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201702
Terceira Câmara
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2017-05-12T00:00:00Z
10865.721165/2014-14
201705
5719445
2017-05-12T00:00:00Z
2301-000.644
Decisao_10865721165201414.PDF
2017
FABIO PIOVESAN BOZZA
10865721165201414_5719445.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Andréa Brose Adolfo Presidente em Exercício.
(assinado digitalmente)
Fábio Piovesan Bozza Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo (presidente em exercício), Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza, Jorge Henrique Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.
2017-02-09T00:00:00Z
6747336
2017
2021-10-08T10:59:31.749Z
N
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S2C3T1
Fl. 207
1
206
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10865.721165/201414
Recurso nº Voluntário
Resolução nº 2301000.644 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Data 09 de fevereiro de 2017
Assunto CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Recorrente MUNICÍPIO DE CASA BRANCA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em
CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Andréa Brose Adolfo – Presidente em Exercício.
(assinado digitalmente)
Fábio Piovesan Bozza – Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo
(presidente em exercício), Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza, Jorge Henrique
Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.
Relatório e Voto
Conselheiro Relator Fábio Piovesan Bozza
Em 15/05/2014, foram lavrados dois autos de infração contra o Recorrente
(DEBCAD nº 51.045.5590 e 51.045.5603) nos quais se exige o recolhimento de
contribuições previdenciárias e consectários legais – inclusive multa isolada de 150% –,
relativos aos períodos de apuração compreendidos entre 07/2012 a 12/2012, em virtude da
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Fl. 207DF CARF MF
Processo nº 10865.721165/201414
Resolução nº 2301000.644
S2C3T1
Fl. 208
2
glosa da compensação realizada com supostos créditos oriundos de recolhimento supostamente
indevido de contribuições previdenciárias para o risco de acidentes do trabalho – RAT, à
alíquota maior, em períodos de apuração anteriores.
Inconformado, o Recorrente apresentou impugnação, a qual foi julgada
integralmente improcedente pela DRJ de Florianópolis/SC.
Ainda irresignado, o Recorrente apresenta recurso voluntário a este CARF.
Dentre as diversas matérias de defesa opostas contra o lançamento, mencionase
agora uma nova informação, então desconhecida pela fiscalização e pela DRJ de
Florianópolis/SC: a existência de ação judicial (processo nº 000343237.2012.4.03.6127)
intentada pelo Recorrente em face da União Federal, relativa às compensações realizadas.
Nas fls. 163164 dos presentes autos, o Recorrente afirma, de modo inédito, que:
O Município ainda discute as compensações realizadas nas vias
Administrativas em relação ao percentual do RAT nos autos do
processo judicial n. 000343237.2012.4.03.6127, em trâmite pela cara
da Justiça Federal de São João da Boa Vista, no qual inclusive
determinouse a realização de exame pericial para verificação do
enquadramento do Município.
No entanto, não são apresentados outros detalhes nem cópia de peças
processuais para a verificação da identidade entre os objetos da referida ação judicial e das
autuações fiscais.
O “site” da Justiça Federal (www.jfsp.jus.br/forunsfederais) confirma a
existência da ação judicial distribuída pelo Recorrente em face da União perante a 1ª Vara
Federal em São João da Boa Vista/SP, em 19/12/2012 (anteriormente, portanto da lavratura dos
autos de infração, ocorrida em 15/05/2014) e o respectivo pé (autos conclusos ao juiz para
despacho/decisão). Mas igualmente não dá acesso às peças processuais.
Considerando que as informações contidas nas peças processuais ora
requisitadas são essenciais para o conhecimento da extensão da lide, podendo influenciar total
ou parcialmente o julgamento do recurso voluntário, esta turma deliberou, por meio da
Resolução 2301000.614, de 15/06/2016, converter o julgamento em diligência para que o
Recorrente juntasse as principais peças do processo judicial.
Embora formalmente intimado (fls. 202), o Recorrente quedouse inerte.
Dada a relevância da informação quanto ao conteúdo do processo judicial,
proponho novamente converter o julgamento em diligência para que:
(a) a unidade preparadora intime o Recorrente para que, no prazo de 30 dias,
providencie a juntada de cópia das principais peças relativas ao processo
nº 000343237.2012.4.03.6127, em trâmite perante a 1ª Vara Federal em
São João da Boa Vista/SP, notadamente a petição inicial e documentos
juntados, além de sentença e acórdãos, se houver; também é oportuno
informar acerca da existência de pedido de tutela antecipada, bem como
sobre a sua concessão ou não pelo MM. Juízo;
Fl. 208DF CARF MF
Processo nº 10865.721165/201414
Resolução nº 2301000.644
S2C3T1
Fl. 209
3
(b) se o Requerente quedarse silente ou mesmo se cumprir parcialmente a
intimação, que a unidade preparadora busque obter a informação
solicitada diretamente junto ao Poder Judiciário.
É como voto.
Fábio Piovesan Bozza Relator
Fl. 209DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201606
Terceira Câmara
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 2001
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM
IDENTIFICAÇÃO DE ORIGEM. FATO GERADOR.
O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Súmula CARF nº 38 – vinculante.)
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM IDENTIFICAÇÃO DE ORIGEM. CONTA CONJUNTA. FALTA DE INTIMAÇÃO DE COTITULAR. DECLARAÇÃO EM CONJUNTO.
Todos os cotilulares da conta bancária, que não apresentem declaração em conjunto, devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos, na fase que precede à lavratura do Auto de Infração com base na presunção legal de omissão de rendimentos, sob pena de exclusão dos respectivos valores da base de cálculo da exigência (Súmula CARF Vinculante nº 29, de 2009).
Se os cotitulares da conta bancária apresentarem declaração em conjunto, a falta de intimação de um deles não impõe a aplicação da Súmula ou o rateio proporcional dos depósitos lançados entre eles. No caso, mantém-se, na íntegra, o lançamento efetuado contra um dos cotilulares, sob o argumento que a intimação do sujeito passivo autuado aproveitou aos demais cotitulares
que apresentam declaração em conjunto com ele.
DOCUMENTOS HÁBEIS COMPROVAM A ORIGEM DE RENDIMENTOS. EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM IDENTIFICAÇÃO.
Depósitos bancários sem identificação podem ser comprovados mediante a apresentação de documentos hábeis que esclareçam sua origem.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
18471.002129/2005-94
5677696
2017-02-10T00:00:00Z
2301-004.715
Decisao_18471002129200594.pdf
GISA BARBOSA GAMBOGI NEVES
18471002129200594_5677696.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
acordam os membros do Colegiado: (a) por unanimidade de votos, não reconhecer a decadência do crédito tributário; (b) pelo voto de qualidade, não ser o caso de aplicação da Súmula CARF 29, por tratar-se de caso de Declaração de Ajuste Anual apresentada em conjunto pelo contribuinte e sua cônjuge; vencidos a relatora e os conselheiros Alice Grecchi, Fabio Piovesan Bozza e Amílcar Barca Texeira Júnior e (c) por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora; vencida, na questão, a conselheira Marcela Brasil de Araújo Nogueira.
Designada para redigir o voto vencedor na questão do item “b” a conselheira Marcela Brasil de Araújo Nogueira.
J
2016-06-14T00:00:00Z
6646260
2016
2021-10-08T10:55:58.216Z
N
1713048947066404864
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S2-C3T1
Fl. 2
1
1
S2-C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 18471.002129/2005-94
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301-004.715 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 14 de junho de 2016
Matéria OMISSÃO DE RENDIMENTOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS
Recorrente ROGERIO MARCONDES DE CARVALHO
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: I MPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 2001
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM
IDENTIFICAÇÃO DE ORIGEM. FATO GERADOR.
O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão
de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não
comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Súmula
CARF nº 38 – vinculante.)
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM
IDENTIFICAÇÃO DE ORIGEM. CONTA CONJUNTA. FALTA DE
INTIMAÇÃO DE COTITULAR. DECLARAÇÃO EM CONJUNTO.
Todos os cotitulares da conta bancária, que não apresentem declaração em
conjunto, devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos, na
fase que precede à lavratura do Auto de Infração com base na presunção legal
de omissão de rendimentos, sob pena de exclusão dos respectivos valores da
base de cálculo da exigência (Súmula CARF Vinculante nº 29, de 2009).
Se os cotilulares da conta bancária apresentarem declaração em conjunto, a
falta de intimação de um deles não impõe a aplicação da Súmula ou o rateio
proporcional dos depósitos lançados entre eles. No caso, mantém-se, na
íntegra, o lançamento efetuado contra um dos cotilulares, sob o argumento
que a intimação do sujeito passivo autuado aproveitou aos demais cotitulares
que apresentam declaração em conjunto com ele.
DOCUMENTOS HÁBEIS COMPROVAM A ORIGEM DE
RENDIMENTOS. EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM
IDENTIFICAÇÃO.
Depósitos bancários sem identificação podem ser comprovados mediante a
apresentação de documentos hábeis que esclareçam sua origem.
Fl. 385DF CARF MF
2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do
Colegiado: (a) por unanimidade de votos, não reconhecer a decadência do crédito tributário; (b)
pelo voto de qualidade, não ser o caso de aplicação da Súmula CARF 29, por tratar-se de caso
de Declaração de Ajuste Anual apresentada em conjunto pelo contribuinte e sua cônjuge;
vencidos a relatora e os conselheiros Alice Grecchi, Fabio Piovesan Bozza e Amílcar Barca
Texeira Júnior e (c) por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do
voto da relatora; vencida, na questão, a conselheira Marcela Brasil de Araújo Nogueira.
Designada para redigir o voto vencedor na questão do item “b” a conselheira Marcela Brasil de
Araújo Nogueira.
JOÃO BELLINI JÚNIOR – Presidente e redator ad hoc.
GISA BARBOSA GAMBOGI NEVES - Relatora.
EDITADO EM: 01/02/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior
(Presidente), Júlio César Vieira Gomes (Presidente Substituto), Alice Grecchi, Andrea Brose
Adolfo (suplente), Fabio Piovesan Bozza, Marcela Brasil de Araújo Nogueira (suplente), Gisa
Barbosa Gambogi Neves e Amilcar Barca Teixeira Junior (suplente).
Relatório
Em 15/12/2005, foi lavrado o Auto de Infração, MPF n° 0719000/01243/05,
na descrição dos fatos e enquadramentos legais, referido procedimento descreve:
"Em procedimento de verificação do cumprimento das
obrigações tributárias pelo contribuinte supracitado, efetuamos
o presente Lançamento de oficio, nos termos do art. 926 do
Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do
Imposto de Renda 1999), tendo em vista que foram apuradas as
infração(6es) abaixo descrita(s), aos dispositivos legais
mencionados.
001 - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA OMISSÃO DE RENDIMENTOS
CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM
ORIGEM NÃO COMPROVADA
Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados
em conta(s) de depósito ou de investimento, mantida(s) em
instituição(ões) financeira(s), em relação aos quais o
contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados
nessas operações, conforme TERMO DE CONSTATAÇÃO
FISCAL, que é parte integrante deste auto de infração."
Fl. 386DF CARF MF
Processo nº 18471.002129/2005-94
Acórdão n.º 2301-004.715
S2-C3T1
Fl. 3
3
Supostos fatos geradores abraçam o período de 31/01/2000 a 31/10/2000.
Foram lançadas multas de ofício no percentual de 75% .
Para relatório, peço licença e transcrevo partes do relatório da DRJ, verbis:
Contra o contribuinte precitado foi lavrado o auto de infração às
fls. 122 a 128 e 130, relativo ao Imposto de Renda Pessoa
Física, exercício 2001, ano-calendário 2000, formalizando a
exigência de imposto suplementar no valor de R$ 225.824,54,
acrescido de multa de ofício e juros de mora calculados até
novembro de 2005, totalizando crédito tributário no valor de
R$578.991,53.
Entendeu a DRJ que o lançamento decorrera da tributação de rendimentos
tidos como omitidos, provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de
investimento, mantidos em instituições financeiras, cuja origem de recursos utilizados,
supostamente, não foi comprovada mediante documentação hábil e idônea no total de
R$836.889,24 (fl. 126).
Para embasar a decisão, utilizou-se como enquadramento legal, entre outros,
nos dispositivos art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e 4° da Lei n° 9.481, de lp
de agosto de 1997.
O Contribuinte foi cientificado da decisão em 22/12/2005 (fl. 129),
apresentando impugnação em 19/01/2006, às fls. 132 a 144. Instruiu a impugnação com farta
documentação, juntada às fls. 145 a 196, alegando, em síntese, que:
• A exigência é nula de pleno direito;
• Ocorreu a decadência do direito de lançar;
• O lançamento foi realizado exclusivamente em face de
depósitos junto ao Unibanco, apurado de forma incorreta pela
autoridade lançadora, eis que não consegue individualizar com
clareza a base de cálculo, já que não se sabe se é conta de
depósito ou investimento e muito menos em relação a qual (is)
instituição (cões);
• Não recebeu a intimação lavrado em 27/09/2005, ao contrário
do que é afirmado no Termo de Constatação Fiscal, o que dá
ensejo à re-aquisição da espontaneidade para retificação da
Declaração de Ajuste Anual;
• As movimentações financeiras decorrem de "dinheiro em
espécie", patrimônio declarado em períodos anteriores e
acumulado ao longo de anos de trabalho como auditor do Banco
Central e Diretor e Vice-Presidente da Sul América Seguros,
bem como depósitos efetuados por Zolfang Alfonso Guerreiro
Nunez, residente em Buenos Aires, para aquisição de
Fl. 387DF CARF MF
4
apartamento na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro — RJ, tendo em
vista adiantamento, conforme comprova a escritura colacionada,
lavrada em 30/05/2000. Referido imóvel foi pago integralmente
com cheques nos valores de R$ 183.000,00, R$ 265.000,00, R$
14.400,00, R$ 15.600,00 e R$ 361.800,00. Boa parte desse valor,
que ultrapassa R$ 855.000,00, foi depositada antecipadamente
em conta-corrente e o saldo foi declarado com empréstimos
recebidos (R$ 288.200,00);
• O lançamento contempla valores de reiteradas aplicações
financeiras, tendo por base o mesmo capital. Também foi feito
em bases anuais, o que contraria a legislação de regência;
• O valor em espécie existente em janeiro de 2000, R$
587.000,00, foi depositado em diversas datas no Unibanco, com
histórico, em sua maioria, de "Deposito Interag".
Em fls. 163, item 18 da discriminação da declaração de bens e direitos da
Declaração de Ajuste Anual, verifica-se a declaração de numerários em poder do contribuinte
no valor de R$587.000,00 (quinhentos e oitenta e sete mil reais).
Em fls. 170/175, está acostada instrumento particular de compra e venda por
escritura pública, lavrado em 30 de maio de 2000, perante o Cartório do 7 3 Oficio de Notas da
cidade do Rio de Janeiro, comparecendo como outorgante JAIME MONTEIRO VAZ
FERREIRA e, como outorgante, ZOLFANG ALFONSO GUERRERO NUAEZ, naquele ato
representado por Rogério Marcondes de Carvalho, tendo como objeto a aquisição de imóvel
constituído do apartamento 801, do Bloco 2, situado na Av. Sernambetiba, n°. 3.800, pelo valor
de R$650.000,00 (SEISCENTOS E CINQUENTA MIL REAIS), inteiramente recebido
naquele ato, sendo R$23.200,00 em moeda corrente, R$361.800,00, através do cheque n°
301.158, Banco 409, agência 0906, e R$265.000,00, através do cheque n°000.075, Banco 479,
agência 0002.
Em fls 166, está acostado informe de rendimento do ano calendário 2000,
demonstrando que a conta era conjunta, cujo co-titulares são Rosa Lúcia Galiza Marcondes de
Carvalho e Luciana Galiza Marcondes de Carvalho.
O mesmo se deu nas informações prestadas pelo UNIBANCO.
Não foram encontrados nos autos a intimação das co-titulares.
Em sua decisão, a DRJ traz as afirmações que ora transcrevemos:
"Depósitos bancários se apresentam, num primeiro momento,
como simples indicio da existência de omissão de rendimentos.
Entretanto, esse indicio se transforma em elemento de prova da
omissão de rendimentos, quando o contribuinte, tendo a
oportunidade de comprovar a origem dos recursos aplicados em
tais depósitos, se nega a fazê-lo, ou não o faz satisfatoriamente.
A Lei n° 9 430, de 1996, com as alterações introduzidas pelo art.
4° da Lei n° 9.481, de 1997, e pelo art. 58 da Lei n° 10.637, de
30 de dezembro de 2002, assim dispõe, acerca dos depósitos
bancários:
"Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de
rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de
Fl. 388DF CARF MF
Processo nº 18471.002129/2005-94
Acórdão n.º 2301-004.715
S2-C3T1
Fl. 4
5
investimento mantida junto a instituição financeira, em relação
aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações.
§ 1 O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será
considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado
pela instituição financeira.
§2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não
houverem sido computados na base de calculo dos impostos e
contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às
normas de tributação especificas previstas na legislação vigente
a época em que auferidos ou recebidos.
§ 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos
serão analisados individualizadamente, observado que não serão
considerados:
I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria
pessoa física ou jurídica;
II — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso
anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00
(doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano
calendário, não ultrapasse o valor de R$80.000,00 (oitenta mil
reais).
(..)
§ 5° Quando provado que os valores creditados na conta de
depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando
interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou
receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de
efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.
§ 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento
mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de
informações dos titulares tenham sido apresentadas em
separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos
nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será
imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos
rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares."
A lei transcrita estabeleceu uma presunção de omissão de
rendimentos que autoriza o lançamento do imposto
correspondente, sempre que o titular de conta bancária, pessoa
física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
creditados em sua conta de depósito ou de investimento.
As presunções legais, também chamadas presunções jurídicas,
dividem-se em absolutas (juris et jure) e relativas (juris tantum).
Denomina-se presunção juris et jure aquela que, por expressa
determinação de lei, não admite prova em contrário nem
impugnação; diz-se que a presunção é juris tantum quando a
Fl. 389DF CARF MF
6
norma legal é formulada de tal maneira que a verdade
enunciada pode ser elidida pela prova de sua irrealidade.
Conclui-se, por conseguinte, que a presunção legal de renda,
caracterizada por depósitos bancários, é do tipo juris tantum
(relativa). Caberia, portanto, ao contribuinte apresentar
justificativas válidas para os ingressos ocorridos em suas
contas-correntes.
Corroborando com tal entendimento, nos ensina José Luiz
Bulhões Pedreira in "Imposto sobre a Renda - Pessoas
Jurídicas", JUSTEC - RJ - 1979 - pág. 806:
"O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova:
invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar,
no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características
descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que
a lei presume, cabendo ao contribuinte, para afastar a
presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe
no caso."
A presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus
de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da
origem dos recursos. Trata-se, afinal, de presunção relativa,
passível de prova em contrário.
Alega o interessado que as movimentações financeiras decorrem
de "dinheiro em espécie", patrimônio declarado em períodos
anteriores e acumulado ao longo de anos de trabalho como
auditor do Banco Central e Diretor e Vice-Presidente da Sul
América Seguros, bem como depósitos efetuados por Zolfang
Alfonso Guerreiro Nunez, residente em Buenos Aires, para
aquisição de apartamento na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro —
RJ, tendo em vista adiantamento, conforme comprova a escritura
colacionada, lavrada em 30/05/2000. Referido imóvel, segundo o
interessado, foi pago integralmente com cheques nos valores de
R$ 183.000,00, R$ 265.000,00, R$ 14.400,00, R$ 15.600,00 e R$
361.800,00. Ainda de acordo com o requerente, boa parte desse
valor, que ultrapassa R$ 855.000,00, foi depositada
antecipadamente em conta-corrente e o saldo foi declarado com
empréstimos recebidos (R$ 288.200,00). Não obstante, registre-
se que o autuado não declarou ern tempo hábil o suposto
empréstimo e adiantamento recebido de Zolfang Alfonso
Guerreiro Nunez e também não carreou aos autos nenhum
documento que certifique a existência de tal adiantamento, tais
como contrato de mutuo, transferência de recursos, etc.
Compulsando os documentos que acompanham a impugnação
não se localiza nenhum documento que comprove essa alegação.
A respeito da alegação de que o valor em espécie existente em
janeiro de 2000, R$ 587.000,00, foi depositado em diversas
datas no Unibanco, com histórico, em sua maioria, de "Deposito
Interag", o trânsito dessa quantia pelo Unibanco não foi
demonstrado. Conforme observado pela autoridade lançadora,
os depósitos considerados não foram efetuados em espécie,
conforme se verifica da mera leitura dos extratos.
É o relatório.
Fl. 390DF CARF MF
Processo nº 18471.002129/2005-94
Acórdão n.º 2301-004.715
S2-C3T1
Fl. 5
7
Voto
Conselheiro Relatora GISA BARBOSA GAMBOGI NEVES
Conheço do recurso por estarem presentes os pressupostos de
admissibilidade.
Inicio o voto tecendo breve relato acerca do princípio constitucional da ampla
defesa.
Considerando que a natureza humana, per si, é inconformista, o princípio da
ampla defesa remonta de eras longínquas.
Neste norte, o contraditório implica no direito supremo das partes de serem
ouvidas nos autos. O processo é marcado pela bilateralidade da manifestação dos litigantes.
Essa regra de equilíbrio decorre do denominado princípio da igualdade das partes, tão
importante para o embate processual quanto qualquer um dos demais princípios orientadores
do processo.
Ao abraçar o princípio da ampla defesa e contraditório como princípios
fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil/1988, amplamente
resguardado pelos costumes da humanidade, o faço por entender que em análise aos autos, as
co-titulares das conta correntes que fundamentam o Auto de Infração, em momento algum
foram chamadas ao processo para apresentarem suas defesas.
Isto posto, entendo aplicável a SUMULA CARF n°29: Todos os co-titulares
da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela
efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal
de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento.
No Mérito entendo:
Da Decadência
Em que pese as alegações do Recorrente, não lhe assiste razão.
Resta pacificado por este Conselho em Súmula CARF nº 38
(VINCULANTE) que "o fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à
omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada,
ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário."
Considerando que o fato gerador que fundamenta o AI são do exercício de
2000; considerando que o AI foi lavrado em 15/12/2005; considerando que o Recorrente foi
cientificado do AI em 22/12/2005, não é possível aplicar a decadência, vez que os fatos
geradores de omissão de rendimentos apurados à partir de depósito bancário, dá-se no dia 31 de
dezembro de ano calendário, in casu, 31/12/2005.
Da Verossimilhança das Alegações e Dos Documentos Hábeis juntados
Fl. 391DF CARF MF
8
Em que pese a DRJ afirmar que o Recorrente não logrou êxito em comprovar
a origem dos depósitos bancários, analisando profundamente os autos, não é esse nosso
entendimento.
Vejam que o Recorrente trouxe aos autos documentos públicos, lavrados em
serventias de notas, confirmando suas alegações e a origem dos depósitos.
Ainda, os extratos bancários demonstram o nexo causal das alegações do
Recorrente e dos documentos que instruem a defesa.
Ainda, no mesmo norte, a DRJ afirma que " a respeito da alegação de que o
valor em espécie existente em janeiro de 2000, R$ 587.000,00, foi depositado em diversas
datas no Unibanco, com histórico, em sua maioria, de "Deposito Interag", o trânsito dessa
quantia pelo Unibanco não foi demonstrado. Conforme observado pela autoridade lançadora,
os depósitos considerados não foram efetuados em espécie, conforme se verifica da mera
leitura dos extratos."(grifamos)
Especificamente nesta afirmação, transcrevo trecho de decisão prolatada em
Recurso Ordinário, perante a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, autos
sob o n° 0002534-40.2010.5.01.0283 - RO, a qual entendemos corroborarem para a elucidação dos
fatos, vejamos:
"No seu petitório de fl. 166, a reclamante requereu fosse oficiado
o banco depositário (Unibanco), para que este informasse a
origem das transferências para a sua conta - “depósitos
interag”, o que foi deferido à fl. 170.
Em resposta ao ofício da Secretaria da Vara, às fls. 176/177, o
banco depositário Itaú-Unibanco informou que os créditos
efetuados na conta nº 44425-7, agência 1628, de titularidade da
reclamante são provenientes de depósito de salário tendo como
fonte pagadora a empresa Tinyshop Calçados Ltda.
Esclareceu que os depósitos nomeados de “inter agências”
foram efetuados em dinheiro partindo da agência nº 0325, para
a conta nº 44425-7, agência 1628, sendo que por serem em
dinheiro os depósitos não puderam ter seus depositários
identificados em razão de não se obter os dados de quem efetua
o depósito."(grifamos)
Por todo o exposto entendemos que o Recorrente comprovou a origem dos
depósitos bancários apresentando justificativas válidas para os ingressos ocorridos em suas
contas-correntes.
Conclusão
Diante do exposto tenho que o Recurso aviado encontra-se em consonância
com a legislação processual, razão pela qual dele conheço, sendo que voto, preliminarmente,
pela aplicação da SÚMULA CARF 29, vez que as co-titulares não foram intimados para
comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de
infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de
nulidade do lançamento, anulando o Auto de Infração.
Afasto a decadência pelos fundamentada na Súmula CARF nº 38
(VINCULANTE).
Fl. 392DF CARF MF
Processo nº 18471.002129/2005-94
Acórdão n.º 2301-004.715
S2-C3T1
Fl. 6
9
No mérito, JULGO POR DAR PROVIMENTO AO RECURSO
VOLUNTÁRIO, cancelando o AI, por entender que o Recorrente logrou êxito ao comprovar a
origem dos depósitos bancários apresentando justificativas válidas para os ingressos ocorridos
em suas contas-correntes.
Relatora GISA BARBOSA GAMBOGI NEVES
Voto Vencedor
Conselheiro João Bellini Júnior, relator designado ad hoc na data da
formalização.
Para registro e esclarecimento, pelo fato da conselheira responsável pelo
relatório ter deixado o CARF antes de sua formalização, fui designado ad hoc para fazê-lo.
Esclareço que aqui reproduzo o relato deixado pela conselheira nos sistemas
internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.
Feito o registro.
Peço vênia à Relatora para discordar do posicionamento dela no tocante ao
julgamento de questão preliminar ao mérito do lançamento tributário, qual seja, a aplicação da
Súmula CARF nº 29 (Vinculante), que assim dispõe:
“Súmula CARF nº 29 (VINCULANTE): Todos os cotitulares da
conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem
dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do
auto de infração com base na presunção legal de omissão de
receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento.”
A relatora do Voto Vencido, nesse particular, manifestou-se pela aplicação
do enunciado de Súmula acima que prevê a nulidade do lançamento fiscal caso não sejam
intimados todos os cotitulares das contas bancárias a fim de comprovar a origem dos depósitos,
na fase anterior à lavratura do auto de infração.
Ocorre que, a despeito de uma das contas correntes autuada (c/c nº 103493-1,
ag. nº 0906, do Unibanco) ser conjunta com o cônjuge, a Srª Rosa L. G. M. de Carvalho (vide
e-fl. 94), está demonstrado nos autos que houve apresentação de Declaração de Imposto de
Renda Pessoa Física – DIRPF do exercício 2001 em conjunto pelo casal (e-fls. 08/09).
Em casos semelhantes, veja-se trecho do voto da Relatora no acórdão nº
9202-003.742 da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a seguir:
“A matéria é objeto da Súmula CARF n° 29 (Vinculante), de
08/12/2009:
‘Súmula CARF nº 29 (VINCULANTE) : Todos os
cotilulares da conta bancária devem ser intimados para
comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase
Fl. 393DF CARF MF
10
que precede à lavratura do auto de infração com base na
presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob
pena de nulidade do lançamento.’
Na aplicação desta súmula, devem ser observados dois aspectos:
- quando a súmula especifica que os cotitulares devem ser
intimados, obviamente ela se refere aos casos de conta conjunta
em que a lei determina a divisão proporcional dos depósitos (§
6
o
do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996), até porque a súmula não
faz lei, e sim torna mais prática e célere a aplicação da lei;
- a “nulidade do lançamento” referida na súmula deve ser
interpretada como “exclusão, da base de cálculo, dos depósitos
relativos a conta-conjunta, cujos cotitulares declarem em
separado e não tenham sido intimados”; com efeito, em nenhum
dos acórdãos que deram suporte a esta súmula se promoveu a
declaração de nulidade do lançamento, mas tão-somente a
exclusão dos respectivos depósitos.”
Com as considerações feitas na transcrição acima, verifica-se que, no caso
ora em julgamento, o Contribuinte apresentou declaração em conjunto com a outra cotilular da
conta bancária mantida no Unibanco, razão pela qual não se deve proferir a nulidade do
lançamento, nem tampouco a exclusão proporcional dos depósitos havidos na conta conjunta.
Em casos como este, mister se inferir que a intimação feita ao Contribuinte
aproveita o cônjuge/cotitular, vez que os rendimentos, bens e despesas são declarados de forma
única pelo casal. Assim, o lançamento deve ser mantido, na íntegra, em relação ao
Contribuinte, que é um dos cotilulares da conta bancária conjunta e que apresentou DIRPF em
seu nome, com a inclusão do cônjuge/cotitular como dependente e a indicação de declaração
em conjunto.
Por tal razão, voto no sentido de considerar que o lançamento de oficio foi
feito em estrita observância ao art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996 e à Súmula CARF nº 29
(Vinculante).
Assim votou a conselheira na sessão de julgamento.
(assinado digitalmente)
João Bellini Júnior
Redator ad hoc para o voto vencedor
Fl. 394DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201702
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2001 a 31/12/2005
FISCALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA.
Para o lançamento de contribuição previdenciária, a Secretaria da Receita Federal do Brasil possui competência para a caracterização da condição de segurado empregado sempre que presentes os elementos do vínculo empregatício: subordinação jurídica, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade.
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplica-se o artigo 150, §4°; caso contrário, aplica-se o disposto no artigo 173, I. No caso de autuação pelo descumprimento de obrigação acessória, a constituição do crédito é de ofício e a regra aplicável é a contida no artigo 173, I.
DESCARACTERIZAÇÃO DO VINCULO PACTUADO. RELAÇÃO DE EMPREGO. PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL SOBRE A FORMA.
Presentes os pressupostos da relação de emprego entre a empresa contratante e a pessoa física prestadora de serviços, dissimulada como pessoa jurídica, deve ser considerado o vínculo laborai do obreiro com o tomador dos serviços, fundamentação: artigos 12, I, "a" e 33 da Lei n° 8.212/91 c/c art. 229, §2° do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n°3.048/99, com a alteração do Decreto n° 3.265/99.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2017-04-17T00:00:00Z
12267.000307/2008-24
201704
5711197
2017-04-17T00:00:00Z
2301-004.922
Decisao_12267000307200824.PDF
2017
JULIO CESAR VIEIRA GOMES
12267000307200824_5711197.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, para rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso, para reconhecer a decadência das competências 05/2001 a 11/2001 (inclusive) e 13º salário/2011, nos termos do voto do relator. Votaram pelas conclusões os conselheiros Fábio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto.
Andrea Brose Adolfo - Presidente Substituta
Julio Cesar Vieira Gomes - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS.
2017-02-08T00:00:00Z
6716874
2017
2021-10-08T10:58:23.676Z
N
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S2C3T1
Fl. 325
1
324
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 12267.000307/200824
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301004.922 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 08 de fevereiro de 2017
Matéria CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO
Recorrente CONTRASTE ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2001 a 31/12/2005
FISCALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA.
Para o lançamento de contribuição previdenciária, a Secretaria da Receita
Federal do Brasil possui competência para a caracterização da condição de
segurado empregado sempre que presentes os elementos do vínculo
empregatício: subordinação jurídica, pessoalidade, não eventualidade e
onerosidade.
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou
inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratandose
de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das
contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código
Tributário Nacional CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento
parcial, aplicase o artigo 150, §4°; caso contrário, aplicase o disposto no
artigo 173, I. No caso de autuação pelo descumprimento de obrigação
acessória, a constituição do crédito é de ofício e a regra aplicável é a contida
no artigo 173, I.
DESCARACTERIZAÇÃO DO VINCULO PACTUADO. RELAÇÃO DE
EMPREGO. PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL SOBRE A
FORMA.
Presentes os pressupostos da relação de emprego entre a empresa contratante
e a pessoa física prestadora de serviços, dissimulada como pessoa jurídica,
deve ser considerado o vínculo laborai do obreiro com o tomador dos
serviços, fundamentação: artigos 12, I, "a" e 33 da Lei n° 8.212/91 c/c art.
229, §2° do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo
Decreto n°3.048/99, com a alteração do Decreto n° 3.265/99.
Recurso Voluntário Provido em Parte
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Fl. 325DF CARF MF
2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
do Recurso Voluntário, para rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar parcial
provimento ao recurso, para reconhecer a decadência das competências 05/2001 a 11/2001
(inclusive) e 13º salário/2011, nos termos do voto do relator. Votaram pelas conclusões os
conselheiros Fábio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto.
Andrea Brose Adolfo Presidente Substituta
Julio Cesar Vieira Gomes Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE
ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE
HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA
COSCRATO DOS SANTOS.
Fl. 326DF CARF MF
Processo nº 12267.000307/200824
Acórdão n.º 2301004.922
S2C3T1
Fl. 326
3
Relatório
Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância
que julgou procedente a autuação fiscal lavrada com ciência em 08/03/2007 para constituição
de crédito tributário de contribuição previdenciária sobre remunerações a segurado empregado,
assim caracterizado pela fiscalização em razão da suposta presença das características da
relação de emprego. Segue transcrição de trechos da decisão recorrida:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CARACTERIZAÇÃO DE
SEGURADO EMPREGADO.
Verificada a prestação de serviços por segurados que preenchem
os requisitos do art. 12, inciso I, alínea “a” da Lei 8.212/91, não
importando qual tenha sido a forma de contratação, é
competente o auditor fiscal do INSS para lançar as contribuições
devidas e incidentes sobre a remuneração paga.
O contrato de trabalho, sendo um contrato realidade, não está
vinculado ao aspecto formal, eis que prevalecem as
circunstâncias reais em que são prestados os serviços.
LANÇAMENTO PROCEDENTE
...
2. De acordo com o relatório fiscal, de fls. 50/55, o levantamento
tem origem na caracterização como empregado do segurado
GUSTAVO CARVALHO COTA considerado pela notificada
como microempresário, por verificados os requisitos da relação
de emprego, definidos no art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei
8212/91 c/c art. 3° da CLT. Acrescenta o autor do lançamento
que D segurado é sócio gerente responsável da empresa GUST
COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMATICA LTDA, tendo
emitido ininterruptamente, no período de 05/01 a 12/05,
mensalmente e em ordem seqüencial notas fiscais de prestação
de serviços em informática, caracterizando o trabalho exclusivo
e habitual, bem como sua natureza não eventual e diretamente
ligada à atividade fim da empresa. Ressalta, ainda, a autoridade
lançadora que o vínculo foi reconhecido pela empresa pelo fato
de o segurado receber parcela de remuneração pertinente
apenas aos segurados empregados (premium card) e cumprir
jornada de trabalho com horário fixado estabelecida em
contrato, recebendo horas normais e extras, assim como ajuda
de custo faculdade, alimentação e transporte.
3. O lançamento foi efetuado em 08/03/2007, dentro do lapso
temporal determinado pelo Mandado de Procedimento Fiscal n°
O9352474F00, de fls. 40 , e seus complementares, de fls. 41/43,
compatível com os períodos de fiscalização e apuração do
crédito, com a devida ciência do contribuinte.
Fl. 327DF CARF MF
4
Contra a decisão, o recorrente interpôs recurso voluntário, onde se reiteram as
alegações trazidas na impugnação:
Do prazo decadencial
de acordo com o art. 173, do CTN, o direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito extinguese em cinco anos, não
sendo aplicável o prazo decadencial previsto no art. 45 da Lei
8212/91, pois o art. 146, III, da Constituição Federal exige lei
complementar para veiculação de normas gerais, em especial
quanto à prescrição e decadência, reproduzindo doutrina e
jurisprudência em favor de sua tese; .
não poderiam ter sido lançados os valores relativos às
competências 08/01 a 12/01, em razão da decadência, devendo
ser excluídos da NFLD, acrescidos de multa e juros;
...
O débito lançado é nulo, pois a autoridade administrativa, além
de ter agido desprovida de amparo legal, excedeu as atribuições
que lhe são conferidas, invadindo a competência
constitucionalmente assegurada à Justiça do Trabalho para
desconsiderar a personalidade jurídica de empresas
prestadoras, legalmente contratadas, e presumir o vínculo entre
os sócios e a empresa contratante;
Houve cerceamento de defesa, uma vez que, na esfera judicial,
teria a autuada instrumentos mais amplos e eficaz e para se
defender, reproduzindo o art. 93, inciso IX, da Constituição
Federal;
O lançamento de débito vultoso, sem o contraditório e ampla
defesa judiciais, afigurase procedimento assaz arbitrário;
Os débitos foram lançados de modo unilateral e parcial,
ressaltando que a presunção do art. 204 do CTN não dispensa a
autoridade lançadora de apurar os fatos que entende serem
tributáveis, com a diligência necessária para sua aferição. A
existência de relação de emprego não deve ser meramente
presumida, mas a autoridade fiscal usou somente suas
presunções para descaracterizar os contratos de prestação de
serviço;
A desconsideração da personalidade jurídica só poderá ser
aplicada quando estiver efetivamente comprovada a
dissimulação, o que não foi demonstrado na NFLD;
A possibilidade de desconsideração de atos ou negócios
jurídicos foi introduzida através da Lei Complementar 104/2001
(parágrafo único do art. 116) como medida antielisiva, tornando
imprescindível a adoção, pelos agentes fiscais, dos
procedimentos que ainda serão estabelecidos em lei ordinária,
reproduzindo jurisprudência em favor de sua tese;
A teor do art. 150, III, da Constituição Federal e considerando o
principio da irretroatividade da lei, ainda que aguardada a lei
ordinária, esta não poderá alcançar a presente NFLD, sendo
totalmente nulo o débito lançado;
Fl. 328DF CARF MF
Processo nº 12267.000307/200824
Acórdão n.º 2301004.922
S2C3T1
Fl. 327
5
O presidente Lula aprovou a Lei 11.457, de 16 de março de
2007, inobstante ter vetado a emenda 3, sendo que o fato de ter
sido esta aprovada pelo Congresso demonstra a grande
polemica na qual está inserida esta questão, podendo ainda ser
derrubado o veto presidencial; indicando a concordância de que
na regulamentação do artigo 116 do CTN não pode ser violado o
Principio da Separação dos Poderes, concluindose que a
autoridade administrativa não goza de atribuições para
desconsideração da personalidade jurídica.
Avaliar a legalidade de uma contratação não é da alçada do
Fisco, sendo ínsita à sua atividade, tãosomente, a apreciação do
denominado mérito administrativo, ou seja a valoração sobre a
conveniência e oportunidade do ato, mas não a legalidade ou
ilegalidade dos mesmos;
A pessoa jurídica contratada foi constituída legalmente, não
havendo vedação para sua contratação, cabendo exclusivamente
às partes, nos termos do art. 170, IV, da Constituição da
República, deliberar acerca do regime tributário aplicável, ou
seja, optar entre a CLT e a mera prestação de serviços, não
podendo ser imposto o regime celetista a toda relação de
trabalho;
Não houve ocultação ou fraude a qualquer tipo de vínculo
empregatício, já que a única relação existente foi a de prestação
de serviços, que possui conteúdo de obrigação de fazer,
portanto, sem natureza trabalhista, restrita ao âmbito civil
contratual;
Como o ramo de informática é altamente dinâmico, surge a
necessidade de se contratar prestadores de serviço para o
desenvolvimento de programas e projetos específicos e
determinados, que não se incluem nas atividades normais da
empresa;
A fiscalização não informa e nem tampouco comprova qual seria
o tipo de atividade desenvolvida pela prestadora de serviços e,
mesmo que se trate de atividadefim semelhante à desenvolvida
pela impugnante, tal fato não é suficiente para caracterizar a
relação de emprego, transcrevendo jurisprudência sobre a
matéria;
A documentação anexa é inidônea a ensejar o vínculo, já que os
serviços não se revestem das características inerentes ao
contrato de trabalho, por serem não pessoais, esporádicos, não
exclusivos e não subordinados, não havendo também
pessoalidade, já que a prestadora não é pessoa física;
A autoridade administrativa não comprovou a habituaiidade e
exclusividade da prestação de serviços, bem como a
dependência, do que decorre não ter sido provada a relação de
emprego;
Durante todo o procedimento fiscal em momento algum a
empresa se recusou ou sonegou qualquer informação ou
Fl. 329DF CARF MF
6
documento, mas, ao contrário, disponibilizou equipe para
atendimento à fiscalização, o que torna descabida a adoção do
método de aferição indireta, com fundamento neo art. 33, §§3° e
6° da Lei nº 8.212/91 reproduzido na defesa;
Deve ser aplicado o art. 112 do CTN, que objetiva proteger o
contribuinte, não podendo prosperar a exigência fiscal diante da
ausência de elementos e provas suficientes de convicção da
ocorrência do fato gerador, devendo ser considerada
improcedente a presente Notificação.
É o Relatório.
Fl. 330DF CARF MF
Processo nº 12267.000307/200824
Acórdão n.º 2301004.922
S2C3T1
Fl. 328
7
Voto
Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator
Preliminares
O procedimento da fiscalização e formalização da autuação cumpriram todos os
requisitos dos artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor
competente, no local da verificação da falta, e conterá
obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumprila
ou impugnála no prazo de trinta dias;
VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou
função e o número de matrícula.
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão
que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do notificado;
II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou
impugnação;
III a disposição legal infringida, se for o caso;
IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro
servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o
número de matrícula.
O recorrente foi devidamente intimado de todos os atos
processuais, assegurandolhe a oportunidade de exercício da
ampla defesa e do contraditório, nos termos do artigo 23 do
mesmo Decreto:
Art. 23. Farseá a intimação:
I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão
preparador, na repartição ou fora dela, provada com a
assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou,
Fl. 331DF CARF MF
8
no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)
II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via,
com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo
sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)
III por edital, quando resultarem improfícuos os meios
referidos nos incisos I e II. (Vide Medida Provisória nº 232, de
2004)
A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regem o processo
administrativo fiscal: enfrentou todas as alegações do recorrente, com indicação precisa dos
fundamentos e se revestiu de todas as formalidades necessárias. Não contém, portanto,
qualquer vício que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo,
fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo
referirse, expressamente, a todos os autos de infração e
notificações de lançamento objeto do processo, bem como às
razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as
exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO
ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. JUROS
DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ.
1. Não há nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem
resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada,
apenas não adotando a tese do recorrente.
2. O julgador não precisa responder a todas as alegações das
partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar
a decisão, nem está obrigado a aterse aos fundamentos por elas
indicados “. (RESP 946.447RS – Min. Castro Meira – 2ª Turma
– DJ 10/09/2007 p.216)
Portanto, em razão do exposto e nos termos de regras disciplinadoras do
processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos
atos praticados:
Art. 59. São nulos:
I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Quanto à competência do auditorfiscal para a caracterização da condição
segurado empregado para fins de lançamento da contribuição previdenciária, a matéria foi
julgada neste CARF através de outros processos do mesmo recorrente e originados da mesma
fiscalização. Como precedente, assim, cito o processo nº 35582.002130/200742, in verbis:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2005
Fl. 332DF CARF MF
Processo nº 12267.000307/200824
Acórdão n.º 2301004.922
S2C3T1
Fl. 329
9
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD.
TERCEIRIZAÇÃO. SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO.
SEGURADO EMPREGADO.
I – A fiscalização da SRP tem poderes para declarar a existência
de pacto laborai onde o contribuinte entendia ou simulava não,
haver, devendo apenas ter a cautela de demonstrar de forma
inequívoca a existência dos seus elementos peculiares.
II – Exposta à situação fática, e verificado que há a presença de
vinculo empregatício em suposta prestação por pessoa jurídica,
correto é o lançamento de oficio.
III – A legalidade formal na constituição das empresas,
contratadas pela Notificada, não se sobrepõe à ilegalidade na
prestação dos serviços propriamente ditos, que como visto
mascaravam a presença dos elementos da relação de labor.
IV A liberdade constitucional de contratar, não permite a
adoção de meios evasivos, objetivando a fuga da tributação
imposta a todos.
Recurso Voluntário Negado
...
Nesse diapasão, insta mencionar que ao considerar um pacto
laborai onde o contribuinte entendia ou simulava não haver, a
fiscalização da Secretária da Receita Previdenciária — SRP,
não está a invadir a competência outorgada à Justiça do
Trabalho, na medida em que sua ação não está voltada para fins
relacionados ao direito trabalhista, ma sim ao cumprimento fiel
e irrestrito da legislação previdenciária, e encontra respaldo
egal no § 2° do artigo 229 do Dec. N° 3.048/99, que assim giza:
Art. 229: (omissis).
§2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o
segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador
avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as
condições referidas no inciso 1 do caput do art. 92, deverá
desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento
como segurado empregado.
E de fato existe regra de competência nesse sentido prevista no Regulamento
da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999, com nova
redação dada pelo Decreto n° 3.265, de 29 de novembro de 1999, que assim dispõe:
art. 229 (...)
§2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o
segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador
avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as
condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá
desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento
como segurado empregado.
Fl. 333DF CARF MF
10
Portanto, no presente caso não se trata propriamente de aplicação da cláusula
geral antielesiva prevista no artigo 116 Parágrafo único do CTN, o que implicaria para todos os
fins a desconsideração da personalidade jurídica das supostas empresas interpostas entre o
recorrente e as pessoas físicas; o que não é o caso. Pontualmente, tratase da constatação de
uma situação real que prevalece sobre a forma e que, para fins de tratamento tributário, a
relação jurídica com o recorrente é direta e pessoal das pessoas físicas e não das pessoas
jurídicas interpostas:
art. 116 (...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos
em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
Assim, o entendimento deve ser aqui reproduzido. A preliminar suscitada não
merece acolhida. Passamos a examinar o mérito.
Decadência
Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo
Tribunal Federal STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei
n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições:
Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar
Mendes, Relator:
Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº
8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n°
1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito
Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva
constitucional de lei complementar.
Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a
legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e
decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de
suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo
das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que,
como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social
sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do
CTN.
Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes
nego provimento, para confirmar a proclamada
inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por
violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo
único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art.
18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda
Constitucional 01/69.
É como voto.
Súmula Vinculante n° 08:
Fl. 334DF CARF MF
Processo nº 12267.000307/200824
Acórdão n.º 2301004.922
S2C3T1
Fl. 330
11
“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do
Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que
tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da
Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:
Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou
por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus
membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,
aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Lei n° 11.417, de 19/12/2006:
Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei
no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a
revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante
pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.
...
Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento,
na forma prevista nesta Lei.
§ 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a
interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das
quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a
administração pública, controvérsia atual que acarrete grave
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos
sobre idêntica questão.
Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos
judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Assim sendo,
independente de meu entendimento pessoal sobre a matéria, manifestado em meus votos
anteriores, inclinome à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08.
Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta
verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplicar ao
caso concreto.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da
imprescindibilidade de pagamento parcial do tributo para que seja aplicada a regra decadencial
do artigo 150, §4° do CTN; caso contrário, aplicase o artigo 173, I do CTN que transfere o
termo a quo de contagem para o exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido
Fl. 335DF CARF MF
12
constituído. Também atribuiu status de repetitivos a todos os processos que se encontram
tramitando sobre a matéria. E, por força do artigo 62A do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, a decisão deve ser reproduzida nas turmas
deste Conselho.
Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça
em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos
artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Considerando o presente caso, deve ser aplicada a regra do artigo 173, I do
CTN. Constatase através do documento apresentado pela fiscalização sob o título de
discriminativo analítico do débito que não houve pagamento parcial em relação ao segurado
empregado objeto do lançamento e que a fiscalização encaminhou ao ministério público federal
representação fiscal para fins penais.
Assim, deve ser acolhida a preliminar de decadência para exclusão dos
valores relativos aos meses 01/05/2001 a 30/11/2001 e o décimo terceiro salário do mesmo
ano. Como a obrigação de pagamento da contribuição relativa ao mês de dezembro tem
vencimento no ano seguinte, o termo quo é 01/01/2003, logo ainda não decaída.
No mérito
A comprovação da dissimulação pelo recorrente e conseqüente caracterização
da condição de segurado empregado fundamentase nos seguintes elementos:
a) formalmente, o segurado era sócio gerente de uma interposta empresa
prestadora de serviços de natureza afim ao objeto social do recorrente;
b) a suposta empresa prestadora de serviços emitia mensal, exclusiva e
seqüencialmente notas fiscais;
c) o recorrente admitiu o segurado como empregado formalmente registrado,
mas continuou pagamento os valores acima do piso salarial através das notas fiscais;
d) o segurado percebia participação nos lucros ou resultados juntamente com
os segurados formalmente inscritos como empregados da recorrente;
e) pagamentos a título de Horas Extras, Ajuda de Custo, Participação nos
Lucros, Pagamento de Mensalidade de Universidade, Alimentação e Transporte;
f) a suposta pessoa jurídica também emitia notas fiscais para formalizar
pagamentos a outros segurados sem vínculo com ela ou com o recorrente.
A verdade material aponta para uma realidade que prevalece sobre o vínculo
formal pactuado: o segurado é empregado da recorrente e prestava serviços de informática
necessário à consecução do objeto social do empregador, cumprimento o horário de trabalho tal
como os demais empregados.
O fato de emitir notas fiscais exclusiva e seqüencialmente afasta a interposta
pessoa jurídica do conceito de empresa. Isto porque o artigo 15 da Lei nº 8.212/91 coloca o
risco econômico como elemento central do conceito. De outra forma, não haveria a autonomia
necessária para que se constitua um ente independente da personalidade de seus sócios:
Fl. 336DF CARF MF
Processo nº 12267.000307/200824
Acórdão n.º 2301004.922
S2C3T1
Fl. 331
13
Art. 15. Considerase:
I empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco
de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou
não, bem como os órgãos e entidades da administração pública
direta, indireta e fundacional;
Reforça essa conclusão o fato de que as supostas pessoas jurídicas prestam
todos os seus serviços ao recorrente somente através dos sócios gerentes, de forma pessoal.
Isso comprova pessoalidade e subordinação. Em todo o período o segurado se submetia ao
cumprimento do horário de trabalho e o serviço era prestado diretamente por ele, que inclusive
percebia verbas próprias de segurados empregados.
Ainda que seja suficiente para considerar a condição de segurado empregado
em decorrência da dissimulação de uma situação real através de uma "arquitetura" formal
artificial, o TST tem limitado a terceirização de vários segmentos sob o argumento da
invalidade da contratação de serviços relacionados às atividades inerentes do contratante.
Nesse sentido a Súmula 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)
Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos
serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).
Por fim, o vínculo foi reconhecido pela empresa quando o segurado foi
registrado como funcionário da empresa.
Face o exposto, os serviços contratados por intermédio da pessoa jurídica
visavam apenas dissimular pagamentos a pessoas físicas.
Por tudo, voto pelo provimento parcial ao recurso voluntário quanto à
decadência de parte do período lançado.
É como voto.
Julio Cesar Vieira Gomes
Fl. 337DF CARF MF
14
Fl. 338DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201309
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
PRECLUSÃO. NORMAS PROCESSUAIS. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO APRESENTAÇÃO. APÓS IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE E VERDADE MATERIAL.
O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para efeito de preclusão que a prova documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo, porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural, em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando se prestam a corroborar tese aventada em sede de primeira instância e contemplada pelo Acórdão recorrido.
ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER POR EVENTUAIS MULTAS DEVIDAS PELA SUCEDIDA.
É oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), que A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão.
Dessa forma, considerando o disposto no art. 62-A, do Regimento Interno do CARF, e do conteúdo do Resp 923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou punitivas, relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão.
Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula CARF 47, transcrita a seguir:
Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico.
CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS
Toda empresa está obrigada a reter e recolher a contribuição dos segurados empregados a seu serviço, quando do pagamento de sua remuneração
REMUNERAÇÃO - CONCEITO
Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
Para ocorrer a isenção fiscal sobre os valores pagos aos trabalhadores a título de participação nos lucros ou resultados, a empresa deverá observar a legislação específica sobre a matéria.
Ao ocorrer o descumprimento da Lei 10.101/2000, as quantias creditadas pela empresa aos empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária.
O PRL pago em desacordo com o mencionado diploma legal integra o salário de contribuição.
INDENIZAÇÃO
As rubricas intituladas Indenização e Indenização Especial, pagas em desacordo com a legislação previdenciária e sem a comprovação de que se referem a verbas indenizatórias, integram o salário de contribuição por possuírem natureza salarial
ABONO - NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos únicos, previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 16/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN
RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA PELOS TRIBUTOS E MULTAS MORATÓRIAS/PUNITIVAS.
A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2017-03-24T00:00:00Z
13864.000522/2010-73
201703
5700579
2017-03-24T00:00:00Z
2301-003.740
Decisao_13864000522201073.PDF
2017
BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
13864000522201073_5700579.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, na questão da ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a); II) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, na questão do chamado abono indenizatório, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em negar provimento ao recurso nesta questão; b) em conhecer da questão sobre ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em não conhecer do recurso nesta questão; III) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, na questão da Participação dos Lucros e Resultados, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antônio de Souza Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; b) em não conhecer da questão sobre a retificação da multa, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Manoel Coelho Arruda Júnior, que conheciam da questão
João Bellini Júnior Presidente e redator ad hoc na data de formalização do acórdão.
Andréa Brose Adolfo redatora ad hoc para o voto vencedor na data de formalização do acórdão.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Wilson Antonio De Souza Correa, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Manoel Coelho Arruda Junior
2013-09-19T00:00:00Z
6689138
2013
2021-10-08T10:57:35.744Z
N
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S2C3T1
Fl. 2
1
1
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 13864.000522/201073
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301003.740 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 19 de setembro de 2013
Matéria SALÁRIO INDIRETO
Recorrente TIVIT TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS E TECNOLOGIA
S.A
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
PRECLUSÃO. NORMAS PROCESSUAIS. PROVA DOCUMENTAL.
MOMENTO APRESENTAÇÃO. APÓS IMPUGNAÇÃO.
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE E
VERDADE MATERIAL.
O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para
efeito de preclusão que a prova documental deverá ser apresentada
juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo, porém, que o
julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa
inaugural, em observância aos princípios da verdade material e da
instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando se prestam a
corroborar tese aventada em sede de primeira instância e contemplada pelo
Acórdão recorrido.
ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER POR EVENTUAIS
MULTAS DEVIDAS PELA SUCEDIDA.
É oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à
sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543C do Código de Processo
Civil (CPC), que “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além
dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que,
por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio
adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data
da sucessão”.
Dessa forma, considerando o disposto no art. 62A, do Regimento Interno do
CARF, e do conteúdo do Resp 923.012/MG, transitado em julgado em
04/06/2013, entendo que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou
punitivas, relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão.
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Fl. 344DF CARF MF
2
Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula CARF 47,
transcrita a seguir:
Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por
infração cometida pela sucedida, quando provado que as sociedades estavam
sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico.
CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS
Toda empresa está obrigada a reter e recolher a contribuição dos segurados
empregados a seu serviço, quando do pagamento de sua remuneração
REMUNERAÇÃO CONCEITO
Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo
trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades,
provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
Para ocorrer a isenção fiscal sobre os valores pagos aos trabalhadores a título
de participação nos lucros ou resultados, a empresa deverá observar a
legislação específica sobre a matéria.
Ao ocorrer o descumprimento da Lei 10.101/2000, as quantias creditadas
pela empresa aos empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas,
portanto, à incidência da contribuição previdenciária.
O PRL pago em desacordo com o mencionado diploma legal integra o salário
de contribuição.
INDENIZAÇÃO
As rubricas intituladas “Indenização” e “Indenização Especial”, pagas em
desacordo com a legislação previdenciária e sem a comprovação de que se
referem a verbas indenizatórias, integram o salário de contribuição por
possuírem natureza salarial
ABONO NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos únicos,
previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e
pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório
nº 16/2011 da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional PGFN
RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA PELOS TRIBUTOS
E MULTAS MORATÓRIAS/PUNITIVAS.
A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos
pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem
dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo
sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em
negar provimento ao recurso, na questão da ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre
multas, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento ao Recurso nas demais
alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a); II) Por maioria de votos: a) em
dar provimento ao recurso, na questão do chamado abono indenizatório, nos termos do voto da
Fl. 345DF CARF MF
Processo nº 13864.000522/201073
Acórdão n.º 2301003.740
S2C3T1
Fl. 3
3
Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em negar provimento ao recurso
nesta questão; b) em conhecer da questão sobre ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre
multas, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros,
que votou em não conhecer do recurso nesta questão; III) Por voto de qualidade: a) em negar
provimento ao recurso, na questão da Participação dos Lucros e Resultados, nos termos do voto
da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antônio de Souza
Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; b) em
não conhecer da questão sobre a retificação da multa, nos termos do voto da Relatora.
Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Manoel Coelho
Arruda Júnior, que conheciam da questão
João Bellini Júnior – Presidente e redator ad hoc na data de formalização do
acórdão.
Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de
formalização do acórdão.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira
(Presidente), Wilson Antonio De Souza Correa, Bernadete de Oliveira Barros, Damião
Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Manoel Coelho Arruda Junior
Fl. 346DF CARF MF
4
Relatório
Conselheiro João Bellini Júnior
Para registro e esclarecimento, consigno que, pelo fato da conselheira
Bernadete de Oliveira Barros, relatora original, ter deixado o CARF antes de sua
formalização, fui designado ad hoc para fazêlo.
Esclareço que aqui reproduzo o relatório e voto deixado pela conselheira
nos sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.
Feito o registro.
Tratase de crédito previdenciário lançado contra a empresa acima
identificada, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte
dos segurados, não arrecadadas pela empresa e não recolhidas..
Conforme Relatório Fiscal (fls. 57), o fato gerador das contribuições lançadas
é o pagamento, pela empresa a seus empregados, de verbas intituladas “Indenizações” e
“Indenização Especial” (levantamentos I1, P e P1), “Abono Indenizatório” (lev H), “PLR” (lev
T) e “Insuficiência de Saldo” (levantamentos C eC1).
Integram ainda o AI as contribuições dos segurados incidentes sobre
pagamentos realizados a pessoas físicas enquadradas como empregados pela fiscalização
(levantamentos E e E1).
O agente autuante informa que a empresa pagou valores a título de PLR em
desacordo com a Lei 10.101/2000, pois inexistiram regras claras e objetivas, mecanismos de
aferição, periodicidade e período de vigência, entre outros listados.
A autoridade autuante explica que, em respeito ao art 106, inciso II, alínea"c"
do CTN, da confrontação da aplicação da legislação da época dos fatos geradores com as
alterações sofridas através da MP 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, verificouse
que a legislação vigente à época é mais benéfica à empresa nos meses de 05/2007 e 11/2007,
tendo sido lavrado AI 68 e, para as demais competências, aplicouse a multa atual, mais
benéfica, de 75%.
A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Federal do Brasil,
por meio do Acórdão 0533.968, da 7a Turma da DRJ/CPS (fls. 917, vol. V, do processo
13864.000536/201097), julgou a impugnação procedente em parte, mantendo, em parte, o
crédito tributário, excluindo os levantamentos C, C1, por entender tratarse de parcelas isentas,
e levantamentos E e E1, ao argumento de que não restou caracterizado o vínculo empregatício
entre a empresa e os seguranças que lhe prestaram serviços.
Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls.
1.307, vol. XXI do processo 13864.000536/201097), alegando, em apertada síntese, o que se
segue.
Fl. 347DF CARF MF
Processo nº 13864.000522/201073
Acórdão n.º 2301003.740
S2C3T1
Fl. 4
5
Preliminarmente, requer o julgamento conjunto de todos os Autos de Infração
lavrados contra a recorrente na mesma ação fiscal, para se evitar decisões divergentes sobre o
mesmo objeto e a mesma causa de pedir.
No mérito, faz breve síntese da legislação que rege a matéria, frisando que
nem todo valor pago ao trabalhador integra a base de cálculo do tributo, mas apenas as
remunerações destinadas a retribuir o trabalho, não se constituindo em remuneração valores
pagos pela empresa que ostentem natureza indenizatória, ou verbas que apresentem um caráter
assistencial.
Sustenta que qualquer importância recebida pelo trabalhador que não
encontre uma vinculação direta com o trabalho prestado não integra a base de cálculo das
contribuições previdenciárias.
Entende que a NFLD é nula em razão da não comprovação da efetiva
ocorrência dos fatos geradores da contribuição, e que a decisão recorrida pretendeu justificar a
ação ilegal em dispositivos não aplicáveis ao caso, que não justificam a inversão pretendida de
ônus da prova.
Assevera que a simples identificação de rubricas em folha de pagamento
como “férias indenizadas” e “abono indenizatório” não justifica a imposição tributária , sendo
o lançamento discutido temerário e desprovido de fundamento legal, e lista princípios jurídicos
envolvidos na matéria procedimental administrativa.
Aduz que a Auditora Fiscal buscou constituir o crédito pelo critério arbitrário
da exclusão, presumindo simplesmente que como os valores não foram lançados sob a rubrica
“Férias Indenizadas” então teriam natureza salarial, e insiste na assertiva de que caberia à
autoridade autuante o exame da natureza dos lançamentos efetuados, sendo descabida a
presunção de que todos os pagamentos efetuados aos empregados listados nas planilhas
“Indenização” e “Indenização Especial” corresponderiam à remuneração..
Entende que caberia à fiscalização comprovar a ocorrência do fato gerador,
mediante demonstração clara e objetiva de que tais verbas se enquadram no conceito de salário
de contribuição, caracterizada pela habitualidade do seu pagamento, destacando que não há
qualquer indício de habitualidade na concessão dos valores pagos pela recorrente, sendo que os
pagamentos em tela configuramse em verdadeiras gratificações/indenizações eventuais dos
seus beneficiários.
Conclui que, não havendo previsão contratual e/ou habitualidade no
pagamento de determinado valor ou na concessão de determinada utilidade ao empregado, não
restará configurada a natureza salarial dessa prestação, e transcreve o item “7”, da alínea “d”,
do § 9o, do art. 28, da Lei 8.212/91, para tentar demonstrar a não incidência de contribuições
sobre verbas recebidas a título de gratificações não eventuais.
Insiste na ausência de caráter remuneratório da PLR, e reitera que as
determinações legais foram regulamente atendidas pela recorrente, firmando em acordo
coletivo os critérios, valores e forma de pagamento, com a devida participação do sindicato, e
que a decisão recorrida inova quanto aos requisitos de dedutibilidade de PLR, indo além do
quanto previsto na Lei 10.101/2000.
Fl. 348DF CARF MF
6
Alega natureza indenizatória do abono pago aos empregados, que foi
concedido como compensação pela alteração nos critérios de concessão de outros benefícios,
em uma única parcela, em um valor fixo indiscriminadamente a todos os empregados.
Inova em relação à defesa, alegando a ilegitimidade da recorrente para
responder por eventuais multas devidas pela sucedida, destacando a inocorrência de preclusão
e a necessária avaliação do tema, diante do princípio da verdade material que rege o processo
administrativo.
Finaliza requerendo que sejam acolhidas as suas razões, para dar integral
provimento ao recurso voluntário, a fim de que seja cancelado integralmente o Auto de
Infração que originou o presente processo.
É o relatório.
O processo foi distribuído para este redator ad hoc em 15/03/2017.
Fl. 349DF CARF MF
Processo nº 13864.000522/201073
Acórdão n.º 2301003.740
S2C3T1
Fl. 5
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Voto Vencido
Conselheiro João Bellini Júnior, redator ad hoc na data de formalização
do acórdão.
Para registro e esclarecimento, consigno que, pelo fato da conselheira
Bernadete de Oliveira Barros, relatora original, ter deixado o CARF antes de sua
formalização, fui designado ad hoc para fazêlo.
Esclareço que aqui reproduzo o relatório e voto deixado pela conselheira
nos sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.
Feito o registro.
O recurso é tempestivo e todos os pressupostos de admissibilidade foram
cumpridos, não havendo óbice ao seu conhecimento.
Preliminarmente, a autuada requer o julgamento conjunto de todos os Autos
de Infração listados, a fim de se evitar decisões divergentes sobre o mesmo objeto e a mesma
causa de pedir.
Porém, os autos cujos objetos tratam de matérias conexas foram apensados, e
serão julgados conjuntamente.
Contudo, os processos que tratam de matéria cuja análise independe da
apreciação do mérito do presente recurso, podem ser julgados em separado, pois o resultado de
um não interfere no outro.
É o caso, por exemplo, dos lançamentos da retenção de 11% sobre as notas
fiscais de prestação de serviços, ou da contribuição incidente sobre fretes e serviços prestados
por contribuintes individuais.
Tais matérias não tem relação com os presentes autos, que tratam de
contribuição incidente sobre verbas pagas pela empresa a segurados empregados, consideradas
remuneratórias pela fiscalização.
Portanto, apenas as matérias conexas serão analisadas em conjunto.
Dessa forma, passo à análise do mérito, registrando o que se segue.
Verificase que a recorrente não nega que tenha realizado os pagamentos
apontados pela fiscalização.
Ela apenas tenta demonstrar que as verbas pagas não possuem natureza
salarial e não integram o salário de contribuição.
Porém, a condição de se tratar ou não de salário não está vinculada ao
interesse da fonte pagadora em, com aquele pagamento, assalariar ou não seu empregado.
Fl. 350DF CARF MF
8
Ou seja, não é o nome do pagamento ou a vontade da empresa em si que vai
determinar sua natureza jurídica.
O que irá afastar as verbas pagas da incidência tributária é a estreita
observância à legislação específica que trata da matéria.
Cumpre observar que o conceito de salário de contribuição expresso no art.
28 inciso I da Lei 8.212/91 é “...a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês...” (grifei).
A própria Constituição Federal, preceitua, no § 4º do art. 201, renumerado
para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte:
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título,
serão incorporados ao salário para efeito de contribuição
previdenciária e conseqüentemente repercussão em benefícios,
nos casos e na forma da lei. (grifei)
Nem toda utilidade fornecida ao trabalhador tem caráter contraprestacional,
sendo necessário distinguir a utilidade fornecida como retribuição pelo trabalho, que se
caracteriza “salárioutilidade” e que deve ser incluída na base de cálculo da contribuição
previdenciária, daquela fornecida como instrumento de trabalho, ou para o trabalho, que não se
caracteriza salárioutilidade, eis que meramente instrumental para o desempenho das funções
do trabalhador.
Na doutrina, há várias correntes; porém, a que tem maior aplicação determina
que a regra geral é que, se o trabalhador paga pela utilidade, essa não constitui salário. Se, por
outro lado, aumentar seu patrimônio ou for fornecida gratuitamente, então integrará o salário
para todos os efeitos legais.
A CF menciona “os ganhos habituais”, ou seja, todos os ganhos de cunho
remuneratório, sejam eles em dinheiro ou utilidades.
E a CLT discrimina as parcelas que compõem a remuneração do empregado,
conforme seu art. 457:
Art. 457. Compreendemse na remuneração do empregado, para
todos os efeitos legais, além do salário devido e pago
diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço,
as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada,
como também as comissões, percentagens, gratificações
ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.
Portanto, as gratificações e comissões, que podem ser eventuais, integram a
remuneração do empregado por expressa previsão legal.
A fiscalização constatou o pagamento de verbas denominadas “Indenização”
e “Indenização Especial”.
Apesar de intimada por meio de TIF, a recorrente não esclareceu a origem de
tais pagamentos, se limitando a informar que tratamse de férias indenizadas.
Fl. 351DF CARF MF
Processo nº 13864.000522/201073
Acórdão n.º 2301003.740
S2C3T1
Fl. 6
9
Ocorre que a autoridade lançadora verificou, e comprovou nos autos, que as
férias indenizadas são pagas em título próprio, sob rubrica de mesmo nome, constante das
folhas de pagamento.
Ademais, a empresa não comprovou suas afirmações. Não apresentou, à
fiscalização, elementos que demonstrassem que os pagamentos em comento se referiam a
férias indenizadas.
Assim, constatase que a empresa paga verbas intituladas “Indenização” e
“Indenização Especial”, não esclarece a que se refere tais pagamentos, e defende que cabe à
fiscalização comprovar que tais verbas não seriam indenizatórias.
Porém, entendo que cabe à recorrente, e não à fiscalização, comprovar suas
alegações, ou seja, que as rubricas em tela são de cunho indenizatório.
Contudo, não o fez, insistindo em afirmar apenas que não há habitualidade no
pagamento, e que esses pagamentos se configuram em gratificações/indenizações.
Todavia, conforme exposto acima, gratificação é remuneração, e deve
integrar o salário de contribuição.
Cumpre ressaltar que o conceito de indenização pressupõe a reparação de um
dano sofrido pelo trabalhador. No caso em tela, a recorrente não comprovou a existência desse
dano.
Assim, resta claro que o pagamento feito pela recorrente a título de
“Indenização” e “Indenização Especial” em favor dos seus segurados empregados não se trata
de reparação de um dano, ou de fornecimento de meio para que esses trabalhadores possam
exercer suas funções, e sim uma vantagem que representa um acréscimo indireto à sua
remuneração, devendo, portanto, sofrer incidência de contribuição previdenciária.
É inegável, no caso presente, o acréscimo patrimonial do segurado ao receber
tais quantias.
Em que pese o esforço argumentativo da recorrente, verificase que os
pagamentos em tela realmente se a amoldam ao figurino legal que delimita a basedecálculo
da contribuição previdenciária, como bem entendeu a fiscalização e os julgadores de primeira
instância.
A recorrente cita o art 28, § 9o, “e”, “7”, para tentar demonstrar que tais
valores não podem integrar a base cálculo da contribuição previdenciária, por serem
pagamentos eventuais.
Contudo, constatase que a recorrente não comprovou que estamos diante de
um pagamento eventual, já que não esclareceu a origem desses pagamentos.
Ela precisaria demonstrar a que se referem essas rubricas, uma vez que o
ganho habitual passível de exação não é necessariamente aquele valor auferido mês a mês,
trimestralmente ou mesmo bimestralmente etc. Há verbas pagas no decorrer do contrato de
trabalho, ainda que não sejam auferidas nessas condições, e que não podem ser vistas como
meramente eventuais.
Fl. 352DF CARF MF
10
Por todo o exposto, e como a recorrente não comprovou tratarse de ganho
eventual, entendo que tais rubricas devam integrar a base de cálculo da contribuição
previdenciária.
Quanto ao PLR, a recorrente tenta demonstrar ausência de caráter
remuneratório da referida verba, alegando que as determinações legais foram regulamente
atendidas pela recorrente, firmando em acordo coletivo os critérios, valores e forma de
pagamento, com a devida participação do sindicato, e que a decisão recorrida inova quanto aos
requisitos de dedutibilidade de PLR, indo além do quanto previsto na Lei 10.101/2000.
Porém, a fiscalização verificou que o PLR da empresa não estabelece
critérios a serem cumpridos, como também observou a ausência de regras claras e objetivas na
fixação dos direitos da participação.
De fato, da leitura do acordo coletivo (fls. 558), verificase que não há
estabelecimento de critérios ou metas a serem cumpridas, sendo que os valores pagos a título
de PLR foram previamente estabelecidos.
A Lei 10.101/00 estabelece que:
Art.2º (...)
§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão
constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos
substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive
mecanismos de aferição das informações pertinentes ao
cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição,
período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo
ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e
condições:
I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da
empresa;
II programas de metas, resultados e prazos, pactuados
previamente . (grifei)
Dessa forma, a empresa descumpriu o disposto no parágrafo primeiro do
citado dispositivo legal, ao deixar de fazer constar, no acordo pactuado, regras claras e
objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação, bem como os mecanismos
de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado.
Portanto, ao contrário do que afirma a recorrente, a decisão recorrida não
inovou quanto aos critérios estabelecidos na lei, pois o Relator do acórdão combatido deixou
claro que o débito seria mantido pois a empresa não observou o § 1º, transcrito acima.
Por tudo que foi exposto acima, concluo que a verba intitulada Participação
nos Resultados foi paga em desconformidade com a legislação que rege a matéria. E, como a
alínea “j”, do § 9º, do art. 28 da Lei 8.212/91, isenta de contribuição previdenciária apenas a
participação nos lucros ou resultados da empresa quando paga ou creditada de acordo com a lei
específica, no caso a Lei nº 10.101/99, a referida verba, paga pela autuada em desacordo com o
mencionado diploma legal, integra o salário de contribuição.
A recorrente alega, ainda, natureza indenizatória do abono pago aos
empregados, que foi concedido como compensação pela alteração nos critérios de concessão de
Fl. 353DF CARF MF
Processo nº 13864.000522/201073
Acórdão n.º 2301003.740
S2C3T1
Fl. 7
11
outros benefícios, em uma única parcela, em um valor fixo indiscriminadamente a todos os
empregados.
Em relação a essa matéria, é oportuno observar que a ProcuradoriaGeral da
Fazenda NacionalPGFN emitiu o Ato Declaratório nº 16/2011, tendo em vista a aprovação do
Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114 /2011, da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor
Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 09/12/2011,
autorizando a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem
como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante “nas ações
judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de
Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição
previdenciária”,
Assim, como o pagamento em tela se enquadra no conceito de abono único,
pois era pago apenas uma vez, e estava previsto em acordo coletivo, entendo que devam ser
excluídos do débito, por provimento, a contribuição lançada incidente sobre o pagamento da
verba intitulada “Abono Indenizatório”, por não integrar o salário de contribuição, uma vez que
foi pago sem habitualidade.
Diante do citado Ato, e considerando que o Decreto 70.235/72 estabelece que
o disposto no caput do art. 26A não se aplica aos casos de lei ou ato normativo que fundamente
crédito tributário objeto de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, e que a
Lei 10.522/2002, citada no art. 26A, determina que os créditos tributários já constituídos
relativos à matéria de que trata o seu artigo 19 devem ser revistos de ofício pela autoridade
lançadora, entendo que deva ser dado provimento ao recurso, pelo fato de o Seguro de Vida em
Grupo não integrar o salário de contribuição.
A recorrente inova em relação à defesa, alegando a ilegitimidade da
recorrente para responder por eventuais multas devidas pela sucedida, destacando a
inocorrência de preclusão e a necessária avaliação do tema, diante do princípio da verdade
material que rege o processo administrativo.
Contudo, tal questionamento não foi trazido perante a primeira instância
administrativa, tendo sido feito somente em sede recursal.
O Decreto 70.235/72 é claro ao estabelecer que “Considerarseá não
impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”
E a recorrente não comprovou a ocorrência das hipóteses contidas no § 4º, do
art. 16, do mesmo normativo legal, que determina que:
Art. 16 (...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento
processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna, por motivo de força maior;
b) refirase a fato ou a direito superveniente
Fl. 354DF CARF MF
12
c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente
trazidas aos autos.
Dessa forma, considerando que encontrase precluído o direito à discussão de
matéria trazida de forma inovadora na segunda instância administrativa, em razão do que
dispõe o art. 17 do referido Decreto, transcrito acima, entendo que não deva ser conhecida a
parte do recurso que trata de tal matéria.
Porém, caso assim não entenda a maioria do colegiado, e ainda que não se
considere ocorrida a preclusão, é oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG,
submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543C do Código de Processo Civil
(CPC), que “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo
sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o
passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data
da sucessão”.
Dessa forma, considerando o disposto no art. 62A, do Regimento Interno do
CARF, e do conteúdo do Resp 923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo
que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou punitivas, relativas a fatos geradores
ocorridos antes da sucessão.
Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula CARF 47,
transcrita a seguir:
Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à
sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado
que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam
ao mesmo grupo econômico.
Com relação à multa, esta Relatora não desconhece que a maioria dos
membros deste Colegiado retroagem a norma para aplicar a multa de mora mais benéfica,
observando o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o
art. 61 da Lei nº 9.430/1996.
Contudo, tal matéria não foi trazida no recurso voluntário e, por entender que
não se trata de matéria de ordem pública, não há que conhecêla de ofício.
Nesse sentido e
Considerando tudo o mais que dos autos consta;
VOTO por CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO e, na parte
conhecida, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, no mérito, para excluir do débito, por
improcedência, os valores relativos ao ABONO INDENIZATÓRIO.
É como voto.
ASSIM VOTOU A CONSELHEIRA NA SESSÃO DE JULGAMENTO.
João Bellini Júnior
Redator ad hoc na data da formalização do acórdão.
Fl. 355DF CARF MF
Processo nº 13864.000522/201073
Acórdão n.º 2301003.740
S2C3T1
Fl. 8
13
Voto Vencedor
Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de
formalização do acórdão.
Para registro e esclarecimento, consigno que, pelo fato do conselheiro
Manoel Coelho Arruda Júnior, redator original para o voto vencedor, ter deixado o
CARF antes de sua formalização, fui designada ad hoc para fazêlo.
Esclareço que aqui reproduzo o voto deixado pelo conselheiro nos
sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.
Feito o registro.
Peço vênia a i. Conselheira Relatora, mas divirjo quanto ao não
conhecimento da matéria suscitada pela Recorrente, qual seja, ilegitimidade da recorrente para
responder por eventuais multas devidas pela sucedida.
Em contraponto ao decidido pela i. Relatora, entendo que o artigo 16, § 4º, do
Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para efeito de preclusão que a prova
documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo,
porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural,
em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos
administrativos, sobretudo quando se prestam a corroborar tese aventada em sede de primeira
instância e contemplada pelo Acórdão recorrido.
Dito isso, conheço da matéria suscitada.
Quanto ao mérito da questão, acompanho o entendimento da i. Relatora:
[...]
Porém, caso assim não entenda a maioria do colegiado, e ainda
que não se considere ocorrida a preclusão, é oportuno
esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à
sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543C do Código de
Processo Civil (CPC), que “A responsabilidade tributária do
sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as
multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida
de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo
sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data
da sucessão”.
Dessa forma, considerando o disposto no art. 62A, do
Regimento Interno do CARF, e do conteúdo do Resp
923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo que
a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou punitivas,
relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão.
Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula
CARF 47, transcrita a seguir:
Fl. 356DF CARF MF
14
Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à
sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado
que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam
ao mesmo grupo econômico.
É como voto.
ASSIM VOTOU O CONSELHEIRO NA SESSÃO DE JULGAMENTO.
Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de
formalização do acórdão.
Fl. 357DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201701
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/1998 a 30/11/1998
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL.
O contratante de serviços de construção civil, qualquer que seja a modalidade de contratação, responde solidariamente com o prestador pelas obrigações previdenciárias decorrentes da Lei nº 8.212/91, conforme dispõe o art. 30, inciso VI da citada lei.
AFERIÇÃO INDIRETA. ARBITRAMENTO. APLICABILIDADE.
Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição indireta/arbitramento na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no artigo 33, §3º, da Lei nº 8.212/91.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. CRITÉRIO. FATOS GERADORES ANTERIORES A 1999.
Aos processos de lançamento fiscal dos fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e anteriores à obrigatoriedade de declaração em GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social), aplica-se a multa mais benéfica, obtida pela comparação da multa vigente à época da ocorrência dos fatos geradores (art. 35, Lei nº 8.212/91, na redação anterior à Lei nº 11.941/2009), e a multa de ofício na novel redação do art. 35-A da Lei nº 8.212/91 (incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2017-04-17T00:00:00Z
12898.000386/2010-61
201704
5711238
2017-04-17T00:00:00Z
2301-004.885
Decisao_12898000386201061.PDF
2017
FABIO PIOVESAN BOZZA
12898000386201061_5711238.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, vencidos o relator e o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto; quanto às multas previdenciárias (período anterior à GFIP), por maioria de votos, foi dado parcial provimento para aplicação da regra do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, vigente à época dos fatos geradores, limitada ao percentual de 75%, previsto no artigo 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996; vencidos os conselheiros Fabio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto, que votaram pela aplicação da regra do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009 (limite de 20%). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Andrea Brose Adolfo.
(assinado digitalmente)
Andréa Brose Adolfo Presidente em Exercício e Redatora.
(assinado digitalmente)
Fábio Piovesan Bozza Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo (presidente em exercício), Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza, Jorge Henrique Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.
2017-01-20T00:00:00Z
6716915
2017
2021-10-08T10:58:26.289Z
N
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S2C3T1
Fl. 233
1
232
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 12898.000386/201061
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301004.885 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 20 de janeiro de 2017
Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Recorrente TELEMAR NORTE LESTE S/A E OUTRA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/1998 a 30/11/1998
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL.
O contratante de serviços de construção civil, qualquer que seja a modalidade
de contratação, responde solidariamente com o prestador pelas obrigações
previdenciárias decorrentes da Lei nº 8.212/91, conforme dispõe o art. 30,
inciso VI da citada lei.
AFERIÇÃO INDIRETA. ARBITRAMENTO. APLICABILIDADE.
Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição
indireta/arbitramento na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer
documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o
débito que imputar devido, invertendose o ônus da prova ao contribuinte,
com esteio no artigo 33, §3º, da Lei nº 8.212/91.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. CRITÉRIO. FATOS
GERADORES ANTERIORES A 1999.
Aos processos de lançamento fiscal dos fatos geradores ocorridos antes da
vigência da MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e anteriores à
obrigatoriedade de declaração em GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social), aplica
se a multa mais benéfica, obtida pela comparação da multa vigente à época
da ocorrência dos fatos geradores (art. 35, Lei nº 8.212/91, na redação
anterior à Lei nº 11.941/2009), e a multa de ofício na novel redação do art.
35A da Lei nº 8.212/91 (incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
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8.
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01
0-
61
Fl. 233DF CARF MF
2
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento
ao recurso voluntário, vencidos o relator e o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto; quanto às
multas previdenciárias (período anterior à GFIP), por maioria de votos, foi dado parcial
provimento para aplicação da regra do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, vigente à época dos
fatos geradores, limitada ao percentual de 75%, previsto no artigo 44, I, da Lei nº 9.430, de
1996; vencidos os conselheiros Fabio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto, que votaram
pela aplicação da regra do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº
11.941, de 2009 (limite de 20%). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Andrea
Brose Adolfo.
(assinado digitalmente)
Andréa Brose Adolfo – Presidente em Exercício e Redatora.
(assinado digitalmente)
Fábio Piovesan Bozza – Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo
(presidente em exercício), Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza, Jorge Henrique
Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.
Relatório
Com fundamento na responsabilidade solidária, a fiscalização de tributos
federais lavrou auto de infração DEBCAD nº 37.271.6881 contra a ora Recorrente,
objetivando o recolhimento de contribuição previdenciária da empresa, devida originariamente
pela empresa prestadora de serviços de construção civil CEMTEL CONSTRUÇÕES E
TELECOM LTDA., relativa ao mês de novembro/1998.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 22), a autuação baseiase
no fato de a Recorrente não ter apresentado à fiscalização os comprovantes de pagamento dos
débitos exigidos, como forma de elidirse da responsabilidade solidária, prevista no art. 30, inc.
VI da Lei nº 8.212/91.
A base de cálculo do tributo lançado de ofício foi apurada por meio de
arbitramento por aferição indireta (40% sobre o valor da nota fiscal, nos termos do art. 336 da
Instrução Normativa RFB 971/2009), tendo sido ainda acrescido de multa e de juros.
O valor lançado, com os acréscimos, alcançou R$ 29.618,48, em 12/04/2010.
É importante frisar que, em nenhum momento dos trabalhos fiscais, a
contribuinte CEMTEL foi intimada pela fiscalização para prestar esclarecimentos sobre o
recolhimento das contribuições previdenciárias ora exigidas. Somente depois da conclusão dos
trabalhos, uma via do auto de infração foi direcionada pelo correio à contribuinte.
O crédito foi inicialmente constituído por meio da NFLD n° 35.442.2383,
cuja ciência do sujeito passivo deuse no ano de 2002. Tal NFLD foi julgada nula, por vício
Fl. 234DF CARF MF
Processo nº 12898.000386/201061
Acórdão n.º 2301004.885
S2C3T1
Fl. 234
3
formal, pela 2ª Câmara de Julgamento do CRPS, por meio do acórdão n° 001330/2005, de
23/09/2005.
Novo lançamento de ofício foi então promovido pela fiscalização, o qual foi
cientificado à Recorrente e à devedora originária em 19/04/2010 (fls. 34 e 35).
Somente a Recorrente apresentou impugnação, a qual teve seu provimento
negado, em decisão de primeira instância administrativa, pela DRJ/Rio de Janeiro, assim
ementada (fls. 130).
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/1998 a 30/11/1998
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA – CONSTRUÇÃO CIVIL
A solidariedade passiva, legalmente imposta, pode unir diversos
devedores que responderão, cada qual, pela dívida toda, não
comportando benefício de ordem. A Secretaria da Receita
Federal do Brasil tem o direito de escolher e de exigir, de
acordo com seu interesse e conveniência, o valor total do crédito
de qualquer um dos devedores solidários. Inteligência do art. 30,
VI da Lei 8.212/91.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA
A não apresentação de documentos solicitados pela fiscalização
e necessários à verificação do fato gerador enseja o lançamento
arbitrado pela técnica da aferição indireta, com fulcro no art.
33, §3º da Lei 8212/91, cabendo à empresa o ônus da prova em
contrário.
Ainda inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário a este
CARF, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) a necessidade da realização de prova pericial;
(ii) a nulidade do lançamento, tendo em vista que (ii.1) a responsabilidade solidária não
dispensa a autoridade autuante de fiscalizar o prestador de serviços, a fim de confirmar que o
tributo exigido não foi quitado espontaneamente; (ii.2) restando verificado a existência do
débito, realizar o lançamento em face do prestador, que é o real contribuinte; (ii.3) analisar a
escrituração contábil do prestador para determinar a real base de cálculo do tributo, e, apenas
no caso da sua total imprestabilidade, lançar por arbitramento (aferição indireta); (iii) foi
apresentada prova de quitação do tributo (doc. 5 da impugnação – fls. 125126); e
(iv) subsidiariamente, defendeu a redução da multa lançada para 20%, com base nas alterações
promovidas pela Lei nº 11.941/2009.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Relator Fábio Piovesan Bozza
Fl. 235DF CARF MF
4
A intimação do acórdão de primeira instância ocorreu em 25/07/2011 e o
recurso voluntário foi interposto em 18/08/2011. Por ser tempestivo e por cumprir com as
formalidades legais, dele tomo conhecimento.
Pedido de Realização de Perícia
A Recorrente solicita a realização de prova pericial com o intuito de
confirmar se a análise das guias de pagamento juntadas aos autos em confronto com a folha de
salários da CEMTEL aponta para a existência de qualquer débito em aberto para o período de
apuração autuado.
Todavia, a folha de salários da CEMTEL sequer foi juntada ao presente
processo, não havendo como se realizar a diligência pretendida.
Além disso, a existência ou não dos fatos que embasam o lançamento fiscal
em julgamento baseiase exclusivamente em provas documentais, cuja produção já foi
devidamente oportunizada à Recorrente. A avalição e a qualificação jurídica desse conjunto
probatório compete agora ao julgador, não havendo necessidade de esclarecimentos adicionais
por perito.
O pedido, a meu ver, não procede e deve ser indeferido.
Responsabilidade Solidária
Em virtude da relação jurídica existente entre as empresas envolvidas
(contratação para execução de obras de construção civil), a Recorrente figurou como
responsável solidária da CEMTEL com relação ao cumprimento das obrigações previdenciárias
desta, nos termos do art. 30, inc. VI da Lei nº 8.212/91:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de
outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às
seguintes normas: (...)
VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de
16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da
unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação
da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o
construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das
obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu
direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e
admitida a retenção de importância a este devida para garantia
do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em
qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei
9.528, de 10.12.97)
O Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social (Decreto
nº 356/91 e alterações posteriores), vigente à época dos fatos, esclarecia as atribuições do
responsável tributário e a maneira de elidir a responsabilidade tributária (grifamos):
Art. 43. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591,
de 16 de dezembro de 1964, o dono de obra ou o condômino de
unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação
da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o
construtor nas obrigações para com a seguridade social,
ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou
Fl. 236DF CARF MF
Processo nº 12898.000386/201061
Acórdão n.º 2301004.885
S2C3T1
Fl. 235
5
contratante da obra, admitida a retenção de importância a este
devida para garantia do cumprimento dessas obrigações.
§ 1º. A responsabilidade solidária somente será elidida se for
comprovado pelo executor da obra o recolhimento das
contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados
incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços
executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou
fatura, quando não comprovadas contabilmente.
§ 2º. Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o executor
da obra deverá elaborar folhas de pagamento e guias de
recolhimento distintas para cada empresa contratante, devendo
esta exigir do executor da obra, quando da quitação da nota
fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento
quitada e respectiva folha de pagamento.
§ 3º. Considerase construtor, para os efeitos deste Regulamento,
a pessoa física ou jurídica que executa obra sob sua
responsabilidade, no todo ou em parte.
A imputação de responsabilidade solidária à Recorrente não é um ponto
controvertido no presente processo.
Arbitramento das Contribuições Previdenciárias por Aferição Indireta
O ponto controvertido, a meu ver, referese ao procedimento adotado pela
fiscalização para apurar as contribuições previdenciárias supostamente devidas.
A fiscalização entende que, em virtude de a Recorrente não lhe ter
apresentado os documentos exigidos pela legislação, estava autorizada a imediatamente arbitrar
a base de cálculo das contribuições previdenciárias, mediante a técnica de aferição indireta
(art. 33, §§ 3º e 6º, Lei nº 8.212/91), não sendo imperiosa qualquer diligência prévia perante o
contribuinte (CEMTEL) com o fito de verificar o montante dos salários pagos pela execução de
obra de construção civil.
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete
planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas
à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao
recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo
único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título
de substituição e das devidas a outras entidades e
fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...)
§ 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou
informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da
Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade
cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada
pela Lei nº 11.941, de 2009). (...)
§ 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro
documento da empresa, a fiscalização constatar que a
contabilidade não registra o movimento real de remuneração
dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão
Fl. 237DF CARF MF
6
apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente
devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
Já a Recorrente defende que a imputação de solidariedade não retira o ônus
da fiscalização de promover as competentes averiguações prévias perante o contribuinte
(CEMTEL) para que só então, diante da impossibilidade de verificação dos salários pagos pela
execução de obra de construção civil, utilizese do arbitramento.
Nessa questão, considero assistir razão à Recorrente.
Ora, o instituto da responsabilidade solidária almeja conferir maior proteção
ao crédito tributário, atribuindo o dever de adimplemento a mais de um sujeito. A
caracterização do disposto no art. 30, inc. VI da Lei nº 8.212/91 (aliada à ausência dos
procedimentos elisivos) faz com que o terceiro passe a integrar a relação tributária na qualidade
de responsável solidário, mas não de contribuinte.
A ampliação da sujeição passiva, por outro lado, não altera os demais
critérios da obrigação tributária, especialmente aqueles relacionados à determinação da base de
cálculo (remuneração dos segurados). Nessa toada, o Fisco deveria ter procedido ao
levantamento da real base de cálculo das contribuições junto à prestadora de serviços
(CEMTEL), analisando sua folha de pagamento, seus livros contábeis etc. o que acabou não
acontecendo.
Somente diante da impossibilidade comprovada de determinar a remuneração
dos segurados é que subsidiariamente a autoridade fiscal poderia lançar mão do procedimento
de aferição indireta. O próprio § 6º do art. 33 acima transcrito exige da fiscalização o
exaurimento das tentativas previamente ao arbitramento da base de cálculo (“Se, no exame da
escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar
que...”).
Nesse sentido, o procedimento adotado pela fiscalização de arbitrar
diretamente a base de cálculo das contribuições previdenciárias com base no valor das notas
fiscais, sem ouvir previamente a prestadora (CEMTEL), tornou a falta de apresentação da
documentação pela Recorrente uma presunção absoluta tanto da inadimplência dos tributos
quanto da impossibilidade de aferição da base de cálculo original.
Esta é a posição reiterada de ambas as turmas da 1ª Seção do Superior
Tribunal de Justiça (os grifos são nossos):
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO OU AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR ANTERIOR
À VIGÊNCIA DA LEI 9.711/98. ENTENDIMENTO PACÍFICO
DO STJ.
1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que
não é possível o lançamento da contribuição previdenciária por
arbitramento ou aferição indireta nas contas da empresa
tomadora de serviços, relativamente ao fato gerador ocorrido
em data anterior à vigência da Lei 9.711/98, sem que antes tenha
o Fisco verificado a contabilidade da empresa prestadora,
exigência essa que não afasta a responsabilidade solidária entre
o prestador do serviço e o contratante. Precedentes: AgRg no
REsp 1142065/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Fl. 238DF CARF MF
Processo nº 12898.000386/201061
Acórdão n.º 2301004.885
S2C3T1
Fl. 236
7
Turma, DJe 10/06/2011 e AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/12/2012.
2. Na hipótese dos autos, percebese que o lançamento abrange
períodos anteriores à vigência da Lei 9.711/98.
(STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 294.150, Rel. Min. Sérgio
Kukina, julgado em 20/02/2014)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E
TOMADOR DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI N. 8.212∕91
(REDAÇÃO ORIGINAL). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DO PRESTADOR DE
SERVIÇO. PRECEDENTES. SÚMULA 83∕STJ.
1. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da
Lei n. 8.212∕91, com a redação vigente até 1º.2.1999, a
inviabilidade de lançamento por aferição indireta, com base tão
somente nas contas do tomador do serviço, pois, para a devida
constituição do crédito tributário, fazse necessário observar se
a empresa cedente recolheu ou não as contribuições devidas, o
que, de certo modo, implica a precedência de fiscalização
perante a empresa prestadora, ou, ao menos, a concomitância.
Incidência da Súmula 83∕STJ.
2. O entendimento sufragado não afasta a responsabilidade
solidária do tomador de serviço, até porque a solidariedade está
objetivamente delineada na legislação infraconstitucional.
Reprimese apenas a forma de constituição do crédito tributário
perpetrada pela Administração Tributária, que arbitra
indevidamente o lançamento sem que se tenha fiscalizado a
contabilidade da empresa prestadora dos serviços de mão de
obra.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1.348.395, Rel. Min. Humberto
Martins, julgado em 27/11/2012)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. EMPRESA CONTRATANTE.
ART. 31 DA LEI N. 8.212/91. SOLIDARIEDADE. REDAÇÃO
ANTERIOR À LEI N. 9.711/87 QUE ESTABELECEU A
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO POR
ARBITRAMENTO / AFERIÇÃO INDIRETA APENAS A PARTIR
DA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRATANTE
(DEVEDORA SOLIDÁRIA). ART. 33, § 6º, DA LEI N. 8.212/91
E 148 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O presente caso cuida de situação anterior à Lei n. 9.711/98,
hipótese diversa da retratada no acórdão embargado,
merecendo, portanto, reforma. Houve omissão quanto à tese de
Fl. 239DF CARF MF
8
que a responsabilidade da sociedade tomadora somente poderia
ter sido invocada se ficasse constatada, mediante verificação da
autarquia previdenciária junto à prestadora dos serviços, o
inadimplemento da contribuição previdenciária.
2. Não existindo para o contratante, antes da Lei n. 9.711/98, o
dever de apurar e reter valores, não era permitido à Fazenda
Pública utilizarse da técnica do § 6º do art. 33 da Lei n.
8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido a partir do
exame da contabilidade da empresa contratante de mão de obra,
sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais
pagamentos realizados na documentação do contribuinte
(executor/cedente). Isso deveria ter ocorrido primeiramente em
relação à contabilidade de quem tinha o dever de apurar e pagar
o tributo, ou seja, a empresa cedente de mão de obra.
3. Sendo insuficiente a documentação da empresa contribuinte,
seria possível ao órgão fazendário buscar na documentação de
terceiros, tal como o contratante, os elementos necessários à
estipulação do tributo devido mediante arbitramento (art. 148 do
CTN).
4. Apenas a partir da Lei n. 9.711/98, quando a empresa
contratante de mão de obra passou a ser responsável tributário,
se tornou possível aplicar a técnica da aferição indireta do § 6º
do art. 33 da Lei n. 8.212/91 diretamente em relação à sua
contabilidade, porquanto passou competir a ela o dever de
apurar e efetivar retenções em nome da empresa cedente.
5. Dessarte, não se está a negar a solidariedade entre a empresa
contratante e a cedente de mão de obra antes da Lei n. 9.711/98.
O óbice à cobrança intentada pela Fazenda Pública é a forma
utilizada para apurar o crédito tributário, porquanto se utilizou
da aferição indireta a partir do exame da contabilidade do
devedor solidário apenas, deixando de buscar os elementos
necessários junto à empresa cedente (contribuinte).
6. Precedentes: AgRg no REsp 840179/SE, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.3.2010; REsp
727.183/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
DJe 18.5.2009; e REsp 780.029/RJ, Rel. Min. Denise Arruda,
Primeira Turma, DJe 5.11.2008.
7. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.
(STJ, 2ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.043.396/RJ, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/10/2010)
Por essa razão, entendo que o lançamento fiscal deve ser cancelado.
Alegação de Pagamento do Débito
Na eventualidade de restar vencido no julgamento das questões anteriores,
avanço minha análise sobre a alegação de pagamento da contribuição previdenciária, de acordo
com as cópias das guias acostadas às fls. 125126.
Fl. 240DF CARF MF
Processo nº 12898.000386/201061
Acórdão n.º 2301004.885
S2C3T1
Fl. 237
9
Todavia, referidas guias não são aptas a comprovar o recolhimento da
contribuição previdenciária relativa à obra em comento, nos termos exigidos pelo art. 43 do
Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social.
Desse modo, rejeito a alegação de pagamento.
Multa e Retroatividade Benigna
Ainda na eventualidade de restar vencido no julgamento das questões
anteriores, analiso derradeiramente a cobrança da multa, a qual foi originalmente aplicada com
base no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97 (fls. 10):
Art. 35. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril
de 1997, sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas
pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada,
nos seguintes termos:
I – para pagamento, após o vencimento de obrigação não
incluída em notificação fiscal de lançamento:
a) quatro por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação;
b) sete por cento, no mês seguinte;
c) dez por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do
vencimento da obrigação;
II – para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal
de lançamento:
a) doze por cento, em até quinze dias do recebimento da
notificação;
b) quinze por cento, após o 15º dia do recebimento da
notificação;
c) vinte por cento, após apresentação de recurso desde que
antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias
da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência
Social CRPS;
d) vinte e cinco por cento, após o 15º dia da ciência da decisão
do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS,
enquanto não inscrito em Dívida Ativa;
III – para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:
a) trinta por cento, quando não tenha sido objeto de
parcelamento;
b) trinta e cinco por cento, se houve parcelamento;
c) quarenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal,
mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito
não foi objeto de parcelamento;
Fl. 241DF CARF MF
10
d) cinqüenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal,
mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito
foi objeto de parcelamento.
Como se vê, a redação do art. 35 previa a exigência de penalidade sobre as
contribuições sociais em atraso – denominada como multa de mora – com percentuais que
aumentavam progressivamente, de acordo com a ocorrência de determinados atos
administrativos e também com o passar do tempo. O fato de o contribuinte ter apresentado
declaração (GFIP) à autoridade previdenciária não influenciava a evolução percentual da
multa, o qual somente seria fixada no instante do efetivo pagamento. Dentro desse regime de
penalidades, vale lembrar que a falta de apresentação ou a apresentação com alguma incorreção
da GFIP sujeitava o contribuinte à imposição de multa específica severa, por descumprimento
de obrigação acessória, constante do art. 32 da Lei nº 8.212/91.
Pois bem. A partir da unificação da Secretaria da Receita Federal e da
Secretaria da Receita Previdenciária, ocorrida em 2007, uma série de modificações foi
introduzida na legislação das contribuições previdenciárias, a fim de harmonizar com o
tratamento dado aos demais tributos federais.
Assim, a partir de dezembro/2008, com a edição da Medida Provisória nº
449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, a redação do art. 35 foi alterada para prever a
aplicação da multa de mora da legislação tributária federal (art. 61 da Lei nº 9.430/96) e um
novo dispositivo foi inserido na Lei nº 8.212/91, o art. 35A, para dispor sobre a multa de
ofício (art. 44 da Lei nº 9.430/96). A apresentação ou não de declaração (GFIP) à autoridade
fiscal e o momento da atuação da fiscalização passaram a determinar a aplicação da multa de
mora ou da multa de ofício:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições
sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do
art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de
substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim
entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos
previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e
juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de
dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às
contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto
no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído
pela Lei nº 11.941, de 2009).
Um tema que tem gerado controvérsia na jurisprudência e que apresenta, ao
menos, duas linhas interpretativas referese à aplicação da retroatividade benigna, constante do
art. 106 do CTN, do novo art. 35 e do art. 35A em relação ao antigo art. 35 da Lei nº 8.212/91:
Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...)
II tratandose de ato não definitivamente julgado: (...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na
lei vigente ao tempo da sua prática.
Eventualmente, a fundamentação jurídica dessas duas linhas de interpretação
pode variar, mas o resultado alcançado por quaisquer dessas vertentes será o especificado a
seguir.
Fl. 242DF CARF MF
Processo nº 12898.000386/201061
Acórdão n.º 2301004.885
S2C3T1
Fl. 238
11
A primeira linha de interpretação sustenta que somente o novo art. 35 poderá
retroagir com o objetivo de limitar a 20% o percentual da multa constante do antigo art. 35. Por
seu turno, o art. 35A, por inovar a legislação previdenciária de custeio, seria aplicável aos
lançamentos de ofício realizados a partir da vigência da Lei nº 11.941/2009.
Esta é a posição sustentada de maneira reiterada pelo Superior Tribunal de
Justiça. Citese, a esse respeito, o seguinte enxerto do voto do Min. Humberto Martins (os
grifos são nossos):
A jurisprudência desta Corte é dominante no sentido de que se
aplica o disposto no art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN na
execução fiscal não julgada definitivamente na esfera judicial,
independentemente da natureza da multa, sem descaracterizar a
liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa, pois tal
normativo estabelece que a lei aplicase a ato ou a fato pretérito
quando lhe comina punição menos severa que a prevista por lei
vigente ao tempo de sua prática.
Verificase que o art. 35 da Lei n. 8.212∕91 foi alterado pela Lei
n. 11.941∕09, devendo o novo percentual aplicável à multa
moratória seguir o patamar de 20%, que, sendo mais benéfico ao
contribuinte, deve lhe ser aplicado, por se tratar de lei mais
benéfica, cuja retroação é autorizada com base no art. 106, II,
do CTN.
(...)
Cumpre destacar que o art. 35 da Lei n. 8.212∕91, com a redação
anterior à Lei n. 11.940∕09, não distinguia a aplicação da multa
em decorrência da sua forma de constituição (de ofício ou por
homologação), mas levando em consideração, essencialmente, o
momento em que constatado o atraso no pagamento: antes da
notificação fiscal, durante a notificação e existência de recurso
administrativo, e após a inscrição em dívida ativa.
(...)
Com efeito, a nova redação do art. 35 da Lei n. 8.212∕91, dada
pela Lei n. 11.941∕09, ao prever que as multas aplicadas
obedecerão os parâmetros estabelecidos no art. 61 da Lei n.
9.430∕96, possibilitou a aplicação da multa reduzida aos
processos ainda não definitivamente julgados.
(...)
A distinção quanto à forma de lançamento para fixação de multa
somente foi prevista com o advento da Lei n. 11.940∕09, que
introduziu o art. 35A à Lei n. 8.212∕91 (...)
Com efeito, sua aplicação restringese aos lançamentos de ofício
existentes após sua vigência, sob pena de retroação.
STJ, 2ª Turma, EDcl no AgRg no RESP nº
1.275.297/SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado
em 03/12/2013
Fl. 243DF CARF MF
12
No mesmo sentido, citese também o seguinte trecho do voto da Min. Regina
Helena Costa (os grifos são nossos):
Controvertese acerca do percentual de multa moratória
aplicável ao lançamento de ofício após a alteração do art. 35 da
Lei n. 8.212∕91 pela Lei n. 11.941∕09 que, ao incluir o art. 35A
naquele diploma normativo, determinou a observância do
parâmetro mais gravoso do art. 44 da Lei n. 9.430∕96, qual seja,
de 75% (setenta e cinco por cento).
Com efeito, esta Corte possui entendimento segundo o qual deve
ser observado o percentual original da multa moratória previsto
no art. 35 da Lei n. 8.212∕91, porquanto as ulteriores disposições
do art. 35A cominam penalidade mais severa, autorizando a
aplicação do preceito anterior, mais benéfico, a teor do disposto
no art. 106, II, c, do CTN.
(...)
Isto posto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial para fixar
o percentual da multa moratória em 20% (vinte por cento).
STJ, 1ª Turma, RESP nº 1.585.929/SP, Rel. Min.
Regina Helena Costa, julgado em 19/04/2016
A segunda linha de interpretação considera que o antigo art. 35 da Lei nº
8.212/91 já previa em seu bojo tanto a multa moratória, para os recolhimentos espontâneos,
quanto a multa de ofício, em decorrência de autuação da fiscalização (emissão de notificação
fiscal de lançamento), não obstante o “caput” do dispositivo faça referência à “multa de mora”.
Afinal, não será o “nomen iuris” que determinará o regime jurídico da multa.
No fundo, a natureza jurídica dessas multas – moratória ou de ofício – seria a
mesma, possuindo caráter sancionador, punitivo e nãoindenizatório.
Em consequência, o lançamento de multa relativa a fatos geradores das
contribuições previdenciárias ocorridos até 03/12/2008 deverá observar, por essa vertente
interpretativa, os percentuais do antigo art. 35 (em respeito ao art. 144 do CTN), ficando
limitado ao disposto (i) no novo art. 35 (20%), no caso de declaração entregue pelo
contribuinte, ou (ii) no art. 35A (75%), no caso de ausência da mencionada declaração e
existência de lançamento de ofício.
Esta é a posição que tem prevalecido no CARF, pelo voto de qualidade ou,
quando menos, por maioria de votos. De forma exemplificativa, vale citar os seguintes
julgados: ac. 9202003.713, de 28/01/2016; ac. 9202004.344, de 24/08/2016; ac. 2202
003.445, de 14/06/2016; ac. 2301004.388, de 09/12/2015; ac. 2401004.286, de 13/04/2016).
É indubitável a relevância dos fundamentos jurídicos apresentados pelas duas
linhas de interpretação.
Mas a existência dessa divergência jurisprudencial introduz uma dúvida no
sistema, de caráter objetivo, quanto à solução do conflito a respeito da retroatividade benigna
da lei nova que define infrações, atraindo a aplicação do art. 112 do CTN:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina
penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao
acusado, em caso de dúvida quanto:
Fl. 244DF CARF MF
Processo nº 12898.000386/201061
Acórdão n.º 2301004.885
S2C3T1
Fl. 239
13
I – à capitulação legal do fato;
II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à
natureza ou extensão dos seus efeitos;
III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Nesse cenário de incerteza normativa quando à natureza da penalidade
aplicável ou à graduação da multa originalmente lançada (inc. IV), o art. 112 do CTN retrata a
adoção do princípio “in dubio pro reo” em matéria de interpretação e deixa transparecer a
vontade (vinculante) do legislador de favorecer o acusado com a aplicação da penalidade mais
branda.
A norma protege o acusado de injustiça na punição, quando houver incerteza
a respeito do fato ou do direito aplicável. Assim, nas palavras de Hugo de Brito Machado
(“Teoria das Sanções Tributárias”, in Sanções Administrativas Tributárias, Ed. Dialética, p.
177):
Se o princípio de Direito Penal do in dubio pro reo exige certeza
quanto ao fato, pela mesma razão deve exigir certeza quanto ao
direito, pois a verificação da incidência da norma penal depende
não apenas da constatação da ocorrência do fato, mas da
delimitação do alcance da norma que é indispensável para que
se saiba se está aquele fato abrangido, ou não, pela hipótese de
incidência, vale dizer, pelo tipo penal.
Tratase de corolário que não pode ser ignorado pelo intérprete, ainda que ele
particularmente não apresente dúvida acerca do relacionamento entre o antigo art. 35, o novo
art. 35 e o art. 35A. Isso porque a referida dúvida, pressuposto para aplicação do art. 112 do
CTN, é objetiva e advém das decisões divergentes entre os membros da mesma turma, entre
turmas diversas do mesmo tribunal ou entre tribunais diferentes.
A jurisprudência judicial não destoa a esse respeito (grifamos):
Além disso, o art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação anterior à
Lei nº 11.941/2009, estabelece somente multas de mora,
inclusive quando houver lançamento de ofício. O legislador
considerou irrelevante, para efeito de aplicação da multa de
mora, o fato de haver ou não informação a respeito do débito na
GFIP. Isso porque as hipóteses de falta de declaração ou
declaração inexata eram penalizadas com as multas previstas no
art. 32, §§ 4º e seguintes, da Lei nº 8.212/91, que foram
revogadas pela Lei nº 11.941/2009. De qualquer sorte, mesmo
que haja dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável (se é
multa de mora ou de ofício), a lei deve ser interpretada da
maneira mais favorável ao contribuinte, nos termos do art. 112
do CTN.
TRF da 4ª Região, 1ª Turma, Apelação Cível nº
2005.71.11.0045302/RS, Rel. Des. Federal Joel Ilan
Paciornik, julgado em 24/02/2010
Fl. 245DF CARF MF
14
Posto isso, voto por limitar a multa imposta com base no art. 35 da Lei nº
8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97, ao disposto no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na
redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (20%), por força da retroatividade benigna prevista no
art. 106 do CTN e da interpretação mais favorável ao acusado prevista no art. 112 do CTN.
Conclusão
Por todo o exposto, voto por conhecer e dar provimento integral ao recurso
voluntário interposto pela Recorrente, para reconhecer a nulidade do auto de infração e
cancelar, desse modo, todo o lançamento de ofício.
Subsidiariamente, caso vencido, voto por rejeitar a alegação de pagamento e
por limitar a multa imposta com base no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº
9.528/97, ao disposto no art. 35 da Lei nº 8.212/91 (20%), na redação dada pela Lei nº
11.941/2009, por força da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e da
interpretação mais favorável ao acusado prevista no art. 112 do CTN.
É como voto.
Fábio Piovesan Bozza – Relator
Voto Vencedor
Conselheira Redatora Andrea Brose Adolfo.
Peço vênia para discordar do nobre relator, com relação aos termos do seu
voto no que tange à responsabilidade solidária e consequente aferição indireta das
contribuições previdenciárias, bem como à redução da multa aplicada.
Responsabilidade Solidária. Aferição Indireta.
Sobre a responsabilidade solidária, entendo que a recorrente (tomadora dos
serviços) se insurge por ter sido chamada a responder pelas contribuições previdenciárias
apuradas antes do prestador do serviço, sustentando que a solidariedade entre ambos só
ocorreria na falta de pagamento primeiro pelo contribuinte, conforme os seguintes trechos
colacionados do recurso:
Importante destacar que, apesar de a Lei n° 8.212/91 prever a
responsabilidade solidária do tomador em determinados
serviços, o fato é que o contribuinte originário das contribuições
continua sendo a empresa prestadora do serviço, que é quem
efetivamente pratica o fato gerador (pagamento de seus
empregados).
Assim, praticado o fato gerador pelo contribuinte originário
(que é inclusive aquele que detém a capacidade contributiva do
evento tributado), compete a ele recolher o tributo devido.
Apenas no caso de sua inadimplência é que o devedor solidário
Fl. 246DF CARF MF
Processo nº 12898.000386/201061
Acórdão n.º 2301004.885
S2C3T1
Fl. 240
15
poderá ser chamado a pagar o débito, até mesmo porque ele é
um garantidor do débito, e não o contribuinte original.
...
Transmutando estas lições para o presente caso, vislumbramos
que a Proctor Construções e a Recorrente assumem posições
diversas perante o fato gerador: o primeiro é empregador e
prestador de serviço, a segunda é tomadora do serviço. Ou seja,
a Proctor Construções Inst. e Engenharia Ltda. está diretamente
ligada ao fato gerador (contribuinte), ao passo que a Recorrente
está apenas indiretamente ligada (responsável).
...
No presente caso, a RFB limitouse a fiscalizar e autuar a
Recorrente. Acertou apenas nesta última etapa, visto que a lei o
autoriza a eleger a Impugnante como pagadora do crédito, mas
errou ao não constituir este crédito perante o contribuinte,
tornando nulas as duas primeiras etapas acima descritas.
...
Notese, portanto, que o equívoco cometido na autuação fiscal,
ratificado pela DRJ, é imputar à Recorrente, desde o nascimento
do fato gerador da contribuição previdenciária, a
responsabilidade pelo adimplemento da obrigação da empresa
prestadora de serviço, quando o certo seria verificar primeiro se
houve cumprimento da obrigação pelo contribuinte originário da
exação, qual seja a empresa contratada.
...
No caso dos autos, como a autoridade fiscal, além de não ter
efetuado prévio lançamento contra o devedor original, sequer
verificou se o débito havia ou não sido quitado pelo prestador do
serviço, fica clara a impossibilidade de se exigir o pagamento
diretamente do devedor solidário.
Assim, apesar da recorrente não contestar sua responsabilidade solidária com
as contribuições previdenciárias lançadas, refuta o modus operandi adotado pela Fiscalização
da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Neste ponto, entendo que não assiste razão à recorrente, prevalecendo o
entendimento explanado pela turma julgadora a quo, de que, ao não exigir "da prestadora o
comprovante do pagamento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados
incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação
da referida nota fiscal ou fatura", a tomadora assumiu o ônus da obrigação tributária por
solidariedade, podendo o crédito ser constituído contra qualquer um dos solidários.
A solidariedade está prevista no art. 124 do Código Tributário Nacional
CTN (Lei 5.172/1966):
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
Fl. 247DF CARF MF
16
I. as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal;
II. as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não
comporta benefício de ordem.
O artigo 128 do mesmo diploma legal dispõe que a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador
da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa a este em
caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação:
Portanto, o contribuinte e o responsável tributário, no caso o recorrente, são
solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos termos do parágrafo único do
artigo 124 do CTN, benefício de ordem. Compete à Receita Federal do Brasil cobrar de todos
os sujeitos passivos a satisfação da obrigação. Sendo a responsabilidade solidária uma garantia
Conforme destacado no art. 30, VI da Lei n 8.212/1991, o proprietário,
incorporador ou dono da obra não importa qual seja o tipo de contratação é solidário com o
construtor pelo cumprimento das obrigações perante a previdência social. Assim, descreve o
texto legal:
Art. 30. (...)
VI o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de
16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da
unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação
da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o
construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das
obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu
direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e
admitida a retenção de importância a este devida para garantia
do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em
qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei
9.528, de 10.12.97)
Por sua vez, o Decreto nº 2.173, de 5/03/1997, vigente à época do fato
gerador, assim dispunha em seu art. 43, verbis:
Art. 43. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591,
de 16 de dezembro de 1964, o dono de obra ou o condômino de
unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação
da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o
construtor nas obrigações para com a seguridade social,
ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou
contratante de obra, admitida a retenção de importância a este
devida para garantia do cumprimento dessas obrigações.
§ 1º A responsabilidade solidária somente será elidida se for
comprovado pelo executor da obra o recolhimento das
contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados
incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços
executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou
fatura, quando não comprovadas contabilmente.
§ 2º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, o executor da
obra deverá elaborar folhas de pagamento e guias de
Fl. 248DF CARF MF
Processo nº 12898.000386/201061
Acórdão n.º 2301004.885
S2C3T1
Fl. 241
17
recolhimento distintas para cada empresa contratante, devendo
esta exigir do executor da obra, quando da quitação da nota
fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento
quitada e respectiva folha de pagamento.
Assim, ao atribuir responsabilidade solidária pelo cumprimento da obrigação
tributária, o legislador outorgou à autoridade previdenciária a possibilidade de cobrar a
obrigação de qualquer dos solidários. A constituição do crédito tributário pode ocorrer tanto no
prestador quanto no tomador de serviços.
Tal questão, inclusive, restou submetida à análise pelo Conselho Pleno do
CRPS Conselho de Recursos da Previdência Social, que, por meio do Enunciado nº 30,
editado pela Resolução nº. 1, de 31 de janeiro de 2007, publicada no DOU de 05/02/2007assim
decidiu:
Enunciado Nº 30 Em se tratando de responsabilidade solidária o
fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos
no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no
prestador de serviços.
Na mesma linha de fundamentação, não é outro o entendimento firmado pelo
STJ, conforme ementa do acórdão no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no
Recurso Especial Nº 1.177.895 RS:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS PELOS
EMPREGADOS, TRABALHADORES TEMPORÁRIOS E
AVULSOS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DONO DA OBRA E
CONSTRUTOR OU EMPREITEIRO. SUBSTITUTOS
TRIBUTÁRIOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
(SÚMULA 126/TRF ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DA
CF/88). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (CF/88 ATÉ A LEI
9.711/98). RESPONSABILIDADE PESSOAL DO TOMADOR
DO SERVIÇO DE EMPREITADA DE MÃODEOBRA (LEI
9.711/98).
(...)
6. A responsabilidade tributária, quanto aos seus efeitos, pode
ser solidária ou subsidiária (em havendo coobrigados) e
pessoal (quando o contribuinte ou o responsável figura como
único sujeito passivo responsável pelo recolhimento da exação).
7. Por oportuno, forçoso ressaltar que a solidariedade tributária
não é forma de inclusão de terceiro na relação jurídica
tributária, mas grau de responsabilidade dos coobrigados,
sejam eles contribuintes ou contribuinte e responsável tributário,
vale dizer: a responsabilidade de sujeitos passivos coobrigados
(contribuintes entre si, responsáveis entre si ou contribuinte e
responsável) pode ser solidária ou subsidiária (notas de Mizabel
Derzi na atualização da obra "Direito Tributário Brasileiro", de
Aliomar Baleeiro, 11ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2000,
pág. 729).
Fl. 249DF CARF MF
18
8. O artigo 124, do Codex Tributário, ao tratar da solidariedade
na seara tributária, fixa que a mesma não comporta benefício de
ordem (parágrafo único) quando se estabeleça entre as pessoas
que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal (inciso I) e entre as pessoas
expressamente designadas por lei (inciso II), o que importa em
evidente tautologia, uma vez que a inaplicabilidade do
beneficium excussionis decorre da essência do instituto em tela.
9. Deveras, na obrigação solidária, dessumese a unicidade da
relação tributária em seu pólo passivo, autorizando a autoridade
administrativa a direcionarse contra qualquer dos coobrigados
(contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e
responsável). Nestes casos, qualquer um dos sujeitos passivos
elencados na norma respondem in totum et totaliter pela dívida
integral.
10. Flagrante ausência de tecnicidade legislativa se verifica no
artigo 134, do CTN, em que se indica hipótese de
responsabilidade solidária "nos casos de impossibilidade de
exigência do cumprimento da obrigação principal pelo
contribuinte" , uma vez cediço que o instituto da solidariedade
não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão. Em
verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade
subsidiária.
11. Conseqüentemente, exsurge a necessidade de exame dos
diplomas legais que regeram e que regem as relações jurídicas
em comento, a fim de se identificar o(s) sujeito(s) passivo(s)
eleito(s) pelo ente tributante legiferante e o grau de
responsabilidade instituído entre os mesmos ou atribuído a um
único sujeito passivo (contribuinte ou responsável).
12. É certo que a responsabilidade solidária prevista na
legislação previdenciária abrange tanto as contribuições sociais
devidas pela empresa (enquanto contribuinte, portanto), como
aquelas decorrentes da substituição tributária (contribuições
sociais devidas pela mãodeobra contratada), sobressaindo, ao
menos, 3 (três) regimes legais que subordinam o thema
iudicandum .
13. Destacase, preliminarmente, o período anterior à
promulgação da Constituição Federal de 1988, (...)
(...)
15. Outrossim, após a entrada em vigor da Constituição Federal,
que reconheceu a natureza tributária das contribuições sociais
devidas à Seguridade Social, o preceito normativo inserto no
artigo 124, do CTN, passou a ser, indubitavelmente, aplicável à
espécie, legitimando a interpretação de que era solidária a
responsabilidade prescrita na Lei 3.807/60 e no Decreto
89.312/84, que expressamente dispunham sobre a
responsabilidade tributária solidária entre os substitutos
tributários (dono da obra/proprietário/condômino e
executor/prestador/empreiteiro) quanto às contribuições
sociais devidas pela mãodeobra contratada e entre o
substituto (dono da obra/proprietário/condômino) e o
contribuinte (executor/prestador/empreiteiro) quanto às
Fl. 250DF CARF MF
Processo nº 12898.000386/201061
Acórdão n.º 2301004.885
S2C3T1
Fl. 242
19
contribuições sociais devidas pela empresa contratante da mão
deobra.
16. Forçoso reconhecer que o referido regime sobreviveu à
edição das Leis 8.212/91 e 9.528/97 (que enfatizou a
inaplicabilidade, em qualquer hipótese, do benefício de ordem),
findando com o início da produção dos efeitos da Lei 9.711/98,
que se deu em 1º de fevereiro de 1999 (artigo 29).
17. Nesses moldes, multifários precedentes do STJ, que pugnam
pela solidariedade da responsabilidade tributária, facultando ao
ente previdenciário eleger o sujeito passivo de seu crédito
tributário, observadas as normas referentes ao direito regressivo
do contratante contra o executor, a possibilidade de prévia
retenção pelo tomador de serviço e a possibilidade de elisão da
responsabilidade tributária do prestador ante a comprovação de
recolhimento prévio das contribuições, mediante retenção
efetuada pela contratante (REsp 376.318/SC, Rel. Ministro José
Delgado, Primeira Turma, julgado em 05.02.2002, DJ
18.03.2002; AgRg no Ag 463.744/SC, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 20.05.2003, DJ 02.06.2003; REsp
477.109/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 19.08.2003, DJ 15.09.2003; AgRg no REsp
186.540/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma,
julgado em 28.10.2003, DJ 15.12.2003; REsp 410.104/PR, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
06.05.2004, DJ 24.05.2004; REsp 623.975/RS, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 23.05.2006, DJ
19.06.2006; REsp 780.703/SC, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, julgado em 01.06.2006, DJ 16.06.2006; REsp
971.805/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma,
julgado em 06.11.2007, DJ 29.11.2007; e AgRg nos EDcl no
REsp 375.769/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 04.12.2007, DJ 14.12.2007).
18. A Lei 9.711/98, entretanto, que introduziu a hodierna
redação do artigo 31, da Lei 8.212/91 (terceiro regime legal que
se vislumbra), instituiu técnica arrecadatória via substituição
tributária (...)
(...)
22. Agravo regimental desprovido.
Acerca do procedimento de aferição indireta dos salários de contribuição,
temse que a legislação previdenciária oferece à fiscalização mecanismos para lançar os valores
devidos, utilizando como base de aferição o valor da nota fiscal de prestação de serviço, que
contém a parcela referente à mãodeobra utilizada.
Como a ação fiscal foi realizada na tomadora, a base de cálculo foi apurada
por aferição indireta, incidente sobre as notas fiscais de serviços emitidas pela prestadora, em
procedimento previsto no § 3º do art. 33 da Lei nº 8212/1991, que dá à auditoria fiscal a
prerrogativa de, ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à
empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário.
Fl. 251DF CARF MF
20
Portanto, ao deixar de apresentar a documentação hábil a elidir a
responsabilidade solidária na competência 11/1998, quais sejam, cópia da guia de recolhimento
quitada e respectiva folha de pagamento elaborada distintamente pelo executor em relação a
cada contratante, a recorrente não conseguiu fazer prova da quitação das contribuições
previdenciárias incidentes sobre a mãodeobra constante da nota fiscal de prestação de
serviços, justificando, assim, a aplicação da aferição indireta pela fiscalização.
Desta feita, correto o lançamento do crédito previdenciária constante dos
autos.
Multa. Retroatividade benigna.
Em relação à multa previdenciária aplicada, transcrevo trecho do voto
vencedor da lavra da Conselheira Luciana de Souza Espíndola Reis no Acórdão nº
2301004.384, sessão de 08/12/2015, que considero bastante didático:
O instituto das multas em matéria previdenciária foi
profundamente alterado pela Medida Provisória nº 449, de
03/12/2008, convertida na Lei 11.941/2009.
A lei nova revogou o art 35 da Lei 8.212/91, que previa os
percentuais de multa aplicáveis sobre as contribuições sociais
em atraso para pagamento espontâneo, que é o realizado após a
data de vencimento do tributo, mas antes do início de qualquer
procedimento de fiscalização (inciso I), para pagamento de
créditos incluídos em lançamento tributário de notificação fiscal
de lançamento de débito (inciso II) e para pagamento de créditos
incluídos em dívida ativa (inciso III) e definiu novos percentuais
aplicáveis, correspondentes ao teto de 20% para pagamento
espontâneo em atraso (art. 35 da Lei 8.212/91 com a redação da
MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009) e 75% no caso de
exigência de tributo em lançamento de ofício, passível de
agravamento (art 35A da Lei 8.212/91, com a redação da MP
449/2008, convertida na Lei 11.941/2009).
Em relação aos fatos geradores ocorridos antes da mencionada
alteração legislativa existe o dever de observância, pela
autoridade administrativa, da aplicação da multa mais benéfica,
em obediência ao art. 106 inciso II do Código Tributário
Nacional.
Para tanto, é necessário identificar a natureza do instituto objeto
de comparação e os dados quantitativos a serem comparados.
A lei nova definiu claramente dois institutos: 1) multa de mora
para pagamento espontâneo em atraso (art. 35) e 2) multa para
pagamento não espontâneo incluído em lançamento tributário
chamada de multa de ofício (art. 35A), que, nos termos do art.
44 da Lei 9.430/96, é única para três condutas: i) falta de
pagamento ou recolhimento; ii) falta de declaração e iii)
declaração inexata.
A lei nova também definiu claramente os dados quantitativos de
cada uma delas: no primeiro caso, até 20%, nos termos do art.
61 da Lei 9.430/96 ; no segundo caso, de 75%, passível de
agravamento, nos termos do art. 44 da Lei 9.430/96.
Fl. 252DF CARF MF
Processo nº 12898.000386/201061
Acórdão n.º 2301004.885
S2C3T1
Fl. 243
21
O presente processo trata de multa sobre contribuições incluídas
em lançamento tributário, portanto, não é aplicável a sistemática
da multa para falta de pagamento espontâneo.
A multa para pagamento de contribuições incluídas em
lançamento tributário que é o caso conforme já mencionado
aqui, na nova sistemática do art. 35A da Lei 8.212/91, é única
para os casos de falta de pagamento ou recolhimento quando há
falta de declaração e/ou declaração inexata.
Já o revogado art. 35, inciso II, da Lei 8.212/91, dizia respeito
apenas à multa por falta de pagamento ou recolhimento de
contribuições incluídas em lançamento tributário. Era o
revogado art. 32, inciso IV, §§4o e 5o , da Lei 8.212/91, com a
redação da Lei 9.528/97, que regulava a aplicação de
penalidade ao contribuinte que apresentasse declaração inexata
ou deixasse de apresentála, fazendo incidir multa isolada.
Portanto, na norma anterior, o dado quantitativo da multa para
dívidas incluídas em lançamento tributário, para os casos de
falta de pagamento ou recolhimento de contribuições não
declaradas e/ou com declaração inexata, deve ser apurado pela
soma da multa do revogado art. 35, inciso II, com a multa do
revogado art. 32, inciso IV, §§ 4º e 5º.
A multa mais benéfica deve ser apurada mediante comparação
do dado quantitativo resultante do cálculo conforme descrito no
parágrafo anterior (vigente à época dos fatos geradores) com o
dado quantitativo resultante da multa calculada com base no art.
35A da Lei 8.212/91, com a redação da MP 449/2008,
convertida na Lei 11.941/2009. Este entendimento está
explicitado no art. 476A da Instrução Normativa RFB nº
971/2009:
Art. 476A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos
geradores ocorridos: (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº
1.027, de 20 de abril de 2010)
I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade
mais benéfica conforme disposto na alínea "c" do inciso II do
art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será
realizada pela comparação entre os seguintes valores: (Incluído
pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010)
a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de
obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei n º 8.212, de
1991, em sua redação anterior à Lei n º 11.941, de 2009, e das
aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos
moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei n º 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e (Incluído pela
Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010)
b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei n º
8.212, de 1991, acrescido pela Lei n º 11.941, de 2009. (Incluído
pela Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010)
Fl. 253DF CARF MF
22
II a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicamse as multas
previstas no art. 44 da Lei n º 9.430, de 1996 . (Incluído pela
Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 20 de abril de 2010)
...
Portanto, entendo que a multa mais benéfica deve ser calculada
de acordo com o disposto no art. 476A da IN RFB 971/2009,
acima transcrito, e deverá ser apurada no momento do
pagamento, nos termos do art. 2º da Portaria Conjunta
PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009.
No presente caso, como o período do lançamento é anterior à obrigatoriedade
da declaração em GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social), aplicase a multa mais benéfica, a ser calculada no
momento do pagamento, obtida pela comparação da multa vigente à época da ocorrência dos
fatos geradores (art. 35, Lei nº 8.212/91, na redação anterior à Lei nº 11.941/2009), e a multa
de ofício na novel redação do art. 35A da Lei nº 8.212/91 (incluído pela Lei nº 11.941, de
2009).
Tal análise deverá ser realizada no momento da liquidação do débito
(pagamento ou parcelamento), ou, na sua falta, no momento do ajuizamento da execução fiscal,
a teor do disposto no art. 2º, caput e § 1º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 2009.
Conclusão
Pelo exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e darlhe parcial
provimento, para aplicação da multa mais benéfica.
É como voto.
Andrea Brose Adolfo Redatora
Fl. 254DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201701
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2010 a 30/12/2012
MATÉRIA SUB JUDICE. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RENÚNCIA.
Em razão da decisão judicial se sobrepor à decisão administrativa, a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, antes ou depois do lançamento, implica renúncia ao contencioso administrativo fiscal relativamente à matéria submetida ao Poder Judiciário.
MULTA ISOLADA. FALSIDADE NA DECLARAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. AUSÊNCIA.
A aplicação de multa isolada nas glosas de compensação indevida exige a comprovação da falsidade da declaração, que se caracteriza quando o contribuinte conhece a improcedência de seu crédito.
CO-RESPONSABILIDADE DOS REPRESENTANTES LEGAIS.
Com a revogação do artigo 13 da Lei no 8.620/93 pelo artigo 79, inciso VII da Lei n° 11.941/09, a Relação de Vínculos passou a ter a finalidade de apenas identificar os representantes legais da empresa e respectivo período de gestão sem, por si só, atribuir-lhes responsabilidade solidária ou subsidiária pelo crédito constituído.
GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, ainda que cada uma delas tenha personalidade jurídica própria.
Recurso de Ofício e Voluntário Negados
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2017-02-16T00:00:00Z
10580.723550/2013-01
201702
5680807
2017-02-16T00:00:00Z
2301-004.895
Decisao_10580723550201301.PDF
2017
JULIO CESAR VIEIRA GOMES
10580723550201301_5680807.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: I) por unanimidade de votos em a) conhecer do recurso de ofício, negando-lhe provimento; e b) conhecer parcialmente do recurso voluntário, por concomitância de ação judicial; e II) por maioria de votos, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Fábio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo Pinto, que votaram por excluir a responsabilidade por formação do grupo econômico.
Andrea Brose Adolfo - Presidente
Julio Cesar Vieira Gomes - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS.
2017-01-20T00:00:00Z
6651301
2017
2021-10-08T10:56:06.426Z
N
1713048950140829696
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S2C3T1
Fl. 5.062
1
5.061
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10580.723550/201301
Recurso nº De Ofício e Voluntário
Acórdão nº 2301004.895 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 20 de janeiro de 2017
Matéria GLOSA DE COMPENSAÇÃO
Recorrentes INTERMARITIMA PORTOS E LOGÍSTICA S/A
FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2010 a 30/12/2012
MATÉRIA SUB JUDICE. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
RENÚNCIA.
Em razão da decisão judicial se sobrepor à decisão administrativa, a
propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, antes ou depois do
lançamento, implica renúncia ao contencioso administrativo fiscal
relativamente à matéria submetida ao Poder Judiciário.
MULTA ISOLADA. FALSIDADE NA DECLARAÇÃO DO SUJEITO
PASSIVO. AUSÊNCIA.
A aplicação de multa isolada nas glosas de compensação indevida exige a
comprovação da falsidade da declaração, que se caracteriza quando o
contribuinte conhece a improcedência de seu crédito.
CORESPONSABILIDADE DOS REPRESENTANTES LEGAIS.
Com a revogação do artigo 13 da Lei no 8.620/93 pelo artigo 79, inciso VII
da Lei n° 11.941/09, a “Relação de Vínculos” passou a ter a finalidade de
apenas identificar os representantes legais da empresa e respectivo período de
gestão sem, por si só, atribuirlhes responsabilidade solidária ou subsidiária
pelo crédito constituído.
GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Caracterizase grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a
direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica, ainda que cada uma
delas tenha personalidade jurídica própria.
Recurso de Ofício e Voluntário Negados
AC
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58
0.
72
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50
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01
3-
01
Fl. 5087DF CARF MF
2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: I) por unanimidade de votos em a)
conhecer do recurso de ofício, negandolhe provimento; e b) conhecer parcialmente do recurso
voluntário, por concomitância de ação judicial; e II) por maioria de votos, na parte conhecida,
negarlhe provimento. Vencidos os conselheiros Fábio Piovesan Bozza e Alexandre Evaristo
Pinto, que votaram por excluir a responsabilidade por formação do grupo econômico.
Andrea Brose Adolfo Presidente
Julio Cesar Vieira Gomes Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE
ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE
HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA
COSCRATO DOS SANTOS.
Fl. 5088DF CARF MF
Processo nº 10580.723550/201301
Acórdão n.º 2301004.895
S2C3T1
Fl. 5.063
3
Relatório
Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância
que julgou procedente em parte o lançamento fiscal com ciência em 27/08/2013 em razão da
glosa de compensações com supostos créditos de contribuições previdenciárias recolhidas
sobre parcelas consideradas pelo recorrente como de natureza indenizatória e objeto de
mandados de segurança com pedidos pela suspensão da exigibilidade e direito à compensação
do que fora até então recolhido. Também foi aplicada multa isolada por falsidade de
declaração. A decisão recorrida excluiu a multa isolada e a responsabilidade pessoal dos
representantes legais Roberto Zitelmann de Oliveira, Clovis Mendes Duarte, Matheus Oliva
Marcílio Souza e Roberto Zitelmann de Oliveira Junior. Seguem transcrições da ementa e
trechos do relatório/voto que compõem o acórdão recorrido:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2010 a 30/12/2012
LANÇAMENTO. NULIDADE. DESCRIÇÃO DOS FATOS.
SUFICIÊNCIA.
Não configura hipótese de nulidade a descrição sucinta dos
fatos, cabendo o juízo de valor quanto à procedência ou não do
lançamento ao julgamento de mérito.
TRIBUTO OBJETO DE DISCUSSÃO JUDICIAL.
RECOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO
TRANSITADA EM JULGADO. COMPENSAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do
trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, não havendo
crédito definitivamente reconhecido.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. DELEGACIA
DE JULGAMENTO. COMPETÊNCIA. EXAURIMENTO DA
INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. DELITO FORMAL.
DESNECESSIDADE.
Carece de competência a Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento quanto à análise do cabimento ou não da
Representação Fiscal Para Fins Penais RFFP, consistindo tal
procedimento em dever de ofício da fiscalização.
O exaurimento da instância administrativa não é condição
essencial a que a Representação Fiscal Para Fins Penais
RFFP seja encaminhada ao Ministério Público, quando se refere
a mesma à ocorrência de delito formal que independa da
exigência tributária delito de falso.
Fl. 5089DF CARF MF
4
AUTO DE INFRAÇÃO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA.
LANÇAMENTO COM FALSIDADE NA GFIP.
INOCORRÊNCIA.
O cabimento da multa isolada, no caso de compensação indevida
na GFIP, depende da comprovação, pelo Fisco, da falsidade da
declaração, não constituindo falsidade o exercício do direito de
compensação de “créditos” ainda não definitivos, abrangidos
por sentenças judiciais sem trânsito em julgado.
À fiscalização incumbe o dever de proceder ao lançamento do
crédito tributário quando não oferecido à tributação os fatos
geradores pelo contribuinte ou quando efetuada compensação
indevida.
LANÇAMENTO. DISCUSSÃO DE MATÉRIAS EM JUÍZO.
RENÚNCIA AO CONTENCIOSO.
A discussão em juízo pelo contribuinte, ou por terceiro
legitimado em seu favor, das contribuições previdenciárias cuja
glosa de compensação se operou implica renúncia ao
contencioso administrativo.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL.
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
Descabe às autoridades que atuam no contencioso
administrativo proclamar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal em vigor, posto que tal mister incumbe tão
somente aos órgãos do Poder Judiciário.
LANÇAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS
E DIRETORES. COMPENSAÇÃO INDEVIDA.
INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. EXCESSO DE PODERES,
VIOLAÇÃO À LEI, CONTRATO OU ESTATUTO.
INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
AFASTADA.
Não configura hipótese de excesso de poderes, violação à lei, ao
contrato ou estatuto social, a informação de compensação
indevida na GFIP, reduzindose a contribuição devida pelos
fatos geradores declarados, configurando mero inadimplemento.
A responsabilidade solidária deve ser afastada quando não
configurada situação concreta de excesso de poderes, violação à
lei, ao contrato ou estatuto social
LANÇAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
EMPRESAS INTEGRANTES DE GRUPO ECONÔMICO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA MANTIDA.
Respondem solidariamente entre si, pelos débitos relativos a
contribuições previdenciárias, as empresas integrantes de grupo
econômico.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Fl. 5090DF CARF MF
Processo nº 10580.723550/201301
Acórdão n.º 2301004.895
S2C3T1
Fl. 5.064
5
...
1) Manter integralmente o crédito tributário constituído por
meio do Auto de Infração DEBCAD nº 51.026.4220;
2) Exonerar o crédito tributário constituído por meio do Auto de
Infração DEBCAD nº 51.026.4239, na forma do voto do relator;
e, 3) Excluir a responsabilidade solidária dos contribuintes
Roberto Zitelmann de Oliveira, Clovis Mendes Duarte, Matheus
Oliva Marcílio Souza e Roberto Zitelmann de Oliveira Junior.
Acordam, ainda, em submeter o presente Acórdão ao reexame
necessário perante o Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais do Ministério da Fazenda, com base no inciso II do art.
25 e no inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 631972, c/c
o inciso I do art. 366 do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 651999.
...
O contribuinte ingressou com diversas medidas judiciais visando
obter a não tributação e respectiva compensação das
contribuições previdenciárias incidentes sobre diversas rubricas,
conforme segue:
1. APELACÃO 2103326.2010.4.01.3300 MANDADO DE SEG.
INDIVIDUAL:
a) A Impetrante requereu a concessão de liminar suspendendo a
exigibilidade da contribuição previdenciária sobre férias, do
valor do adicional de 1/3 (um terço) de férias, do salário
maternidade, dos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do
empregado doente ou acidentado, aviso prévio indenizado e 13º
salário proporcional ao aviso prévio, em virtude de não existir
prestação de serviço nestas circunstâncias;
b) O Juiz Federal da 8ª turma do Tribunal Regional Federal da
1a Região, em acórdão proferido em 17/06/11, rejeitou o pedido
da Impetrante, em relação às rubricas férias e salário
maternidade, dando parcial provimento aos valores relativos aos
15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente
ou acidentado, adicional de 1/3 de férias, aviso prévio
indenizado e 13º salário proporcional ao aviso prévio;
c) O acórdão condicionou a compensação ao julgamento em
definitivo da lide, nos termos do disposto no art. 170A do CTN.
2. PROCESSO 359805.2011.4.01.3300 MANDADO DE
SEGURANÇA:
a) A Impetrante requereu a concessão de medida liminar
suspendendo a exigibilidade da contribuição previdenciária
sobre os adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade,
de periculosidade e de transferência, bem como, aviso prévio
indenizado e respectiva parcela de 13º indenizado;
Fl. 5091DF CARF MF
6
b) A Juíza Federal da 1ª Vara/SJBA, em decisão proferida em
16/02/11, indeferiu a liminar e em 31/08/12 denegou a
segurança através de sentença tipo “A”, ou seja, todas as
rubricas pleiteadas foram negadas duas vezes pela Justiça,
conforme cópias da decisão e da sentença apresentadas pela
Impetrante;
3. PROCESSO 3531195.2011.4.01.3300 MANDADO DE SEG.
INDIVIDUAL:
a) A Impetrante requereu a concessão de medida liminar
suspendendo a exigibilidade da contribuição previdenciária
sobre vale transporte convertido em pecúnia e 13º salário;
b) A Juíza Federal Substituta da 11ª Vara Cível do Tribunal
Regional Federal da 1º Região, em decisão de 21/10/11, rejeitou
o pedido da Impetrante, em relação à rubrica 13º salário
(gratificação natalina), julgando parcialmente procedente o
pedido de ilegalidade de contribuição previdenciária relativa à
rubrica vale transporte convertido em pecúnia;
c) A Juíza Federal Substituta em auxílio na 14ª Vara, na
titularidade da 11ª Vara do Tribunal Regional Federal da 1a
Região, confirmou a liminar concedida em 21/10/11,
concedendo, em 01/02/12, parcialmente a segurança, à rubrica
vale transporte convertido em pecúnia e rejeitando o pedido da
Impetrante, em relação à rubrica 13º salário (gratificação
natalina), condicionando a compensação ao julgamento em
definitivo da lide, nos termos do disposto no art. 170A do CTN.
...
Aduz a fiscalização os seguintes motivos à glosa das
compensações efetuadas pelo contribuinte:
a) inobservância do comando contido no artigo 170A do Código
Tributário Nacional – CTN, não se respeitando o trânsito em
julgado dos processos nos quais houve o reconhecimento do
direito ao contribuinte em relação às seguintes rubricas:
primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente
ou acidentado; adicional constitucional de férias (1/3); aviso
prévio indenizado; e parcela de 13º salário indenizado.
b) o contribuinte não respeitou mandamento judicial que
denegou o pedido de suspender a exigibilidade de créditos
tributários inexistentes, uma vez que considerou o pagamento
das seguintes rubricas passíveis de incidência da contribuição
previdenciária como recolhimento indevido: férias; salário
maternidade; 13º salário (gratificação natalina) e adicionais:
noturno, de horas extras, de insalubridade e de periculosidade.
Em relação a tais rubricas, apesar de provimento jurisdicional
desfavorável ao contribuinte, ainda assim, o mesmo compensou
os valores correspondentes a essas rubricas, sem o respectivo
suporte legal ou jurídico. Em relação ao adicional de
transferência, também foi negado pela Justiça, consta o nome
dessa rubrica nas planilhas apresentadas, porém não consta
valor.
Fl. 5092DF CARF MF
Processo nº 10580.723550/201301
Acórdão n.º 2301004.895
S2C3T1
Fl. 5.065
7
À vista do exposto, o lançamento se consubstancia no
levantamento “GC”– Glosa de Compensação Indevida Incluída
na GFIP – corresponde ao lançamento que agrega as
compensações de contribuições previdenciárias, declaradas em
GFIP, glosadas pela RFB, sujeito à multa de mora de 20% (vinte
por cento) e juro SELIC. (Auto de Infração DEBCAD nº
51.026.4220 – glosa de compensações, no valor de R$
5.684.088,47)
Já em relação ao Auto de Infração DEBCAD nº 51.026.4239,
relativo à imposição de multa isolada pela falsidade de
declaração levada a efeito na GFIP – artigo 89, § 10 da Lei nº
8.212/91, no valor de R$ 6.247.796,13, a lavratura fiscal
abrange os valores referentes à aplicação da multa isolada de
150% incidente sobre os valores indevidamente compensados
declarados em GFIP referente ao período de 07/2010 a 09/2012.
Sustenta, a fiscalização que “as compensações feitas pelo
contribuinte de forma indevida caracterizam, em tese, falsidade
de documento público, no caso, a Guia de Recolhimento do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social – GFIP. Em conseqüência, o sujeito passivo
está sendo penalizado com a multa isolada de 150% (cento e
cinquenta por cento) sobre o valor compensado indevidamente.”
Esta lavratura fiscal abrange o Levantamento “MI” – Multa
isolada de 150% sobre o valor original da compensação
indevida e falsidade na declaração da GFIP. Houve a
elaboração de Representação Fiscal Para Fins Penais – RFFP,
pela ocorrência, em tese, do delito de falsificação de documento
público, capitulado no art. 297, parágrafo 3º, III, do Código
Penal.
Contra a decisão, o recorrente interpôs recurso voluntário, onde reitera as
alegações trazidas na impugnação relativas à parte mantida pela primeira instância:
III DOS FATOS
15) As compensações são originárias de créditos reconhecidos
nos autos dos mandados de segurança n°s 21033
26.2010.4.01.3300, 359805.2011.4.01.3300 e 35311
95.2011.4.01.3300. Referidos mandados de segurança foram
impetrados com intuito do contribuinte não ser compelido ao
recolhimento da contribuição social previdenciária incidente
sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de
afastamento do funcionário doente ou acidentado, bem como, a
título de saláriomaternidade, férias gozadas e adicional de
férias de 1/3 (um terço), aviso prévio indenizado, vale transporte
pago em pecúnia, e adicionais noturno, de hora extra,
insalubridade, periculosidade e de transferência. O autuado
obteve êxito parcial na suas ações, tendo seu direito de não mais
pagar sobre parcela das verbas discutidas, bem como compensar
os créditos apurados decorrentes dos pagamentos indevidos.
...
Fl. 5093DF CARF MF
8
V DA LEGALIDADE DA COMPENSAÇÃO PREVISTA NO
ARTIGO 66 DA LEI N° 8.383/91
21) O artigo 66 da Lei n° 8.383/91 faculta ao contribuinte a
possibilidade de utilizar os créditos com a Fazenda Pública,
relativos a tributos pagos a maior ou indevidamente, o direito de
compensar aludidos valores com débitos vincendos,
independentemente de autorização da Administração Pública.
Nesta hipótese, os valores a compensar são apurados e
registrados pelo próprio contribuinte, em seus livros contábeis e
fiscais, e a compensação efetivase independentemente de prévia
autorização do ente tributário, cuja participação na operação,
cingese a posterior revisão dos atos praticados pelo
contribuinte, sua possível homologação, ou ao lançamento por
discordância parcial ou total com a compensação realizada.
22) A Lei n° 8.383/91, em seu art. 66, trata de uma modalidade
de compensação passível de ser realizada pelo contribuinte no
âmbito do lançamento por homologação, sujeita a posterior
fiscalização. O art. 170 do Código Tributário e seu apêndice, o
artigo 170A cuidam de outra modalidade de compensação,
realizada diretamente pelos agentes fiscais a pedido do
contribuinte, e que extingue o crédito tributário (já constituído,
portanto), nos termos do art. 156, II, do CTN. Cita doutrina e
julgados judiciais. Ademais, ainda que se admita, sob hipótese,
que as compensação somente poderiam ter sido lançadas após o
trânsito em julgado, os Autos de Infração deveriam ter sido
lançados com exigibilidade suspensa quanto aos valores que
foram objeto de compensação com créditos de contribuição
previdenciária.
...
Além de todas estas razões, fartamente reproduzidas nos demais
instrumentos de impugnação, os responsáveis solidários assim
formulam seus específicos argumentos:
Sagarana Participações Ltda (fls. 914/1.001) e Taizé
Participações Ltda (fls. 4.092/4.179):
II – DA IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA À IMPUGNANTE
1) Invocam o preceito contido no artigo 146, inciso III, “a” da
Constituição Federal de 1988, bem assim o artigo 124 do
Código Tributário Nacional – CTN, para concluírem que a
responsabilidade solidária, em razão do “interesse comum”,
segundo jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça,
somente pode ser atribuída àqueles que têm vinculação com a
ocorrência do fato gerador, não sendo suficiente o simples fato
de pertencerem ao mesmo grupo econômico. Cita julgados.
2) Aduzem que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a
responsabilidade atribuída por lei está limitada às pessoas
vinculadas ao fato gerador, porque deve ser observado o artigo
128 do CTN. Cita julgado.
3) Cada sociedade integrante de um mesmo grupo econômico é
dotada de personalidade jurídica própria, possuindo o seu
Fl. 5094DF CARF MF
Processo nº 10580.723550/201301
Acórdão n.º 2301004.895
S2C3T1
Fl. 5.066
9
próprio patrimônio (direitos e obrigações). A lei societária
brasileira não atribui responsabilidade solidária (ou
subsidiária) a sociedades ligadas, como também não atribui
personalidade jurídica ao grupo de sociedades, seja ele de fato
ou de direito. Cita doutrina. O inciso IX do artigo 30 da Lei nº
8.212/91 é ilegal e inconstitucional, porque extrapolou sua
competência, na medida em que pretende atribuir
responsabilidade solidária a qualquer integrante de grupo
econômico, independente de sua vinculação ao fato gerador, em
oposição ao que é exigido em lei complementar (artigos 124,
inciso I e II c.c. artigo 128, todos do CTN).
4) Não foi demonstrado o suposto interesse comum no fato
gerador das contribuições previdenciárias em questão, como
forma a caracterizar a responsabilidade solidária.
5) Finalizam, em síntese, afirmando que não deve prevalecer a
responsabilidade solidária pois: (i) não restou demonstrado o
interesse comum no fato gerador das contribuições
previdenciárias; e, (ii) o artigo 30, inciso IX da Lei nº 8.212/91
ofende o artigo 146, inciso III, “a” da Constituição Federal e os
artigos 124, I e II, e 128 do CTN.
...
É o Relatório.
Fl. 5095DF CARF MF
10
Voto
Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator
Comprovado nos autos o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade
do recurso, passo ao exame.
Recurso de ofício
Multa Isolada
Além da glosa realizada, a fiscalização aplicou multa isolada agravada sob o
fundamento de suposta falsidade de declaração, artigo 89, §10º da Lei nº 8.212/91:
Artigo 89 (...)
§10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove
falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o
contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no
percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá
como base de cálculo o valor total do débito indevidamente
compensado.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
A declaração a que se refere a fiscalização seria a GFIP e a falsidade
decorreria de a recorrente conhecer a inexistência de crédito a compensar. Acontece que todas
as parcelas que originaram os créditos alegados pelo recorrente foram objeto de demandas
judiciais do próprio recorrente, algumas das quais em outras ações foram apreciadas pelo STJ e
se encontram aguardando julgamento definitivo no STF:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957 RS (2011/00096836)
(...)
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA
EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE
AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO
PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO;
IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM
O AUXÍLIODOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS
HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no
regime dos arts. 543A e 543B do CPC (repercussão geral),
pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a
inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05,
considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão
Fl. 5096DF CARF MF
Processo nº 10580.723550/201301
Acórdão n.º 2301004.895
S2C3T1
Fl. 5.067
11
somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de
120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito
desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp
1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543C do CPC,
ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de
9.6.2005, aplicase o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005,
contandose o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias
indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária
decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei
8.212/91 redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas,
tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e
não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual
sobre ela não é possível a incidência de contribuição
previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no
julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das
Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte
orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a
Primeira Seção
(...)
RE 593068 RG / SC SANTA CATARINA
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Ementa EMENTA: CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO
GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE
CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMOTERCEIRO SALÁRIO).
HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER
TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004.
CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO
(BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE
CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA
INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO
TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO).
1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da
contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e
gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços
extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de
insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores
como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de
Fl. 5097DF CARF MF
12
cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte
de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte.
Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao
equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da
Constituição).
2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão
geral da matéria constitucional controvertida.
Em razão de toda a controvérsia jurisprudencial acerca da incidência ou não
da contribuição previdenciária sobre essas parcelas não me parece razoável considerar que teria
havido falsidade por parte do recorrente ao declarar os recolhimentos incidentes sobre essas
parcelas créditos sujeitos à compensação.
Nesse sentido, merece transcrição trecho da decisão recorrida:
Se o contribuinte tivesse aproveitado o contexto para incluir
fatos geradores diversos, ou apurar valores distorcidos, ou,
ainda, tivesse contra si decisão judicial de improcedência com
trânsito em julgado em ação que visasse reconhecer a não
incidência de tais verbas, e, não obstante isto, fizesse a
compensação, talvez fosse o caso da configuração da falsidade,
pois, nestes casos, o contribuinte estaria distorcendo os fatos
para iludir o Fisco. No caso do presente Auto de Infração, o
contribuinte procedeu à compensação baseado em teses
jurídicas que, ainda que o Fisco não as aceite por força do
princípio da vinculação ao lançamento e da legalidade, são
realidades no cenário jurisprudencial.
Quanto ao artigo 170A do CTN, de fato o recorrente deixou de observálo. A
antecipação da compensação antes do trânsito em julgado contraria norma expressa de lei.
Assim procedendo, a compensação já se torna indevida, mas por si só não se caracteriza como
uma conduta de falsificação. Do contrário, os conceitos de compensação indevida e falsidade
na declaração sempre coincidiriam. As compensações devem ser obrigatoriamente declaradas
em GFIP e quando consideradas indevidas o são justamente porque contrariam algum
dispositivo legal, já que todas as regras decorrem de lei. Assim, contrário senso, toda
compensação contrária à lei também seria em última instância uma falsidade. O que me parece
um alargamento insustentável do conceito e, conseqüentemente, do redimensionamento dos
casos de aplicação da multa isolada:
Art. 170A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento
de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo,
antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
(Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
Por essas razões, entendo inaplicável ao caso a multa isolada por falsidade.
Responsabilidade solidária de representantes legais
No exame da responsabilidade solidária em relação aos representantes legais
Roberto Zitelmann de Oliveira, Clovis Mendes Duarte, Matheus Oliva Marcílio Souza e
Roberto Zitelmann de Oliveira Junior, a fiscalização entendeu que seria o caso de aplicação do
artigo 124 do CTN em razão da caracterização da hipótese no artigo 135, III:
46. De acordo com o inciso III, do artigo 135 do Código
Tributário Nacional, Lei no 5172 de 25.10.66, são pessoalmente
Fl. 5098DF CARF MF
Processo nº 10580.723550/201301
Acórdão n.º 2301004.895
S2C3T1
Fl. 5.068
13
responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto
os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado.
47. Conforme constatamos na verificação dos processos judiciais
apresentados pela empresa, a mesma não respeitou o disposto no
Art. 170A do CTN, ou seja, as compensações só poderiam ser
feitas após o trânsito em julgado das sentenças em relação às
rubricas deferidas pela Justiça, o que, efetivamente, não havia
ocorrido na época das compensações (ver item 8.1).
48. A empresa também efetuou a compensação de créditos
tributários inexistentes, uma vez que considerou o pagamento de
diversas rubricas incidentes de contribuição previdenciária
como recolhimento indevido (ver item 8.2).
49. Por esta razão, seus representantes legais respondem
solidariamente pelo crédito previdenciário devido neste
processo.
Ou seja, como se entendeu se tratar de falsidade da declaração, imputouse
responsabilidade solidária; contudo, uma vez que considero a inexistência de falsidade pelas
razões acima, conseqüentemente chego à mesma conclusão da decisão recorrida de que não
teria havido excesso de poderes ou infração a lei:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos:
I as pessoas referidas no artigo anterior;
II os mandatários, prepostos e empregados;
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas
de direito privado.
No entanto, cabe ressaltar que a exclusão da responsabilidade solidária dos
representantes legais não significa que na fase de execução o "Relatório de Vínculos" não
possa se prestar para que a Procuradoria da Fazenda Nacional PFN, em outras hipóteses
legais, venha a cobrar o crédito dos representantes legais. No momento, apenas se chega à
conclusão de que ainda não há elementos suficientes para a responsabilização solidária na
hipótese indicada pela fiscalização.
Assim, nego provimento ao recurso de ofício.
Recurso voluntário
Concomitância com ação judicial
De fato, na ação judicial promovida pela recorrente discutese a procedência
ou não do crédito tributário sobre as mesmas parcelas objeto das ações judiciais, inclusive com
pedido pela procedência do direito de compensação, o que caracteriza a concomitância nessa
Fl. 5099DF CARF MF
14
parte e, conseqüentemente, implica o reconhecimento da renúncia de se discutir a mesma
questão no processo administrativo, ainda que a propositura da ação seja anterior à autuação
fiscal que glosou as compensações:
Lei nº 6.830/80
Art. 38 (...)
Parágrafo Único A propositura, pelo contribuinte, da ação
prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer
na esfera administrativa e desistência do recurso acaso
interposto.
Lei n.º 8.213, de 24/07/91:
Art.126 (...)
§3º A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que
tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo
administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera
administrativa e desistência do recurso interposto.
Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias
administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo
administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão
de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante
do processo judicial.
Assim, por concomitância com o objeto na ação judicial, não se conhecerá da
matéria relativa ao direito à compensação. Contudo, em relação a matéria concomitante deve
ser observado o artigo 86, §2º do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011:
Art. 86. (...)
§ 2o O lançamento para prevenir a decadência deve seguir seu
curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são
próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a
sentença judicial, ou, se for o caso, a perda da eficácia da
medida liminar concedida.
Passo a examinar as demais questões.
Responsabilidade por formação de grupo econômico de fato
A fiscalização demonstrou que o quadro societário da recorrente é formado
pelas duas empresas Sagarana Participações Ltda e Taizé Participações Ltda, adicionando que
ocupam as mesmas instalações e estão sob a mesma direção dos representantes legais da
recorrente Srs. Roberto Zitelmann de Oliva e Roberto Zitelmann de Oliva Junior:
38. Insta ressaltar que, após análise das alterações e
consolidações contratuais nos 34, 35 e 36 da Intermarítima
Terminais Ltda (DOC 13 a 15), registradas na JUCEB em
12.05.10 12.03.12 e 09.05.12, respectivamente, ficou constatada
que a empresa era administrada pelos Srs. Roberto Zitelmann de
Oliva e Roberto Zitelmann de Oliva Junior e que seu quadro
societário é formado pelas empresas Sagarana Participações
Fl. 5100DF CARF MF
Processo nº 10580.723550/201301
Acórdão n.º 2301004.895
S2C3T1
Fl. 5.069
15
Ltda e Taizé Participações Ltda, ambas administradas pelo Sr.
Roberto Zitelmann de Oliva, ressaltando que as três empresas
estão localizadas no mesmo endereço com atividades
relacionadas à armazenamento, depósito de cargas, transporte
marítimo e operação portuária de um modo geral.
39. Em 13.07.12, foi registrada na JUCEB a 37a alteração
contratual/Ata da Assembléia Geral Extraordinária (DOC 16),
realizada em 04.07.12, para transformação da Intermarítima
Terminais Ltda em Sociedade Anônima sob a denominação de
Intermarítima Portos e Logística S/A, em que foram eleitos como
membros do Conselho de Administração os Srs. Roberto
Zitelmann de Oliva (Presidente), Roberto Zitelmann de Oliva
Junior e Ricardo Zitelmann Santos de Oliva.
40. Posteriormente, em 08.08.12, foi registrada na JUCEB a Ata
de Reunião do Conselho de Administração (DOC 17), realizada
no dia 27.07.12, que elegeu como diretores os Srs. Roberto
Zitelmann de Oliva Junior (Presidente), Matheus Oliva Marcílio
de Souza e Clóvis Mendes Duarte.
41. Durante o período fiscalizado de 01/2010 a 12/2012, a
empresa era uma sociedade limitada até 13.07.12 e a partir
dessa data passou a ser uma Sociedade Anônima S/A.
41.1. No 1o período, a empresa teve como sócias as empresas
Sagarana Participações Ltda e Taizé Participações Ltda, sendo
o Sr. Roberto Zitelmann de Oliva administrador comum das três
sociedades e o Sr. Roberto Zitelmann de Oliva Junior,
administrador da Intermarítima Terminais Ltda; e
41.2. No 2o período, as empresas sócias passaram a ser
acionistas, tendo o Sr.Roberto Zitelmann de Oliva como
administrador de ambas e presidente do conselho de
Administração da Intermarítima Portos e Logística S/A cujo
diretorpresidente é o Sr. Roberto Zitelmann de Oliva Junior.
42. Sendo assim, fica caracterizada a existência de GRUPO
ECONÔMICO formado pelas três empresas, pois, existe uma
coordenação geral entre elas, uma vez que estão sob a direção,
controle ou administração das mesmas pessoas, os Srs. Roberto
Zitelmann de Oliva e Roberto Zitelmann de Oliva Junior.
43. De acordo com o art. 2o, § 2o, da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), temos o conceito legal de grupo econômico:
43.1. “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada
uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a
direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo
industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,
serão, para efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsável a empresa principal e cada uma das subordinadas.”
44. O artigo 494 da Instrução Normativa – IN RFB no 971, de
13/11/2009, conceitua grupo econômico, assim:
Fl. 5101DF CARF MF
16
44.1. “Caracterizase grupo econômico quando 2 (duas) ou mais
empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração
de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica”.
45. As empresas que integram grupo econômico de qualquer
natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações
previdenciárias, conforme disposto no inciso IX do art. 30 da Lei
no 8.212, de 1991 e art. 222 do RPS – Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de
06.05.99 (com a redação dada pelo Decreto no 4.032, de
26.11.01).
O recorrente, através de jurisprudência de nossos tribunais, sustenta que
deveria a fiscalização demonstrar que as empresas teriam interesse comum na situação que
constitui os fatos geradores em questão.
Contudo, a responsabilidade pelas contribuições previdenciárias tem regra
especial no artigo 30, IX da Lei nº 8.212/91, segundo o qual bastaria a formação do grupo
econômico para que todos as empresas que dele participem respondam individual e
conjuntamente sobre as contribuições devidas por qualquer uma delas,
independentemente da participação ou não nos atos que constituam fatos geradores ou
infração. A responsabilidade, assim, é objetiva:
Art. 30 (...)
IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer
natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações
decorrentes desta Lei;
O conceito de grupo econômico ou societário tem previsão tanto na Lei nº
6.404/76 como também, para fins de proteção do trabalhador, na CLT. Em ambas, a
característica essencial é o controle de uma ou mais empresas sobre as demais. Esse controle é
exercido pela prevalência nas deliberações, o que decorre da participação no capital social, o
que ficou plenamente demonstrado pela fiscalização.
Por tudo, voto por conhecer do recurso de ofício e parcialmente do recurso
voluntário para, na parte conhecida, negarlhes provimento.
É como voto.
Julio Cesar Vieira Gomes
Fl. 5102DF CARF MF
Processo nº 10580.723550/201301
Acórdão n.º 2301004.895
S2C3T1
Fl. 5.070
17
Fl. 5103DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201702
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/08/1999 a 31/08/2006
VICIO MATERIAL. NULIDADE.
Quando a descrição do fato não é suficiente para a razoável segurança de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente incerto.
Embargos Rejeitados
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2017-05-12T00:00:00Z
10830.009857/2007-51
201705
5719444
2017-05-12T00:00:00Z
2301-004.935
Decisao_10830009857200751.PDF
2017
JULIO CESAR VIEIRA GOMES
10830009857200751_5719444.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos opostos pela Fazenda Nacional, nos termos do voto do relator.
Andrea Brose Adolfo - Presidente Substituta
Julio Cesar Vieira Gomes - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS.
2017-02-09T00:00:00Z
6747335
2017
2021-10-08T10:59:31.749Z
N
1713048950355787776
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S2C3T1
Fl. 492
1
491
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10830.009857/200751
Recurso nº Embargos
Acórdão nº 2301004.935 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 09 de fevereiro de 2017
Matéria CESSÃO DE MÃO DE OBRA: RETENÇÃO.
Embargante FAZENDA NACIONAL
Interessado COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ E OUTROS
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/1999 a 31/08/2006
VICIO MATERIAL. NULIDADE.
Quando a descrição do fato não é suficiente para a razoável segurança de sua
ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar
obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele
decorrente incerto.
Embargos Rejeitados
AC
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O
10
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0.
00
98
57
/2
00
7-
51
Fl. 492DF CARF MF
2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os
embargos opostos pela Fazenda Nacional, nos termos do voto do relator.
Andrea Brose Adolfo Presidente Substituta
Julio Cesar Vieira Gomes Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: ANDREA BROSE
ADOLFO, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, FABIO PIOVESAN BOZZA, JORGE
HENRIQUE BACKES, ALEXANDRE EVARISTO PINTO e MARIA ANSELMA
COSCRATO DOS SANTOS.
Fl. 493DF CARF MF
Processo nº 10830.009857/200751
Acórdão n.º 2301004.935
S2C3T1
Fl. 493
3
Relatório
Tratamse de embargos opostos com fundamento no artigo 65 do Regimento
Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF
nº 343, de 09/06/2015. Seguem trechos da decisão embargada:
VICIO MATERIAL. NULIDADE.
Quando a descrição do fato não é suficiente para a razoável
segurança de sua ocorrência, carente que é de algum elemento
material necessário para gerar obrigação tributária, o
lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente
incerto.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado: (a) por maioria de votos, no
julgamento da questão de ordem suscitada pelo conselheiro João
Bellini Júnior, não solicitar a diligência sugerida, para que
fossem juntados aos autos os contratos de prestação de serviços
que caracterizariam a cessão de mão de obra; vencidos os
conselheiros João Bellini Júnior, Andrea Brose Adolfo e
Marcela Brasil de Araújo Nogueira; (b) por unanimidade de
votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto
do relator. Acompanhou pelas conclusões o conselheiro João
Bellini Júnior, e, no que tange à decadência, a conselheira Alice
Grecchi.
...
Entende o embargante que teria havido contradição, pois na parte em que
examinou o cumprimento de procedimentos formais pelo auto de infração, concluiu pela
ausência de vício, inclusive na descrição do fato; contudo, no exame de questões materiais,
acabou por identificar vício material no lançamento.
Após sugestão desse relator, em despacho foi reconhecida a presença dos
pressupostos de admissibilidade.
É o Relatório.
Fl. 494DF CARF MF
4
Voto
Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator
Uma vez cumpridos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
De fato, o acórdão embargado entendeu que não havia vício de procedimento
no lançamento em razão de ter sido descrito o fato que motivou a constituição do crédito;
portanto, que teria sido cumprido o artigo 10 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor
competente, no local da verificação da falta, e conterá
obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumprila
ou impugnála no prazo de trinta dias;
VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou
função e o número de matrícula.
E assim, concluiu:
Portanto, em razão do exposto e nos termos das regras
disciplinadoras do processo administrativo fiscal, não se
identificam vícios de procedimento capazes de tornarem nulos
quaisquer dos atos praticados:
Art. 59. São nulos:
I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Como se pode verificar, o acórdão embargado está dividido em duas partes:
na primeira, sob o título "Procedimentos formais", tratou das questões de procedimento desde o
lançamento, e concluiu que não havia vícios formais; no outra, incluída no mérito, trata da
existência de vício material por não cumprimento do artigo 142 do CTN, coincidentemente
com a insuficiência de fundamentos para motivação do lançamento. Entendeuse que os fatos
trazidos causavam dúvida quanto ao surgimento da obrigação tributária. E partir de então
cuidouse de fundamentar a qualificação desse vício como material e não formal. Isso porque o
relator, no que foi acompanhado pela maioria da turma, entende que a ausência da descrição
dos fatos, prevista no artigo 10 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, é hipótese de lançamento
tributário incompleto em sua formação, em seu aspecto procedimental, carência de
aperfeiçoamento em sua formação, isto é, o requisito "forma" dos atos administrativos em
Fl. 495DF CARF MF
Processo nº 10830.009857/200751
Acórdão n.º 2301004.935
S2C3T1
Fl. 494
5
geral; enquanto a existência de descrição do fato, mas sua insuficiência em demonstração que o
fato descrito como ocorrido seja gerador de obrigação tributária seria um vício material.
Assim, em que pese o valor dos embargos de declaração para melhor
compreensão do julgado, solucionando uma aparente contradição, com esses esclarecimentos o
acórdão mostrase coerente com o entendimento da turma.
Em razão do exposto, voto por rejeitar os embargos opostos.
É como voto.
Julio Cesar Vieira Gomes
Fl. 496DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201309
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
PRECLUSÃO. NORMAS PROCESSUAIS. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO APRESENTAÇÃO. APÓS IMPUGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE E VERDADE MATERIAL.
O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para efeito de preclusão que a prova documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo, porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural, em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando se prestam a corroborar tese aventada em sede de primeira instância e contemplada pelo Acórdão recorrido.
ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER POR EVENTUAIS MULTAS DEVIDAS PELA SUCEDIDA.
É oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), que A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão.
Dessa forma, considerando o disposto no art. 62-A, do Regimento Interno do CARF, e do conteúdo do Resp 923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou punitivas, relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão.
Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula CARF 47, transcrita a seguir:
Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico.
CONTRIBUIÇÃO A TERCEIRAS ENTIDADES
Toda empresa está obrigada a recolher a contribuição devida aos Terceiros, incidente sobre a totalidade da remuneração paga aos segurados empregados
REMUNERAÇÃO - CONCEITO
Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato.
REMUNERAÇÃO INDIRETA -
A empresa está obrigada a recolher a contribuição devida sobre valores pagos aos seus empregados, relativos a salário-utilidade.
INDENIZAÇÃO
As rubricas intituladas Indenização e Indenização Especial, pagas em desacordo com a legislação previdenciária e sem a comprovação de que se referem a verbas indenizatórias, integram o salário de contribuição por possuírem natureza salarial
ABONO - NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos únicos, previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório nº 16/2011 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN
RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA PELOS TRIBUTOS E MULTAS MORATÓRIAS/PUNITIVAS.
A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2017-03-24T00:00:00Z
13864.000519/2010-50
201703
5700577
2017-03-24T00:00:00Z
2301-003.738
Decisao_13864000519201050.PDF
2017
BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
13864000519201050_5700577.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, na questão da indenização e indenização especial, nos termos do voto da Relatora; b) em negar provimento ao recurso, na questão da ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto da Relatora; II) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, na questão do chamado abono indenizatório, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em negar provimento ao recurso nesta questão; b) em conhecer da questão sobre ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre multas, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em não conhecer do recurso nesta questão; III) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, na questão da Participação dos Lucros e Resultados, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antônio de Souza Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; b) em não conhecer da questão sobre a retificação da multa, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Manoel Coelho Arruda Júnior, que conheciam da questão.
João Bellini Júnior Presidente e redator ad hoc na data de formalização do acórdão.
Andréa Brose Adolfo redatora ad hoc para o voto vencedor na data de formalização do acórdão.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Wilson Antonio De Souza Correa, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Manoel Coelho Arruda Junior.
2013-09-19T00:00:00Z
6689134
2013
2021-10-08T10:57:35.744Z
N
1713048950718595072
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S2C3T1
Fl. 2
1
1
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 13864.000519/201050
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301003.738 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 19 de setembro de 2013
Matéria TERCEIROS
Recorrente TIVIT TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS E TECNOLOGIA
S.A
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
PRECLUSÃO. NORMAS PROCESSUAIS. PROVA DOCUMENTAL.
MOMENTO APRESENTAÇÃO. APÓS IMPUGNAÇÃO.
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE E
VERDADE MATERIAL.
O artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para
efeito de preclusão que a prova documental deverá ser apresentada
juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo, porém, que o
julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa
inaugural, em observância aos princípios da verdade material e da
instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando se prestam a
corroborar tese aventada em sede de primeira instância e contemplada pelo
Acórdão recorrido.
ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER POR EVENTUAIS
MULTAS DEVIDAS PELA SUCEDIDA.
É oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à
sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543C do Código de Processo
Civil (CPC), que “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além
dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que,
por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio
adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data
da sucessão”.
Dessa forma, considerando o disposto no art. 62A, do Regimento Interno do
CARF, e do conteúdo do Resp 923.012/MG, transitado em julgado em
04/06/2013, entendo que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou
punitivas, relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão.
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Fl. 256DF CARF MF
2
Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula CARF 47,
transcrita a seguir:
Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por
infração cometida pela sucedida, quando provado que as sociedades estavam
sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico.
CONTRIBUIÇÃO A TERCEIRAS ENTIDADES
Toda empresa está obrigada a recolher a contribuição devida aos Terceiros,
incidente sobre a totalidade da remuneração paga aos segurados empregados
REMUNERAÇÃO CONCEITO
Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo
trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades,
provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato.
REMUNERAÇÃO INDIRETA
A empresa está obrigada a recolher a contribuição devida sobre valores pagos
aos seus empregados, relativos a salárioutilidade.
INDENIZAÇÃO
As rubricas intituladas “Indenização” e “Indenização Especial”, pagas em
desacordo com a legislação previdenciária e sem a comprovação de que se
referem a verbas indenizatórias, integram o salário de contribuição por
possuírem natureza salarial
ABONO NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos únicos,
previstos em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e
pago sem habitualidade, conforme entendimento contido no Ato Declaratório
nº 16/2011 da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional PGFN
RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA PELOS TRIBUTOS
E MULTAS MORATÓRIAS/PUNITIVAS.
A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos
pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem
dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo
sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em
negar provimento ao recurso, na questão da indenização e indenização especial, nos termos do
voto da Relatora; b) em negar provimento ao recurso, na questão da ilegitimidade passiva na
responsabilidade sobre multas, nos termos do voto da Relatora; II) Por maioria de votos: a) em
dar provimento ao recurso, na questão do chamado abono indenizatório, nos termos do voto da
Relatora. Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em negar provimento ao recurso
nesta questão; b) em conhecer da questão sobre ilegitimidade passiva na responsabilidade sobre
multas, nos termos do voto do Redator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros,
que votou em não conhecer do recurso nesta questão; III) Por voto de qualidade: a) em negar
provimento ao recurso, na questão da Participação dos Lucros e Resultados, nos termos do voto
da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Wilson Antônio de Souza
Correa e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; b) em
Fl. 257DF CARF MF
Processo nº 13864.000519/201050
Acórdão n.º 2301003.738
S2C3T1
Fl. 3
3
não conhecer da questão sobre a retificação da multa, nos termos do voto da Relatora.
Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Manoel Coelho
Arruda Júnior, que conheciam da questão.
João Bellini Júnior – Presidente e redator ad hoc na data de formalização do
acórdão.
Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de
formalização do acórdão.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira
(Presidente), Wilson Antonio De Souza Correa, Bernadete de Oliveira Barros, Damião
Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva, Manoel Coelho Arruda Junior.
Fl. 258DF CARF MF
4
Relatório
Conselheiro João Bellini Júnior
Para registro e esclarecimento, consigno que, pelo fato da conselheira
Bernadete de Oliveira Barros, relatora original, ter deixado o CARF antes de sua
formalização, fui designado ad hoc para fazêlo.
Esclareço que aqui reproduzo o relatório e voto deixado pela conselheira
nos sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.
Feito o registro.
Tratase de crédito lançado contra a empresa acima identificada, referente às
contribuições devidas às Terceiras Entidades e Fundos, FNDE, INCRA, SENAC, SESC e
SEBRAE, incidentes sobre a remuneração dos segurados a seu serviço.
Conforme Relatório Fiscal (fls. 76), o fato gerador das contribuições lançadas
é o pagamento, pela empresa a seus empregados, de verbas intituladas “Indenizações” e
“Indenização Especial” (levantamentos I1, P e P1), “Abono Indenizatório” (lev H), “PLR” (lev
T) e “Insuficiência de Saldo” (levantamentos C eC1).
Integram ainda o AI as contribuições incidentes sobre pagamentos realizados
a pessoas físicas enquadradas como segurados empregados pela fiscalização (levantamentos E
e E1).
O agente autuante informa que a empresa pagou valores a título de PLR em
desacordo com a Lei 10.101/2000, pois inexistiram regras claras e objetivas, mecanismos de
aferição, periodicidade e período de vigência, entre outros listados.
A autoridade lançadora explica que o crédito apurado foi lançado em
levantamentos distintos, a fim de separar os períodos em que a multa é mais venéfica ao
contribuinte, sendo ora a legislação anterior, ora a atual.
A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Federal do Brasil,
por meio do Acórdão 0533.967, da 7a Turma da DRJ/CPS (fls. 905, vol. V, do processo
13864.000536/201097), julgou a impugnação procedente em parte, mantendo, em parte, o
crédito tributário, excluindo os levantamentos C, C1, por entender tratarse de parcelas isentas,
e E e E1, ao argumento de que não restou caracterizado o vínculo empregatício entre a empresa
e os seguranças que lhe prestaram serviços.
Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls.
1.197, vol. XIX, do processo 13864.000536/201097), alegando, em apertada síntese, o que se
segue.
Preliminarmente, requer o julgamento conjunto de todos os Autos de Infração
lavrados contra a recorrente na mesma ação fiscal, para se evitar decisões divergentes sobre o
mesmo objeto e a mesma causa de pedir.
Fl. 259DF CARF MF
Processo nº 13864.000519/201050
Acórdão n.º 2301003.738
S2C3T1
Fl. 4
5
No mérito, faz breve síntese da legislação que rege a matéria, frisando que
nem todo valor pago ao trabalhador integra a base de cálculo do tributo, mas apenas as
remunerações destinadas a retribuir o trabalho, não se constituindo em remuneração valores
pagos pela empresa que ostentem natureza indenizatória, ou verbas que apresentem um caráter
assistencial.
Sustenta que qualquer importância recebida pelo trabalhador que não
encontre uma vinculação direta com o trabalho prestado não integra a base de cálculo das
contribuições previdenciárias.
Entende que a NFLD é nula em razão da não comprovação da efetiva
ocorrência dos fatos geradores da contribuição, e que a decisão recorrida pretendeu justificar a
ação ilegal em dispositivos não aplicáveis ao caso, que não justificam a inversão pretendida de
ônus da prova.
Assevera que a simples identificação de rubricas em folha de pagamento
como “férias indenizadas” e “abono indenizatório” não justifica a imposição tributária , sendo
o lançamento discutido temerário e desprovido de fundamento legal, e lista princípios jurídicos
envolvidos na matéria procedimental administrativa.
Aduz que a Auditora Fiscal buscou constituir o crédito pelo critério arbitrário
da exclusão, presumindo simplesmente que como os valores não foram lançados sob a rubrica
“Férias Indenizadas” então teriam natureza salarial, e insiste na assertiva de que caberia à
autoridade autuante o exame da natureza dos lançamentos efetuados, sendo descabida a
presunção de que todos os pagamentos efetuados aos empregados listados nas planilhas
“Indenização” e “Indenização Especial” corresponderiam à remuneração..
Entende que caberia à fiscalização comprovar a ocorrência do fato gerador,
mediante demonstração clara e objetiva de que tais verbas se enquadram no conceito de salário
de contribuição, caracterizada pela habitualidade do seu pagamento, destacando que não há
qualquer indício de habitualidade na concessão dos valores pagos pela recorrente, sendo que os
pagamentos em tela configuramse em verdadeiras gratificações/indenizações eventuais dos
seus beneficiários.
Conclui que, não havendo previsão contratual e/ou habitualidade no
pagamento de determinado valor ou na concessão de determinada utilidade ao empregado, não
restará configurada a natureza salarial dessa prestação, e transcreve o item “7”, da alínea “d”,
do § 9o, do art. 28, da Lei 8.212/91, para tentar demonstrar a não incidência de contribuições
sobre verbas recebidas a título de gratificações não eventuais.
Insiste na ausência de caráter remuneratório da PLR, e reitera que as
determinações legais foram regulamente atendidas pela recorrente, firmando em acordo
coletivo os critérios, valores e forma de pagamento, com a devida participação do sindicato, e
que a decisão recorrida inova quanto aos requisitos de dedutibilidade de PLR, indo além do
quanto previsto na Lei 10.101/2000.
Alega natureza indenizatória do abono pago aos empregados, que foi
concedido como compensação pela alteração nos critérios de concessão de outros benefícios,
em uma única parcela, em um valor fixo indiscriminadamente a todos os empregados.
Fl. 260DF CARF MF
6
Inova em relação à defesa, alegando a ilegitimidade da recorrente para
responder por eventuais multas devidas pela sucedida, destacando a inocorrência de preclusão
e a necessária avaliação do tema, diante do princípio da verdade material que rege o processo
administrativo.
Finaliza requerendo que sejam acolhidas as suas razões, para dar integral
provimento ao recurso voluntário, a fim de que seja cancelado integralmente o Auto de
Infração que originou o presente processo.
É o relatório.
O processo foi distribuído para este redator ad hoc em 15/03/2017.
Fl. 261DF CARF MF
Processo nº 13864.000519/201050
Acórdão n.º 2301003.738
S2C3T1
Fl. 5
7
Voto Vencido
Conselheiro João Bellini Júnior, redator ad hoc na data de formalização
do acórdão.
Para registro e esclarecimento, consigno que, pelo fato da conselheira
Bernadete de Oliveira Barros, relatora original, ter deixado o CARF antes de sua
formalização, fui designado ad hoc para fazêlo.
Esclareço que aqui reproduzo o relatório e voto deixado pela conselheira
nos sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.
Feito o registro.
O recurso é tempestivo e todos os pressupostos de admissibilidade foram
cumpridos, não havendo óbice ao seu conhecimento.
Preliminarmente, a autuada requer o julgamento conjunto de todos os Autos
de Infração listados, a fim de se evitar decisões divergentes sobre o mesmo objeto e a mesma
causa de pedir.
Porém, os autos cujos objetos tratam de matérias conexas foram apensados, e
serão julgados conjuntamente.
Contudo, os processos que tratam de matéria cuja análise independe da
apreciação do mérito do presente recurso, podem ser julgados em separado, pois o resultado de
um não interfere no outro.
É o caso, por exemplo, dos lançamentos da retenção de 11% sobre as notas
fiscais de prestação de serviços, ou da contribuição incidente sobre fretes e serviços prestados
por contribuintes individuais.
Tais matérias não tem relação com os presentes autos, que tratam de
contribuição incidente sobre verbas pagas pela empresa a segurados empregados, consideradas
remuneratórias pela fiscalização.
Portanto, apenas as matérias conexas serão analisadas em conjunto.
Dessa forma, passo à análise do mérito, registrando o que se segue.
Verificase que a recorrente não nega que tenha realizado os pagamentos
apontados pela fiscalização.
Ela apenas tenta demonstrar que as verbas pagas não possuem natureza
salarial e não integram o salário de contribuição.
Porém, a condição de se tratar ou não de salário não está vinculada ao
interesse da fonte pagadora em, com aquele pagamento, assalariar ou não seu empregado.
Fl. 262DF CARF MF
8
Ou seja, não é o nome do pagamento ou a vontade da empresa em si que vai
determinar sua natureza jurídica.
O que irá afastar as verbas pagas da incidência tributária é a estreita
observância à legislação específica que trata da matéria.
Cumpre observar que o conceito de salário de contribuição expresso no art.
28 inciso I da Lei 8.212/91 é “...a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês...” (grifei).
A própria Constituição Federal, preceitua, no § 4º do art. 201, renumerado
para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte:
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título,
serão incorporados ao salário para efeito de contribuição
previdenciária e conseqüentemente repercussão em benefícios,
nos casos e na forma da lei. (grifei)
Nem toda utilidade fornecida ao trabalhador tem caráter contraprestacional,
sendo necessário distinguir a utilidade fornecida como retribuição pelo trabalho, que se
caracteriza “salárioutilidade” e que deve ser incluída na base de cálculo da contribuição
previdenciária, daquela fornecida como instrumento de trabalho, ou para o trabalho, que não se
caracteriza salárioutilidade, eis que meramente instrumental para o desempenho das funções
do trabalhador.
Na doutrina, há várias correntes; porém, a que tem maior aplicação determina
que a regra geral é que, se o trabalhador paga pela utilidade, essa não constitui salário. Se, por
outro lado, aumentar seu patrimônio ou for fornecida gratuitamente, então integrará o salário
para todos os efeitos legais.
A CF menciona “os ganhos habituais”, ou seja, todos os ganhos de cunho
remuneratório, sejam eles em dinheiro ou utilidades.
E a CLT discrimina as parcelas que compõem a remuneração do empregado,
conforme seu art. 457:
Art. 457. Compreendemse na remuneração do empregado, para
todos os efeitos legais, além do salário devido e pago
diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço,
as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada,
como também as comissões, percentagens, gratificações
ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.
Portanto, as gratificações e comissões, que podem ser eventuais, integram a
remuneração do empregado por expressa previsão legal.
A fiscalização constatou o pagamento de verbas denominadas “Indenização”
e “Indenização Especial”.
Apesar de intimada por meio de TIF, a recorrente não esclareceu a origem de
tais pagamentos, se limitando a informar que tratamse de férias indenizadas.
Fl. 263DF CARF MF
Processo nº 13864.000519/201050
Acórdão n.º 2301003.738
S2C3T1
Fl. 6
9
Ocorre que a autoridade lançadora verificou, e comprovou nos autos, que as
férias indenizadas são pagas em título próprio, sob rubrica de mesmo nome, constante das
folhas de pagamento.
Ademais, a empresa não comprovou suas afirmações. Não apresentou, à
fiscalização, elementos que demonstrassem que os pagamentos em comento se referiam a
férias indenizadas.
Assim, constatase que a empresa paga verbas intituladas “Indenização” e
“Indenização Especial”, não esclarece a que se refere tais pagamentos, e defende que cabe à
fiscalização comprovar que tais verbas não seriam indenizatórias.
Porém, entendo que cabe à recorrente, e não à fiscalização, comprovar suas
alegações, ou seja, que as rubricas em tela são de cunho indenizatório.
Contudo, não o fez, insistindo em afirmar apenas que não há habitualidade no
pagamento, e que esses pagamentos se configuram em gratificações/indenizações.
Todavia, conforme exposto acima, gratificação é remuneração, e deve
integrar o salário de contribuição.
Cumpre ressaltar que o conceito de indenização pressupõe a reparação de um
dano sofrido pelo trabalhador. No caso em tela, a recorrente não comprovou a existência desse
dano.
Assim, resta claro que o pagamento feito pela recorrente a título de
“Indenização” e “Indenização Especial” em favor dos seus segurados empregados não se trata
de reparação de um dano, ou de fornecimento de meio para que esses trabalhadores possam
exercer suas funções, e sim uma vantagem que representa um acréscimo indireto à sua
remuneração, devendo, portanto, sofrer incidência de contribuição aos Terceiros
É inegável, no caso presente, o acréscimo patrimonial do segurado ao receber
tais quantias.
Em que pese o esforço argumentativo da recorrente, verificase que os
pagamentos em tela realmente se a amoldam ao figurino legal que delimita a basedecálculo
da contribuição previdenciária e às terceiras entidades, como bem entendeu a fiscalização e os
julgadores de primeira instância.
A recorrente cita o art 28, § 9o, “e”, “7”, para tentar demonstrar que tais
valores não podem integrar a base cálculo da contribuição previdenciária, por serem
pagamentos eventuais.
Contudo, constatase que a recorrente não comprovou que estamos diante de
um pagamento eventual, já que não esclareceu a origem desses pagamentos.
Ela precisaria demonstrar a que se referem essas rubricas, uma vez que o
ganho habitual passível de exação não é necessariamente aquele valor auferido mês a mês,
trimestralmente ou mesmo bimestralmente etc. Há verbas pagas no decorrer do contrato de
trabalho, ainda que não sejam auferidas nessas condições, e que não podem ser vistas como
meramente eventuais.
Fl. 264DF CARF MF
10
Por todo o exposto, e como a recorrente não comprovou tratarse de ganho
eventual, entendo que tais rubricas devam integrar a base de cálculo da contribuição
previdenciária.
Quanto ao PLR, a recorrente tenta demonstrar ausência de caráter
remuneratório da referida verba, alegando que as determinações legais foram regulamente
atendidas pela recorrente, firmando em acordo coletivo os critérios, valores e forma de
pagamento, com a devida participação do sindicato, e que a decisão recorrida inova quanto aos
requisitos de dedutibilidade de PLR, indo além do quanto previsto na Lei 10.101/2000.
Porém, a fiscalização verificou que o PLR da empresa não estabelece
critérios a serem cumpridos, como também observou a ausência de regras claras e objetivas na
fixação dos direitos da participação.
De fato, da leitura do acordo coletivo (fls. 558), verificase que não há
estabelecimento de critérios ou metas a serem cumpridas, sendo que os valores pagos a título
de PLR foram previamente estabelecidos.
A Lei 10.101/00 estabelece que:
Art.2º (...)
§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão
constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos
substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive
mecanismos de aferição das informações pertinentes ao
cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição,
período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo
ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e
condições:
I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da
empresa;
II programas de metas, resultados e prazos, pactuados
previamente . (grifei)
Dessa forma, a empresa descumpriu o disposto no parágrafo primeiro do
citado dispositivo legal, ao deixar de fazer constar, no acordo pactuado, regras claras e
objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação, bem como os mecanismos
de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado.
Portanto, ao contrário do que afirma a recorrente, a decisão recorrida não
inovou quanto aos critérios estabelecidos na lei, pois o Relator do acórdão combatido deixou
claro que o débito seria mantido pois a empresa não observou o § 1º, transcrito acima.
Por tudo que foi exposto acima, concluo que a verba intitulada Participação
nos Resultados foi paga em desconformidade com a legislação que rege a matéria. E, como a
alínea “j”, do § 9º, do art. 28 da Lei 8.212/91, isenta de contribuição previdenciária apenas a
participação nos lucros ou resultados da empresa quando paga ou creditada de acordo com a lei
específica, no caso a Lei nº 10.101/99, a referida verba, paga pela autuada em desacordo com o
mencionado diploma legal, integra o salário de contribuição.
A recorrente alega, ainda, natureza indenizatória do abono pago aos
empregados, que foi concedido como compensação pela alteração nos critérios de concessão de
Fl. 265DF CARF MF
Processo nº 13864.000519/201050
Acórdão n.º 2301003.738
S2C3T1
Fl. 7
11
outros benefícios, em uma única parcela, em um valor fixo indiscriminadamente a todos os
empregados.
Em relação a essa matéria, é oportuno observar que a ProcuradoriaGeral da
Fazenda NacionalPGFN emitiu o Ato Declaratório nº 16/2011, tendo em vista a aprovação do
Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114 /2011, da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor
Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 09/12/2011,
autorizando a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem
como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante “nas ações
judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de
Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição
previdenciária”,
Assim, como o pagamento em tela se enquadra no conceito de abono único,
pois era pago apenas uma vez, e estava previsto em acordo coletivo, entendo que devam ser
excluídos do débito, por provimento, a contribuição lançada incidente sobre o pagamento da
verba intitulada “Abono Indenizatório”, por não integrar o salário de contribuição, uma vez que
foi pago sem habitualidade.
Diante do citado Ato, e considerando que o Decreto 70.235/72 estabelece que
o disposto no caput do art. 26A não se aplica aos casos de lei ou ato normativo que fundamente
crédito tributário objeto de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, e que a
Lei 10.522/2002, citada no art. 26A, determina que os créditos tributários já constituídos
relativos à matéria de que trata o seu artigo 19 devem ser revistos de ofício pela autoridade
lançadora, entendo que deva ser dado provimento ao recurso, pelo fato de o Seguro de Vida em
Grupo não integrar o salário de contribuição.
A recorrente inova em relação à defesa, alegando a ilegitimidade da
recorrente para responder por eventuais multas devidas pela sucedida, destacando a
inocorrência de preclusão e a necessária avaliação do tema, diante do princípio da verdade
material que rege o processo administrativo.
Contudo, tal questionamento não foi trazido perante a primeira instância
administrativa, tendo sido feito somente em sede recursal.
O Decreto 70.235/72 é claro ao estabelecer que “Considerarseá não
impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”
E a recorrente não comprovou a ocorrência das hipóteses contidas no § 4º, do
art. 16, do mesmo normativo legal, que determina que:
Art. 16 (...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento
processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna, por motivo de força maior;
b) refirase a fato ou a direito superveniente
Fl. 266DF CARF MF
12
c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente
trazidas aos autos.
Assim, considerando que encontrase precluído o direito à discussão de
matéria trazida de forma inovadora na segunda instância administrativa, em razão do que
dispõe o art. 17 do referido Decreto, transcrito acima, entendo que não deva ser conhecida a
parte do recurso que trata de tal matéria.
Porém, caso assim não entenda a maioria do colegiado, e ainda que não se
considere ocorrida a preclusão, é oportuno esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG,
submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543C do Código de Processo Civil
(CPC), que “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo
sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o
passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data
da sucessão”.
Dessa forma, considerando o disposto no art. 62A, do Regimento Interno do
CARF, e do conteúdo do Resp 923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo
que a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou punitivas, relativas a fatos geradores
ocorridos antes da sucessão.
Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula CARF 47,
transcrita a seguir:
Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à
sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado
que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam
ao mesmo grupo econômico.
Com relação à multa, esta Relatora não desconhece que a maioria dos
membros deste Colegiado retroagem a norma para aplicar a multa de mora mais benéfica,
observando o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o
art. 61 da Lei nº 9.430/1996.
Contudo, tal matéria não foi trazida no recurso voluntário e, por entender que
não se trata de matéria de ordem pública, não há que conhecêla de ofício.
Nesse sentido e
Considerando tudo o mais que dos autos consta;
VOTO por CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO e, na parte
conhecida, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, no mérito, para excluir do débito, por
improcedência, os valores relativos ao ABONO INDENIZATÓRIO.
É como voto.
ASSIM VOTOU A CONSELHEIRA NA SESSÃO DE JULGAMENTO.
João Bellini Júnior
Redator ad hoc na data da formalização do acórdão.
Fl. 267DF CARF MF
Processo nº 13864.000519/201050
Acórdão n.º 2301003.738
S2C3T1
Fl. 8
13
Voto Vencedor
Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de
formalização do acórdão.
Para registro e esclarecimento, consigno que, pelo fato do conselheiro
Manoel Coelho Arruda Júnior, redator original para o voto vencedor, ter deixado o
CARF antes de sua formalização, fui designada ad hoc para fazêlo.
Esclareço que aqui reproduzo o voto deixado pelo conselheiro nos
sistemas internos do CARF, com o qual não necessariamente concordo.
Feito o registro.
Peço vênia a i. Conselheira Relatora, mas divirjo quanto ao não
conhecimento da matéria suscitada pela Recorrente, qual seja, ilegitimidade da recorrente para
responder por eventuais multas devidas pela sucedida.
Em contraponto ao decidido pela i. Relatora, entendo que o artigo 16, § 4º, do
Decreto nº 70.235/72, estabelece como regra geral para efeito de preclusão que a prova
documental deverá ser apresentada juntamente à impugnação do contribuinte, não impedindo,
porém, que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural,
em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos
administrativos, sobretudo quando se prestam a corroborar tese aventada em sede de primeira
instância e contemplada pelo Acórdão recorrido.
Dito isso, conheço da matéria suscitada.
Quanto ao mérito da questão, acompanho o entendimento da i. Relatora:
[...]
Porém, caso assim não entenda a maioria do colegiado, e ainda
que não se considere ocorrida a preclusão, é oportuno
esclarecer que o STJ decidiu, no Resp 923.012/MG, submetido à
sistemática dos Recursos Repetitivos do art. 543C do Código de
Processo Civil (CPC), que “A responsabilidade tributária do
sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as
multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida
de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo
sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data
da sucessão”.
Dessa forma, considerando o disposto no art. 62A, do
Regimento Interno do CARF, e do conteúdo do Resp
923.012/MG, transitado em julgado em 04/06/2013, entendo que
a sucessora deve suportar as multas, moratórias ou punitivas,
relativas a fatos geradores ocorridos antes da sucessão.
Fl. 268DF CARF MF
14
Ademais, cumpre informar que tal matéria é objeto da súmula
CARF 47, transcrita a seguir:
Súmula CARF nº 47: Cabível a imputação da multa de ofício à
sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado
que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam
ao mesmo grupo econômico.
É como voto.
ASSIM VOTOU O CONSELHEIRO NA SESSÃO DE JULGAMENTO.
Andréa Brose Adolfo – redatora ad hoc para o voto vencedor na data de
formalização do acórdão.
Fl. 269DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201912
Terceira Câmara
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 04/05/2011
EMBARGOS INOMINADOS. CABIMENTO.
Constatado lapso manifesto em acórdão exarado pelo CARF cabem embargos inominados.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARQUIVOS DIGITAIS.
Constitui infração à lei a empresa deixar de cumprir o prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para apresentação de arquivos e sistemas em meio digital, correspondentes aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE.
Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser reemitido com inserção da correta fundamentação legal.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2020-02-13T00:00:00Z
19515.720103/2011-89
202002
6137143
2020-02-14T00:00:00Z
2301-006.720
Decisao_19515720103201189.PDF
2020
ANTONIO SAVIO NASTURELES
19515720103201189_6137143.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em, sanando os vícios apontados, anular o Acórdão nº 2301-005.603, de 11/09/2018, e proferir novo acórdão para conhecer, em parte, do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Antonio Sávio Nastureles - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Fernanda Melo Leal e João Maurício Vital (Presidente).
2019-12-03T00:00:00Z
8105964
2019
2021-10-08T11:59:51.007Z
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S2-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo nº 19515.720103/2011-89
Recurso Embargos
Acórdão nº 2301-006.720 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 3 de dezembro de 2019
Embargante CONSELHEIRO CARF
Interessado VIACAO BRISTOL LTDA - ME E FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 04/05/2011
EMBARGOS INOMINADOS. CABIMENTO.
Constatado lapso manifesto em acórdão exarado pelo CARF cabem embargos
inominados.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária (Súmula CARF nº 2).
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA. ARQUIVOS DIGITAIS.
Constitui infração à lei a empresa deixar de cumprir o prazo estabelecido pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil para apresentação de arquivos e
sistemas em meio digital, correspondentes aos registros de seus negócios e
atividades econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza
contábil e fiscal.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO
SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE.
Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta
fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser
reemitido com inserção da correta fundamentação legal.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em, sanando os
vícios apontados, anular o Acórdão nº 2301-005.603, de 11/09/2018, e proferir novo acórdão
para conhecer, em parte, do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de
inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Antonio Sávio Nastureles - Relator
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Documento nato-digital
Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires
Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição à conselheira Juliana
Marteli Fais Feriato), Fernanda Melo Leal e João Maurício Vital (Presidente).
Relatório
1. Trata-se de julgar embargos inominados (e-fls. 150/152) opostos pelo Presidente
da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento em face do Acórdão nº 2301-
005.603 (e-fls. 136/147), prolatado em sessão plenária de 11 de setembro de 2018, por ter sido
constatado erro material no acórdão embargado.
2. Na mesma peça processual em que propostos, os embargos foram admitidos. Faz-
se a transcrição do inteiro teor (e-fls. 150/152).
Em sessão plenária de 11/09/2018, foi proferido o Acórdão n° 2301-005.603
(efls. 136 a 147), pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INFRAÇÃO À LEI. GRUPO ECONÔMICO.
Os sócios administradores que agem com infração à lei são responsáveis solidários
pelo crédito tributário constituído.
As empresas que tem interesse comum na situação que constitui o fato gerador da
obrigação principal e integram grupo econômico de qualquer natureza respondem
entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da lei de custeio
previdenciário.
ALEGAÇÕES DE NULIDADE.
O lançamento que observa as disposições da legislação para a espécie não incorre
em vício de nulidade.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.
A instância administrativa não é competente para apreciar alegações de
inconstitucionalidade das normas inseridas no ordenamento jurídico nos termos da
Súmula CARF n. 2.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
A DRJ é incompetente para apreciar pedidos relacionados à Representação Fiscal
para Fins Penais.
GLOSA DE COMPENSAÇÃO EM GFIP. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO
DO DIREITO CREDITÓRIO.
A compensação declarada nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social - GFIPs pelo sujeito passivo deve ser objeto de glosa se não
comprovada a existência do direito creditório.
MULTA DE MORA.
Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, não pagos nos prazos previstos na
legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta
e três centésimos por cento, por dia de atraso, limitada a vinte por cento.
Fl. 155DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
MULTA ISOLADA POR COMPENSAÇÃO INDEVIDA.
É cabível a aplicação da multa isolada na hipótese de compensação indevida,
quando constatada falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS.
A empresa está obrigada ao recolhimento das contribuições destinadas a outras
entidades e fundos, incidentes sobre a remuneração a segurados empregados,
lançadas de ofício por não terem sido declaradas nas Guias de Recolhimento do
FGTS e Informações à Previdência Social - GFIPs.
MULTA QUALIFICADA.
A identificação de uma ou mais hipóteses previstas nos artigos 71 a 73 da Lei nº
4.502/1964 motiva a aplicação da multa de ofício duplicada..
A decisão foi registrada nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: (a) em relação ao
recurso do contribuinte: não conhecer das alegações de inconstitucionalidade de
lei, rejeitar as preliminares, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário,
nos termos do voto do relator; (b) respeitante aos recursos dos responsáveis
solidários, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento aos recursos, nos
termos do voto do relator.
O processo foi encaminhado à Unidade de Origem em 16/11/2018, para que
fosse dada ciência do acórdão ao contribuinte (Despacho de Encaminhamento efl.
148).
Em 26/02/2019 o processo foi devolvido ao CARF, conforme despacho de efl.
149, que dá conta da existência de erro material no acórdão, nos seguintes termos:
Retornem os autos ao Carf, pois o acórdão de julgamento do recurso voluntário
refere-se aos debcads 510826911, 510826920, 510781969 e não ao 372906915.
(Grifamos)
Da leitura do inteiro teor do acórdão, constata-se que o conselheiro relator
assim consignou o débito objeto do lançamento fiscal:
O presente processo compreende os Autos de Infração:
a) Debcad n° 51.082.691-1, que corresponde à glosa da compensação
indevidamente efetuada pelo sujeito passivo e declarada nas Guias de Recolhimento
do FGTS e Informações à Previdência Social GFIPs das competências 01/2011 a
13/2011. O montante do crédito, consolidado em 09/11/2015, é de R$ 7.717.833,10
(sete milhões, setecentos e dezessete mil, oitocentos e trinta e três reais e dez
centavos);
b) Debcad n° 51.082.692-0, que corresponde ao lançamento nas competências
01/2011 a 13/2011 das contribuições destinadas a outras entidades e fundos
(terceiros), incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, e que não
foram calculadas pelo sistema SEFIP em razão da empresa não ter preenchido o
campo "código outras entidades" da GFIP. O montante do crédito, consolidado em
09/11/2015, corresponde a R$ 2.340.967,54 (dois milhões, trezentos e quarenta mil,
novecentos e sessenta e sete reais e cinqüenta e quatro centavos).
Fl. 156DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
c) Debcad n° 51.078.196-9, que foi lavrado em razão da apresentação pelo
sujeito passivo nos meses de 02/2011 a 01/2012 das GFIPs com falsidade da
declaração, já que informou créditos inexistentes. O montante da multa isolada,
consolidada em 09/11/2015, corresponde R$ 7.164.004,07 (sete milhões, cento e
sessenta e quatro mil e quatro reais e sete centavos).
Todavia, compulsando os demais documentos do processo, especialmente a
capa do Auto de Infração Debcad nº 37.290.691-5 (efl. 6 e ss), verifica-se que trata-se
de autuação por descumprimento de obrigação acessória (deixar a empresa de
cumprir o prazo para apresentação de arquivos e sistemas em meio digital), com
fundamento no art. 12, III, parágrafo único da Lei nº 8.218/1991, cuja multa foi
calculado no montante de R$ 559.266,98, consolidada em 04/05/2011.
Desta feita, verifica-se que não há vinculação dos termos do acórdão com o
lançamento a que se refere o processo, restando evidente o erro material no Acórdão
nº 2301-005.603.
Assim, por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões expressas no
presente Despacho, no uso das competências a mim conferidas pelo Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, admito o Despacho de
efl.149, como Embargos Inominados, assumindo-os como meus, para prolação de
um novo acórdão, com fundamento no art. 66 do Anexo II do RICARF.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Antonio Sávio Nastureles, Relator.
3. Os embargos inominados devem ser admitidos nos termos da fundamentação
apresentada no despacho de admissibilidade.
4. Os fundamentos expostos no Despacho de Admissibilidade se mostram
suficientes para comprovar o erro material no acórdão nº 2301-005.603 (e-fls. 136/147), pois da
mera leitura do relatório nele inserto evidencia-se o lapso manifesto, de que a decisão não guarda
pertinência com a exigência fiscal questionada em sede de recurso voluntário.
Processo 19515.720103/2011-89
DEBCAD 372906915
5. Assim, com base no artigo 66 do Regimento Interno do CARF e na
fundamentação disposta no despacho de admissibilidade (e-fls. 150/152)
1
propõe-se o
acolhimento dos presentes embargos inominados opostos pelo Presidente do Colegiado.
6. Em prosseguimento, diante do lapso manifesto - da falta de vinculação do acórdão
com o lançamento – faz-se necessário reproduzir os aspectos da exigência fiscal (item 7 infra),
do litígio devolvido ao Colegiado (item 8 infra), para em momento posterior, fazer o
1
Transcrição integral no corpo do relatório (item 2 supra).
Fl. 157DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
enfrentamento das questões suscitadas no recurso voluntário pertinente aos Debcad nº
37.290.691-5.
7. Para compreensão dos aspectos da exigência fiscal, faz-se a transcrição do
relatório inserto na decisão de primeira instância: Acórdão nº 16-68.279 (e-fls 75/92).
Início da transcrição do relatório do Acórdão nº 16-68.279
DA AUTUAÇÃO
Trata-se de AI – Auto de Infração Debcad nº 37.290.691-5, lavrado em
04/05/2011, por infração ao artigo 11, parágrafos 3
o
e 4
o
, da Lei nº 8.218/91, na
redação dada pela MP nº 2.158, de 24/08/2001.
O Relatório do Auto de Infração informa que:
este relatório é integrante do Auto de Infração por não cumprimento do
prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para informações em meio digital,
lavrado em substituição ao Auto de Infração Debcad nº 37.233.182-3, de 05/05/2010,
anulado conforme Acórdão nº 16-28.227, da 12ª Turma da DRJ/SP1, por erro no
dispositivo legal infringido;
período do lançamento do crédito: 07/2006 a 12/2007;
a empresa que utiliza sistema eletrônico de processamento de dados,
quando intimada a apresentar informações em meio digital, é obrigada a cumprir o
prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para sua apresentação, sob pena de
aplicação de penalidade;
o contribuinte é usuário de sistema eletrônico de processamento de dados,
e não apresentou a folha de pagamento e contabilidade referentes aos anos de 2006 e
2007 em arquivos digitais, conforme solicitado em Termos de Intimação durante a
ação fiscal;
os documentos anexados ao Auto de Infração original comprovam que a
empresa foi intimada a apresentar as folhas de pagamento de todos os segurados para
o período de 07/2006 a 12/2007 em meio papel e arquivo digital, conforme Portaria
em vigor, através dos seguintes Termos:
- Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em 09/09/2009, com prazo
para apresentação dos documentos em 20 dias úteis, recebido pelo contribuinte em
17/09/2009, conforme Aviso de Recebimento – AR;
- Termo de Intimação Fiscal nº 4, emitido em 25/11/2009, com prazo de 3 dias
úteis para entrega dos arquivos, recebido pelo contribuinte em 02/12/2009, conforme
Aviso de Recebimento – AR;
sendo assim, considerando que a empresa foi intimada a apresentar
informações em meio digital e não cumpriu o prazo estabelecido pela Receita Federal
do Brasil para sua apresentação, infringiu a Lei nº 8.218/91, art. 11, parágrafos 1º, 3º e
4º, com redação dada pela MP nº 2.158-35, de 14/08/2001;
por ter o contribuinte cometido a infração, está sujeito à multa conforme a
Lei nº 8.218/91, art. 12, inciso III e parágrafo único, o qual dispõe que o valor da
Fl. 158DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
multa a ser aplicada é de 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de atraso,
calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica do período, até o máximo de 1% (um
por cento) dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para a apresentação dos
arquivos e sistemas;
a receita bruta de prestação de serviços conforme a Ficha 6-A da DIRPJ
2006 é de R$ 55.926.698,70. Não consta o valor da receita na DIRPJ 2007;
não há circunstâncias agravantes.;
plico a multa pela alíquota de 1% sobre no valor de R$55.926.698,70,
equivalente ao valor de R$559.266,98;
o valor do Auto de Infração será atualizado pela SELIC, da data da
lavratura até a data do pagamento, conforme disposto na Portaria Conjunta PGFN/SRF
nº 10/2008, publicada no DOU de 17/11/2008, bem como na legislação que a ampara.
DA IMPUGNAÇÃO
A empresa foi cientificada da autuação por via postal em 11/05/2011, e
apresentou impugnação tempestiva em 06/06/2011, acompanhada de cópias dos
seguintes documentos: Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em
20/04/2011, Acórdão nº 16-28.227, Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização
nº 08.1.90.00-2011-00339-0, de 09 de fevereiro de 2011, Procuração, Instrumento
Particular de Alteração de Contrato Social, documento de identificação dos
representantes legais.
Alega, em síntese, que:
I – Preliminarmente
Trata-se de tentativa da Auditora Fiscal de proceder a novo lançamento fiscal de
Auto de Infração de Obrigação Acessória., porquanto o Auto de Infração
anteriormente emitido, DEBCAD 37.233.182-3 lavrado em 05/05/2010, por suposta
infração ao artigo 11, parágrafos 3º e 4º, da Lei nº 8.218/91, na redação dada pela MP
nº 2.158, de 24/08/2001 foi declarado nulo, por vício formal insanável, lavrado com
erro no dispositivo legal infringido, conforme Acórdão nº 16-28.227 – 12ª Turma da
DRJ/SP1, sessão de 03/12/2010, processo 19515.001043/2010-21.
O procedimento fiscal anterior, no qual se anulou o auto de infração, foi
iniciado com a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal 0819000.2008-022126 e
termo de inicio de fiscalização emitido, recepcionado via ECT.
O MPF original dizia respeito apenas à fiscalização do tributo Imposto de
Renda da Pessoa Jurídica para o exercício de 2005. Foi incluído no MPF a fiscalização
para contribuição previdenciária e fundos, período de 07/2006 a 12/2007 sem
intimação específica ao contribuinte da alteração dos rumos da ação fiscal, com a
fiscalização de novos tributos e período. A documentação fiscal, com folhas de
pagamento, de livro diário e livro razão, sempre esteve à disposição do auditor fiscal,
em procedimento com tempo recorde de execução. O inicio da ação fiscal foi em 27
de março de 2008, somente sendo encerrada no mês de maio/2010, qual seja, em
período de dois anos e três meses, a empresa ficou atendendo a fiscalização, sem que
estivesse enquadrada em fiscalização especial. Entretanto, de maneira equivocada,
sem que a auditora fiscal comparecesse à empresa, intimasse especificamente da
alteração do MPF com inclusão de novo tributo e período, a Impugnante foi
Fl. 159DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
surpreendida com arbitramento de contribuições por não apresentação de
documentos, que sempre estiveram à disposição do auditor fiscal no
estabelecimento fiscalizado.
A ação fiscal foi concluída com o envio do auto de infração por via postal, sem
sequer a comunicação de encerramento da mesma.
Em suma, a ação fiscal foi sendo conduzida sem movimentação, apenas com
avisos esporádicos de que continuava em andamento e em seguida concluída em
tempo recorde, o que por si só já constitui uma evidente atuação fora do padrão das
fiscalizações desta Delegacia, evidenciando, certamente, o cerceamento de defesa do
contribuinte.
A prova cabal do erro do procedimento da auditora fiscal vem a ser documento
de 27.11.2009 – Termo de Embaraço à Ação Fiscal relativo à fiscalização de IRPJ
quando o MPF desde 21/08/2009 havia alterado a mesma para apenas fiscalização de
contribuições previdenciárias. Esta é a prova de que o contribuinte não tinha ciência
da alteração, que não era de conhecimento sequer da própria Auditora Fiscal.
II - Dos fatos
Na presente ação fiscal não foi solicitada a apresentação de qualquer documento
para o contribuinte, como arquivos em meio magnético. O ora impugnante recebeu
apenas, via ECT, o Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 20/04/2011,
emitido pela Auditora Fiscal Maria Regina Bacha, matricula 1.259.826, MPF
0819000.2011.01444, código de acesso 86657896, dando inicio à fiscalização dc
contribuições previdenciárias, período de 07/2006 a 12/2007, com informação de
lançamento de crédito substitutivo ao AI Nº 37.233.182-3, julgado nulo pela 12ª
Turma da DRJ/SPO-1, conforme cópia do Acórdão anexa.
O termo sinaliza ainda que os esclarecimentos solicitados deverão ser feitos por
escrito, devidamente assinados, acompanhados, quando for o caso, da respectiva
documentação. Entretanto, nenhum esclarecimento ou documento foi solicitado pela
Auditora Fiscal no termo de inicio de procedimento fiscal, ficando ininteligível o
termo retro.
É de se esclarecer ainda que o contribuinte já estava e continua sendo
fiscalizado através do Mandado de Procedimento Fiscal 0819000.2011.00339, código
de acesso 47671090, contribuições previdenciárias de 01/2008 a 12/2008 e IRPJ de
01/2007 a 12/2008, pela Auditora Fiscal Regina Sinzato, matricula
1.368.191/1.170.258.
A Impugnante recebeu em 10/05/2011 o referido Auto de Infração, período
fiscalizado e de débito de 07/2006 a 12/2007, conforme remessa por via postal.
Assim, passa a Impugnante a apontar os vícios e equívocos identificados na
elaboração do Auto de Infração, a fim de que o crédito previdenciário apurado seja por
completo afastado, posto que manifestamente ilegítima e despida de validade a
pretensão da Auditora Fiscal de exigir a os valores constantes do auto dc infração de
obrigação acessória de contribuição previdenciária a cargo do empregador prestadora
de serviço.
III – Da Notificação Fiscal
Fl. 160DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
O relatório fiscal informa que o Auto de Infração foi emitido pelo não
cumprimento do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para apresentação
de informações em meio digital, lavrado em substituição ao auto de infração
DEBCAD 37.233.182-3 de 05/05/2010 e que foi anulado conforme Acórdão 16-
28.227 da 12
a
Turma da DRJ/SP1 por erro no dispositivo legal infringido.
IV – Da não ocorrência da materialização do fato jurídico tributável no caso
concreto
Se todos os expedientes acima expostos não forem suficientes para que seja
julgado nulo o lançamento de crédito aqui refutado, passemos à análise da ocorrência
dos fatos jurídicos e da legislação correlata à matéria, mormente na seara da legislação
previdenciária, com o que será demonstrado o equívoco cometido pelo Senhor Auditor
fiscal.
A composição dos critérios do prescritor conterá a relação jurídica instaurada,
ou seja, a obrigação tributária vai se instaurar onde e quando acontecer o evento
cogitado no descritor (hipótese).
Os diversos ramos do Direito, em geral, procuram estabelecer o momento do
nascimento da relação jurídica, ou dos fatos geradores das mesmas. São os fatos
jurídicos. E a descrição que a norma faz de um ato ou fato que, ocorrido, irá gerar uma
obrigação.
Essa relação jurídica tributária, como relação creditícia, caracteriza-se pela
transitoriedade, como toda relação jurídica obrigacional. Ela é instalada num certo
momento e tem o destino de extinguir-se num certo lapso de tempo. Sua fonte
primeira, ainda num plano muito abstrato é a própria Constituição, que confere
competências às esferas públicas dotadas de poder legislativo de instituir tributos, seja
pela via de lei ordinária, seja pela complementar. Neste ponto é que a lei vai cumprir
esse mandamento constitucional, mas observando uma técnica que é a de descrever as
hipóteses em que o tributo vai restar devido.
Ou seja, a lei tributária instituidora do tributo descreve a chamada hipótese de
incidência, que são os fatos, conjunto de fatos, situação de fatos ou a situação jurídica
que, uma vez ocorrida na realidade, vem instalar os vínculos obrigacionais, fazendo
surgir, num plano concreto, a obrigação tributária (Geraldo Ataliba, Hipótese de
Incidência Tributária, São Paulo, Revista dos Tribunais, J973).
Exatamente desta análise, percebe-se que os fatos jurídicos que se afiguram
indispensáveis ao nascimento do liame obrigacional à contribuição do art. 31 da Lei nº
8.212/91 não estão presentes nesta notificação fiscal de lançamento de débito.
V- Do mérito
Nesta ação fiscal e lançamento ora impugnado denota-se que são seguidos todos
os preceitos legais e constitucionais que conforme se demonstra à saciedade toda a
documentação apresentada à fiscalização e acostada aos autos.
Há que se dizer que a presente autuação é totalmente improcedente, pelo que
deve ser declarada a sua improcedência ou nulidade.
As autoridades fiscais ao lavrarem Autos de Infração fundamentados em
dispositivos legais incorretos praticam Erro de Direito que acarreta a nulidade
insanável deste ato administrativo. O Erro de Direito tem origem no erro do critério
Fl. 161DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
jurídico - fundamento - utilizado pelas autoridades fiscais para legitimar a autuação,
uma. vez que, como ato administrativo, esta somente terá validade quando for
praticada conforme a legislação aplicável. A unanimidade dos Ministros da 2
a
Turma
do Supremo Tribunal Federal já decidiu que o Erro de Direito não autoriza a
retificação do Lançamento efetuado - autuação é uma espécie de Lançamento -,
confirmando a tese de que a existência desse equívoco não garante ulterior revisão,
mas, apenas, a nulidade do ato administrativo praticado.
A autoridade fiscal exorbita ao proceder segundo lançamento, observando
critério diferente do surgido no primitivo para o cálculo do tributo, violando, em
consequência, o princípio da imutabilidade do lançamento, consagrado na doutrina e
na jurisprudência. Não tendo havido mutação dos elementos de fato e aceito um
determinado critério para o cálculo do tributo, não é lícito ao Fisco, em revisão, alterar
esse critério para obter um acréscimo do tributo" (RTJ 65/187).
Sobre a nulidade insanável do Lançamento efetuado em vista da ocorrência de
Erro de Direito, apresenta-se o entendimento de ilustres juristas do Direito Tributário
(transcreve).
O Erro de Direito cometido nas autuações fiscais também acarreta a nulidade
desses atos administrativos por afronta ao Princípio da Legalidade, pela inexistência
de fundamento jurídico necessário para dar-lhes o devido embasamento legal.
O caput, do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, determina como um dos
princípios da administração pública e atributo necessário do ato administrativo o
respeito ao Princípio da Legalidade.
Além disto, a Lei Maior e o próprio CTN estabelecem que os tributos devam ser
exigidos na forma da lei, sem a qual será inconstitucional e ilegal a sua cobrança,
assim como ser a atividade administrativa do Lançamento vinculada às previsões
legais, nos termos do inciso II, do artigo 5
o
e inciso I do artigo 150, ambos da CF/88, e
inciso I do artigo 97 e parágrafo único do artigo 142 do CTN.
Tais exigências têm por objetivo garantir ao administrado que anteveja a
adequação do Lançamento realizado as normas jurídicas vigentes no ordenamento,
principalmente quanto à procedência da exigência do tributo objeto da autuação
lavrada, a sua responsabilidade e etc. O resultado dessa assertiva é a nulidade da
autuação lavrada por ter sido praticada sem o arcabouço da legalidade em vista do erro
de direito cometido. Sobre este aspecto, transcreve doutrina e jurisprudência do
Conselho de Contribuintes.
Um dos elementos necessários do Lançamento Tributário como ato
administrativo é a motivação pela descrição exata e precisa dos motivos de fato e de
direito que lhe serviram de fundamento, a falta desses motivos resulta a prática de ato
administrativo imotivado e, consequentemente, sem motivação, acarretando a sua
nulidade insanável.
Face o exposto, podemos sintetizar: a motivação do lançamento é condição
essencial de sua validade, e ulterior mudança de fundamentação inicial acarreta a
necessidade de reabertura da oportunidade de o sujeito passivo impugnar a pretensão,
se o desejar.
O Superior Tribunal de Justiça confirma o entendimento de que a falta de
motivos - motivação - é razão da nulidade do ato administrativo, conforme comprova
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Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
a seguinte transcrição: "Ora, o reconhecimento dos motivos como elementos (ou
pressupostos) do ato administrativo é matéria praticamente assentada na doutrina.
VI – Da prova dos autos – Da nulidade da autuação
Verifica-se do relatório fiscal da autuação lavrada contra a impugnante, como
acima abordado, que a fiscalização procedeu à emissão de auto de infração por não
atendimento de obrigações acessórias. Entretanto, nenhum documento ou
esclarecimento foi solicitado no curso da ação fiscal, que ocorre com inicio posterior à
outra ação fiscal para igual período, ainda em curso. Não se trata no presente caso de
ocorrência da hipótese do artigo 173, II do CTN, pela anulação, por vicio formal, de
lançamento anteriormente efetuado.
A um, porquanto não consta este fundamento no lançamento efetuado ora
impugnado.
A dois, porquanto não ocorreu vicio formal, mas material. O auto de infração
substituído continha outro dispositivo legal e outro valor.
O auto de infração anulado tinha o valor de R$ 279.633,49 e o auto de infração
ora impugnado tem o valor de R$ 559.266,98 qual seja, o auto substitutivo é 100%
maior que o substituído.
O auto de infração anulado foi lavrado por infração ao artigo 11, parágrafos 3
o
e
4
o
da Lei nº 8.218/91, na redação dada pela MP nº 2.158 de 24/08/2001. multa
aplicada de acordo com o disposto no artigo 12, inciso I, parágrafo único da Lei nº
8.218/91. O auto de infração ora impugnado foi lavrado conforme artigo 11,
parágrafos 3
o
e 4
o
da Lei nº 8.218/91, redação da MP 2.158 de 24/08/2001, multa
aplicada de acordo com o artigo 12, inciso III, parágrafo único.
Ocorreu, " in casu", a ocorrência da hipótese do artigo 53 da Lei nº 9.784/99.
ato eivado do vicio de legalidade, devendo ser anulado pela Administração Tributária.
Em relação ao auto de infração anulado, as alegações da empresa sequer foram
analisadas, tal o afloramento dos vícios de legalidade do auto de infração anulado.
Assim, não cabe auto dc infração substitutivo, com novo dispositivo legal e
valor 100% superior ao original.
Ademais, a empresa vem a negar os fatos em que se acha assentado o
lançamento fiscal original, posto que sequer foi examinada na decisão que acarretou a
nulidade do auto de infração. As alegações do auto de infração anulado não são
verdadeiras, qual seja. referidos fatos são inteiramente diversos do apontado pela
fiscalização, a base da RAIS e FGTS apontada como salário de contribuição sequer foi
informada naqueles termos pela impugnante, que não pode sequer ser intimada a
apresentar referidos relatórios nos termos de intimação recebidos. Os arquivos
magnéticos na forma estabelecida pela Receita Federal do Brasil sempre estiveram à
disposição da fiscalização sendo que inclusive foram apresentados à mesma na
fiscalização em curso, MPF 0819000.2011.00339 iniciada cm 14/02/2011.
Destarte, nula a autuação em questão.
VII – Da jurisprudência
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Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
Transcreve ementas de decisões do Conselho de Contribuintes e Câmara
Superior de Recursos Fiscais a respeito de nulidades de lançamentos fiscais.
VIII – Do pedido
Deve ser declarada a nulidade do lançamento, posto que não houve justificativa
para novo lançamento de auto de infração anteriormente anulado. Não há
comprovação de que o contribuinte tenha sido intimado a apresentar informações em
meio magnético. Não há informação de que " meio magnético foi requisitado", se
MANAD, se IN 86, se planilhas Excel, etc.
Verifica-se do relatório fiscal da autuação lavrada contra a impugnante, como
acima abordado, que a fiscalização procedeu à emissão de auto de infração por não
atendimento de obrigações acessórias. Entretanto, nenhum documento ou
esclarecimento foi solicitado no curso da ação fiscal, que ocorre com inicio posterior a
outra ação fiscal para igual período, ainda em curso. Não se trata no presente caso de
ocorrência da hipótese do artigo 173, I I do CTN, pela anulação, por vicio formal, de
lançamento anteriormente efetuado.
A um, porquanto não consta este fundamento no lançamento efetuado ora
impugnado.
A dois, porquanto não ocorreu vicio formal, mas material. O auto de infração
substituído continha outro dispositivo legal e outro valor.
O auto de infração anulado tinha o valor de R$ 279.633,49 e o auto de infração
ora impugnado tem o valor de R$ 559.266,98 qual seja. o auto substitutivo é 100%
maior que o substituído.
O auto de infração anulado foi lavrado por infração ao artigo 11, parágrafos 3º e
4º da Lei nº 8.218/91, na redação dada pela MP nº 2.158 de 24/08/2001, multa
aplicada de acordo com o disposto no artigo 12, inciso I, parágrafo único da Lei nº
8.218/91. O auto de infração ora impugnado foi lavrado conforme artigo 11,
parágrafos 3º e 4º da Lei nº 8.218/91, redação da MP nº 2.1.58 de 24/08/2001, multa
aplicada de acordo com o artigo 12, inciso III, parágrafo único.
Ocorreu, " in casu", a ocorrência da hipótese do artigo 53 da Lei nº 9.784/99,
ato eivado do vicio de legalidade, devendo ser anulado pela Administração Tributária.
Em face do que precede e por tudo o mais que destes autos consta, requer o
conhecimento e o provimento da impugnação, para o fim de alcançar-se declaração de
manifesta insubsistência da autuação.
Final da transcrição do relatório do Acórdão nº 16-68.279
7.1. Ao julgar improcedente a impugnação e manter o crédito tributário exigido, o
acórdão nº 16-68.279 tem a ementa que se segue:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 04/05/2011
Ementa:
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA. ARQUIVOS DIGITAIS.
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Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
Constitui infração à lei a empresa deixar de cumprir o prazo estabelecido pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil para apresentação de arquivos e sistemas
em meio digital, correspondentes aos registros de seus negócios e atividades
econômicas ou financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO
SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE.
Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta
fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser
reemitido com inserção da correta fundamentação legal.
Recurso Voluntário - VIAÇÃO BRISTOL LTDA. - ME
8. Consta interposição de recurso voluntário pelo Contribuinte (e-fls. 98/108), com
as razões subdivididas conforme quadro apresentado a seguir:
DAS RAZÕES RECURSAIS E-FLS.
BREVE RELATO DA DECISÃO 101/102
II— DAS RAZÕES DE REFORMA 102
II.1 DO DESCABIMENTO DA AUTUAÇÃO POR
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA 102/104
II.2 DA ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DOS JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA 105/107
8.1. Faz-se a transcrição do pedido (e-fls. 107/108):
III - DOS REQUERIMENTOS
Diante de todo o exposto REQUER seja reformada a r. decisão proferida pelo D.
Julgador da RFB para fins de:
a) Anular o AIIM lavrado em decorrência do suposto descumprimento da
obrigação acessória prescrita no art. 12, III, da Lei n° 8218/91, uma vez que o
contribuinte em nenhum momento foi intimado para apresentar qualquer documento,
além disso, a anulação do primeiro lançamento se deu em virtude da ocorrência de erro
de direito, estando portanto, as autoridades fazendárias impedidas de realizar novo
lançamento fiscal, em virtude do princípio da imutabilidade do lançamento, bem como
do princípio da proteção à confiança, prescritos nos artigos 145 e 146, ambos do CTN.
b) Requer, também seja afastada a cobrança de juros relativo ao período de
06/06/2013 até a data do protocolo deste recurso, haja vista que nos termos do art. 24
da Lei n° 11.457/2007, o órgão administrativo possui prazo de 360 dias para realizar o
julgamento das defesas e recursos apresentados pelo contribuinte, não, podendo este
ser punido pela desídia da Máquina Pública.
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Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
DAS ALEGAÇÕES DEDUZIDAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO
9. No que respeita às questões deduzidas no tópico “II.2 DA ABUSIVIDADE DA
COBRANÇA DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA”, a insurgência está relacionada a pretensas
violações a princípios constitucionais enumerados no recurso. Não conheço de tais alegações,
por força do enunciado da Súmula CARF nº 2.
10. Passa-se à análise das demais questões deduzidas no recurso voluntário interposto
pelo Contribuinte. Verificada a coincidência entre as alegações deduzidas no recurso e aquelas
ofertadas na impugnação, considero adequado reproduzir os mesmos fundamentos apresentados
no voto inserto no Acórdão nº 16-68.279 (e-fls 75/92):
Início da transcrição do voto relatório do Acórdão nº 16-68.279
Das alegações relativas à não ocorrência da materialização do fato jurídico
tributável no caso concreto
Neste tópico, a Impugnante argumenta que os fatos jurídicos que se afiguram
indispensáveis ao nascimento do liame obrigacional à contribuição do art. 31 da Lei nº
8.212/91 não estão presentes na notificação fiscal de lançamento de débito.
Verifica-se, no entanto, que o presente processo refere-se a Auto de Infração
lavrado pelo descumprimento, pela empresa, da obrigação acessória de apresentar à
Secretaria da Receita Federal do Brasil, os arquivos e sistemas em meio digital,
correspondentes aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou
financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal, não possuindo
qualquer relação com o lançamento das contribuições previdenciárias previstas no art.
31 da Lei nº 8.212/91.
Sendo assim, não cabe análise das referidas alegações no presente julgamento.
Das alegações relativas ao mérito e da inocorrência de nulidade da autuação
O presente Auto de Infração contém todos os elementos e requisitos necessários
de formação válida, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e
normativos que disciplinam o assunto, artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007, artigo
293 do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99,
e o artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN), observados os
princípios da motivação, da legalidade e do devido processo legal, não havendo,
portanto, que se falar em sua nulidade ou improcedência.
A Impugnante alega que todos os preceitos legais e constitucionais foram por
ela seguidos, o que demonstra à saciedade toda a documentação apresentada à
fiscalização e acostada aos autos.
De início, cabe esclarecer que a empresa anexou à sua defesa somente os
documentos já relacionados acima, Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido
em 20/04/2011, Acórdão nº 16-28.227, Mandado de Procedimento Fiscal –
Fiscalização nº 08.1.90.00-2011-00339-0, de 09 de fevereiro de 2011, Procuração,
Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social, documento de identificação
dos representantes legais, os quais em nada alteram o presente lançamento fiscal.
Por outro lado, o Relatório Fiscal do Auto de Infração informa que:
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Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
este relatório é integrante do Auto de Infração por não cumprimento do
prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para informações em meio digital,
lavrado em substituição ao Auto de Infração Debcad nº 37.233.182-3, de 05/05/2010,
anulado conforme Acórdão nº 16-28.227, da 12ª Turma da DRJ/SP1, por erro no
dispositivo legal infringido;
a empresa que utiliza sistema eletrônico de processamento de dados,
quando intimada a apresentar informações em meio digital, é obrigada a cumprir o
prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para sua apresentação, sob pena de
aplicação de penalidade;
o contribuinte é usuário de sistema eletrônico de processamento de dados,
e não apresentou a folha de pagamento e contabilidade referentes aos anos de 2006 e
2007 em arquivos digitais, conforme solicitado em Termos de Intimação durante a
ação fiscal;
os documentos anexados ao Auto de Infração original comprovam que a
empresa foi intimada a apresentar as folhas de pagamento de todos os segurados para
o período de 07/2006 a 12/2007 em meio papel e arquivo digital, conforme Portaria
em vigor, através dos seguintes Termos:
- Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em 09/09/2009, com prazo
para apresentação dos documentos em 20 dias úteis, recebido pelo contribuinte em
17/09/2009, conforme Aviso de Recebimento – AR;
- Termo de Intimação Fiscal nº 4, emitido em 25/11/2009, com prazo de 3 dias
úteis para entrega dos arquivos, recebido pelo contribuinte em 02/12/2009, conforme
Aviso de Recebimento – AR;
sendo assim, considerando que a empresa foi intimada a apresentar
informações em meio digital e não cumpriu o prazo estabelecido pela Receita Federal
do Brasil para sua apresentação, infringiu a Lei nº 8.218/91, art. 11, parágrafos 1º, 3º e
4º, com redação dada pela MP nº 2.158-35, de 14/08/2001.
Referido dispositivo legal estabelece que:
Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de
dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros
ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à
disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas,
pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária. .(Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.158-35, de 2001) (Vide Mpv nº 303, de 2006)
§ 1º A Secretaria da Receita Federal poderá estabelecer prazo inferior ao previsto no
caput deste artigo, que poderá ser diferenciado segundo o porte da pessoa jurídica.
.(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
§ 2º Ficam dispensadas do cumprimento da obrigação de que trata este artigo as
empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, de que trata a Lei nº
9.317, de 5 de dezembro de 1996. .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35,
de 2001)
§ 3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a
forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados.
.(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
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Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
§ 4º Os atos a que se refere o § 3
o
poderão ser expedidos por autoridade designada pelo
Secretário da Receita Federal. .(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
No presente caso, o lançamento foi realizado para restabelecer a exigência
anulada por vício formal no processo nº 19515.001043/2010-11, referente ao Auto de
Infração DEBCAD nº 37.233.182-3, de 05/05/2010, através do Acórdão nº 16-28.227,
de 03/12/2010, tendo o sujeito passivo sido cientificado da decisão em 24/03/2011.
Equivoca-se Impugnante quando alega que as autoridades fiscais, ao lavrarem
Autos de Infração fundamentados em dispositivos legais incorretos praticam erro de
direito, que acarreta a nulidade insanável do ato administrativo, não garantindo
ulterior revisão, e que teria, portanto, a autoridade fiscal exorbitado ao proceder o
segundo lançamento.
Equivoca-se ainda ao alegar que não se trata no presente caso de ocorrência da
hipótese do art. 173, inciso II, do CTN, vez que não consta este fundamento no
lançamento ora efetuado e porquanto não ocorreu vício formal, mas material.
Consta do Acórdão nº 16-28.227, de 03/12/2010, referente ao DEBCAD
37.233.182-3, de 05/05/2010, anulado por vício formal, in verbis, que:
(...)
O Auto-de-Infração de obrigação acessória é o documento emitido pelo Auditor Fiscal
da Receita Federal do Brasil, que tem por finalidade constituir o crédito tributário
decorrente de descumprimento de obrigação acessória, notificar o contribuinte e
possibilitar a instauração do processo administrativo de crédito.
No presente caso, o Auto de Infração não se encontra lavrado em conformidade com as
determinações legais vigentes, o que atinge a liquidez e certeza do crédito lançado -
requisitos essenciais para a sua cobrança.
Conforme consta na capa, às fls. 03, trata-se de AI - Auto de Infração lavrado no
Fundamento Legal "21", tendo como descrição sumária da infração e dispositivo legal
infringido: deixar a empresa de atender a forma estabelecida pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil de apresentação de arquivos com informações em meio
digital correspondentes aos registros de seus negócios e atividades econômicas ou
financeiras, livros ou documentos de natureza contábil e fiscal, conforme previsto na
Lei n° 8.218, de 29.08.1991, art. 11, §§ 3ºo e 4º , com redação da Medida Provisória
(MP) n° 2.158, de 24.08.01.
Entretanto, embora o Relatório Fiscal da Infração, às fls. 08, descreva como causa que
motivou a lavratura do presente AI a descrição sumária da infração e o dispositivo legal
acima citados, a Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil relata que:
"O contribuinte usuário de sistema eletrônico de processamento de dados, não
apresentou a Folha de Pagamento e Contabilidade referentes aos anos de 2006 e 2007
em arquivos digitais conforme foi solicitado em Termos de Intimação."
Os documentos anexados aos autos comprovam que a empresa foi intimada a apresentar
as folhas de pagamento de todos os segurados (empregados, contribuintes individuais e
transportadores autônomos), período de 07/2006 a 12/2007, em meio papel e arquivo
digital padrão MANAD, Livro Diário 2006/2007 registrado em meio papel e arquivo
digital conforme Portaria em vigor e Livro Razão 2006/2007 em meio papel e arquivo
digital conforme Portaria em vigor através dos seguintes Termos:
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Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
• Termo de Início de Procedimento Fiscal, emitido em 09/09/2009, fls. 12/13, com
prazo para apresentação dos documentos em 20 dias úteis, recebido pelo contribuinte
em 17/09/2009, conforme Aviso de Recebimento - AR de fls. 27;
• Termo de Intimação Fiscal n° 1, emitido em 14/10/2009, com prazo para apresentação
dos documentos em 3 dias úteis, fls. 14/15, recebido pelo contribuinte em 17/09/2009 e
19/10/2009, conforme Avisos de Recebimento - AR de fls. 27/28;
• Termo de Intimação Fiscal n° 2, emitido em 27/10/2009, com prazo para apresentação
dos documentos em 3 dias úteis, fls. 16/17, recebido pelo contribuinte em 03/11/2009,
conforme Aviso de Recebimento - AR de fls. 30;
O contribuinte foi intimado ainda a apresentar folhas de pagamento analíticas em meio
papel e meio digital de todo o período fiscalizado através do Termo de Intimação Fiscal
n° 4, emitido em 25/11/2009, no prazo de 03 dias úteis, recebido pelo contribuinte em
02/12/2009, conforme Aviso de Recebimento — AR de fls. 31.
Sendo assim, considerando que a empresa foi intimada a apresentar informações em
meio digital e não cumpriu o prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil para sua
apresentação, deveria ter sido autuada pela conduta de não entrega das
informações em meio digital (Auto de Infração com código de Fundamento Legal
23) e não, ser autuada por apresentá-las em desacordo com a forma estabelecida
pela Receita Federal do Brasil (Auto de Infração com código de Fundamento Legal
21).
A multa aplicada no valor de R$ 279.633,49 (duzentos e setenta e nove mil, seiscentos e
trinta e três reais e quarenta e nove centavos), que corresponde ao percentual de 0,5%
(meio por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período, ou seja, 0,5%
de R$ 55.926.698,70 = R$ 279.633,49), teve como fundamentação legal o art. 12, inciso
I, parágrafo único da Lei n° 8.218/91, conforme capa do AI, fls. 03, e Relatório Fiscal
da Aplicação da Multa, fls. 09.
Ocorre que sendo o código "23" o código correto para o fundamento legal da infração
aqui discutida, vez que a empresa não apresentou os arquivos digitais solicitados pela
fiscalização, a correta fundamentação da infração cometida deveria ter sido a Lei n°
8.218, de 29/08/1991, art. 11, §§ 1º , 3º e 4º , com a redação dada pela MP n° 2.158-35,
de 24/08/2001, e a correta capitulação legal da multa aplicada deveria ter sido a Lei
n° 8.218, de 29/08/1991, art. 12, inciso III e parágrafo único, o qual dispõe que o
valor da multa a ser aplicada é de 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de atraso,
calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de 1% (um
por cento) dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos
arquivos e sistemas.
Diante do exposto, não poderá prevalecer a presente autuação, uma vez que não é
possível o seu saneamento, com a alteração do fundamento legal da multa e da infração
cometida, restando caracterizado vício de legalidade (art. 53 da Lei n° 9.784/99).
Ressalte-se que a Administração, atendendo aos princípios da legalidade e da verdade
material e exercendo o controle do lançamento tributário, tem o dever-poder de
reexaminar os seus atos, podendo anulá-los ou revogá-los, nos termos do art. 53 da Lei
n° 9.784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública
Federal, aplicado subsidiariamente, e da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal,
como segue:
Lei nº 9.784/99:
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de
legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos.
Fl. 169DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
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Súmula 473 do STF:
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios tornem
ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
Ante o exposto, e considerando que o presente Auto de Infração não foi lavrado em
conformidade com as determinações legais e normativas aplicáveis, consoante os
artigos 2º e 3º da Lei n.° 11.457, de 16/03/2007, e artigo 293, caput, do RPS aprovado
pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, resta prejudicado o seu regular prosseguimento,
motivo pelo qual há que ser declarada, de ofício, a sua nulidade.
E importante ressaltar que as alegações da empresa não foram aqui analisadas, uma vez
que este Acórdão ateve-se somente à formalização do processo e aos dispositivos legais
da infração cometida.
Finalmente, cabe esclarecer que em face da presente decisão, será encaminhada
Representação Administrativa à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização
- DEFIS/DIPAC/SAPAF, a fim de que a autoridade competente seja informada sobre o
vício insanável verificado, para as providências que entender necessárias.
(...)
(grifei)
Cabe registrar que o art. 173, inciso II, do CTN, em que pese não ter sido citado
no Relatório Fiscal, dá suporte à lavratura do Auto de Infração ora em análise:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - (...)
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado.
(grifei)
A interpretação deste dispositivo legal é a de que da data da decisão definitiva,
administrativa ou judicial, que tenha anulado por vício formal o lançamento tributário,
anteriormente efetuado, terá o Fisco mais cinco anos para proceder a um novo
lançamento.
Segundo De Plácido e Silva vício de forma:
É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento em que se
materializou, pela omissão de requisito ou desatenção à solenidade, que se prescreve
como necessária à sua validade ou eficácia jurídica.
De maneira didática Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Martínes López em
Processo Administrativo Federal Comentado, 2ª Edição, p.469 explicam que:
“Para o ato de lançamento, por exemplo, o motivo é a ocorrência do fato gerador do
tributo ou da multa, enquanto a motivação é a demonstração, nos autos, pelo agente
fiscal, dos fundamentos fáticos e jurídicos de sua ocorrência. Os atos com vício de
motivo não podem ser convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam no novo ato.
Já os vícios de forma e formalização podem ser convalidados com a prática de novo ato,
sanando a ilegalidade desde que não cause cerceamento de direito de defesa ao
administrado.”
E ainda, na mesma obra p.473:
Fl. 170DF CARF MF
Documento nato-digital
Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
“Assim, se a invalidade do lançamento decorre de problemas nos pressupostos de
constituição do ato, ou seja na aplicação da regra matriz de incidência (direito material),
diz-se que o vício é material. Se a anulação decorre de vício de forma ou de
formalização do ato, o vício é formal e se aplica o artigo 173, inciso II, para reinício da
contagem do prazo decadencial.”
(grifei)
No caso em análise constata-se que o Auto de Infração Debcad nº 37.233.182-3
foi anulado em decorrência de equívoco em um requisito indispensável, ou seja, a
incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada. Trata-se,
pois, de vício formal que pode ser convalidado com a prática de novo ato.
Importante destacar que, como a data da decisão definitiva que anulou por vício
formal o Auto de Infração anteriormente lavrado ocorreu em 24/03/2011 e o presente
Auto de Infração substitutivo foi cientificado ao contribuinte em 11/05/2011, não
transcorreram os cinco anos que o fisco teria para exercer o seu direito de efetuar o
lançamento substitutivo do crédito tributário objeto do Auto de Infração tornado nulo,
por vício formal.
E ainda, embora não questionado pela Impugnante, cabe observar que, ao se
aplicar o inciso I do art. 173 do CTN, abaixo transcrito, ao referido Auto de Infração
originário (AIOA nº 37.233.182-3, ciência em 11/05/2010), tem-se que nenhuma das
competências originalmente lançadas (07/2006 a 12/2007) estariam abrangidas pela
decadência.
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
(...)
No que se refere às alegações de que nenhum documento ou esclarecimento foi
solicitado no curso da presente ação fiscal, este fato em nada prejudica o lançamento
fiscal, uma vez que, conforme devidamente consignado no Termo de Início de
Procedimento Fiscal emitido em 20/04/2011, tratou-se de ação fiscal para lançamento
de crédito substitutivo ao AI nº 37.233.182-3, julgado nulo pela 12ª Turma da
DRJ/SPO1 em 03/12/2010, conforme Acórdão nº 16-28.227.
Ademais, o Relatório Fiscal também explicita os motivos da lavratura do
presente AI, informando claramente que se trata de Auto de Infração substitutivo ao
AI Debcad nº 37.233.182-3, de 05/05/2010, anulado conforme Acórdão nº 16-28.227,
da 12ª Turma da DRJ/SP1, por erro no dispositivo legal infringido.
Informa ainda o Relatório Fiscal que os documentos anexados ao Auto de
Infração original (Debcad nº 37.233.182-3) comprovam que a empresa foi intimada a
apresentar as folhas de pagamento de todos os segurados para o período de 07/2006 a
12/2007 em meio papel e arquivo digital, conforme Portaria em vigor, através dos
seguintes Termos:
- Termo de Início de Procedimento Fiscal emitido em 09/09/2009, com prazo
para apresentação dos documentos em 20 dias úteis, recebido pelo contribuinte em
17/09/2009, conforme Aviso de Recebimento – AR;
- Termo de Intimação Fiscal nº 4, emitido em 25/11/2009, com prazo de 3 dias
úteis para entrega dos arquivos, recebido pelo contribuinte em 02/12/2009, conforme
Aviso de Recebimento – AR.
Fl. 171DF CARF MF
Documento nato-digital
Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
Sendo assim, considerando que a presente autuação foi lavrada em substituição
ao AI Debcad nº 37.233.182-3, anulado por erro no código de fundamento legal
utilizado, estando devidamente demonstrado que, no decorrer daquela ação fiscal, a
empresa, embora intimada através dos Termos de Intimação acima discriminados,
deixou de apresentar os arquivos digitais solicitados, desnecessário se faz solicitar os
mesmos documentos no novo procedimento fiscal, realizado somente para lavratura
do Auto de Infração substitutivo.
Cabe destacar também que não houve qualquer irregularidade no fato do
procedimento fiscal que resultou na lavratura do presente Auto de Infração ter sido
instaurado quando já havia uma ação fiscal em andamento na empresa, através do
Mandado de Procedimento Fiscal nº 089000.2011.00339, relativo à fiscalização das
contribuições previdenciárias no período de 01/2008 a 12/2008 e IRPJ de 01/2007 a
12/2008, vez que, conforme já explicitado, o procedimento fiscal teve como finalidade
tão somente a lavratura de AI substitutivo, relativo ao período de 07/2006 a 12/2007.
Neste ponto, supõe-se que, se de fato a empresa apresentou os arquivos digitais na
fiscalização em curso, conforme alega em sua defesa, estes devem se referir ao
período fiscalizado abrangido pelo MPF, ou seja, 01/2008 a 12/2008, e não ao período
de 07/2006 a 12/2007, objeto da presente autuação, e não incluído no referido MPF.
Também não trouxe qualquer prejuízo à Impugnante o fato de não constar
expressamente no Relatório Fiscal quais meios magnéticos foram requisitados pela
fiscalização. Note-se que o Relatório Fiscal remete ao Termo de Início de
Procedimento Fiscal emitido em 09/09/2009, através do qual foi solicitada a
apresentação das “Folhas de pagamento de todos os segurados (empregados,
contribuintes individuais e transportadores rodoviários autônomos) em meio papel e
arquivo digital padrão MANAD” e “Informações em meio digital com leiaute previsto
no Manual Normativo de Arq. Dig. da SRP atual ou em vigor a época de ocorrência
dos fatos geradores”.
Verifica-se ainda que, naquela ação fiscal, os referidos documentos foram
solicitados novamente através do Termo de Intimação Fiscal nº 1: “Folhas de
pagamento de todos os segurados (empregados, contribuintes individuais e
transportadores rodoviários autônomos) em meio papel/ digital” e “Informações em
meio digital com leiaute previsto no Manual Normativo de Arq. Dig. da SRP atual ou
em vigor a época de ocorrência dos fatos geradores”, Termo de Intimação Fiscal nº 2:
“Folhas de pagamento de todos os segurados (empregados, contribuintes individuais
e transportadores rodoviários autônomos) em meio digital, conforme Portaria em
vigor na época (padrão MANAD de todo o período fiscalizado”, e Termo de
Intimação Fiscal nº 4: “Folha de Pagamento analítica em meio papel e meio digital de
todo o período”.
Não procedem ainda os argumentos da empresa de que em relação ao Auto de
Infração anulado, suas alegações de defesa sequer foram analisadas, tal o afloramento
dos vícios de ilegalidade do referido AI.
Ora, conforme devidamente explicitado no Acórdão nº 16-28.227, as alegações
da empresa não foram ali analisadas, uma vez que o Acórdão ateve-se somente à
formalização do processo e aos dispositivos legais da infração cometida.
Quanto aos protestos pelo valor da multa aplicada, cabe esclarecer que se
encontra em consonância com a legislação de regência, tendo em vista a infração
cometida, a saber, art. 12, inciso III e parágrafo único da Lei nº 8.218/91, sendo que
esta corresponde a 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de atraso, calculada
Fl. 172DF CARF MF
Documento nato-digital
Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-006.720 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 19515.720103/2011-89
sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, devendo ser observado o limite
máximo de 1% (um por cento) da receita bruta:
Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das
seguintes penalidades:
(...)
III- multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a
receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos
que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas.
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)
Parágrafo único. Para fins de aplicação das multas, o período a que se refere este artigo
compreende o ano-calendário em que as operações foram realizadas. (Redação dada
pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)
Cumpre salientar que, no presente caso, a multa resultou na aplicação do
máximo permitido – correspondente a 1% do faturamento, que de acordo com o
Relatório Fiscal, foi de R$ 55.926.698,70 conforme a Ficha 6-A da DIPJ 2006, sendo
que não consta o valor da receita na DIPJ 2007. Assim, 1% de R$ 55.926.698,70
corresponde a R$ 559.266,98 (quinhentos e cinquenta e nove mil, duzentos e sessenta
e seis reais e noventa e oito centavos), que é o valor da multa aplicada no presente
Auto de Infração.
Cabe novamente destacar que ao lavrar o AI Debcad nº 37.233.182-3
equivocadamente no código de fundamento legal 21, a multa aplicada no referido AI
foi fundamentada no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.218/91, no valor de R$ 279.633,49.
No entanto, conforme visto, para a infração descrita no Relatório Fiscal, o Auto
de Infração deve ser lavrado no código de fundamento legal 23, que implica na
aplicação da multa prevista no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.218/91, acima transcrito,
não havendo, portanto, a irregularidade suscitada pela Impugnante quanto ao valor da
multa aqui aplicada no valor de R$ 559.266,98.
Final da transcrição do voto relatório do Acórdão nº 16-68.279
CONCLUSÃO
11. Com base no exposto, VOTO por acolher os embargos inominados para, sanando
os vícios apontados, anular o Acórdão nº 2301-005.603, de 11/09/2018, e proferir novo acórdão
para conhecer, em parte, do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de
inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Antonio Sávio Nastureles
Fl. 173DF CARF MF
Documento nato-digital
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
202001
Terceira Câmara
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2003
DEDUÇÕES COM DEPENDENTES. CÔNJUGE. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL EM SEPARADO.
Comprovado nos autos que a esposa apresentou declaração em separado, incabível relacioná-la como dependente.
DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA.
Na apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física são dedutíveis as despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, efetuadas pelo contribuinte, relativas ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, quando comprovadas com documentação hábil e idônea.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO.
Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Por outro lado, as perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Assim, a perícia técnica destina-se a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando-se ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação.
Recurso Voluntário Conhecido
Crédito Tributário mantido
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2020-02-21T00:00:00Z
10980.010879/2007-40
202002
6143399
2020-02-21T00:00:00Z
2301-006.940
Decisao_10980010879200740.PDF
2020
JULIANA MARTELI FAIS FERIATO
10980010879200740_6143399.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
João Mauricio Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Juliana Marteli Fais Feriato - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Fernanda Melo Leal, Juliana Marteli Fais Feriato e João Maurício Vital.
2020-01-16T00:00:00Z
8115252
2020
2021-10-08T12:00:21.966Z
N
1713052812607225856
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S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo nº 10980.010879/2007-40
Recurso Voluntário
Acórdão nº 2301-006.940 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 16 de janeiro de 2020
Recorrente MARCIA REGINA BEUX
Interessado FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2003
DEDUÇÕES COM DEPENDENTES. CÔNJUGE. APRESENTAÇÃO DE
DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL EM SEPARADO.
Comprovado nos autos que a esposa apresentou declaração em separado,
incabível relacioná-la como dependente.
DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA.
Na apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física são
dedutíveis as despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas,
fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, efetuadas pelo
contribuinte, relativas ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, quando
comprovadas com documentação hábil e idônea.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO.
Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos
necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Por outro
lado, as perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o
conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais
elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas
para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Assim, a perícia técnica destina-se a
subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando-se ao
aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos não
podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista
na legislação.
Recurso Voluntário Conhecido
Crédito Tributário mantido
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
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40
Fl. 292DF CARF MF
Documento nato-digital
Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10980.010879/2007-40
João Mauricio Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Juliana Marteli Fais Feriato - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes
Leite, Wesley Rocha, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sara Maria
de Almeida Carneiro Silva, Fernanda Melo Leal, Juliana Marteli Fais Feriato e João Maurício
Vital.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário de (e-fls. 244/270) apresentado pelo Contribuinte
contra o Acórdão da 4º Turma da DRJ/CTA de nº 06-25.903 o qual restou assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA. MOMENTO DE
APRESENTAÇÃO.
Nos termos do artigo 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, cumpre ao
contribuinte instruir a peça impugnatória com todos os documentos em
que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa.
DEDUÇÕES. ÔNUS DA PROVA.
Havendo dúvidas quanto à regularidade das deduções, cabe ao
contribuinte o ônus da prova.
DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. REQUISITOS.
COMPROVAÇÃO.
A dedução de despesas médicas na declaração de ajuste anual do
contribuinte é restrita aos tratamentos do contribuinte e de seus
dependentes e está condicionada à comprovação hábil e idônea dos gastos
efetuados, podendo ser exigida a demonstração do efetivo pagamento e
prestação do serviço.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Trata o presente processo de Auto de Infração de Imposto sobre a Renda de
Pessoa Física — IRPF, às e-fls. 06/12, lavrado em face da revisão da declaração de ajuste anual
do exercício de 2003, ano-calendário de 2002, para exigência de R$ 6.213,62 de imposto
suplementar, R$ 4.660,21 de multa de ofício de 75%.
Fl. 293DF CARF MF
Documento nato-digital
Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10980.010879/2007-40
O lançamento refere-se à consideração de que glosa das despesas médicas não
comprovadas documentalmente no valor de R$ 22.594,97, sendo: R$ 15.000,00 supostamente
havidos com JOSÉ CARLOS M. OLIVEIRA, por falta de comprovação do efetivo pagamento, e
a diferença de R$ 7.594,97 por falta de comprovação.
Cientificada em 21/08/2007 a Contribuinte apresentou, em 11/09/2007 sua
Impugnação (e-fls. 02/04) onde, após breve relato dos fatos, alega que teria apresentado todos os
comprovantes declarados e que a fiscalização teria constatado a diferença de forma equivocada,
alegando não conseguir efetuar soma que atinja os valores lançados.
Adentrando no mérito faz alusão á glosa de R$ 15.000,00 declarados como
despesas com JOSÉ CARLOS M. OLIVEIRA, salientando que todos os comprovantes teriam
sido apresentados quanto á estas despesas, sustentando que a apresentação dos recibos na forma
do Art. 80 do RIR/1999 serviria para afastar o lançamento, e conclui requerendo o cancelamento
do débito fiscal, questionando também, o calculo na soma das deduções acatadas.
Continuamente, tendo em vista que a Contribuinte não acostou à Impugnação os
comprovantes das despesas contestas não havendo também comprovante da intimação para
apresenta-los, assim, solicitou-se á DRF em Curitiba-PR que juntasse o dossiê, assim sendo
efetuado mediante a juntada dos documentos de fls. 32/108.
O PAF foi encaminhado para a DRJ/CTA, a qual pela sua 4º Turma proferiu o
Acórdão de nº 06-25.903 em 23/03/10 onde fora sustentando que embora o contribuinte alegue
ter apresentado todos os documentos que corroboram suas alegações, o mesmo não trouxe
provas aos autos, não se desincumbindo de seu ônus.
Sustentou também que a simples apresentação de recibos ou notas fiscais não
bastam para a comprovação sendo necessário a especificação e comprovação não só dos serviços
como dos pagamentos, tanto que se admitiria cheque nominativo como comprovação sendo
verificada sua legitimidade, posto que documentos de natureza particular por si só não são
suficientes para justificar a dedução das despesas.
Constatou-se que da dedução pleiteada de R$ 30.187,04 (fl. 12), R$ 6.468,71
referem-se a despesas dedutíveis da base de cálculo do imposto, sendo indedutíveis na
declaração da autuada R$ 4.657,09 referentes às despesas não comprovadas e R$ 4.061,24
relativas ao plano de saúde Amil e AGF previdência, por se referirem a gastos com o cônjuge ou
companheiro não dependente, restando em litígio R$ 15.000,00 de despesas, supostamente
havidas com o profissional José Carlos M. de Oliveira, que foram glosadas por falta de
comprovação do efetivo pagamento.
Ressaltou-se que embora cabível a dedução de apenas R$ 6.468,71, seria mantida
a dedução concedida no lançamento de R$ 7.592,07, uma vez que a sua redução ocasionaria o
agravamento da exigência, o que fugiria à competência da instância de julgamento, e
especificamente quanto à despesas de 15.000,00 supostamente havidas com o profissional José
Carlos M. de Oliveira observou que é regra geral no direito que o ônus da prova cabe a quem
alega, e, devidamente intimada, deixou de apresentar os comprovantes de pagamentos dos
valores.
Fl. 294DF CARF MF
Documento nato-digital
Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10980.010879/2007-40
Inconformada, compareceu novamente a Contribuinte em 14/05/2010
apresentando seu Recurso Voluntário, onde sustentou que o recibo seria prova cabal de quitação,
somente podendo ser desqualificado mediante prova de inidoneidade suscitada.
Segundo Recurso Voluntario ainda, teriam sido acatadas pelo Auditor as despesas
á título de Unimed – plano de saúde, Oral Clinica – odontologia e a Amil – plano de saúde
(Robson Martins) o que totalizaria R$ 8.131,04, valor superior aos R$ 7.592,07 considerado pelo
fisco, salientando que este equivoco teria sido reconhecido nas fls. 108, sendo na ocasião glosada
as importâncias á título de Instrução Pedagógica (Maria Celia Merhy) e á AGF Previdência por
falta de apresentação dos comprovantes.
Aduz que o Auto de Infração fora lavrado sem observar os recibos de fls. 95/107,
os quais foram quitados mediante debito automático na conta da Contribuinte. Sustenta fazer
juntada também dos recibos de valores pagos á Maria Célia Merhy, proprietária do
estabelecimento denominado “fraldinhas” referente aos meses de 01/2002 á 07/2002 alegando
ter quitado também as mensalidades subsequentes sustentando a legitimidade da apresentação de
documentos mesmo na fase recursal.
Sustenta também que o recibo bastaria para a comprovação das despesas em
respeito ao Principio da Legalidade e da Segurança Jurídica sustentando que muitos dos
pagamentos foram efetuados em datas variadas, em dinheiro em espécie, não sendo possível
demonstrar o caminho do dinheiro, devendo ser declarado o Auto de Infração nulo.
Alega também divergências posto que o Auditor considerou as despesas á titulo
de plano de saúde (Amil) em favor do Sr. Robson Martins, enquanto a DRJ votou por glosar, e,
em relação á Previdência Privada também do Sr. Robson, a DRJ manteve a glosa efetuada pelo
Auditor, contudo, por fundamento diverso, fundando sua convicção na impossibilidade de
deduzir despesa de companheiro não declarado como dependente. Aduziu também que, se houve
erro, fora por mero erro formal, quando deixou de incluir o Sr. Robson Martins como seu
dependente na Declaração de IR.
Por fim, requereu o acatamento dos recibos referentes ás despesas com instrução
pré-escolar de dependente da Recorrente, requerendo a conversão do feito em diligencia para
intimação da beneficiária dos pagamentos, requerendo ao final que fosse julgado totalmente
improcedente o auto de infração.
Faz juntada no Instrumento de Contrato de Prestação de Serviços Pedagógicos
com a Sra. Maria Célia Merhy fazendo juntada dos comprovantes de pagamento de 01/2002 á
07/2002.
É o relatório.
Voto
Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, Relatora.
ADMISSIBILIDADE
Fl. 295DF CARF MF
Documento nato-digital
Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10980.010879/2007-40
Da análise nota-se que o Contribuinte fora intimado do Acórdão da DRJ em
12/07/2016 vindo a apresentar seu Recurso Voluntário em 10/06/2016 estando porquanto, dentro
do prazo, motivo pelo qual, conheço do recurso e passo á análise das razões de mérito.
MÉRITO
Inicialmente para o julgamento do feito cumpre estabelecer algumas premissas,
sanando as alegações efetuadas no Recurso Voluntário posto que mesmo sem consolidação
formal, lhe assistem alguma razão.
FATOS GERADORES REMANESCENTES
Desta forma, resta litigio em relação ás seguintes deduções glosadas:
Ref. Valor Consideração
AGF PREVIDÊNCIA (Robson Martins) R$ 2.520,00 Beneficiário não dependente do
Contribuinte.
MARIA CÉLIA MERHY (Instrução de Dep. Decl.) R$ 4.536,00 Ausência de Comprovação
documental.
José Carlos M. De Oliveira (Desp. Med.) R$ 15.000,00 Ausência de comprovação de
efetivo pagamento.
Sob estás, passa a discorrer individualmente:
AGF Previdência (Robson Martins)
Quanto á este Fato Gerador, apurou-se o valor de R$ 2.520,00 por aduzir não
constar documentação hábil á comprovar os pagamentos sendo o mesmo mantido pela DRJ, por
considerar que o beneficiário do Plano Previdenciário, Sr Robson Martins não teria sido
devidamente declarado pela Contribuinte como dependente havendo inclusive, declaração
individual do mesmo no banco de dados da RFB.
Sob esta linha, independentemente da fundamentação exarada pelo Auto de
Infração, constata-se que o fato de o beneficiário Robson Martins ter declaração própria afasta
sua qualidade de dependente, não podendo ser assim considerado para fins de dedução junto á
DAA do Imposto de Renda, sendo este também o entendimento desta 1º Turma como se vê:
DEDUÇÕES COM DEPENDENTES. CÔNJUGE. APRESENTAÇÃO DE
DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL EM SEPARADO. SOGRA.
Comprovado nos autos que a esposa apresentou declaração em separado, incabível
relacioná-la como dependente. Como consequência, a sogra não pode ser relacionada
como dependente do genro. (Acórdão 2101-01.370)
DESPESAS MÉDICAS. CÔNJUGE NÃO DEPENDENTE E APRESENTANDO A
DECLARAÇÃO EM SEPARADO. ÓBICE LEGAL À DEDUÇÃO. ART. 8, § 2º, II,
DA LEI 9250/95.
O contribuinte só pode deduzir na Declaração de Ajuste Anual pagamentos de despesas
médicas realizadas em seu benefício ou de seus dependentes, dado o disposto no inciso
Fl. 296DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10980.010879/2007-40
II do § 2º do art. 8º da Lei nº 9.250/95, não sendo possível, assim, a dedução de
despesas médicas atinentes à cônjuge não dependente, mormente quando esta apresenta
declaração em separado. (Acórdão 2802-003.274)
Assim, entendo por manter o crédito tributário por correlação lógica, posto que se
há proventos á serem declarados pelo Beneficiário, por obvio que este não pode ser incluso no
conceito de dependente para fins de declaração de Imposto de Renda.
Maria Célia Merhy (Instrução de Dep. Decl.)
A Recorrente junta cópia dos recibos (01/2002 – 07/2002) de pagamento feitos à
Maria Célia Merhy Ferreira do Amaral, proprietária do estabelecimento denominado
"Fraldinhas" e do respectivo contrato de prestação de serviços.
Á época vigorava o RIR 3000/99, o qual em seu Art. 81 contemplava a
possibilidade de se deduzir despesas impendidas instrução de dependente como nota-se:
Art. 81. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados
a estabelecimentos de ensino relativamente à educação pré-escolar, de 1º, 2º e 3º graus,
cursos de especialização ou profissionalizantes do contribuinte e de seus dependentes,
até o limite anual individual de um mil e setecentos reais (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º,
inciso II, alínea "b").
§ 1º O limite previsto neste artigo corresponderá ao valor de um mil e setecentos reais,
multiplicado pelo número de pessoas com quem foram efetivamente realizadas as
despesas, vedada a transferência do excesso individual para outra pessoa (Lei nº 9.250,
de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "b").
Assim, plenamente possível a dedução desde que conste os requisitos formais
sendo eles:
do responsável pelo pagamento efetuado, pois sem essa informação não há
como se vincular a dedução ao possível interessado;
do valor do pagamento;
da data da emissão do documento (dia, mês e ano);
do tipo de serviço realizado;
do beneficiário do serviço;
do emitente do documento: nome, endereço, CPF/CNPJ e, no caso de
pessoa física, o registro de habilitação profissional no Conselho Regional
de Classe.
Dá análise dos documentos, é possível aferir a presença de todos os requisitos,
aliando os bloquetos pagos ao Contrato de Prestação de Serviços.
Entendo inviável exigir maior comprovação do Contribuinte neste ponto, posto
que se encontram presentes todos os requisitos exigidos por lei, assim, acato a documentação
Fl. 297DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10980.010879/2007-40
apresentada, contudo, insta ressaltar que vigorava á época limitação dedutível de R$ 1.700,00,
por força do Paragrafo Primeiro do artigo supra transcrito.
Nestes termos:
DEDUÇÕES - DESPESAS COM INSTRUÇÃO - DEPENDENTES - CURSOS DE
ESPECIALIZAÇÃO - ESTABELECIMENTOS DE ENSINO - Na declaração de
rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados a estabelecimentos de
ensino relativamente à educação pré-escolar, de 1º, 2º e 3º graus, cursos de
especialização ou profissionalizantes do contribuinte e de seus dependentes, até o limite
anual individual de um mil e setecentos reais (Lei nº. 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II,
alínea “b”). (Acórdão 104-20.509).
IRPF. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. DEDUTIBILIDADE.
São dedutíveis da base de cálculo no ajuste anual os gastos com instrução, desde que
referentes ao próprio contribuinte ou a seu dependente, bem como nos casos de
responsabilidade pelo pagamento da instrução, atribuída judicialmente, até o limite
individual de R$ 1.700,00, no ano-calendário de 2001. (2101-001.553).
Quanto ao requerimento de realização de diligencia para intimação da Prestadora
dos Serviços para que a mesma produza provas em favor da Contribuinte entendo não cabível tal
requerimento posto que intenta desincumbir-se de se ônus transferindo-o para este ente: Se os
documentos estão acessíveis mediante contato com a Prestadora, a própria Contribuinte poderia
ter-lhes requerido, ou ainda, apresentado negativa formal da Prestadora em entrega-los.
Importante frisar também, que dado o elevado lapso temporal, nem a Prestadora teria a obrigação
de guarnecer tais documentos.
E ainda, se desejasse realmente a realização da Diligencia, devia por imposição
legal descriminar os fundamentos que á justificassem formulando os quesitos para a realização á
ocasião de sua impugnação como determina o Decreto n.º 72.235, de 1972, com redação dada
pela Lei nº. 8.748, de 1993 Processo Administrativo Fiscal diz:
Art. 16 – A impugnação mencionará:
[...]
IV – as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito.
§ 1º. Considerar-se-á
não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos
previstos no inciso IV do art. 16.
[...]
Art. 18-A autoridade julgadora de Primeira Instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las
Fl. 298DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10980.010879/2007-40
necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o
disposto no art. 28, in fine.
Como se verifica do dispositivo legal, acima mencionado, o colegiado que
proferiu a decisão tem a competência para decidir sobre o pedido de diligência ou perícia, e é a
própria lei que atribui à autoridade julgadora de primeira instância o poder discricionário para
deferir ou indeferir os pedidos de diligência ou perícia, quando prescindíveis ou impossíveis,
devendo o indeferimento constar da própria decisão proferida.
Assim, como já explicito, entendo que tais provas estariam perfeitamente ao
alcance do Contribuinte á época de suas defesas, sendo inviável diligencia para sua busca nos
dias atuais.
Isto posto, voto por denegar o requerimento do Contribuinte de realização de
diligencia e quanto ás deduções efetuadas á título de instrução de dependente, voto por acata-las
limitando-as á R$ 1.700,00.
José Carlos M. De Oliveira (Desp. Med.)
As despesas médicas dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda
restringem-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao
de seus dependentes, e limitam-se a pagamentos especificados e comprovados. Por sua vez, o
Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda, RIR/1999, art.
73, dispõe:
Art.73. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da
autoridade lançadora (Decreto Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, §3º).”
§1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados,
ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do
contribuinte (Decreto Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º).
Em principio, admite-se como prova idônea do pagamento da despesa médica o
recibo fornecido por profissional competente, legalmente habilitado, desde que contenha os
requisitos essenciais previstos em lei. Confira-se do texto legal vigente á época:
Art.80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados,
no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos,
terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais,
serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei n2
9.250, de 1995, art. 82, inciso 11, alínea "a").
§1º O disposto neste artigo (Lei n2 9.250, de 1995, art. 82, §22):
I – aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no Pais,
destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem
como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas
da mesma natureza;
Fl. 299DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
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II – restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio
tratamento e ao de seus dependentes;
III – limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome,
endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro
Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de
documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o
pagamento;
(...)
Desta forma, extrai-se que a legislação tributária exige que a documentação traga
informações que permitam a perfeita identificação sendo requisito que conste:
do responsável pelo pagamento efetuado, pois sem essa informação não há
como se vincular a dedução ao possível interessado;
do valor do pagamento;
da data da emissão do documento (dia, mês e ano);
do tipo de serviço realizado;
do beneficiário do serviço;
do emitente do documento: nome, endereço, CPF/CNPJ e, no caso de
pessoa física, o registro de habilitação profissional no Conselho Regional
de Classe.
Esses são os requisitos mínimos que devem constar do documento comprobatório
da despesa pleiteada como dedução da base de cálculo do IRPF.
Vale lembrar que a autoridade fiscal não pode acatar como válidos documentos
emitidos com as falhas indicadas na decisão recorrida. Caberia ao interessado apresentar outros
elementos de prova, vinculado à efetiva prestação dos serviços ou ao pagamento efetuado, e
ainda, plenamente possível a solicitação de outros elementos de prova pelo Fisco como se extrai:
DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. SOLICITAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS
DE PROVA PELO FISCO. POSSIBILIDADE.
Todas as deduções estão sujeitas à comprovação o justificação, podendo a autoridade
lançadora solicitar motivadamente elementos de prova da efetividade dos serviços
médicos prestados e dos correspondentes pagamentos. (Acórdão 2101-01.370).
Ademais, consta no referido recibo o valor global do serviço, quando sabemos que
estes devem ser emitidos à medida que os pagamentos são recebidos, até porque o
profissional liberal escritura o livro caixa, que tem base mensal, e os rendimentos auferidos de
pessoa física estão sujeitos ao carnê-leão. Neste ponto, a própria Contribuinte salienta em seu
Recurso Voluntário que os recibos não correspondem a forma de pagamento, não sendo possível
individualizar os recebimentos.
Fl. 300DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10980.010879/2007-40
Dá análise dos recibos, nota-se que não fazem constar em relação ao Emitente
Endereço, o CPF ou CNPJ, descumprindo exigências formais, e, assim sendo, pode o Fisco
requerer maior comprovação das efetivas deduções como se denota:
IRPF. DESPESA MÉDICA. COMPROVAÇÃO. ENDEREÇO.
O endereço do emitente é requisito expresso na lei. A apresentação de recibos que
não cumprem integralmente os requisitos legais para a dedução, por si só, justifica
a glosa das deduções a que se referem.
(Acórdão 2802-001.988)
Assim, não tendo o Contribuinte apresentado documentos aptos á comprovarem
suas alegações, imperioso se faz o não acatamento das deduções, seguindo o entendimento
jurisprudencial:
DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO.
Em princípio, os recibos que, emitidos por profissionais habilitados, atendem os
requisitos legais são hábeis e idôneos para fins de comprovar a dedução de despesas
médicas, são eles que comprovam o pagamento. Não obstante, em havendo indícios que
desabonem a presunção de idoneidade desses documentos, a autoridade fiscal tem o
poder-dever de exigir outras formas de comprovação a fim de comprovar por provas ou
mesmo por conjunto de indícios veementes que afastem a regra geral de aptidão dos
recibos para fins de dedução. Na falta dessas provas ou indícios veementes os recibos
permanecem como documentos hábeis e idôneos. Todavia, não são hábeis a justificar a
dedução documentos que não contenham os requisitos intrínsecos a qualquer recibo,
entre os quais Com efeito, não tendo o interessado apresentado, para a comprovação da
despesa em exame, documento preenchido nos termos exigidos pela legislação
tributária, e à mingua de outros elementos de prova solicitados pela fiscalização para dar
respaldo ao pleito reclamado, deve ser mantida a glosa desta despesa.
(Acórdão 2802-001.988)
Isto posto, voto por manter o lançamento efetuado quanto á esta dedução, visto
que não comprovada nos moldes legais.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Juliana Marteli Fais Feriato
Fl. 301DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.940 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária
Processo nº 10980.010879/2007-40
Fl. 302DF CARF MF
Documento nato-digital
1.0
11267
11267
11267
304
88
29
12
3
2
1
1
927
886
647
637
578
387
354
318
297
293
287
280
266
254
239
1857
1274
1038
894
883
638
638
587
544
522
478
395
353
335
307
1727
1451
1059
1039
631
572
531
514
486
377
376
371
274
266
240
11252
11243
11238
11217
11145
10697
10567
10470
10203
10164
10017
9854
9739
9660
9452