir a I apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tI:ibuto, por ter sido, declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da' data em que o colendo Supremo Tribunal Federal ',declarou a referida ofensa à Carta Magna .•• E para quçbrantar quaisquer resístências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente DoRE 121.336, declarou que o direit9 à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: ' "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei nO 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da suà cobrança no ano da lei, que a crÍou, mas, também da sua 'própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336. Plenário, 11.10.90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente d~ exerCício em que se detl o pagamento indevido." 18 / MINIsTÉRIo DA FAZENDA ' ( TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° '127.088 303-31.365 ' Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: • / o , i 1 " 1- : r "Declarada. assim, pelo Plenário,' a inconsiitucionalidade material ' das normas legais em que fundada a' exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança 'de, empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente' do exercício financeiro em que te~a ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se- pode _absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça. como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescriçãG>a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: - "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia~se- com a publicação da decisão do, STF que declarou ainconstituc1onalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). ,De qualquer forma, há ainda a terceira 'modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. , Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou atp àdministrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse' reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do ' tributo, na dispensa da constituição do crédito tribútário, a ele referente, ,na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. ' A partir da edição desse ato, '0 contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamenJe. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescriCional só tem início no dia em que O ' exercício do direito passou a ser possjv~1. Feitas essas considerações gerais. aplicáveis a' qualquer tributo reputado inconstitucional. cumpre anàlis~mos o que se verificou com o FINSOCIAL. ' 19 " ,MINlSTERIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃO NO 127.088 ' 303-31.365 '. o par~digma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 15Q.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que con~iderou, inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pélo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo' 1° da Lei 7,894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. ' Como se tratou de decisão incidental, proferida .em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu ojulgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de s~ suspender a eficácia das normas ,declaradas inconstitucionais. ',' Contrariando seu mister con'stitucional, aquele órgão legislativo' não, editou a resolução correspondente. Indigitada omissão s,e córrligura inconstitucional no entender deste 'relator. , , Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclus~vamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I lia" e UI '~a","b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamerito jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitu.cionalidade das respectivas Casas 'Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a déclaração de' inéonstitucional idade de uma 'determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga o11111es)quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pélo Supremo Tribunal ,Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. ' . o Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal 'F'edera1. , A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF.' À Corte Suprema, poré~ não cabe inovarn~ campo legislativo, competência privativa' do Congresso Nacional (CF. art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52; X) tem como missão unicament~ retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido: É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo. questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucion~Iidade. 20 MINIsTÉRIO DA F:.AZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA " RECURSO NO ACÓRDÃO N° 127.088 303-31.365 Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidadé do FINSOCIAL, repróduzido no Parecer" PGFN/CRJfNO 340112002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos qu~ não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por" apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido "em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo 'Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercuss~o na vida econômica,do País". . , Juristas de e'seol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federàl, visando a suspender a: eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tri,bunaIFederal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade . de normas. Com efeito, devemos ter presente que' o instituto de conferir ao -Senado o poder discricionário de estender efeitos erga ontnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, criticas pela sua, ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois "é "irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na' inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FEItREIRA:MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: / • I ,"A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de ieis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantas~e a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o "Suprémo Tribunal Federal' pode, em' ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficada de uma ( lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a' ' declaração de inconstitucionalidade, t>roferida no controle incidental, valer tão-soment~ para as partes? " 21 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA e. RECURSO N° ACÓRDÃO N° " 127.088 303-31.365 A única resposta plausível indica queo instituto da suspensão pelo ' Senado de execução datei.declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar efjcácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação. constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser. interpretada des~a ou 'daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria .Administração. ,A .dedsão do Supremo Tribunal não tem efeito' vinculante, valendo nós estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitUcionalidade de le~ não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias . . Situação senrelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a ConstituiçãQ, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não ~firma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação 'é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para. ser considerada constitucional, determinada norma necessita' de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta..;;. redução teleológica) Todos 'esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição n~o podem ter a sua eficácia ampliada com o' recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. ,Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem .redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional .sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. \ Também nessas hipóteses, a suspensão de execução' da lei ou ato . normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a. incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. ) Todas essas razões demonstr:'am a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo 22 MINIsTÉRIO DA FAZENDA .. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERÇEIRA cÂMARA . RECURSO N° ACÓRDÃOW 127.0SS 303-31.365 Senado no' atual estágio d.onosso sistema de controle de constitucionalidade. "10 , / Nôcaso dóFINSOCIAL, entretanto. não se faz necessário perquirir. se a declaração inc:idental de sua inconstítucionalidade teriá ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. / Em 31/08/1995 foi éditada a'Medid'a Provisória n° i.I10, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nO,10.,522. de 19/07/2002 . Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos; inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o 'lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais peJo Supremo Tribunal' Federal. ou ilegais, em últipta instância, pelei Superior Tribunal de Justiça (ártigo 17). . , No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso rrn, Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativjl, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a 'inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e'8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas, normas proferida pelo STF no julgamento do RE nO 150.764~PE, , E. não se diga' qúe o fato de a majoraçãO das aHquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não. significa necessariamente. o reconhecimento de sua' inconstitucionalidade, já que. todos os demais tributos. elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados 'inconstitucio~ais,. inclusive com efeitoergá onmes. . É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 1.689/88 (art. 17. I), suspensa pela, Resolução nO 11, do Senado Federal; de 4.4,95; do' Empréstimo Compulsório~ instituído. pelo Decre~o-Iei 2.288/86 (at. 17, lI), suspenso .. \ / 10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Edítor,, 1998. P" 376: 23 • MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSO N° ACÓRDÃO N° . 127.088 303-31.365 'pela Resolução' n° 50 do Senado Federal, de 9.1O.95~ o IPMF, criado pela 'Lei , Complementar nO77/93 (art. 17.1V), declarado inéonstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF. açórdãó publicado em .18/03/94. . Estando ó FINSOCIAL em tão boa cômpanhia,é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP. reconheceu expressam'ente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-Ihe igual tratamento (dispensa. deconstituiçãó de créditõ, inscrição, etc.). . Da mesma forma, não procede,? argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sObre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, corno fQi visto. ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particula~, a Fazenda Nacional admit'iu a violação do direito do contribuinte~ marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. . .' "Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com'sua habitual propriedade Gabriel Lacerda:Troianelli 11: . "Htl q~e se considerar. entretanto, que nem a decisão proferida. pelo Supremo Tribunal Federal em controle. -concentrado de .constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal . Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem . hoje, pacificamente. admitindo ,como sendo caus'as.de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na .legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas . a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12:, vem defendendo a existência de caüsas supervenientes de abertur~ de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente . 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário. vol. 71, Editora Dialética. 2001, p. 73. . '11 TORRES, Ricardo Lobo. Restiluiçdo dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983,p. 167/170. 24 RECURSO N° ACÓRDÃO N° .• \.' MINIsTÉRIO DA.FAZENDA TERCEIRO CONSEUlO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . 117.088 303-31.365 \ , 'pago. entré as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em seçle de controle concentrado e. a resolução do Senado Federal. hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas caúsas supervenientes 'admitidas pela Doutrina. como bem demonstra, Ricardo Lobo Torres. nos t~echos a seguir transcritos: J , 'A, restituição do indébito a causa superveniell1e apresenta o esquema que p(xie serdesdobrado em váriosprocedimentos ou atos distintos: (..),' 2' un;ato intermediário que transforma em ilegal o pagamel~tQaté então legal, .e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), emresolução d~ Senado Federal (qllesuspende a execução da lei declarada incollstituciolJalincidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato 011 procedimento administrativo (...). . ., . (...) ...•. .'Na declaração de illconstitucicmalidadeda lei a decadência.ocorre depois de cinco a110Sda data do trânsito emjulgado da decisão do 'S1FproferidÇl em ação direta ou da publicação da Resolução do ' Senado que suspendeu a lei com '.base- em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até' aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro tipo deprocesso de restituição, sujeito às régras do em. conlOv~mos no Titulo lI, inconfundível com o que decorre.de lI1!1adecretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já .existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, ,a partir da data em que se adquirilí' eficácia erga onmesa declaração' é que se, conlar6 o prazo da . decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo à multiplicação de repeti/órias dirigidas, concomitantemente, cOlltraa COIlstitucionalidadeda lei. O mesmo árgumento e a mesmíssima conclusão.se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a 110SS0 ver o prazo de decadência se inicia da datá da publicação da lei que incorporou.. em textofor~wl, osjulgados ..••. No mesmo sentido. é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: , . 25 . t _ 1 MINIsTÉRIo DA FAZENDA .TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERcrIRAC~. . RECURSO~ ACÓRDÃO NO 127.088 . 303':'31.365 Número do/Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99.73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente~ ELÉTRICA CUIA BANA LTDA . Recorrida/Interessado: DRJ-C~PO GRANDE/MS Data. da Sessão: 05/12/200208:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ NEGADO PROVIMENTO .QUALIDADE Texto dà DeCisão: Por unanimidade de votos:' 1) Acolheu:-se a preliminár p~ra afastar decadência~ II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao. recurso, quanto à semestralidade~' eb) pelo voto de qualidade, negou-se .provimento. ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os ..Conselheiros Eduardo da . " Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e . Dalton Cesar.Cordeiro de Miranda. Ementa:, NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo.se'o início de sua contagem em ràzão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do ~ujeito passivo, calCado. em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação te1l1 início a partir da data dá Ipagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza 'no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiv~ da controvérsia, como acont~e nas soluções Jurídicas ordenadas com eficácia erga ómnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma .declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada . Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 26 ./ . MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO'CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA \ RECURSO N° ACÓRDÃO~ 127.0.88 30.3-31.365 Decadência'- Pedido de Restituição - Termo Inicial I -I _ -, . ,e / , Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para COntagem,do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago i~devidame'nte injcia~se: , ~, a) da publicação. do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; '. b) da' Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em. processo que, reconhece ~nconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-la Turma, Acórdão n° CSRF/Ol-ü3.491, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques; j. 17.9:2üoI;DOU 30..10..20.0.2,p. 62); (CSRF-la Turma, Acórdão nOCSRF/ÔI-o.3.239, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.20.0.1,D~U 2.10..20.01,p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.'000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO . Matéria: ILL Recorrente: elA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE RecorridalInteressado: DRJ-JUIZ DEFORA!MG Data da Sessão: 11/07/2002 OO:OO:O() Relator: Wilfrido Augusto Marques, Decisão: Ac4rdão 106-12786 . I .Resultado: OUTROS - OUTROS Texto da Decisão: ,Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a reme1isa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE' RESTIT;nçÃO - TERMO INICIAL -.Em caso de 'conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inici~l para contagem do prazo 27 .. .' • •• MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSEUIO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÁMARA ' RECURSOW ACÓRDÃOW 127.088 303-31.365 decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstituciónalidade de tributo; c) da publicação. de ato administrativo que recoóhece caráter indevido de exação tributária, Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o.voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225. de 19/03/2001. de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra. Presidente da 2.° Câmara do 1.° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria - no mês que o imposto passou a indevido .......... As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei nO5.172 de 25/10/66 - Código Tributário Nacional. pelas características próprias do caso em pauta, não. podem ser literalmente aplicadas ................ não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito 'de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável,' tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo. em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITtrrÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto. que num aado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio-, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o d. " d d" I - . ••Irelto e pe Ir a devo uçao., . . Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRlfNO 340112002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FlNSOCIAL. tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado. a obstar seu pedido de restituição/compensação na . 28 • • • MINlSTÉRlODAFAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERcEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃO N° 127.088 .303-31.365 e O. I 'I 11 II sede administrativa, razão ~la qual' são inaplicáveis ao caso concreto' as digressões nesse sentido. . Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se. iniciado na data da publicação da' MP nO1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restitúição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser-réformadas as decisões anteriores, Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não .terem sido examinadas, pela primeira instância,. outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recllTso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito 'do recorrente de pleitear a ,restituição/compensação - dos valores recolhidos' indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos,' tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte . àquelas sobre as quais pairou a declar;ação de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE nO 150.764-PE, aferição dos cálcu!osapresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros." Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como tenno inicial para'a contagem do prazo para pleitear a.restituição da contribuição paga indevidamente ~.termo final ocorreu em 30de.,.agosto de 2000, enquanto o pedido data de 12111/1997. Entendo, assim,. não estar o pleito da Recorrente fulminado pela . decadência, de modo que VOTO no sentido de anular o processo a partir do Acórdão recorrido, inclusive, determinando que seja examinado, <> pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apur~ndo a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e10u se fóram objeto de anterior . apreciação judicial. ' . , É como voto: Sala.das Sessões,'em 14 de abril de 2004 ~Í' PAULO DE ASSIS. Relator 29 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029

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Numero do processo: 13826.000608/99-86
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Feb 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição" do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.773
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passarp a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Sessão de : 21 de fevereiro de 2006. Acórdão n° : CSRF/03-04.773 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição" do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. , Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos , termos do relatório e voto que passarp a integrar o presente julgado. ---4.,- fe (-_--- MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS uigtPRESIDENTE iy1 ? to LR AR.----To/ ji FORMALIZADO EM: 20 JUL 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ELIZABETH EMÍLIO CHIEREGATTO DE MORAES (Substituta convocada), PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausente momentaneamente a Conselheira JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMANDO. Processo n.°. :13826.000608199-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Recurso n.° : 301.127529 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : COMÉRCIO DE ROUPAS JN LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1°• Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-31.067 (fls. 195/201), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. RESTITUIÇAO/COMPENSAÇÂO O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data da publicação da Medida Provisória n.° 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO? Do acórdão, proferido por unanimidade de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2a• Câmara do Eg. 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (Ac. 302-35782), assentou posicionamento de que o "direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: , , Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 i) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata- se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; 10 as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; IN) o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, aduz tratar-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; iv) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n° 96/99 e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário e considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; v) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valore não tendo que aguardar decisão da C,olenda Suprema Corte para tal f6,i 3 5 1 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 vi) Tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer Juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Conclui que não há na lel qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor dar, decisão de 1°. Instância. Acórdão paradigma, 302-35.782, juntado às fls. 213/238. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 252/263, tempestivamente, reiterando os argumentos apresentados em sua peça impugnatória e Recurso Voluntário, e acrescentando, em suma, que: (i) agarra-se a recorrente à tese vencida nos Tribunais, a qual não empresta força a servir como dissídio jurisprudencial e assim como no PIS, o Finsocial trata-se de tributo cujo lançamento se dá por homologação, e nestes casos a tese dos cinco mais cinco anos, já foi pacificada pelo STJ na primeira decisão judicial conhecida que, decisivamente, enfrentou a questão: (ii) somente após essa decisão, é que o Segundo Conselho de Contribuintes, passou então a julgar, acompanhado do STJ; (HO controvérsias a parte, levantadas em razão de equívocos referentes a divergentes decisões isoladas do STJ, já não assentam dúvidas, em razão da decisão no "Esresp 435835-STJ, de 15/04/2004, o qual definiu que o prazo é de cinco mais cinco. kIS. Colaciona acórdãos do STJ e do Conselho de Contribuintes. 4 , . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Desta forma, requer seja negado provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional, primeiro porque inepto, pois não preenche requisito fundamental de admissibilidade ao negar existência de dissídio jurisprudencial, segundo porque seu mérito é contrário ao ordenamento jurídico hodiemo. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 269, última. É o relatório. VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica 5 g .. , Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados de 12/06/98, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n°1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. 6 (fit Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer 7 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual Julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n°10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não- suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."' (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões ludiciais transitadas em Iulgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 2 Idem, p. 5. 64)8 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (4°3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere- se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União:" 3 Idem, p. 5/6. ÉVQ 4 Idem. 9 . , Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: ÇA1 lo . , Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (s..) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. §1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 Q reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. geQti . - Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 § 3Q O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: C..) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n°1.132, de 30/09/2002) C..) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por 12 Gksi Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações gerando insegurança jurídica. (S)13 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o 'A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revis Dialética de Direito Tributário, voL 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. Os'Tratado de Direito Privado, t. 5, atuaL Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 14 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, 1), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não haviaiZf 15 ell‘r Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para 4.que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. eti16 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribuna Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. (P.17 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "adio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se. 18 Git Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natas:18 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o 'Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3. Edição, 2001, p. 345. Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 19 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela .7e. estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à1 restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante 20 fra Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistémica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de 9 Ob. Cit, p. 50. 21 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear Judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: G) 22 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstituclonalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a frtapropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de 23 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 tributo, por ter sido declarada Inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna? E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento Indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue- se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstituclonalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: 24 Ot Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando inicio à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 90 da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. 6)1 25 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduzira à declaração de inconstitucionalidade. 0) 26 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Bem por isso, o entendimento extemado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes -- 27 Giit . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão- somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma )15. dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução 28 641St i. . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e Gti >t•1 ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 29 - . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). -A 61)( 30 - Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellin: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: II Lei Intezpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 31 - • Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida inciden ter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte s6 poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da leL O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados": 32 6%1 - • Processo n.°. : 13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator. Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situaçã fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a 33 6t) . f‘ Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga onnnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1 5 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 a 34 61) Processo n.°. : 13826.000608/99-86 Acórdão n° CSRF/03-04.773 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. 35 - a Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria - no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 - Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução iPor fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via ludicial 36 n4 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é Inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — D em 21 de fevereiro de 2006. ;lia0N LU BAR----TOPL 37 Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13826.000169/98-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - LIVRO CAIXA - DEDUÇÕES - Uma vez que comprovado que as despesas registradas pelo contribuinte são necessárias para o desenvolvimento da sua atividade e, em conseqüência, para a produção da receita, podem ser elas deduzidas para efeito de apuração da base de cálculo do IRPF. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-12409
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Edison Carlos Fernandes
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-26T18:30:42Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-26T18:30:42Z; Last-Modified: 2009-08-26T18:30:42Z; dcterms:modified: 2009-08-26T18:30:42Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-26T18:30:42Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-26T18:30:42Z; meta:save-date: 2009-08-26T18:30:42Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-26T18:30:42Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-26T18:30:42Z; created: 2009-08-26T18:30:42Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-08-26T18:30:42Z; pdf:charsPerPage: 1251; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-26T18:30:42Z | Conteúdo => - MINISTÉRIO DA FAZENDA wiçtz-4; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES flittf,:,- SEXTA CÂMARA Processo n°. : 13826.000169/98-67 Recurso n°. : 125.940 Matéria : IRPF - Ex(s): 1993 a 1997 Recorrente : LUIZ ANTÔNIO RAMALHO ZANOTI Recorrida : DRJ em RIBEIRÃO PRETO - MG Sessão de : 05 DE DEZEMBRO DE 2001 Acórdão n°. : 106-12.409 IRPF - LIVRO CAIXA - DEDUÇÕES - Uma vez que comprovado que as despesas registradas pelo contribuinte são necessárias para o desenvolvimento da sua atividade e, em conseqüência, para a produção da receita, podem ser elas deduzidas para efeito de apuração da base de cálculo do IRPF. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por• LUIZ ANTÔNIO RAMALHO ZANOTI. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. fÃCIatj eNacaS.MORAIS PRESIDENTE ' rafriiti 'tf É' La.9"0"; a• ERNANDES mee !Ta G - FORMALIZADO EM: 13 MAR 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, LUIZ ANTONIO DE PAULA e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausente o Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13826.000169/98-67 Acórdão n° : 106-12.409 Recurso n° : 125.940 Recorrente : LUIZ ANTÔNIO RAMALHO ZANOTI RELATÓRIO O Contribuinte, já qualificado nos autos, teve contra si lavrado o auto de infração de fls. 01-15, do qual foi intimado aos 19 de maio de 1998, relativo aos anos- calendários 1992, 1993, 1994, 1995 e 1996 (exercícios 1993 a 1997). O objeto de tal lançamento foi a glosa de despesas registradas no Livro Caixa, concementes a pagamentos relativos a honorários advocatícios e a outras pessoas. Ainda de acordo com o auto de infração, o Contribuinte teria sido intimado a demonstrar o vinculo empregatício existente entre ele e os terceiros beneficiários dos pagamentos, para fins de enquadramento no disposto no artigo 81, I do RIR/94, o que, para a autoridade fiscal lançadora, não restou comprovado. Em sua Impugnação (fls. 704-780), o Contribuinte afirma que atua profissionalmente em diversos Municípios do interior do Estado de São Paulo, todavia, não seria capaz de executar seus serviços de maneira isolada. Dessa forma, solicitava a colaboração de outros profissionais, com os quais divida os honorários recebidos. Esses outros profissionais prestavam o serviço de maneira substabelecida, nos termos do que dispõe o Código de Processo Civil. Nesse exercício, o Contribuinte recebia os honorários integrais dos clientes, e os repassava aos profissionais substabelecidos. Em decorrência disso, registrava em seu Livro Caixa o ingresso total dos honorários e, como saída, o repasse aos seus colaboradores. Entende, por ser uma despesa essencial para o desenvolvimento da sua atividade, estar amparado pelo artigo 81, III do RIR/94. 2 LQ1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13826.000169/98-67 Acórdão n° : 106-12.409 Além disso, o Contribuinte transcreve a resposta à questão 144 do Caderno de Perguntas e Respostas da Secretaria da Receita Federal (ano 1998) (fl. 783) e o Parecer Normativo CST n.° 392/70, que ratificam o procedimento adotado. Na peça impugnatória ainda há referência a preceitos constitucionais, como o princípio da igualdade e o conceito de renda, para fins de tributação pelo imposto de competência da União. A Delegada de Julgamento em Ribeirão Preto/SP manteve o lançamento 1 (fls. 789-792) argumentando, entre outras coisas: a) que os beneficiários não receberam comissões, uma vez que todos recebiam, praticamente, o mesmo valor fixo; b) o contrato primeiro de prestação de serviços não autorizava a subcontratação; c) há beneficiários que, na época dos fatos, não eram inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil; d) não há nos autos prova inequívoca de que os pagamentos efetuados possam ser caracterizados com despesas de custeio necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte pagadora, motivo pelo qual deve ser invocado o inciso I do artigo 81 do RIR194. Ainda inconformado, o Contribuinte ingressou com seu Recurso Voluntário, no qual, inicialmente, sustenta que a exigência do depósito recursal é indevida, uma vez que a Medida Provisória n.° 1.863-55, de 1999, não foi reeditada. Nas razões do Recurso sustenta que, mesmo a peça impugnatória tendo 77 laudas, a decisão se limitou a 2 laudas, o que não proporcionou a apreciação de todos os argumentos Nesse sentido, a referida decisão da DRJ teria sido infra petita, além de, no mérito, ser contra legem. No mais, repete, de maneira supérflua, as mais de setenta laudas da Impugnação. Ao final, reafirma que as despesas foram essenciais à manutenção das receitas e que não é necessária a autorização expressa para o subestabelecimento, já que há previsão na Lei Processual. É o Relatório. 3 (C2. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13826.000169/98-67 Acórdão n° : 106-12.409 VOTO Conselheiro EDISON CARLOS FERNANDES, Relator Uma vez que tempestivo e presentes todos os demais requisitos de admissibilidade, sendo dispensado o depósito recursal por força de medida judicial (fls. 1411-1415), tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário. Cuida, este procedimento administrativo, de se determinar o alcance do artigo 81, I e III do RIR/94, matéria que, todavia, não é nova neste E. Conselho de Contribuintes. Nesse sentido, vários são os julgados das Câmaras cuja competência é apreciar matérias relacionadas ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas, como são exemplos: IRPF - DESPESAS DEDUTÍVEIS - LIVRO CAIXA - Sendo as despesas necessárias a efetiva manutenção da fonte produtora dos recursos oferecidos a tributação, é de se admitir tais despesas, se estão regularmente escrituradas no livro caixa e revestidas das formalidades legais. (Ac. 102- 42990) IRPF - LIVRO CAIXA - DESPESAS NECESSÁRIAS À PERCEPÇÃO E À MANUTENÇÃO DA FONTE PRODUTORA - MATÉRIA DE PROVA - ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - O artigo 81 do RIR194 permite a dedução da receita decorrente do exercício da atividade as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. Comprovada pelo Recorrente a necessidade da despesa, tem ele o direito à dedução da mesma das receitas auferidas em sua atividade. (Ac. 10 - 44153) 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13826.000169198-67 Acórdão n° : 106-12.409 IRPF - GLOSA DE DESPESAS DO LIVRO CAIXA - Somente são admissíveis como despesas dedutíveis no livro caixa, aquelas que preencherem os requisitos da legislação de regência, e que estejam estritamente ligadas à atividade exercida pelo contribuinte, qual sejam, necessidade, normalidade e usualidade. (Ac. 102-43960) 1RPF - DEDUÇÃO DE DESPESAS/LIVRO CAIXA - Só podem ser deduzidas as despesas escrituradas no livro Caixa que sejam necessárias à percepção da receita tributável do contribuinte e que estejam devidamente comprovadas. (Ac. 104-17501) Também nesta C. Sexta Câmara a matéria é reincidente, sendo exemplo da posição aqui adotada os seguintes acórdãos: IRPF - GLOSA - DESPESAS DE LIVRO CAIXA - Devidamente comprovadas, por documentação hábil e idônea, devem ser acolhidas as deduções pleiteadas escrituradas em Livro Caixa. (Ac. 106-09530) LIVRO CAIXA - DESPESAS - O contribuinte que percebe rendimentos do trabalho não assalariado poderá deduzir, da receita decorrente do exercício de sua atividade autônoma, as despesas pagas e necessárias a sua percepção e à manutenção da fonte produtora, devidamente escrituradas no Livro Caixa e comprovado por documentação hábil e idônea. DEDUÇÕES - as despesas realizadas com pagamentos de multas e juros moratórios, por falta de previsão legal, são indedutiveis na base de cálculo imposto de renda - pessoa física. (Ac. 106-11.234) Aliás, outro não poderia ser o entendimento, haja vista o desenho constituição da renda, para efeito de incidência do imposto de competência da União, bem como do artigo 43 do Código Tributário Nacional, para os quais deve haver acréscimo patrimonial para que o Imposto sobre a Renda seja exigível. Considerando que o Recorrente utilizou-se dos serviços prestados por terceiros, ainda que sem vínculo empregatício, mas essencial ao auferimento de seu rendimento, restam enquadradas as respectivas despesas no artigo 81, III do RIR194. É importante que se esclareça, ainda, que o subestabelecimento é uma prática corriqueira nos serviços de advocacia, para o qual não há necessidade de expressa 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13826.000169/98-67 Acórdão n° : 106-12.409 autorização por parte do contratante inicial dos serviços a serem prestados. Além disso, no exercício de sua atividade, o advogado, não necessariamente, conta com a prestação de serviços de outros advogados, mas pode, também, precisar do auxílio de estagiários, muitas vezes não registrados na OAB, e de profissionais conhecidos como paralegais. Ambos atuam nos momentos em que não se exige a presença do advogado regularmente inscrito na OAB. Por fim, cumpre aclarar que os serviços advocatícios podem ser contratados a preço fixo (ou fechado) ou com base em um percentual dos valores envolvidos. Sendo assim, o fato de os terceiros contratados pelo Recorrente receberem valores iguais e determinados não descaracteriza a necessidade da despesas, nem tampouco fragiliza as provas trazidas aos autos — de mais de 1400 páginas — pelo Contribuinte. Diante do exposto, considerando todos os elementos trazidos aos autos bem como os argumentos descritos na decisão da DRJ em Ribeirão Preto/SP, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário, cancelando o lançamento efetuado por meio do auto de infração originário deste procedimento administrativo. Sala das Sessões - DF, em 05 de dezembro de 2001. / 6 Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.010133/99-37
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS – DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito pertinente à contribuição para o Programa de Integração Social – PIS é de 05 anos, como definido no CTN, não se aplicando ao caso a norma do artigo 45 da Lei 8.212/1991. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA - SUJEITO PASSIVO - NORMAS PROCESSUAIS – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – efeitos - Com o reconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, a contribuição passou a ser devida nos termos da legislação por eles alterada, a qual voltou a viger plenamente, porquanto a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica tem natureza declaratória e produz efeitos ex tunc, como se o viciado diploma legal nunca tivesse existido no mundo do direito. Eventual diferença de tributo decorrente da legislação restaurada deve ser lançada, de ofício, quando o sujeito passivo não a recolher espontaneamente. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-02.116
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, vencido o Conselheiro Antonio Bezerra Neto que deu provimento ao recurso especial, e, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial do contribuinte nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Rogério Gustavo Dreyer que deram provimento parcial ao recurso e Antonio Bezerra Neto que deu provimento integral ao recurso.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Recorrida : Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes Sessão de : 18 de outubro de 2005. Acórdão n° : CSRF/02-02.116 PIS — DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito pertinente à contribuição para o Programa de Integração Social — PIS é de 05 anos, como definido no CTN, não se aplicando ao caso a norma do artigo 45 da Lei 8.212/1991. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA - SUJEITO PASSIVO - NORMAS PROCESSUAIS DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI — efeitos - Com o reconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, a contribuição passou a ser devida nos termos da legislação por eles alterada, a qual voltou a viger plenamente, porquanto a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica tem natureza declaratória e produz efeitos ex tunc, como se o viciado diploma legal nunca tivesse existido no mundo do direito. Eventual diferença de tributo decorrente da legislação restaurada deve ser lançada, de ofício, quando o sujeito passivo não a recolher espontaneamente. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dos recursos interpostos pela FAZENDA NACIONAL e por TECIDOS HODORY LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, vencido o Conselheiro Antonio Bezerra Neto que deu provimento ao recurso especial, e, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial do contribuinte nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Rogério Gustavo Dreyer que deram provimento parcial ao recurso e Antonio Bezerra Neto que deu provimento integral ao recurso. /1 f 0)\ti rcs Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CSRF/02-02.116 //i MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ENRIQUE PINHEIRO TORRES RELATOR FORMALIZADO EM: 04 AGO 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes conselheiros: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, FRANCISCO MAURÍCIO R. DE ALBUQUERQUE SILVA, e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente justificadamente a conselheira ADRIENE MARIA DE MIRANDA. 2 Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CSRF/02-02.116 Recurso n° : 201-120967 Recorrentes : FAZENDA NACIONAL e TECIDOS HODORY LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos, transcrevo o relatório do acórdão recorrido: "Adoto como relatório o do julgamento de 1' Instância de fls 90/92 que leio em sessão, com as homenagens de praxe à DRJ em São Paulo -SP Acresço mais o seguinte: - a DRJ em São Paulo - SP manteve o lançamento, e - o contribuinte interpôs recurso a este Conselho, mediante depósito, alegando em síntese: a) os princípios da segurança jurídica e da moralidade bem como a sua boa-fé; b) a inaplicabilidade da multa de oficio e dos juros de mora, e c) a Taxa SELIC não pode ser usada como cálculo de juros moratórios " Acordaram os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Roberto Vieira e Josefa Maria Marques quanto à decadência e José Roberto Vieira quanto à semestralidade. Sintetizando a deliberação adotada na seguinte ementa: "PIS-PASEP DECADÊNCIA Nos termos do art. 146, inciso HI, b, da Constituição Federal cabe à Lei Complementar estabelecer normas sobre decadência. Sendo assim, não prevalece o prazo previsto no art. 45 da Lei no 8.212/91, devendo ser aplicadas ao PIS- PASEP as regras do CTN (Lei no 5 172/66). SEMESTRALIDADE. MUDANÇA DA LEI COMPLEMENTAR No 7/70 ATRAVÉS DA MEDIDA PROVISÓRIA No 1,212/95. Com a retirada do mundo jurídico dos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88, através da Resolução do Senado Federal no 49/95, prevalecem as regras da Lei Complementar no 7/70, em relação ao PIS. A regra estabelecida no parágrafo único do artigo 6o da Lei Complementar no 7/70 diz respeito à base de cálculo e não ao prazo de recolhimento, razão pela qual o PIS correspondente a um mês tem por base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sem correção monetária. Sendo assim, a alíquota é de 0,75% sobre o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária. Tal regra manteve-se incólume até a Medida Provisória no 1.212/95, de 28/11/95, a partir da qual a alíquota passou para 0,65% e a base de cálculo o faturamento do mês. Tal mudança, no entanto, operou-se a partir de 01/03/96. 3 Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CSRF/02-02.116 MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA, No lançamento de oficio que formaliza a exigência relativamente às diferenças de recolhimento, aplica-se a multa de oficio e os juros de mora TAXA SELIC. Nos termos do art. 161, 5Ç I o, do Ci7V- (Lei no 5.172/66) se a lei não dispuser de modo diverso, a taxa de juros será de 1%, Como a Lei n° 8981/95 c/c art. 13 da Lei n° 9,065/95 dispôs de forma diversa, é de ser mantida a Taxa SELIC Recurso provido em parte." A Fazenda Nacional, por meio de sua procuradoria, apresentou Recurso Especial, fls. 160/173. Por meio do Despacho n° 163, fl. 175/177, a Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional quanto à questão da decadência dos tributos lançados por homologação. A contribuinte apresentou, às fls. 183/266 suas Contra-Razões ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A contribuinte apresentou Recurso Especial, às fls. 267/291. Por meio do Despacho n° 201-365, fls. 299/302, a Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial "interposto pelo contribuinte, quanto à cobrança da diferença entre a Lei Complementar n° 7/70 e os Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449, de 1988." A É o Relatório. I/ 4 Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CSRF/02-02.116 VOTO Conselheiro-Relator HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso apresentado pelo Procurador da Fazenda Nacional merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade. Pelas mesmas razões, também, deve ser conhecido o recurso de divergência apresentado pelo sujeito passivo. - Do Recurso Apresentado pela Fazenda Nacional A teor do relatado, o recurso da Fazenda Nacional cinge-se à questão do prazo decadencial para constituição do crédito tributário do PIS. Nessa matéria, o meu posicionamento é no sentido de que essa espécie tributária sujeita-se ao prazo decadencial estabelecido no artigo 45 da Lei 8.212/1991, como assim votei até a sessão de julgamento de maio de 2004. Todavia, em respeito à assentada jurisprudência deste Colegiado, que tem decido reiteradamente pelo prazo qüinqüenal, resguardo minha posição para curvar-me ao entendimento da maioria e passar a adotar, também, o prazo limite de cinco anos para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário pertinente à contribuição para o PIS, nos termos do Código Tributário Nacional. O CTN dá duas formas para se contar o prazo decadencial, na primeira delas o termo de início deve coincidir com data de ocorrência do fato gerador, quando o sujeito passivo tenha antecipado o pagamento, e, na segunda, o termo a quo é o 10 dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetuado, quando não tiver havido antecipação de pagamento ou ainda houver sido verificada a existência de dolo, fraude ou simulação, por parte do sujeito passivo. Nesse caso, independe de ter havido ou não pagamento. Analisando os autos, verifica-se que a contribuinte chegou a recolher parcialmente a contribuição devida. Daí, o termo inicial ser o previsto no § 4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional. De outro lado, o crédito tributário em discussão, cuja ciência do lançamento fora dada em 25/08/1999 (fl. 28), refere-se a fatos geradores ocorridos entre julho de 1994 a setembro de 1995. Aplicando-se a regra da decadência estabelecida no parágrafo suso 6í,) -r 5 Processo n° : 13807010133/99-37 Acórdão n° : CS RF/02-02. 116 mencionado, vê-se que o direito de Fazenda Nacional constituir o crédito pertinente à contribuição relativa aos períodos de apuração anteriores a agosto de 1994 encontrava-se, à época da ciência do lançamento fiscal, extinto pelo decurso do qüinqüênio legal. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Nacional. - Do Recurso Apresentado pelo Sujeito Passivo: Insurge-se a contribuinte contra o lançamento fiscal por entender não ser possível a cobrança da contribuição para o PIS, no período fiscalizado, com base na Lei complementar n° 07/1970, visto que essa norma não estaria vigendo quando da ocorrência dos fatos geradores (julho de 1994 a setembro de 1995). No dizer da recorrente: os efeitos da declaração exarada pelo Senado Federal e a determinação de que os lançamentos referentes à contribuição ao PIS devam ser feitos com base na Lei Complementar 7/70, assim como revistos os lançamentos ainda não definitivamente julgados, por óbvio referem-se àqueles casos em que, não tendo o contribuinte efetuado o pagamento da contribuição devida, sujeitou-se ao lançamento de oficio para sua exigência. Não assim, porém, nos casos como o presente em que a Recorrente procedeu ao recolhimento da contribuição ao PIS nos exatos termos da legislação então em vigor, não tendo havido qualquer questionamento fiscal a este respeito, operando- se verdadeiro ato jurídico perfeito, protegido pelo artigo 5 0, inciso Xrffl da Constituição Federal. Alega ainda a recorrente em sua defesa o disposto no artigo 146 do CTN, pois segundo entende, a mudança nos critérios jurídicos somente poderia ser aplicável a fatos geradores posteriores. Primeiramente, é preciso dizer que o posicionamento esposado neste voto diverge do por mim adotado em julgamentos de casos semelhantes decididos na Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. Aqui faço a mea culpa, errei e não me envergonha reconhecer, de público, o erro cometido. Explico: nos debates desses julgamentos, pareceu-me mais consentânea com o bom direito a posição pela não aplicação da multa de oficio nos casos de diferença de tributo decorrente de represtinação de lei, quando o sujeito passivo não satisfez a nova obrigação espontaneamente, mas a maior reflexão dedicada a esta tormentosa questão levou-me à conclusão de que a solução mais escorreita para o caso é a exposta nas linhas abaixo. f9, 6 4,127p Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CSRF/02-02.116 Com o reconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, a contribuição passou a ser devida nos termos da legislação por eles alterada, a qual voltou a viger plenamente, porquanto a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica tem natureza declaratória e produz efeitos ex tunc, como se o viciado diploma legal nunca tivesse existido no mundo do direito. Isso quer dizer que o tributo era devido, desde o início, nos termos da lei restaurada, como se as modificações introduzidas pela maculada noinia tivessem sido apagadas, ou melhor, nunca tivessem existido. No caso concreto, a contribuição deveria haver sido recolhida, até fevereiro de 1996, nos termos da Lei Complementar n° 07/70, e posteriores alterações (válidas). Eventual diferença de tributo decorrente da legislação restaurada deve ser lançada, de oficio, quando o sujeito passivo não a recolher espontaneamente. Com isso, se os recolhimentos efetuados com base nos viciados decretos não foram suficientes para cobrir o débito tributário calculado nos termos da legislação revivida, o sujeito passivo, deveria, por se tratar de tributo por homologação, recolher as eventuais diferenças advindas do restabelecimento da sistemática de cálculo prevista na norma restaurada. Se assim não procedeu, resta patente sua inadimplência fiscal, fato este, que, de persi, enseja a constituição, Ide oficio, do crédito tributário não satisfeito (da diferença). A este devem ser acrescidos juros de mora, bem como multa de oficio correspondente a 75% do imposto não recolhido ao Tesouro, como previstos no artigo 161 do Código Tributário Nacional (norma geral) e na legislação específica arrolada no enquadramento legal do auto de infração. De outro lado, entendo que o disposto no parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional não se aplica ao caso em questão, porque a inadimplência do sujeito passivo, no tocante às diferenças havidas entre o recolhido com base em lei declarada inconstitucional e o devido em observância da norma inserta na legislação restaurada, não decorreu da observância, pelo sujeito passivo, de nenhuma das normas complementares listadas nos incisos componentes do mencionado artigo. Demais disso, no caso de declaração de inconstitucionalidade, diferentemente de qualquer das hipóteses tratadas nos inciso supra mencionados, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, com todas as conseqüências dele derivadas, vez que as normas inconstitucionais são nulas, destituídas de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, no dizer de 1 Sendo a obrigação tributária satisfeita extemporaneamente, ainda que de forma espontânea, os juros moratórios são devidos. 7 És,;17/1 Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CS RF/02-02 .116 2 Alexandre de Morais, os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tune). Assim, a declaração de inconstitucionalidade "decreta a total nulidade dos atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos —a possibilidade de invocação de qualquer direito". A norma prevista no artigo 146 do CTN é totalmente inaplicável no caso de declaração de inconstitucionalidade da lei tributária, pois, como visto, os efeitos dessa declaração, é ex tune, como se a viciada lei nunca tivesse existido no mundo jurídico, já a norma trazida nesse dispositivo legal diz que as alterações somente produzirão efeitos ex nunc. Ora, por demais óbvio, as mudanças dos critérios jurídicos a que se refere o art. 146 do crN, não são decorrentes de declaração de inconstitucionalidade de lei, pois os efeitos previstos para um caso e outro são diametralmente opostos, o que torna evidente não ser aplicável aos casos inconstitucionalidade de lei esse dispositivo do CTN. Por outro lado, a norma do parágrafo único do artigo 100 do CTN somente tem aplicação nas hipóteses em que o sujeito passivo vinha observando as normas complementares listadas nos incisos desse artigo e, com o novo entendimento ou alteração jurídica de tais normas, recolheu espontaneamente eventuais diferenças de tributo resultante da novel situação jurídica. Assim, mesmo que se pudesse estender, por analogia às hipóteses prevista nos incisos do artigo 100, os benefícios do citado parágrafo único ao caso de diferença de tributo a recolher surgida com a restauração de critérios jurídicos decorrente da revivida norma, ainda assim, ditos benefícios não alcançariam o caso em análise, porquanto a reclamante não recolheu espontaneamente a diferença do tributo apurada nos termos da Lei Complementar 07/1970 e alterações posteriores. Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial apresentado pelo sujeito passivo. Sala das Sessões - DF, em 18 de outubro de 2005. _7 ennque Pinheiro Torres .47 2 Direito Constitucional 11' ed. São Paulo: Atlas, 2.002 pp.. 624/625 8 b Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.007297/00-00
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Feb 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA- Inaplicável a decadência quando o contribuinte requerer a restituição dos créditos dentro do prazo legal, devendo ser julgado o mérito. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.784
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Elizabeth Emílio Chieregato de Morais e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA Vett,..z, CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n.° :13807.007297/00-00 Recurso n.° : 303-125738 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 3° CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : COMÉRCIO DE ROUPAS YANAI LTDA Sessão de : 21 de fevereiro de 2006. Acórdão n.° : CSRF/03-04.784 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA- Inaplicável a decadência quando o contribuinte requerer a restituição dos créditos dentro do prazo legal, devendo ser julgado o mérito. ' Recurso especial negado.-.• Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso pela • FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do • relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras • Elizabeth Emílio Chieregato de Morais e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso. OEL ANT e • • - • ENT . , • "a."111";TONS~••" •- RFIL • • RELATOR FORMALIZADO EM: O 5 SEI 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros:OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente momentaneamente a Conselheira JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMANDO. iso 4 Processo n.° :13807.007297/00-00 Acórdão n.° : CSRF/03-04.784 • Recurso n.° :•303-125738 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : COMÉRCIO DE ROUPAS YANAI LTDA RELATÓRIO Trata-se o presente caso de pedido de Restituição/Compensação de crédito originário de pagamentos referentes à Contribuição para Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, protocolizado pelo contribuinte em 31/07/2000, no tocante ao período de apuração de setembro/1989 a março/1992, correspondentes aos valores calculados às alíquotas superiores a 0,5% (meio por cento), cujas majorações foram posteriormente declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Irresignado com o Despacho Decisório exarado pela Delegacia da Receita Federal em São Paulo, que concluiu peia decadência do seu direito, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, fls. 88/90, alegando, em síntese, que a " solução do problema, efetivamente, deve ser buscada no CTN porém, sem a distorção perpetrada pela PGNF. Argumenta ainda, que tal solução já foi adotada no Acórdão n° 108-05.791, DOU • de 27/10/99, onde ficou definido que o pagamento indevido materializa-se na data da edição da Medida Provisória 1.110, de 30/08/1995, onde, em seu art. 17 é reconhecida a impertinência tributária, com efeitos erga omnes. Requereu a reforma da decisão que indeferiu seu pedido de restituição da contribuição ao Finsocial, para se proceder a restituição, na forma da compensação e nos termos do seu pedido. • Na decisão de 1 a instância administrativa, a Turma julgadora da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP, indeferiu a solicitação do contribuinte, entendendo que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição e/ou compensação de valores pagos a maior ou indevidamente a título de tributos e contribuições, inclusive aqueles submetidos à sistemática do lançamento por homologação, é de 5 (cinco) anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Devidamente intimado da decisão, o contribuinte apresenta Recurso • Voluntário (fls.108/118), onde são ratificados os argumentos expendidos na Manifestação de Inconformidade, baseando-se em citações doutrinárias e jurisprudenciais, com o fim de garantir o direito à restituição/compensação do FINSOCIAL. Assim sendo, os autos foram encaminhados à Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes para julgamento que, por maioria de votos, rejeitou a argüição de decadência do direito do contribuinte de pleitear a restituição do 2 C-1 )(9 • Processo n.° :13807.007297/00-00 Acórdão n.° : CSRF/03-04.784 Finsocial e determinar a restituição do processo à repartição fiscal compentente para apreciar as demais questões de mérito. ,?.• Devidamente intimada da decisão, a Fazenda Nacional, ora Recorrente, insatisfeita com a decisão que deu provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte, apresentou Recurso Especial (fls. 1531159), com fulcro no artigo 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Tempestivamente, o contribuinte apresentou suas Contra-Razões (fls. 165/173) ao recurso no sentido de ser mantida a decisão de 2' instância administrativa. •É o relatório. 3 Processo n.° :13807.007297/00-00 Acórdão n.° : CSRF/03-04.784 VOTO Conselheiro CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, Relator O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional encontra-se tempestivo. Contudo, entendo que um obstáculo está a impedir a admissão de tal recurso, é o § 3° do artigo 32 do Regimento dessa Câmara Superior, /n verbis: «• Não caberá recurso especial de decisão de qualquer das Câmaras dos Conselhos que na apreciação de matéria preliminar decida pela anulação de decisão de primeira instância." Da leitura desse dispositivo, salta aos olhos que o seu escopo é o principio da economia processual e celeridade, evitando que a questão vá desnecessariamente à Câmara Superior. Observo que, a despeito do Acórdão recorrido não falar explicitamente na anulação de decisão de primeira instância, implicitamente dispõe, e na prática é o que ocorre, na medida em que afasta a questão de natureza prejudicial de mérito, decadência, determinando a devolução do processo para o órgão julgador de origem para que outra decisão seja proferida com relação às questões de mérito. Assim, é o meu entendimento que não cabe o recurso na espécie, devendo os autos baixarem à primeira instância para que outra decisão, agora de mérito, seja proferida. . ' Caso não seja este o entendimento dessa C. Câmara Superior, passo a examinar o Recurso. Após inúmeros debates acerca da questão referente ao termo inicial para contagem do prazo para o pedido de restituição da Contribuição para o FINSOCIAL pago a maior, em virtude da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquotas pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n.° 150.764-1), o E. Segundo Conselho de Contribuintes, antes competente para julgamento dos processos relativos a matéria, e também o Terceiro Conselho já se posicionaram no mesmo sentido daquele adotado pelo Parecer COSIT n.° 58, de 27.10.98. De acordo com o este parecer, em relação aos contribuintes que fizeram parte da ação da qual resultou a declaração de inconstitucionalidade, o prazo para pleitear a restituição tem inicio com a data da publicação da decisão do STF. Mas, no que tange aos demais contribuintes que não integraram a referida lide, o prazo para formular o pedido de restituição tem sua contagem inicial a partir da data em que foi publicada a Medida Provisória n.° 1.621-36/98 (posteriormente convertida na Lei 10.522/2002), ou seja, 12/06/98, quando então foi não só reconhecido elo Poder 4- • • , Processo n.° :13807.007297/00-00 Acórdão n.° : CSRF/03-04.784 Executivo que não caberia a constituição de crédito tributário relativo ao FINSOCIAL na aliquota que exceda 0,5% (meio por cento) como também o direito do contribuinte de pleitear a restituição. Isto porque, não foi expedida Resolução pelo Senado Federal suspendendo a eficácia do artigo 9°, da Lei n.° 7.689/88, do artigo 7°, da Lei n.° 7.787/89, e do artigo 1°, da Lei n.° 8.147/90, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, a decisão do STF não produziu efeitos erga omnes, permanecendo restrita às partes integrantes da ação judicial de que resultou o acórdão no sentido da invalidade dos dispositivos majoradores das aliquota do FINSOCIAL. . Assim, no que se refere ao contribuinte, in casu, o seu prazo para pedido de restituição começou a contar a partir da data em que foi publicada a Medida Provisória n.° 1.621-36/98 quando expressamente reconhecido pelo Poder Executivo que não caberia a constituição de crédito tributário relativo ao FINSOCIAL na aliquota que exceda 0,5% (meio por cento). É bem verdade que o Poder Executivo já havia reconhecido a inexigibilidade da referida contribuição quando da edição da MP 1.110/95. Contudo, naquela ocasião, o parágrafo 2°. do art. 17 da referida MP dispunha que a dispensa ou o cancelamento da cobrança do FINSOCIAL com aliquota superior à 0,5% não implicava na restituição dos valores pagos a maior. Mas somente com a nova redação do parágrafo 2°. do art. 17, trazida com a edição da MP n° 1.621-36/98, restou patente que tal dispensa ou cancelamento da cobrança do FINSOCIAL não resultaria na restituição apenas ex officio das quantias pagas, não obstando a repetição formulada pelo contribuinte. . Assim, somente a partir da alteração do referido art. 17 é que a Administração Pública admitiu expressaMente o direito à restituição dos tributos que menciona, nascendo para os contribuintes não integrantes de processo julgado pelo Supremo Tribunal Federal o direito ao pleito administrativo de restituição. Desta feita, considerando que o contribuinte requereu a restituição dos créditos em 31/07/2000, portanto, dentro do prazo de 5 anos contado da publicação da MP n° 1.621-36, em 12/06/98, entendo inaplicável a decadência, devendo o processo retomar à DRF para apreciar o mérito. Isto posto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial, mantendo, em todos os seus termos, a decisão de segunda instância. Processo n.° : 13807.007297100-00 Acórdão n.° : CSRF/03-04.784 É como voto. Sal- • -s Sessõ - - DF, em 21 de - - eiro de 2006. • ""aiNISC • 0, • R FILHO csei 6 Page 1 _0068900.PDF Page 1 _0069100.PDF Page 1 _0069300.PDF Page 1 _0069500.PDF Page 1 _0069700.PDF Page 1

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4714842 #
Numero do processo: 13807.003283/99-30
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - Os rendimentos recebidos, em razão da adesão aos programas de demissão voluntária, são meras indenizações reparando ao beneficiário a perda involuntária do emprego. A causa do pagamento é a rescisão do contrato de trabalho. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-18824
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: José Pereira do Nascimento
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-17T16:40:21Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-17T16:40:21Z; Last-Modified: 2009-08-17T16:40:21Z; dcterms:modified: 2009-08-17T16:40:21Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-17T16:40:21Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-17T16:40:21Z; meta:save-date: 2009-08-17T16:40:21Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-17T16:40:21Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-17T16:40:21Z; created: 2009-08-17T16:40:21Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-08-17T16:40:21Z; pdf:charsPerPage: 1179; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-17T16:40:21Z | Conteúdo => ..iszt44 f.te' MINISTÉRIO DA FAZENDAwt u45- . .„,rt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° : 13807.003283/99-30 Recurso n° : 127.457 Matéria : IRPF — Ex(s): 1996 Recorrente : ANTÔNIO DELAI Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão de : 19 de junho de 2002 Acórdão n° : 104-18.824 IRPF - PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - Os rendimentos recebidos, em razão da adesão aos programas de demissão voluntária, são meras indenizações reparando ao beneficiário a perda involuntária do emprego. A causa do pagamento é a rescisão do contrato de trabalho. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTÔNIO DELAI. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEI MARIA CHEt----RETR LEI '40 PRESIDENTE _r / - JOS -E - er 110 NASC MENTO RE • •R FORMALIZADO EM: 23 AGO 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros NELSON MALMMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. .b:44 f". MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 't QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13807.003283/9-30 Acórdão n°. : 104-18.824 Recurso n° : 127.457 Recorrente : ANTÓNIO DELAI RELATÓRIO O contribuinte acima mencionado apresenta às fls. 01, pedido de restituição do imposto de renda pago no exercício de 1996, ano-calendário de 1995, decorrente de indenização recebida por ocasião de seu desligamento da CIA HOECHST MARIONS ROUSSEL SA., apresentando para tanto a declaração retificadora. A DRF em São Paulo/SP, indefere a solicitação alegando não tratar-se de PDV, de acordo com o que rege a Instrução Normativa SRF n° 165 de 31 de dezembro de 1998, pois o referido plano não contempla verbas especiais nas demais hipóteses de desligamento, mesmo que voluntário. Inconformado, apresenta o interessado, em 5 de dezembro de 2000, a sua manifestação de inconformidade, onde explana que o incentivo à demissão foi verbal e amigável, aos funcionários que possuíam mais de 50 anos de idade e mais de 20 anos de serviço, bem como não restava outra escolha senão a adesão, sob o risco de posteriormente não ter direito a essa recompensa financeira. Tal verba indenizatória não significou acréscimo patri nial, pois foi utilizado para a sua sobrevivência, face a não recolocação profissional. • 2 - - . . a',11.-"k ."''•-' - MINISTÉRIO DA FAZENDA 1& br PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13807.003283/9-30 Acórdão n°. : 104-18.824 A DRJ em São Paulo/SP indeferiu a solicitação, tendo em vista que as alegações do interessado não são suficientes para caracterizar o seu desligamento como oriundo da adesão a programa de incentivo à demissão voluntária, baseado na Instrução Normativa n° 165/1998 e na Norma de Execução SRF/COTEC/COSIT/COSAR/COFINS n°2 de 7 de junho de 1999. Cientificado da decisão em 1 de junho de 2001, interpõe o interessado em 8 de junho de 2001, o recurso de fls. 42/43, onde alega que outros processos de semelhante natureza, já foram julgados e deferidos, tendo por autores ex-funcionários da mesma empresa e demitidos sob a mesma condição, mencionando inclusive, dois desses funcionários. É o Relatóri . , 3 ,.• h:'.,. -:"..":-4,1" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13807.003283/9-30 Acórdão n°. : 104-18.824 VOTO Conselheiro JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. O que se discute nestes autos, é se os rendimentos recebidos em decorrência da adesão a plano de desligamento voluntário e seus correlatos estão ou não sujeitos à incidência do imposto de renda da pessoa física beneficiária. No aspecto jurídico, a adoção de planos ou programas de demissão voluntária, tem sido justificada pela necessidade de redução de número de empregados, face ao imperioso ajuste pelos quais as empresas vem passando em conseqüência de uma realidade económica mais severa e competitiva. Como decorrência expandiu-se a utilização de planos de demissão e aposentadoria incentivada. No caso dos autos, apesar da Hoeschst do Brasil não ter adotado, oficialmente, a terminolog Plano de Demissão Voluntária — PDV, a mesma possuía um pacote com a mesma final jiade para indenizar as demissões voluntárias, (fls. 17). , • 4 ti!...n. MINISTÉRIO DA FAZENDA 4rI.' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ', ..:',-: • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13807.003283/9-30 Acórdão n°. : 104-18.824 Em casos como o dos autos, o Fisco Federal sempre entendeu que os rendimentos eram tributáveis, adotando um único entendimento, a saber: a ausência de expressa previsão legal outorgando a isenção sobre a remuneração, conforme exposto, inclusive no PN-CST n° 01, de agosto de 1995. Os contribuintes, por sua vez, desde há muito sustentam a natureza eminentemente indenizatória destes rendimentos, dando início a grande discussão sobre o tema, seja através do judiciário, seja nos termos do Processo Administrativo Fiscal da União, razão pela qual ora analisa-se a questão por este Colegiado. De fato, não se pode ficar resignado à cômoda posição fiscalista sem que se proceda a um sério exame da natureza jurídica dos rendimentos para, então saber se o fato a um sério exame da natureza jurídica dos rendimentos para, então saber se o fato está inserido na hipótese legal de incidência do tributo. O eminente jurista JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA, adverte que "conceito legal do fato gerador é a idéia abstrata usada pela lei para representar, genericamente, a situação de fato, cuja ocorrência faz nascer a obrigação tributária; mas cada obrigação particular não nasce do conceito legal de fato gerador, e sim de acontecimento concreto compreendido nesse conceito" (crf. Imposto sobre a Renda — Pessoas Jurídicas, Justec-Editora, 1979, vol. 1, pág. 166/7). O fato é que indenização não é acréscimo patrimonial, porque apenas recompõe o patrimônio daquele que sofreu uma perda por motivo alheio à sua vontade. As indenizações, portanto, restringem-se a restabelecer o status quo ante do patrimônio do beneficiário motivada pela compensação de algo que, pela vontade do próprio não se perderia. Nesta ordem d idéias, as reparações estão fora da esfera de incidência do imposto, já que não acre I cem o patrimônio. , 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA ;:t;--;" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13807.003283/9-30 Acórdão n°. : 104-18.824 Portanto, chega-se à conclusão que os rendimentos oriundos dos planos de desligamento voluntário, recebidos no bojo das denominadas verbas rescisórias, estão a reparar a perda involuntária do emprego, indenizando, portanto, o beneficiário pela perda de algo que este, voluntariamente, repito, não perderia. Este Colegiado inclusive, já tem decidido em favor de contribuintes admitindo, portanto, a isenção do imposto de renda sobre valores recebidos a titulo de indenização decorrentes de demissões incentivadas. E nem diga que a adesão aos referidos planos ou programas se dá de forma voluntária. A uma, porque não seria crivei que aquele que se desligasse da empresa durante a vigência do plano» pudesse receber, tão somente, as verbas previstas em lei, A duas, porque como bem asseverou o Min. DEMÓCRITO REINALDO, "no programa de incentivo à dissolução do pacto laborai, objetiva a empresa (ou órgão da administração pública), diminuir a despesa com a folha de pagamento de seu pessoal, providência que executaria com ou sem o assentimento dos trabalhadores, em geral, e a aceitação, por estes, visa a rescisão sem justa causa, prejudicial aos interesses" (Recurso Especial n° 126.767/SP, STJ, Primeira Turma, DJ 15/12197). Esta é a situação do recorrente que, indiscutivelmente, participou do plano de desligamento voluntário fazendo, portanto, juz a isenção pleiteada. Diante de tais considerações, voto no sentido de Dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 19 ,d: junho de 2002 J04~1Á DO NAS IMENTO 6 Page 1 _0063900.PDF Page 1 _0064100.PDF Page 1 _0064300.PDF Page 1 _0064500.PDF Page 1 _0064700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.008425/00-15
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu May 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 DILIGÊNCIA FISCAL - RESTITUIÇÃO - SALDO NEGATIVO DE IRPJ - Uma vez confirmado, mediante diligência, a procedência do direito creditório, deve ser deferida a restituição e homologada as compensações até o limite do crédito reconhecido. IRPJ - DESPESAS - JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - DEDUTIBILIDADE - Deve ser reconhecida a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio, quando apurado de acordo com as normas previstas no art. 9º da Lei nº 9.249/95, com a redação dada pelo art. 78 da Lei nº 9.430/96. IRPJ - ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - RECEITAS FINANCEIRAS - Devem ser excluídas da base de cálculo do adicional do imposto de renda os rendimentos de aplicações financeiras em renda fixa existente em 31 de dezembro de 1994, por força do disposto no § 5º, do artigo 67 da Lei n. 8.981/95. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 101-96.764
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Valmir Sandri.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: José Ricardo da Silva
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Recorrida 4a TURMA/DRJ-SÃO PAULO - SP. I ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2000 DILIGÊNCIA FISCAL - RESTITUIÇÃO - SALDO NEGATIVO DE IRPJ - Uma vez confirmado, mediante diligência, a procedência do direito creditório, deve ser deferida a restituição e homologada as compensações até o limite do crédito reconhecido. IRPJ - DESPESAS - JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - DEDUTIBILIDADE - Deve ser reconhecida a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio, quando apurado de acordo com as normas previstas no art. 90 da Lei n° 9.249/95, com a redação dada pelo art. 78 da Lei n° 9.430/96. IRPJ - ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - RECEITAS FINANCEIRAS - Devem ser excluídas da base de cálculo do adicional do imposto de renda os rendimentos de aplicações financeiras em renda fixa existente em 31 de dezembro de 1994, por força do disposto no § 50, do artigo 67 da Lei n. 8.981/95. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Valmir Sandri (1". LV , • • Processo n° 13807.008425/00-15 CC01/C01 Acórdão n.° 10146.764 F. 2 •kr • NI PRAGA PR SIDENTE „ao riSgrilterS- ILV• 411/ FORMALIZADO EM: 2.3 DEZ 2008 Participaram, ainda,ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SANDRA MARIA FARONI, JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR, CAIO MARCOS CÂNDIDO, ALOYSIO JOSÉ PERCÍNIO DA SILVA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Relatório VOTORANTIM PARTICIPAÇÕES S/A, já qualificada nos autos, recorre a este E. Conselho de Contribuintes da decisão proferida pela 4 21 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP, que negou provimento à manifestação de inconformidade interposta. O presente processo cuida de pedido de restituição de parte Saldo Negativo de IRPJ do período de 1999, no valor de R$ 35.943.649,55, valor este alterado para R$ 30.060.053,48, conforme a carta e o novo Pedido de Restituição de fls. 186/188 cumulado com pedidos de compensação às fls. 02, 190/192, 200/203, 215/223, 239/240 e 274/282. O pedido de restituição foi deferido parcialmente pela DERAT, homologando as compensações pleiteadas às fls. 02, 190/192, 200/203, 215/223, 293/240 e 274/281. Considerou, ainda, os débitos que foram informados no Quadro de Compensações às fls. 271/272 — até o limite do Direito Creditório reconhecido no Despacho Decisório de fls. 339 a 344. O teor do Despacho Decisório, emanado por aquela autoridade administrativa, foi o seguinte, em síntese: "I — Do Direito Pleiteado O valor solicitado em restituição, de R$ 30.060.053,48 é uma parte do saldo negativo do IRPJ de R$ 39.112.175,28 que está informado no item 18 da Ficha 13' da DIPJ/2000 Retificadora, fls. 18, e no espelho da declaração às fls. 298. A DIPJ/2000 Retificadora foi entregue para a SRF em 04/08/2000, tendo sido processada e arquivada com o numero 1028157 e liberada pela Malha Cadastro, conforme as pesquisas de fls. 297. A DIPJ não foi processada pela Malha Fazenda. p A.,/ 2 . •• • • Processo n° 13807.008425/00-15 CCOI/C01 Acórdão n.° 101-96.764 F. 3 Verifica-se que o interessado efetuou a operação do lucro anual do IRPJ e da CSLL, no ano-calendário de 1999 (fls. 297) optando, consequentemente, pelo recolhimento mensal do IRPJ e da CSLL por estimativa. II— Das Inconsistências encontradas II a — Do cálculo do Adicional do Imposto de Renda O interessado não apuROU, ou apurou valores do Adicional menores do que o estabelecido em Lei, na linha 03 das fichas 12, às fls 17, e na linha 03 da ficha 13 A, às fls. 18. (--.) Intimado, às fls. 286/287, para esclarecer as diferenças na apuração do adicional do IRPJ, o interessado não apresentou qualquer justificativa. II b — Inconsistência na retenção IRFonte sobre o pagamente de despesas de Juros sobre o Capital Próprio durante o ano-calendário de 1999. Na Ficha 07 A (fls. 10), linha 34, o interessado informou o pagamento de despesas com "Juros sobre o Capital Própria" no montante de R$ 65.519.964,55, que deveria corresponder à retenção de IRRF no montante de R$ 9.827.994,68. Pesquisa no SIEF DIRF, fls. 323, mostra que o interessado declarou o pagamento total de R$ 48.996.781,35 de Despesas dom Juros sobre o Capital Próprio, valor este correspondente à retenção de IRRF no montante de R$ 7.349.517,19. Pesquisa no sistema DCTF Gerencial, fls. 324, mostra que o interessado informou débito de IRRF — Juros sobre Capital Próprio relativo ao ano-calendário de 1999 de apenas R$ 3.820.105,43, valor este que não foi pago e sim compensado. Pesquisa no sistema SINAL08, fls. 325, não encontrou nenhum pagamento efetuado pelo interessado com o código de receita 5706, durante o período de 01/01/1998 a 31/12/2000. Do cruzamento dos resultados obtidos nos sistemas SIEF DIRF e DCTF Gerencial, verifica-se que o interessado não declarou em DCTF o débito de 1RRF, código 5706, de R$ 3.529.411,76, relativo ao mês de Janeiro de 1999. Do cruzamento dos valores informados para o pagamento de despesas com Juros sobre o Capital Próprio na D1PJ/2000 de R$ 65.519.964,55, que corresponde ao IRRF, código 5706, de R$ 9.827.994,68 e o valor do débito de IRRF código 5706, informado em DCTF de R$ 3.820.105,43 verifica-se que o interessado não declarou em DCTF, débitos de IRRF, código 5706, no montante de R$ 6.007.889,25. Questionado sobre estas inconsistências na Intimação, o interessado deixou de apresentar os devidos esclarecimentos." O Despacho Decisório, após deferir parcialmente o pedido de restituição, oficiou a DIPAC da DEFIC/SP sobre as inconsistências levantadas. 3 . • • • Processo n° 13807.008425/00-15 CCOI/C01 Acórdão n.° 101-98.764 Jr's. 4 Contra o Despacho Decisório emanado pela DERAT o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, que: 1 - A decisão calculou incorretamente o adicional do Imposto de Renda, pois deixou de considerar, na apuração da base de cálculo do adicional, o expurgo no montante de R$ 81.684.131,74, referente à receita de aplicações financeiras de 1994, conforme previsto no art. 50 §, 70, da Instrução normativa SRF n°02, de 19 de janeiro de 1996. 2 - Não houve a inconsistência mencionada pelo auditor em relação ao total das despesas computadas como pagamente de juros sobre capital própria durante o ano-calendário de 1999, porquanto o valor de R$ 48.996.781,35 refere-se ao montante pago e creditado aos acionistas durante o exercício de 2000. Posteriormente, apresentou petição de esclarecimento de fls. 466 a 618, reiterando os argumentos da Manifestação de Inconformidade e anexando documentos contábeis e controles internos da empresa quanto as supostas inconsistências levantadas no Despacho Decisório. À vista dos termos da Manifestação de Inconformidade, a 4a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, por unanimidade de votos, negou provimento à manifestação de inconformidade, mantendo a integralidade do despacho decisório emitido pela DERAT. Em suas razões de decidir, entendeu aquela Turma por desconsiderar os esclarecimentos adicionais e documentos apresentados em petição de fls. 466/618, sob o fundamento de intempestividade, face o disposto no artigo 16, III e §§ 4° e 5 0, do Decreto 70.235/1972. Manifestando-se exclusivamente quanto aos itens que afetam o Saldo Negativo de IRPJ, no mérito a Turma Julgadora afirmou não ter o contribuinte comprovado, através de documentos hábeis e idôneos o direito creditório pleiteado. Em face desta decisão, recorre o contribuinte a este E. Conselho de Contribuintes, aduzindo como razões, em síntese, a Nulidade da Decisão Recorrida por Cerceamento do Direito de Defesa, a) na medida em que caberia a DR,J determinar diligências visando a eliminar dúvidas ainda existentes quando do julgamento e b) falta de sintonia de atuação da administração tributária, tendo em vista a existência de diligência fiscal em pleno andamento. No mérito a Recorrente reitera todos os argumentos despendidos em sua manifestação de esclarecimentos adicionais de fls. 466 a 618. Posteriormente a interposição do recurso, a Recorrente apresenta manifestação requerendo a juntada do Termo de Encerramento de Diligência decorrente do MPF n° 08.1.90.00-2006-01087-2, onde afirma ter o i. fiscal ratificado os procedimentos de apuração do IRPJ realizados pelo contribuinte. A vista das razões acima expostas, requer ao final, seja dado integral provimento ao presente recurso, a fim de ser reformada a r. decisão recorrida, reconhecendo-se o Saldo Negativo de IRPJ do ano calendário de 1999 na monta de R$ 39.112.175,28 e homologando 4 .• Processo n°13807.008425/00-IS CCOI/C01 Acórdão n.° 10146.764 Fls. $ todas as compensações objeto dos pedidos de compensação, bem como as informadas no Quadro de Compensações de fls. 271, para os quais não foi efetuado pedido. É o relatório Voto Conselheiro JOSÉ RICARDO DA SILVA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. No mérito do presente processo administrativo, tem-se que o contribuinte comprovou, através da documentação anexada aos autos, a legitimidade do direito creditório de saldo negativo de IRPJ no montante de R$ 39.112.175,28, o que foi recentemente corroborado pela diligência fiscal realizada em atendimento ao MPF n° 08.1.90.00-2006-01087-2. Vejamos. São dois os itens que, segundo a decisão recorrida, afetariam o Saldo Negativo de IRPJ do período, no valor de R$ 39.112.175,28. I — Despesa de Juros Sobre o Capital Próprio O primeiro item refere-se à Despesa de Juros sobre o Capital Próprio, em que a Autoridade Administrativa considerou como Despesa o valor de R$ 48.996.781,35, conforme apontado no sistema SIERF DIRF, em pesquisa de fls. 323, ao invés dos R$ 65.519.964,55 considerados pelo contribuinte na linha 34 da ficha 07 A da DIPJ/2000. Verifico que a confusão quanto ao valor da Despesa de Juros sobre o Capital Próprio decorre de mero erro do contribuinte no preenchimento da DIRF do ano calendário de 1999, o que seria facilmente constatado pela DRJ acaso esta tivesse analisado os documentos apresentados pelo contribuinte em petição de esclarecimento de fls. O valor de pagamento de Despesas com "Juros sobre o Capital Próprio" informado na DIRF do ano calendário de 1999 de R$ 48.996.781,35 refere-se a R$ 23.529.411,76 reconhecidos c,ontabilmente em 29.12.98 e pagos em 22.01.99 acrescidos de R$ 25.467.369,59 reconhecidos contabilmente em 27.07.99. Aqui o primeiro erro do contribuinte, que equivocadamente lançou na DIRF do ano calendário de 1999 pagamento de Despesa de Juros sobre o Capital Próprio relativo ao ano de 1998, qual seja, R$ 23.529.411,76. Verifico ainda pelo livro razão apresentado pelo contribuinte, contas 3420109 — JUROS S/ CAPITAL e conta 2130317 — IRRF S/ JUROS S/ CAPITAL, que este deixou de informar na DIRF do ano calendário de 1999 o pagamento de Despesa de Juros sobre o Capital Próprio no valor de R$ 40.052.594,96, reconhecidos contabilmente em 29.12.99. Em resumo, o contribuinte equivocadamente lançou na DIRF do ano calendário de 1999 pagamento de Despesa de Juros sobre o Capital Próprio do período de 1998, no valor *S""i . • Processo1f 13807.008425/00-15 CC01/C01 Acórdão n.• 101-98.784 Fls. 6 de R$ 23.529.411,76, e, por outro lado, deixou de informar nesta mesma declaração o pagamento de Despesa de Juros no valor de R$ 40.052.594,96, este sim do período de 1999. Portanto, esclarecidos estes meros erros de preenchimento da DIRF do ano calendário de 1999 e que em nada afetam o direito do contribuinte, como se verifica de sua escrita contábil a Despesa de Juros sobre o Capital Próprio no ano calendário de 1999 é da ordem R$ 65.519.964,55, que refere-se a R$ 25.467.369,59 + R$ 40.052.594,96. A Diligência Fiscal decorrente do MPF n° 08.1.90.00-2006-01087-2 verificou o valor da Despesa com Juros sobre o Capital Próprio de R$ 65.519.964,55, de modo a determinar a exatidão do recolhimento de IRRF sobre tais valores. A princípio, para detectar uma falta de recolhimento de IRRF sobre a despesa de R$ 65.519.964,55, a diligência solicitou ao contribuinte os seguintes documentos: "4. Apresentar cópias dos DARF de recolhimento do IRRF e cópia da contabilização (das despesas de Juros sobre o Capital Próprio, do provisionamento para pagamento dos referidos juros, do provisionamento do IRRF incidente e do seu respectivo recolhimento) referente ao valor de R$ 65.519.964,55, deduzido na linha 34 da Ficha 07' da DIPJ 2000, referente ao ano calendário de 1999; (Termo de Intimação Fiscal n° 01)" Em razão das explicações e documentos apresentados pelo contribuinte e não encontrando qualquer inconsistência no valor de despesa de R$ 65.519.964,55 e de recolhimento de IRRF, encerrou a Diligência Fiscal nos seguintes termos: "a) Falta de recolhimento de imposto de renda retido na fonte relativo a juros sobre o Capital Próprio recebidos nos anos-calendário de 1999 e 2000, cuja justificativa é de que as compensações, que não figuraram em Pedido de Compensação, foram efetuadas contabilmente, em conformidade ao art. 14, da IN SRF 21, de 10 de março de 1997, com o saldo negativo de imposto de renda apurados nos anos-calendário de 1998 e 1999, e também com o imposto de renda retido na fonte relativo a juros sobre o Capital próprio recebido, nos anos-calendário de 1999 e 2000, e que por isso não compuseram os valores solicitados nas restituições dos processos n°10880.035419/99-72, 13807.008425/00-15, 13808.003046/2001 - 26, conforme escrituração apresentada a esta ação fiscal" Desta forma, entendo que a Despesa de Juros sobre o Capital Próprio no ano calendário de 1999 seja de R$ 65.519.964,55, restando improcedente o ajuste realizado pela decisão recorrida. II — Cálculo do Adicional do Imposto de Renda O segundo item que afeta o Saldo Negativo de IRPJ a restituir diz respeito ao valor devido de Adicional do Imposto de Renda no ano calendário de 1999 e que segundo a DERAT deveria ser de R$ 8.825.074,66 e não zero como calculado pelo contribuinte. O contribuinte argumenta que expurgou, na apuração da base de cálculo do adicional, o montante de R$ 81.684.131,74, referente às receitas de aplicações financeiras de 1994, conforme previsto § 5° do artigo 67 da Lei n° 8.981/95, o que tomaria o resultado do adicional zero. 6 . • • • Processo n° 13807.008425/00-15 CCO I/C01 Acórdão n.° 101-96.764 Fls. 7 Da análise da documentação apresentada pelo contribuinte em petição de esclarecimentos de fls. 466/618, notadamente a Composição das Receitas de Aplicações Financeiras de 1994 no exercício de 1999, Composição dos Saldos dos Razões de Janeiro a Dezembro de 1999 e Mapas Analíticos das Receitas de Aplicações Financeiras de Janeiro a Dezembro de 1999, tenho como comprovado tratar-se o valor de R$ 81.684.131,74, excluído da base de cálculo do adicional do imposto, de receitas de aplicações financeiras do período de 1994. Ressalto que a DR.! neste item deixou de analisar os documentos apresentados pelo contribuinte, o que a levou a decidir pela não homologação. Tivesse verificado estes documentos, certamente não teria cometido este equívoco, pois o § 5°, do artigo 67, da Lei n° 8.981/95 é de clareza meridiana ao determinar a exclusão destas receitas. Assim, nos termos do que dispõe o § 5° do artigo 67 da Lei n° 8.981/95, correta a exclusão levada a efeito pelo contribuinte na base de cálculo do adicional do imposto de renda, matéria aliais já debatida nesta E. Câmara, in verbis: PRIMEIRA CÂMARA Data da Sessão . 07/07/2005 Relator: Valmir Sandri Acórdão 101-95.081 Resultado: DPU - DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE IRPJ - RECURSO DE OFÍCIO — Nega-se provimento ao recurso de oficio, quando se verifica que a decisão recorrida se ateve às provas dos autos para exonerar o contribuinte da exigência que lhe estava sendo imposta erroneamente. IRPJ — ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA — REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO — RECEITAS FINANCEIRAS — Improcedente a exigência do adicional do imposto de renda incidente sobre rendimentos de aplicações financeiras em renda fixa existente em 31 de dezembro de 1994, por força do disposto no § 5o., do artigo 67 da Lei n. 8.981/95. Recurso de oficio negado e voluntário provido. Também neste ponto a Diligência Fiscal decorrente do MPF n° 08.1.90.00-2006- 01087-2 confirmou a exatidão dos procedimentos adotados pelo contribuinte, como se depreende do item "h" do Termo de Encerramento: "b) Falta de recolhimento do adicional do imposto de renda, nos anos- calendário de 1999 e 2000, cuja justificativa é a de que composição do lucro real desteS anos existem parcelas de rendimentos de aplicações financeiras existentes desde 31 de dezembro de 1994 e que de acordo com o § 5° do art. 67 da lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995, podem ser excluídos do lucro real , para efeito de incidência do adicional do imposto de renda, conforme documentação apresentada a esta ação fiscal." 7 1 , • •• • • PrOCC550 n° 13807.008425/00-15 CCO I/C01 Acórdão n.° 101-95.784 Ha 8 Desta forma, entendo estar correta a exclusão das receitas financeiras de aplicações existentes anteriormente a 1994, no valor de R$ 81.684.131,74, quando do cálculo do adicional do imposto de renda. Por todo o exposto voto no sentido de aplicar o § 3° do artigo 59 do Decreto 70.235/72 com relação a preliminar do contribuinte de nulidade da decisão recorrida por de cerceamento de defesa e, no mérito, no sentido de DAR provimento ao recurso voluntário, reconhecendo-se o Saldo Negativo de IRPJ do ano calendário de 1999 no valor de R$ 39.112.175,28 e homologando todas as compensações objeto dos pedidos de compensação, bem como as informadas no Quadro de Compensações de fls. 271/272, para os quais não foi efetuado pedido, até o limite do crédito reconhecido. É como voto. Brasília (DF), em 29 de mai. • e 2008 2 JOSÉ ' silin O P, A el Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1

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4714987 #
Numero do processo: 13807.006347/99-27
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2008
Ementa: 0UTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01 /1 988 a 31/01/1988, 01/06/1988 a 31/01/1989, 01/10/1989 a 31/12/1989, 01/02/1990 a 28/02/1990, 01/05/1990 a 31/05/1 990, 01 /07/1 990 a 30/11/1991 FINSOCIAL, - RESTITUIÇÃ0/COMPENSAÇÃO. Falta de Comprovação do Indébito Tributário - Em razão de particularidade do caso, o prazo de guarda de documentos fiscais comprobatórios de pagamento mais que devido acompanha o prazo da prescrição reconhecido pelo Conselho de Contribuintes. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 302-39.733
Decisão: ACORDAM os membros da. segunda cãrnara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: Judith Do Amaral Marcondes Armando
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Processo n° 13807.006347/99-27 Recurso n° 125.845 Voluntário Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Acórdão n° 302-39.733 Sessão de 14 de agosto de 2008 Recorrente GLOBAL PÃES E DOCES 1.1-1:).A. Recorrida DRJ-CURITIBA/PR_ 110 ASSUNTO: 0u-ritos Tizmu'ros OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01 /1 988 a 31/01/1988, 01/06/1988 a 31/01/1989, 0 1 / 1 0/1 989 a 31/1 2/ 1 9 89, 01/02/1990 a 28/02/1990, 01/05/1990 a 31/05/1 990, 01 /07/1 990 a 30/11/1991 FINTSOCIAL, - RE STITU IÇÃ 0/COM PENSAÇÃO. Falta de Comprovação do Indébito Tributário - Em razão de particularidade do caso, o prazo de guarda de documentos fiscais comprobatórios de pagamento mais que devido acompanha o prazo da prescri ção reconhecido pelo Conselho de Contribuintes. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1111, ACORDAM os membros da. segunda cãrnara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. JUDITH • I • MA • ' L, NAR CONDES ARMANDO Presidente - 1 elatora _- Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Nilércia Helena 'Trai ano D'Amorim, Marcelo Ribeiro Nogueira, Beatriz Veríssimo de Sena, Ricardo Paulo Rosa e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Ausente a Procuradora da Fazenda_ Nacional Maria. Cecília Barbosa. i • ` • CCO3/CO2 Fls. 298 OÁZ''.aV..-_,- - ...•- "v.::=•':-.7 W, .1rn ---4: .0, MINISTÉRIO DA FAZENDA ,',g';n", TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 42_:&," '''----:"---Ng— SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13807.006347/99-27 Recurso n° 125.845 Voluntário Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Acórdão n° 302-39.733 Sessão de 14 de agosto de 2008 Recorrente GLOBAL PÃES E DOCES LTDA Recorrida DRJ-CURITIBA/PR • ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/1988 a 3 1/01/1988, 01/06/1988 a 31/01/1989, 01/10/1989 a 31/12/1989, 01/02/1990 a 28/02/1990, 01/05/1990 a 31/05/1990, 01/07/1990 a 30/11/1991 FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Falta de Comprovação do Indébito Tributário - Em razão de particularidade do caso, o prazo de guarda de documentos fiscais comprobatórios de pagamento mais que devido acompanha o prazo da prescrição reconhecido pelo Conselho de Contribuintes. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. I otAii ,JUDITH ri AMARAL MARCONDES ARMANDO President. 7 Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Mércia Helena Traj ano D'Amorim, Marcelo Ribeiro Nogueira, Beatriz Veríssimo de Sena, Ricardo Paulo Rosa e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Ausente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. 1 Processo n° 13807.006347/99-27 CCO3/CO2 Acórdão n° 302-39.733 Fls. 299 Relatório Adoto em sua totalidade o relatório da instância a quo. Acrescento que, no recurso apresentado desta feita ao Conselho de Contribuintes o recorrente afirma: - que o pagamento teria sido homologado tacitamente - o fisco teria até novembro de 1996 para verificar a base de cálculo — Cf. fls. 290 deste processo — - que o Conselho de Contribuintes já reconheceu em votação unânime - acórdão n° 303-33.827que ajuntada do darf é o bastante para configurar a liquidez e certeza do crédito; - que consoante a legislação vigente não está obrigado a guardar a documentação exigida pela administração tributária — art. 195 do CTN. - que o art. 37 da lei n° 9874/99 prescreve que a própria administração tributária deve promover a obtenção das cópias de documentos existentes em seu poder. É o relatório. 11110 2 , Processo n" 13807.006347/99-27 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.733 Fls. 300 Voto Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando, Relatora O contribuinte acima identificado teve reconhecida pela Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes a não decadência de seu direito de pleitear a restituição do Finsocial pago a aliquotas superiores às consideradas devidas. Retornando o processo para apreciação do mérito, a unidade preparadora indeferiu o pleito por falta de livros fiscais que provassem o acerto do montante pago, nos seguintes termos, conforme o relatório: "Neste contexto, a autoridade fiscal indeferiu o pedido de restituição e não homologou as compensações vinculadas ao perseguido crédito, sob oII fundamento de não terem sido comprovadas as bases de cálculo do FINSOCIAL dos períodos pleiteados, fls. 248/251." Conforme já evidenciado, "a comprovação do valor recolhido se faz por meio do comprovante de recolhimento — DARF. Já a apuração do valor devido está condicionada à análise da base de cálculo combinada com a aliquota a ser aplicada. Quanto à aliquota, não temos problemas, pois está determina em lei e não precisa ser objeto de prova. Todavia, a base de cálculo deve ser comprovada pela escrituração nos livros fiscais. Neste sentido, determina o art. 923, do RIR/99, "a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados com documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais". O pedido de restituição foi protocolado em 29/06/1999, relativo a recolhimentos efetuados a titulo de FINSOCIAL, dos períodos de apuração 01/01/1988 a 31/01/1988, 01/06/1988 a 31/01/1989, 01/10/1989 a 31/12/1989, 01/02/1990 a 28/02/1990, 01/05/1990 a 31/05/1990, 01/07/1990 a 30/11/1991. Percebe-se que o pedido foi feito passados quase 8 anos depois do último III recolhimento do Finsocial, e mais de 10 anos do primeiro pagamento. Depreende-se desse lapso de tempo que o pagamento efetuado pelo contribuinte já foi homologado tacitamente. Porque DARF's significam que valores foram pagos. E se a administração tributária não questionou o pagamento em tempo hábil, não há de fazê-lo agora. Pelo exposto, e tudo mais que este processo contém voto por prover o recurso. Sala das Sessões, em 14 de agosto de 2008 • - CUL ,... , 4JUDITH D • ARAL MARCONDES ARMANDO - • elatora 3

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Numero do processo: 13819.001978/00-71
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECADÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Havendo decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade, contam-se os 5 (cinco) anos a partir do trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspende a execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Na aplicação deste prazo, há que se atentar para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. PIS. SEMESTRALIDADE. PRAZO DE RECOLHIMENTO. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar nº 7/70, art.6º, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente", permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP nº 1.212/95, quando, a partir desta, "o faturamento do mês anterior" passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição do PIS. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76549
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira (Relator) quanto à semestralidade. Designado o conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto para redigir o voto vencedor.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: José Roberto Vieira
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I .Á 1'1 Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União',¡t De 0,2) I .0 (52031.1 2CCMFMinistério da Fazenda, Segundo Conselho de Contribuintes C179 Fl 1. VISTO Processo n : 13819.001978/00-71 Recurso e : 121.158 Acórdão : 201-76.549 Recorrente : PROQUIGEL IND. E COM. DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP. n \MINISTÉRIO DA FAZENDA DECADÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TRIBUTO Segundo Conselho de Contribuintes SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Centro de Documentação Havendo decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade, RECURSO ESPECIAL contam-se os 5 (cinco) anos a partir do trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução 142 R-,D - 2 do Senado Federal que suspende a execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Na aplicação deste prazo, há que se atentar para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. PIS. SEMESTRALIDADE. PRAZO DE RECOLHIMENTO. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar n° 7/70, art. 6°, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando, a partir desta, "o faturamento do mês anterior" passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PROQUIGEL IND. E COM. DE PRODUTOS QUíMICOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira (Relator) quanto à semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Mario de Abreu Pinto para redigir o vote -ncedor. Sala das Sessões, - Se de novembro de 2002. wv IÁk (ttMoieete„c" osefa Maria ko . ques Presidente Antonio M. 4,/,‘ br- into Relator-Designad Participaram, ainda, do presente ju • arnento os Conselheiros Jorge Freire, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. 1 Ministério da Fazenda 2Q CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo ire- : 13819.001978/00-71 Recurso n' : 121.158 Acórdão n' : 201-76.549 Recorrente : PROQUIGEL IND. E COM. DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. RELATÓRIO O sujeito passivo apresentou, em 21/09/2000, pedido de restituição/compensação de pagamentos a maior de Contribuição para o PIS (fls. 01 a 06), alegando tê-los efetuado em relação aos períodos de apuração de janeiro de 1989 a outubro de 1995 (fls. 52-53 e 211). O despacho decisório da Delegacia da Receita Federal erri São Bernardo - SP, de 08/05/2001, indeferiu a restituição/compensação pleiteada, pelo decurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário (Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25/10/66, artigos 165, I e 168, I). Cientificado dessa decisão por Aviso de Recebimento de 11/06/2001, e inconformado, o contribuinte impugnou tal despacho por instrumento de defesa apresentado em 06/07/2001, em que, quanto à decadência, advogou a tese de que o prazo de 5 (cinco) anos tem como termo inicial a publicação da Resolução do Senado Federal que suspende a execução da lei declarada inconstitucional; e quanto à semestralidade, defendeu_ o entendimento de base de cálculo (fls. 185 a 193). A decisão de primeira instância, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, datada de 17/01/2002, tomou conhecimento da impugnação, para, no mérito, considerar ocorrida a decadência do direito do contribuinte à restituição/compensação pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos, a contar da extinção do crédito tributário (Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25/10/66, artigo 165, I, e 168, I); e para, em relação à semestralidade, encará-la como prazo de recolhimento, não como base de cálculo (fls. 21 1 a 218). Cientificado da decisão monocrática em 17/05/2002 (ff. 220), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário para este Conselho em 17/06/2002 (fl. 223), reiterando seus argumentos (fls. 223 . -• 9); tendo sido encaminhado este processo, corri o mencionado recurso, pela DRJ em Campin. s - P, em 02/07/2002, a este Conselho (fl. 251). É o rei:tón.. 4W- 2 .. 2' CC-MF -,•-,t---,-..,- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n' : 121.158 Acórdão n' : 201-76.549 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA São duas as grandes questões envolvidas na discussão do presente processo: a do prazo decadencial para a repetição do indébito tributário do PIS, objeto da Parte A deste voto; e a da semestralidade do PIS, objeto da Parte B deste voto. PARTE A: DECADÊNCIA DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DO PIS Trata-se, no caso, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá posteriormente homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "...considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito..." (artigo 150, § 40). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciaram o caso formularam o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extingue o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 5 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 1, do CTN, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" I. De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos / dois atos, em que só com a superveniência do último deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário:... 1 Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTÔNIO (100 BANDEIRA DE MELLO (org.), Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227. kS#t ik .ig 3 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n' : 121.158 Acórdão : 201-76.549 o pagamento antecipado e a homologação do lançamento... ". Atente—se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para. a. conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra, MARCELO FORTES DE CER_QUEIR_A, que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" 2 . No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo3 . Mais simples e direto, SACHA CAL,IVION N AVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo co nt e só se torna eficaz cinco anos após a sua realização..." 4 Eis que o pagamento antecipado, no bojo d.o lançamento por homologação, "...nada extingue", porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "...mera proposta de lançamento...", urna vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da hornologação6 . E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação 7, é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva. cia segunda8. Essas as razões pelas quais o prazo de 5 (cinco) arios para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Florncolognção, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do artigo 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo—se o disposto no artigo 168, I. O que significa dizer que, inexistindo a homologaçãlo explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 5 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTI nT, artigo 1 5 O, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 5 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO9 ' SACHA CALMON NAVARRO COELF-10 1 °, 1M.ARCELO FORTES DE CERQUEIRA 11 , GABRIEL LACERDA TROIANELLI 12 e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo ern que integrava o Judiciário, pela 2 Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, 11,1ax Lirnonad, 2000, p. 247. 3 Lançamento Tributário, r ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380. 4 Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadlêracia e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54. 5 SACHA CALMON, Liminares..., op. cit., p. 53 e 29. 6 ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançameato", Sã.o Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110. 7 Extinção..., op. cit., p. 228. 8 Lançamento..., op. cit., p. 387, 388 e 392. 9 Extinção..., op. cit., p. 232-233. 1 ° Liminares..., op. cit., p. 43. 11 Repetição..., op. cit, p. 365-366. 12 Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE 13=0 MACHADO (coord.), Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo–Fortaleza., Dialética-ICET, 1999, p. 123. 4gk 4 - 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n' : 121.158 Acórdão flQ : 201-76.549 construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise critica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadoires de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros 13 _ Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A titulo meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ...Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita " 14 . Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER15. Assim também pensamos, infelizmente em desacordo corri EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI 16 e com ALBERTO XAVIER 17, mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "...nos termos do disposto no art. 150, e seus áç§ 1°e 4°" (artigo 156, VII); e invocam o disposto no § 1° do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado rios termos deste artigo extingue o crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento"; para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista d'olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1 0, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento " , em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" 18 . Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "...nif o faz- sentido... ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste 'negócio jurídico", porque "...condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material..." do pagamento 19 . Prossigamos com outra critica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "...que suboryiirza o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutarnente não rima com a figura 13 Repetição..., op. cit., p. 21 e 20. 14 STJ ' r Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°_ 10 _1998, DJU 03/11/1998, p. 120— Apti cl MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS (coora.), Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632. Is Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processa Tributário, 2* ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96. : 67 Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270. Do Lançamento..., op. cit., p. 98-100. 18 Liminares..., op. cit., p. 50-51. 18 Da Extinção das Obrigações Tributárias, São Paulo, 1991, Tese (Concurso para Professor Titular) — USP, p. 95. 5 ., -,-.0', n,', 22 CC-MF ,---",,-.1.:•',. Ministério da Fazenda ,.1...--.:,. 4,-,., Fl. Segundo Conselho de Contribuintes . Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n' : 121.158 Acórdão n" : 201-76.549 da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa20 . E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva; conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutó ria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação 'no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" 1. Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento..." Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa...", "...onde inexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! 22 . Daí optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial; na esteira do autor mencionado23 e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI24. Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita "25. Há ainda uma outra questão a ser enfrentada no presente caso. Trata-se da inconstitucionalidade que teria motivado o indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal Í (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. V 20 Liminares..., op. cit., p. 54.21 Direito Tributário Brasileiro, 4a ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348. % 22 Repetição..., op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362..,/ 24 D3 Ibeidcea nmdi oca.pi c. ito p,p.. c3612., p. 0e31604.2 e 253.. r 4St 6 IJ T 22 CC-MF - Ministério da Fazenda _ Fl. -0" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n" : 121.158 Acórdão n" : 201-76.549 As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA 26 e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES 27 , identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER28 , conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra hoje nele previsto. Conranto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI 9, é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHAD030 , ALBERTO XAVIER31, RICARDO LOBO TORRES32 MARCELO FORTES DE CERQUEIRA33 , entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal... — Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei... "34 . Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário — Restituição — Decadência — Prescrição... — o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame " 35 . A dúvida que se põe, no caso vertente, é se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a 26 Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 293 et seq. 27 Lançamento..., op. cit., p. 195. 28 Do Lançamento..., op. cit., p. 97. 29 Decadência..., op. cit., p. 270-271 e 276. 3° Repetição..., op. cit., p. 21. 31 Do Lançamento..., op. cit., p. 97. 32 Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109. 33 Repetição..., op. cit., p. 330-334. 34 1° Conselho de Contribuintes - 8' Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de 08/11/2000. 35 STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANTI, Decadência..., op. cit., p. 270-271. LK 7 $\ 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. - Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso : 121.158 Acórdão : 201-76.549 partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do contribuinte à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. É o que ocorre neste caso, pois o PIS que se alega ter sido pago a maior é relativo aos períodos de apuração de janeiro de 1989 a outubro de 1995 (fls. 52-53 e 211), correspondendo a fatos jurídicos tributários de cujo termo inicial já haviam transcorrido em parte os dez anos quando foi protocolado o pedido, em 21/09/2000. Já em relação ao outro prazo, da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, em 10/10/95, que, com base no artigo 52, X, da Constituição, suspendeu a execução dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449/88, por decisão definitiva do STF, quanto à inconstitucionalidade da sistemática de cálculo do PIS, não se havia esgotado ainda o prazo de cinco anos antes da data do protocolo do pedido, o que só viria a ocorrer em outubro de 2000. Eis que, no caso, este segundo termo inicial amplia o prazo do contribuinte para a repetição do indébito. Fiquemos, pois, com ele, porque mais favorável ao direito de repetição do sujeito passivo, mas registremos aqui o risco, embora ausente neste caso, de eventualmente serem excedidos os limites do controle de constitucionalidade Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito 36 . Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido.., no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte "37 . Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido38 . Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. No caso em tela, tal decisão não poderia, por exemplo, retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Eis que, no caso, o pedido de restituição do indébito foi efetuado antes do advento do termo final do segundo prazo de decadência tomado em consideração. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso, para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição; recomendando, no particular, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada a questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados 36 República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154. 37 A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São 38 Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100. Decadência..., op. cit., p. 273, nota 386. 01 PIX 8 • 2Q CC-MF Ministério da Fazenda45,,,r7---: f, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .>;'. Processo e : 13819.001978/00-71 Recurso n° : 121.158 Acórdão n° : 201-76.549 recolhimentos a maior do PIS. Contudo, há que examinar ainda uma segunda questão, relativa à semestralidade do PIS. PARTE B: SEMESTRALIDADE DO PIS O indébito da Contribuição para o PIS alegado pelo contribuinte foi apurado mediante cálculos que partiram da visão da semestralidade como base de cálculo, isto é, promovendo o cálculo do tributo sobre o faturamento do sexto mês anterior ao do faturamento. Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta câmara, até novembro de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07, de 07/09/70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger claramente o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses ? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa" 39. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS..." Extraindo-se o seguinte do voto do relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição.., o fato gerador da contribuição é o faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 4°. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13/04/2000: "...PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único.., permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui an ) 39 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 67, abr. 2001, p. 7. A 4° Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, ia Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, t de 18/03/98 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito '‘Ili Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. Atei' ti 9 2° CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n" : 121.158 Acórdão n' : 201-76.549 base de cálculo da incidência" 41 • Do mesmo relator, a decisão de 05/06/2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 42 • Confluente é a decisão que teve por relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29/05/2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador... "43. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do 1° Conselho de Contribuintes, i a Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás... "44 . Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão n° CSRF/02-0.871... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334,1. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 45 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do 2° Conselho de Contribuintes: "PIS... SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — ...2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n°1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador..." 46. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "...falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses...", para logo afirmar que "...no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo 41 Recurso Especial n° 240.938/RS, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15/05/2000 — Disponível em: http://www.stj.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 7. 42 Recurso Especial n° 306.965-SC, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27/08/2001 — Disponível em: http://www.stj.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 1. 43 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, 2° Conselho de Contribuintes, I', Câmara, julgamento em set. 2001, p. 5. " Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19/10/95, p. 16.532 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis d's. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São 4 Paulo, Dialética, n° 4, jan. 1996, p. 19-20. , 4456 V eoct oi s. a..e., op. R. ci Recurso Voluntáriotan73n. D ° 115.788, op. cit., p. 1. ii\\ ‘Vs 40k 10 1 • 22 CC-MF - .---=.---4. -Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo II' : 13819.001978/00-71 Recurso na : 121.158 Acórdão 112 : 201-76.549 da incidência' 47 ;., posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano". De 1996, é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que igualmente principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior..." 49 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único..." 50; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "...é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária..." 51 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "...parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)52. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. É a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Conselho de Contribuintes: "...sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 53 ; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 54. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em 47 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 48 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez. 1995, p. 10: "...altquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 49 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 50 A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16. 51 U111 Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula . os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 7). ‘) 52 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito _ Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 53 VOt0..., op. cit., p. 4 54 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11.ii \)! & 1 1 1`,\ - , .. r 2' CC-MF Ministério da Fazenda FI. ''t-'1 < Segundo Conselho de Contribuintes Processo n : 13819.001978/00-71 Recurso te : 121.158 Acórdão n!' : 201-76.549 consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Daí a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07/05/96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "...Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)55. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "...por razões de ordem contábil..." ,, como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE"; mas por motivos "...de técnica impositiva...", uma vez "...impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior 57 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explícito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 58. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo 2° Conselho de Contribuintes, como se vê, a título exemplificativo, do Acórdão n° 210-72.229, votado por maioria em 11/11/1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado por unanimidade em 10/12/199859. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra- Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidêncian assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a 55 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito - Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 56 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 57 Voto..., op. cit., p. 4. 58 Item 5.i 93.7 1— Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 59 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. , 4fi. n.'I\f 60 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25/10/66, artigo 4°: "A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." ilk 12 2Q CC-MF ;-__-. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes s.--, Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n' : 121.158 Acórdão n" : 201-76.549 tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMILCAR DE ARAÚJO FALCAO e em ALIOMAR BALEEIRO...", mas "...sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS..." 61. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "...revelar a natureza própria do tributo...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "...ingressar na intimidade estrutural da figura tributária..." 62 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "...atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério difèrençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 63. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÉS DOMÍNGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "...una precisa relación lógica..." 64; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "...associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 65 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", urna "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 66); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH6 '); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA 68); urna relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA69); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET"); "...uma relação de pertinência ou inerência..." (AM1LCAR DE ARAÚJO FALCÃO71). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo então o comportamento adequado à hipótese. Daí a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponível, aí estará a materialidade da hipótese de incidência..." 72 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente 61 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 62 Curso de Direito Tributário, 13a ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 63 A Regra-Matriz..., p. 67. 64 Ordenamiento Tributario Espatiol, 4a ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 65 Curso..., op. cit., p. 29. " Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, r ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 67 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 68 Apud idem, ibidem, loc cit. 69 Apud idem, ibidem, loc cit. 713 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. PÀ 71 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6 ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 72 IPI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. k e, Iptk, 13 1# . n ____ 22 CC-MF -?...-. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n' : 121.158 Acórdão n' : 201-76.549 de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "...só poderá ter uma única base de cálculo" 73. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador..." esbarra no "...obstáculo lógico de não extrafassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos) 4. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do município de Porto Alegre-RS; imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano; deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido; situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 75. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 76 , por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro"! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda 77, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! Tal disparate constituiria irrecusável "...desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo..." (PAULO DE BARROS CARVALH0 78), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA79), na"...desfiguração da incidência..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 80), na "...distorção do fato gerador..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO 81 ), na desnaturação do tributo (AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILH0 82), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE 73 Teoria Geral do Direito Tributário, r ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 74 Curso..., op. cit., p. 326. 75 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 76 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 77 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 78 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 79 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 80 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 81 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 82 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. • •fio, 14 \ ` • •<-04-:, 22 CC-MF --'-'-e-..--•,y Ministério da Fazenda .. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • -,k4d 2'':- Processo n" : 13819.001978/00-71 Recurso n" : 121.158 Acórdão n" : 201-76.549 ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER83); obstando definitivamente sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE A_I\ITONIO CARRAZZA: "...podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um de-scornpasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente cr .iado e, de ccmseguinte, não pode ser exigido" 84. E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser miais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra- se já_ delineado no próprio texto constitucional - quanto ao PIS, a materialidade "obter faturarnento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 - donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da seinestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Rega-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador iintfraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAIvIPC)S FIS CHER adjetiva como "...incontornável..." 85 , e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, COIT1 maior rigor, classifica como "...irremissível..."86. 5. A Tese da Semestralidade como Base de C álculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "...que se cumpre medindo as proporções reais dc, f;r2to típico, dimensionando-o economicamente... 87; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva88 A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, ria liçã_o clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que prop5e um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num. determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido 89. No Dra.sil, o dever genérico de 83 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE AP,TTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 84 ICMS..., op. cit., p. 98. 85 A Contribuição..., op. cit., p. 172. \ 1 86 ICMS..., op. cit.,p. 98. 87 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 88 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e iPrincípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. Il Principio delia Capacitá Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 454.k- 4N 15 lb. - n • .04.,-.-.;•-. 2g CC-MF Ministério da Fazenda Fl. -.P------,s. Segundo Conselho de Contribuintes-4,ri.','>.k• Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n' : 121.158 Acórdão n' : 201-76.549 solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade.. :, " (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRAsy. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "...implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH091 ), ainda hoje "...hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 92), constitui "...uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA93), "...representa um desdobramento do princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI 94). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA95), mas sobretudo a condição de "...subprincípio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária..." (MARCIANO SEABRA DE GODOI96). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "...a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 97 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "...o protoprincípio...", "...o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira98 ! Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMÍNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "...transcendencia dogmática..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "...es la verdadera estrella polar dei tributarista" 99. 9° Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 91 Curso..., op. cit., p. 332. 92 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16a ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 93 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. " Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 95 Princípio..., op. cit., p. 38-40 e 101. " Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. N 97 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 98 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [1995?], p. 11 e 14. Ordenamiento..., op. cit., p. 81. 4Min 16 11 ,' s ç, - 2Q CC-MF :._ Ministério da Fazenda Fl. 14. Segundo Conselho de Contribuintes Processo e : 13819.001978/00-71 Recurso n" : 121.158 Acórdão n" : 201-76.549 Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro" obviamente consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "...viciada ou defeituosa... " I n um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático ml , que desnatura a hipótese de incidência, e uma vez desnaturada a hipótese, "...estará ". conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva... 102 De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "...desvio representa incisivo desrespeito ao princípio da capacidade contributiva" (grifamos) 103 , e, por decorrência, idêntica ofensa ao princípio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATÍAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "...el legislador no es omnipotente para definir la base imponible...", não somente no sentido de que "...la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cuenta por el legislador en el momento de la redacción dei hecho imponible...", como também no sentido de que "...tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad econômica...."(grifam° s) i 04. Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer constitucionalmente a Regra-Matriz de Incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas certamente entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05/06/2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6 0, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna "lu5. ) I® Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 1 °1 Sujeição..., op. cit., p. 247. 102 Ibidem, p. 253. ol 103 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 104 Ordenamiento..., op. cit., p. 449., ,4 105 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. #4i'' 4/k-k 17 n', L 1 u'ild 22 CC-MF Regra-Matriz..., ptériood. cida Fazendapaze. 0n8da. Fl. -''::;.-0:: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n' : 121.158 Acórdão n°- : 201-76.549 Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador 1 °6 , consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa. estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto imês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "...admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA I °7). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica._ Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 1 °8 . Se é verdade que o Direito "...tem o condão de construir suas próprias realidades. _ . '', corno já defendemos no passado l °9, também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se cornpagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS_ Foi ccoma intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade.. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso itern 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção politica do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "...3 - A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clarez-a, beneficiar o contribuinte, 106 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 107 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICN4, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica - as de DIEGID NIARÁN-BARNUEVO FABO, 10:,! li Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, WicOraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 -justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 108 Las Ficciones en el Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derechc, Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. A 109 Pk 18 l'Ox!/ , 22 CC-MF4,7fi..7.-i'dk Ministério da Fazenda Fl. nW•-•':\lt` Segundo Conselho de Contribuintes .,;..trk>--!:•,,,,,..:-..A .A--.,-... Processo II' : 13819.001978/00-71 Recurso nQ : 121.158 Acórdão n : 201-76.549 especialmente, em regime inflacionário" 10; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "...2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único da LC 07/70"111. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não porém quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "...um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 112. 7. Conclusão Essas as razões pelas quais abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando decididamente a entendê-la como prazo de recolhimento. Esse o motivo pelo qual negamos provimento, nessa parte, ao presente recurso. É o nosso voto. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2002. / 6(- JOSÉ ' OBERTO VIEIRA 4IN l''''1 l,, , 110 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. 111 Recurso Especial n° 144.708 - Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 5. 112 A Contribuição..., op. cit., p. 173. VlP 19o , 2Q CC-MF --'1-f-----:' Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n' : 121.158 Acórdão n' : 201-76.549 VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO ANTONIO MARIO DE ABREU PINTO Ao contrário do entendimento do eminente Relator, considero que a Contribuição para o PIS deve ser recolhida nos estritos termos da Lei Complementar n° 7/70, no sentido de que a base de cálculo adotada deva ser a do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. Na verdade, após a declaração de inconstitucionalidade dos DLs n os 2.445/88 e 2.449/88 pelo STF e a Resolução do Senado Federal que a confirmou erga omnes, começaram a surgir interpretações criativas, que visavam, na verdade, mitigar os efeitos da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais para valorar a base de cálculo da Contribuição ao PIS das empresas mercantis. A principal dessas interpretações era a de que a base de cálculo seria o mês anterior, no pressuposto de que as Leis n's 7.691/88, 7.799/89 e 8.218/91, teriam revogado tacitamente o critério da semestralidade, até porque ditas leis não tratam de base de cálculo e sim de "prazo de pagamento", sendo impossível se revogar tacitamente o que não se regula. Na realidade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS, eleita pela LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95. Ressalte-se, ainda, que ditas Leis n's 7.691/88, 7.799/88 e 8.218/91, não poderiam nunca ter revogado, mesmo que tacitamente, a LC n° 07/70, visto que quando aquelas leis foram editadas estavam em vigor os já revogados Decretos-Lei n's 2.445/88 e 2.449/88, que depois foram declarados inconstitucionais, e não a LC n° 7/70, que havia sido, inclusive, "revogada" por tais Decretos-Leis, banidos da ordem jurídica pela Resolução n° 49/95 do Senado Federal, o que, em conseqüência, restabeleceu a plena vigência da mencionada Lei Complementar. Ainda, materialmente impossível que as supracitadas Leis tenham revogado algum dispositivo da LC n° 07/70, especialmente com relação a prazo de pagamento, assunto que nunca foi tratado ou referido no texto daquele diploma legal. Aliás, foi a Norma de Serviço CEP-PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, que, pela primeira vez, estabeleceu, no sistema jurídico, o prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS, determinando que o recolhimento deveria ser feito até o dia 20 (vinte) de cada mês. Desse modo, o valor referente à contribuição de julho de 1971 teria que ser recolhido até o dia 20 (vinte) de agosto do mesmo ano, e assim sucessivamente. Na verdade, o referido prazo deveria ser considerado como o vigésimo dia do sexto mês subseqüente à ocorrência do fato gerador, conforme originalmente previsto na LC n° 07/70. Entendo que, afora os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares n's 07/70 e 17/73 e a Medida Provisória n° 1.212/95, não se reportaram à base de cálculo da Contribuição para o PIS. Na realidade, tal divergência de interpretação quanto à semestralidade do PIS encontra-se definitivamente pacificada pelos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, em julgamento proferido em 29 de maio de 2001, por maioria, foi negado provimento ao Recurso Especial n° 144.708 — RS (1997/00581140-3), interposto pela Fazenda , `0‘1# ,,,y 20 n /,, .., 22 CC-MF •n••;2-;:-• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13819.001978/00-71 Recurso n° : 121.158 Acórdão ri2 : 201-76.549 Nacional, tendo como Recorrida a Redelar Regional Distribuidora de Eletrodomésticos Ltda e outros, de acordo com o voto proferido pela Meritíssima Relatora Ministra Eliana Calmon. Tal decisão consagrou a interpretação de que, em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do PIS, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único, da LC n° 7/70, bem como que a incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. Destarte, o órgão judicante, constitucionalmente competente para dirimir as divergências jurisprudenciais, já decidiu que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes do fato gerador, até a edição da MP n° 1.212/95. Ademais, também se encontra definida na órbita administrativa (Acórdão n° RD/201-0.337) a dicotomia entre o fato gerador e a base de cálculo da Contribuição ao PIS, encerrada no art. 6° e seu parágrafo único da Lei Complementar n° 7/70, cuja plena vigência, até o advento da MP n° 1.212/95, foi, igualmente, reconhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a possibilidade de haver valores a serem compensados, em face de a Contribuição ao PIS ser calculada mediante regras estabelecidas na Lei Complementar n° 7/70 e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato g - :dor, ressalvado o direito de o Fisco averiguar a exatidão dos cálculos. Sala das Sessõe e 06 I e novembro de 2002. tl Ál loliff d "t, ANTONIO ' 0 ' il 1' ABREU PINTO 4U_21

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