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Numero do processo: 10283.005992/2007-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Aug 08 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2002 a 31/03/2007
BASE DE CÁLCULO
A base de cálculo da contribuição para o PIS, devida pelas pessoas jurídicas, é o faturamento mensal correspondente à receita bruta, assim entendida, a totalidade das receitas auferidas por elas.
ICMS INCLUÍDO NO FATURAMENTO
O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) por constituir parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços faturados integra a base de cálculo do PIS.
Recurso Voluntário Negado
A homologação de compensação de débito fiscal, efetuada pelo próprio sujeito passivo, mediante entrega de Declaração de Compensação (Dcomp), está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado.
Numero da decisão: 3301-002.186
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente.
(assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Mônica Elisa de Lima, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Natal e Fábia Regina Freitas.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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PRESCRIÇÃO. O direito à repetição/compensação de créditos financeiros contra a Fazenda Nacional, decorrente de pagamento indevido e/ ou maior de tributo, prescreve em 5 (cinco) anos contados da data da extinção do respectivo crédito tributário pelo pagamento. INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. Em face do disposto no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), art. 62A, c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 566.621, para os pedidos de restituição/compensação de indébito tributário decorrente de pagamento a maior e/ ou indevido de tributo sujeito a lançamento por homologação, protocolados depois da data de 09/06/2005, a contagem do prazo prescricional qüinqüenal do direito de se repetir/compensar o respectivo indébito deve ser feita da data de extinção do respectivo crédito tributário pelo pagamento. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO. A homologação de compensação de débito fiscal, efetuada pelo próprio sujeito passivo, mediante entrega de Declaração de Compensação (Dcomp), está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2002 a 31/03/2007 BASE DE CÁLCULO A base de cálculo da contribuição para o PIS, devida pelas pessoas jurídicas, é o faturamento mensal correspondente à receita bruta, assim entendida, a totalidade das receitas auferidas por elas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 3. 00 59 92 /2 00 7- 71 Fl. 917DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 2 ICMS INCLUÍDO NO FATURAMENTO O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) por constituir parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços faturados integra a base de cálculo do PIS. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente. (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Mônica Elisa de Lima, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Natal e Fábia Regina Freitas. Relatório Tratase de recurso voluntário contra decisão da DRJ em Belém (PA) que julgou improcedente manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que indeferiu pedido de restituição de indébitos tributários e não homologou as compensações declaradas nas Dcomp, objeto deste processo administrativo. A DRF em Manaus indeferiu o pedido de restituição e não homologou as compensações declaradas sob o fundamento de prescrição do direito de a recorrente repetir/compensar o crédito financeiro declarado nas Dcomp e que o ICMS faturado integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme Parecer/Despacho Decisório às fls. 165/176 e complementar às fls. 291/301. Inconformada com aquele despacho, a recorrente protocolou manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, a inocorrência da decadência de seu direito à repetição/compensação dos valores decorrentes dos pagamentos efetuados em datas anteriores a cinco anos contados da transmissão dos Per/Dcomp, defendendo a contagem pela tese dos “cinco mais cinco” e que o ICMS faturado, tanto nos termos da Lei nº 9.718, de 27/11/1998 (regime cumulativo), e/ ou das Leis nº 10.637, de 30/12/2002, e nº 10.833, de 29/12/2003 (regime nãocumulativo), não integra o faturamento da pessoa jurídica por não constituir própria. Tratase de valor que apenas transita pela sua contabilidade e seu caixa. Assim, não pode suportar a incidência do PIS sobre seu valor que apenas transita por seus cofres em direção aos cofres públicos. Fl. 918DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10283.005992/200771 Acórdão n.º 3301002.186 S3C3T1 Fl. 463 3 Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgoua improcedente, conforme acórdão nº 0114.936, datado de 25/08/2009, às fls. 399/406, sob as seguintes ementas: “PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. PRAZO PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO. O prazo para pleitear a restituição de valores pagos a maior ou indevidamente a título de tributos e contribuições, inclusive aqueles submetidos à sistemática do lançamento por homologação, é de cinco anos contados da data do efetivo pagamento. BASE DE CÁLCULO. ICMS. O ICMS integra a base de cálculo a ser tributada pelas contribuições PIS e Cofins, inexistindo previsão legal para sua exclusão.” Inconformada com essa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 411/431), requerendo a sua reforma a fim de que se reconheça seu direito à repetição/compensação dos valores reclamados e se determine a homologação das compensações declaradas, alegando, em síntese, as mesmas razões expendidas na manifestação de inconformidade, ou seja, a inocorrência da decadência/prescrição quinquenal de parte dos valores reclamados/declarados, defendendo a contagem pela tese dos “cinco mais cinco”, e, no mérito, que o ICMS faturado não integra a base de cálculo do PIS por não constituir receita da pessoa jurídica e sim receita pública. Para fundamentar seu recurso, expendeu extenso arrazoado sobre: a) a legitimidade da restituição da contribuição ao PIS relativa a todo o período pleiteado; e, b) o conceito de receita e faturamento da pessoa jurídica e sua incompatibilidade com o valor atinente ao ICMS integrante do valor das vendas e os limites materiais e subjetivos da incidência; concluindo, ao final, que, no presente caso, como se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação, a contagem do prazo prescricional do direito de se repetir/compensar possíveis valores pagos indevidamente deve ser feita pela tese dos “cinco mais cinco”, e, no mérito, que o ICMS faturado não integra o faturamento da pessoa jurídica por não constituir receita própria desta e sim de terceiro, e, portanto, não compõe a base de cálculo do PIS, nos termos da CF/1988, art. 195, I, “a”. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Assim, dele conheço. Ainda, que os valores reclamados constituíssem indébitos tributários, o que não é o caso, na data de protocolo/transmissão do Per/Dcomp, em discussão, em 04/10/2007, o Fl. 919DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 4 direito de a recorrente repetir/compensar parte deles, ou seja, os decorrentes dos pagamentos efetuados até 03/10/2002, inclusive, já havia prescrito. A prescrição do direito de se repetir/compensar indébitos tributários está regulada no CTN, art. 165, I, c/c o art. 168, I, que assim dispõe: “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; […]. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; […].” Assim, nos termos deste dispositivo legal, o prazo de cinco anos para apurar a prescrição do direito à repetição/compensação de indébitos tributários, no caso de pagamento indevido e/ ou a maior, deve ser contado a partir da extinção do crédito tributário. A tese dos “cinco mais cinco”, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em face da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 566.621, somente se aplica para os processos protocolados até a data de 9 de junho de 2005. O RICARF art. 62A, assim dispõe: “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. [...].” Na decisão do RE nº 566.621, o Plenário do STF, ao negar provimento ao RE nº 566.221 interposto pela União Federal contra a decisão que reconheceu que a LC nº 118, de 09/02/2005, somente se aplica a partir de sua vigência, e que o prazo qüinqüenal para repetir indébitos decorrentes de tributos sujeitos a lançamento por homologação, que até então, segundo o STJ, era de 10 (dez) anos, cinco para a extinção tácita e mais cinco para a repetição, tese dos “cinco mais cinco”, sacramentouse o entendimento de que a tese somente se aplica aos processos protocolados antes da entrada em vigor daquela lei complementar, em 9 de junho de 2006. Dessa forma, também por força do disposto no art. 62A do RICARF, adoto a decisão do STF, no referido RE, para reconhecer a prescrição do direito de a recorrente Fl. 920DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10283.005992/200771 Acórdão n.º 3301002.186 S3C3T1 Fl. 464 5 repetir/compensar os indébitos reclamados e utilizados nas Dcomp em discussão, decorrentes de pagamentos efetuados ate 03 de outubro de 2002. Remanesce, todavia, a discussão quanto aos supostos indébitos decorrentes dos pagamentos efetuados a partir de 04 de outubro de 2002 a 20 de julho de 2007. A recorrente alega pagamentos a maior pelo fato de não ter excluído da base de cálculo da contribuição o valor do ICMS faturado. Segundo seu entendimento, o valor deste imposto não integra o faturamento da pessoa jurídica por não constituir receita própria e sim de terceiro, e, portanto, não comporia a base de cálculo do PIS, nos termos da CF/1988, art. 195, I, Ao contrário do seu entendimento, o ICMS faturado compõe a receita operacional bruta da pessoa jurídica e, portanto, integra o seu faturamento, nos termos da Lei nº 9.718, de 27/11/1998, que trata do regime cumulativo do PIS, e da Lei nº 10.637, de 30/12/2002, que instituiu o regime não cumulativo desta contribuição, assim dispondo: Lei nº 9.718, de 1998: “Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. §1º Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. §2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; III os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; IV a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. Fl. 921DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 6 V a receita decorrente da transferência onerosa, a outros contribuintes do ICMS, de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Medida Provisória nº 451, de 2008) [...]. Lei nº 10.637, de 30/12/2002: “Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. §1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. §2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. §3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II (VETADO) III auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV de venda dos produtos de que tratam as Leis no 9.990, de 21 de julho de 2000, no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e no 10.485, de 3 de julho de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição; V referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita. VI não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicarseá, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). Fl. 922DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10283.005992/200771 Acórdão n.º 3301002.186 S3C3T1 Fl. 465 7 [...]”. Ora, segundo todos os dispositivos legais transcritos, a base de cálculo da contribuição para o PIS é o faturamento mensal da pessoa jurídica, assim entendido o total de suas receitas independentemente de suas naturezas e classificação contábil adotada, deduzidos os valores expressamente discriminados. A exclusão do valor do ICMS faturado não foi contemplada. O ICMS faturado, incluso no preço das mercadorias vendidas e dos serviços prestados, integra o faturamento das pessoas jurídicas. Não há dispositivo legal que permita a exclusão do valor desse tributo da base de cálculo da contribuição para o PIS. É pertinente registrar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) sumulou o entendimento de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmula nº 68). Também, a título de esclarecimento, cabe informar que a constitucionalidade da Cofins sobre o faturamento foi expressamente declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na ADC nº 1, de 1º de dezembro de 1993, cuja ementa é a seguinte: “AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 1, 2, 9 (EM PARTE), 10 E 13 (EM PARTE) DA LEI COMPLEMENTAR N. 70, DE 30.12.91. COFINS. A DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE NÃO SE ADSTRINGE AOS LIMITES DO OBJETO FIXADO PELO AUTOR, MAS ESTES ESTÃO SUJEITOS AOS LINDES DA CONTROVÉRSIA JUDICIAL QUE O AUTOR TEM QUE DEMONSTRAR. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 70/91 (COFINS). AÇÃO QUE SE CONHECE EM PARTE, E NELA SE JULGA PROCEDENTE, PARA DECLARARSE, COM OS EFEITOS PREVISTOS NO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 3, DE 1993, A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 1, 2. E 10, BEM COMO DAS EXPRESSÕES "A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO DE QUE TRATA ESTA LEI NÃO EXTINGUE AS ATUAIS FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL "CONTIDAS NO ARTIGO 9, E DAS EXPRESSÕES "ESTA LEI COMPLEMENTAR ENTRA EM VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO, PRODUZINDO EFEITOS A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO MÊS SEGUINTE NOS NOVENTA DIAS POSTERIORES, AQUELA PUBLICAÇÃO,..."CONSTANTES DO ARTIGO 13, TODOS DA LEI COMPLEMENTAR N° 70, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1991.” Como o PIS tem a mesma base de cálculo da Cofins, aplicase também a ele, esse entendimento do STF. Assim, demonstrado que os valores reclamados pela recorrente resultaram exclusivamente de sua equivocada interpretação de que a contribuição para o PIS seria devida e Fl. 923DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 8 apurada deduzindose de sua base de cálculo o valor do ICMS faturado, não há que se falar em recolhimentos a maior e muito menos em indébitos tributários passíveis de restituição e/ ou compensação. Quanto à compensação de créditos financeiros contra a Fazenda Nacional, mediante a apresentação de Per/Dcomp, bem como a extinção dos débitos fiscais declarados, a Lei nº 9.430, de 27/12/1996, art. 74, assim dispõe: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. §1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados”. §2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. [...]. §6º A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. §7º Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimálo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. [...]. Conforme se verifica deste dispositivo legal, a homologação de compensação de débitos fiscais, mediante a apresentação de Per/Dcomp, depende da certeza e liquidez dos créditos financeiros declarados. No presente caso, conforme demonstrado, inexistem créditos financeiros declarados nas Dcomp. Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso voluntário. (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Fl. 924DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10283.005992/200771 Acórdão n.º 3301002.186 S3C3T1 Fl. 466 9 Fl. 925DF CARF MF Impresso em 08/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Numero do processo: 35404.000015/2007-94
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 06 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Jun 06 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/1998 a 30/09/2004
RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO. TERMO INICIAL E PRAZO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ARTIGO 62-A DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.
Conforme o art. 62-A, do RICARF, esta Corte Administrativa está vinculada às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, bem como àquelas proferidas pelo STJ em Recurso Especial repetitivo. Assim, conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 566.621, bem como aquele esposado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.002.932, para os pedidos de restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso das Contribuições Previdenciárias, formalizados após a vigência da Lei Complementar nº 118, de 2005, ou seja, após 09/06/2005, o prazo para o Contribuinte pleitear restituição é de cinco anos, contados do pagamento indevido.
Recurso especial provido.
Numero da decisão: 9202-003.161
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
(Assinado digitalmente)
Otacilio Dantas Cartaxo - Presidente
(Assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Relatora
EDITADO EM: 20/05/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Otacilio Dantas Cartaxo - Presidente (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Relatora EDITADO EM: 20/05/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad.
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PAGAMENTO INDEVIDO. TERMO INICIAL E PRAZO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ARTIGO 62A DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. Conforme o art. 62A, do RICARF, esta Corte Administrativa está vinculada às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, bem como àquelas proferidas pelo STJ em Recurso Especial repetitivo. Assim, conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 566.621, bem como aquele esposado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.002.932, para os pedidos de restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso das Contribuições Previdenciárias, formalizados após a vigência da Lei Complementar nº 118, de 2005, ou seja, após 09/06/2005, o prazo para o Contribuinte pleitear restituição é de cinco anos, contados do pagamento indevido. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 40 4. 00 00 15 /2 00 7- 94 Fl. 317DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 20/05/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 05/06/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 2 (Assinado digitalmente) Otacilio Dantas Cartaxo Presidente (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Relatora EDITADO EM: 20/05/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad. Relatório Tratase de pedido de restituição, protocolado em 29/12/2006, de Contribuições Previdenciárias cobradas pelo exercício de mandato eletivo, referentes ao período de apuração de 02/1998 a 09/2004, quando o Contribuinte ocupou o cargo de vereador, contribuições estas que foram consideradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme o Parecer SAORT n° 10820/240/2008, de 16/04/2008 (fls. 90 a 96), exarado pela DRF em Araçatuba/SP, o pedido teve o seguinte tratamento: Contribuições relativas ao período de 02/1998 a 11/1998 – não houve desconto, tampouco recolhimento; Contribuições relativas ao período de 12/1998 a 07/2001 – houve desconto, porém foi aplicada a prescrição; Contribuições relativas ao período de 08/2001 a 05/2003 – houve o desconto, mas não o recolhimento; Contribuições relativas ao período de 06/2003 a 09/2004 – direito creditório reconhecido. A conclusão do parecer é a seguinte: “Isto posto, proponho: O DEFERIMENTO parcial do pedido, a fim de restituir ao requerente os valores retidos nas competências 06/2003 a 18/09/2004, na importância original de R$ 868,82 (oitocentos e sessenta e oito e oitenta e dois centavos), ressalvada a compensação com eventuais débitos apurados em desfavor dessa pessoa, a ser verificada conforme o disposto no do art. 216 da IN/MPS/SRP n° 03/2005.” Fl. 318DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 20/05/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 05/06/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 35404.000015/200794 Acórdão n.º 9202003.161 CSRFT2 Fl. 8 3 Da decisão acima foi aberto ao Contribuinte o direito a Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes, que converteu o respectivo julgamento em Diligência (fls. 175 a 177), por meio da qual confirmouse haver recolhimentos suficiente à restituição, relativamente a pagamentos efetuados de 04/09/2001 a 10/06/2003 (fls. 215/216). Em sessão plenária de 27/04/2010, foi julgado o Recurso Voluntário nº 156.283, prolatandose o Acórdão nº 240101.171 (fls. 221 a 225), assim ementado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1998 a 18/09/2004 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AGENTES POLÍTICOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO SENATORIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratandose de pedido de restituição de contribuições previdenciárias exigidas com base no artigo 12, inciso I, alínea "h", da Lei n° 8.212/91, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n" 351.7171/PR, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 26, de 22/06/2005, que atribuiu efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte, suspendendo a execução daquele dispositivo legal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.” A decisão foi assim registrada: “ACORDAM os membros da 4a Câmara / 1a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito à restituição das contribuições relativas ao período de 12/1998 a 05/2003.” Cientificada do acórdão em 31/05/2010 (fls. 226), a Fazenda Nacional interpôs, na mesma data, o Recurso Especial de fls. 229 a 287, visando rediscutir a questão do termo inicial e prazo para pleitear a restituição de pagamento indevido. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme o Despacho nº 2400 263/2010, de 31/08/2010 (fls. 289 a 291). No apelo, a Fazenda Nacional apresenta os seguintes argumentos, em síntese: de fato, o direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento do tributo indevido, conforme inteligência dos artigos 168, caput e inciso I, 165, inciso I, e 156, inciso I, do CTN; assim, ao contrário do quanto sustentado pelo acórdão impugnado, o direito subjetivo do contribuinte à restituição do indébito surgiu desde o pagamento dos valores tidos por indevidos, nos termos dos artigos 165, I, 168, I e 156, I, todos do CTN; com efeito, para o Código Tributário Nacional, a causa do recolhimento indevido é irrelevante; Fl. 319DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 20/05/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 05/06/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 4 assim, fixado o dies a quo da prescrição como a data da extinção do crédito tributário, no caso o pagamento, não pode o intérprete se furtar de tal orientação, nem tampouco criar outros termos iniciais não previstos no CTN, a exemplo da Resolução do Senado Federal que ordenar a revogação de norma declarada inconstitucional ou até mesmo da declaração de inconstitucionalidade pelo STF; com o advento da Lei Complementar nº 118, de 2005, sepultouse, definitivamente, a controvérsia sobre o tema, sendo, a partir de então, indefensável considerar como dies a quo outra circunstância que não o pagamento antecipado; salientese que o art. 3º do dispositivo legal em comento se aplica, inclusive, a ato ou fato pretérito, pois, nos termos do art. 106, inciso I, do CTN, tratase de norma expressamente interpretativa; é de rigor, diante do exposto, a aplicação do diploma legal em comento ao presente feito para se considerar que o termo inicial da decadência é o pagamento indevido (cita doutrina de Leandro Paulsen e posicionamento do STJ); o posicionamento adotado no STJ já se encontra pacificado naquela Corte, e foi inclusive reiterado pelo voto condutor do eminente Ministro Teori Albino Zavascki, no REsp 747.091/SC: "Considerouse ser irrelevante, para efeito da contagem do prazo prescricional, a causa do recolhimento indevido (v.g., pagamento a maior ou declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo Supremo), eliminandose a anterior distinção entre repetição de tributos cuja cobrança foi declarada em controle concentrado e em controle difuso, com ou sem edição de resolução pelo Senado Federal (...)". a decisão recorrida respaldouse em posicionamento superado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, pois a referida Corte é unânime em sufragar que a declaração de inconstitucionalidade do tributo não influi no prazo prescricional para a repetição do indébito; interpretação diversa resultaria em insegurança jurídica sobrelevada, eis que tornaria indefinido o termo inicial do prazo decadencial do pedido de restituição; ora, se o termo inicial do prazo fosse indefinido, possibilitarseia ao contribuinte pleitear a devolução de indébitos tributários no momento em que quisesse, mesmo que os pagamentos tivessem ocorrido 20, 30 anos atrás; é justamente para evitar esse tipo de situação que o legislador impõe um prazo para o exercício de direitos, extinguindo os que não foram pleiteados em tempo hábil, pois a segurança nas relações entre as pessoas é um valor caro ao sistema jurídico; sem as normas que extinguem direitos pelo decurso de prazo, as relações jurídicas não teriam fim, o que é absolutamente impróprio à vida em sociedade; nessa esteira, caberia ao contribuinte pleitear a repetição do indébito tributário em tempo hábil, mas não o fez; recordese que o Ato Declaratório SRF nº 096, de 26 de novembro de 1999, editado pela Secretaria da Receita Federal, é expresso ao dispor que o direito à restituição do tributo pago indevidamente extinguese após o transcurso de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário; Fl. 320DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 20/05/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 05/06/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 35404.000015/200794 Acórdão n.º 9202003.161 CSRFT2 Fl. 9 5 por conseguinte, extinto o tributo pelo pagamento, ainda que indevido, cabe ao sujeito passivo requerer a sua restituição no prazo de cinco anos, contados da data do pagamento indevido, consoante disposto nos artigos 3º da LC 118, de 2005, 168 e 165 do CTN. Ao final, a Fazenda Nacional pede o provimento do recurso, declarandose a decadência do direito de pleitear a restituição do indébito tributário decorrente de valores da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração dos agentes políticos. Cientificado do acórdão, do Recurso Especial e do despacho que lhe deu seguimento em 07/10/2010, o Contribuinte ofereceu, em 28/10/2010, as ContraRazões de fls. 294 a 301. Voto Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. As ContraRazões foram oferecidas intempestivamente, portanto não podem ser conhecidas. Tratase de pedido de restituição, protocolado em 29/12/2006, de Contribuições Previdenciárias cobradas pelo exercício de mandato eletivo, referentes aos períodos de apuração de 02/1998 a 09/2004, quando o Contribuinte ocupou o cargo de vereador, contribuições estas que foram consideradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme o artigo 62A, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, esta Corte Administrativa deve reproduzir as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF, bem como aquelas proferidas pelo STJ em sede de Recurso Especial repetitivo. No que tange ao objeto do presente recurso, houve pronunciamento do STF no julgamento do RE nº 566.621, bem como do STJ no julgamento do REsp nº 1.002.932, com efeito repetitivo, ao qual o CARF deve se curvar, conforme expressa disposição regimental. O entendimento exarado pelas Cortes Superiores é no sentido de que o prazo para o contribuinte pleitear restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação (como é o caso das Contribuições Previdenciárias), para os pedidos protocolados a partir da vigência da Lei Complementar nº 118, de 2005, ou seja, após 09/06/2005, é de cinco anos, contados do pagamento indevido. O acórdão do Supremo Tribunal Federal restou assim ementado: “DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO –VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS Fl. 321DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 20/05/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 05/06/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 6 PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando se as aplicações inconstitucionais e resguardando se, no mais, a eficácia da norma, permite se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543B, §3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.” (grifei) Fl. 322DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 20/05/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 05/06/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 35404.000015/200794 Acórdão n.º 9202003.161 CSRFT2 Fl. 10 7 Assim, no caso em apreço, como o Contribuinte protocolou seu pedido em 29/12/2006, aplicase o prazo de cinco anos, contados do pagamento indevido. Como os valores objeto do presente Recurso Especial, cujo direito à restituição foi reconhecido pelo acórdão recorrido, se referem aos períodos de 12/1998 a 05/2003, constatase que o Contribuinte somente faz jus à restituição dos valores referentes aos períodos de apuração de 12/2001 (recolhimento em 01/2002) em diante, a saber: período de 12/2001 a 05/2003 – reconhecido no acórdão recorrido; período de 06/2003 a 09/2004 – já reconhecido pela DRF Araçatuba/SP. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para reconhecer a decadência relativamente aos períodos de apuração até 11/2001, cujo recolhimento foi efetuado em 10/12/2001 (quadro de fls. 215). (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Fl. 323DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 20/05/2 014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 05/06/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
score : 1.0
Numero do processo: 15504.021486/2008-81
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jun 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2006
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. SALÁRIO INDIRETO. SÚMULA CARF N° 99. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. OCORRÊNCIA.
O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, nos termos dos dispositivos legais constantes do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos REs nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. In casu, aplicou-se o prazo decadencial insculpido no artigo 150, § 4º, do CTN, eis que restou comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento, por tratar-se de salário indireto, tendo a contribuinte efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração reconhecida (salário normal).
Para efeito da aplicação do prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4°, do CTN, há que se considerar a remuneração paga aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais como um todo, não a fatiando por rubricas, entendimento consagrado pela Súmula CARF n° 99.
MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA EXIGÊNCIA FISCAL.
Deve ser decretada a insubsistência do lançamento fiscal quando as autoridades julgadoras, constatando que a exigência encontra-se escorada em premissa equivocada, determinam a manutenção do débito fundamentando seu entendimento em critério jurídico diverso do utilizado por ocasião da lavratura da notificação fiscal, sob pena de malferir o disposto no artigo 146 do Código Tributário Nacional. Uma vez constatada a incorreção no fundamento utilizado pela autoridade lançadora ao promover o lançamento, deve ser declarada a improcedência do feito, sendo defeso ao Fisco e/ou julgador mantê-lo a partir de novos critérios jurídicos lançados no curso do processo administrativo fiscal.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA - PLR. SEGURADOS EMPREGADOS. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. IMUNIDADE. AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO ENTRE AS PARTES. PREMISSA EQUIVOCADA. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO.
A Participação nos Lucros e Resultados - PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho.
Relativamente aos segurados empregados, somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica - artigo 28, § 9º, alínea j, da Lei nº 8.212/91-, mais precisamente MP nº 794/1994, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados.
In casu, restando demonstrada/comprovada a existência de Convenção Coletiva de Trabalho amparando o pagamento de referida verba, exclusiva pretensa ilegalidade sustentada pela fiscalização, é de se reconhecer a não incidência de contribuições previdenciárias sobre a PLR concedida aos segurados empregados, julgando improcedente o lançamento fiscal.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE ABONO ÚNICO COM BASE EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NATUREZA EVENTUAL. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA DO STJ. PARECER E ATO DECLARATÓRIO PROCURADORIA. APLICABILIDADE. ECONOMIA PROCESSUAL.
De conformidade com a jurisprudência mansa e pacífica no âmbito Judicial, especialmente no Superior Tribunal de Justiça, corroborada pelo Parecer PGFN/CRJ n° 2.114/2011 e Ato Declaratório PGFN n° 16/2011, os valores concedidos aos segurados empregados a título de Abono Único, previsto em Convenções Coletivas de Trabalho, não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, em razão de sua natureza eventual, nos termos do artigo 28, § 9°, alínea e, item 7, da Lei n° 8.212/91.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. DIRETORES ESTATUTÁRIOS. LEI N.º 6404, DE 1976. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA.
A Constituição, nos termos do art. 7º, inciso XI, erige a participação nos lucros ou resultados à categoria de direito social fundamental dos trabalhadores e desvincula o benefício da remuneração.
O art. 7º, inciso XI da CF ao afastar ao afastar a natureza remuneratória da participação dos lucros ou resultados, gerou uma imunidade no que diz respeito à incidência de contribuições previdenciárias. Neste sentido lição de Fábio Zambitte Ibrahim, em artigo intitulado "A participação nos lucros e resultados das empresas e sua imunidade previdenciária".
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar questão em que se discutia se era possível a cobrança de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados entre a vigência da Constituição Federal e a Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, concluiu peremptoriamente que o exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal somente começou com a edição da lei prevista para regulamentá-lo, no caso, a Medida Provisória nº 794, de 1994 (RE 398284).
Sobre a amplitude do termo "trabalhadores" contido no caput do art. 7º da CF "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social", que diz respeito aos chamados direitos sociais do trabalhador, verifica-se que as garantias inseridas em seus incisos, em verdade, definem a estrutura básica do modelo jurídico decorrente de relação de emprego. Neste sentido leciona Gilmar Ferreira Mendes, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade - Estudos de Direito Constitucional, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
A teor do que dispõe a Constituição Federal, o art. 7º, inciso XI, constata-se que a Lei nº 10.101, de 2000, que resulta da conversão da MP nº 794, de 1994 e suas reedições, ao regulamentar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição, de forma expressa demonstra que a participação nos lucros ou resultados é inerente aos trabalhadores com vínculo empregatício.
Não considero que o art. 152 e seus parágrafos da Lei n° 6.404, de 1976 tenham o condão de regulamentar a imunidade de contribuições previdenciárias, prevista no art. 7º, inciso XI da CF. Justamente porque o dispositivo regula parcelas de participação no lucro da companhia para diretores sem vínculo empregatício e, conforme já concluímos, a imunidade de contribuições previdenciárias, prevista no art. 7º, inciso XI da CF, é destinada somente aos trabalhadores com vínculo empregatício.
O fato de a assembléia geral - que tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento (art. 121 da Lei n° 6.404, de 1976) - deliberar sobre a concessão de participação aos diretores estatutários não tem o condão de desnaturar a relação jurídica laboral existente entre empresa e prestador de serviço sem vínculo empregatício, tampouco a natureza remuneratória da verba paga.
Adentrando-se na esfera contábil verifica-se que a demonstração do resultado do exercício discriminará - antes da apuração do lucro do exercício e o seu montante por ação do capital social (art. 187 da Lei n° 6.404, de 1976) e, ainda, de acordo com o art. 191 da Lei n° 6.404, de 1976, o lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações de que trata o artigo 190, que inclui a participação dos administradores.
As verbas pagas pela empresa aos seus diretores estatutários a título de participação nos lucros subsumem-se ao conceito de remuneração, portanto, sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias.
Recurso especial parcialmente provido.
Numero da decisão: 9202-003.196
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso quanto à decadência, ao PLR relativo ao PL1 e PL2 e ao abono único. Pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso quanto à participação estatutária de diretores. Vencidos os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Relator), Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado) e Gustavo Lian Haddad. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Elias Sampaio Freire. Votou pelas conclusões o Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão.
(Assinado digitalmente)
Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente em exercício
(Assinado digitalmente)
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Relator
(Assinado digitalmente)
Elias Sampaio Freire Redator-Designado
EDITADO EM: 14/05/2013
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em exercício), Gustavo Lian Haddad, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. SALÁRIO INDIRETO. SÚMULA CARF N° 99. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. OCORRÊNCIA. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, nos termos dos dispositivos legais constantes do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos REs nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. In casu, aplicou-se o prazo decadencial insculpido no artigo 150, § 4º, do CTN, eis que restou comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento, por tratar-se de salário indireto, tendo a contribuinte efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração reconhecida (salário normal). Para efeito da aplicação do prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4°, do CTN, há que se considerar a remuneração paga aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais como um todo, não a fatiando por rubricas, entendimento consagrado pela Súmula CARF n° 99. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA EXIGÊNCIA FISCAL. Deve ser decretada a insubsistência do lançamento fiscal quando as autoridades julgadoras, constatando que a exigência encontra-se escorada em premissa equivocada, determinam a manutenção do débito fundamentando seu entendimento em critério jurídico diverso do utilizado por ocasião da lavratura da notificação fiscal, sob pena de malferir o disposto no artigo 146 do Código Tributário Nacional. Uma vez constatada a incorreção no fundamento utilizado pela autoridade lançadora ao promover o lançamento, deve ser declarada a improcedência do feito, sendo defeso ao Fisco e/ou julgador mantê-lo a partir de novos critérios jurídicos lançados no curso do processo administrativo fiscal. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA - PLR. SEGURADOS EMPREGADOS. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. IMUNIDADE. AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO ENTRE AS PARTES. PREMISSA EQUIVOCADA. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO. A Participação nos Lucros e Resultados - PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Relativamente aos segurados empregados, somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica - artigo 28, § 9º, alínea j, da Lei nº 8.212/91-, mais precisamente MP nº 794/1994, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. In casu, restando demonstrada/comprovada a existência de Convenção Coletiva de Trabalho amparando o pagamento de referida verba, exclusiva pretensa ilegalidade sustentada pela fiscalização, é de se reconhecer a não incidência de contribuições previdenciárias sobre a PLR concedida aos segurados empregados, julgando improcedente o lançamento fiscal. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE ABONO ÚNICO COM BASE EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NATUREZA EVENTUAL. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA DO STJ. PARECER E ATO DECLARATÓRIO PROCURADORIA. APLICABILIDADE. ECONOMIA PROCESSUAL. De conformidade com a jurisprudência mansa e pacífica no âmbito Judicial, especialmente no Superior Tribunal de Justiça, corroborada pelo Parecer PGFN/CRJ n° 2.114/2011 e Ato Declaratório PGFN n° 16/2011, os valores concedidos aos segurados empregados a título de Abono Único, previsto em Convenções Coletivas de Trabalho, não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, em razão de sua natureza eventual, nos termos do artigo 28, § 9°, alínea e, item 7, da Lei n° 8.212/91. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. DIRETORES ESTATUTÁRIOS. LEI N.º 6404, DE 1976. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. A Constituição, nos termos do art. 7º, inciso XI, erige a participação nos lucros ou resultados à categoria de direito social fundamental dos trabalhadores e desvincula o benefício da remuneração. O art. 7º, inciso XI da CF ao afastar ao afastar a natureza remuneratória da participação dos lucros ou resultados, gerou uma imunidade no que diz respeito à incidência de contribuições previdenciárias. Neste sentido lição de Fábio Zambitte Ibrahim, em artigo intitulado "A participação nos lucros e resultados das empresas e sua imunidade previdenciária". O Supremo Tribunal Federal ao apreciar questão em que se discutia se era possível a cobrança de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados entre a vigência da Constituição Federal e a Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, concluiu peremptoriamente que o exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal somente começou com a edição da lei prevista para regulamentá-lo, no caso, a Medida Provisória nº 794, de 1994 (RE 398284). Sobre a amplitude do termo "trabalhadores" contido no caput do art. 7º da CF "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social", que diz respeito aos chamados direitos sociais do trabalhador, verifica-se que as garantias inseridas em seus incisos, em verdade, definem a estrutura básica do modelo jurídico decorrente de relação de emprego. Neste sentido leciona Gilmar Ferreira Mendes, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade - Estudos de Direito Constitucional, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. A teor do que dispõe a Constituição Federal, o art. 7º, inciso XI, constata-se que a Lei nº 10.101, de 2000, que resulta da conversão da MP nº 794, de 1994 e suas reedições, ao regulamentar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição, de forma expressa demonstra que a participação nos lucros ou resultados é inerente aos trabalhadores com vínculo empregatício. Não considero que o art. 152 e seus parágrafos da Lei n° 6.404, de 1976 tenham o condão de regulamentar a imunidade de contribuições previdenciárias, prevista no art. 7º, inciso XI da CF. Justamente porque o dispositivo regula parcelas de participação no lucro da companhia para diretores sem vínculo empregatício e, conforme já concluímos, a imunidade de contribuições previdenciárias, prevista no art. 7º, inciso XI da CF, é destinada somente aos trabalhadores com vínculo empregatício. O fato de a assembléia geral - que tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento (art. 121 da Lei n° 6.404, de 1976) - deliberar sobre a concessão de participação aos diretores estatutários não tem o condão de desnaturar a relação jurídica laboral existente entre empresa e prestador de serviço sem vínculo empregatício, tampouco a natureza remuneratória da verba paga. Adentrando-se na esfera contábil verifica-se que a demonstração do resultado do exercício discriminará - antes da apuração do lucro do exercício e o seu montante por ação do capital social (art. 187 da Lei n° 6.404, de 1976) e, ainda, de acordo com o art. 191 da Lei n° 6.404, de 1976, o lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações de que trata o artigo 190, que inclui a participação dos administradores. As verbas pagas pela empresa aos seus diretores estatutários a título de participação nos lucros subsumem-se ao conceito de remuneração, portanto, sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias. Recurso especial parcialmente provido.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 42; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2732; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT2 Fl. 3.535 1 3.534 CSRFT2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 15504.021486/200881 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9202003.196 – 2ª Turma Sessão de 07 de maio de 2014 Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PLR E ABONO ÚNICO Recorrente BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. SALÁRIO INDIRETO. SÚMULA CARF N° 99. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. OCORRÊNCIA. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, nos termos dos dispositivos legais constantes do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. In casu, aplicouse o prazo decadencial insculpido no artigo 150, § 4º, do CTN, eis que restou comprovada a ocorrência de antecipação de pagamento, por tratarse de salário indireto, tendo a contribuinte efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração reconhecida (salário normal). Para efeito da aplicação do prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4°, do CTN, há que se considerar a remuneração paga aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais como um todo, não a fatiando por rubricas, entendimento consagrado pela Súmula CARF n° 99. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA EXIGÊNCIA FISCAL. Deve ser decretada a insubsistência do lançamento fiscal quando as autoridades julgadoras, constatando que a exigência encontrase escorada em premissa equivocada, determinam a manutenção do débito fundamentando seu entendimento em critério jurídico diverso do utilizado por ocasião da lavratura da notificação fiscal, sob pena de malferir o disposto no artigo 146 do Código Tributário Nacional. Uma vez constatada a incorreção no AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 02 14 86 /2 00 8- 81 Fl. 3695DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 2 fundamento utilizado pela autoridade lançadora ao promover o lançamento, deve ser declarada a improcedência do feito, sendo defeso ao Fisco e/ou julgador mantêlo a partir de novos critérios jurídicos lançados no curso do processo administrativo fiscal. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA PLR. SEGURADOS EMPREGADOS. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. IMUNIDADE. AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO ENTRE AS PARTES. PREMISSA EQUIVOCADA. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO. A Participação nos Lucros e Resultados PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Relativamente aos segurados empregados, somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica artigo 28, § 9º, alínea “j”, da Lei nº 8.212/91, mais precisamente MP nº 794/1994, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. In casu, restando demonstrada/comprovada a existência de Convenção Coletiva de Trabalho amparando o pagamento de referida verba, exclusiva pretensa ilegalidade sustentada pela fiscalização, é de se reconhecer a não incidência de contribuições previdenciárias sobre a PLR concedida aos segurados empregados, julgando improcedente o lançamento fiscal. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE ABONO ÚNICO COM BASE EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NATUREZA EVENTUAL. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA DO STJ. PARECER E ATO DECLARATÓRIO PROCURADORIA. APLICABILIDADE. ECONOMIA PROCESSUAL. De conformidade com a jurisprudência mansa e pacífica no âmbito Judicial, especialmente no Superior Tribunal de Justiça, corroborada pelo Parecer PGFN/CRJ n° 2.114/2011 e Ato Declaratório PGFN n° 16/2011, os valores concedidos aos segurados empregados a título de Abono Único, previsto em Convenções Coletivas de Trabalho, não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, em razão de sua natureza eventual, nos termos do artigo 28, § 9°, alínea “e”, item 7, da Lei n° 8.212/91. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. DIRETORES ESTATUTÁRIOS. LEI N.º 6404, DE 1976. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. A Constituição, nos termos do art. 7º, inciso XI, erige a participação nos lucros ou resultados à categoria de direito social fundamental dos trabalhadores e desvincula o benefício da remuneração. O art. 7º, inciso XI da CF ao afastar ao afastar a natureza remuneratória da participação dos lucros ou resultados, gerou uma imunidade no que diz respeito à incidência de contribuições previdenciárias. Neste sentido lição de Fl. 3696DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.536 3 Fábio Zambitte Ibrahim, em artigo intitulado "A participação nos lucros e resultados das empresas e sua imunidade previdenciária". O Supremo Tribunal Federal ao apreciar questão em que se discutia se era possível a cobrança de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados entre a vigência da Constituição Federal e a Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, concluiu peremptoriamente que o exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal somente começou com a edição da lei prevista para regulamentálo, no caso, a Medida Provisória nº 794, de 1994 (RE 398284). Sobre a amplitude do termo "trabalhadores" contido no caput do art. 7º da CF "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social", que diz respeito aos chamados direitos sociais do trabalhador, verificase que as garantias inseridas em seus incisos, em verdade, definem a estrutura básica do modelo jurídico decorrente de relação de emprego. Neste sentido leciona Gilmar Ferreira Mendes, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. A teor do que dispõe a Constituição Federal, o art. 7º, inciso XI, constatase que a Lei nº 10.101, de 2000, que resulta da conversão da MP nº 794, de 1994 e suas reedições, ao regulamentar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição, de forma expressa demonstra que a participação nos lucros ou resultados é inerente aos trabalhadores com vínculo empregatício. Não considero que o art. 152 e seus parágrafos da Lei n° 6.404, de 1976 tenham o condão de regulamentar a imunidade de contribuições previdenciárias, prevista no art. 7º, inciso XI da CF. Justamente porque o dispositivo regula parcelas de participação no lucro da companhia para diretores sem vínculo empregatício e, conforme já concluímos, a imunidade de contribuições previdenciárias, prevista no art. 7º, inciso XI da CF, é destinada somente aos trabalhadores com vínculo empregatício. O fato de a assembléia geral que tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento (art. 121 da Lei n° 6.404, de 1976) deliberar sobre a concessão de participação aos diretores estatutários não tem o condão de desnaturar a relação jurídica laboral existente entre empresa e prestador de serviço sem vínculo empregatício, tampouco a natureza remuneratória da verba paga. Adentrandose na esfera contábil verificase que a demonstração do resultado do exercício discriminará antes da apuração do lucro do exercício e o seu montante por ação do capital social (art. 187 da Lei n° 6.404, de 1976) e, ainda, de acordo com o art. 191 da Lei n° 6.404, de 1976, o lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações de que trata o artigo 190, que inclui a participação dos administradores. Fl. 3697DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 4 As verbas pagas pela empresa aos seus diretores estatutários a título de participação nos lucros subsumemse ao conceito de remuneração, portanto, sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias. Recurso especial parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso quanto à decadência, ao PLR relativo ao PL1 e PL2 e ao abono único. Pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso quanto à participação estatutária de diretores. Vencidos os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Relator), Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado) e Gustavo Lian Haddad. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Elias Sampaio Freire. Votou pelas conclusões o Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. (Assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator (Assinado digitalmente) Elias Sampaio Freire – RedatorDesignado EDITADO EM: 14/05/2013 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em exercício), Gustavo Lian Haddad, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, teve contra si lavrada Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, em 19/12/2008, exigindolhe crédito tributário referente às contribuições previdenciárias devidas e não recolhidas pela notificada, concernentes à parte da empresa e do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e Fl. 3698DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.537 5 contribuintes individuais (diretoria executiva), assim consideradas as importâncias concedidas a título de Participação nos Lucros e Resultados, Abono Único e Previdência Complementar, em relação ao período de 01/2003 a 12/2006, conforme Relatório Fiscal da Notificação, às fls. 893/905, e demais documentos que instruem o processo, consubstanciadas nos seguintes levantamentos: 1) ABU ABONO ÚNICO 01/2003 a 09/2006 Valores pagos ou creditados pela empresa a seus empregados a título de ABONO, de acordo com as Convenções Coletivas do Trabalho CCT de 2002/2003 assinada em 19/09/2002, CCT 2003/2004 assinada em 10/10/2003, e CCT 2005/2006 assinada em 17/10/2005, contemplando a concessão de Um ABONO ÚNICO para os empregados nos valores de R$ 1.200,00 (2002/2003); R$ 1.500,00 (2003/2004) e R$ 1.700,00 (2005/2006), a ser pago até 10 (dez) dias úteis da data de assinatura da Convenção Coletiva de Trabalho. Segundo a fiscalização, somente não incidiriam contribuições previdenciárias sobre tais verbas se estivessem previstas em lei; 2) PL1 e PL2 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS 02/2003 a 10/2006 Importâncias concedidas a título de PLR aos segurados empregados, em desconformidade com a legislação de regência, mais precisamente a Lei n° 10.101/2000, artigo 2°, diante da pretensa ausência de negociação entre a empresa e seus empregados através de comissão eleita entre as partes ou acordo/convenção coletiva; 3) PLE PARTICIPAÇÃO ESTATUTÁRIA 08/2006 Pagamentos realizados aos diretores executivos, sem encontrar esteio na Lei n° 10.101/2000, integrando, portanto, o salário de contribuição; 4) PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DIRETORES EXECUTIVOS PP6 e PP9 período de 01/2003 a 12/2006; Após regular processamento, interposto recurso voluntário à Segunda Seção de Julgamento do CARF contra Decisão da 6a Turma da DRJ em Belo Horizonte/MG, Acórdão nº 0226.717/2010, às fls. 2.892/2.908, que julgou procedente o lançamento fiscal em referência, a Egrégia 2a Turma Ordinária da 3ª Câmara, em 30/11/2011, por maioria de votos, achou por bem NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão nº 2302 01.438, sintetizados na seguinte ementa: “Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2006 Ementa: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Fl. 3699DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 6 INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA ALEGAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PARCELA INTEGRANTE QUANDO PAGA EM DESACORDO COM A LEI ESPECÍFICA. A norma constitucional que exclui a participação nos lucros da incidência de contribuições é de eficácia limitada. Caso a parcela seja paga em desacordo com a lei específica, incidirá contribuição sobre os valores pagos.” Irresignada, a Contribuinte interpôs Recurso Especial, às fls. 3.276/3.308, com arrimo nos artigos 64, inciso II, e 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases ocorridas no decorrer do processo administrativo fiscal, insurgese contra o Acórdão atacado, alegando ter contrariado entendimentos levados a efeito por outras Câmaras/Turmas dos Conselhos/CARF a respeito das mesmas matérias, conforme se extrai dos Acórdãos paradigmas trazidos à colação, impondo seja conhecido o recurso especial da recorrente, porquanto comprovadas as divergências arguidas. Relativamente ao prazo decadencial, assevera que os Acórdãos n°s 9202 02.079 e 920200.503 acolheram o prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, em detrimento daquele previsto no artigo 173, inciso I, do mesmo Diploma Legal, em face da constatação de antecipação de pagamentos no caso de lançamento de salário indireto, devendo ser considerado o salário como um todo e não por rubrica, ao contrário do assentado no decisório combatido. Suscita ser equivocada a tese de inexistência de antecipação de pagamento, uma vez que a contribuinte promoveu o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas remuneratórias convencionais – salário direto, na linha, inclusive, que restou consignado no voto divergente constante do Acórdão de primeira instância, impondo seja adotado o prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4o, do CTN, rechaçando os fatos geradores ocorridos até 12/2003 (inclusive). No que tange aos pagamentos realizados aos segurados empregados a título de Participação nos Lucros e Resultados, infere que o Acórdão guerreado malferiu o entendimento consubstanciado nos Acórdãos paradigmas n°s 2402002.883 e 9303002.046 (Alteração do critério jurídico do lançamento) e 20501.228 e 20501.171 (possibilidade adoção da lucratividade como meta a ser cumprida). Quanto à alteração do critério jurídico do lançamento, assevera que a inclusão dos valores pagos a título de PLR na base de cálculo das contribuições previdenciárias se deu em razão da suposta contrariedade ao artigo 2° da Lei n° 10.101/2000, diante da Fl. 3700DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.538 7 pretensa ausência de negociação entre a empresa e seus empregados através de comissão eleita entre as partes ou acordo/convenção coletiva. No entanto, defende que, uma vez comprovada a existência de Convenções Coletivas de Trabalho, apresentadas no decorrer da ação fiscal, o julgador de primeira instância, corroborado pelo Acórdão recorrido, entendeu por bem alterar o motivo da autuação, para considerar que em tais instrumentos não haveria qualquer critério dependente do trabalho, como programas de metas e resultados a serem cumpridos. Sustenta não ser correta a conclusão que somente na impugnação a contribuinte fez acostar aos autos as Convenções Coletivas de Trabalho, lastro dos pagamentos das PLR’s, consoante se constata do documento intitulado de “Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais – Recibo de Entrega de Arquivos Digitais” (anexado à impugnação, de fls. 2.309/2.315), comprovando a entrega de aludida documentação em 18/11/2008 e 10/12/2008, antes, portanto, da lavratura da notificação, o que demonstra que a autoridade lançadora não teve o devido cuidado ao analisar os elementos de prova apresentados pela autuada no decorrer da ação fiscal. A corroborar esse entendimento, alega que no item 4 do Relatório Fiscal, o próprio fiscal autuante contraria o motivo da autuação ao reconhecer que “Serviram de base para o lançamento [...]” as Convenções Coletivas do Trabalho e Balanços Patrimoniais apresentados em meio digital, autenticados conforme Recibo de Entrega de Arquivos Digitais datado de 18/11/2008 e 10/12/2008, gerado pelo Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais – SVA”. Escora seu pleito no Acórdão n° 2402002.883, ora adotado como paradigma, exarado nos autos de processo de interesse de empresa do mesmo grupo econômico (MERCANTIL FINANCEIRA SA), baseandose nos mesmos fatos utilizados no presente lançamento, o que comprova a similitude fática dos decisórios confrontados, porém, com conclusões divergentes. Destarte, explicita que no Acórdão paradigma, a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 2a SJ do CARF, analisando fatos idênticos aos da presente demanda, entendeu por bem rechaçar a alteração do critério jurídico do lançamento procedido pelo julgador de primeira instância, considerando, exclusivamente, que a exigência fiscal fora constituída em razão da suposta ausência de negociação entre as partes, argumento que fora malferido pela contribuinte em suas razões recursais, ensejando a decretação da improcedência do feito, o que se requer nestes autos. Com mais especificidade, destaca que a Turma que prolatou o Acórdão paradigma concluiu que “constituído o lançamento com base em premissa equivocada, há o desvirtuamento dos procedimentos previstos no art. 142 do CTN, situação que incorre em vício material”, entendimento que deverá prevalecer no caso sob análise, que repousa sobre os mesmos fatos. Ainda em defesa de sua tese, se afastada a argumentação acima, suscita que o Acórdão recorrido contrariou também os paradigmas n°s 20501.228 e 20501.171, os quais admitem a lucratividade como meta a ser alcançada para fins de pagamento da PLR, ressaltando que a legislação de regência não prevê a exigência de requisitos a serem cumpridos individualmente, ou melhor, somente faculta o estabelecimento de metas de produtividade. Fl. 3701DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 8 Em relação aos valores pagos aos segurados empregados a título de Abono Único, lastreado em Convenções Coletivas de Trabalho, argui que o entendimento estampado na decisão recorrida divergiu daquele inscrito no Acórdão n° 2402002.883, que adotou os preceitos do Parecer PGFN/CRJ n° 2.114/2011 e Ato Declaratório PGFN n° 16/2011, que afasta a incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, quando pagas em conformidade com determinação de CCT’s, como aqui se vislumbra, mormente em face da sua natureza não remuneratória. Relativamente à Participação nos Lucros Estatutária paga aos diretores contribuintes individuais, defende que o entendimento levado a efeito no decisório combatido contrariou a conclusão adotada no Acórdão paradigma n° 2402002.883, que admitiu a não incidência de contribuições previdenciárias sobre esses valores, considerando que a sua previsão encontrase no § 1°, do artigo 152, da Lei n° 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas). A fazer prevalecer seu entendimento, assevera que as importâncias com natureza remuneratória concedidas aos diretores estatutários da empresa encontramse previstos no caput do artigo 152 da Lei n° 6.404/1976. Em outra via, aduz que a Participação nos lucros de tais diretores é uma possibilidade (e não uma obrigação) inscrita no § 1° do dispositivo legal retro, dependente de deliberação da Assembléia Geral de Acionistas, contabilizada de modo a reduzir o lucro acumulado, em conta de patrimônio líquido, concluindo que tal pagamento não decorre da empresa, mas, sim, de seus acionistas, estabelecendose uma relação Acionistas x Diretores/Administradores, e não “Empregador x Empregado”, afastando, portanto, a sua natureza de remuneração. Ressalta, ainda, que a participação nos lucros ou resultados é um direito garantido constitucionalmente aos trabalhadores, nos termos do artigo 7°, inciso XI, da Constituição Federal, que somente exige sejam cumpridos os requisitos estabelecidos em lei, in casu, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 152. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados. Submetido a exame de admissibilidade, o ilustre Presidente da 3ª Câmara da 2a SJ do CARF, entendeu por bem admitir o Recurso Especial da Contribuinte, sob o argumento de que a recorrente logrou comprovar que o Acórdão guerreado divergiu de outras decisões exaradas pelas demais Câmaras/Turmas dos Conselhos de Contribuintes/CARF a propósito das mesmas matérias, conforme Despacho n° 2300129/2013, às fls. 3.501/3.506. Instada a se manifestar a propósito do Recurso Especial da Contribuinte, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões, às fls. 3.512/3.528, corroborando os fundamentos de fato e de direito do Acórdão guerreado, em defesa de sua manutenção. É o Relatório. Fl. 3702DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.539 9 Voto Vencido Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e acatada pelo ilustre Presidente da 3ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, as divergências suscitadas pela contribuinte, conheço do Recurso Especial e passo à análise das razões recursais. Consoante se positiva dos elementos que instruem o processo, notadamente Relatório Fiscal da Notificação, no presente lançamento exigese diferença de contribuições previdenciárias concernentes à parte da empresa e do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais (diretoria executiva), assim consideradas as importâncias concedidas a título de Participação nos Lucros e Resultados, Abono Único e Previdência Complementar, em relação ao período de 01/2003 a 12/2006. De início, convém ressaltar que as especificidades de cada verba, seja em relação aos motivos da autuação ou mesmo as divergências arguidas, serão contempladas de maneira apartada nos tópicos abaixo listados, senão vejamos. DECADÊNCIA Ao analisar a demanda, a Turma recorrida entendeu por bem manter a integralidade da exigência fiscal, rejeitando a preliminar de decadência com base no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, em detrimento aos preceitos do artigo 150, § 4°, do mesmo Diploma Legal, considerando para tanto que as rubricas que compõem o salário devem ser examinadas separadamente, razão do insurgimento da contribuinte. Inconformada, a Contribuinte interpôs Recurso Especial, aduzindo, em síntese, que as razões de decidir do Acórdão recorrido contrariaram a legislação de regência, especialmente o artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional e, bem assim a jurisprudência deste Colegiado e do Superior Tribunal de Justiça a propósito da matéria, impondo o conhecimento da peça recursal. A fazer prevalecer sua pretensão, infere que o entendimento consubstanciado nos Acórdãos n°s 920202.079 e 920200.503, ora adotados como paradigmas, oferece proteção ao pleito da contribuinte, uma vez que acolheram o prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, em detrimento daquele previsto no artigo 173, inciso I, do mesmo Diploma Legal, em face da constatação de antecipação de pagamentos no caso de lançamento de salário indireto, devendo ser considerado o salário como um todo e não por rubrica, ao contrário do assentado no decisório combatido. Suscita ser equivocada a tese de inexistência de antecipação de pagamento, uma vez que a contribuinte promoveu o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas remuneratórias convencionais – salário direto, na linha, inclusive, Fl. 3703DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 10 que restou consignado no voto divergente constante do Acórdão de primeira instância, impondo seja adotado o prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4o, do CTN, rechaçando os fatos geradores ocorridos até 12/2003. Conforme se infere dos autos, concluise que o insurgimento da contribuinte merece acolhimento, por espelhar a melhor interpretação a propósito do tema, encontrando guarida na farta e mansa jurisprudência administrativa e judicial, como passaremos a demonstrar. O exame dessa matéria impõe sejam levadas a efeito algumas considerações, senão vejamos. O artigo 45, inciso I, da Lei nº 8.212/91, estabelece prazo decadencial de 10 (dez) anos para a apuração e constituição das contribuições previdenciárias, como segue: “Art. 45 – O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extinguese após 10 (dez) anos contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; [...]” Por outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 173, caput, e inciso I, determina que o prazo para se constituir crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado, in verbis: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]” Com mais especificidade, o artigo 150, § 4º, do CTN, contempla a decadência para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos: “Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” O núcleo da questão reside exatamente nesses três artigos, ou seja, qual deles deve prevalecer para as contribuições previdenciárias, tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Fl. 3704DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.540 11 Ocorre que, após muitas discussões a respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em 11/06/2008, ao julgar os RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante nº 08, abaixo transcrita, rechaçando de uma vez por todas a pretensão do Fisco: “Súmula nº 08: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” Registrese, ainda, que na mesma Sessão Plenária, o STF achou por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, estabelecendo, em suma, que somente não retroagem à data da edição da Lei em relação a pedido de restituição judicial ou administrativo formulado posteriormente à 11/06/2008, concedendo, por conseguinte, efeito ex tunc para os créditos pendentes de julgamentos e/ou que não tenham sido objeto de execução fiscal. Consoante se positiva da análise dos autos, a controvérsia a respeito do prazo decadencial para as contribuições previdenciárias, após a aprovação/edição da Súmula Vinculante nº 08, passou a se limitar a aplicação dos artigos 150, § 4º, ou 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Indispensável ao deslinde da controvérsia, mister se faz elucidar, resumidamente, as espécies de lançamento tributário que nosso ordenamento jurídico contempla, como segue. Primeiramente destacase o lançamento de ofício ou direto, previsto no artigo 149 do CTN, onde o fisco toma a iniciativa de sua prática, por razões inerentes a natureza do tributo ou quando o contribuinte deixa de cumprir suas obrigações legais. Já o lançamento por declaração ou misto, contemplado no artigo 147 do mesmo Diploma Legal, é aquele em que o contribuinte toma a iniciativa do procedimento, ofertando sua declaração tributária, colaborando ativamente. Alfim, o lançamento por homologação, inscrito no artigo 150 do Códex Tributário, em que o contribuinte presta as informações, calcula o tributo devido e promove o pagamento, ficando sujeito a eventual homologação por parte das autoridades fazendárias. Dessa forma, estando às contribuições previdenciárias sujeitas ao lançamento por homologação, defende parte dos julgadores e doutrinadores que a decadência a ser aplicada seria aquela constante do artigo 150, § 4º, do CTN, levandose em consideração a natureza do tributo atribuída por lei, independentemente da ocorrência de pagamento, entendimento compartilhado por este conselheiro. Ou seja, a regra para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o artigo 150, § 4º, do Código Tributário, o qual somente não prevalecerá nas hipóteses de ocorrência de dolo, fraude ou conluio, o que ensejaria o deslocamento do prazo decadencial para o artigo 173, inciso I, do mesmo Diploma Legal. Não é demais lembrar que o lançamento por homologação não se caracteriza tão somente pelo pagamento. Ao contrário, tratase, em verdade, de um procedimento complexo, constituído de vários atos independentes, culminando com o pagamento ou não. Fl. 3705DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 12 Observese, pois, que a ausência de pagamento não desnatura o lançamento por homologação, especialmente quando a sujeição dos tributos àquele lançamento é conferida por lei. E, esta, em momento algum afirma que assim o é tão somente quando houver pagamento. Não fosse assim, o que se diria quando o contribuinte apura prejuízos e não tem nada a recolher, ou mesmo quando encontrase beneficiado por isenções e/ou imunidades, onde, em que pese haver o dever de elaborar declarações pertinentes, informando os fatos geradores dos tributos dentre outras obrigações tributárias, deixa de promover o pagamento do tributo em razão de uma benesse fiscal? Cabe ao Fisco, porém, no decorrer do prazo de 05 (cinco) anos, contados do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN, proceder à análise das informações prestadas pelo contribuinte homologandoas ou não, quando inexistir concordância. Neste último caso, promover o lançamento de ofício da importância que imputar devida. Aliás, como afirmado alhures, a regra nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é o prazo decadencial insculpido no artigo 150, § 4º, do CTN, o qual dispôs expressamente os casos em que referido prazo deslocarseá para o artigo 173, inciso I, na ocorrência de dolo, fraude ou simulação comprovados. Somente nessas hipóteses a legislação específica contempla a aplicação de outro prazo decadencial, afastandose a regra do artigo 150, § 4º. Como se constata, a toda evidência, a contagem do lapso temporal em comento independe de pagamento. Ou seja, comprovandose que o contribuinte deixou efetuar o recolhimento dos tributos devidos e/ou promover o autolançamento com dolo, utilizandose de instrumentos ardilosos (fraude e/ou simulação), o prazo decadencial será aquele inscrito no artigo 173, inciso I, do CTN. Afora essa situação, não se cogita na aplicação daquele dispositivo legal. É o que se extrai da perfunctória leitura das normas legais que regulamentam o tema. Por outro lado, alguns julgadores e doutrinadores entendem que somente aplicarseia o artigo 150, § 4º, do CTN quando comprovada a ocorrência de recolhimentos relativamente ao fato gerador lançado, seja qual for o valor. Em outras palavras, a homologação dependeria de antecipação de pagamento para se caracterizar, e a sua ausência daria ensejo ao lançamento de ofício, com observância do prazo decadencial do artigo 173, inciso I. Ressaltase, ainda, o entendimento de outra parte dos juristas, suscitando que o artigo 150, 4º, do Código Tributário Nacional, prevalecerá quando o contribuinte promover qualquer ato tendente a apuração da base de cálculo do tributo devido, seja pelo pagamento, escrituração contábil, declaração do imposto em documento próprio, etc. Melhor elucidando, o contribuinte deverá adotar algum procedimento com o fito de apurar o tributo para que pudesse se cogitar em “homologação”. Afora posicionamento pessoal a propósito da matéria, por entender que as contribuições previdenciárias devem observância ao prazo decadencial do artigo 150, § 4o, do Códex Tributário, independentemente de antecipação de pagamento, salvo quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o certo é que a partir da alteração do Regimento Interno do CARF (artigo 62A), introduzida pela Portaria MF nº 586/2010, os julgadores deste Colegiado estão obrigados a “reproduzir” as decisões do STJ tomadas por recurso repetitivo, razão pela qual deixaremos de abordar aludida discussão, mantendo a tese que a aplicação do dispositivo legal retro depende da existência de recolhimentos do mesmo tributo no período Fl. 3706DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.541 13 objeto do lançamento, na forma decidida por aquele Tribunal Superior nos autos do Resp n° 973.733/SC, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Fl. 3707DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 14 Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Na esteira desse raciocínio, uma vez delimitado pelo STJ e, bem assim, pelo Regimento Interno do CARF que nos lançamentos por homologação a antecipação de pagamento é indispensável à aplicação do instituto da decadência, nos cabe tão somente nos quedar a aludida conclusão e constatar ou não a sua ocorrência. Entrementes, a controvérsia em relação a referido tema encontrase distante de remansoso desfecho, se fixando agora em determinar o que pode ser considerado como antecipação de pagamento nas contribuições previdenciárias, sobretudo em face das diversas modalidades e/ou procedimentos adotados por ocasião do lançamento fiscal. In casu, porém, despiciendas maiores elucubrações a propósito da matéria, uma vez que a simples análise dos autos nos leva a concluir pela existência de antecipação de pagamento, por tratase de salário indireto, portanto, diferenças de contribuições, eis que a contribuinte promoveu o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração reconhecida (salário normal), fato relevante para a aplicação do instituto, nos termos da decisão do STJ acima ementada, a qual estamos obrigados a observar. Aliás, o Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em Sessão realizada em 09/12/2013, afastou qualquer dúvida quanto ao tema, determinando que tratandose de tributação sobre salário indireto, impõese à adoção do prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4º, do CTN, como se verifica da Súmula CARF n° 99, aprovada naquela oportunidade, com o seguinte Enunciado: “Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.” Observase, que a hipótese tratada nos autos é exatamente aquela em que a Súmula encimada se aplica, eis que o Acórdão recorrido rechaçou a adoção do prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4°, do CTN, por considerar cada rubrica integrante do salário de contribuição separadamente e não a remuneração como um todo, entendimento que restou definitivamente afastado pela Súmula retro. Fl. 3708DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.542 15 Mais a mais, a própria autoridade lançadora deixou bem claro nos itens 2 e 4 do Relatório Fiscal, de fls. 893/905, que os valores constantes do presente AI resultam das diferenças apuradas pela fiscalização, bem como que serviram de base para o lançamento as GPS, além de outros documentos, o que nos leva a concluir pela existência de pagamentos parciais realizados pela contribuinte. Assim, é de se restabelecer a ordem legal no sentido de adotar o prazo decadencial inscrito no artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional, em face do recolhimento parcial das contribuições previdenciárias ora lançadas. Destarte, tendo a fiscalização constituído o crédito previdenciário em 19/12/2008, com a devida ciência da contribuinte constante da folha de rosto da Notificação, a exigência fiscal resta parcialmente fulminada pela decadência, relativamente aos fatos geradores ocorridos até a competência 11/2003, os quais se encontram fora do prazo decadencial inscrito no dispositivo legal supra, impondo seja decretada a improcedência parcial do feito. DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS – LEVANTAMENTOS PL1 e PL2 Depreendese do Relatório Fiscal da Notificação, mais precisamente no item 2.2, às fls. 896/898, que a autoridade lançadora entendeu por bem tributar as importâncias concedidas a título de PLR aos segurados empregados, aduzindo que malferiu o disposto no artigo 2o da Lei n° 10.101/2000, em face das seguintes constatações, in verbis: “[...] Notadamente o seu artigo 2° traz a obrigatoriedade de que a PLR seja objeto de negociação entre a empresa e seus empregados através de uma comissão escolhida pelas partes ou através de acordo/convenção coletiva. No presente caso, a empresa fez os pagamentos ou créditos a seus empregados sem comprovar a realização desta negociação, apesar de ter sido intimada para tal conforme TIPF datado de 11/11/2008. Esta ausência de negociação prévia com os trabalhadores tornou a rubrica comum de todas as demais constantes da folha de pagamento – FOPAG, sem caracterizála com a especificade exigida pelo particular dispositivo legal supra mencionado [...]” (grifamos) Interposta a impugnação, oportunidade em que a contribuinte reiterou que a PLR fora paga com lastro em Convenções Coletivas de Trabalho, apresentadas ainda no decorrer da ação fiscal, o julgador de primeira instância afastou a pretensão da então impugnante assim fundamentando: “[...] A defesa afirma que conforme comprovam as Convenções Coletivas de Trabalho anexas, o pagamento da verba PLR decorreu da prévia negociação entre a empresa e os empregados, de que trata o art. 2° da Lei 10.101/2000. Fl. 3709DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 16 Acrescenta que nas citadas CCT estão estabelecidos todos os critérios necessário a tal finalidade, em claro atendimento ao disposto na Lei 10.101/2000. Entretanto, as Convenções Coletivas juntadas demonstram que no caso concreto o pagamento a titulo de "participação dos empregados nos lucros ou resultados" é efetuado sem qualquer critério dependente do trabalho, como programas de metas e resultados a serem cumpridos. Os valores são fixos e iguais a todos os empregados, o que demonstra que não foi observado a Lei 10.101/2000, nos incisos I e II do § 1° do seu art. 2o, e nem tem as características próprias da rubrica denominada "participação nos lucros e resultados. Tratase, portanto, de pagamento extra de salário. Assim, a comentada rubrica se enquadra no conceito de salário de contribuição, não estando nas hipóteses liberadas da tributação pelo contempladas no § 9° do artigo 28 da Lei 8.212/91. [...]” (grifamos) Na mesma linha de entendimento, o Acórdão recorrido manteve a integralidade do lançamento, sob o manto das conclusões abaixo transcritas: “[...] Quanto à participação nos lucros previstas nas convenções coletivas de fls. 2.162 a 2.192 as mesmas não atendem ao comando legal previsto no art. 2º da Lei 10.101. As regras claras e objetivas quanto ao direito substantivo referemse à possibilidade de os trabalhadores conhecerem previamente, no corpo do próprio instrumento de negociação, quanto irão receber a depender do lucro auferido pelo empregador se os objetivos forem cumpridos. Apesar de terem sido objeto de convenção coletiva, não há disciplina quanto à forma de recebimento, os requisitos que devem ser atendidos pelos empregados. No caso, o pagamento seria devido a todos os empregados, conforme a admissão dentro ou anterior ao exercício, se dentro do exercício o pagamento seria proporcional. Desse modo, a parcela tem eminentemente cunho salarial, pois para ter acesso basta ter trabalhado na empresa, independentemente de ter atuado ou colaborado para geração de lucros. Conforme previsto no art. 3º da Lei 10.101 a participação nos lucros não pode ser utilizada como substituição ou complemento da remuneração. [...] Não procede o argumento recursal de que teria havido inovação no critério do lançamento. O relatório foi expresso ao consignar que não foram apresentados durante a ação fiscal os documentos relativos ao acordo ou convenção coletiva, conforme fl. 896. Somente durante o processo administrativo é que foram apresentadas as convenções, e desse modo, em respeito ao contraditório e a ampla defesa, os documentos foram analisados pela autoridade julgadora de primeira instância. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento concluiu que não foram atendidas as exigências legais.[...]” (grifamos) Fl. 3710DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.543 17 Decorre daí o insurgimento da contribuinte, alegando que o entendimento acima esposado malferiu a conclusão consubstanciada nos Acórdãos paradigmas n°s 2402 002.883 e 9303002.046. Melhor elucidando, assevera que a inclusão dos valores pagos a título de PLR na base de cálculo das contribuições previdenciárias se deu em razão da suposta contrariedade ao artigo 2° da Lei n° 10.101/2000, diante da pretensa ausência de negociação entre a empresa e seus empregados através de comissão eleita entre as partes ou acordo/convenção coletiva. Entrementes, defende que, uma vez comprovada a existência de Convenções Coletivas de Trabalho, apresentadas no decorrer da ação fiscal, o julgador de primeira instância, corroborado pelo Acórdão recorrido, entendeu por bem alterar o motivo da autuação, para considerar que em tais instrumentos não haveria qualquer critério dependente do trabalho, como programas de metas e resultados a serem cumpridos. Sustenta não ser correta a conclusão que somente na impugnação a contribuinte fez acostar aos autos as Convenções Coletivas de Trabalho, lastro dos pagamentos das PLR’s, consoante se constata do documento intitulado de “Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais – Recibo de Entrega de Arquivos Digitais” (anexado à impugnação, de fls. 2.309/2.315), comprovando a entrega de aludida documentação em 18/11/2008 e 10/12/2008, antes, portanto, da lavratura da notificação, o que demonstra que a autoridade lançadora não teve o devido cuidado ao analisar os elementos de prova apresentados pela autuada no decorrer da ação fiscal. A fazer prevalecer esse entendimento, alega que no item 4 do Relatório Fiscal, o próprio fiscal autuante contraria o motivo da autuação ao reconhecer que “Serviram de base para o lançamento [...]” as Convenções Coletivas do Trabalho e Balanços Patrimoniais apresentados em meio digital, autenticados conforme Recibo de Entrega de Arquivos Digitais datado de 18/11/2008 e 10/12/2008, gerado pelo Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais – SVA”. Escora sua irresignação no Acórdão n° 2402002.883, ora adotado como paradigma, exarado nos autos de processo de interesse de empresa do mesmo grupo econômico (MERCANTIL FINANCEIRA SA), baseandose nos mesmos fatos utilizados no presente lançamento, o que comprova a similitude fática dos decisórios confrontados, porém, com conclusões divergentes. Destarte, explicita que no Acórdão paradigma, a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 2a SJ do CARF, analisando fatos idênticos aos da presente demanda, entendeu por bem rechaçar a alteração do critério jurídico do lançamento procedido pelo julgador de primeira instância, considerando, exclusivamente, que a exigência fiscal fora constituída em razão da suposta ausência de negociação entre as partes, argumento que fora malferido pela contribuinte em suas razões recursais, ensejando a decretação da improcedência do feito, o que se requer nestes autos. Com mais especificidade, destaca que a Turma que prolatou o Acórdão paradigma concluiu que “constituído o lançamento com base em premissa equivocada, há o desvirtuamento dos procedimentos previstos no art. 142 do CTN, situação que incorre em vício material”, entendimento que deverá prevalecer no caso sob análise, que repousa sobre os mesmos fatos. Fl. 3711DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 18 Mais uma vez, conforme se infere dos autos, concluise que a pretensão da contribuinte merece acolhimento, na linha do que restou assentado no Acórdão paradigma n° 2402002.883, que analisou caso idêntico ao presente, inclusive, relativo à empresa do mesmo grupo econômico, como segue. De início, impende rechaçar o entendimento encampado pelo nobre Conselheiro subscritor do voto condutor do Acórdão recorrido, de que a contribuinte somente teria trazido à colação as Convenções Coletivas de Trabalho junto à impugnação, de maneira a melhor aclarar as situações fáticas que envolvem a demanda. Destarte, da simples análise dos autos, concluise que a contribuinte, de fato, apresentou à fiscalização as Convenções Coletivas de Trabalho que lastrearam o pagamento da Participação de Lucros e Resultados. É o que se extrai do documento intitulado de “Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais – Recibo de Entrega de Arquivos Digitais” (anexado à impugnação, de fls. 2.309/2.315), demonstrando que a autuada ofertou à fiscalização referidos documentos em 18/11/2008 e 10/12/2008, antes, portanto, da lavratura da notificação, ao contrário do que restou assentado nos Acórdãos de primeira e segunda instância. Não bastasse isso, outros dois fatos comprovam o alegado pela contribuinte. A um, a própria autoridade lançadora deixa consignado no item 4 do Relatório Fiscal, de fl. 901, a seguinte informação, verbis: “[...] Serviram de base para o lançamento fiscal os seguintes documentos: • Guias da Previdência Social — GPS; • GFIP's; • Lançamentos Contábeis, Folhas de Pagamento, Estatuto Social e Atas de Eleição da Diretoria, Convenções Coletivas do Trabalho e Balanços Patrimoniais apresentados em meio digital, autenticados conforme Recibo de Entrega de Arquivos Digitais datado de 18/11/2008 e 10/12/2008, gerado pelo Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais — SVA. [...]” (grifamos) A dois, somente como adendo, no item 8 do Relatório Fiscal da Notificação, de fl. 904, constam todos os lançamentos que foram realizados em face da contribuinte, após o encerramento da ação fiscal, assim listados: DEBCAD ASSUNTO LEVANTAMENTO 37.199.5469 Contribuição da Empresa e SAT ABU, PL1, PL2, PLE, PP6 e PP9 37.199.5507 Contribuições dos Segurados ABU, PL1 e PL2 37.199.5558 Depósito Judicial MS [...] DEJ Fl. 3712DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.544 19 37.211.0169 AI CFL 78 Apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores. Do exame as autuações/notificações fiscais formalizadas contra a contribuinte, acima listadas, não se vislumbra o Auto de Infração (Código 38), com fulcro no artigo 33, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91, c/c artigo 233, parágrafo único, do RPS, diante da constatação de descumprimento de obrigação acessória, mais precisamente deixar de apresentar documentos e/ou informações solicitados pela fiscalização. Concluise, portanto, que a contribuinte apresentou toda a documentação solicitada pela fiscalização no decorrer da ação fiscal, uma vez que, se assim não fosse, teria sido autuada por descumprimento à obrigação acessória objeto do Auto de Infração Código 38, como acima explicitado. Diante desse cenário, tornase evidente que a recorrente ofertou à fiscalização as Convenções Coletivas de Trabalho que deram azo ao pagamento da Participação de Lucros e Resultados aos seus segurados empregados, o que rechaça, além do argumento fiscal, as conclusões adotadas nos Acórdãos recorrido e de primeira instância. Na hipótese vertente, como se observa, uma vez constatada a incorreção na premissa adotada pelo agente lançador ao lavrar a notificação, o julgador de primeira instância inovou os fundamentos do lançamento, adentrando aos aspectos substanciais das Convenções Coletivas de Trabalho, as negando validade, no entanto, diante da suposta ausência de programa de metas e resultados, o que afrontaria o artigo 2°, § 1o, incisos I e II, da Lei n° 10.101/2000. E pior, além da inovação procedida pelo julgador de primeira instância, o nobre Conselheiro Relator do Acórdão recorrido, corroborou àquela tese, e ainda acrescentou que o Programa de PLR da empresa também contrariou o artigo 3° da Lei n° 10.101/2000, o que fragiliza ainda mais o lançamento e as decisões pretéritas. Como se verifica, as autoridades julgadoras de primeira e segunda instância, com o fito de manter débito eivado de vícios, mudaram o critério jurídico da apuração do crédito tributário, o que é repudiado pelo nosso ordenamento jurídico, consoante se infere do artigo 146 do Código Tributário Nacional, que estabelece o seguinte: “Art.146 A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.” O eminente doutrinador Hugo de Brito Machado, ao conceituar “mudança de critério jurídico”, assim preleciona: “[...] Também há mudança de critério jurídico quando a autoridade administrativa, tendo adotado uma entre várias alternativas expressamente admitidas pela lei, na feitura do lançamento, mediante a escolha de outra das alternativas admitidas e que enseja a determinação de um crédito tributário em valor diverso, geralmente mais elevado.” (Hugo de Brito Fl. 3713DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 20 Machado, Curso de Direito Tributário, 12a Edição, Malheiros, 1997, p. 123) No mesmo sentido, muito valiosa a lição de Ricardo Lobo Torres, nos seguintes termos: “ A autoridade administrativa, depois de efetivado o lançamento, não pode alterálo, de ofício, sob o argumento de que a interpretação jurídica adotada não era a correta, a melhor ou a mais justa. [...]” (TORRES, Ricardo Lobo. Anulação de incentivos fiscais – efeitos no tempo. RDDT 121/127, out/05) Outro não é o posicionamento deste Colegiado, ao decretar a insubsistência de lançamentos quando promovidos com mudança de critério jurídico, como segue: “[...] NULIDADE POR NÃO LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO COMPLEMENTAR Não é de se anular o procedimento de diligência que não resulte em Auto de Infração Complementar. Pode a autoridade autuante diante de novos fatos apurados reformular os demonstrativos desde que não caracterize mudança de critério jurídico. [...]”(4ª Câmara do 1º Conselho, Recurso nº 119.941 – Acórdão nº 10419212, Sessão de 26/02/2003) (grifamos) Ademais, o lançamento – atividade vinculada que constitui o crédito tributário – não pode se apoiar em suposições, conjecturas e muito menos presunções do agente arrecadador, como se extrai do artigo 142 do Código Tributário Nacional. Deve fundamentar se em fatos concretos, demonstrados, susceptíveis de comprovação. O artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao atribuir a competência privativa do lançamento a autoridade administrativa, igualmente, exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador e os elementos que serviram de base à autuação, determinando, ainda, a perfeita base de cálculo dos tributos exigidos, como segue: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Destarte, os atos administrativos, conforme se depreende do artigo 50 da Lei n° 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, devem ser motivados, sob pena de insubsistência, in verbis: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos [...] §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente [...]” Constatase dos dispositivos legais encimados, para que o lançamento encontre sustentáculo nas normas jurídicas e, conseqüentemente, tenha validade, deverá o fiscal autuante descrever precisamente e comprovar a ocorrência do fato gerador do tributo e determinar a matéria tributável (base de cálculo). A ausência dessa descrição clara e precisa, especialmente no Relatório Fiscal da Notificação, ou erro nessa conduta, macula o Fl. 3714DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.545 21 procedimento fiscal, não podendo o fiscal autuante ou mesmo as autoridades julgadoras procurar sanear o lançamento após a sua realização, sob pena de mudança de critério jurídico do ato administrativo, o que é vedado como acima demonstrado. Em outras palavras, é defeso ao julgador ou outra autoridade fazendária, no decorrer do processo administrativo fiscal, ou seja, após realizado o lançamento, procurar saneálo diante da constatação de o ato administrativo ter partido de uma premissa equivocada, com o evidente intuito de “salvar” o débito. O que deve ser objeto de apreciação pelos julgadores administrativos são os fatos utilizados pela autoridade lançadora ao promover o lançamento, in casu, constante do Relatório Fiscal da Notificação. São exatamente esses fatos aduzidos pelo fiscal autuante, que impugnados, estabelecem a lide a ser examinada, não podendo haver inovação quanto aos fundamentos do lançamento no decorrer do processo administrativo fiscal. Na esteira desse entendimento, concluise que a conduta dos julgadores recorridos afronta a legislação de regência e, bem assim, a segurança jurídica do ato administrativo, atribuindo incertezas ao lançamento, o que é repudiado pela legislação tributária, a qual exige certeza e liquidez no crédito tributário, para efeito de inscrição em dívida ativa. A rigor, restou mais do que evidente nos autos que o lançamento (literalmente) ocorrera diante da suposta ausência de negociação da Participação nos Lucros e Resultados entre as partes. “[...] Notadamente o seu artigo 2° traz a obrigatoriedade de que a PLR seja objeto de negociação entre a empresa e seus empregados através de uma comissão escolhida pelas partes ou através de acordo/convenção coletiva. No presente caso, a empresa fez os pagamentos ou créditos a seus empregados sem comprovar a realização desta negociação, apesar de ter sido intimada para tal conforme TIPF datado de 11/11/2008. Esta ausência de negociação prévia com os trabalhadores tornou a rubrica comum de todas as demais constantes da folha de pagamento – FOPAG, sem caracterizála com a especificade exigida pelo particular dispositivo legal supra mencionado [...]” (Relatório Fiscal da Notificação, mais precisamente no item 2.2, às fls. 896/898 )(grifamos) Ato contínuo, em virtude da comprovação por parte da contribuinte da existência de Convenções Coletivas de Trabalho, apresentadas no decorrer da ação fiscal, diga se de passagem, os julgadores de primeira e segunda instância inovaram o lançamento, para considerar outros aspectos/requisitos da Participação nos Lucros e Resultado, em clara mudança de critério jurídico do lançamento, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Neste contexto, é de se afastar as inovações no lançamento procedidas pelas autoridades julgadoras de primeira e segunda instância, de maneira a reconhecer Fl. 3715DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 22 que a desconsideração dos valores pagos a título de PLR ocorrera tão somente por conta da suposta ausência de negociação entre as partes. Assim, uma vez comprovado nos autos que tais pagamentos encontraram respaldo em Convenções Coletivas de Trabalho, como fora reconhecido pelos próprios julgadores pretéritos, é de se decretar a improcedência do feito, relativamente aos levantamentos PL1 e PL2. Dessa forma, acolhida a pretensão da contribuinte relativamente a inovação/mudança do critério jurídico do lançamento, resta prejudicada a análise da terceira divergência suscitada pela recorrente, relativamente à possibilidade de adoção da lucratividade como meta ao pagamento da PLR, razão pela qual deixaremos de abordar tal questão. DO ABONO ÚNICO De acordo com os autos, o fiscal autuante lançou contribuições previdenciárias sobre os valores pagos ou creditados pela empresa a seus empregados a título de ABONO, nos termos das Convenções Coletivas do Trabalho CCT de 2002/2003 assinada em 19/09/2002, CCT 2003/2004 assinada em 10/10/2003, e CCT 2005/2006 assinada em 17/10/2005, contemplando a concessão de Um ABONO ÚNICO para os empregados nos valores de R$ 1.200,00 (2002/2003); R$ 1.500,00 (2003/2004) e R$ 1.700,00 (2005/2006), a ser pago até 10 (dez) dias úteis da data de assinatura da Convenção Coletiva de Trabalho. Segundo a fiscalização, somente não incidiriam contribuições previdenciárias sobre tais verbas se estivessem previstas em lei, o que veio a ser ratificado pela Turma recorrida. Irresignada, a contribuinte argui que o entendimento estampado na decisão recorrida divergiu daquele inscrito no Acórdão n° 2402002.883, que adotou os preceitos do Parecer PGFN/CRJ n° 2.114 e Ato Declaratório PGFN n° 16/2011, que afasta a incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, quando pagas em conformidade com determinação de CCT’s, como aqui se vislumbra, mormente em face da sua natureza não remuneratória. Novamente, merece acolhimento o pleito da contribuinte, por espelhar a melhor interpretação a respeito do tema, sobretudo quando arrimada em atos da própria Procuradoria da Fazenda Nacional, senão vejamos. Afora vasta discussão a propósito da matéria, deixaremos de abordar a legislação de regência ou mesmo adentrar a questão da natureza/conceituação de aludida verba, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça vem, reiteradamente, afastando qualquer dúvida quanto ao tema, reconhecendo a sua natureza indenizatória, conquanto que concedido com esteio em Convenção Coletiva de Trabalho. Aliás, acolhendo a jurisprudência uníssona no âmbito do STJ, a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifestou no sentido da não incidência de contribuições previdenciárias sobre o Abono Único previsto em CCT’s, em vista da evidente natureza não habitual de referida verba, nos termos do artigo 28, § 9°, alínea “e”, item 7, pacificada no âmbito do Judiciário. É o que se extrai do Parecer PGFN/CRJ/N° 2114/2011, com vistas a subsidiar emissão de Ato Declaratório da PGFN, assim ementado: “Tributário. Contribuição previdenciária. Abono único. Não incidência. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional autorizada a não Fl. 3716DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.546 23 contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos.” Na mesma linha de raciocínio, acolhendo o Parecer encimado, fora publicado Ato Declaratório n° 16/2011, da lavra da ilustre Procuradora Geral da Fazenda Nacional, dispensando a apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, contemplando a discussão quanto à incidência de contribuições previdenciárias sobre o abono único, senão vejamos: “ ATO DECLARATÓRIO Nº 16 /2011 A PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114 /2011, desta ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 09/12/2011 , DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária”. JURISPRUDÊNCIA: REsp nº 434.471/MG (DJ 14/2/2005), REsp nº 1.125.381/SP (DJe 29/4/2010), REsp nº 840.328/MG (DJ 25/9/2009) e REsp nº 819.552/BA (DJe 18/5/2009). Brasília, 20 de dezembro de 2011. ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO ProcuradoraGeral da Fazenda Nacional.” Na esteira da jurisprudência uníssona dos Tribunais Superiores, uma vez reconhecida à natureza eventual do Abono Único pago pela empresa aos segurados empregados, com esteio em Convenções Coletivas de Trabalho, desvinculado do salário, inclusive com reconhecimento formal da falta de interesse de agir da Procuradoria da Fazenda Nacional (sujeito ativo da relação tributária) nos casos que contemplem referida questão, não se pode cogitar na incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, o que se vislumbra na hipótese dos autos, impondo seja julgado improcedente a exigência fiscal em comento, em relação ao Levantamento ABU. DA PARTICIPAÇÃO ESTATUTÁRIA PLE Por derradeiro, o fiscal autuante entendeu como integrante do salário de contribuição, os pagamentos realizados aos diretores executivos, sem encontrar esteio na Lei n° 10.101/2000. Em suma, sustentou o fiscal autuante que: “[...] Fl. 3717DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 24 O pagamento a titulo de PARTICIPAÇÃO ESTATUTÁRIA foi feito unicamente em 08/2006 no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a cada diretor, totalizando R$ 275.000,00 (Duzentos e setenta e cinco mil reais), não existindo disposição legal que a exima de integrar o saláriodecontribuição para todos os efeitos. [...]” Aludido entendimento veio a ser ratificado pela Turma recorrida, nos seguintes termos: “[..] Ao contrário do afirmado pela recorrente, a verba paga aos diretores estatutários possui natureza remuneratória. A Lei n 6.404 não regula a participação nos lucros e resultados. Conforme já afirmado, a PLR somente foi regulamentada após a Constituição Federal de 1988. A verba paga não remunerou o capital investido na sociedade, logo remunerou efetivamente o trabalho executado pelos diretores. [...]” Por seu turno, assevera a recorrente que o entendimento levado a efeito no decisório combatido contrariou a conclusão adotada no Acórdão paradigma n° 2402002.883, que admitiu a não incidência de contribuições previdenciárias sobre esses valores, considerando que a sua previsão encontrase no § 1°, do artigo 152, da Lei n° 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas). A fazer prevalecer seu entendimento, assevera que as importâncias com natureza remuneratória concedidas aos diretores estatutários da empresa encontramse prescritos no caput do artigo 152 da Lei n° 6.404/1976. Em outra via, aduz que a Participação nos lucros de tais diretores é uma possibilidade (e não uma obrigação) prevista no § 1° do dispositivo legal retro, dependente de deliberação da Assembléia Geral de Acionistas, contabilizada de modo a reduzir o lucro acumulado, em conta de patrimônio líquido, concluindo que tal pagamento não decorre da empresa, mas, sim, de seus acionistas, estabelecendose uma relação Acionistas x Diretores/Administradores, e não “Empregador x Empregado”, afastando, portanto, a sua natureza de remuneração. Ressalta, ainda, que a participação nos lucros ou resultados é um direito garantido constitucionalmente aos trabalhadores, nos termos do artigo 7°, inciso XI, da Constituição Federal, que somente exige sejam cumpridos os requisitos estabelecidos em lei, in casu, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 152. Não obstante as substanciosas razões de fato e de direito utilizadas pela autoridade lançadora e julgador recorrido em defesa da manutenção do feito, melhor sorte não socorre o Fisco, igualmente, quanto a esta matéria, como passaremos a demonstrar. De início, com o objetivo de melhor aclarar a demanda posta nos autos, cumpre trazer a lume a legislação de regência que regulamenta a verba sub examine, bem como alguns estudos a propósito da matéria, senão vejamos: A Constituição Federal, por meio de seu artigo 7º, inciso XI, instituiu a Participação dos trabalhadores nos Lucros e Resultados da empresa, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, desvinculandoa expressamente da base de cálculo das contribuições previdenciárias, como segue: Fl. 3718DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.547 25 “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;” (grifamos) Por seu turno, no que tange aos segurados empregados, a legislação tributária ao regulamentar a matéria, impôs algumas condições para que as importâncias concedidas a título de participação nos lucros e resultados não integrassem o salário de contribuição, a começar pelo artigo 28, § 9º, alínea “j”, que assim preceitua: “Art. 28. [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta lei: [...] j – a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica.” (grifos nossos) Em atendimento ao estabelecido na norma encimada, a Medida Provisória nº 794/1994, tratando especificamente da questão, determinou em síntese o seguinte: “Art. 2º Toda empresa deverá convencionar com seus empregados, mediante negociação coletiva, a forma de participação destes em seus lucros ou resultados. Parágrafo único. Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; e b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Art. 3º A participação de que trata o artigo 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. [...] § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre. Fl. 3719DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 26 [...]” Após reedições a MP retro fora convertida na Lei nº 10.101/2000, vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, trazendo em seu bojo algumas inovações, notadamente quanto a forma/periodicidade do pagamento de tais verbas, senão vejamos: “Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade funcional dos trabalhadores. [...] Art.3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. [...] § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação de lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. [...]” Em suma, extraise da evolução da legislação específica relativa à participação nos lucros e resultados que existem dois momentos a serem apartados quanto aos requisitos para não incidência das contribuições previdenciárias. Para o período até 29/06/1998, era vedado o pagamento em periodicidade inferior a um semestre. Posteriormente a 30/06/1998, além da exigência acima, passou a ser proibido o pagamento de mais de duas parcelas no mesmo ano civil. Fl. 3720DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.548 27 No que tange aos demais requisitos, especialmente àqueles inscritos no artigo 2º, as disposições legais continuaram praticamente as mesmas, exigindo regras claras e objetivas relativamente ao método de aferição e concessão da verba em comento. Atualmente, a Lei n° 10.101/2000 se apresenta com algumas alterações introduzidas pela Lei n° 12.832, de 20/07/2013, que deixaremos de contemplar em razão de não fazer qualquer efeito na hipótese dos autos, que trata de fatos geradores pretéritos a aludido Diploma Legal. Assim, para aqueles julgadores/doutrinadores e afins que entendem ser a Participação nos Lucros e Resultados destinada tão somente aos segurados empregados, a sua regulamentação acabaria nas alterações introduzidas na Lei n° 10.101/2000 pela Lei n° 12.832/2013, rechaçando de uma vez por todas a pretensão da contribuinte, mormente por não admitirem tais disposições legais à concessão de tal verba aos contribuintes individuais. Não compartilhamos, porém, com tal conclusão. Isto porque, o artigo 7º, inciso XI, da CF, estabeleceu que a Participação nos Lucros e Resultados da empresa, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, é um direito dos TRABALHADORES, conforme definido em lei. Em relação aos contribuintes individuais, em nosso entendimento, a lei exigida no comando constitucional encimado é a Lei n° 6.404/1976, que em seu artigo 152 e parágrafos, assim prescreve: “Art. 152. A assembléiageral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 1º O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor. § 2º Os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório, de que trata o artigo 202.” Evidente, portanto, que a Lei n° 6.404/1976 contempla a possibilidade de pagamento de Participação nos Lucros e Resultados aos administradores da empresa (contribuintes individuais), atendendo, ainda, o disposto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal. Melhor elucidando, concluise que a Lei das SA fora devidamente recepcionada pela Carta Magna. Ora, cumpre registrar que a Constituição Federal, bem como a legislação infraconstitucional, não têm palavras vãs, previstas em seu bojo sem que tivesse sido devidamente analisada e destinada a um fim predefinido. Fl. 3721DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 28 In casu, estabelecendo o legislador constituinte como destinatários da participação nos lucros e resultados da empresa OS TRABALHADORES pretendeu incluir não só os segurados empregados, mas também os contribuintes individuais que contribuíram/contribuem para o atingimento dos objetivos definidos pela empresa. Pretendesse o legislador constituinte limitar o alcance da Participação nos Lucros e Resultados aos segurados empregados teria feito de maneira literal no bojo da norma constitucional retromencionada. Ao contrário, a única limitação/requisito ali inserido foi à exigência de os demais pressupostos estarem definidos em lei, o que é atendido no caso dos contribuintes individuais (diretores/administradores) pela Lei n° 6.404/76. Mais a mais, a própria essência da verba nos faz concluir pela possibilidade de concessão aos diretores/administradores contribuintes individuais, uma vez se destinar à integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade. Ora, admitir que somente os segurados empregados tenham direito ao recebimento de Participação nos Lucros e Resultados implica dizer que os administradores/diretores contribuintes individuais não trabalham de maneira a contribuírem com o ganho de produtividade da empresa. Destarte, a teor dos preceitos inscritos na legislação encimada, constatase que a Participação nos Lucros e Resultados, de fato, constitui uma verdadeira imunidade, eis que desvinculada da tributação das contribuições previdenciárias por força da Constituição Federal, em virtude de se caracterizar como verba eventual e incerta. Entrementes, não é a simples denominação atribuída pela empresa à verba concedida aos funcionários, in casu, PLR, que irá lhe conferir a não incidência dos tributos ora exigidos. Em verdade, o que importa é a natureza dos pagamentos efetuados, independentemente da denominação pretendida pela contribuinte. E, para que a verba possua efetivamente a natureza de Participação nos Lucros e Resultados, indispensável se faz à conjugação dos pressupostos legais inscritos na MP nº 794/1994 e reedições, c/c Lei nº 10.101/2000, e Lei n° 6.404/1976, dependendo do período fiscalizado ou o beneficiário. Nessa esteira de entendimento, é de fácil conclusão que as importâncias pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais intituladas de PLR somente sofrerão incidência das contribuições previdenciárias se não estiverem revestidas dos requisitos legais de aludida verba. Melhor elucidando, a tributação não se dá sobre o valor da PLR, mas, tão somente, quando assim não restar caracterizada. Por sua vez, a interpretação do caso concreto deve ser levada a efeito de forma objetiva, nos limites da legislação específica. Em outras palavras, a autoridade fiscal e, bem assim, o julgador não poderão deixar de observar os pressupostos legais de caracterização de tal verba, sendo defeso, igualmente, a atribuição de requisitos/condições que não estejam contidos nos dispositivos legais que regulamentam a matéria, a partir de meras subjetividades, sobretudo quando arrimadas em premissas que não constam dos autos, sob pena, inclusive, de afronta ao Princípio da Legalidade. Por outro lado, convém frisar que tratandose de imunidade, os pagamentos a título de PLR não devem observância aos rigores interpretativos insculpidos nos artigos 111, inciso II e 176, do CTN, os quais contemplam as hipóteses de isenção, com necessária interpretação restritiva da norma. Ao contrário, no caso de imunidade, a doutrina e jurisprudência consolidaram entendimento de que a interpretação da norma constitucional poderá ser mais abrangente, de maneira a fazer Fl. 3722DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.549 29 prevalecer a própria vontade do legislador constitucional ao afastar a tributação de tais verbas, o que não implica dizer que a PLR não deve observância ao regramento específico e que a norma constitucional que a prescreve é de eficácia plena. Observe que tratandose de uma verdadeira imunidade, a interpretação da legislação de regência não pode amesquinhar a intenção do legislador constituinte no sentido de possibilitar o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados aos trabalhadores, aí entendidos os segurados empregados e contribuintes individuais, como forma de integração entre capital e trabalho. A rigor, aqueles que se posicionam pela impossibilidade de pagamento de PLR aos diretores/administradores contribuintes individuais assim o fazem basicamente por concluírem que o termo trabalhadores constante da disposição constitucional acima não os abarca, ou mesmo por supostamente não haver lei específica tratando da matéria. Com as devidas vênias, os dois argumentos são falíveis. O primeiro, como acima explicitado, é facilmente rechaçado diante da própria literalidade da norma constitucional. Ora, trabalhadores não se limita a referirse a segurados empregados. Acrescentase à essa conclusão o fato de estarmos diante de uma imunidade, onde a interpretação das normas que regem a questão não pode ser mitigada, mas, sim, alargada, mormente objetivando atender o seu fim precípuo, qual seja, integração entre capital e trabalho. Ora, a própria Lei n° 8.212/91, que estabelece a organização da Seguridade Social e institui o seu Plano de Custeio, traz em seu bojo o termo trabalhadores como aqueles (segurados empregados e contribuintes individuais) que ajudarão no seu financiamento, como se extrai dos artigos 10 e 11, como segue: Art. 10. A Seguridade Social será financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos do art. 195 da Constituição Federal e desta Lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de contribuições sociais. “Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas: I receitas da União; II receitas das contribuições sociais; III receitas de outras fontes. Parágrafo único. Constituem contribuições sociais: a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; (Vide art. 104 da lei nº 11.196, de 2005) b) as dos empregadores domésticos; c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu saláriode contribuição; (Vide art. 104 da lei nº 11.196, de 2005) d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro; Fl. 3723DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 30 e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos.” Partindo dessas premissas, se a própria Lei do Custeio da Seguridade Social (Lei n° 8.212/91) determina que parte de seu financiamento se dará pelas receitas advindas das contribuições sociais incidentes sobre o salário de contribuição dos trabalhadores, contemplando, portanto, os segurados empregados e contribuintes individuais, não faz qualquer sentido se interpretar o mesmo termo (trabalhadores) constante do artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal, de forma diversa, limitada. No mesmo sentido, não merece acolhimento o entendimento da inexistência de lei específica tratando da PLR dos administradores/diretores contribuintes individuais, eis que a Lei n° 6.404/1976 é expressa/literal ao contemplar aludida verba em seu artigo 152. Aliás, nem se diga que referida lei, por ser anterior a Constituição Federal de 1998, não se prestaria à “legislar” sobre o assunto. Essa conclusão põe a termo o instituto da recepção da norma pela Constituição Federal, que pretérita a esta, mas compatível, o que se constata facilmente no caso vertente. A propósito da matéria, o ilustre Ministro Gilmar Mendes é por demais enfático ao afirmar: “[...] Por isso se entende que aquelas normas anteriores à Constituição, que são com ela compatíveis no seu conteúdo, continuam em vigor. Dizse que, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, que corresponde a uma revalidação das normas que não desafiam, materialmente, a nova Constituição. [...]” (MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional, 4ª ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2008. p. 257) Nessa toada, é de fácil conclusão que a Lei n° 6.404/76 fora recepcionada pela Constituição Federal, mesmo porque ainda vigente, e as suas disposições que tratam da PLR para os administradores/diretores contribuintes individuais são compatíveis com o preceito constitucional inscrito no artigo 7º, inciso XI, da CF. Na hipótese dos autos, a ilustre autoridade lançadora achou por bem considerar como remuneração os pagamentos efetuados pela empresa aos contribuintes individuais a título de Participação nos Lucros e Resultados, utilizando como fundamento à sua empreitada a pretensa ausência de lei específica dispondo sobre a verba. Assim, a simples conclusão acima aventada, no sentido da aplicabilidade da Lei n° 6.404/76, para fins de regulamentação da PLR aos diretores/administradores contribuintes individuais, seria capaz de macular a exigência fiscal. Isto porque, partindo dessa premissa, o fiscal autuante deixou de adentrar aos aspectos substanciais de aludidos pagamentos com a finalidade de verificar se observaram os preceitos da Lei das SA, limitando a análise da demanda como questão de direito, com sua tese, em nosso entendimento, rechaçada acima. Não bastasse isso, adentrandose ao aspecto contábil e da natureza de aludido pagamento, cumpre trazer à baila os substanciosos fundamentos de fato e de direito constantes do Acórdão n° 2402002.883, ora adotado como paradigma, da lavra do eminente Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, de onde peço vênia para transcrever excerto e adotar como razões de decidir: Fl. 3724DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.550 31 “[...] A Recorrente sustenta também que a participação estatutária dos diretores não possui feição remuneratória, devendo ser excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Como pode se verificar no item 2.3 do relatório fiscal (fl. 38), houve a distribuição de lucros aos diretores estatutários, haja vista que é uma sociedade anônima, nos termos da Lei nº 6.404/76. Cabe pontuar, primeiramente, que a Lei nº 6.404/76 trata os diretores da mesma forma que os administradores, tal como se verifica em seu art. 145, in verbis: "Art. 145. As normas relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidade dos administradores aplicamse a conselheiros e diretores." As regras relativas à participação desta classe de trabalhadores estão claramente previstas no art. 152 da Lei n. 6.404/76, que assim dispõe: [...] Analisando as regras expostas acima, temse que, por ser a assembleia geral que delibera sobre a concessão de participação aos diretores estatutários, estáse diante de uma relação jurídica firmada entre “Acionistas x Diretores/Administradores”. Nesse sentido, destacase que a participação dos diretores estatutários é contabilizada em conta do patrimônio líquido, mediante redução do lucro acumulado, e não paga pela empresa em si (por meio de escrituração em conta de resultado). Neste contexto, não há que se falar na aplicação do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois os valores recebidos pelos diretores estatutários não se inserem na relação jurídica “Empregador x Empregado”, não havendo que se falar na incidência das contribuições previdenciárias. Em vista disso, é mister que seja excluído do presente lançamento as contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos realizados a título de “PARTICIPAÇÃO ESTATUTÁRIA DA DIRETORIA EXECUTIVA – PLE [...]” Na esteira desse entendimento, é de se afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre a Participação nos Lucros e Resultados pagos aos diretores/administradores contribuintes individuais, seja em razão de possibilidade de sua concessão com esteio na Lei n° 6.404/76, ou mesmo diante da ausência de vinculação do pagamento entre Empregado x Empregador, mas, sim, decorrente da relação entre Acionistas x Diretores/Administradores, afastando a natureza remuneratória de aludida verba. Fl. 3725DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 32 Por todo o exposto, estando o Acórdão guerreado em dissonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE E DARLHE PROVIMENTO, acolhendo a preliminar de decadência parcial do crédito previdenciário, até a competência 11/2003, afastando, ainda, a incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas aos funcionários a título de Abono Único (ABU), Participação nos Lucros e Resultados (PL1 e PL2 – segurados empregados) e (PLE – Diretores/Administradores contribuintes individuais), pelas razões de fato e de direito acima esposadas. (Assinado digitalmente) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 3726DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.551 33 Voto Vencedor Conselheiro Elias Sampaio Freire, Designado Ouso divergir do ilustre conselheiro relator exclusivamente no que diz respeito à incidência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos efetuados a diretores estatutários a título de participação nos lucros. A Constituição, nos termos do art. 7º, inciso XI, erige a participação nos lucros ou resultados à categoria de direito social fundamental dos trabalhadores e desvincula o benefício da remuneração, in verbis: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Como se vê, o art. 7º, inciso XI, da CF, ao dispor sobre os direitos fundamentais sociais do trabalhador, assegura a "participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração". Neste sentido, aliás, a lição doutrinária de Arnaldo Sussekind e outros. Instituições de Direito do Trabalho. ED. Ltr. 17 ed. Vol 1, pág. 458/459): "A participação nos lucros da empresa constitui método de remuneração complementar do empregado, com o qual se lhe garante uma parcela dos lucros auferidos pelo empreendimento econômico do qual participa. Por isso mesmo, no direito comparado, e também, na doutrina brasileira, prevalece a teoria que a conceitua como prestação aleatória de natureza salarial; mas, em face do estatuído pelo art. 7º, XI da nova Constituição, essa participação não mais constitui salário no sistema legal brasileiro. A participação nos lucros da empresa não se confunde com os prêmios arbitrariamente outorgados pelo empregador, porquanto ela decorre de imposição legal, convenção ou acórdão coletivo e, bem assim do regulamento da empresa ou de ajuste contratual, sendo devida desde que realizada a condição prevista para a geração do direito do empregado. Como bem acentua Nélio Reis, a participação nos lucros da empresa é perfeitamente compatível com o contrato de trabalho. Se a relação de emprego está configurada pela coexistência dos elementos que a caracterizam, a participação do empregado nos lucros da empresa não transforma o contrato de trabalho em contrato de sociedade, nem o converte em contrato misto. A Fl. 3727DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 34 participação; neste caso, nada mais será do que uma condição, imposta por lei, negociação coletiva ou acordo entre as partes contratantes, integrantes do próprio contrato de trabalho." A Constituição Federal, conforme Adalberto Martins e Hélio Augusto Pedroso Cavalcanti (in Elementos de Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre. Síntese, 2000, p. 85) “não se limitou a incluir a participação nos lucros no rol de direitos dos empregados. Houve, também, a preocupação no sentido de que a participação nos lucros ficasse desvinculada da remuneração do empregado”, e ainda acrescentou o termo resultado, passando assim a ser participação dos empregados nos lucros ou resultados das empresas. O art. 7º, inciso XI da CF ao afastar ao afastar a natureza remuneratória da participação dos lucros ou resultados, gerou uma imunidade no que diz respeito à incidência de contribuições previdenciárias. Neste sentido lição de Fábio Zambitte Ibrahim, em artigo intitulado "A participação nos lucros e resultados das empresas e sua imunidade previdenciária": "Apesar da importância e desenvolvimento atual do tema, há um aspecto ainda precariamente desenvolvido, que diz respeito à incidência da contribuição previdenciária. De modo geral, adotase a dispensa da tributação como mero favor legal, ignorando que a previsão constitucional, ao excluir a natureza salarial das participações nos lucros e resultados, gera uma imunidade. 2. A INTRIBUTABILIDADE DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS A redação do art. 7º, XI da Constituição, com muita clareza, prevê, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração. Ou seja, sem maiores esforços hermenêuticos, notase a peremptória vontade do constituinte em elidir a natureza salarial de tais valores, impondo, em âmbito constitucional, a já conhecida distinção entre os rendimentos do trabalho e do capital. Apesar de o preceito prever a necessidade de lei, como se verá, isso não elide a natureza imunizante do dispositivo nem exclui sua eficácia, como amplamente reconhecido pela doutrina contemporânea e, mais recentemente, pelo STF. O 7º, XI da constituição traz imunidade em prol das participações nos lucros e resultados, especialmente no que diz respeito à incidência previdenciária. Ao elidir a natureza salarial, há, implicitamente, o afastamento de qualquer contribuição para financiamento da previdência social. Tratase de imunidade, pois é norma constitucional que limita as possibilidades de imposição securitária, delineando o campo impositivo genericamente fixado na Constituição. É uma regra negativa de competência tributária. (...) É, portanto, imunidade específica, subjetiva e condicionada. Subjetiva pela titularidade do direito a trabalhadores Fl. 3728DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.552 35 empregados e avulsos; condicionada por carecer de atendimento a requisitos fixados em lei. A maior e mais importante questão é sobre a natureza condicionada da imunidade. É certo que a lei não poderá reduzir o alcance ou mudar o sentido do preceito constitucional. Ao se demandar lei visando a consolidação de critérios para a aplicação das normas de intributabilidade das participações nos lucros e resultados, não se está, como possa parecer, condicionando o gozo do preceito constitucional aos anseios e paixões do legislador ordinário, mas somente delegando a este, em limitada margem de ação, o estabelecimento de requisitos formais da matéria." A regulamentação deste dispositivo constitucional começou em 1994, através de Medidas Provisórias, num total de 77 reedições, até o surgimento da Lei nº 10.101, de 19/12/2000. Confirase a evolução legislativa da matéria: Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994 Reedições. MP nº 860, 915, 955, 980, 1006, 1.029, 1.051, 1.077, 1.104, 1.136, 1.169, 1.204, 1.239, 1.276, 1.315, 1.355, 1.397, 1.439, 1.487. MP nº 1.48720, e reedições. MP nº 1.539, e reedições. MP nº 1.53927, e reedições. MP nº 1.61939, de 12 de dezembro de 1997, e reedições. MP nº 1.69846, de 30 de junho de 1998, e reedições. MP nº 1.76952, de 14 de dezembro de 1998, e reedições. MP nº 1.87859, de 29 de junho de 1999, e reedições. MP nº 1.98265, de 10 de dezembro de 1999, e reedições. Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Por relevante, saliento que O Supremo Tribunal Federal ao apreciar questão em que se discutia se era possível a cobrança de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados entre a vigência da Constituição Federal e a Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, concluiu peremptoriamente que o exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal somente começou com a edição da lei prevista para regulamentálo, no caso, a Medida Provisória nº 794, de 1994 (RE 398284, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 23/09/2008, DJe 241 DIVULG 18122008 PUBLIC 19122008 EMENT VOL0234609 PP02087 RTJ VOL 0020803 PP01221): "Participação nos lucros. Art. 7°, XI, da Constituição Federal. Necessidade de lei para o exercício desse direito. Fl. 3729DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 36 1. O exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentálo, diante da imperativa necessidade de integração. 2. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido." No mesmo sentido o RE 380636, em que mais uma vez concluiuse que a participação nos lucros somente pode ser considerada "desvinculada da remuneração" (art. 7º, XI, da Constituição Federal) após a edição da citada Medida Provisória nº 794, de 1994, entendendo ser possível a cobrança de contribuição previdenciária antes da regulamentação do dispositivo constitucional, pois integrava a remuneração: "DECISÃO: Tratase de recurso extraordinário fundado no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fl. 82): "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS NATUREZA NÃO SALARIAL INCIDÊNCIA IMPOSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO. 1 A interpretação sistemática da Constituição e a própria legislação superveniente que regulamentou seu art. 7o, XI, levam à conclusão de que a parcela paga a título de participação nos lucros da empresa não possui caráter salarial, sendo inadmissível a incidência de contribuição previdenciária. 2 Apelação desprovida." Alegase violação ao artigo 7o, XI, da Carta Magna. Sustentase que a eficácia do citado dispositivo constitucional somente ocorreu a partir da edição da Medida Provisória no 794, de 29 de dezembro de 1994. O SubprocuradorGeral da República, Dr. Eitel Santiago de Brito Pereira, manifestouse pelo provimento do recurso extraordinário, em parecer no qual restou assentado (fl. 111/112): "[...]. A tese esposada no decisório combatido diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Confirase, a propósito, a seguinte decisão do Ministro Eros Grau: '...Cuidase de ação anulatória em que o Banco do Brasil insurgese contra a exigência da cobrança de crédito tributário (contribuições previdenciárias), incidentes sobre a participação dos empregados nos lucros da empresa, no período de fevereiro e setembro de 1993 e março de 1994. 2. O juízo de primeira instância julgou procedente o pedido formulado na inicial e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento ao recurso de apelação apresentado pela autarquia federal, por entender que o preceito do artigo 7º, XI, da Constituição do Brasil, que assegura a participação dos empregados nos lucros da empresa, desvinculada da Fl. 3730DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.553 37 remuneração, é norma que contém eficácia plena e imediata, vez que a lei que vier a ser editada para disciplinar a matéria não poderá vincular o produto da participação dos empregados nos lucros à remuneração desses (fl. 209). 3. Contra essa decisão foi interposto o presente recurso extraordinário em que o Instituto Nacional do Seguro Social sustenta a violação do disposto no artigo 7º, XI, da Constituição, uma vez que o preceito que assegura a participação dos empregados no lucro das empresas não é norma de eficácia limitada e, conseqüentemente, não prescinde da edição de lei que venha implementar a concretização do seu comando normativo, o que somente ocorreu com a edição da Medida Provisória n. 794, de 29.12.1994. 4. Procedem as alegações da recorrente. Conforme se infere dos votos proferidos no Mandado de Injunção 102PE, Plenário, DJ de 25.10.2002, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, somente com a superveniência da Medida Provisória n. 794, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito dos trabalhadores no lucro das empresas. Dessa maneira, embora o inciso XI do artigo 7º da Constituição assegurasse o direito dos empregados à participação nos lucros da empresa e previsse que essa parcela participação nos lucros é algo desvinculado da remuneração, o exercício desse direito não prescindia de lei disciplinadora que definisse o modo e os limites de sua participação, bem assim a natureza jurídica dessa benesse, quer para fins tributários, quer para fins de incidência de contribuição previdenciária...'." De fato, nos termos do entendimento firmado por esta Corte no julgamento do Mandado de Injunção 102, Plenário, Redator para o acórdão Carlos Velloso, DJ 25.10.02, é de se concluir que a regulamentação do art. 7o, XI, da Constituição somente ocorreu com a edição da Medida Provisória no 794, de 1994, que implementou o direito dos trabalhadores na participação nos lucros da empresa. Desse modo, a participação nos lucros somente pode ser considerada "desvinculada da remuneração" (art. 7o, XI, da Constituição Federal) após a edição da citada Medida Provisória. Portanto, verificase ser possível a cobrança de contribuição previdenciária antes da regulamentação do dispositivo constitucional, pois integrava a remuneração. Nesse sentido, monocraticamente, o RE 351.506, Rel. Eros Grau, DJ 04.03.05. Assim, conheço e dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1oA, do CPC) para reconhecer a exigência da contribuição previdenciária sobre a parcela paga a título de participação nos lucros da empresa no período anterior à edição da Medida Provisória no 794, de 1994. Publiquese. Brasília, 13 de outubro de 2005. Ministro GILMAR MENDES Relator Fl. 3731DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 38 (RE 380636, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Decisão Proferida pelo(a) Ministro(a) GILMAR MENDES, julgado em 13/10/2005, publicado em DJ 24/10/2005 PP00057)" Sobre a amplitude do termo "trabalhadores" contido no caput do art. 7º da CF "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social", que diz respeito aos chamados direitos sociais do trabalhador, verificase que as garantias inseridas em seus incisos, em verdade, definem a estrutura básica do modelo jurídico decorrente de relação de emprego. Neste sentido leciona Gilmar Ferreira Mendes, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012: "6.1.3.1. Dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais A Constituição contempla um leque bastante diferenciado de normas referentes aos chamados direitos sociais do trabalhador. Não são poucas as disposições que regulam as bases da relação contratual e fixam o estatuto básico do vínculo empregatício, conferindo destaque para situações especiais. É notório que a Constituição procurou estabelecer limites ao poder de conformação do legislador e dos próprios contratantes na conformação do contrato de trabalho." A lei a que se refere o dispositivo constitucional, também, é referida na Lei de Custeio da previdência Social, pelo art. 28, § 9º, alínea j, da Lei nº 8.212/91, que expressamente exclui a participação nos lucros ou resultados da empresa da base de cálculo das contribuições previdenciárias, quando paga de acordo com a lei específica, in verbis: "Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (...)". A teor do que dispõe a Constituição Federal, o art. 7º, inciso XI, constatase que a Lei nº 10.101, de 2000, que resulta da conversão da MP nº 794, de 1994 e suas reedições, ao regulamentar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição, de forma expressa demonstra que a participação nos lucros ou resultados é inerente aos trabalhadores com vínculo empregatício: "Art.2oA participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: (...) Fl. 3732DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.554 39 Art.3oA participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade." (grifei) Assim sendo, há de se concluir que: i) a imunidade de contribuições previdenciárias, prevista no art. 7º, inciso XI da CF, é destinada aos trabalhadores com vínculo empregatício; e ii) o exercício do gozo da imunidade de contribuições previdenciárias, prevista no art. 7º, inciso XI da CF, somente se efetivou com a edição da lei mencionada no dispositivo para regulamentálo, no caso, a Medida Provisória nº 794, de 1994. O art. 152 e parágrafos da Lei n° 6.404, de 1976 disciplina a participação no lucro atribuída a administradores, nos seguintes termos: “Art. 152. A assembléiageral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 1º O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor. § 2º Os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório, de que trata o artigo 202.” Entretanto, não considero que o art. 152 e seus parágrafos da Lei n° 6.404, de 1976 tenham o condão de regulamentar a imunidade de contribuições previdenciárias, prevista no art. 7º, inciso XI da CF. Justamente porque o dispositivo regula parcelas de participação no lucro da companhia para diretores sem vínculo empregatício e, conforme já concluímos, a imunidade de contribuições previdenciárias, prevista no art. 7º, inciso XI da CF, é destinada somente aos trabalhadores com vínculo empregatício. Outrossim, também não compartilho do entendimento de que deva ser afastada a incidência de contribuições previdenciárias sobre a Participação nos Lucros e Resultados pagos aos diretores/administradores contribuintes individuais em decorrência do entendimento de que há ausência de vinculação do pagamento entre Empregado x Empregador, mas, sim, decorrente da relação entre Acionistas x Diretores/Administradores. A Constituição Federal, sobre o financiamento da Previdência Social, preceitua, que dente outras fontes, a seguridade social será financiada por contribuições sociais do trabalhador e dos demais segurados da previdência social e do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais Fl. 3733DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 40 rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I, “a” e II) Por seu turno, o legislador elegeu a remuneração como elemento nuclear na definição do elemento quantitativo do fato gerador das contribuições sociais previdenciárias (art. 22, I, II e III da Lei nº 8.212/91). Especificamente, com relação a hipótese de incidência, constitucionalmente prevista, incidentes sobre os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço sem vínculo empregatício, temos sua previsão legal insculpida no art. 22, III e 28, III da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos. "Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). " Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999)." Notese que a incidência restringirseá às hipóteses nas quais as parcelas pagas ou creditadas destinemse a retribuir o trabalho Portanto, a incidência tributária das contribuições sociais previdenciárias está restrita as importâncias destinadas a retribuir o trabalho, ou seja, que venham a caracterizarse como remuneração. No presente caso resta evidente que o pagamento realizado a título de participação nos lucros a diretores estatutários decorre da prestação de serviço sem vínculo empregatício, inserido no conceito de remuneração. O fato de a assembléia geral que tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento (art. 121 da Lei n° 6.404, de 1976) deliberar sobre a concessão de participação aos diretores estatutários não tem o condão de desnaturar a relação jurídica laboral existente entre empresa e prestador de serviço sem vínculo empregatício, tampouco a natureza remuneratória da verba paga. Ademais, adentrandose na esfera contábil verificase que a demonstração do resultado do exercício discriminará antes da apuração do lucro do exercício e o seu montante por ação do capital social (art. 187 da Lei n° 6.404, de 1976) e, ainda, de acordo com o art. 191 da Lei n° 6.404, de 1976, o lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações de que trata o artigo 190, que inclui a participação dos administradores, in verbis: "Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará: Fl. 3734DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 15504.021486/200881 Acórdão n.º 9202003.196 CSRFT2 Fl. 3.555 41 I a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos; II a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto; III as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais; IV o lucro ou prejuízo operacional, as receitas e despesas não operacionais e o saldo da conta de correção monetária (artigo 185, § 3º); IV o lucro ou prejuízo operacional, as receitas e despesas não operacionais; (Redação dada pela Lei nº 9.249, de 1995) IVo lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas; (Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008) IV – o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) V o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto; VI as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, e as contribuições para instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados; VI – as participações de debêntures, de empregados e administradores, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa; (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007) VIas participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa; (Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008) VI – as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) VII o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social. (...) Fl. 3735DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 42 Participações Art. 190. As participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias serão determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a participação anteriormente calculada. Parágrafo único. Aplicase ao pagamento das participações dos administradores e das partes beneficiárias o disposto nos parágrafos do artigo 201. Lucro Líquido Art. 191. Lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações de que trata o artigo 190." Destarte, há de se concluir que as verbas pagas pela empresa aos seus diretores estatutários a título de participação nos lucros subsumemse ao conceito de remuneração, portanto, sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias. Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso especial do contribuinte, para declarar a decadência argüida e afastar a tributação sobre as parcelas PLR relativo ao PL1 e PL2 e ao abono único, mantendose incólume a tributação sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros aos diretores estatutários. (Assinado digitalmente) Elias Sampaio Freire Fl. 3736DF CARF MF Impresso em 09/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 09/06/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE , Assinado digitalmente em 28/05/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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Numero do processo: 11080.918359/2012-51
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 28 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jul 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/04/2011 a 30/04/2011
DIREITO A RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA.
Havendo prova suficiente nos autos para comprovar o direito à restituição, devem os mesmos serem recebidos como prova do alegado em homenagem ao princípio da verdade material.
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI 9.718.
Matéria pacificada pelo STF,, com dispositivo inclusive, revogado pela Lei nº 11.941, em seu artigo 79, inciso XII.
Recurso Provido.
Numero da decisão: 3801-003.506
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso nos termos do relatório e voto.
(assinatura digital)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinatura digital)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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LIQUIDEZ E CERTEZA. Havendo prova suficiente nos autos para comprovar o direito à restituição, devem os mesmos serem recebidos como prova do alegado em homenagem ao princípio da verdade material. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI 9.718. Matéria pacificada pelo STF,, com dispositivo inclusive, revogado pela Lei nº 11.941, em seu artigo 79, inciso XII. Recurso Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso nos termos do relatório e voto. (assinatura digital) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinatura digital) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Redator designado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 91 83 59 /2 01 2- 51 Fl. 49DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/07/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11080.918359/201251 Acórdão n.º 3801003.506 S3TE01 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges, Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Flávio de Castro Pontes e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Fl. 50DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/07/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11080.918359/201251 Acórdão n.º 3801003.506 S3TE01 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão, julgado pela 2ª. Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Porto Alegre (DRJ/POA), em que foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, sendo indeferida a restituição pleiteada. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da Delegacia Regional de Julgamento de origem, que assim relatou os fatos: “Trata o presente processo de manifestação de inconformidade contra Despacho Decisório emitido eletronicamente pela DRF de origem em exame de Declaração de Restituição enviada pela empresa, nos quais não foi concedida a restituição por ausência de valores de indébito. Inconformada, insurgese alegando que foi solicitada restituição da contribuição porque houve a tributação sobre receitas financeiras, conforme declarado em DACON, na ficha demais receitas e na ficha contribuição a pagar, refletindo na DCTF mensal, sendo que traz comprovantes bancários dos rendimentos financeiros do período. Estas receitas financeiras não seriam componentes da base de cálculo da contribuição (PIS ou Cofins) cumulativa, pois o art.79, inciso XII da Lei 11.941, de 27/05/2009, com efeito a partir de sua publicação, excluiuas do conceito de faturamento (vendas de bens e serviços), que é o conceito do fato gerador da contribuição (PIS ou Cofins) cumulativa.” A manifestação de inconformidade, embora denominada de “impugnação”, foi conhecida pela DRJ de origem, sendo julgada improcedente. O acórdão da DRJ/POA possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS LIQUIDEZ E CERTEZA PROVA ÔNUS. A comprovação de liquidez e certeza do crédito solicitado, nos termos do art.165 e 170 do Código Tributário Nacional, é obrigação de quem o requer. Então, cabe ao contribuinte provar, de forma inconteste, os fatos/atos que alega, conforme determina o art.333, inciso II, do Código de Processo Civil. Fl. 51DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/07/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11080.918359/201251 Acórdão n.º 3801003.506 S3TE01 Fl. 5 4 Inconformada com a improcedência da impugnação, a contribuinte interpôs, recurso a qual denominou de “Impugnação”, onde em suas razões, requer seja concedido o pedido de restituição. Apresenta junto com o recurso os seguintes documentos para provar o seu direito: Demonstrativo de cálculo da PIS e DACON do período. É o sucinto relatório. Fl. 52DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/07/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11080.918359/201251 Acórdão n.º 3801003.506 S3TE01 Fl. 6 5 Voto Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. O recurso voluntário, embora denominado pela recorrente de “impugnação” foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço, aplicandose ao caso o princípio da fungibilidade recursal. A recorrente alega suas razões já expostas na manifestação de inconformidade, porém apresentando desta vez documentos para comprovar seu direito, quais sejam, Demonstrativo de cálculo da PIS e DACON do período. Analisandose os documentos juntados, verificase na DACON do período que a contribuinte declara como “demais receitas – alíquota de 0,65%”, valor este idêntico ao considerado como “receita financeira (aplicações financeiras)”, conforme Demonstrativo de cálculo da PIS. Ainda, ao realizar a análise dos rendimentos obtidos pela recorrente no período, através dos extratos de movimentação bancária anexados aos autos, verificase que aqueles são idênticos ao declarados na DACON e no Demonstrativo de cálculo, havendo portanto correspondência entre ambos. A contribuinte comprova ter receitas financeiras em que somadas coincidem com o valor a restituir. Assim, temse que a recorrente traz prova suficiente para comprovar o seu direito à restituição. Diante disto, pelo princípio da verdade material, os documentos juntados em recurso voluntário devem ser recebidos como prova do alegado, inclusive conforme determina o art. 3º, inc. III, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Necessário ainda destacar que o pedido de restituição elaborado pela contribuinte possui respaldo em firme decisão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 357.950, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718, sendo possível, consoante restou decidido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão 9303002.763, 3ª. Turma, sessão de 21 de janeiro de 2014), sua aplicação pelas autoridades julgadoras de segundo grau à contribuinte diverso daquele beneficiado pela decisão do STF, consoante disposição do art. 26A do Decreto 70.235/72, introduzido pelo art. Fl. 53DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/07/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 11080.918359/201251 Acórdão n.º 3801003.506 S3TE01 Fl. 7 6 26 da Lei 11.941. Registrase ainda que a norma tida como inconstitucional pelo STF já foi, inclusive, revogada pela Lei nº 11.941, em seu artigo 79, inciso XII. É importante consignar que compete a autoridade administrativa, com base na escrita fiscal e contábil, efetuar os cálculos e apurar o valor do direito creditório. Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário interposto pela interessada para reconhecer o direito à restituição dos pagamentos a maior da contribuição, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998. É assim que voto. Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator Relator Fl. 54DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 09/07/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 03/07/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
score : 1.0
Numero do processo: 10680.726869/2011-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri May 30 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 15/12/2004, 15/01/2005
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO FINANCEIRO INEXISTENTE. FALTA DE CONTESTAÇÃO.
A falta de contestação do fundamento utilizado para a não homologação da Dcomp prejudica a apreciação e julgamento das demais razões mérito expendidas no recurso voluntário.
DÉBITOS. DCOMP. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA.
A apreciação e julgamento da incidência de multa de mora, na extinção de débitos tributário, mediante Dcomp não homologada, sob o argumento de que ocorreu a denúncia espontânea dos créditos tributários correspondentes aos débitos cuja compensação não foi homologada, ficou prejudicada.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-002.214
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto Relator.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente
(assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Possas, Mônica Elisa de Lima, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Natal e Fábia Regina Freitas.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 15/12/2004, 15/01/2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO FINANCEIRO INEXISTENTE. FALTA DE CONTESTAÇÃO. A falta de contestação do fundamento utilizado para a não homologação da Dcomp prejudica a apreciação e julgamento das demais razões mérito expendidas no recurso voluntário. DÉBITOS. DCOMP. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A apreciação e julgamento da incidência de multa de mora, na extinção de débitos tributário, mediante Dcomp não homologada, sob o argumento de que ocorreu a denúncia espontânea dos créditos tributários correspondentes aos débitos cuja compensação não foi homologada, ficou prejudicada. Recurso Voluntário Negado.
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NÃO HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO FINANCEIRO INEXISTENTE. FALTA DE CONTESTAÇÃO. A falta de contestação do fundamento utilizado para a não homologação da Dcomp prejudica a apreciação e julgamento das demais razões mérito expendidas no recurso voluntário. DÉBITOS. DCOMP. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A apreciação e julgamento da incidência de multa de mora, na extinção de débitos tributário, mediante Dcomp não homologada, sob o argumento de que ocorreu a denúncia espontânea dos créditos tributários correspondentes aos débitos cuja compensação não foi homologada, ficou prejudicada. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto Relator. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 68 69 /2 01 1- 91 Fl. 305DF CARF MF Impresso em 30/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Possas, Mônica Elisa de Lima, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Natal e Fábia Regina Freitas. Relatório Tratase de recurso voluntário contra decisão da DRJ em Belo Horizonte (MG) que julgou improcedente manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório que não homologou a compensação dos débitos tributários declarados na Declaração de Compensação (Dcomp) nº 39731.77768.310807.1.3.040040, às fls. 35/40, transmitida na data de 31/08/2007, com crédito financeiro decorrente de pagamento indevido e/ ou a maior do PIS não cumulativo, efetuado em 15/07/2004. A não homologação decorreu da inexistência do crédito financeiro declarado, tendo em vista que o valor constante do DARF indicado foi integralmente utilizado para quitação de outros débitos, não restando saldo disponível para a compensação declarada, conforme Despacho Decisório às fls. 32, datado de 07/10/2009. Intimada daquele despacho, a recorrente interpôs manifestação de inconformidade, insistindo na homologação da compensação, alegando, em síntese, a ocorrência da denúncia espontânea para os débitos declarados e compensados, o que afasta a incidência de multa de mora. Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgoua improcedente, conforme Acórdão nº 0246.467, datado de 29/07/2013, às fls. 231/236, sob as seguintes ementas: “COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. O aproveitamento do pagamento a maior de um débito para extinção de outros débitos, ainda que do mesmo tributo, só se faz por compensação, incidindo, portanto, os acréscimos legais devidos na compensação após o vencimento do débito. COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não se considera ocorrida a denúncia espontânea, quando o contribuinte compensa o débito mediante apresentação de DCOMP.” Cientificada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário (242/251), requerendo a sua reforma a fim de se homologue a compensação declarada alegando, em síntese, “que os débitos foram quitados, ainda que em atraso, na modalidade compensação, mas nos exatos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional, operandose a Denúncia Espontânea da suposta infração, o que afasta a exigência da multa, qualquer que seja, devendo o tributo ser recolhido apenas com acréscimo dos juros de mora, como foi efetivamente efetuado”. É o relatório. Fl. 306DF CARF MF Impresso em 30/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10680.726869/201191 Acórdão n.º 3301002.214 S3C3T1 Fl. 275 3 Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Assim, dele conheço. Ao contrário do alegado pela recorrente, em seu recurso voluntário às fls. 243, a Delegacia de Julgamento não reconheceu o crédito financeiro declarado na Per/Dcomp, tanto é que não a homologou. A não homologação da Dcomp teve como fundamento a inexistência do crédito financeiro declarado e não a imputação de multa de mora aos débitos declarados, conforme entendimento da recorrente. De acordo com o despacho decisório, o valor indicado no DARF foi integralmente utilizado para quitar débito do próprio PIS (6912) referente à competência de junho de 2004 e débito declarado na Dcomp nº 29874.70340.171104.1.3.04.3748, não remanescendo valor algum passível de compensação. Como, nesta fase recursal, a recorrente restringiu sua discordância à imputação de multa de mora sobre débitos declarados, sob o argumento de que ocorreu a denúncia espontânea, nos termos do CTN, art. 138, a apreciação e julgamento desta matéria ficou prejudicada porque, conforme demonstrado e provado nos autos, a autoridade administrativa não homologou a Dcomp em discussão sob o fundamento de inexistência do crédito financeiro utilizado e não por imputação de multa de mora. Também, como não houve compensação, não há que se falar em imputação de multa de mora. Esta somente será exigida, na liquidação efetiva dos débitos, mediante pagamento ou compensação com crédito financeiro líquido e certo contra a Fazenda Nacional. A homologação da Dcomp, segundo o art. 74 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado. No presente caso, conforme demonstrado no despacho decisório, inexiste o crédito financeiro declarado na Dcomp. A recorrente, em seu recurso voluntário, não contestou aquela alegação, se limitando a invocar a denúncia espontânea dos créditos tributários correspondentes aos débitos declarados. Assim, inexiste amparo legal para se homologar a Dcomp em discussão. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator Fl. 307DF CARF MF Impresso em 30/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 4 Fl. 308DF CARF MF Impresso em 30/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 13 /03/2014 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Numero do processo: 10980.013463/2005-11
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jun 02 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2000
IRPF. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO § 4°, ART. 150, DO CTN. RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. FATO GERADOR COMPLEXIVO ANUAL.
Comprovada a ocorrência de pagamento parcial, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no § 4°, Art. 150 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62-A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733.
No presente caso, o próprio Fisco, na autuação, atesta a existência de recolhimentos, o que resulta na aplicação da regra decadencial expressa no § 4º, Art. 150, do CTN.
Numero da decisão: 9202-003.140
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente))
Marcos Aurélio Pereira Valadão
Presidente
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em exercício), Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado), Elias Sampaio Freire.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO § 4°, ART. 150, DO CTN. RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. FATO GERADOR COMPLEXIVO ANUAL. Comprovada a ocorrência de pagamento parcial, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no § 4°, Art. 150 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733. No presente caso, o próprio Fisco, na autuação, atesta a existência de recolhimentos, o que resulta na aplicação da regra decadencial expressa no § 4º, Art. 150, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 34 63 /2 00 5- 11 Fl. 420DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO 2 (assinado digitalmente)) Marcos Aurélio Pereira Valadão Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em exercício), Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado), Elias Sampaio Freire. Fl. 421DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10980.013463/200511 Acórdão n.º 9202003.140 CSRFT2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de Recurso Especial por divergência, fls. 0134, interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) contra acórdão, fls. 0119, que decidiu dar provimento a recurso voluntário do sujeito passivo, nos seguntes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2000 DECADÊNCIA Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. 0 fato gerador do IRPF, tratandose de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 40 do CTN). Preliminar de decadência acolhida. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher a argüição de decadência suscitada pelo Recorrente, para declarar extinto o direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário em questão. Em síntese, o litígio em questão versa sobre qual regra decadencial expressa no CTN deve ser aplicada ao lançamento. Em seu recurso especial a PGFN alega, em síntese, que, ao contrário do acórdão recorrido, deve ser aplicada ao caso a regra decadencial expressa no Art. 173 do CTN, pois não há recolhimentos a homologar, solicitanDo, ao final, acolhimento e provimento de seu recurso. Por despacho, fls. 0145, deuse seguimento ao recurso especial. O sujeito passivo – devidamente intimado – apresentou suas contra razões, fls. 0152, defendendo, em síntese, que a decisão recorrida seja mantida. Os autos retornaram ao Conselho, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 422DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO 4 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade – recurso tempestivo e divergência confirmada e não reformada conheço do Recurso Especial e passo à análise de suas razões recursais. O cerne da questão sobre a decadência é a discussão sobre qual das regras decadenciais, presentes no CTN, aplicarseá, a expressa no § 4°, Art. 150 do CTN, como decidido no acórdão recorrido, ou a constante do I, Art. 173 do CTN. Para a recorrente, a regra a ser aplicada deve ser a prevista no Art. 173, pois não houve a necessária e obrigatória antecipação parcial de pagamento. Creio que já temos resposta sobre esta dúvida. O Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62A do anexo II). No que diz respeito a decadência dos tributos lançados por homologação temos o Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que teve o Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Fl. 423DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10980.013463/200511 Acórdão n.º 9202003.140 CSRFT2 Fl. 4 5 julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Portanto, o STJ, em Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC definiu que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733). Fl. 424DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO 6 Cabe destacar que na análise dos autos encontramos valores recolhidos no período que importa para a definição da regra, fls. 015 Portanto, deve ser aplicada ao caso a regra esculpida no § 4º, Art. 150 do CTN, conforme decidido no acórdão recorrido. CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ... § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Em face do exposto, é de se concluir que, no caso concreto, o fato gerador do imposto em questão teria se dado em 31 de dezembro do anocalendário de 1999. Nesse contexto, temse que o interessado tomou ciência do Auto de Infração questionado quando já havia se expirado o prazo decadencial relativo à declaração do exercício financeiro de 2000 (anocalendário 1999), haja vista que a data limite do interstício decadencial ocorreu em 31/12/2004 e a regular ciência da exação contestada só se deu em 05/10/2005, conforme, fls. 084. CONCLUSÃO: Em razão do exposto, voto em NEGAR PROVIMENTO ao recurso da nobre PGFN, nos termos do voto. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Fl. 425DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 10980.013463/200511 Acórdão n.º 9202003.140 CSRFT2 Fl. 5 7 Fl. 426DF CARF MF Impresso em 04/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
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Numero do processo: 10660.905862/2011-71
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jul 24 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/10/2001 a 31/10/2001
INDÉBITO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa baseada em dados declarados pelo sujeito passivo, não infirmada com documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 3803-006.024
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2001 a 31/10/2001 INDÉBITO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa baseada em dados declarados pelo sujeito passivo, não infirmada com documentação hábil e idônea.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1706; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3TE03 Fl. 164 1 163 S3TE03 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10660.905862/201171 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3803006.024 – 3ª Turma Especial Sessão de 23 de abril de 2014 Matéria PIS RESTITUIÇÃO Recorrente MAHLE METAL LEVE S/A (Sucessora de MAHLE COMPONENTES DE MOTORES DO BRASIL LTDA.) Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2001 a 31/10/2001 INDÉBITO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa baseada em dados declarados pelo sujeito passivo, não infirmada com documentação hábil e idônea. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito e Jorge Victor Rodrigues. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 90 58 62 /2 01 1- 71 Fl. 164DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10660.905862/201171 Acórdão n.º 3803006.024 S3TE03 Fl. 165 2 Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte em contraposição à decisão da DRJ Juiz de Fora/MG que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada em decorrência do indeferimento do Pedido de Restituição. O contribuinte havia transmitido Pedido de Restituição (PER) referente a crédito decorrente de alegado pagamento a maior da contribuição para o PIS, no valor de R$ 18.392,76. Por meio de despacho decisório eletrônico, a repartição de origem indeferiu a restituição pleiteada, pelo fato de que o pagamento declarado no PER já havia sido integralmente utilizado na quitação de outros débitos da titularidade do sujeito passivo. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade e requereu o reconhecimento do direito creditório, bem como o deferimento da restituição pleiteada, alegando que o indébito reclamado decorria do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição promovido pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. Reportandose aos princípios da verdade material e da moralidade administrativa, requereu a realização de diligências e perícias, para fins de se confirmar o crédito pleiteado. Junto à Manifestação de Inconformidade, o contribuinte trouxe aos autos cópias de documentos societários e de representação, assim como cópias do despacho decisório, do DARF e de planilha por ele elaborada. A DRJ Juiz de Fora/MG não reconheceu o direito creditório, fundamentando sua decisão (i) na inaplicabilidade, no presente caso, da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de recurso extraordinário, (ii) na incompetência da Administração tributária para se manifestar sobre ofensa a princípios constitucionais, (iii) na ausência de eficácia normativa da doutrina e da jurisprudência administrativa e judicial colacionadas na peça recursal, (iv) na ausência de nulidade no despacho decisório e (v) na desnecessidade de realização de diligências e perícias. Constou, ainda, do voto condutor da decisão recorrida que, “no presente caso, não foram trazidos ao processo, quaisquer elementos que viessem a comprovar o direito alegado e mais, a legislação tributária, determina que juntamente com a manifestação de inconformidade devem ser apresentadas as provas que fundamentem de modo concreto e veemente a discordância da contribuinte do entendimento adotado pela administração, precluindo seu direito de fazêlo em outro momento processual”. Cientificado do acórdão da DRJ Juiz de Fora/MG em 23 de dezembro de 2013, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 16 de janeiro de 2014, e reiterou seu pedido de reconhecimento do direito creditório e de deferimento integral da restituição, repisando os mesmos argumentos de defesa. Aduziu, ainda, o ora Recorrente, que a Delegacia de Julgamento deveria ter avançado na matéria fática e convertido o julgamento em diligência para que fossem prestados esclarecimentos e apresentada a documentação comprobatória do crédito pleiteado, sem o que tevese por configurado cerceamento do seu direito de defesa. Fl. 165DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10660.905862/201171 Acórdão n.º 3803006.024 S3TE03 Fl. 166 3 Ressaltou, também, que a inobservância da inconstitucionalidade declarada pelo STF acerca do alargamento da base de cálculo da contribuição promovido pela Lei nº 9.718, de 1998, “representa inegável afronta à Constituição Federal e negativa de prestação administrativa”. Junto ao Recurso Voluntário, o contribuinte trouxe aos autos cópias de documentos societários e de representação. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme se verifica do relatório supra, o pedido de restituição foi indeferido pela repartição de origem pelo fato de que o pagamento informado já se encontrava vinculado a outro débito da titularidade do contribuinte, decisão essa mantida pela DRJ Juiz de Fora/MG. De início, registrese que, para se apreciarem pleitos da espécie, não basta que se alegue, em tese, o direito assegurado pela ordem jurídica, havendo necessidade de que os argumentos fáticos trazidos aos autos sejam demonstrados e comprovados, sob pena de total inviabilidade da apreciação do pedido. Não há dúvidas que este Colegiado, por força do contido no art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, encontrase obrigado a reproduzir decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal (STF) submetidas à sistemática da repercussão geral (art. 543B do Código de Processo Civil – CPC), mas desde que comprovada, com documentação hábil e idônea, a ocorrência de pagamento indevido relativo à parcela do tributo apurada sobre a base de cálculo prevista em dispositivo legal declarado inconstitucional. No que tange ao material probatório do seu direito, o contribuinte trouxe aos autos apenas cópias de documentos societários, do DARF e de uma planilha por ele elaborada, documentos esses insuficientes à comprovação do indébito, dado que desacompanhados de qualquer elemento da escrituração contábilfiscal e da documentação que a lastreia, estes, sim, consistentes em prova hábil e idônea. Destaquese que, na planilha trazida aos autos pelo contribuinte na primeira instância administrativa, não são identificadas as outras receitas, além do faturamento, que teriam ensejado a tributação indevida decorrente da inconstitucionalidade do preceptivo legal. Para decidir acerca do pedido de reconhecimento do direito creditório decorrente do pagamento da contribuição apurada sobre outras receitas que não o faturamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1988, este Colegiado necessita, além de conhecer os valores envolvidos nas operações mercantis, como o faturamento, o total das outras receitas, a contribuição devida etc., confirmar sua ocorrência na contabilidade da pessoa jurídica. Fl. 166DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10660.905862/201171 Acórdão n.º 3803006.024 S3TE03 Fl. 167 4 Em processos da espécie ao ora analisado, a falta da devida instrução dos autos por parte da pessoa obrigada não pode ser suprida por diligência à repartição de origem, dada a inexistência de um início de prova que convença o julgador quanto à probabilidade de efetiva existência do direito creditório pleiteado, isso em conformidade com os princípios constitucionais da celeridade processual e da eficiência, princípios esses que regem a atuação da Administração Pública, previstos, respectivamente, no art. 5º, inciso LXXVIII, e no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988. Mesmo considerando o princípio da verdade material, em que a apuração da verdade dos fatos pelo julgador administrativo vai além das provas trazidas aos autos pelo interessado, nos casos da espécie ao ora analisado, a prova encontrase em poder do próprio sujeito passivo, e uma vez que foi dele a iniciativa de instauração do processo, pois que relativo a um direito que ele alega ser detentor, não se vislumbra razão a uma possível inversão do ônus da prova. Mesmo depois de ter sido alertado pelo julgador administrativo de primeira instância acerca da necessidade de apresentação de documentos comprobatórios do crédito pleiteado o Recorrente não se predispôs a instruir o processo nesta segunda instância. Bastaria que o interessado tivesse trazido aos autos cópias da escrituração contábilfiscal abrangendo o período sob análise, observandose as formalidades exigidas pela legislação tributária, para que se tivesse por configurado o início de prova requerido para justificar a realização de diligência ou perícia destinada à confirmação do crédito pleiteado. Uma simples planilha elaborada pelo próprio interessado não supre a necessidade de apresentação da documentação fiscal apta a comprovar os fatos alegados. A não apresentação de provas dos fatos apontados encontrase em total desacordo com a disciplina do art. 16, inciso III, e § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal (PAF), verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Fl. 167DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10660.905862/201171 Acórdão n.º 3803006.024 S3TE03 Fl. 168 5 Em conformidade com o excerto supra, temse que o ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa que não reconheceu o direito creditório, amparada em informações declaradas pelo próprio sujeito passivo, presentes nos sistemas da Receita Federal, informações essas não infirmadas com documentação hábil e idônea. Nesse contexto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, em razão da ausência de prova hábil e idônea do direito creditório reclamado. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator Fl. 168DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS
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Numero do processo: 13830.720776/2012-61
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 22 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/08/2007 a 31/12/2007
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RECURSO INTEMPESTIVO
É definitiva a decisão de primeira instância quando não interposto recurso voluntário no prazo legal. Não se toma conhecimento de recurso intempestivo
Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 2403-002.407
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em decorrência da sua intempestividade.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Paulo Maurício Pinheiro Monteiro - Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Freitas Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos. Ausente justificadamente o Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto e o Conselheiro Jhonatas Ribeiro da Silva.
Nome do relator: PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO
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Não se toma conhecimento de recurso intempestivo Recurso Voluntário Não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em decorrência da sua intempestividade. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Freitas Souza Costa e Maria Anselma Coscrato dos Santos. Ausente justificadamente o Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto e o Conselheiro Jhonatas Ribeiro da Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 72 07 76 /2 01 2- 61 Fl. 332DF CARF MF Impresso em 03/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 02/07/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pela Recorrente – PREFEITURA MUNICIPAL DE FLORINEA contra Acórdão nº 1440.106 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Ribeirão Preto SP, que julgou procedente a autuação por descumprimento de obrigações principais AIOP nº 37.307.6428 e AIOP nº 37.307.6436. Conforme o Relatório da decisão de primeira instância: i) AIOP/DEBCAD nº 37.307.6428: Constitutivo de contribuições destinadas à Seguridade Social, quota correspondente à parcela patronal, decorrente de glosas de compensações efetuadas pelo contribuinte por estarem em desacordo com a legislação de regência, importando em crédito na monta de R$ 356.859,83 (Trezentos e cinqüenta e seis mil, oitocentos e cinqüenta e nova reais e oitenta e três centavos), valor consolidado em 22/03/2012 composto pelo valor atualizado das contribuições suprimidas e devidas, corrigido pelos juros e pela multa de mora ii) AIOP/DEBCAD nº 37.307.6436: Constitutivo de contribuições destinadas à Seguridade Social, quota correspondente à parcela patronal, decorrente de glosas de compensações efetuadas pelo contribuinte por estarem em desacordo com a legislação de regência, importando em crédito na monta de R$ 147.870,65 (Cento e quarenta e sete mil, oitocentos e setenta reais e sessenta e cinco centavos), valor consolidado em 22/03/2012 composto pelo valor atualizado das contribuições suprimidas e devidas, corrigido pelos juros e pela multa de mora; Em relação ao lançamento fiscal, informa o Relatório da decisão de primeira instância: De acordo com o relato fiscal, o contribuinte realizou compensações em suas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs sobre os recolhimentos decorrentes de pagamentos efetuados aos detentores de mandatos eletivos na vigência da Lei nº 9.506/97 (01 de fevereiro de 1998 a 18 de setembro de 2004), “... cujos créditos estão sob discussão judicial, com suspensão da exigibilidade, estando o sujeito passivo amparado somente por sentença favorável de primeira instância (...), restando pendente de julgamento o recurso do apelante, e portanto,ainda sem transito em julgado”. No entanto, a fiscalização detectou desconformidades com as normas específicas que autorizam a compensação, de sorte que constituiu nos mencionados autos as contribuições suprimidas (quota patronal) pelas glosas das compensações efetuadas com Fl. 333DF CARF MF Impresso em 03/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 02/07/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 13830.720776/201261 Acórdão n.º 2403002.407 S2C4T3 Fl. 333 3 incorreções, sendo o primeiro Auto atinente às compensações da contribuição patronal e o segundo das compensações das contribuições dos segurados. Tais lançamentos estão constituídos em levantamentos distintos (papéis de trabalho) de maneira a contemplar o sujeito passivo com a penalidade mais favorável, em homenagem ao art. 106, II, ‘c’ do CTN e em atenção à mudança havida no ordenamento jurídico introduzida pela MP 449/2008. As desconformidades encontradas dãonos conta de que: i) o contribuinte não providenciou a prévia e integral retificação das GFIPs nas quais as remunerações dos agentes eletivos foram inicialmente informadas; ii) os valores pleiteados encontravam se parcialmente prescritos, considerandose o prazo de cinco anos a contar do pagamento indevido: tendo em vista o início das compensações na competência 08/2007 (vencimento da GPS em 10/09/2007) estariam prescritos todos os créditos decorrentes de recolhimentos indevidos promovidos até 08/2002. Conclui o relato fiscal dizendo que qualquer outro prazo prescricional diferente desse somente poderá ser utilizado após o transito em julgado de decisão judicial que lhe reconhecesse tal direito. Nesse compasso, o lançamento foi efetuado para prevenir a decadência, uma vez que o contribuinte possui ação judicial Processo Judicial nº 2007.61.08.0042693 – protocolizado em 10/05/2007 junto à Justiça Federal de Bauru (SP), amparado por sentença favorável de primeira instância, restando pendente de julgamento o recurso do apelante, portanto, sem transito em julgado, conforme já dito. A ciência do AIOP ocorreu em 28.03.2012, conforme Aviso de Recebimento AR às fls. 200. O período objeto do AIOP, conforme o Relatório Fiscal, é de 08/2007 a 12/2007. A Recorrente apresentou impugnação tempestiva, conforme o Relatório da decisão de primeira instância: O contribuinte apresentou impugnação na qual contesta o lançamento fiscal estribado nos seguintes argumentos, em síntese: i) Preliminarmente, afirma a existência de processo judicial tratando da matéria de maneira a suspender o eventual crédito tributário; ii) No mérito, argüi a inconstitucionalidade da contribuição em testilha, reconhecido pelo STF e cuja norma foi retirada do ordenamento jurídico por Resolução do Senado Federal, sendo pacífico o seu direito à compensação dos valores recolhidos; iii) Acresce que os Municípios são as pessoas jurídicas de direito interno aptas para o exercício desses direitos, tanto dos tributos recolhidos pelas Prefeituras quanto pelas Câmaras Municipais; Fl. 334DF CARF MF Impresso em 03/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 02/07/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 4 iv) Reafirma a inconstitucionalidade do dispositivo que sustentou as contribuições, reconhecida inclusive administrativamente – cita o Ato Declaratório do Executivo nº 60/2005, a Portaria nº 133 e a Instrução Normativa nº 15, ambas de 2006. Novamente, entende que a responsabilidade encontrase delegada ao ente federativo –Município – para proceder às compensações dos recolhimentos havidos tanto na Prefeitura quanto na Câmara Municipal. v) Ataca a limitação percentual imposta pela Lei nº 9.129/95 de 30% sobre os recolhimentos de cada competência e quaisquer outras exigências que não sejam os de créditos resultantes de pagamentos indevidos ou a maior e que tais pagamentos tenham sido efetuados a títulos de tributos da mesma espécie; entende que “ ... o direito à compensação em tela está legalmente estabelecido sem condicionamento nenhum, pode pois, o contribuinte exercitálo, sejam quais forem as datas de apuração dos créditos e independente do pedido à autoridade administrativa ...”. vi) Defende o prazo prescricional decenal conforme jurisprudência dominante do STF (tese dos 5 + 5) para o contribuinte efetuar a compensação ou repetir o indébito, mesmo após a LC nº 118/05 que alterou o art. 168 do CTN. vii) Defende que sejam adicionados ao crédito todos os acréscimos legais permitidos. viii) Afirma que a IN nº 15/06 extrapolou de sua competência criando exigências e restrições que a Lei não comporta, que deverão ser ignoradas. ix) Acrescenta que os valores descontados dos segurados têm natureza alimentar, de maneira que a não devolução dos valores recolhidos implica em enriquecimento ilícito, devendo o Município efetuar a compensação e devolução desses valores aos ocupantes de cargos eletivos. No mesmo sentido, análise a responsabilidade do servidor público para afirmar ferida a moralidade administrativa caso o ente federativo se abstenha ou procrastine a referida compensação, prejudicando os requerentes (exercentes de mandatos eletivos). x) Diz que os créditos foram apurados com base em relação de salários e recolhimentos fornecidos pela Câmara Municipal que foram atualizados de acordo com os critérios adotados pelo INSS, conforme pasta I – Dos Cálculos; já as leis que regem a matéria foram colacionadas na pasta II – Da fundamentação jurídica, bem como a documentação exigida pela IN nº 15 compõe a Pasta III. xi) Argumenta com a ocorrência da denúncia espontânea – hipótese prevista no art. 138 do CTN – de maneira a não incidir a multa de mora e os juros no crédito constituído. xii) Os valores atinentes a diferenças no recolhimento do RAT, temse que a Câmara Municipal não poderá ser considerada como de risco médio, uma vez que não tem nenhuma atividade no quadro de funcionários que assim o justifique; também, foi Fl. 335DF CARF MF Impresso em 03/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 02/07/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 13830.720776/201261 Acórdão n.º 2403002.407 S2C4T3 Fl. 334 5 cobrado integralmente da Câmara, quando o deveria ser do Município. xiii) Alega inconstitucional a taxa SELIC, fato que determina a iliquidez do crédito. xiv) Afirma confiscatória a multa impingida, sendo a negação da gradação da penalidade, do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Posto nesses argumentos, requer a nulidade do lançamento e a improcedência do Auto de infração. A Recorrida analisou a autuação e a impugnação, julgando procedente a autuação, nos termos do Acórdão nº 1440.106 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Ribeirão Preto SP, Ementa a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2007 a 31/12/2007 PREVIDENCIÁRIO. COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. GLOSA DE COMPENSAÇÃO. A compensação, na legislação tributária e previdenciária, é procedimento facultativo pelo qual o sujeito passivo pode se ressarcir de valores recolhidos indevidamente deduzindoos das contribuições devidas à Previdência Social, reservandose ao sujeito ativo o direito de conferir e homologar ou glosar e lançar os valores indevidamente compensados. Corresponde à hipótese de compensação indevida aquela formulada em desacordo com as normas que disciplinam a matéria. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. O prazo para o contribuinte pleitear a restituição ou compensar se do tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extinguese após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contado da data da extinção do crédito tributário. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. LANÇAMENTO PARA PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente ao lançamento com o mesmo objeto de demanda administrativa, importa em renúncia ou desistência de eventual recurso interposto em via administrativa. Fl. 336DF CARF MF Impresso em 03/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 02/07/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 6 Quando diferentes os objetos do processo judicial do processo administrativo este último terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. É vedado ao julgador administrativo afastar a aplicação de norma vigente sob a alegação de inconstitucionalidades. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Acórdão Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 7ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar IMPROCEDENTE a impugnação apresentada e manter integralmente os lançamentos aqui constituídos, conforme relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Cientifiquese o Contribuinte do teor do presente Acórdão, nos termos da legislação vigente. Sala de Sessões, em 30 de janeiro de 2013. O Prefeito do Município de Florínea (Dr. Rodrigo Siqueira da Silva) foi cientificado pessoalmente em 28.02.2013 do Acórdão nº 1440.106 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Ribeirão Preto SP conforme a Intimação nº 015/2013, às fls. 314. Foi lavrado em 03.04.2013 Termo de Perempção, às fls. 317: PROCESSO: 13830.720.776/201261 INTERESSADO: FLORÍNEA PREFEITURA CNPJ: 44.493.575/000169 TERMO DE PEREMPÇÃO Transcorrido o prazo regulamentar de 30(trinta) dias previsto no art. 33, do Decreto nº 70.235/72 e não tendo o interessado apresentado recurso voluntário à instância superior contra a decisão da autoridade de primeira instância, lavrase este Termo de Perempção na forma da legislação vigente. Esgotado o prazo da cobrança amigável sem que tenha sido cumprida a exigência fiscal, o processo será encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para cobrança executiva, nos termos do § 3º, do art. 21, do Decreto nº 70.235/72. Assis, 03 de abril de 2013. Fl. 337DF CARF MF Impresso em 03/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 02/07/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 13830.720776/201261 Acórdão n.º 2403002.407 S2C4T3 Fl. 335 7 Foi interposto Recurso Voluntário, em 23.04.2013, às fls. 318, onde a Recorrente reitera o aduzido em sede de Impugnação e combate a decisão de primeira instância, em apertada síntese: (i) No processo judicial nº 2007.61.08.0042693, que tramita pelo r. Juízo da Justiça federal de Bauru, foi concedida segurança obstando a cobrança dos créditos que são objeto destes autos, e referido processo se encontra em fase recursal perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região. (ii) Da prescrição (iii) Da cobrança da multa e juros (iv) Da cobrança do RAT (v) Da multa confiscatória A Unidade da Receita Federal do Brasil encaminha o Recurso Voluntário ao CARF, observando que o Recurso foi apresentado intempestivamente, conforme o Termo de Perempção lavrado e os registros de intempestividade nos sistemas: DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO Tendo em vista Recurso Voluntário intempestivo apresentado pelo contribuinte (ciência pessoal às fls.314), propomos, nos termos do art. 35 do Decreto nº 70.235/72, o encaminhamento do presente processo à GEPAF/SECOJ/SECEX/CARF/MF/DF em Receber Processo/Triagem/Complementação para apreciação e prosseguimento. DATA DE EMISSÃO : 23/04/2013 É o Relatório. Fl. 338DF CARF MF Impresso em 03/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 02/07/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 8 Voto Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Na verificação dos requisitos de admissibilidade, devese analisar a tempestividade do Recurso Voluntário. A ciência do AIOP ocorreu em 28.03.2012, conforme Aviso de Recebimento AR às fls. 200. O período objeto do AIOP, conforme o Relatório Fiscal, é de 08/2007 a 12/2007. A Recorrente apresentou impugnação tempestiva, conforme o Relatório da decisão de primeira instância. A Recorrida analisou a autuação e a impugnação, julgando procedente a autuação, nos termos do Acórdão nº 1440.106 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Ribeirão Preto SP, O Prefeito do Município de Florínea (Dr. Rodrigo Siqueira da Silva) foi cientificado pessoalmente em 28.02.2013 do Acórdão nº 1440.106 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Ribeirão Preto SP conforme a Intimação nº 015/2013, às fls. 314, Foi lavrado em 03.04.2013 Termo de Perempção, às fls. 317: PROCESSO: 13830.720.776/201261 INTERESSADO: FLORÍNEA PREFEITURA CNPJ: 44.493.575/000169 TERMO DE PEREMPÇÃO Transcorrido o prazo regulamentar de 30(trinta) dias previsto no art. 33, do Decreto nº 70.235/72 e não tendo o interessado apresentado recurso voluntário à instância superior contra a decisão da autoridade de primeira instância, lavrase este Termo de Perempção na forma da legislação vigente. Fl. 339DF CARF MF Impresso em 03/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 02/07/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI Processo nº 13830.720776/201261 Acórdão n.º 2403002.407 S2C4T3 Fl. 336 9 Esgotado o prazo da cobrança amigável sem que tenha sido cumprida a exigência fiscal, o processo será encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para cobrança executiva, nos termos do § 3º, do art. 21, do Decreto nº 70.235/72. Assis, 03 de abril de 2013. Foi interposto Recurso Voluntário, em 23.04.2013, às fls. 318, onde a Recorrente reitera o aduzido em sede de Impugnação e combate a decisão de primeira instância. A Unidade da Receita Federal do Brasil encaminha o Recurso Voluntário ao CARF, observando que o Recurso foi apresentado intempestivamente, conforme o Termo de Perempção lavrado e os registros de intempestividade nos sistemas: DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO Tendo em vista Recurso Voluntário intempestivo apresentado pelo contribuinte (ciência pessoal às fls.314), propomos, nos termos do art. 35 do Decreto nº 70.235/72, o encaminhamento do presente processo à GEPAF/SECOJ/SECEX/CARF/MF/DF em Receber Processo/Triagem/Complementação para apreciação e prosseguimento. DATA DE EMISSÃO : 23/04/2013 Deste modo, resta evidenciado que a Recorrente, cientificada do Acórdão nº 1440.106 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Ribeirão Preto SP em 28.02.2013, interpôs Recurso Voluntário apenas em 23.04.2013, portanto após o prazo de trinta dias estabelecido no art. 33 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Assim, o Recurso Voluntário apresentado pela Recorrente foi intempestivo e, dessa forma, não foi cumprido requisito de admissibilidade o que impede o seu conhecimento. Fl. 340DF CARF MF Impresso em 03/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 02/07/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI 10 CONCLUSÃO Voto pelo NÃO CONHECIMENTO do Recurso Voluntário em face de sua intempestividade. É como voto. Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Fl. 341DF CARF MF Impresso em 03/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente e m 15/05/2014 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEIRO, Assinado digitalmente em 02/07/2014 por CARLOS AL BERTO MEES STRINGARI
score : 1.0
Numero do processo: 10215.000112/2006-01
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 16 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Aug 01 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2002
PEDIDO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO. DESISTÊNCIA DO RECURSO VOLUNTÁRIO.
A existência de pedido de parcelamento implica confissão de dívida e configura renúncia do direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo.
Recurso voluntário não conhecido.
Numero da decisão: 2802-002.938
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NÃO CONHECER do recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Jorge Cláudio Duarte Cardoso - Presidente.
(assinado digitalmente)
Jaci de Assis Junior - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie Soares Anderson e Carlos André Ribas de Mello. Ausente justificadamente a conselheira Julianna Bandeira Toscano.
Nome do relator: JACI DE ASSIS JUNIOR
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DESISTÊNCIA DO RECURSO VOLUNTÁRIO. A existência de pedido de parcelamento implica confissão de dívida e configura renúncia do direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo. Recurso voluntário não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NÃO CONHECER do recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Jorge Cláudio Duarte Cardoso Presidente. (assinado digitalmente) Jaci de Assis Junior Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie Soares Anderson e Carlos André Ribas de Mello. Ausente justificadamente a conselheira Julianna Bandeira Toscano. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 21 5. 00 01 12 /2 00 6- 01 Fl. 194DF CARF MF Impresso em 01/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 2 Trata o presente processo de Auto de Infração de fl. 75 a 81, exigindo o recolhimento do crédito tributário relativo ao imposto de renda pessoa física, relativamente ao ano calendário de 2001, em face da constatação de rendimentos declarados indevidamente como isentos e não tributáveis auferidos por portador de moléstia grave, por falta de comprovação da isenção. Examinando a impugnação apresentada, a DRJ em Belo Horizonte (MG) julgou procedente em parte o lançamento, proferindo o Acórdão no 0111.370, fls. 86 a 90, reconheceu a isenção pleiteada pelo contribuinte somente em relação ao à aposentadoria recebida Instituto Nacional do Seguro Social, pois o contribuinte não logrou provar que todos os seus rendimentos decorrem de aposentadoria, reforma e pensão. Cientificado do Acórdão de primeira instância, em 23/07/2008 (vide AR de fl. 94), o contribuinte apresentou, em 31/07/2008, tempestivamente, o recurso de fls. 95 a 101, no qual transcreve grande parte da legislação sobre a isenção dos rendimentos recebidos pelos portadores de moléstia grave, alegando, basicamente, que não foi observado o benefício concedido por lei. Por meio da Resolução nº 220200.258, de 10/07/2012, a 2ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, fls. 127 a 130, converteu o julgamento do presente processo em diligência “para que a autoridade preparadora intime o contribuinte a comprovar que os rendimentos recebidos da CAPAF e Superint. do Sist. Penal do Estado, cuja tributação foi mantida pela decisão recorrida, são oriundos de aposentadoria, reforma ou pensão”. Em atendimento, a DRF em Santarém/PA encaminhou o Termo de Intimação nº 108/2013, datado de 25/07/2013, para o domicílio tributário do contribuinte, intimandoo nos termos solicitados pela citada Resolução, fls. 133. Em resposta, protocolizada em 20/08/2013, fls. fls. 189, o contribuinte informa que os documentos solicitados foram apresentados no início da fiscalização. Informa também que, em pesquisa junto ao sistema da RFB, o processo não foi identificado, fato que, presume o contribuinte, ter sido extinto por pagamento ou em parcelamento, correspondente à Lei nº 11.941. Diante disso, requer “pesquisa de profundidade para localizar o processo e do resultado informar ao peticionário para tomar decisão”. A autoridade preparadora, em despacho proferido às fls. 185/186, informa que: “Os extratos às fls. 141/184 demonstram que o presente processo foi consolidado no Parcelamento da Lei 11.941/09 por meio da prestação de informações necessárias à consolidação do contribuinte em 19 de maio de 2011, no sítio da Receita Federal do Brasil – RFB, nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 2, de 3 de fevereiro de 2011. O contribuinte manifestouse pela inclusão da totalidade dos débitos da PGFN e RFB em 7 de junho de 2010 (fl. 149). Essa Portaria, em seu art. 13, reabriu o prazo para a desistência de impugnação ou de recurso administrativo ou judicial até o último dia útil do mês subsequente à ciência do deferimento da respectiva modalidade de parcelamento ou da conclusão da consolidação de que trata o art. 28 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n.º 6, de 22 de julho de 2009. Fl. 195DF CARF MF Impresso em 01/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10215.000112/200601 Acórdão n.º 2802002.938 S2TE02 Fl. 195 3 Essa Portaria também previu, em seu art. 13, § 3º, a possibilidade de a autoridade administrativa dispensar as exigências contidas no caput e no § 3º do art. 13 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n.º 6, de 22 de julho de 2009, quando o sujeito passivo efetuar a seleção do débito na forma do § 1º do art. 13 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 2, de 3 de fevereiro de 2011. (...)” É o relatório. Voto Conselheiro Jaci de Assis Junior, Relator O recurso voluntário é tempestivo; porém, há que se examinar o preenchimento dos demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e na Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, com alterações posteriores, que aprovou o Regimento Interno do CARF. Do exame dos elementos que integram os presentes autos constatase que, de acordo com o despacho de fls. 139 e 185, o sistema de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil indica que presente processo está incluído no parcelamento da Lei 11.941, de 2009. Também de acordo com esses mesmos despachos, o contribuinte em 28/11/2009 manifestouse pela inclusão da totalidade de seus débitos existente RFB nessa modalidade de parcelamento. A existência do parcelamento implica confissão de dívida e configura renúncia do direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, consoante estabelecem os §§ 2º e 3º do art. 78, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF. Diante do exposto, voto por NÃO CONHECER do recurso voluntário interposto pelo contribuinte. (assinado digitalmente) Jaci de Assis Junior Fl. 196DF CARF MF Impresso em 01/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/07/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/07/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
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Numero do processo: 11060.000553/2010-54
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007
IMUNIDADE. SUSPENSÃO. AUTOS DE INFRAÇÃO.
O descumprimento de condição imposta pela lei complementar para o gozo de imunidade legitima a suspensão do benefício fiscal e a lavratura de autos de infração para cobrança dos tributos devidos.
SUPERFATURAMENTO. GLOSA DE DESPESA COM A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA.
Configurada a hipótese de superfaturamento, correta a glosa efetuada pela fiscalização em razão da falta de comprovação dos custos de serviços prestados pelas empresas.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO.
Cabível a exigência da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96, afeta às condutas de sonegação, fraude e conluio, quando a conduta dolosa do agente restar comprovada nos autos.
RESPONSABILIDADE SOLIÁRIA. 124 CTN. INTERESSE COMUM NÃO CONFIGURADO.
Interesse comum deve ser entendido como interesse jurídico e se caracteriza pela existência de direitos e deveres iguais entre pessoas que ocupam o mesmo pólo da relação jurídica que consistiu o fato gerador do tributo.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
As considerações e resultados aplicáveis ao IRPJ aplicam-se aos demais tributos no que for pertinente.
IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM CAUSA.
A lei prevê a tributação exclusiva na fonte, à alíquota de 35%, incidente sobre a base reajustada decorrente de todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica, quando não for identificado o seu beneficiário, aplicando-se também aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionista ou titular, contabilizado ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa.
Numero da decisão: 1402-001.351
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento aos recursos apresentados pelos coobrigados. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário da pessoa jurídica. Vencidos os Conselheiros Carlos Pelá e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que davam provimento parcial para cancelar a autuação do IRRF. Designado o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar para redigir o voto vencedor.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto Presidente
(assinado digitalmente)
Carlos Pelá Relator
(assinado digitalmente)
Frederico Augusto Gomes de Alencar Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros presentes LEONARDO DE ANDRADE COUTO (Presidente), FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, CARLOS PELÁ.
Nome do relator: CARLOS PELA
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DESNECESSIDADE. A perícia é cabível nas situações em que a averiguação de fatos depende de conhecimentos especializados, sendo desnecessária, portanto, quando tais fatos podem ser comprovados documentalmente, mediante a apresentação de livros e documentos contábeis e fiscais. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007 IMUNIDADE. SUSPENSÃO. AUTOS DE INFRAÇÃO. O descumprimento de condição imposta pela lei complementar para o gozo de imunidade legitima a suspensão do benefício fiscal e a lavratura de autos de infração para cobrança dos tributos devidos. SUPERFATURAMENTO. GLOSA DE DESPESA COM A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA. Configurada a hipótese de superfaturamento, correta a glosa efetuada pela fiscalização em razão da falta de comprovação dos custos de serviços prestados pelas empresas. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a exigência da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96, afeta às condutas de sonegação, fraude e conluio, quando a conduta dolosa do agente restar comprovada nos autos. RESPONSABILIDADE SOLIÁRIA. 124 CTN. INTERESSE COMUM NÃO CONFIGURADO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 0. 00 05 53 /2 01 0- 54 Fl. 2531DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.532 2 Interesse comum deve ser entendido como interesse jurídico e se caracteriza pela existência de direitos e deveres iguais entre pessoas que ocupam o mesmo pólo da relação jurídica que consistiu o fato gerador do tributo. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. As considerações e resultados aplicáveis ao IRPJ aplicamse aos demais tributos no que for pertinente. IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM CAUSA. A lei prevê a tributação exclusiva na fonte, à alíquota de 35%, incidente sobre a base reajustada decorrente de todo pagamento efetuado pela pessoa jurídica, quando não for identificado o seu beneficiário, aplicandose também aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionista ou titular, contabilizado ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento aos recursos apresentados pelos coobrigados. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário da pessoa jurídica. Vencidos os Conselheiros Carlos Pelá e Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que davam provimento parcial para cancelar a autuação do IRRF. Designado o Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto – Presidente (assinado digitalmente) Carlos Pelá – Relator (assinado digitalmente) Frederico Augusto Gomes de Alencar – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros presentes LEONARDO DE ANDRADE COUTO (Presidente), FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, MOISES GIACOMELLI NUNES DA SILVA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, CARLOS PELÁ. Relatório A contribuinte (FUNDAE) é uma entidade jurídica de direito privado, de apoio às atividades de ensino, pesquisa e extensão da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), tendo apresentado DIPJ’s Exercícios 2006 a 2009 como imune de IRPJ e desobrigada de apuração da CSLL. Fl. 2532DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.533 3 O processo trata de ato declaratório de suspensão de sua imunidade tributária (fls. 953) e da lavratura de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IRRF (fls. 1350/1577), cumulados de juros e multa de ofício agravada (150%), calculados sob a sistemática do Lucro Real trimestral e referentes a fatos geradores dos anoscalendário de 2005 a 2009. Os autos de infração foram acompanhados dos Termos de Sujeição Passiva Solidária em nome das pessoas físicas: Helvio Debus Oliveira Souza, Ipojucan Seffrin Custódio, Rubem Höher e José Antonio Fernandes (fls. 1579/1586). O presente processo administrativo tem suas raízes em trabalho conjunto de investigação promovido pelo Ministério Público Federal, Ministério Público Estadual, Polícia Federal e Secretaria da Receita Federal do Brasil em operação denominada “Rodin”. Os investigadores constataram diversos ilícitos penais, cíveis e tributários, os quais teriam como modelo e foco central uma fraude envolvendo a autarquia gaúcha Departamento Estadual de Trânsito (DETRAN/RS), a Universidade Federal de Santa Maria (UFSM) e duas fundações vinculadas à universidade: a Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência (FATEC, ou Fateciens) e a Fundação Educacional e Cultural para o Desenvolvimento e o Aperfeiçoamento da Educação e da Cultura (FUNDAE). Segundo registrado, o DETRAN/RS contratava as fundações mediante suposta dispensa de licitação amparada pelo art. 24, XIII, da Lei nº. 8666/93 e no artigo 1º da Lei nº. 8958/94. Os fatos ocorridos encontramse pormenorizados no Relatório Fiscal relacionado ao ato declaratório de suspensão de imunidade tributária (fls. 920/952), no Relatório de Fiscalização integrante do Termo de Notificação Fiscal de suspensão do beneficio de imunidade tributária, cientificado a FUNDAE em 16/03/2010 e anexados às fls. 9/104 destes autos e no relatório fiscal relacionado aos autos de infração de fls. 1355/ 1411. Destaco, que em 26/05/2008, a Juíza Federal Simone Barbisna aceitou a denúncia encaminhada em 15/05/2008 pelo MPF, sendo que 40 dos 44 suspeitos se tornaram réus pela prática dos crimes de formação de quadrilha, corrupção passiva, corrupção ativa, falsidade ideológica, extorsão, peculato, desvio e supressão de documento (artigos 288, caput, 317, 333, 299, 158, § 1º, 312, caput e 305, caput do Código Penal), dos crimes de indevida dispensa de licitação e locupletamento em dispensa de licitação (artigos 89, caput e parágrafo único da Lei nº. 8.666/93) e crimes contra a ordem tributária (artigos 1º e 2° da Lei nº. 8.137/90). DA APURAÇÃO FISCAL A partir daqui, por razões de economia processual, adoto o relatório da DRJ que, invocando trechos do relatório da decisão que recebeu a denúncia da operação Rodin, resume de forma suficiente o apurado nas extensas investigações, fiscalizações e impugnações: (...). A fiscalização entendeu que a contratação da Fundae pelo Detran/RS teria ocorrido com burla à legislação (fl. 925): A dispensa de licitação promovida pelo artigo 1º da Lei nº. 8.958/94, nos termos do artigo 24, inciso XIII da Lei nº. 8.666/93, veio no sentido de viabilizar a mobilização mais facilitada de recursos públicos e privados destinados ao fomento e ao financiamento das atividades de pesquisa, ensino e extensão Fl. 2533DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.534 4 junto às universidades, regra que jamais poderia ser interpretada de maneira aberta, de modo a albergar situações fáticas não decorrentes, estritamente, das precípuas modalidades de “ensino, pesquisa e extensão”. Entretanto, através de um ajuste prévio, pessoas com grande influência política (lobistas) conseguiram fazer com que o DETRAN/RS contratasse a FATEC e a FUNDAE para a execução de serviços diversos, cuja realização acabou sendo atribuída a terceiros, aos quais era repassada em torno de 40% da remuneração percebida, uma vez que no preço dos serviços eram embutidos, além do próprio serviço, a “remuneração” dos lobistas, pela obtenção do contrato, bem como a “propina” destinada a corromper funcionários públicos. Segundo documentos juntados ao processo – inclusive a decisão judicial que recebeu denúncia contra diversas pessoas, na ação penal nº. 2007.71.02.0078728, promovida junto à 3ª Vara da Justiça Federal de Santa Maria (fls. 436/449) –, a Fundae subcontratava com terceiros a realização de diversas atividades, a quem repassava expressiva parcela da remuneração recebida, em contrapartida de serviços reputados como pífios, a indicar superfaturamento. Tais repasses beneficiavam os responsáveis pela contratação (titulares ou responsáveis pelos órgãos públicos) e pela subcontratação (integrantes das fundações de apoio), além dos lobistas que conseguiam captar os negócios. Os terceiros subcontratados eram sociedades empresariais, que receberam a alcunha de sistemistas. Destacamse entre eles: 1. Pensant Consultores Ltda.; 2. IGPL – Inteligência Em Gestão Pública Ltda.; 3. Doctus Consultores Ltda.; 4. GCPLAN – Gestão, Capacitação e Planejamento Ltda.; 5. Nachtigall Luz Advogados Associados; 6. S3 Contabilidade Consultoria e Assessoria Ltda.; 7. Casa Editorial Ltda.; 8. Barrionuevo Gestão de Imagem Ltda.; 9. Carlos Rosa Advogados Associados; e 10. Fadel Advogados Associados. A decisão que recebeu a denúncia contém relato conciso e elucidativo a respeito das operações relativas aos contratos de prestação de serviço da Fatec e da Fundae para o Detran/RS (fls. 435/449). Dela se extrai: A presente ação penal, resultado da denominada "Operação Rodin", tem como foco central supostos ilícitos penais Fl. 2534DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.535 5 verificados no âmbito das relações contratuais entabuladas entre a FATEC, e posteriormente a FUNDAE ambas fundações de apoio à UFSM, e o DETRAN/RS, para fins de prestação de serviços relacionados aos exames práticos e teóricos de direção veicular no Estado do Rio Grande do Sul. As condutas ilícitas verificadas giram em torno de uma fraude central, qual seja a da contratação, por órgãos públicos, mediante dispensa de licitação, das Fundações de Apoio vinculadas a Universidade Federal de Santa Maria, supostamente amparada no art. 24, XIII, da Lei 8.666, para a realização de atividades diversas, cuja realização, todavia, é incumbida a terceiros, aos quais se repassa praticamente toda a remuneração percebida (muitas vezes valores expressivos, em contrapartida por serviços pífios, a indicar superfaturamento), repasse este que beneficia financeiramente, de forma direta ou indireta, os próprios responsáveis pela contratação (titulares ou responsáveis pelos órgãos públicos) e subcontratação (integrantes das Fundações de Apoio) e, ainda, lobistas que conseguem obter o contrato. Em outras palavras, ocorre um ajuste prévio, no qual pessoas com grande influência política (lobistas) conseguem obter junto a órgãos públicos, para as Fundações de Apoio, contratos para prestação de determinados serviços. Contratadas, sem licitação, as Fundações subcontratam empresas e pessoas para realização dos serviços, superfaturados, de forma a beneficiar, primeiramente, os próprios lobistas, e, ainda, também os dirigentes do órgão contratador e das fundações. É evidente o mecanismo de burla à regra geral de licitação para as contratações a serem estabelecidas pelo Poder Público, especialmente quando se vê a criação de mecanismos de triangulação do dinheiro público obtido nas relações contratuais em questão de forma a acabar nas mãos dos próprios responsáveis pela mesma. Verificase que o "lobby" se vale do recurso à reputação da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), irradiada sobre suas Fundações de Apoio, para obtenção dos contratos públicos, em cujo preço são embutidos, além do valor do próprio serviço, a "remuneração" dos lobistas, pela obtenção do contrato, e, em muitas situações, o superfaturamento, também destinado a corromper funcionários públicos. Notase, por outro lado, que após a contratação das fundações de apoio, e direcionamento da atividade para a subcontratação e empresas privadas, poucas eram as atividades por estas desempenhadas, não obstante absorvessem parcela substancial dos recursos. Há fortes indícios de que ditas empresas destinavam os recursos para a manutenção do esquema criminoso, com pagamento de valores a título de "propina" para servidores públicos estaduais e federais responsáveis pela efetivação e operacionalização do esquema, no âmbito do Fl. 2535DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.536 6 DETRAN/RS e da Universidade Federal de Santa Maria, bem como para o locupletamento ilícito dos demais envolvidos. Registrase, ainda, a grande ingerência das empresas subcontratadas dentro das próprias Fundações de Apoio, revelandose nítida sobreposição de interesses privados sobre o interesse público, chegando mesmo a ditar a forma de sua contratação e os valores de sua remuneração. A partir de tal ilicitude central (crimes contra licitações), diversas outras se irradiam, tangenciando especialmente crimes contra a administração pública e contra o patrimônio. A primeira fase da operação do esquema iniciase, assim, com a contratação, sem licitação, da Fatec para a prestação de serviços ao Detran/RS. Conforme deflui dos autos, até o ano de 2003, o Detran Rio Grande do Sul efetuava seus exames por intermédio da Fundação Getúlio Vargas (FGV), contratada para prestar serviços de "exames práticos e teóricos de direção veicular". Todavia, mesmo na iminência do término do contrato, e dispondo de tempo suficiente para licitar o serviços, a autarquia, na época presidida por Carlos Ubiratan dos Santos, e tendo como diretor administrativofinanceiro Hermínio Gomes Júnior, deixou de efetivar o devido procedimento licitatório. Foi contratada, então, sem licitação (com base no art. 24, IV, da Lei 8.666/93 “casos de emergência ou calamidade pública”), a Fatec (hoje Fateciens), fundação de apoio à UFSM, em cuja administração a Reitoria de tal instituição universitária tinha grande relevo, especialmente por intermédio de seu Reitor, na época Paulo Jorge Sarkis. Obtido o contrato, assume como seu coordenador, na FATEC, Dario de Almeida Trevisan, que desenvolveu o projeto intitulado “Trabalhando pela Vida”, junto à UFSM, que dá suporte ao Projeto Detran. Esgotado o prazo para a contratação emergencial, de 180 dias, foi firmado novo contrato entre o DETRAN e a FATEC, também com dispensa de licitação, desta vez amparada no art. 24, XIII da Lei 8.666, que a possibilita quando em favor de instituição brasileira incumbida regimental e estatutariamente da pesquisa, do ensino, ou do desenvolvimento institucional. Constam nos autos elementos que indicam que, por detrás dessa contratação, estaria desenhada a seguinte situação: 1) A família Fernandes (sob a liderança de José Antônio Fernandes, diretamente assessorado por seus filhos Ferdinando Francisco Fernandes, além da participação ativa de sua nora Denise Nachtigall Luz, esposa de Ferdinando, e ciência e participação de sua filha Francene Fernandes, de sua esposa Lenir Beatriz da Luz Fernandes), valendose de seus contatos políticos, oferecia vantagem ilícita a gestores públicos responsáveis pela contratação de serviços mediante dispensa de Fl. 2536DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.537 7 licitação, com a condição de que a contratação se realizasse em favor da fundação de apoio à UFSM. 2) Os contatos iniciais, para tanto, deramse com Lair Antônio Ferst, empresário lobista que tinha grande poder junto ao DETRAN/RS, por conta de sua vinculação a seu diretor presidente, Carlos Ubiratan dos Santos. Lair também mantinha vinculação com Carlos Dahlem da Rosa. 3) A proposta de contratação, nos moldes relatados, envolvia a subcontratação dos serviços das empresas vinculadas, direta ou indiretamente, aos envolvidos (que faziam parte da estrutura criminosa). 4) A atividade contava com a participação do então Reitor da Universidade Federal de Santa Maria, Paulo Jorge Sarkis, que apresentava a instituição como parceira da Fatec na prestação dos serviços, a garantirlhe assim credibilidade técnica para a contratação. 5) À frente da participação da Fatec, situavase seu Secretário Executivo, Silvestre Selhorst, que mantinha vinculação de amizade com Paulo Jorge Sarkis e José Antônio Fernandes, contando com o apoio dos servidores públicos da UFSM que atuaram, no período, como presidentes e diretores da fundação, Ronaldo Etchechury Morales e Luís Carlos de Pelegrini. Estabelecido o modus operandi, a efetivação do esquema criminoso, iniciada em meados do ano de 2003, teria envolvido a oferta, por José Antônio Fernandes, unido a Lair Ferst, de vantagem ilícita a Paulo Jorge Sarkis e Dario Trevisan de Almeida, para que praticassem atos administrativos necessários a que a UFSM pudesse dar suporte e participar da contratação da Fatec pelo Detran. Em seguimento, prometeram vantagem indevida a Carlos Ubiratan dos Santos e Hermínio Gomes Júnior, para a obtenção da contratação. Contratada a Fatec, em julho de 2003, a fundação terceirizou boa parte da execução do Projeto, subcontratando quatro empresas chamadas sistemistas, que juntas perceberam em torno de 40% dos valores brutos obtidos no contrato entabulado com o Detran, quais sejam: 1) A empresa Pensant Consultores, pertencente à família Fernandes, tendo como sócios José Antônio Fernandes e seus filhos Ferdinando Fernandes e Fernando Fernandes. Percebia 9,59% dos recursos. 2) A empresa Rio del Sur, que tem como sócias, dentre outros, Rosana Cristina Ferst e Cenira Maria Ferst Ferreira, irmãs de Lair Ferst. Percebia 9,45% dos recursos. 3) A empresa Newmark Tecnologia da Informação, Logística Marketing que tem dentre seus sócios Elci Terezinha Ferst, irmão de Lair Ferst, e Alfredo Pinto Telles, seu cunhado (companheiro de Elci). Percebia 13,77% dos recursos. Fl. 2537DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.538 8 4) A empresa Carlos Rosa Advogados Associados, que tem como sócio Carlos Dahlem da Rosa, e que tinha vinculação com Luiz Paulo R. Germano (conhecido como Buti), dentre outros (escritório de advocacia e pessoas que, como indicam os documentos e áudios, mantinham grande vinculação com o antigo diretor do Detran, Carlos Ubiratan dos Santos). Percebia 5,67% dos recursos. A despeito, todavia, da contratação das sistemistas para execução do contrato, sua efetiva operação foi atribuída à Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), instituição com estrutura para suportar adequadamente o objeto do contrato. De fato, a Fatec contratou a UFSM para, por intermédio de um projeto institucional, vinculado à Reitoria, fornecer o suporte necessário para a realização de atividades que o Detran havia exigido na contratação (conforme dois contratos, contemporâneos ao primeiro contrato emergencial do Detran com a Fatec, em julho de 2003, e ao segundo, em dezembro de 2003). Relevante sinalar que valores expressivos foram revertidos, pela FATEC, às empresas sistemistas. Segundo dados fornecidos pela Receita Federal, entre os anos de 2002 a 2006, os valores foram os seguintes: SISTEMISTA REPASSE R$ NEW MARK TECNOLOGIA 10.083.905,75 PENSANT 8.996.867,12 RIO DEL SUR ENGENHARIA 8.241.975,67 CARLOS ROSA ADVOGADOS 4.146.626,67 Valores similares são apontados pela Informação Técnica MP/TC nº 74, onde constam tabelas descritivas dos valores pagos pela Fatec às sistemistas. Cabe destacar: 1) que todas as empresas sistemistas tiveram uma expressiva participação nos recursos vinculados à contratação em questão, sendo que entre 2003 e 2006 receberam, em conjunto, R$ 31 milhões. 2) a UFSM teria gastos, entre 01/2005 e 12/2008, da ordem de R$ 953.664,00 para desenvolver o projeto em questão, portanto valores extremamente menores que os percebidos pelas quatro sistemistas. 3) nada obstante tendo recebido muito menos que as sistemistas, as atribuições da UFSM eram sobremaneira mais importantes que as das primeiras (já que os serviços destas, de consultoria e supervisão, eram acessórios). Fl. 2538DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.539 9 Afigurase, pois, extremamente alta a probabilidade de que tais empresas somente tenham sido contratadas pela FATEC para a "execução" do Projeto DETRAN para alimentar um esquema de pagamentos aos lobistas (família Fernandes e Lair Ferst) e, ainda, de propinas (pela via do escritório de advocacia com vínculos com o então presidente do DETRAN, Carlos Ubiratan, e ainda por triangulação de valores cruzando por empresa sistemista). Nessa linha, segundo o Ministério Público Federal: 1) Os cerca de 10% destinados à Pensant Consultores Ltda. seriam destinados ao pagamento de José Antônio Fernandes e seus familiares, Ferdinando Francisco Fernandes, Denise Nachtigall Luz, Fernando Fernandes, Francene Fabrícia Fernandes Pedrozo e Lenir Beatriz da Luz Fernandes, bem como ao pagamento de vantagens indevidas a servidores públicos integrantes do quadro da UFSM, especialmente Paulo Jorge Sarkis. Nesse sentido, constatouse a contratação de empresas da família do então Reitor da UFSM, Paulo Jorge Sarkis, pela Pensant. Foi contratada a empresa de sua esposa e filhos (Sarkis Engenharia Estrutural), para a qual a Pensant repassou, nos anos de 2004 e 2005, cerca de R$ 74.000,00. Ademais, outra empresa da família Sarkis também vem possivelmente sendo beneficiária do esquema, recebendo recursos diretamente da FATEC, qual seja a World Travel Turismo Ltda. 2) Os cerca de 6% destinados ao escritório de advocacia Carlos Rosa Advogados Associados destinavase ao estabelecimento e manutenção da estrutura de distribuição de propina, tendo como contrapartida o enriquecimento ilícito de seu titular. 3) Os cerca de 10% destinados à Rio Del Sur Auditoria e Consultoria Ltda., teria visado, precipuamente, à remuneração indevida de Lair Ferst e seus familiares (Alfredo Pinto Telles, Elci Teresinha Ferst, Rosana Cristina Ferst e Cenira Maria Ferst Ferreira). 4) Os cerca de 14% destinados à Newmark Tecnologia da Informação, Logística e Marketing Ltda. teriam como destino o pagamento de "propina" para os dirigentes do Detran/RS, Carlos Ubiratan dos Santos e Hermínio Gomes Jr. Nesse sentido, importante frisar que indícios constantes nos autos indicam a possibilidade de que, para percepção dos valores, os dois dirigentes tenham criado empresas titularizadas por "laranjas", ambas contratadas pela Newmark Tecnologia da Informação, Logística e Marketing Ltda.: a) Carlos Ubiratan dos Santos teria se valido da empresa NT Pereira, cuja titular fictícia é Nilza Terezinha Pereira, amiga da família, mas efetivamente administrada por Patrícia Jonara Bado dos Santos, esposa de Ubiratan. Diversos elementos indicam que, na realidade, a empresa seria de Patrícia e de Fl. 2539DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.540 10 Carlos Ubiratan, existindo somente em proveito dos mesmos. Para sua criação, teriam tido participação Lair Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani, técnico contábil que prestava serviços para as empresas da família Ferst e que também o fazia para a NT Pereira. b) Hermínio Gomes Júnior teria se valido da empresa P.L.S. Azevedo, cujo titular fictício é Pedro Luís Saraiva de Azevedo, cunhado de Hermínio. Também aqui, para a constituição da empresa, teriam obrado Lair Ferst e Marco Aurélio da Rosa Trevizani. A "propina" seria, assim, repassada por meio de tais empresas, cuja propriedade, de fato, seria dos dirigentes do Detran, acima mencionados. Em seguimento, as firmas individuais NT Pereira e P.L.S. Azevedo, juntamente com a Newmark Tecnologia e com Alfredo Pinto Telles (cunhado de Lair Ferst), constituíram a Newmark Serviço da Inteligência e Informação Ltda., supostamente para evitar a tributação incidente sobre a "propina", que a partir de então darseia a título de "distribuição de lucros aos sócios". Vejase, a respeito, o episódio em que a NT Pereira, em 2006, efetivou um empréstimo, sem garantias, a Carlos Ubiratan dos Santos, no valor de R$ 500.000,00. Ao que tudo indica, o valor seria referente ao pagamento de propina com valores obtidos no contrato DETRAN, que teriam circulado por intermédio de uma das empresas sistemistas, a New Mark Tecnologia da Informação e Marketing, seguindo por empresairmã, a New Mark Serviços, cujos lucros foram distribuídos à NT Pereira, chegando finalmente às mãos do servidor público. Ao longo dos três anos de contratação da Fatec pelo Detran, outras empresas, vinculadas às mesmas pessoas, foram sendo inseridas no esquema, supostamente por força de novas exigências de vantagens indevidas formuladas por José Antônio Fernandes para a Fatec e para o coordenador do projeto Detran na UFSM, Dario Trevisan de Almeida. O percentual originariamente destinado aos subcontratados, na ordem de 40%, assim, foi sendo gradualmente ampliado, com o que a parcela destinada à efetiva operacionalização do contrato foi minguando, dificultando a efetiva prestação dos serviços. Foram subcontratadas outras 5 empresas: 1) escritório de advocacia de Régis Arnoldo Ferreti, do qual era integrante Denise Nachtigall Luz (esposa de Ferdinando Fernandes). Régis faleceu em 2006, com o que o contrato foi sucedido por Denise Nachtigall Luz, passando a ser de responsabilidade do escritório de advocacia Nachtigall Luz Advogados Associados, com remuneração mensal de R$ 12.000,00. 2) IGPL, vinculada à família Fernandes, recebendo R$ 80.000,00 mensais. Fl. 2540DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.541 11 3) GETPLAN, também vinculada à família Fernandes, recebendo R$ 10.000,00 mensais. 4) Doctus Consultores, integrada por Rubem Höher e por seu filho, Ricardo Höher, recebendo mensalmente R$ 10.000,00 para serviços de auditoria interna e contábil no projeto. Neste ponto, é de ser ressaltado que a empresa Rio Del Sur já era supostamente responsável por tais atividades. Outrossim, a Doctus Consultores também recebeu valores da própria Rio Del Sur pelos mesmos serviços, como indicam notas fiscais de prestação de serviços apreendidas na mesma. Em meados de 2005, teriam iniciado divergências no grupo, por conta da suposta inoperância das empresas vinculadas à Lair Ferst na prestação dos serviços, pelo que a família Fernandes, com grande peso no desenvolvimento do "Projeto Detran", deu início à represálias em face do primeiro, que só não teria sido excluído do esquema em razão de "cláusulas contratuais restritivas e de sua amizade com Carlos Ubiratan dos Santos". Em decorrência disso, tem início a segunda fase do esquema criminoso, a partir do ano de 2007, quando ocorre mudança na Diretoria do Detran, com a saída de Carlos Ubiratan dos Santos e a designação de Flávio Vaz Netto para o posto máximo na autarquia. Com isso, tornouse viável a pretendida exclusão de Lair Ferst. Com a assunção da Direção do Detran/RS por Flávio Vaz Netto, José Antônio Fernandes e seus familiares (especialmente Ferdinando Francisco Fernandes, Fernando Fernandes e Denise Nachtigall Luz), bem como Luiz Paulo Rosek Germano e Carlos Dahlem da Rosa mantiveram contato com este, no intuito de indicar a necessidade de excluir a Rio Del Sur e a Newmark Tecnologia da Informação, Logística e Marketing Ltda. – as empresas vinculadas a Lair Ferst – do contrato. Não havendo possibilidade de rescisão do contrato entre tais empresas e a Fatec, a opção foi a de romper o contrato originário, firmado entre o Detran e a Fatec. A FATEC argumentou, em face do DETRAN, ter havido aumento no custo para prestação dos serviços, postulando então aumento da remuneração, que é negada por "falta de fundamentação". Ato contínuo, o contrato foi encerrado e, já no dia seguinte é contratada a outra Fundação de Apoio à Universidade Federal de Santa Maria, qual seja a FUNDAE, que supostamente poderia prestar o serviço por preço menor, por se tratar de entidade filantrópica. Curiosamente, porém, a FUNDAE firmou contrato com a FATEC, para que esta continuasse a prestar parte desse serviços. Na FATEC, seguiu coordenando o projeto Dario Trevisan de Almeida, com o apoio de Silvestre Selhorst e Luiz Carlos de Pellegrini, como indicam os áudios. A família Fernandes, juntamente com Paulo Jorge Sarkis, já estariam preparando a Fundae para ser intermediária de Fl. 2541DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.542 12 contratos públicos que conseguissem celebrar, especialmente a partir do momento em que o segundo deixou a condição de Reitor da UFSM, perdendo assim seu poder de influência na Fatec. No desenrolar de tal intento, teriam sido corrompidos os servidores públicos federais Dario Trevisan de Almeida, e Luiz Carlos de Pellegrini. O esquema, a partir de então, teria assumido nova configuração. De um lado, Flávio Vaz Netto passa a agir, na condição de DiretorPresidente do Detran/RS, dando início ao procedimento administrativo e, por fim, efetivamente contratando a nova fundação, o que teria feito, conforme indícios nos autos, em contrapartida de recursos ilícitos que lhe eram entregues em dinheiro (“propina” que seria entregue, em uma “mala preta”, por intermédio de Rubem Höher, e com intermediação de Antônio Dornéu Cardoso Maciel, conforme elementos probatórios constantes nos autos). De outro, contratada pelo DETRAN a FUNDAE (fls. 4048 apenso III), esta assume a responsabilidade gerencial pelo projeto, sendo assim distribuídos os recursos mensalmente repassados pela autarquia: a) 33,90% para a Fundae, por conta da contratação de todos os examinadores de trânsito que antes tinham vínculo empregatício com a Fatec; b) 26,1% para a Fatec (incluindo a parcela institucional da UFSM); c) 40% restantes, exatamente o mesmo percentual anteriormente destinado às empresas sistemistas. Para apropriação de tais valores, foram contratados serviços de diversas empresas, quase todas vinculadas a José Antônio Fernandes e seus familiares, ou pessoas de sua confiança. Assume a condução do projeto, na fundação, Rubem Höher, sendo então excluídas as empresas vinculadas a Lair Ferst (New Mark e Rio Del Sur). O novo quadro de sistemistas passa a ser composto pelas seguintes empresas: 1. Pensant Consultores Ltda. recebia 14% sobre o valor do contrato Detran/Fundae, para supervisão e auditoria operacional, e auditoria de soluções de tecnologia da informação e comunicação. 2. IGPL contratada para: a) desenvolvimento de software (até agosto de 2007 o contrato era com a Fatec), por R$ 60.000,00 mensais; b) infraestrutura ao projeto Ensinando para a Vida, por R$ 105.000,000 mensais; c) arquivos e gestão de documentos, por R$ 15.000,00 mensais. Fl. 2542DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.543 13 3. Nachtigall Luz Advogados Associados contratada com honorários de R$ 66.000,00 mensais para prestar serviços de "assessoria jurídica". 4. GCPLAN contratada para gestão de recursos humanos, cm remuneração de R$ 75.000,00 mensais. 5. S3 Contabilidade Consultoria e Assessoria Ltda. contratada para atividade de assessoria contábil, fiscal, serviço de registro e de pessoal, por R$ 40.000,00 mensais. 6. Doctus Consultores contratada para “coordenaçãogerência e auditoria de documentos”, por R$ 88.000,00 mensais. Além disso, a Fatec manteve, até agosto de 2007, relações contratuais com três das antigas sistemistas: Carlos Rosa Advogados Associados; Nachtigall Luz Advogados Associados; IGPL. As duas últimas empresas recebiam honorários tanto da Fatec como da Fundae. Outrossim, constatamse, também, pagamentos à empresa Casa Editorial, também controlada pela família Fernandes. Há, nos autos, elementos (especialmente emails interceptados) que indicam que não haveria sinalização sobre que espécie de serviços as empresas acima apontadas efetivamente prestariam, embora auferissem já valores expressivos mensalmente. Por outro lado, há probabilidade de que haveria participação percentual, de cada uma dessas empresas, na manutenção do esquema criminoso, com valores destinados ao pagamento da “propina”, como acima já mencionado, entregue diretamente a Flávio Vaz Netto e/ou Antônio Dornéu Cardoso Maciel. Num terceiro momento, todavia, aparentemente em razão da representação do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, bem como por conta das investigações acerca do funcionamento das fundações, e sobre os contratos em questão, por parte do Ministério Público Federal em Santa Maria, como indicam as interceptações telefônicas e telemáticas, os investigados demonstraram preocupação com o esquema, passando a tentar conferirlhe maior aparência de licitude. Foram realizadas reuniões, com novas adequações contratuais e, mesmo, trocas de linhas telefônicas (dada a preocupação flagrante com escutas). Diversos envolvidos estariam presentes em tais reuniões. Parece, a partir de então, ajustarse um afastamento formal da FATEC com a família Fernandes. Foram, assim rescindidos os contratos firmados pela FATEC com a IGPL e a Nachtigall, assim como com a Carlos Dahlem da Rosa. A IGPL firma novo Fl. 2543DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.544 14 contrato com a Fundae, e a Fatec contratou os serviços de Höher Cioccari Advogados S/A, e da Pakt Excelência em Projetos S/C. Para tanto, a empresa Pakt é constituída, tendo como sócios formais exfuncionários da própria Fatec e, aparentemente, como sócio de fato, Dario Trevisan de Almeida cujas sócias são funcionárias da FATEC. A Pakt, aparentemente, assumiu as funções das IGPL. Grave, no caso, é que Luciana Carneiro é Secretária Executiva do projeto Detran na FATEC, sendo exatamente quem faz a solicitação para que a fundação rompa com a IGPL, em relação aos mesmos serviços que, posteriormente, sua própria empresa vai prestar (conforme emails interceptados). Aliás, para conferir aparência de legalidade aos fatos, há indícios de que formalmente, depois do fato, outra funcionária passou à condição de Secretária Executiva. A Pakt passaria a receber R$ 131.000,00 mensais, supostamente para que seus sócios cumprissem as mesmas funções que anteriormente tinham como funcionários da Fatec, recebendo remunerações não superiores a R$ 5.000,00 mensais. Há indícios de que a empresa seja de "fachada", para repasse de valores para Dario Trevisan de Almeida. Por outro lado, do escritório de advocacia que teria sido contratado pela FATEC para prestação de serviços vinculada ao contrato DETRAN, o Höher & Cioccari Advogados, é sócio Rafael Höher, também filho de Rubem Höher. Contratada por R$ 110.000,00 mensais, há possibilidade de que a Höher & Cioccari Advogados tenha sido contratada para ser utilizada por Rubem Höher para justificar a celebração do contrato de onde provinham os recursos para pagamento de “propinas”. Outrossim, elementos indiciários obtidos pela interceptação telemática parecem apontar para que toda a documentação para contratação da Pakt, bem assim como também a possível contratação da Hoher & Cioccari Advogados, tenha sido elaborada na própria FATEC, em uma espécie de simulação/forja de documentos inexistentes. Em suma, também nessa nova configuração, a despeito da tentativa de conferirlhe aparência de licitude, restam verossimilhantes as irregularidades, que, inclusive, avançam: entram no esquema outros funcionários da FATEC, agora subcontratada, para auferirem benefícios financeiros do projeto DETRAN, que conduzem na própria fundação, e também, de outro lado, entra no esquema novo escritório de parente do coordenador do projeto junto à FUNDAE, Rubem Höher. Em 16/3/10, a fiscalização da DRF Santa Maria expediu termo de notificação fiscal e relatório de fiscalização (fls. 01/50), por meio dos quais descreve as irregularidades praticadas pela contribuinte que ensejariam suspensão da imunidade Fl. 2544DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.545 15 tributária nos períodos relativos de 2005 a 2009. Sustenta que a fundação teria descumprido os requisitos legais previstos no art. 150, VI, c, da Constituição Federal, para o gozo da imunidade, conforme resumido a seguir: (....). Em documento datado de 15/4/10, a interessada apresentou alegações e provas (fls. 575/634), conforme previsto no art. 32, § 2º, da Lei 9.430/96. Em 29/6/10, a DRF Santa Maria expediu o Ato Declaratório Executivo DRF/STM 74, pelo qual suspendeu o benefício da imunidade tributária da Fundae relativamente ao período de jan/2005 a dez/2009, por inobservância das disposições contidas no art. 14, I, II e III, combinado com o art. 9º, IV, c, do CTN e do art. 12, caput e § 3º, da Lei 9.532/97 (fl. 657). O ato baseouse em relatório da fiscalização, de mesma data (fls. 640/656), e foi cientificado à fundação no dia posterior (fl. 657). Em 30/7/10, a Fundae impugna o ato declaratório executivo (fls. 663/696), pedindo o restabelecimento da imunidade tributária e defendendo a inexistência de motivos fáticos e legais para sua suspensão. Eis um resumo de seus argumentos: a) a autoridade administrativa ultrapassou os limites da legalidade e desconsiderou a natureza vinculada da atividade fiscalizatória, utilizandose de juízo permeado de avaliações subjetivas e confundindo fatos ao trazer informações relativas à Fatec e induzir uma suposta ligação entre as fundações; b) a juíza federal Simone Barbisan Fortes concluiu pela inexistência de conduta típica em relação à Fundae e pela inocência do seu presidente Mario Franco Gaiger; portanto, inexistem elementos que justifiquem as imputações e o juízo de valor, trazidos pelos autuantes; c) o ato declaratório de suspensão da imunidade é ilegal, pois foi fundado em critérios subjetivos e meios de prova inidôneos ou insuficientes; d) a impugnante é associação civil sem fins lucrativos cujo objeto social está voltado à assistência social e à educação, sendo ambas atividades contempladas pela imunidade tipificada no art. 195, § 7º, da Constituição Federal; e) os objetivos institucionais da Fundae, previstos no art. 1º do seu estatuto, não proíbem a prestação de serviços para o setor público e/ou privado, mesmo em caráter permanente e sem qualquer tipo de discriminação; f) o estatuto da fundação não exige que as atividades desenvolvidas sejam gratuitas, até porque a remuneração na prestação de serviços é forma de obtenção de recursos financeiros necessários para o desenvolvimento das finalidades institucionais; g) a jurisprudência vem caminhando no sentido de permitir que a receita obtida com o desenvolvimento de atividades econômicas ou mesmo a exploração do patrimônio próprio, mesmo que não vinculados a suas finalidades institucionais, sejam albergados pelo benefício da imunidade, desde que os rendimentos se destinassem a viabilizar e custear a consecução das finalidades institucionais; Fl. 2545DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.546 16 h) não prospera a justificativa da suspensão da imunidade a partir de uma premissa que é resultado de uma confusão conceitual e interpretativa em torno dos institutos da imunidade e isenção; i) a aplicação das regras da imunidade exige interpretação ampliativa – não se pode justificar a suspensão do benefício invocando pura e simplesmente a interpretação literal prevista pelo art. 111 do CTN, válida para isenções; j) a imunidade tributária de entidade de fins não lucrativos não pressupõe a ausência de atividade econômica ou de remuneração dos serviços prestados, mas que os resultados positivos auferidos no desempenhos de suas finalidades essenciais não se destinem à distribuição de lucros; k) a exigência do art. 3º, VI, do Decreto 2.536/98 (hoje revogado pelo Decreto 7.237/10) ultrapassa os limites da legalidade pois somente a lei complementar pode estabelecer requisitos para o gozo do direito subjetivo à imunidade; l) a Constituição remete à lei ordinária a fixação de normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial; à lei complementar, os lindes da imunidade tributária quando suscetíveis de disciplina infraconstitucional; m) a tentativa de se fixar limitações à imunidade por meio de legislação infraconstitucional já foi objeto de manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF), que determinou, em medida cautelar, a suspensão da vigência do § 1º e a alínea f do § 2º, ambos do art. 12, do caput do art. 13 e do art. 14 da Lei 9.532/97, até a decisão final da ação direta de inconstitucionalidade – ADI 1802, proposta pela Confederação Nacional de Saúde – Hospitais, Estabelecimentos e Serviços (CNS); n) em relação ao período cuja suspensão se pretende, a Fundae era portadora de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas), concedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, com validade até setembro de 2009, não há como desconsiderar seus efeitos enquanto ele não for anulado pelo órgão competente; o) a suspensão da imunidade fixada no ato declaratório deve estar assentada em situações objetivas, tipificadas em lei, as quais não podem ser alargadas por meio de presunções, ficções ou meros indícios; p) a autoridade administrativa não fez prova de pagamentos sem causa, de modo que não é possível afirmar que a impugnante tivesse deixado de aplicar as receitas decorrentes das atividades econômicas desenvolvidas nos seus objetivos institucionais; q) não há ilegalidade na terceirização de serviços (art. 129 da Lei 11.196/05); r) eventual irregularidade quanto às regras do certame licitatório, assim como questionamentos sobre a presença ou não de cessão de mão de obra ou sobre o valor dos serviços prestados devem ser resolvidos em instância própria, mas não podem determinar a suspensão do benefício da imunidade, sob a alegação de falta de aplicação das receitas decorrentes das atividades econômicas desenvolvidas nos seus objetivos institucionais; Fl. 2546DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.547 17 s) a autoridade administrativa não levou em conta que os serviços prestados para o Detran/RS e para o Projovem foram desenvolvidos anteriormente pela Fundação Carlos Chagas e pela Fatec com custos superiores; t) a autoridade administrativa não fez prova de irregularidades contábeis no pagamento das empresas sistemistas, muito menos de que os serviços deixaram de ser prestados; u) não houve cessão de mão de obra: a autoridade administrativa confunde a atividade econômica desenvolvida pela Fatec, que permite auferir os recursos para o cumprimento das finalidades institucionais, com a atividade institucional – razão que justifica sua própria existência; v) o art. 12, § 3º, da Lei 9.532/97 não impõe impedimento à obtenção de superávit, desde que sejam revertidos aos objetivos institucionais da entidade; w) o legislador estabeleceu que os recursos auferidos pela entidade fossem aplicados integralmente nos seus objetivos institucionais, mas não impôs que fossem revertidos ainda no mesmo exercício – os relatórios e as demonstrações contábeis, em especial as do exercício de 2009, evidenciam que as receitas das atividades institucionais foram mantidas em conta “reserva de aplicação em filantropia” (fls. 727/744); x) não foram apresentadas provas relativas à suposta utilização de notas frias e os argumentos pertinentes, trazidos pela autoridade administrativa, não têm lastro em prova convincente; e y) eventual irregularidade administrativa na concessão do empréstimo à Pensant não tem o condão de representar desrespeito às exigências do art. 14, incisos I e II, do CTN, pois o mútuo foi devidamente registrado nos assentos contábeis. Na mesma peça, a Fundae pede a realização de perícia para que seja verificado: a) se a contabilidade da interessada permitiria concluir que as empresas sistemistas deixaram de prestar os serviços para os quais foram contratadas, b) se houve superfaturamento, e c) se os registros contábeis são idôneos a respeito da reserva para aplicação em filantropia. A fiscalizada optou pela tributação do IRPJ e da CSLL com base no lucro real trimestral em relação aos anoscalendário 2005 a 2009 (fls. 658/659, 761 e 765/769). Os autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IRRF, acompanhados do relatório de fiscalização, foram lavrados em 9/12/10 (fls. 916/1032). Os lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins são exigidos por insuficiência de recolhimentos/declaração e o de IRRF por falta de recolhimento sobre pagamentos sem causa ou de operações não comprovadas. A fiscalização identificou a existência de fraude nas ações dos sujeitos passivos e, por isso, lavrou os autos de infração com a multa de 150%. Em 13/12/10, os autos de infração foram cientificados à Fundae (fls. 917, 990, 995, 1007 e 1017) e, em 16/12/10, José Antonio Fernandes, Rubem Höher, Helvio Fl. 2547DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.548 18 Debus Oliveira Souza e Ipojucan Seffrin Custódio foram intimados dos termos de sujeição solidária passiva (fls. 1034/1037 e 1043/1046). A imputação da responsabilidade aos terceiros corresponde ao período de 7/10/05 (data da assinatura do contrato entre a Fundae e a Prefeitura Municipal de Porto Alegre para a execução do programa Projovem) a 6/11/07 (data em que foi deflagrada a fase ostensiva da operação Rodin). Deveuse a suposto interesse comum nos resultados econômicos advindos dos ilícitos fiscais cometidos pela fundação: José Fernandes, atuando como lobista e principal operador do núcleo Pensant; os demais, por serem prepostos de José Fernandes e sócios de empresas sistemistas. Em sua defesa quanto à autuação, apresentada em 11/1/11 (fls. 1047/1089), a Fundae pede a improcedência dos autos de infração. Repisa os argumentos da impugnação à suspensão da imunidade e acrescenta, em síntese: a) a glosa das deduções dos custos dos serviços contratados pela impugnante deve ser afastada, uma vez que não foi comprovado que os custos correspondam a pagamentos sem causa ou a preços superfaturados e, ao contrário, os serviços foram efetivamente prestados, conforme prova documental; b) a prestação de serviços é de difícil evidenciação, uma vez que se exaure após a consumação – devem ser avaliadas circunstâncias materiais e formais que evidenciam se houve ou não a operação que justificou os pagamentos realizados; c) a execução dos serviços dos projetos Projovem e Detran/RS foi devidamente formalizada por meio de contratos, que estabelecem as condições para prestação, bem como especificam os serviços subcontratados; d) os serviços subcontratados foram necessários à execução dos projetos ajustados, tendo em vista o elevado volume de trabalhos a serem executados, tais como captação de recursos, supervisão e auditoria operacional, desenvolvimento de software, gerenciamento de arquivos, gerência de documentos, gestão de recursos humanos, assessoria jurídica e contábil e gestão de imagem; e) os valores dos serviços cobrados pelas empresas contratadas correspondem aos desembolsos financeiros da impugnante, que foram devidamente registrados pela contabilidade e utilizados na apuração dos tributos; f) é necessária a revisão dos percentuais aplicados na apuração do superfaturamento, cujos valores contabilizados foram desconsiderados, apesar de não ter sido desqualificada a escrita; g) não há demonstração nos autos de que o arbitramento dos valores dos serviços praticados no âmbito do Projovem decorresse da comparação com o valor de serviços semelhantes praticados no mercado; há somente comparação com valores praticados em épocas diferentes, com complexidade e volumes de trabalho diferenciados; h) não se pode comparar os valores obtidos nos projetos Projovem Gravataí e Viamão com o de Porto Alegre, pois aqueles apresentam volume de trabalho inferior ao deste; Fl. 2548DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.549 19 i) não havendo prova de que os serviços não tenham sido prestados, não incorreu hipótese do artigo 61, § 1º , da Lei 8.981/95 (não incide IRRF à alíquota de 35%); j) os pagamentos às empresas contratadas foram efetuados a beneficiários devidamente identificados e decorrem de serviços efetivamente prestados; k) o IRRF deve ser deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; l) a impugnante tem o direito à isenção de COFINS sobre as receitas dos serviços prestados, inclusive relacionadas aos projetos Projovem e Detran/RS, com fundamento nos arts. 13 e 14, X, da Medida Provisória 2.158/01, combinados com o art. 15 da Lei 9.532/97, independentemente da restrição imposta pelo art. 47, § 2º, da IN/SRF 247/02, que extrapolou os limites legais; m) a qualificação da multa de ofício não se justifica diante da inexistência de conduta dolosa praticada pela impugnante, tipificada nas hipóteses dos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64; n) as condutas criminosas investigadas pela operação Rodin não podem ser atribuídas à impugnante; e o) os cálculos dos tributos apresentados no relatório fiscal devem ser revisados, conforme divergências identificadas no estudo feito pela Perfectum Auditoria Independente. A contribuinte também postula nesta impugnação a realização de perícia técnica. Os quesitos apresentados são praticamente coincidentes com os formulados na impugnação à suspensão da imunidade, com o acréscimo de item visando à identificação dos critérios adotados para apurar o percentual de superfaturamento de 84,06% nos projetos do Projovem e verificação do fundamento legal para a aplicação desses critérios. Helvio Debus Oliveira Souza apresentou sua impugnação em 18/1/11 (fls. 1215/1218). Alega que o termo de sujeição passiva solidária foi recebido por sua secretária em 16/12/10, mas que tomou ciência somente em 20/12/10, quando retornou de ausência. Faz um breve histórico sobre sua ligação com a Fundae, contrapõese às acusações impostas em relação aos contratos firmados pela fundação para prestação de serviços ao Projovem e ao Detran/RS e defendese das imputações relativas a superfaturamento e honorários, contidas no relatório fiscal. Por fim, pugna pela exclusão da sujeição passiva solidária. Ipojucan Seffrin Custódio apresentou sua impugnação em 17/1/11 (fls. 1220/1224), pedindo seja afastado do polo passivo da obrigação tributária. Relata suas experiências como administrador na iniciativa privada e pública, suas atividades na CGPLAN e sua situação econômicofinanceira, que, segundo sustenta, não lhe permitiria participar ou colaborar com o “esquema” de apropriação de recursos públicos. Informa que trabalhava para viabilizar os trabalhos de área operacional, cuidando da seleção e contratação de profissionais e locação de ambientes. Defende também que não haveria razão para a sua inclusão como devedor solidário, pois não era sócio majoritário da empresa GCPLAN e não exercia atividades de administração/gerência da empresa: suas Fl. 2549DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.550 20 tarefas eram unicamente técnicas, sem nenhum poder decisório ou influência sobre as contratações entre FUNDAE e empresas prestadoras de serviços. Rubem Höher apresentou sua impugnação em 18/1/11, afirmando têla entregue na forma legal e em tempo hábil (fls. 1239/1246). Pede a exclusão de sua inscrição no termo de sujeição solidária porque não teria sido provado que tivesse interesse comum na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal, já que, em síntese, não teve função diretiva institucional na Fundae – mas tão somente a coordenação administrativa da execução do contrato com o Detran – e porque sua prestação de serviços à fundação restringiuse ao período de junho a outubro de 2007. José Antonio Fernandes apresentou sua impugnação em 17/1/11 (fls. 1248/1266). Defende sua exclusão como sujeito passivo solidário pelos argumentos a seguir sintetizados: a) é necessário que o processo administrativo fiscal seja suspenso até o trânsito em julgado da ação penal, pois ambos utilizaram os mesmos elementos e fundamentos, resultantes de investigação conjunta e integrada da Polícia Judiciária da União, da Secretaria da Receita Federal do Brasil e do Ministério Público estadual, mediante autorização judicial; b) o termo de sujeição passiva solidária é um claro préjulgamento, quando na verdade tais afirmações são oriundas de uma mera investigação que não possui outra finalidade senão buscar informações para a propositura de uma ação penal; c) a defesa na esfera administrativa poderá ser utilizada antecipadamente pelo próprio Ministério Público Federal, em uma total inversão do procedimento processual penal; d) o princípio da independência das instâncias administrativas e penal foi ignorado pela própria Delegacia da Receita Federal, na medida em que buscou elementos no processo criminal, reconhecidamente obtidos junto à Polícia Federal; e) o termo de sujeição passiva solidária fundamentouse em afirmações que poderão ser desconsideradas quando do julgamento do processo criminal; f) o procedimento é nulo por atingir, por via transversa, o devido processo legal e o princípio da motivação dos atos administrativos: para a construção de eventual solidariedade e do consequente crédito tributário, foram buscados elementos que estão sendo discutidos no processo penal; g) a DRF parte de afirmações colhidas sem o crivo do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal – instrumentos constitucionais a serem observados em todo e qualquer processo administrativo ou judicial; h) os autuantes extrapolam ao tecerem afirmações de forma conclusiva, quando estas pendem de julgamento, com a finalidade de buscarem uma inexistente solidariedade passiva; Fl. 2550DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.551 21 i) princípios e garantias constitucionais foram feridos, porquanto a Fundae pôde exercer ampla defesa administrativa por dois anos e ele somente pôde se manifestar sobre a solidariedade nos autos de infração no prazo exíguo de trinta dias; j) inexiste a solidariedade tributária passiva pois: • o impugnante jamais exerceu cargo diretivo ou com poder de mando junto à Fundae; • a relação entre a Fundae e a Pensant era estritamente contratual, bilateral, de prestação de serviços e nenhum benefício eventualmente auferido por aquela em razão do não pagamento de tributos pode ser estendido a esta; • houve procedimento fiscalizatório na Pensant entre março de 2008 e maio de 2009 e do qual não foram constatadas irregularidades; • o manifestante ou a empresa Pensant não receberam oportunidade para prestar esclarecimentos no procedimento fiscal; e • a Pensant não tinha outro interesse a não ser o de receber pelo valor dos serviços que foram prestados; k) o processo administrativo não pode abreviar ou restringir a possibilidade do exercício da mais ampla defesa e do contraditório, em estrita observância ao devido processo legal. José Fernandes requer ainda que lhe seja facultada a produção de prova pericial e documental, no intuito de preservarlhe a ampla defesa. Apresenta quesitos, indica perito e anexa documento intitulado Aspectos teórico técnicos na prestação de serviços com fornecimento de conhecimentos especializados (fls. 1269/1310). DA DECISÃO DA DRJ Conforme relatado acima, a pessoa jurídica impugnou o ato declaratório executivo (fls. 960/993) e o auto de infração às (fls.1602/1644) e da mesma foram, fizeram os sujeitos passivos solidários Helvio Debus Oliveira Souza (fls. 1771/1774), Ipojucan Seffrin Custódio (fls. 1776/ 1780), Rubem Höher (fls. 1797/1804) e José Antonio Fernandes (fls. 1806/1824). As razões de defesa estão detalhadas no relatório da DRJ transcrito acima. A 5ª Turma da DRJ/POA (fls. 1889/1952), afastou as preliminares de nulidade, indeferiu os pedidos de perícia e diligência e, no mérito, negou provimento à impugnação da contribuinte sobre a suspensão da imunidade e deu parcial provimento à impugnação da contribuinte aos autos de infração, reduzindo o IRPJ devido. Quanto às defesas dos sujeitos passivos solidários, a turma não conheceu as impugnações apresentadas por Helvio Debus Oliveira Souza e Rubem Höher e negou provimento às impugnações apresentadas por Ipojucan Seffrin Custódio e José Antonio Fernandes. DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS Fl. 2551DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.552 22 Irresignada com o resultado do julgamento, a pessoa jurídica apresentou recurso voluntário tempestivo às fls. 2330/2420 repisando os argumentos de sua peça impugnatória e combatendo o entendimento do julgador a quo. Da mesma forma fizeram, tempestivamente, os sujeitos passivos José Antonio Fernandes (fls. 2428/2502) e Ipojucan Seffrin Custódio (fls. 2523/2527). É o Relatório. Fl. 2552DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.553 23 Voto Vencido Conselheiro CARLOS PELÁ, Relator Os recursos voluntários atendem a todos os pressupostos de admissibilidade e deles tomo conhecimento. Recurso Voluntário da Pessoa Jurídica Perícia Em resposta à intimação de 13/10/2009, a Recorrente informou que os serviços foram prestados, mas que a Fundação não tem como mensurar ou quantificar tais serviços, com exceção dos serviços prestados pela empresa S3, de acordo com o cálculo baseado na tabela de honorários do SESCON/RS. No entanto, em suas peças de defesa, repisa os pedidos de realização de prova pericial, com intuito de avaliar a efetiva ocorrência dos serviços prestados, bem assim como inocorrência de pagamentos superfaturados. Tenho me posicionado no sentido de que a perícia é cabível apenas para a averiguação de fatos que dependem de conhecimentos especializados para serem demonstrados, sendo desnecessária quando os fatos puderem ser comprovados documentalmente, como no caso de apresentação de relatórios, livros e documentos contábeis e fiscais. Sendo assim, deveria a Recorrente ter trazido aos autos os documentos que entende serem comprobatórios de que os serviços contratados das empresas sistemistas foram efetivamente contratados e que não houve superfaturamento. Da suspensão da imunidade tributária Inicialmente, sobre o tema da imunidade tributária aplicável às entidades de assistência social, transcrevo o esclarecedor relatório fiscal (fls. 10/15): A imunidade das instituições de educação e de assistência social está prevista no artigo 150, VI, alínea "e" da CF/88, o qual dispõe que, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado A Unido, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidade sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Preliminarmente, verificamos que imunidade disposta no artigo 150, VI, alínea "c" da CF/88, com as limitações previstas no seu § 4°, não é absoluta, uma vez que somente abrange impostos (não se aplica a taxas, contribuições sociais ou de melhoria) e Fl. 2553DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.554 24 está condicionada a determinados requisitos impostos pela própria CF/88, quais sejam: somente abriga o patrimônio, renda ou serviços, e desde que relacionados com as FINALIDADES ESSENCIAIS da instituição; as instituições não devem ter fins lucrativos; devem ser atendidos os REQUISITOS DA LEI. Neste aspecto, instaurase o debate sobre a questão de ser esta matéria regulada por lei ordinária ou lei complementar. Não obstante, pelo menos quanto aos requisitos estabelecidos em lei complementar, não há dúvidas quanto à necessidade de as instituições de educação e de assistência social cumprilos, os quais encontramse dispostos no artigo 9°, § 1° da Lei n°. 5.172, de 25/10/66 (Código Tributário Nacional CTN, recepcionado como lei complementar pela Carta Constitucional de 1967), qual seja, a atribuição, por lei, às entidades imunes, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e a lido dispensa da prática de atos, previstos em lei assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros, bem como os REQUISITOS dispostos no artigo 14, incisos I a III do mesmo CTN, quais sejam: I não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer titulo (Redação dada pela Lei Complementar d. 104, de 10/01/2001); II aplicarem integralmente, no país, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III manterem escrituração de suas receitas e, despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Por sua vez, o artigo 12, caput da Lei nº. 9.532, de 10/12/1997, dispõe que, para efeito do disposto no artigo 150, inciso VI, alínea "c" da CF/88, considerase IMUNE a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar As atividades do Estado, sem fins lucrativos. Para o gozo da imunidade, as instituições de assistência social, tais como a FUNDAE, estão obrigadas a atender aos seguintes REQUISITOS, dispostos no artigo 12, § 2°, alíneas "a" a "h" da Lei nº. 9.532/97: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; Fl. 2554DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.555 25 d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que Venham a modificar sua situação patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim Cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes; g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda As condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público; h) outros requisitos estabelecido em lei específica, relacionados com, o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. Como se vê, a restrição à remuneração A diretoria as entidades imunes disposta no artigo 12, § 2°, alínea "a" da Lei •n°. 9.532/97 não constava do CTN. Entretanto, o descumprimento de tal requisito pode ser considerado como, uma distribuição disfarçada de lucros, em afronta ao disposto no artigo 14, inciso I do CTN. Por sua vez, os requisitos previstos no artigo 12, § 2°, alíneas "h" e 10 "c" da Lei n°. 9.532/97 não trazem inovações em relação ao disposto no CTN. O artigo 12, § 3° da Lei d. 9.532/97, com a redação dada pela Lei nº. 9.718, de 27/11/1998, dispõe que considerase entidade SEM FINS LUCRATIVOS a que NÃO APRESENTE SUPERAVIT em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, INTEGRALMENTE, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. O artigo 13 da Lei n°. 9.532/97 dispõe que sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade e da isenção a que se referem os artigos 12 e 15, relativamente aos anoscalendários em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. Por sua vez, o artigo 14 dispõe que à suspensão do gozo da imunidade aplicase o disposto no .artigo 32 da Lei nº. 9.430, de 27/12/96. Fl. 2555DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.556 26 Finalmente, o artigo 15, § 3° dispõe que às instituições isentas aplicamse as disposições do artigo 12, § 2°, alíneas "a" a "e" e § 3° e dos artigos 13 e 14 da Lei n°. 9532/97. (...). Como o artigo 146, inciso II da CF/88 dispõe que cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e como a Lei Ordinária n°. 9.532/97 trata, em seus artigos 12 a 14, de requisitos impostos e da suspensão do gozo da IMUNIDADE TRIBUTARIA das instituições de educação ou de assistência social sem fins lucrativos, nos termos do artigo 150, inciso VI, alínea "c" da CF/88, o STF, através da ADIn n ° . 1.8023, entendeu que, por se tratar de limitação constitucional ao poder de tributar, a demarcação do objeto formal e material da imunidade das referidas instituições é matéria afeita à lei complementar, tendo declarado a INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL da alínea "f' do § 2° do artigo 12, o caput do artigo 13 e o artigo 14, bem como a inconstitucionalidade formal e material do § 1 ° do artigo 12 da Lei Ordinária n°. 9.532/97. A Ementa da ADIn n°. 1.8023 esclarece que o que a CF/88 remete à lei ordinária é a fixação de normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade imune. Entretanto, o que diz respeito aos lindes (limites) da imunidade, quando suscetíveis de disciplina infraconstitucional, devem ser reservados à lei complementar. A luz desse critério distintivo, o artigo 12 e § 2°, salvo a alínea "f" e o § 3°, bem como o artigo 13, parágrafo único da Lei nº. 9.532/97 foram considerados como INCÓLUMES à inconstitucionalidade formal argüida. A Ementa do Acórdão 10321076 do 1° Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (1° CC do MF), publicado no DOU de 28/11/2002, dispõe que a ADIn nº. 1.802 3, que suspendeu liminarmente a vigência de dispositivos da Lei nº. 9.532/97, tem eficácia tãosomente à suspensão da imunidade que trata o artigo 32 da Lei nº 9.430/96, não tendo aplicabilidade ao instituto da isenção de tributos e contribuições federais. Por sua vez, os relatórios dos votos dos Acórdãos 101 94657 e 10195343 do 1° CC do MF, em sessões realizadas em 12/08/2004 e 25/01/2006 que tiveram como relatora a Conselheira SANDRA MARIA FARONI, dispõem que há quem entenda que o alcance da suspensão da eficácia do artigo 14 da Lei nº. 9.532/97 não se refere à adoção do procedimento nele previsto, mas em aplicar o procedimento nos casos de descumprimento dos requisitos para a imunidade acrescentados pela mesma lei e suspensos pelo STF. Entretanto, como as interpretações acima apresentadas ainda não são pacificas no âmbito do 1° CC do MF, entendemos que a suspensão da vigência de dispositivos da Lei nº. 9.532/97 operada pela ADIn no. 1.8023 tem eficácia tanto, em relação à suspensão da imunidade quanto em relação à suspensão da isenção, e que também não há como flexibilizar a suspensão imposta pelo STF. Fl. 2556DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.557 27 (...).Apesar de o rito para a suspensão da imunidade tributária previsto no artigo 32 da Lei nº. 9.430/96 referirse única e exclusivamente aos requisitos previstos na CF/88 e no CTN, o § 10 do referido artigo dispõe que os procedimentos estabelecidos nos §§ ao 9º aplicamse, também, às hipóteses de suspensão de isenções condicionadas, quando a entidade beneficiária estiver descumprindo as condições ou requisitos impostos pela legislação de regência, qual seja, a própria Lei nº. 9.532/97, ficando, assim, suprida a suspensão da vigência do artigo 14 da Lei n °. 9.532/97 pela ADIN n°. 1.802. Esclarecemos que o artigo 32, §§ 1º ao 10° da Lei nº 9.430/96 não estabelece limitações ao poder de tributar, mas, tão somente, discorre sobre procedimento de natureza administrativa. Neste caso, não há necessidade de lei complementar para regular a questão, bastando uma lei ordinária, no caso, a própria Lei n°. 9.430/96, uma vez que a essência instrumental das normas, sem direta ligação com o campo tratado na imunidade das entidades, está livre da reserva complementar. Ademais, a inconstitucionalidade do referido artigo não foi argüida na ADIn nº. 1.8023. Finalmente, salientamos que a Lei nº. 9.532/97 constituise na lei isentiva de que trata o artigo 176 do CTN relativamente às instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e cientifico e as associações civis, e a aplicabilidade de seu artigo 15, c/c o artigo 12, § 2°, alíneas "a" a "e" e § 3° não foi afetada pela ADIN nº. 1.802, estando EM PLENO VIGOR. O artigo 195, § 7° da CF/88 dispõe que são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Por sua vez, o artigo 55 da Lei nº. 8.212, de 24/07/1991, dispõe que a entidade beneficente de assistência social (EBAS) que atenda aos requisitos dispostos em seus incisos I a V, cumulativamente, fica isenta da contribuição previdenciária a cargo das empresas, de que trata o artigo 22, bem corno das contribuições sociais de que tratam o artigo 23 da referida Lei.(...). (grifouse). A partir da legislação citada no trecho acima, passo a analisar o presente caso. Os fatos ocorridos que levaram a fiscalização à expedir o ato declaratório de suspensão da imunidade tributária da Contribuinte encontramse pormenorizados no relatório fiscal às fls. 920/952 e fls. 9/104, e foram caracterizados pela fiscalização como infração ao artigo 14, incisos I, II e III do CTN, c/c o artigo 9°, inciso IV, alínea "c" do CTN, com redação dada pela Lei Complementar 104/01, e o artigo 12, caput e § 3° da Lei n°. 9.532/97, com redação dada pela Lei nº. 9.718/98. Em resumo, tais fatos destacados pela fiscalização são: Fl. 2557DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.558 28 1) A FUNDAE celebrou em 16/04/2007 o Contrato de nº. 09/2007 com o DETRAN/RS, bem como celebrou em 02/04/2007 contrato com a FATEC para a prestação de serviços relacionados aos exames práticos e teóricos de direção veicular no Estado do Rio Grande do Sul no período de 15/05/2007 a 14/11/2009, o que implicou na execução de atividades de natureza econômicofinanceira desvirtuadas de seu objeto social, em desacordo com o disposto no artigo 12, capuz da Lei n°. 9.532/97 e no artigo 14, inciso II do CTN; 2) A FUNDAE efetuou pagamentos às empresas sistemistas BARRIONUEVO, DOCTUS, FADEL, GCPLAN, IGPL, NACHTIGALL, PENSANT e S3 para a execução do contrato com o DETRAN/RS, que não foram suportados por documentos hábeis que confirmassem a sua destinação aos fins da entidade, tendo deixado de comprovar a aplicação integral de seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais no período de 06/2007 a 10/2007, em desacordo com o disposto no artigo 14, inciso II do CTN; 3) A FUNDAE efetuou pagamentos às empresas sistemistas BARRIONUEVO, CARLOS ROSA, CASA EDITORIAL, FADEL, GCPLAN, IGPL, NACHTIGALL, PENSANT e S3 para a execução do PROJOVEM, que não foram suportados por documentos hábeis que confirmassem a sua destinação aos fins de entidade, tendo deixado de comprovar a aplicação integral de seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais no período de 11/2005 a 06/2008, em desacordo com o disposto no artigo 14, inciso II do CTN; 4) A FUNDAE efetuou cessãodemão de obra como atividade principal e permanente à Prefeitura Municipal de Porto Alegre RS para a execução do PROJOVEM no período de 11/2005 a 06/2008, em desacordo com o disposto no Parecer MPS n°. 3.272104 e no artigo 12, caput da Lei n°. 9.532/97. 5) A FUNDAE apresentou em 31/12/2008 um superávit líquido de R$ 5.051.991,40 e um saldo de. caixa e equivalentes de R$ 7.970.719,54, bem como concedeu gratuidades no anocalendário de 2008, as quais representaram apenas 6,63% (4,71%, se considerado o regime de competência) da gratuidade mínima de 20%, em desacordo com o disposto no artigo 14, inciso II c/c o artigo 9°, inciso IV, alínea "c" do CTN e no artigo 12, § 3° da Lei n°. 9.532/97, com redação dada pela Lei n °. 9.718/98; 6) A FUNDAE destinou parcela ínfima dos recursos da instituição às suas finalidades essenciais, em desacordo com o disposto no artigo 150, inciso VI, alínea "c" da CF/88 e no artigo 14, inciso II, c/c o artigo 9°, inciso IV; alínea "c" do CTN; 7) A FUNDAE terceirizou as suas ações de assistência social, tendo deixado de aplicar seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais, em desacordo com o disposto no artigo 14, inciso II, c/c o artigo 9°, inciso IV, alínea "c" do CTN; 8) A FUNDAE utilizou os valores contabilizados a débito das contas de resultado de custos e despesas representativas de folha do pagamento, FGTS, Vales Transporte e PIS relativos aos contratos mantidos com as Prefeituras Municipais de Porto Alegre, Viamão e Gravataí RS para a execução da PROJOVEM no cálculo das gratuidades concedidas nos anoscalendário de 2005 a 2007, em desacordo com o disposto no artigo 14, inciso II, c/c o artigo 9°, inciso IV, alínea "c" do CTN; Fl. 2558DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.559 29 9) A FUNDAE contabilizou notas fiscais frias no período de 11/2005 a 06/2008, tendo deixado de manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurassem a respectiva exatidão, em desacordo com o artigo 14, inciso III do CTN; 10) A FUNDAE concedeu empréstimo gratuito à empresa PENSANT, em desacordo com o disposto no artigo 14, incisos I e II c/c o artigo 9°, inciso IV, alínea "c" do CTN. Merece razão a fiscalização quando afirma que as atividades descritas no contrato da Recorrente com o DETRAN/RS não estão de acordo com os objetivos sociais da Fundação, constantes do artigo 1°, § 2° de seu estatuto (fl. 128/138), já que seu objetivo básico, conforme disposto no artigo 1°, alíneas “a” a “n” é a promoção e o desenvolvimento da educação e da cultura, ações de cidadania, geração de renda e inclusão social, atividades incompatíveis com as obrigações contratuais da Recorrente perante o DETRAN/RS, tão somente vinculadas à prestação de serviços relacionados aos exames práticos e teóricos de direção veicular no Estado do Rio Grande do Sul. A leitura que a direção da Recorrente fez do artigo 1º, § 2°, afirmando tratar se de promoção de estudos, pesquisas e prestação de serviços para entidades públicas e privadas, não pode jamais ser feita de forma estanque ao que está disposto no artigo 1 °, alíneas “a” a “n” do estatuto social da Fundação, que aponta seus objetivos principais, quais sejam a promoção e o desenvolvimento da educação e da cultura, ações de cidadania, geração de renda e inclusão social, sob o risco de ser extrapolado seu objeto social, o que de fato acabou acontecendo, quando a Fundação assinou em 16/04/2007 o contrato com o DETRAN/RS. A Solução de Divergência COSIT nº. 9 de 16/07/03 admite que as associações civis sem fins lucrativos executem atividades comerciais ou econômicas sem a perda do gozo da isenção do IRPJ e da CSLL, desde que atendam aos requisitos do artigo 15, § 3 °, c/c § artigo 12, § 2° e o artigo 13, todos da Lei nº. 9.532/97, e desde que seus atos não extrapolem aos objetivos definidos em estatuto social, não concorram com organizações que não gozem do mesmo beneficio e que, quando apurarem superávit em suas contas, observem o disposto no artigo 12, § 3° da referida Lei. Ora, a prestação de serviços relacionados aos exames práticos e teóricos de direção veicular para o DETRAN/RS claramente extrapolou os objetivos definidos no artigo 1º, alíneas “a” a “n” do estatuto social da Fundação. Além disso, está claro que a prestação de tais serviços poderia ser realizada por quaisquer empresas privadas, mediante processo licitatório regular, evidenciando violação ao princípio constitucional da livre concorrência, disposto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal de 1988. Assim, concluise que a Recorrente executou, no período de 06/2007 a 10/2009, atividades de natureza econômicofinanceira desvirtuadas de seu objeto social, em desacordo com o disposto no artigo 12, caput da Lei nº. 9.532/97 e no artigo 14, inciso II do CTN, o que implica na suspensão do beneficio da imunidade tributária nos anoscalendário de 2007 a 2009. Outro ponto, dentre os enumerados pela fiscalização, que merece relevo para o deslinde da controvérsia é aquele relativo ao empréstimo gratuito realizado pela Recorrente à Pensant. Sobre o tema, conclui a fiscalização que (fl.78): Fl. 2559DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.560 30 Intimada em 30/09/2009 a esclarecer os fatos acima relatados, bem como a apresentar o contrato de mútuo firmado em 04/04/2007 com a empresa PENSANT (fls. 263 a 278), a FUNDAE informou em 13/10/2009 que tratase de contrato de mútuo, concedido pela Fundação à empresa PENSANT, que restou inadimplido, tendo informado também que não localizou a copia do referido contrato, o qual deve estar na documentação apreendida pela Policia Federal (fls. 279 a 289). 0 contrato de mútuo entre a FUNDAE (mutuante) e a empresa PENSANT (mutuaria), datado de 03/04/2007, foi localizado por essa fiscalização dentre os 25 DVDs entregues em face do Oficio à Cláusula Segunda dispõe que o prazo do contrato de mútuo deveria ser de 180 dias, a partir da assinatura do mesmo, em 03/04/2007, ou seja, deveria ter validade até 30/09/2007, enquanto que a Cláusula Quarta dispõe que o não cumprimento por parte da mutuária implicaria na rescisão do contrato, não dispondo sobre quaisquer cobrança de juros, o que o caracteriza como empréstimo gratuito (fls. 574). Entendemos que a FUNDAE poderia ter compensado suas obrigações perante a empresa PENSANT, quanto aos serviços que teriam sido prestados pela mesma à Fundação, com seu direito em relação ao empréstimo concedido. Entretanto, tal fato não ocorreu, apesar de a FUNDAE ter pago, o montante de R$ 1.429.637,07 no período de 19/06/2007 a 11/10/2007 pelos serviços que teriam sido prestados pela empresa PENSANT no âmbito do contrato com o DETRAN/RS, de acordo com o Anexo 1 (fls. 38 e 39). Se levarmos em conta seu momento e forma de concessão, onde não houve, por parte do tomador do empréstimo, a obrigação do pagamento de juros e sequer do valor principal, podemos dizer que o mesmo constituiu um "prêmio" à empresa PENSANT pela obtenção do contrato entre a FUNDAE e o DETRAN/RS, o que demonstra que a referida Fundação deixou de atender tanto o disposto no inciso I do artigo 14 do CTN quanto o disposto em seu inciso II, os quais estabelecem que para o gozo de imunidade fiscal, as instituições de assistência social lido podem distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer titulo, bem como devem aplicar integralmente, no país, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais, o que implica na perda do beneficio da imunidade tributária no anocalendário de 2007. Corroboro o entendimento, uma vez que o empréstimo não foi quitado, nem compensado, e não há provas de qualquer tipo de cobrança por parte da Recorrente. Com efeito, a distribuição de parcela gratuita de seu patrimônio à Pensant denota infração expressa ao inciso I do artigo 14 do CTN, justificando a suspensão da imunidade tributária da Recorrente. Não bastasse isso, corroboro a assertiva fiscal no sentido de que a atividade de prestação de serviços mediante cessãodemão de obra exercida pela FUNDAE, como Fl. 2560DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.561 31 atividade principal e não pontual, em desobediência às orientações do Parecer MPS n°. 3.272/04, representou um desvio de finalidade, tendo a Fundação infringido o disposto no artigo 12, caput da Lei n°. 9.532/97, justificando a suspensão de sua imunidade tributária nos anoscalendário de 2005 a 2008. De outro giro, considero incorreta a manutenção do superávit em conta de patrimônio liquido "Reserva p/ Filantropia Gratuidades a Conceder" (código 2920301), pois, conforme redação do artigo 14, inciso II do CTN, fazse necessária a aplicação INTEGRAL dos recursos da entidade imune na manutenção dos seus objetivos institucionais, e, conforme conceito de entidade sem fins lucrativos, disposto no artigo 12, § 3º da Lei n°. 9.532/97 (com redação dada pela Lei n °. 9.718/98), a entidade não pode apresentar superávit em suas contas e, caso o apresente em determinado exercício, deve destinar o referido resultado, integralmente à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. Acrescentese, por oportuno, que, conforme exposto no relatório fiscal, “através de um ajuste prévio, pessoas com grande influência política (lobistas) conseguiram fazer com que o DETRAN/RS contratasse a FATEC e a FUNDAE para a execução de serviços diversos, cuja realização acabou sendo atribuída a terceiros, aos quais era repassada em torno de 40% da remuneração percebida, uma vez que no preço dos serviços eram embutidos, além do próprio serviço, a “remuneração” dos lobistas, pela obtenção do contrato, bem corno a “propina” destinada a corromper funcionários públicos” (fl. 22). A análise das questões relacionadas à legalidade do contrato firmado entre a Recorrente, o DETRAN e o Projovem, a manutenção do esquema criminoso mediante pagamento de propina pelas empresas sistemistas à terceiros, a influência do lobista José Fernandes e seus prepostos junto à Recorrente e demais empresas envolvidas no esquema, a exigência de propina por funcionários público do DETRAN para direcionamento da licitação, dentre outras não mencionas, não competem à esse órgão julgador ou são menos importantes do ponto de vista fiscal, razão pela qual não serão abordadas. Da mesma forma, a absolvição da conduta da Recorrente no juízo criminal (penal) não afasta a hipótese de infração à legislação tributária. Portanto, mantenho a suspensão da imunidade da tributária da Recorrente. Dos autos de infração lavrados Sobre o tema, alega a Recorrente, em breve síntese, que a glosa das deduções dos custos dos serviços contratados das empresas sistemistas não deve ser afastado, uma vez que não restou comprovado que os custos dos serviços estavam superfaturados. Nesse ponto, discordo da Recorrente. Sobre o tema, transcrevo trecho do relatório fiscal (fls.42/47): 3.2.8. Superfaturamento apurado por essa fiscalização quanto aos pagamentos efetuados pela FUNDAE em face dos serviços que teriam sido prestados pelas empresas sistemistas no âmbito do contrato com o DETRAN/RS Anexo 1 (fls. 38 e 39) apresenta a relação de NFs emitidas pelas empresas sistemistas BARRIONUEVO, Doctus, FADEL, Fl. 2561DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.562 32 GCPLAN, IGPL, NACHTIGALL, PENSANT e S3, subcontratadas pela FUNDAE para a execução dos serviços prestados ao DETRAN/RS no período de 06/2007 a 10/2007. As cópias de algumas das NFs emitidas pelas empresas sistemistas, bem como as cópias de NFs emitidas pela FUNDAE e FATEC e o demonstrativo de composição de custo com o Projeto DETRAN/RS são apresentadas à fls. 548 a 563. Dos montantes brutos de R$ 3.619.198,53 e R$ 1.381.824,24 apresentados no Anexo 1 (fls. 38 e 39) e contabilizados pela FUNDAE a débito das contas de resultado "Serviços Prestados por PJs Cto. Detran" e "Serviços Prestados por PJs (códigos 4110706 e 4210125) nos períodos de 06/2007 a 10/2007 e 01/2008 a 10/2009, respectivamente, somente .o montante R$ 305.191,43 referese a serviços que teriam sido prestados pelas empresas sistemistas após 06/11/2007, quando foi deflagrada a Operação RODIN, mesmo assim por apenas urna empresa, a empresa S3. De acordo com análise efetuada por essa fiscalização nos arquivos digitais de lançamentos contábeis entregues em 10/08/2009, 11/11/2009 e 28/01/2010, verificamos que a FUNDAE, contabilizou, no período de 01/2008 a 10/2009, o montante bruto de R$ 21.331.036,64 a débito das contas de resultado de custos e despesas acima mencionadas. Desse total, R$ 19.133.020,54 foram contabilizados quanto aos serviços prestados pela FATEC (26,1% da fatura do DETRAN/RS, de acordo com o contrato de 02/04/2007) e pelas empresas BLATI'ES ADVOGADOS ASSOCIADOS, CNPJ II°. 04.549.552/000104, NORTE REBELO ADVOGADOS ASSOCIADOS, CNPJ n°. 04.470.350/000172, PERFECTUM AUDITORIA INDEPENDENTE S/S, CNPJ n°. 01.681.852/0004 54, KARIN A. RIBEIRO & CIA LTDA., CNPJ n°. 03.595.966/000107, CRS COMUNICAÇÃO INTEGRADA LTDA., CNPJ nº. 04.240.314/000112 e S3, nos montantes de R$ 17.751.196,30, R$ 405.000,00, R$ 540,000,00, R$ 82.964,81, R$ 9.668,00, R$ 9.000,00 e R$ 335.191,43, respectivamente. Ou seja, para cumprir as suas obrigações contratuais perante o DETRAN/RS, a FUNDAE deixou de contabilizar os serviços que teriam sido prestados pelas empresas sistemistas, tendo contabilizado apenas os serviços de consultoria e assessoria técnica e operacional em relação ao Contrato com o DETRAN/RS, prestados pela FATEC, serviços de assessoria jurídica, prestados pelos escritórios de advocacia BLATIES e NORTE REBELO, serviços de auditoria contábil, prestados pela PERFECTUM, serviços de comunicação social e de arquivo e controle de documentos, prestados pelas empresas CRS e KARIN, e serviços de contabilidade, prestados pela S3. Mesmo assim, os serviços de contabilidade, que antes de deflagrada a Operação RODIN eram contratados juntos à S3 por R$ 40.000,00 mensais, passaram a ser prestados pela mesma Fl. 2562DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.563 33 empresa por R$ 15.000,00 mensais, no período de 01/2008 a 10/2009, de acordo com o Anexo 1 (fls. 38 e 39). Em 30/09/2009, intimamos a FUNDAE a demonstrar para quais empresas foram atribuídos, após 06/11/2007, os serviços que teriam sido subcontratados as empresas BARRIONUEVO, CARLOS ROSA, CASA EDITORIAL, DOCTUS, FADEL, GCPLAN, IGPL, NACHTIGALL, PENSANT e S3 antes de deflagrada a fase ostensiva da Operação RODIN, bem como apresentar documentação comprobat6ria relativamente aos novos fornecedores de serviços (fls. 263 a 278). Em 13/10/2009, a FUNDAE apresentou planilha excel com a relação de pagamentos efetuados pelos serviços que teriam sido prestados pelas empresas acima mencionadas relativamente às obrigações, contratuais perante o DETRAN/RS (fls. 279 a 307). A FUNDAE também informou em 13/10/2009 que a mesma necessitou subcontratar outras empresas para atender a demanda dos serviços, tendo também aumentado seu quadro funcional, bem como informou que após 06/11/2007, o Conselho da Fundação reuniuse em diversas oportunidades para a definição do tratamento que seria dado às empresas que vinham até aquela data prestando serviços, uma vez que quase todas as empresas sistemistas tiveram os serviços descontinuados, com notificação de rescisão contratual, com exceção da empresa S3, quando foi proposta uma readequação de honorários, face a situação instável pela qual a Fundação passava, a qual foi aceita pela empresa S3, tendo sido elaborado um aditivo contratual com vigência retroativa aos serviços prestados a partir de 01/10/2007 até 31/12/2009 (fls. 279 a 289). Adicionalmente, a FUNDAE informou em 13/10/2009 que os serviços jurídicos de consultoria, advocacia geral e trabalhista, antes prestados pela empresa NACHTIGALL, foram assumidos pelas empresas BLAITES ADVOGADOS ASSOCIADOS e NORTE REBELO ADVOGADOS ASSOCIADOS, esta última com serviços especializados na área de direito administrativo (fls. 279 a 289). Os serviços de comunicação social, antes prestados pela empresa BARRIONUEVO, foram assumidos pela empresa CRS COMUNICAÇÃO INTEGRADA, enquanto que os serviços de arquivo e controle de documentos, antes prestados pela empresa IGPL, foram substituídos pelo projeto da empresa K.ARIN A. RIBEIRO & CIA, com implementação e manutenção do sistema através de contratação da arquivologista LÍDIA NASCIMENTO DE LIMA GUILHERME, CPF 999.766.25049, apoiada por outros funcionários administrativos. Os serviços de auditoria, de controles internos de contratos, projetos e convênios de legislação trabalhista e de contabilidade, antes prestados pela empresa DOCTUS e PENSANT, foram assumidos pela empresa PERFECTUM AUDITORIA INDEPENDENTE, enquanto que o serviço de Fl. 2563DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.564 34 coordenação do contrato com o DETRAN/RS, também prestado pela empresa DOCTUS, foi assumido pela contratação da psicóloga ALINE BAUMER, CPF n°. 888.376.53034. Finalmente, a FUNDAE informou em 13/10/2009 que o serviço de supervisão externa e controle de qualidade e segurança nos procedimentos do trabalho de examinadores de trânsito, antes prestados pela empresa PENSANT, passou a ser efetuado pela contratação do Sr. FRANCISCO JOSÉ WENDLING, CPF n°. 330.193.80006, enquanto que os serviços de recrutamento e seleção de pessoal, antes prestados pela empresa GCPLAN, passaram a ser feitos por duas psicólogas, contratadas com e sem vinculo empregatício (fls. 279 a 289). De acordo com contato telefônico (55 30284002) mantido em 30/10/2009 com o Sr. HÉLVIO DEBUS OLIVEIRA SOUZA, CPF n °. 387.636.21053, exSecretário Executivo da FUNDAE e ex sócio da empresa S3, as duas psicólogas mencionadas na Resposta de 13/10/2009 seriam as Sras ALINE BAUMER e FERNANDA ALTERMANN BATISTA, CPF no. 937.870.14004. Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) e ao Sistema de Guias do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informação à Previdência Social (GFIP), verificamos que ALINE BAUMER, FRANCISCO JOSÉ WENDLING e LÍDIA NASCIMENTO DE LIMA GUILHERME constam como trabalhadores com vínculo empregatício relativamente à FUNDAE, com datas de admissão em 01/04/2008, 02/02/2009 e 01/04/2009, tendo recebido remuneração de R$ 63.904,75, R$ 22.850,00 e R$ 7.800,00 no período de 01/2008 a 10/2009, enquanto que FERNANDA ALTERMANN BATISTA consta como trabalhadora sem vinculo empregatício, tendo prestado serviços à FUNDAE nos meses de 02/2009 e 05/2009 a 08/2009 e 10/2009 pelo montante de R$ 4.625,00 (fls. 571 a 573), o que resultou no total de R$ 99.179,75 de serviços subcontratados a tais pessoas físicas para a execução dos serviços ao DETRAN/RS no período de 01/2008 a 10/2009. O Anexo 2 (fls. 39, verso e 40) apresenta o confronto entre as médias mensais de valores pagos pela FUNDAE pelos serviços que teriam sido prestados pelas empresas sistemistas BARRIONUEVO, DOCTUS, FADEL, GCPLAN, IGPL, NACHTIGALL, PENSANT e S3 no âmbito do contrato com o DETRAN/RS, e os valores pagos aos novos prestadores de serviços, às pessoas jurídicas BLAT1ES, NORTE REBELO, PERFECTUM, KARIN A. RIBEIRO e CRS, além da própria empresa S3, no período após 06/11/2007, bem como as pessoas físicas ALINE BAUMER, FRANCISCO JOSÉ WENDLING, LÍDIA NASCIMENTO DE LIMA GUILHERME e FERNANDA ALTERMANN BATISTA. O Anexo 2 (fls. 39, verso e. 40) apresenta também o confronto entre as médias mensais de valores pagos pela FUNDAE às empresas sistemistas e aos novos prestadores de serviços Fl. 2564DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.565 35 considerandose o tipo de serviço, de Auditoria, de controles internos de contratos, projetos e convênios, de legislação trabalhista e de contabilidade, de supervisão externa e controle de qualidade e segurança nos procedimentos do trabalho de examinadores de trânsito (1), serviços de arquivo e controle de documentos (2), serviços de comunicação social (3), serviços jurídicos de consultoria, Advocacia geral e trabalhista (4) e serviços de contabilidade (5). De acordo com o primeiro critério, sem considerarse o tipo de serviços, obtivemos médias mensais de valores pagos às empresas sistemistas e aos novos prestadores de serviços de R$ 723.839,71 e R$ 61.708,50 por períodos, de 05 e 24 meses, respectivamente, considerandose o regime de caixa, o que demonstra que a FUNDAE pagou aos novos prestadores de serviços apenas 8,53% do valor que era anteriormente pago pelos serviços que teriam sido prestados pelas empresas sistemistas, o que resultou em um percentual de superfaturamento de 91,47%, com um valor total superfaturado de R$ 3.310.656,03. De acordo com o segundo critério, considerandose os cinco tipos de serviços, verificamos que a FUNDAE pagou aos novos prestadores de serviços 1,68%, 0,41%, 37,50%, 52,77% e 34,92% dos valores que eram anteriormente pagos pelos mesmos cinco tipos de serviços que teriam sido prestados pelas empresas sistemistas, o que resultou em percentuais de superfaturamento de 98,32%, 99,59%, 62,50%, 47,23% e 65,08%, com o mesmo valor total superfaturado obtido a partir do primeiro critério. Tal fato demonstra que o percentual obtido a partir do primeiro critério serve como parâmetro para dimensionarmos em 91,47% o superfaturamento ocorrido, nos pagamentos efetuados pela FUNDAE quanto aos serviços que teriam sido prestados pelas empresas sistemistas no âmbito do contrato com o DETRAN/RS. O percentual de superfaturamento médio de 91,47% obtido por essa fiscalização no Anexo 2 (fls. 39, verso e 40) aproximase do percentual de superfaturamento médio de 84,08% obtido a partir da Informação Técnica MPE/TCE nº. 0075/2007, elaborada em 17/10/2007 pelo Ministério Público de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, quanto à subcontratação das empresas sistemistas CARLOS ROSA, NEWMARK, PENSANT e RIO DEL SUR pela FATEC (fls. 538, verso e 539). E continua para dizer que da mesma forma ocorreu quanto ao Projovem (fl. 58): No Item 3.2.7 do presente Relatório de Fiscalização, utilizamos o critério de quantificarmos subcontratação efetuada pela FUNDAE para a execução do contrato com o DETRAN/RS antes e após a deflagração da fase ostensiva da Operação RODIN, em Fl. 2565DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.566 36 06/11/2007, no sentido de apurarmos o superfaturamento ocorrido quanto aos pagamentos efetuados pela Fundação em face dos serviços que teriam sido prestados pelas empresas sistemistas. O mesmo critério pode ser utilizado no âmbito do PROJOVEM, uma vez que a FUNDAE, apesar de ter encerrado os serviços prestados à Prefeitura Municipal de Porto Alegre RS em 11/2007, manteve os serviços prestados As Prefeituras Municipais de Viamão e Gravataí RS até 06/2008 e 11/2008, respectivamente. Se antes de deflagrada a Operação RODIN a FUNDAE utilizava fartamente os serviços subcontratados às empresas sistemistas BARRIONUEVO, CARLOS ROSA, CASA EDITORIAL, FADEL, GCPLAN, IGPL, NACHTIGALL, PENSANT e S3 para a execução do PROJOVEM junto às Prefeituras Municipais de Porto Alegre, Viamão e Gravataí RS, após 06/11/2007 a Fundação passou a subcontratar apenas as empresas sistemistas GCPLAN e S3, como mostra o Anexo 3 (fls. 41 e 42). Neste aspecto, o Anexo 5 (fls. 43, verso) apresenta o confronto entre as médias mensais de valores pagos pela FUNDAE pelos serviços que teriam sido prestados pelas empresas sistemistas GCPLAN, NACHTIGALL, PENSANT e S3 para a execução do PROJOVEM junto As Prefeituras Municipais de Viamão e Gravataí RS no período antes de 06/11/2007, e os valores pagos às empresas sistemistas GCPLAN e S3 no período após 06/11/2007. De acordo com o Anexo 5 (fls. 43, verso), obtivemos médias mensais de valores pagos às empresas sistemistas antes e após 06/11/2007 de R$ 39.995,45 e R$ 6.375,00 por períodos de 11 e 06 meses (antes) e 08 meses (após), considerandose o regime de caixa, o que demonstra que a FUNDAE pagou às empresas sistemistas GCPLAN e S3 apenas 15,94% do valor que era anteriormente pago pelos serviços que teriam sido prestados pelas empresas sistemistas para a execução do PROJOVEM junto As Prefeituras Municipais de Viamão e Gravataí — RS, o que resultou em um percentual de superfaturamento de S4,06%, com um valor total superfaturado de R$ 275.466,88. O percentual de superfaturamento médio de 84,06% obtido por essa fiscalização no Anexo 5 (fls. 43, verso) é idêntico ao percentual de superfaturamento médio de 84,08% obtido a partir da Informação Técnica MPE/TCE n o. 0075/2007, elaborada em 17/10/2007 pelo Ministério Público de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, quanto A subcontratação das empresas sistemistas CARLOS ROSA, NEWMARK, PENSANT e RIO DEL SUR pela FATEC para a execução dos Contratos 34/2003 e 70/2003 com o DETRAN/RS (fls. 538, verso e 539). Fl. 2566DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.567 37 Nesse passo, correta a glosa efetuada pela fiscalização em razão da falta de comprovação dos custos de serviços prestados pelas empresas sistemistas no período de 29/11/2005 a 12/06/2008 no âmbito dos Projetos PROJOVEM e DETRAN/RS. IRRF Nesse ponto a Recorrente alega que sendo ilegal ou não a contratação dos serviços das empresas sistemistas, fato é que ela firmou os compromissos com o PROJOVEM e com o DETRAN e, apesar de supostos interesses de terceiros, estranhos à prestação dos serviços, a entidade desenvolveu os trabalhos a que se propôs, utilizando o serviço das empresas subcontratadas. Ressalta que (i) não há prova nos autos de que não ocorreu a efetiva prestação dos serviços pela empresas sistemistas, que (ii) a prova da efetiva contratação das empresas sistemistas está nos autos, (iii) a prova de que os serviços foram efetivamente prestados poderá ser obtida em procedimento pericial. Nada obstante, a DRJ preferiu concluir com base em provas indiciárias e invocando situações fáticas de contratos e operações realizadas pela FATEC que não envolvem a entidade. Assim, estaria claro que os pagamentos foram realizados às empresas sistemistas em virtude dos serviços contratados e efetivamente prestados, razão pela qual, não se pode admitir o lançamento de IRRF decorrente do suposto pagamento sem causa. Nesse ponto, merece razão a Recorrente. Ainda que existam irregularidades nos procedimentos licitatórios, que os pagamentos tenham sido superfatudrados e que tenha ocorrido o envolvimento de terceiros com obtenção de vantagens ilícitas, os pagamentos efetuados pela Recorrente às empresas sistemistas, a princípio, são referentes aos serviços contratados. É certo que a Recorrente não fez provas de que a prestação de serviços efetivamente ocorreu. No entanto, os contratos existem e os pagamentos estão devidamente registrados em sua contabilidade. Tais serviços são, em resumo, a execução dos serviços dos projetos Projovem e DETRAN/RS, formalizados em contrato que estabelecem as condições para a prestação e especificam os serviços subcontratados, tais como supervisão e auditoria operacional, desenvolvimento se software, gerenciamento de arquivos, gerência de documentos, gestão de recursos humanos, assessoria jurídica, contábil, etc. Além do que, antes disso, cabia à fiscalização comprovar que a prestação de serviços não existiu, o que não foi feito. A fiscalização pressupõe, a partir do depoimento de Rubem Höher (fl. 933/934) que os serviços não teriam sido realizados pelas empresas sistemistas, uma vez que a maior parte dos recursos pagos pela Recorrente à tais empresas foi utilizado “quase integralmente” para o pagamento de propinas. Sobre a fiscalização não ter comprovado a prestação de serviço, narra o relatório fiscal que: “a FUNDAE equivocouse, uma vez que foi a direção atual da FATEC quem informou em 30/06/2008, em decorrência de ação fiscal iniciada em 25/01/2008, em Fl. 2567DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.568 38 cumprimento ao MPF Fiscalização n°. 1010300.2008.00045; que não há documentação que especifique a natureza serviços prestados pelas empresas sistemistas, que a mesma não tem conhecimento de que tenha havido efetiva prestação de serviços mensuráveis ou necessários ou sequer úteis, tendo utilizado nas alegações entregues em 25/08/2008 o termo "serviços de papel" como referência ao escoamento de milhões de reais para o bolso de particulares, mediante condutas penalmente típicas e civilmente ilícitas, portanto, nulas de pleno direito e incapazes de gerar efeitos fiscais contra a Fundação” (fls.941). Com efeito, entendo que o depoimento de Rubem Höher e a declaração da FATEC não são suficientes para presumir que nenhum serviço foi prestado por nenhuma das empresas sistemistas e que os pagamentos não tinham causa. E, ainda nesse contexto, entendo que a evidência de superfaturamento, não interfere no fato de que a causa do pagamento está identificada. O fato de o pagamento ter sido superfaturado não implica na desconsideração de sua causa. Assim, afasto o lançamento de IRRF em sua totalidade. Da multa qualificada A Lei nº 9.430/96 determina a qualificação da multa proporcional de ofício, majorandoa de 75% para 150%, nas hipóteses em que a conduta evasiva do contribuinte tenha sido imbuída de sonegação e/ou fraude, remetendo às configurações hipotéticas de ambas as figuras definidas na Lei nº 4.502/64. Os respectivos textos são os seguintes: Lei nº 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Lei nº 4.502/64 Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 2568DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.569 39 II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Como se percebe, o conluio não chega a ser uma terceira hipótese qualificadora autônoma. Para sua configuração como qualificadora, é necessário, portanto, que haja sonegação e/ou fraude orquestradas por meio de ajuste doloso entre duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas). Destarte, a qualificação da multa proporcional de ofício deve ser feita quando a autoridade fiscal identificar e comprovar a ocorrência de sonegação e/ou fraude. E apenas pode ser considerado sonegação ou fraude, para essa finalidade, aquilo que esteja conforme o preceito estabelecido pelos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64. Assim, para fins de qualificação da multa proporcional de ofício, analisando se as características textuais das definições empreendidas pelos artigos 71 e 72, temos que a sonegação e a fraude são condutas (ação ou omissão) dolosas. Com isso, para qualificar a multa proporcional de ofício, a autoridade fiscal deve identificar e comprovar a ocorrência da conduta dolosa do sujeito passivo. Noutra palavras, exigese convicção de que o sujeito passivo cometeu a conduta dolosa de sonegação e/ou fraude, por meio de um conjunto probatório suficiente. No presente caso, uma vez que (i) foi utilizada a estrutura formal da FUNDAE como entidade imune para a prática de atos econômicos destinados a desviar recursos de entidades públicas e repassálos a terceiros, sem o pagamento de impostos (ii) restou demonstrada a prática de superfaturamento; e (ii) que os contratos foram firmados com o propósito de desviar recursos do poder público, sem qualquer fundamento econômico ou capacidade para a prestação dos serviços contratados, conjunto probatório suficiente para a comprovação de que a Recorrente agiu efetiva e dolosamente com sonegação e/ou fraude em relação às receitas que cobrava. Logo, é de se manter a multa qualificada. Recurso Voluntário dos sujeitos passivos responsabilizados solidariamente com base no artigo 124 do CTN. Inicialmente, esclareçase, nesse ponto, que a solidariedade imputada aos senhores Helvio Debus Oliveira Souza, Ipojucan Seffrin Custódio, Rubem Höher e José Antonio Fernandes teve como fundamento, tão somente, o artigo 124, inciso I e parágrafo único do CTN. Assim, não há imputação de responsabilidade com fulcro no artigo 135 do CTN como afirmou a decisão recorrida. Fl. 2569DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.570 40 A partir daí, temos que, para a materialização da solidariedade tributária com escopo no artigo 124, I, do CTN, é preciso existir interesse comum entre os obrigados solidários. A doutrina critica o dispositivo pela vagueza da expressão “interesse comum” e converge no entendimento de que essa norma exclui do seu âmbito de incidência as hipóteses de negócios jurídicos em que os interesses são contrapostos, tais como a compra e venda, etc. Assim, a maioria dos autores entende que o interesse comum é fator decorrente da conduta lícita de ser copartícipe da realização do fato gerador tributário; ou seja, a solidariedade tributária fundada no art. 124, I do CTN só seria possível entre sujeitos que figurem no mesmo pólo da relação obrigacional. Nesse contexto, o dispositivo deverá ser aplicado aos casos em que o mesmo fato gerador é realizado conjuntamente por mais de uma pessoa. Havendo mais de uma pessoa enquadrada na definição legal de contribuinte (art. 121, parágrafo único, I), determina o art. 124, I que sejam eles solidariamente obrigados pela dívida tributária, independentemente de disposição expressa de lei. Também importa ressaltar que, esse interesse comum deve ser entendido como um interesse jurídico, não sendo relevantes para gerar a solidariedade tributária os interesses de ordem econômica, moral ou social. Em suma, esse interesse comum, entendido como interesse jurídico, se caracteriza pela existência de direitos e deveres iguais entre pessoas que ocupam o mesmo pólo da relação jurídica que consistiu o fato gerador do tributo. Vale citar a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, corroborando o que foi dito até aqui: (...) o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art. 124 do Código. Vale, sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratandose, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas, em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalarse entre os sujeitos que estiverem no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário Ed. Saraiva, 8ª edição, 1996, p. 220) Fl. 2570DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.571 41 Nesse contexto, o interesse financeiro de um terceiro em relação à prática de um fato gerador tributário por parte da pessoa jurídica não faz dele um obrigado solidário pelos tributos. A prática de atos jurídicos que são também fatos geradores de tributos interessam apenas economicamente aos sóciosadministradores das pessoas jurídicas e, não havendo interesse jurídico, não deve haver a imputação de responsabilidade solidária. Com efeito, no caso dos autos, os sujeitos passivos responsabilizados solidariamente não podem ser caracterizados como realizadores do fato gerador tributário, visto que eles não possuem interesse jurídico no fato gerador. Nesse contexto, o crédito tributário poderá ser exigido apenas dos sócios e administradores que tiverem praticado atos com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, III do CTN. Incorreta, portanto, a solidariedade passiva estendida a tais pessoas físicas, com base no art. 124, I do CTN. A responsabilidade de tais pessoas pelas conseqüências dos atos apurados na operação Rodin devem ser apuradas na Ação Penal Pública nº. 2007.71.02.0078728, uma vez que desinteressantes ao presente lançamento fiscal. Finalmente, as considerações e resultados aplicáveis ao IRPJ aplicamse aos demais tributos no que for pertinente. Conclusão Em razão do exposto, voto pela procedência parcial do recurso apresentado pela contribuinte pessoa jurídica e pela procedência total dos recursos apresentados pelos sujeitos passivos solidários. (assinado digitalmente) Carlos Pelá, relator Fl. 2571DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.572 42 Voto Vencedor Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar, Redator designado Com a devida vênia, ouso discordar do i.Conselheiro relator quanto ao lançamento consubstanciado no auto de infração de IRRF. Resumese a lide. Alega a Recorrente ter firmado os compromissos com o PROJOVEM e com o DETRAN e que efetivamente desenvolveu os trabalhos a que se propôs, utilizando o serviço das empresas subcontratadas. Ressalta que não há prova nos autos de que não ocorreu a efetiva prestação dos serviços pela empresas sistemistas e que a DRJ preferiu concluir com base em provas indiciárias pela manutenção do lançamento. Entende restar claro que os pagamentos foram realizados às empresas sistemistas em virtude dos serviços contratados e efetivamente prestados, pelo que conclui por inadmissível o lançamento de IRRF decorrente do suposto pagamento sem causa. Da análise dos autos é possível afirmar que, em que pesem a existência dos contratos e dos registros dos pagamentos em sua contabilidade, a Recorrente não fez provas de que a prestação de serviços efetivamente ocorreu. Ademais, não há como se exigir prova negativa, isto é, de que inexiste a efetiva prestação de serviços, por parte do fisco. Entendo, nesse sentido, que a fiscalização bem andou ao considerar comprovada a inexistência da prestação dos serviços com base em um feixe consistente de provas indiciárias. Sobre o tema, a decisão recorrida colaciona farta doutrina e jurisprudência, destacandose o vencedor do acórdão nº CSRF/0102.743, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que toma por base a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis. Indícios de omissão de receitas é que não faltam. A propósito, como relembra o preclaro mestre Hely Lopes Meirelles, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu que “indícios vários e concordantes são prova”, com o que, de plano, este relator poderia dar o assunto por encerrado. (STF, RTJ 52/140 apud Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 22ª ed., 1997, p. 97.) Nesse sentido, concordo com o decidido no aresto atacado de que “o fato de as provas para a constatação de que houve pagamento sem causa aos sistemistas fundaremse em presunções ou indícios não geraria qualquer problema”, já que tais indícios, ou fatos conhecidos, são as bases para caracterização da prova. Fl. 2572DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.573 43 Bastaria à fiscalização, portanto, demonstrar de forma inequívoca os fatos ocorridos, bem como a seriedade e consistência do vínculo com a infração. Tudo isso foi feito. Vejase, a seguir, excertos da análise da execução dos contratos com o Detran/RS e do Projovem, levado a efeito na decisão recorrida. 5.2.1 Execução do contrato com o Detran/RS O contrato celebrado com o Detran/RS registra como objeto a aplicação dos exames teóricos e práticos necessários à obtenção da carteira nacional de habilitação para condução de veículos automotores (fls. 125/133). O contrato com Detran/RS adquire relevo no campo tributário relativamente aos elementos fáticos que demonstram o descumprimento das condições legais para o gozo da imunidade tributária, para a verificação da incidência do imposto de renda na fonte sobre os valores transferidos às sistemistas e eventual fraude tributária cometida. Os pagamentos sem causa na execução do contrato com o Detran/RS são demonstrados cabalmente nas planilhas elaboradas pela DRF Santa Maria, comparando os custos dos serviços prestados por terceiros antes e depois de deflagrada a operação Rodin, cujo marco ocorreu em 6/11/07 (fls. 38/40). A significativa redução nos custos dos serviços prestados evidencia o superfaturamento praticado com as sistemistas na ordem de 91,47%. A prova da existência do superfaturamento passa também por todo um contexto de participação irregular da Fundae em dispensa de licitação do Detran/RS, conforme os critérios estabelecidos pelos tribunais de conta, principais órgãos de controle das contas estatais e responsáveis pelas diretrizes e orientações quanto à contratação pública. O Tribunal de Contas da União já assentou jurisprudência no sentido de que a dispensa de licitação exige, dentre outros requisitos, que a contratada seja capaz de executar o objeto contratual com estrutura própria e de acordo com sua competência e que os objetos licitados relacionemse claramente com a natureza e os objetivos da instituição. Eis alguns excertos de decisões nesse sentido: [...] Evidenciase, pois, a irregularidade da participação da Fundae na dispensa do processo licitatório do Detran/RS. Antes mesmo de assinado o contrato com o Detran/RS, a Fundae formalizou contratos com as empresas sistemistas, prevendo terceirização de serviços. Tal procedimento é incompatível com a dispensa da licitação. [...] A fundação sustenta que a irregularidade em processo licitatório e as questões envolvendo a cessão de mão de obra ou valores dos serviços prestados seriam de apreciação da esfera judicial e não poderiam afetar a imunidade tributária. Engana se. Essas ocorrências foram suficientemente demonstradas no processo, como depoimentos à Polícia Federal, escutas telefônicas autorizadas judicialmente e entrevistas concedidas à imprensa. Todo esse conjunto compõe a prova indiciária da utilização da entidade para fins diversos daqueles previstos para titular de imunidade Fl. 2573DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.574 44 tributária, inclusive propiciando distribuição irregular de rendas próprias ou aplicação de recursos em fins diversos dos estabelecidos estatutariamente. Há evidências suficientes no processo para se concluir que os serviços prestados pelos sistemistas não ocorreram de fato ou, se ocorreram, geraram resultados pífios e desconexos com os preços praticados. Não houve comprovação de sua efetividade. O esquema da participação de sistemistas no contrato da Fatec com o Detran/RS se repete na execução do contrato da Fundae com o mesmo órgão público, sendo, inclusive, coincidentes vários agentes. A semelhança da sistemática permite que sejam estendidas à operação da Fundae as constatações registradas nas informações técnicas do Ministério Público de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, ao detalhar sobre os relatórios de serviços de quatro sistemistas no contrato da Fatec, revelando que os acordos produziram remunerações irreais, abusivas e desproporcionais e demonstrando que (fls. 530/536): · o contrato da Fatec com a Pensant Consultores previa a prestação de serviços técnicos de supervisão e gerência das obrigações decorrentes do contrato firmado entre o Detran/RS e a Fatec, mas os relatórios mensais do fornecimento dos serviços, que consistiam basicamente em reprodução das informações contidas nos relatórios de outros sistemistas e da equipe da Fatec responsável pela aplicação dos exames, sequer correspondiam efetivamente ao objeto contratual; sequer foram utilizados como ferramentas de apoio à gestão (fls. 531/533); · o contrato da Fatec com a Carlos Rosa Advogados previa a prestação de consultoria jurídica nas relações decorrentes do contrato firmado entre o Detran/RS e a Fatec; entretanto, os relatórios dos serviços e atividades prestados praticamente não tinham respaldo em documentação (fls. 535/536); · o contrato da Fatec com a Rio del Sur – Auditoria e Consultoria previa a prestação de auditoria das obrigações e procedimentos decorrentes do contrato firmado entre o Detran/RS e a Fatec revelou remuneração elevadíssima considerando que consistia basicamente em serviços contábeis (fls. 530/531); · o contrato da Fatec com a Newmark – Tecnologia da Informação, Logística e Marketing previa a prestação de serviços técnicos especializados de apoio às atividades de inteligência no âmbito dos o objetivo de obter e analisar informações para garantir integridade e segurança no desenvolvimento dos trabalhos de aplicação de provas práticas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação para condução de veículos automotores no Estado do Rio Grande do Sul de acordo com o contrato firmado entre o Detran/RS e a Fatec; inexplicavelmente sequer previa a periodicidade da realização dos trabalhos, que ficavam a critério exclusivo da prestadora (fls. 533/535). As mesmas informações do Ministério Público de Contas comentam que a Pensant questionou os serviços das outras três sistemistas em seus relatórios (fl. 532). Fl. 2574DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.575 45 Registrou a insuficiência de informações prestadas pela Carlos Rosa Advogados, concernentes aos meses de jan/07 a mar/07, e propôs a requisição de novo relatório, com as atividades efetivamente desenvolvidas e acompanhado da documentação comprobatória. Afirmou também que em determinado período não houve o cumprimento integral dos objetos relativos aos contratos da Rio del Sur e da Newmark, recomendando a retenção integral do valores a serem pagos. Do exposto, concluise pela existência de pagamentos sem causa às empresas sistemistas em razão da execução do contrato com o Detran/RS, no anocalendário 2007. 5.2.2 Execução do contrato do Projovem O Programa Nacional de Inclusão de Jovens (Projovem) é financiado por recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e tem por objetivo promover a formação básica, a qualificação profissional e o envolvimento em ação comunitária de jovens com idade de 18 a 24 anos, com foco na elevação da escolaridade (fls. 364/375). A Fundae foi contratada pelas prefeituras municipais de Porto Alegre, Viamão e Gravataí para a execução do Projovem no âmbito de seus municípios. A impugnante alega que não haveria provas do superfaturamento na execução do Projovem. Sugere falta de base legal quanto aos critérios utilizados para quantificar o superfaturamento, dizendo, inclusive, que os custos do Projovem de Porto Alegre não poderiam ser comparados com os de Gravataí e Viamão, pois aqueles representariam volume de trabalho inferior aos destes. Sustenta que teria reduzido o volume dos serviços no período posterior ao início da operação Rodin, podendo ter obtido custos menores em vista da desmobilização decorrente do final próximo dos contratos. O comparativo dos custos dos serviços prestados por terceiros antes e depois de deflagrada a operação Rodin, baseado nos dados contábeis, é a prova básica dos pagamentos sem causa. Os valores estão demonstrados em planilhas elaboradas pela DRF Santa Maria (fls. 41/43). A significativa redução nos custos dos serviços prestados evidencia o superfaturamento praticado na ordem de 84,06%. Há muitas coincidências entre a prestação de serviços ao Detran/ RS e a prestação para o Projovem, as quais constituem indícios do superfaturamento no Projovem assim como se revelaram na execução do contrato com o Detran/RS. Destacamse entre elas: a associação do mesmo time de sistemistas, a participação dos mesmos lobistas e a surpreendente redução dos custos depois de deflagrada a operação Rodin. A legislação não estabelece um método para quantificar superfaturamento. O critério utilizado pelos autuantes seguiu o padrão adotado para o caso do Detran/RS. É razoável e adota ponderações lógicas e racionais. A DRF Santa Maria utilizou somente os dados do Projovem de Viamão e Gravataí para indicar o índice de superfaturamento no Projovem uma vez que não foi possível efetuar comparação entre os pagamentos de subcontratação anteriores e posteriores ao advento da operação Rodin no caso do Projovem de Porto Alegre – o contrato encerrou antes. O percentual utilizado supriu a lacuna e sua utilização é sensata. Parece, inclusive, mais benéfica à contribuinte, como se vê a seguir. Fl. 2575DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 11060.000553/201054 Acórdão n.º 1402001.351 S1C4T2 Fl. 2.576 46 A tabela que demonstra a relação entre as despesas com subcontratação e o faturamento da Fundae no Projovem (anexo 4, fl. 43) evidencia uma média mensal de receitas próxima a R$ 842 mil no Projovem de Porto Alegre (considerando 2 meses em 2005, 12 em 2006 e 10 em 2007), enquanto a média mensal das despesas com as sistemistas aproximase de R$ 195 mil (23%). Já o faturamento médio mensal no Projovem de Viamão (R$ 100 mil) e Gravataí (R$ 106 mil) alcança R$ 206 mil e as despesas com as sistemistas até o início da operação Rodin, R$ 34 mil (17%). Contatase que os percentuais de desembolso para os sistemistas em relação ao total faturado no Projovem Porto Alegre é maior que o dos demais. Nesse sentido, até seria racional suporse que o superfaturamento no Projovem de Porto Alegre seria maior. Percebese também que, para a execução do Projovem de Porto Alegre, participa um número maior de sistemistas: dez empresas, sendo quase todas citadas na ação penal como beneficiárias dos desvios no Detran/RS (fls. 41/42). Já no caso do Projovem de Viamão e Gravataí, enquanto quatro terceirizadas teriam supostamente produzido serviços antes do início da operação Rodin, apenas duas terceirizadas teriam sido capazes de executar a mesma espécie de serviços depois. Aqui mais um indício de que o superfaturamento de Porto Alegre pudesse ser maior. Segundo o brocardo jurídico de que os pactos devem ser respeitados (“pacta sunt servanda”), não faz sentido a alegação da contribuinte de que a redução do volume de serviços foi motivada pela redução dos custos no Projovem após o advento da operação Rodin, já que os acordos com as prefeituras de Viamão e Gravataí ainda estavam pendentes e deveriam ser cumpridos conforme o estabelecido. A desmobilização não poderia ser o motivo para renegociação dos valores. Concluise pela existência de pagamentos sem causa às empresas sistemistas, vinculados à execução do Projovem de Porto Alegre, Viamão e Gravataí, nos anos calendários 2005 a 2008. (destaquei.). De todo o exposto, nego provimento ao recurso voluntário também quanto a esse tópico, relativo ao lançamento de IRRF, o qual mantenho na íntegra. (assinado digitalmente) Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar, Redator designado Fl. 2576DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/06/2014 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/06/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE A LENCAR, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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