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Numero do processo: 13707.000840/2009-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2006
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. TRIBUTAÇÃO.
O adicional por tempo de serviço é rendimento tributável, conforme
determina a legislação tributária.
A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física. (Súmula CARF nº 68, Portaria MF nº 383, DOU de 14/07/2010)
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2102-002.125
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA
1.0 = *:*
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2006 ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. TRIBUTAÇÃO. O adicional por tempo de serviço é rendimento tributável, conforme determina a legislação tributária. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física. (Súmula CARF nº 68, Portaria MF nº 383, DOU de 14/07/2010) Recurso Voluntário Negado.
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TRIBUTAÇÃO. O adicional por tempo de serviço é rendimento tributável, conforme determina a legislação tributária. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física. (Súmula CARF nº 68, Portaria MF nº 383, DOU de 14/07/2010) Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso. Assinado digitalmente Giovanni Christian Nunes Campos – Presidente Assinado digitalmente Núbia Matos Moura – Relatora EDITADO EM: 29/06/2012 Fl. 52DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 29/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 02/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 13707.000840/200911 Acórdão n.º 210202.125 S2C1T2 Fl. 2 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Atilio Pitarelli, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho. Relatório Contra JOSUE ALMEIDA DE OLIVEIRA foi lavrada Notificação de Lançamento, fls. 04/06, para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativa ao anocalendário 2005, exercício 2006, no valor total de R$ 2.489,40, incluindo multa de ofício e juros de mora, estes últimos calculados até 28/11/2008. A infração apurada pela autoridade fiscal foi omissão de rendimentos do trabalho recebidos do Comando do Exército, no valor de R$ 16.207,80. Inconformado com a exigência, o contribuinte apresentou impugnação, fls.01/02, alegando em síntese que não incide tributação sobre os rendimentos considerados omitidos, recebidos do Comando do Exército, por tratarse de valores recebidos a título de adicional por tempo de serviço, conforme disposto na Lei nº 8.852, de 4 de fevereiro de 1994. A autoridade julgadora de primeira instância julgou, por unanimidade de votos, procedente o lançamento, conforme Acórdão DRJ/RJ2 nº 1326.363, de 25/09/2009, fls. 24/25. Cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, em 06/11/2009, Aviso de Recebimento (AR), fls. 27, o contribuinte apresentou, em 16/11/2009, recurso voluntário, fls. 28/29, onde reitera e reforça os mesmos argumentos trazidos na impugnação. É o Relatório. Fl. 53DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 29/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 02/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 13707.000840/200911 Acórdão n.º 210202.125 S2C1T2 Fl. 3 3 Voto Conselheira Núbia Matos Moura, relatora O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Cuidase de rendimentos recebidos à título de adicional por tempo de serviço, que o contribuinte afirma tratarse de rendimentos não tributáveis, em virtude do disposto na Lei nº 8.852, de 1994. De pronto, cumpre esclarecer que a Lei nº 8.852, de 1994, que dispõe sobre a aplicação dos arts. 37, incisos XI e XII, e 39, § 1º, da Constituição Federal, cuida da definição de vencimento, vencimento básico e remuneração. Contudo, não traz em seu bojo hipóteses de isenção ou nãoincidência de imposto de renda sobre valores recebidos por servidores públicos. Outrossim, no artigo 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que relaciona os rendimentos percebidos por pessoas físicas isentos do imposto de renda, o adicional por tempo de serviço não está contemplado. Portanto, são tributáveis os rendimentos recebidos mediante tal rubrica. Aliás, tal entendimento já se encontra pacificado neste Colegiado, conforme súmula, abaixo transcrita, aplicável ao caso: Súmula CARF nº 68: A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física. (Portaria MF nº 383, DOU de 14/07/2010) Portanto, não pode prevalecer a hipótese de nãoincidência do imposto de renda sobre os rendimentos recebidos a título de adicional por tempo de serviço, conforme entende o contribuinte. Ante o exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso. Assinado digitalmente Núbia Matos Moura Relatora Fl. 54DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 29/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 02/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 13707.000840/200911 Acórdão n.º 210202.125 S2C1T2 Fl. 4 4 Fl. 55DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 29/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 02/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS
score : 1.0
Numero do processo: 16095.000612/2010-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 22 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 ENQUADRAMENTO LEGAL BASEADO EM DECRETO. VIOLAÇÃO AO MANUAL DE REDAÇÃO DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. CERCEAMENTO DO DOREITO DE DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO EM ATO NORMATIVO REVOGADO. NULIDADE DO LANÇAMENTO IMPROCEDÊNCIA. O decreto regulamentar apenas consolida, de forma sistemática, a legislação em vigor do tributo, não inovando a ordem jurídica. Descabido e fora de contexto afirmar que o auto de infração, lavrado em decorrência de enquadramento legal baseado isoladamente em decreto, fere o quanto estabelecido no Manual de Redação da Presidência da República, que não faz parte da legislação tributária e não se relaciona ao procedimento fiscal e nem ao processo administrativo-fiscal federal. APLICAÇÃO DE PENALIDADES. FALTA DE ENQUADRAMENTO LEGAL BASEADO EM LEI. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO MAIS BENÉFICO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. É equivocado suscitar a possibilidade de tratamento mais benéfico ao contribuinte, de que trata o art. 112 do CTN, relacionando-a ao enquadramento legal aplicável ao lançamento do tributo. Essa disposição aplica-se a penalidades, no caso, a multa de ofício. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. FALTA DO MPF. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. O procedimento fiscal de revisão interna de declarações dispensa a emissão de MPF. Além disso, o mandado de procedimento fiscal é mero instrumento administrativo de controle e não invalida o lançamento, que é ato Fl. 407 DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓPIA Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE 2 administrativo plenamente vinculado e obrigatório por parte da autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-001.589
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: ANDREA MEDRADO DARZE
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ementa_s : Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 ENQUADRAMENTO LEGAL BASEADO EM DECRETO. VIOLAÇÃO AO MANUAL DE REDAÇÃO DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. CERCEAMENTO DO DOREITO DE DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO EM ATO NORMATIVO REVOGADO. NULIDADE DO LANÇAMENTO IMPROCEDÊNCIA. O decreto regulamentar apenas consolida, de forma sistemática, a legislação em vigor do tributo, não inovando a ordem jurídica. Descabido e fora de contexto afirmar que o auto de infração, lavrado em decorrência de enquadramento legal baseado isoladamente em decreto, fere o quanto estabelecido no Manual de Redação da Presidência da República, que não faz parte da legislação tributária e não se relaciona ao procedimento fiscal e nem ao processo administrativo-fiscal federal. APLICAÇÃO DE PENALIDADES. FALTA DE ENQUADRAMENTO LEGAL BASEADO EM LEI. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO MAIS BENÉFICO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. É equivocado suscitar a possibilidade de tratamento mais benéfico ao contribuinte, de que trata o art. 112 do CTN, relacionando-a ao enquadramento legal aplicável ao lançamento do tributo. Essa disposição aplica-se a penalidades, no caso, a multa de ofício. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. FALTA DO MPF. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. O procedimento fiscal de revisão interna de declarações dispensa a emissão de MPF. Além disso, o mandado de procedimento fiscal é mero instrumento administrativo de controle e não invalida o lançamento, que é ato Fl. 407 DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓPIA Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE 2 administrativo plenamente vinculado e obrigatório por parte da autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional. Recurso Voluntário Negado.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 ENQUADRAMENTO LEGAL BASEADO EM DECRETO. VIOLAÇÃO AO MANUAL DE REDAÇÃO DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. CERCEAMENTO DO DOREITO DE DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO EM ATO NORMATIVO REVOGADO. NULIDADE DO LANÇAMENTO IMPROCEDÊNCIA. O decreto regulamentar apenas consolida, de forma sistemática, a legislação em vigor do tributo, não inovando a ordem jurídica. Descabido e fora de contexto afirmar que o auto de infração, lavrado em decorrência de enquadramento legal baseado isoladamente em decreto, fere o quanto estabelecido no Manual de Redação da Presidência da República, que não faz parte da legislação tributária e não se relaciona ao procedimento fiscal e nem ao processo administrativofiscal federal. APLICAÇÃO DE PENALIDADES. FALTA DE ENQUADRAMENTO LEGAL BASEADO EM LEI. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO MAIS BENÉFICO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. É equivocado suscitar a possibilidade de tratamento mais benéfico ao contribuinte, de que trata o art. 112 do CTN, relacionandoa ao enquadramento legal aplicável ao lançamento do tributo. Essa disposição aplicase a penalidades, no caso, a multa de ofício. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. FALTA DO MPF. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. O procedimento fiscal de revisão interna de declarações dispensa a emissão de MPF. Além disso, o mandado de procedimento fiscal é mero instrumento administrativo de controle e não invalida o lançamento, que é ato Fl. 407DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE 2 administrativo plenamente vinculado e obrigatório por parte da autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. [assinado digitalmente] Rodrigo da Costa Pôssas Presidente. [assinado digitalmente] Andréa Medrado Darzé Relatora. Participaram ainda da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (presidente), José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez Lopez, Paulo Guilherme e Antônio Lisboa Cardoso. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da DRJ em Ribeirão Preto que julgou procedente o lançamento, mantendo na íntegra a exigência fiscal. A ora Recorrente teve contra si lavrado Auto de Infração e Imposição de Multa relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. O lançamento foi realizado em decorrência de trabalho de Revisão Interna de Fiscalização, relativamente aos períodos de apuração de janeiro de 2006 a dezembro de 2007. Conforme consta no Termo de Constatação de Irregularidades Fiscais (fls. 122/124), no trabalho de revisão de DIPJ, anoscalendários 2006 e 2007, foram verificadas inconsistências nos valores declarados e nos valores recolhidos de IPI. A contribuinte efetuou declarou o IPI nos documentos fiscais e contábeis, mas não informou os saldos devedores em DCTF e nem efetuou os respectivos pagamentos. Intimada a se pronunciar a cerca das inconsistências identificadas, a contribuinte não se manifestou. O Auto de Infração foi, então, lavrado para constituir o crédito tributário apurado. A ciência do sujeito passivo se deu em 26/11/2010. Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou impugnação alegando, em apertada síntese, que: (i) houve erro de fundamentação do enquadramento legal, na medida em que o AI se baseou apenas em Decreto; (ii) violação ao manual de redação da Presidência da República, também por conta de a autuação ter sido lavrada em decorrência de enquadramento legal baseado isoladamente em decreto; (iii) vício de forma que cerceia a defesa, por entender que a não indicação da lei em que se baseia o AI, produz vício formal e prejudica o seu controle; (iv) que o AI se fundamentou em ato normativo revogado, o que implica a sua nulidade; (v) que não foi observada a possibilidade de tratamento mais benéfico; (vi) houve falta de intimação para pagamento espontâneo; e (vii) vício de forma no procedimento fiscalizatório. Fl. 408DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE Processo nº 16095.000612/201019 Acórdão n.º 3301001.589 S3C3T1 Fl. 93 3 A DRJ em Ribeirão Preto julgou procedente o lançamento, nos seguintes termos: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 INTIMAÇÃO PARA PAGAMENTO ESPONTÂNEO. VALORES NÃO DECLARADOS EM DCTF. NECESSIDADE DE LANÇAMENTO. Somente valores declarados em DCTF são considerados como confissão de dívida perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Inexistindo débitos declarados, não há o que ser intimado para pagamento, devendo ser efetuado o lançamento, ainda que informados em DIPJ. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 ENQUADRAMENTO LEGAL BASEADO EM DECRETO. VIOLAÇÃO AO MANUAL DE REDAÇÃO DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. VÍCIO DE FORMA QUE CERCEIA A DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO EM ATO NORMATIVO REVOGADO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. O decreto regulamentar apenas consolida, de forma sistemática, a legislação em vigor do tributo, não inovando a ordem jurídica. Descabido e fora de contexto afirmar que o auto de infração, lavrado em decorrência de enquadramento legal baseado isoladamente em decreto, fere o quanto estabelecido no Manual de Redação da Presidência da República, que não faz parte da legislação tributária e não se relaciona ao procedimento fiscal e nem ao processo administrativofiscal federal. O diploma normativo aplicável ao processo administrativofiscal federal é o Decreto n° 70.235, de 1972.« Ao se referir ao RIPI/2002, o fundamento legal do auto de infração está perfeitamente identificado, pois menciona dispositivos que reproduzem a lei, inclusive com a sua devida citação, descartandose a alegação de ofensa ao princípio da legalidade e de vício de fornia. No que se refere à matéria própria de procedimentos de fiscalização, o novo regulamento passa a valer de imediato. No que se refere à matéria própria de tributação, sendo ela vigente na data da ocorrência do fato gerador, será essa a disposição aplicável, tendo em vista o expresso amparo cm lei. APLICAÇÃO DE PENALIDADES. FALTA DE ENQUADRAMENTO LEGAL BASEADO EM LEI. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO MAIS BENÉFICO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. É equivocado suscitar a possibilidade de tratamento mais benéfico ao contribuinte, de que trata o art. 112 do CTN, relacionandoa ao enquadramento legal aplicável ao Fl. 409DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE 4 lançamento do tributo. Essa disposição aplicase a penalidades, no caso, a multa de ofício. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. FALTA DO MPF. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. O procedimento fiscal de revisão interna de declarações dispensa a emissão de MPF. Além disso, o mandado de procedimento fiscal é mero instrumento administrativo de controle e não invalida o lançamento, que é ato administrativo plenamente vinculado e obrigatório por parte da autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional. Irresignado, o contribuinte recorre a este Conselho, repetindo as razões apresentadas na sua impugnação. É o relatório. Voto Conselheira Andréa Medrado Darzé. O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme é possível perceber do relato acima, a ora Recorrente alega em sua defesa que: (i) houve erro na fundamentação legal; (ii) o AI não pode se basear exclusivamente em Decreto, sob pena de cerceamento do direito de defesa; (iii) houve violação ao Manual de Redação da Presidência da República; (iv) a fundamentação do AI se baseou em ato normativo revogado; (v) não foi observada a possibilidade de tratamento mais benéfico; (vi) houve vício no procedimento fiscalizatório. Passemos à análise de cada um desses argumentos. Erro na fundamentação legal. O AI não pode se basear exclusivamente em Decreto, sob pena de cerceamento do direito de defesa Preliminarmente, alega a Recorrente que o lançamento seria nulo por ter havido preterição do direito de defesa por falta de indicação da lei em sentido estrito na qual se baseia a autuação. De fato, analisando o enquadramento legal da infração, verificase que a autoridade fiscal indicou os seguintes enunciados normativos: arts. 34, inciso II, 122, 124, 125, inciso III, 127, 130, ( )199, ( )199, parágrafo único, 200, ( )inciso III, ( )inciso IV, 202, ( )inciso III, ( )inciso V, do Decreto n°4.544/02 (RIPI/02). Já no que se refere à descrição da infração, a autoridade autuante afirmou que o estabelecimento industrial não efetuou o recolhimento do imposto nos prazos estabelecidos pela legislação, conforme descrito no Termo de Constatação de Irregularidades Fiscais, anexo ao presente Auto de Infração e que deste passa fazer parte integrante. Por outro lado, no Termo de Constatação de Irregularidades Fiscais, a autoridade fiscal foi bastante minuciosa, esclarecendo o seguinte: Fl. 410DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE Processo nº 16095.000612/201019 Acórdão n.º 3301001.589 S3C3T1 Fl. 94 5 DOS FATOS 0 desenvolvimento do presente trabalho fiscal se deu em decorrência da Revisão da DIPJ ano calendário 2006 e do ano calendário 2007, onde foram apontadas inconsistências/insu ficiência de declaração e recolhimento IPI. Atendendo Termo de Início de Revisão Interna de Fiscalização , o contribuinte apresentou seus livros : Diário n° 02, 03 e 04, Livros Razão n° 02, 03, 04 e 05, Livros R e g i s t r o de Apuração do 1PI n° 02 e 03, devidamente escriturados , nos quais constata –se que realmente o contribuinte efetuou o Lançamento, e a escrituração do IPI, entretanto não informou em DCTF os valores do tributo a recolher, bem como não efetuou o seu recolhimento. Mediante ciência do Termo de Continuidade de Revisão Interna de Fiscalização, foi o contribuinte intimado a, se assim desejar, apresentar dentro do prazo estipulado , manifestação sobre os valores do 1PI descritos no Termo, o qual deixou de fazêla até presente data. Feitos esses breves esclarecimentos, concluise que os fundamentos de fato e de direito que motivaram a autuação foram claramente apontados. E restando apontadas, de forma expressa, a fundamentação fática e jurídica da autuação, não há qualquer argumento jurídico para reconhecer a sua nulidade. Da mesma forma, não procede a alegação de nulidade por cerceamento do direito de defesa em face da ausência de indicação da lei em sentido formal na qual se baseia a autuação. Isso porque mencionados dispositivos se limitam a reproduzir as disposições da lei que lhes empresta fundamento de validade, o que em nada prejudica a defesa da Recorrente. De fato, o Decreto n° 4.544, de 2002, que instituiu o Regulamento do IPI de 2002 (RIPI/2002), apenas consolidou a legislação já vigente anteriormente. Por conta disso, neste ponto, concordo plenamente com a decisão recorrida quando afirma que o fundamento legal está perfeitamente identificado, inexistindo omissão da base legal do lançamento. Violação ao Manual de Redação da Presidência da República Também é totalmente despropositada a alegação da Recorrente de que o AI ao indicar no enquadramento legal da infração apenas dispositivos do Decreto, teria incorrido em nulidade, por violação ao Manual de Redação da Presidência da República. Com efeito, referido Manual se propõe a regular as normas de redação de atos e comunicações oficiais, a qual deve caracterizarse pela impessoalidade, uso do padrão culto de linguagem, clareza, concisão, formalidade e uniformidade. Fl. 411DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE 6 No caso concreto, como penso ter deixado claro no item anterior, todos esses requistos foram observados. Afinal, foram apontados no AI de forma expressa, clara e precisa os fundamentos de fato e de direito que motivaram a autuação. A circunstância de não ter sido indicada lei em sentido formal, como vimos no item acima, não é suficiente para qualificar a inobservância das formalidades para a lavratura de AI, haja vista que os enunciados normativos apontados são verdadeiras repetições da lei que lhe empresta fundamento de validade e que serviu de suporte para a autuação. Ou seja, não representaram qualquer inovação na ordem jurídica, limitandose a realizar sua função regulamentar, nos exatos termos determinados pelo próprio Manual de Redação da Presidência da República Isso posto, a conclusão é única: não procede a presente alegação de nulidade. Fundamentação baseada em ato normativo revogado O presente auto de infração foi lavrado em 23.11.2010, com ciência da contribuinte em 26.11.2010. À época, o RIPI/2002, indicado como fundamento da autuação, encontravase expressamente revogado pelo Decreto n° 7.212, de 15 de junho de 2010, que instituiu o novo Regulamento do IPI. Por conta disso, alega a Recorrente que a presente autuação seria nula, vez que baseado em ato normativo revogado. Para sustentar sua alegação, esclarece que os decretos regulamentares são atos administrativos de caráter instrumental, que versam sobre os critérios de apuração ou processos de fiscalização e que, como tais, têm eficácia imediata. Como consequência a aplicação do decreto revogado não produziria efeitos jurídicos. Ocorre que, olvidouse a Recorrente que as normas em questão não se prestam a regular questões procedimentais, mas o próprio conteúdo da obrigação tributária. Possuindo natureza de norma de direito material sua vigência é definida pelo tempo da realização do fato gerador, ainda que, no momento da constituição da obrigação tributária ela já se encontre revogada. É o que determina o art. 144, caput, do CTN: Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada Neste contexto, contase a total improcedência da alegação da Recorrente. Aliás, vício se teria caso a autoridade fiscal indicasse legislação que ainda não estava em vigor à época da realização dos fatos tributários. Possibilidade de tratamento mais benéfico Alega a Recorrente, ainda, que se a capitulação do fato lesivo foi supostamente reformada pelo Decreto nº 7.2.12/2010, a sua omissão prejudica a possível aplicação da norma mais benéfica ao contribuinte, nos termos, supostamente determinados pelo art. 112, do CTN. Ora, como bem colocado pela decisão recorrida, o contribuinte incorreu flagrante equívoco ao pleitear a aplicação, no caso concreto, do tratamento mais benéfico Fl. 412DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE Processo nº 16095.000612/201019 Acórdão n.º 3301001.589 S3C3T1 Fl. 95 7 prescrito no art. 112, do CTN. Isto porque, referido dispositivo legal, trata de aplicação de penalidade, no caso, a aplicação da multa de ofício. Ou seja, a retroatividade benigna aplicase exclusivamente às penalidades e não ao principal, como pretende fazer crer a Recorrente. Vício no procedimento fiscalizatório A Recorrente sustenta, por fim, a nulidade do AI por ausência de Mandado de Procedimento Fiscal – MPF. No seu entender, como o procedimento que resultou na autuação decorreu de diligência interna, seria necessária a expedição MPF para legitimar a sua lavratura. Olvidouse a Recorrente, todavia, que nos casos de procedimento fiscal relativo à revisão interna de declarações emitidas por ela própria contribuinte, como ocorreu no presente caso, a legislação (art. 10, da Portaria RFB n° 11.371/07) dispensa a emissão de MPF. Com efeito, restou incontroverso nos autos que foi a verificação de inexistência de informação em DCTF e a falta de pagamento de tributos declarados que resultou na presente autuação. Como bem colocado pela DRJ, a circunstância de ter havido intimações para a apresentação de documentos fiscais e contábeis, ao longo do procedimento, não descaracteriza sua natureza de revisão interna. Afinal, o que o motivou foi a identificação de inconsistências da documentação fiscal espontaneamente apresentada pelo contribuinte. Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para manter integralmente a autuação. [Assinado digitalmente] Andréa Medrado Darzé Fl. 413DF CARF MF Impresso em 25/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE
score : 1.0
Numero do processo: 10680.915616/2009-75
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 28/02/2002
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DCTF APÓS TRANSCORRIDOS MAIS DE 05 ANOS.IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO NÃO-HOMOLOGADA
Decorrido o prazo de 05 anos, não se pode admitir retificações na DCTF. Extingue-se o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3801-001.745
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Jose Luiz Bordignon, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Flávio de Castro Pontes.
Nome do relator: MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 28/02/2002 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DCTF APÓS TRANSCORRIDOS MAIS DE 05 ANOS.IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO NÃO-HOMOLOGADA Decorrido o prazo de 05 anos, não se pode admitir retificações na DCTF. Extingue-se o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário. Recurso Voluntário Negado
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 28/02/2002 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DCTF APÓS TRANSCORRIDOS MAIS DE 05 ANOS.IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO NÃOHOMOLOGADA Decorrido o prazo de 05 anos, não se pode admitir retificações na DCTF. Extinguese o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Jose Luiz Bordignon, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Flávio de Castro Pontes. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 91 56 16 /2 00 9- 75 Fl. 67DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 08/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10680.915616/200975 Acórdão n.º 3801001.745 S3TE01 Fl. 112 2 Relatório Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Relatora O ora Recorrente, Hospital Mater Dei S/A, apresentou pedido de PerdDcomp, visando compensar débito nela declarado com credito de PIS pago a maior, com fato gerador em 28/02/2002. Ocorre que a compensação não foi homologada, uma vez que não foi identificado pelo sistema da Receita Federal do Brasil o crédito alegado no pedido de compensação apresentado. Não concordando com o despacho decisório, o Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, na qual alegou que, de fato, houve um erro de preenchimento na DCTF e que, por isso, os créditos não foram identificados pela RFB. Alegou, ainda, que promoveu a retificação de sua DCTF, o que comprovaria, a princípio, o seu direito creditório. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte, ao analisar a Manifestação de Inconformidade do Recorrente, julgoua como improcedente, alegando, em síntese, que “o prazo concedido pela legislação para o direito de constituir o crédito tributário deve ser o mesmo para que o contribuinte proceda à retificação da respectiva declaração apresentada”. Tal alegação se deu pelo fato de o Recorrente ter retificado a sua DCTF após decorrido o prazo de 05 anos. Ou seja, a Delegacia de Julgamento em Belo Horizonte MG julgou improcedente a manifestação de inconformidade ofertada pelo contribuinte, considerando a ausência de comprovação do direito ao crédito objeto da compensação. Devidamente intimado da decisão da DRJ, o Recorrente interpôs o presente Recurso Voluntário, repisando, basicamente, os argumentos apresentados em sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Relatora. O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Analisando os presentes autos verificase que a Recorrente, com o objetivo de demonstrar e lastrear os créditos indicados em seu pedido de compensação, retificou a sua DCTF, após decorridos mais de cinco anos. Fl. 68DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 08/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10680.915616/200975 Acórdão n.º 3801001.745 S3TE01 Fl. 113 3 Ademais, alegou que os referidos créditos eram originados da recomposição da base de cálculo da Recorrente no período de 2001 a 2006, em razão da “necessária exclusão dos medicamentos submetidos à aliquota zero”. Deve prevalecer o entendimento da decisão recorrida. É que, como restou demonstrado, o Recorrente só retificou sua DCTF após decorrido o prazo de 05 anos, contados do período de apuração dos tributos. Neste sentido, são elucidativas os esclarecimentos do parecer COSIT 48/99, já citado no acórdão recorrido: “Dos comandos legais citados, temos que extinguese no prazo de cinco anos, contado da data da apresentação da declaração de rendimentos ou da data em que se tornar definitiva a decisão que anulou, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário. Assim, da mesma forma que a Fazenda Pública submetese a um prazo final para rever de ofício seu lançamento ou para constituir o crédito tributário, o contribuinte deve igualmente dispor de um termo para que sejam corrigidos eventuais erros cometidos quando da elaboração de sua declaração de rendimentos” Ao contrário das alegações do Recorrente, não se pode admitir que retificações nas declarações apresentadas sejam realizadas em qualquer momento, sem um limite temporal. Ora, se há prazo para a Fazenda Pública homologar expressa ou tacitamente a constituição do crédito tributário realizada pelo contribuinte, este mesmo prazo deve ser dado ao contribuinte para que possa retificar suas declarações. Caso contrário, mesmo havendo homologação e a consequente extinção do crédito tributário constituído pelo próprio contribuinte, este poderá retificar suas declarações sempre que identificar um erro, fazendo nascer um novo direito que já não existia mais. Por outro lado, caso fosse possível a retificação das declarações em qualquer momento, cumpre esclarecer que o Recorrente não trouxe aos autos elementos suficientes para comprovar a origem do seu crédito. Se limitou, tãosomente, a apresentar planilhas de apurações, sob a alegação de que os créditos indicados no pedido de compensação seriam originados da recomposição da base de cálculo da Recorrente no período de 2001 a 2006, em razão da “necessária exclusão dos medicamentos submetidos à aliquota zero”. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário, para NÃO HOMOLOGAR o pedido de compensação (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relator Fl. 69DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 08/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10680.915616/200975 Acórdão n.º 3801001.745 S3TE01 Fl. 114 4 Fl. 70DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 08/03/2013 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 13 /03/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
score : 1.0
Numero do processo: 10830.916430/2009-72
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/03/2002 a 31/03/2002
PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA.
Importa renúncia à instância administrativa a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, com o mesmo objeto, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula CARF n° 1).
Numero da decisão: 3803-004.036
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Alexandre Kern - Presidente.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Kern (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, Juliano Eduardo Lirani e João Alfredo Eduão Ferreira.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/03/2002 a 31/03/2002 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia à instância administrativa a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, com o mesmo objeto, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula CARF n° 1).
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Alexandre Kern - Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Kern (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, Juliano Eduardo Lirani e João Alfredo Eduão Ferreira.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2002 a 31/03/2002 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia à instância administrativa a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, com o mesmo objeto, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula CARF n° 1). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Alexandre Kern Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Kern (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, Juliano Eduardo Lirani e João Alfredo Eduão Ferreira. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 64 30 /2 00 9- 72 Fl. 70DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 20/03/2013 p or ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10830.916430/200972 Acórdão n.º 3803004.036 S3TE03 Fl. 71 2 Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte em contraposição à decisão da DRJ Campinas/SP que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada em decorrência da não homologação das compensações pleiteadas. O contribuinte havia transmitido Pedidos de Restituição e Declarações de Compensação (PER/DCOMPs) em 6/12/2006 e 20/12/2006, referentes a crédito decorrente de alegado pagamento a maior da Cofins, período de apuração março de 2002, no valor original de R$ 1.213,81, destinado a quitar débitos da titularidade do sujeito passivo. Por meio de despachos decisórios eletrônicos, a repartição de origem não homologou as compensações, pelo fato de que o pagamento declarado nos PER/DCOMPs já havia sido integralmente utilizado na quitação de débitos do contribuinte. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade e requereu a anulação “in totum” dos despachos decisórios e o reconhecimento do crédito pleiteado com a correspondente homologação das compensações formuladas, alegando o seguinte: a) o crédito decorre de recolhimento indevido da Cofins ocorrido em 16 de maio de 2002 no valor original de R$ 1.213,81; b) o despacho decisório não informa o número do PER/DCOMP em que o crédito pleiteado teria sido utilizado, nem o tributo compensado ou o período correspondente; c) “houve excesso de sanha arrecadatória por parte da Autoridade Fiscal e pouco empenho quer na análise do direito creditório quer no lastreamento com qualquer PERD/COMP; fato este que impossibilita e limita a Impugnante de formular sua defesa” (fl. 2). A DRJ Campinas/SP não reconheceu o direito creditório, tendo sido o acórdão ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/03/2002 a 31/03/2002 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Válido o Despacho Decisório em que foi demonstrada a utilização dos pagamentos encontrados para o DARF discriminado no Per/Dcomp em débito declarado pelo próprio contribuinte em DCTF Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignado, o contribuinte apresenta Recurso Voluntário e requer a reforma do acórdão da DRJ Campinas/SP, com a homologação total das compensações pleiteadas, sob pena de descumprimento de determinação judicial, arguindo o seguinte: Fl. 71DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 20/03/2013 p or ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10830.916430/200972 Acórdão n.º 3803004.036 S3TE03 Fl. 72 3 a) “é fato verdadeiro que o débito foi declarado em DCTF e utilizado para quitação da Cofins” (fl. 48); b) “também é fato verdadeiro que devido ao lapso temporal não se consegue retificar a fatídica DCTF” (fl. 48); c) “o Contribuinte promoveu medida judicial que recebeu decreto de provimento para fim de declarar a inexistência de relação jurídicotributária que obrigasse a Recorrente a recolher o PIS e COFINS com base de cálculo determinada pela Lei 9.718/98 nos períodos de julho/2001 a novembro/2002 e de julho/2001 a janeiro/2004, respectivamente, bem como autorizou a Contestante (ora Recorrente) a promover compensação desses indébitos tributários em razão dos recolhimentos indevidamente efetuados a maior nos períodos supra, devidamente corrigidos pelos mesmos critérios utilizados para a correção do saldo devedor, devendo o Contribuinte, nos termos do § 1º do art. 74 da Lei 9.430/06, quando do procedimento da compensação, efetuar entrega à Secretaria da Receita Federal de declaração em que constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos confessados, tudo como se vê do incluso documento” (fls. 48 a 49); d) a própria Procuradoria da Fazenda editou orientação de que o tema levado ao Poder Judiciário não fosse mais objeto de contestação ou recurso; e) está cumprindo determinação judicial, em conformidade com o contido no art. 170A do Código Tributário Nacional (CTN); f) os valores pleiteados são de fácil confirmação por parte da Receita Federal, pois que constam das DIPJs. Junto à peça recursal, o contribuinte traz aos autos cópia de documento obtido na internet, em que se faz referência à decisão de primeiro grau no processo judicial por ele referenciado. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis O recurso é tempestivo, mas dele não conheço, em razão dos fatos a seguir explanados. Inovando em relação à primeira instãncia administrativa, em seu Recurso Voluntário, o contribuinte informa a existência de ação judicial versando sobre a mesma matéria deste processo e traz cópia da sentença da 3ª Vara da Justiça Federal de Campinas/SP. Considerando a cópia da sentença supra referenciada, assim como o resultado da consulta ao sítio na internet da Seção Judiciária de São Paulo realizada em 5 de março de 2013, constatase que o processo judicial nº 2006.61.05.0101393, em que o ora Recorrente encontrase na condição de Impetrante, transitado em julgado em 7/11/2012, versa, de fato, sobre a mesma matéria sobre a qual se controverte nestes autos, qual seja, o direito de creditamento de indébitos decorrentes de pagamentos indevidos da Cofins efetuados com base Fl. 72DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 20/03/2013 p or ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10830.916430/200972 Acórdão n.º 3803004.036 S3TE03 Fl. 73 4 na Lei nº 9.718, de 1998, o que evidencia a ocorrência de concomitância da discussão nas esferas administrativa e judicial. A ordem constitucional pátria assegura a todos o acesso ao Poder Judiciário para defesa de direitos (art. 5°, XXXV, da Constituição Federal), em razão do que as decisões judiciais transitadas em julgado se revestem do caráter de definitividade e de imutabilidade, sendo, portanto, a ultima ratio na solução de conflitos. Uma vez submetida determinada matéria à apreciação do Poder Judiciário, cuja decisão prevalecerá na ordem jurídica, qualquer outra discussão paralela mostrase inoportuna e ineficiente, uma vez que suas conclusões, indubitavelmente, quedarseão ao decisum judicial manifesto ou a ser proferido. Sobre essa questão, José Afonso da Silva já se pronunciou nos seguintes termos; A primeira garantia que o texto revela é a de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, pois sequer se admite mais o contencioso administrativo, que estava previsto na Constituição revogada (...). Logo, a apreciação pelo Poder Judiciário da lesão ou ameaça de direito se traduz numa decisão que define se houve ou não a lesão do direito, se há ou não a ameaça a direito alegada pela pessoa ou coletividade que recorreu ao Poder Judiciário1 Portanto, a busca do Poder Judiciário, detentor do monopólio da jurisdição, acarreta, inexoravelmente, o abandono da discussão do conflito na via administrativa, pois qualquer decisão obtida naquela esfera suplantará qualquer outra que venha a ser deferida no processo administrativo, tornandoa, nesse contexto, inócua e afrontosa ao princípio da eficiência que rege a atuação da Administração Pública. Esse entendimento encontrase sumulado neste Conselho nos seguintes termos: Súmula CARF n° 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Dessa forma, não cabe nesta instância a apreciação da mesma matéria já submetida ao crivo do Poder Judiciário. Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso voluntário, tendo em vista que a matéria já foi submetida à apreciação do Poder Judiciário, configurandose renúncia à via administrativa, em razão do que os fundamentos de fato e de direito trazidos pelo Recorrente não serão apreciados por este Colegiado. 1 SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 132. Fl. 73DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 20/03/2013 p or ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10830.916430/200972 Acórdão n.º 3803004.036 S3TE03 Fl. 74 5 É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator Fl. 74DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 20/03/2013 p or ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS
score : 1.0
Numero do processo: 11030.905010/2009-49
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3801-000.440
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos da presente resolução.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros José Luiz Bordignon, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Flávio De Castro Pontes (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos da presente resolução. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes - Presidente. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros José Luiz Bordignon, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Flávio De Castro Pontes (Presidente).
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos da presente resolução. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros José Luiz Bordignon, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Flávio De Castro Pontes (Presidente). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 30 .9 05 01 0/ 20 09 -4 9 Fl. 105DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 28/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11030.905010/200949 Resolução nº 3801000.440 S3TE01 Fl. 106 2 Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos, em razão do princípio da economia processual: Tratase de Manifestação de Inconformidade, fls. 09 e 10, contra despacho decisório eletrônico da DRF/Passo Fundo, nº. 842600991, fl. 05, que não homologou a compensação declarada no Per/Dcomp nº 10804.14519.160506.1.3.047560, em virtude do crédito apontado ter sido utilizado integralmente para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no Per/Dcomp. Cientificada do despacho decisório, em 29/06/2009, a interessada apresentou, em 28/07/2009, manifestação de inconformidade, fls. 09 e 10, alegando, em síntese, que: · efetuou a opção pelo regime não cumulativo e refez a apuração da Cofins faturamento, referente ao mês de jun/2004, em função da lei nº 10.892/2004, que, no seu art. 4º, facultava às cooperativas de produção agropecuária adotarem antecipadamente o regime de incidência não cumulativo da COFINS, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2004, e no parágrafo único do art. 4º, que deu o prazo de até o décimo dia do mês subseqüente ao da publicação da referida lei; · após a retificação da apuração do referido mês, o débito que havia sido apurado deixou de existir. A DCTF do período foi retificada; · requer o recebimento da manifestação de inconformidade e homologação Per/Dcomp n° 10804.14519.160506.1.3.047560. A DRJ em Salvador (BA), às fls. 79/82, julgou improcedente a manifestação de inconformidade com base na seguinte ementa: COMPENSAÇÃO. DISPONIBILIDADE DO CRÉDITO. O crédito usado em compensação tem que estar disponível na data da transmissão do PER/DCOMP. RESTITUIÇÃO. RECOLHIMENTOS INDEVIDOS. COMPROVAÇÃO. A insuficiência da apresentação de prova inequívoca mediante documentação hábil e idônea acarreta a negação de reconhecimento do direito creditório, em face da impossibilidade da autoridade administrativa aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, conforme recurso de fls. 86 a 89, no qual reproduz, na essência, as razões apresentadas por ocasião da impugnação. Fl. 106DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 28/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11030.905010/200949 Resolução nº 3801000.440 S3TE01 Fl. 107 3 Voto O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto dele tomase conhecimento. A recorrente sustenta que o seu direito creditório decorre da apuração da Cofins faturamento, referente ao mês de jun/2004, em função da lei nº 10.892/2004, que, no seu art. 4º, facultava às cooperativas de produção agropecuária adotarem antecipadamente o regime de incidência não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2004, e no parágrafo único do art. 4º, que deu o prazo de até o décimo dia do mês subseqüente ao da publicação da referida lei para que fosse feita a opção pelo regime não cumulativo. Do exame do despacho decisório que indeferiu a compensação, verificase que essa matéria não foi apreciada. A autoridade fiscal, em síntese, apenas considerou os dados apresentados na DCTF original. Tal fundamentação, por certo, decorre de análise superficial, realizada nos limites de sistema informatizado de informações (batimento entre o pagamento informado como indevido e sua situação no conta corrente – disponível ou não), no qual não se está analisando efetivamente o mérito da questão, cuja análise somente será viável a partir da manifestação de inconformidade apresentada pelo requerente, na qual, esperase, seja descrita a origem do direito creditório pleiteado e sua fundamentação legal. Registrese, por oportuno, que a DCTF retificadora foi apresentada antes da ciência do despacho decisório. Assim, a interessada não foi intimada a justificar a origem de seu crédito, o que de fato lhe trouxe prejuízo. Convém ressaltar que o simples erro de preenchimento da DCTF não pode resultar em enriquecimento ilícito da Fazenda Nacional. Ademais, não há óbice legal para a apresentação de DCTF retificadora antes da emissão do despacho decisório. De sorte que o mero erro de fato no preenchimento da DCTF não é elemento suficiente para afastar o direito à restituição de tributo pago a maior indevidamente. No mérito, analisemos os arts. 4º e 5º da lei nº 10.892/2004: Art. 4o As sociedades cooperativas de produção agropecuária e as de consumo poderão adotar antecipadamente o regime de incidência não cumulativo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Parágrafo único. A opção será exercida até o 10o (décimo) dia do mês subseqüente ao da data de publicação desta Lei, de acordo com as normas e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, produzindo efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de maio de 2004. Art. 5o Esta Lei entra em vigor em 1o de outubro de 2004, exceto em relação ao seu art. 4o, que entra em vigor na data da sua publicação. A recorrente, por se tratar de sociedade cooperativa de produção agropecuária, tendo efetuado a opção de antecipação do regime de nãocumulatividade de que trata o art. 4º da Lei nº 10.892, de 2004, deveria apurar as contribuições nesse regime a partir de 1º de maio Fl. 107DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 28/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11030.905010/200949 Resolução nº 3801000.440 S3TE01 Fl. 108 4 de 2004. A adesão antecipada pelo regime de nãocumulatividade foi regulamentada pela IN SRF 433/2004. Como a publicação da Lei nº 10.892 ocorreu em 14.7.2004, essa opção deuse de forma retroativa em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de maio de 2004, o que poderia ocasionar divergências em relação às contribuições apuradas pelo regime de incidência cumulativo, como alegado pela recorrente. Neste sentido, os dados da DCTF retificadora apontados no acórdão recorrido e os documentos colacionados são indícios de prova dos créditos e, em tese, ratificam os argumentos apresentados. Em que pese o direito da interessada, do exame dos elementos comprobatórios, constata se que, no caso vertente, os documentos apresentados são insuficientes para se apurar o valor correto da contribuição para a COFINS referente ao período de apuração em discussão. Ante ao exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a Delegacia de origem: a) Anexe cópia da DCTF retificadora/ativa referente ao 2º trimestre de 2004; b) Informe se o contribuinte efetuou a opção do art. 4º da Lei nº 10.892/2004 regulamentada pela IN SRF 433/2004, intimandoo, se necessário, a apresentar a cópia do documento comprobatório da adesão antecipada; c) apure o valor devido a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidente sobre o faturamento com base na escrituração fiscal e contábil, período de apuração de Jun/2004, segundo o regime de incidência não cumulativo, nos termos do art. 4º da Lei nº 10.892/2004; d) cientifique a interessada quanto ao teor dos cálculos para, desejando, manifestarse no prazo de dez dias. Após a conclusão da diligência, retornar o processo a este CARF para julgamento. É assim que voto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Relator Fl. 108DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 28/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 27/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES
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Numero do processo: 37216.000777/2007-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2001 a 30/12/2005
ALÍQUOTA DE SAT MATÉRIA SUB JUDICE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
A existência de ação judicial proposta pela recorrente com objeto idêntico ao da NFLD não impede a tramitação da exigência fiscal no contencioso administrativo em relação à matéria diversa à submetida à ação judicial.
REMUNERAÇÃO INDIRETA
As verbas intituladas “ganho eventual” e “abono acordo coletivo”, pagas pela empresa em favor de seus empregados, integram o salário de contribuição por possuírem natureza salarial.
INDENIZAÇÃO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (SC). NÃO INCIDÊNCIA.
As verbas intituladas“indenização” e “indenização espontânea”, conceituadas como tal pelo sujeito passivo e pela fiscalização, não devem integrar o SC, pois possuem natureza jurídica distinta do conceito de remuneração.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. RECOLHIMENTO PARCIAL.
O termo inicial será: (a) Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º).
No caso dos autos, verifica-se que houve antecipação de pagamento.
Destarte, há de se aplicar a regra do art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, contase o prazo decadencial a partir da data do fato gerador.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-001.953
Decisão: ACORDAM os membros d o colegiado: I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir – devido a regra decadencial do § 4º, Art. 150 do CTN – as contribuições apuradas até a competência 10/2001, anteriores a 11/2001, nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva que votaram em aplicar a regra decadencial expressa no Inciso I, Art. 173 do CTN; b) em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para excluir do lançamento as contribuições exigidas sobre as verbas pagas a título de “indenização” e “indenização espontânea”, nos termos do voto do Redator designado. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros; c) em negar provimento, no mérito, na alegação para exclusão das contribuições sobre abonos e ganhos eventuais, nos termos do voto da Relatora. Votou pelas conclusões o Conselheiro Mauro José Silva. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes e Leonardo Henrique Pires Lopes, que votaram, pela exclusão desses lançamentos; e II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento às demais alegações apresentadas pela Recorrente, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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A existência de ação judicial proposta pela recorrente com objeto idêntico ao da NFLD não impede a tramitação da exigência fiscal no contencioso administrativo em relação à matéria diversa à submetida à ação judicial. REMUNERAÇÃO INDIRETA As verbas intituladas “ganho eventual” e “abono acordo coletivo”, pagas pela empresa em favor de seus empregados, integram o salário de contribuição por possuírem natureza salarial. INDENIZAÇÃO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (SC). NÃO INCIDÊNCIA. As verbas intituladas“indenização” e “indenização espontânea”, conceituadas como tal pelo sujeito passivo e pela fiscalização, não devem integrar o SC, pois possuem natureza jurídica distinta do conceito de remuneração. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. RECOLHIMENTO PARCIAL. O termo inicial será: (a) Primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). No caso dos autos, verificase que houve antecipação de pagamento. Destarte, há de se aplicar a regra do art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, contase o prazo decadencial a partir da data do fato gerador. Recurso Voluntário Provido em Parte. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros d o colegiado: I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir – devido a regra decadencial do § 4º, Art. 150 do CTN – as contribuições apuradas até a competência 10/2001, anteriores a 11/2001, nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva que votaram em aplicar a regra decadencial expressa no Inciso I, Art. 173 do CTN; b) em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para excluir do lançamento as contribuições exigidas sobre as verbas pagas a título de “indenização” e “indenização espontânea”, nos termos do voto do Redator designado. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros; c) em negar provimento, no mérito, na alegação para exclusão das contribuições sobre abonos e ganhos eventuais, nos termos do voto da Relatora. Votou pelas conclusões o Conselheiro Mauro José Silva. Vencidos os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes e Leonardo Henrique Pires Lopes, que votaram, pela exclusão desses lançamentos; e II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento às demais alegações apresentadas pela Recorrente, nos termos do voto da Relatora. Redator designado: Marcelo Oliveira. Declaração de voto: Mauro José Silva e Damião Cordeiro de Moraes. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira – Presidente e Redator designado (assinado digitalmente) Bernadete de Oliveira Barros Relatora Fl. 2DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 401 3 (assinado digitalmente) Mauro José Silva Declaração de voto (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Declaração de voto Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Mauro José Silva, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes Leonardo Henrique Pires Lopes. Ausência momentânea: Adriano Gonzáles Silvério. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 4 Relatório Tratase de crédito previdenciário lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada, referente às contribuições devidas à Seguridade Social destinadas ao financiamento dos benefícios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Conforme Relatório Fiscal (fls. 69 a 77), o débito lançado se refere à contribuição suplementar decorrente da diferença de alíquota de SAT, no percentual de 1%, incidentes sobre os pagamentos de verbas consideradas salários indiretos pela fiscalização, constantes das folhas de pagamento sob os títulos indenização, indenização espontânea, ganho eventual e abono acordo coletivo. A autoridade lançadora informa que o contribuinte se enquadrou em risco leve com amparo em ação judicial, e vem recolhendo em juízo a diferença entre os dois graus de riscos, assumindo o risco médio apenas o estabelecimento /000630, para o qual recolhe 2% ao SAT. Esclarece que não houve depósito judicial para os valores lançados na NFLD em tela, uma vez que a empresa não considerou as verbas em comento como integrantes da base de cálculo da contribuição previdenciária. Relata que a empresa se autoenquadrou no CNAE na atividade de risco leve, alíquota de 1%, quando o enquadramento correto, segundo a fiscalização, seria na atividade de risco médio, CNAE 22.110, cuja alíquota é de 2%, o que gerou uma diferença de contribuição devida à Previdência Social, correspondente a 1% sobre a remuneração paga aos segurados empregados. A notificada apresentou defesa via peça de fls. 87 a 269 e a Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da DecisãoNotificação nº 17.401.4/0067/2007, fls. 274 a 285, julgou o lançamento procedente. Inconformada com a decisão da autarquia previdenciária, a recorrente apresentou recurso tempestivo (fls. 315 a 336), alegando, em síntese, o que se segue. Preliminarmente, requer a reforma da decisão recorrida, alegando que o fato de existir discussão judicial acerca do enquadramento do seu grau de risco não impossibilita a apreciação do presente processo, devendo o mesmo ter prosseguimento em relação ao lançamento principal. No mérito, alega decadência do direito de constituição dos créditos tributários relativos a infrações supostamente ocorridas entre abril e outubro de 2001 e tenta demonstrar a não incidência da contribuição sobre as rubricas autuadas. Reafirma que as parcelas pagas pela recorrente sob as rubricas “indenização” e “indenização espontânea” não se confundem com as figuras do “ganho eventual” e do “abono”, embora todas sejam pagamentos esporádicos e aleatórios. Esclarece que o pagamento de “indenização” e “indenização espontânea” ocorreu quando do desligamento dos trabalhadores por força do processo de reestruturação de pessoal da recorrente, tendo sidolhes entregue sem qualquer aviso ou vinculação a planos Fl. 4DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 402 5 prévios, de forma unilateral, sem a intenção de retribuir os trabalhadores desligados pela mão deobra que estes alienaram, mas sim com a intenção de auxiliar os funcionários dispensados e amenizar a dor que os desligamentos via de regra acarretam. Entende que, por não ser retribuição ao trabalho, não há como se prestigiar a decisão recorrida quando esta aplica ao caso os art. 28, I, da Lei 8.212/91, e reitera a ausência de habitualidade, que retira as indenizações do conceito de saláriodecontribuição, defendendo que os pagamentos realizados a título de indenização e indenização espontânea estariam acobertadas pela excludente prevista na alínea e, 5, § 9o, do referido dispositivo legal. Informa que os “abonos” e “ganhos eventuais” foram concedidos aos empregados da recorrente por expressa determinação de normas coletivas de trabalho, que foram fruto de extensas negociações com os sindicatos, e defende que, pelas mesmas razões já expostas, o ganho eventual e o abono não poderiam integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Transcreve o item 7, alínea “e”, § 9o, art. 28, da Lei 8.212/91, ressaltando que a lei expressamente isenta tais verbas de incidência da contribuição, e que, conforme todos os instrumentos coletivos de trabalho colacionados aos autos, o que a empresa pagou aos trabalhadores foram ganhos eventuais e abonos, sendo que em todos os casos há expressa previsão de que tais parcelas estariam desvinculadas das remunerações. Defende que é descabida a tentativa do órgão de primeira instância de fazer incidir ao caso o art. 214, § 9o, V, j, do Decreto 3.048/99, com a alteração feita pelo Decreto 3.265/99, já que o art. 150, I, da CF é expresso ao vedar a exigência de tributo sem lei anterior que o estabeleça, e o referido Decreto criou uma obrigação adicional onde a Lei 8.212/91 não obriga. Ressalta que é inconsistente a argumentação feita pela primeira instância de que não cabe à essa Autarquia discutir a constitucionalidade do Decreto, primeiro porque na condição de órgão sancionador, cabe a ela aplicar a lei e segundo porque não se trata de declarar ou não inconstitucionalidade de Decreto, mas apenas de reconhecer a existência de conflito de comandos legais e dirimilos. Assevera que Convenções Coletivas de Trabalho, conforme a CLT, produzem efeitos de lei entre as partes,e o art. 7o, XXVI da CF milita em favor desta conclusão, porquanto prevê a necessidade de prevalência e respeito ao negociado. Sustenta que, no caso presente, não se está diante de uma hipótese de isenção tributária, mas sim ausência da hipótese de incidência de contribuição previdenciária. Por meio do despacho 17.401.4/0121/2007, a SRP ratificou os termos da decisão recorrida. É o relatório. Fl. 5DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 6 Voto Vencido Conselheira Bernadete De Oliveira Barros, Relatora. O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. Preliminarmente, a notificada requer a reforma da decisão recorrida, alegando que o fato de existir discussão judicial acerca do enquadramento do seu grau de risco não impossibilita a apreciação do presente processo, devendo o mesmo ter prosseguimento em relação ao lançamento principal. No entanto, em nenhum momento a decisão recorrida deixou de apreciar as questões trazidas pela recorrente em sua peça impugnatória. Apenas deixou claro que somente as matérias subjudice não seriam objeto de apreciação nas instâncias administrativas. Conforme § 3o, do art. 126, da Lei 8.213/91, a discussão judicial de uma matéria configura motivo para o seu não conhecimento na esfera administrativa: § 3º A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. Dessa forma, não é passível de apreciação pelos órgãos julgadores administrativos matérias que estão sendo concomitantemente discutidas na esfera judicial por propositura da recorrente. Isso porque as decisões judiciais sobrepõemse às decisões administrativas e, se uma matéria já foi submetida à apreciação judicial, não cabe mais a sua análise na esfera administrativa. Assim, verificase que a autoridade julgadora de primeira instância agiu em conformidade com os ditames legais e em obediência ao princípio da legalidade e sua decisão demonstra a convicção do julgador diante dos fatos e argumentos que lhe foram apresentados, seja pela auditoria fiscal, seja pela notificada. Portanto, rejeito a preliminar suscitada. A recorrente alega, ainda, decadência de parte do débito, defendendo que o prazo para apurar e constituir os créditos tributários é de 5 anos. Verificase que a fiscalização lavrou a presente NFLD com amparo na Lei 8.212/91 que, em seu art. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extinguese após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Fl. 6DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 403 7 Extraordinários nº 556664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91,. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante nº 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula Vinculante 8 “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” Cumpre ressaltar que o art. 62, da Portaria 256/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004. in verbis: “Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser Fl. 7DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 8 provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgandoa procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.)." Da leitura do dispositivo constitucional acima, concluise que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. “Art. 64B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, darseá ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal” O STJ pacificou o entendimento de que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplicase o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. No caso presente, a fiscalização deixa claro que se trata de contribuição incidente sobre verbas que a recorrente não considerava como base de cálculo da contribuição previdenciária, tratandose, portanto, de lançamento de ofício, para o qual não houve adiantamento do tributo, caso em que se aplica o disposto no art. 173, do CTN, transcrito a seguir: Art.173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. A NFLD foi consolidada em 27/11/2006, e sua cientificação ao sujeito passivo se deu 30/11/2006. Cumpre observar que, em que pese esta Conselheira entender que não ocorrera a decadência da competência 12/2001, deixo de aplicar esse entendimento em virtude Fl. 8DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 404 9 do disposto no art. 62A, do Regimento deste CARF, que obriga a todos os Conselheiros reproduzir as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STJ, julgados na sistemática do art. 543C. Dessa forma, considerando o exposto acima, constatase que não se operara a decadência do direito de constituição do crédito, pois, para as competências compreendidas entre 05/2001 a 12/2005, objeto do lançamento, iniciase a contagem do prazo em 01/01/2002, que é o primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos temos do dispositivo legal transcrito acima. Assim, rejeito a preliminar de decadência. No mérito, verificase um esforço da recorrente em tentar demonstrar a inexistência de caráter remuneratório das parcelas ante a ausência de habitualidade e retributividade, e pela existência de expressa previsão de que tais parcelas estariam desvinculadas das remunerações. Todavia, a Constituição Federal preceitua, no § 4º do art. 201, renumerado para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte: § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüentemente repercussão em benefícios, nos casos e na \forma da lei. (grifei) A Lei 8.212/91 consubstanciou o disposto na Constituição Federal, ao estabelecer, no inciso I, do art. 28 da Lei 8.212/91, que salário de contribuição é“...a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades...” (grifei). Ademais, é oportuno lembrar que, conforme art. 176 do CTN, “a isenção, ainda que prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão...”. No presente caso, não resta dúvida que as verbas pagas intituladas “indenização”, “indenização espontânea”, “ganho eventual” e “abono acordo coletivo” aos empregados, não estão incluídas nas hipóteses legais de isenção previdenciária, previstas no § 9º, art. 28, da Lei 8.212/91. Nem toda utilidade fornecida ao trabalhador tem caráter contraprestacional, sendo necessário distinguir a utilidade fornecida como retribuição pelo trabalho, que se caracteriza “salárioutilidade” e que deve ser incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária, daquela fornecida como instrumento de trabalho, ou para o trabalho, que não se caracteriza salárioutilidade, eis que meramente instrumental para o desempenho das funções do trabalhador. Na doutrina, há várias correntes; porém, a que tem maior aplicação determina que a regra geral é que, se o trabalhador paga pela utilidade, essa não constitui salário. Se, por outro lado, aumentar seu patrimônio ou for fornecida gratuitamente, então integrará o salário para todos os efeitos legais. A CF menciona “os ganhos habituais”, ou seja, todos os ganhos de cunho remuneratório, sejam eles em dinheiro ou utilidades. Fl. 9DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 10 É inegável, no caso presente, o acréscimo patrimonial do empregado ao receber as quantias correspondentes às referidas verbas. Resta claro que o pagamento de tais quantias não se trata de fornecimento de meio para que os seus empregados possam exercer suas funções, e sim uma vantagem que representa um acréscimo indireto à sua remuneração. Em que pese o esforço argumentativo da recorrente, verificase que os pagamentos em tela realmente se a amoldam ao figurino legal que delimita a basedecálculo da contribuição previdenciária, como bem entendeu a fiscalização e a autoridade julgadora de primeira instância. Cumpre esclarecer que a condição de se tratar ou não de salário não está vinculada ao interesse da fonte pagadora ou do empregador em, com aquele pagamento, assalariar ou não seu empregado. Ou seja, não é o nome do pagamento ou a vontade da empresa em si que vai determinar sua natureza jurídica. O que irá afastar a verba paga da incidência tributária é a estreita observância à legislação específica que trata da matéria. Dessa forma, os valores recebidos pelos empregados da recorrente , a título “indenização”, “indenização espontânea”, “ganho eventual” e “abono acordo coletivo”, integram o salário de contribuição, conforme inciso I, art 28, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.59614/1997, convertida na Lei 9.528/97. Em relação aos argumentos de que as verbas em comento não teriam natureza salarial já que ausentes de qualquer característica contraprestativa, cumpre observar que tais parcelas, oferecidas por mera liberalidade, não negam sua característica remuneratória, já que é decorrência única e exclusiva do contrato existente entre os beneficiários e seu empregador. Da mesma forma, constatase que não estamos diante de um pagamento eventual, como veementemente sustenta a recorrente, já que o ganho habitual passível de exação não é necessariamente aquele valor auferido mês a mês, trimestralmente ou mesmo bimestralmente etc. Há verbas pagas no decorrer do contrato de trabalho, ainda que não sejam auferidas nessas condições, e que não podem ser vistas como meramente eventuais. Ademais, o conhecimento prévio de que tal pagamento será realizado quando implementada a condição para seu recebimento retiralhe o caráter da eventualidade, tornando o habitual. Há, portanto, uma expectativa criada que se sobrepõe ao fato de não ser seqüencial a continuidade a liberalidade; a continuidade existe por todo o tempo que perdurar o contrato, o recebimento é que depende acontecer a condição estabelecida pelo empregador. A expectativa criada, o costume e a certeza do benefício em se caracterizando a situação pré definida pelo empregador gera a habitualidade, afasta por completo a eventualidade que poderia enquadrar o pagamento no item 7 da letra “e” do § 9º da Lei 8.213/91. A recorrente argumenta que os pagamentos realizados a título de indenização e indenização espontânea estariam acobertadas pela excludente prevista na alínea e, 5, § 9o, do art. 28, da Lei 8.212/91. Contudo, não prova o alegado. A empresa não junta elementos que comprovem que os pagamentos realizados a esse título se referem à incentivo à demissão. Fl. 10DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 405 11 Já a fiscalização ao constatar, da análise das folhas de pagamento apresentadas, que a empresa efetuou pagamentos a seus funcionários a esses títulos, e sendo remuneração o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador, decorrentes do contrato de trabalho, considerou, de forma correta, tais pagamentos como sendo remuneração. Caberia à empresa comprovar que tais pagamentos não se enquadram no conceito legal de remuneração, apresentando as adesões aos programas de Demissão Voluntária – PDV, ou de Demissão Incentivada PDI. O art. 333 do Código de Processo Civil estatuiu que o ônus da prova cabe a quem alega. A parte que não produz prova, convincentemente, dos fatos alegados, sujeitase às conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar. E a convicção da autoridade julgadora advém, no processo administrativo fiscal, dos elementos probatórios carreados aos autos. Daí a necessidade de se juntar elementos comprobatórios dos fatos alegados. Observase, portanto, que os pagamentos realizados aos empregados da recorrente se originaram em decorrência única e exclusiva do vínculo laboral que os beneficiários das “Indenizações”, “ganhos eventuais” e dos “Abonos” mantêm com a recorrente, não devendo, portanto, serem excluídos da base de cálculo da contribuição. Dessa forma, a fiscalização apenas aplicou a norma previdenciária, a partir da realidade fática constatada durante a ação fiscal, uma vez que a caracterização do fato gerador independe da nomenclatura utilizada pela lei, e a recorrente apenas alega, mas não comprova a ausência da hipótese de incidência de contribuição previdenciária nos pagamentos por ela efetuados. Quanto aos abonos, cumpre observar que o item 7, da alínea “e”, do art. 28, da Lei 8.212/91, utilizada pela recorrente, exclui do salário de contribuição apenas os abonos expressamente desvinculados do salário, o que não é o caso presente, já que a notificada não comprovou a existência de lei desvinculando o abono concedido do salário. Com relação aos argumentos de que os “abonos” e “ganhos eventuais” foram concedidos aos empregados da recorrente por expressa determinação de normas coletivas de trabalho, é oportuno esclarecer que, de fato, antes da vigência do Decreto 3.265/99, de 30 de novembro de 1999, não incide contribuição social sobre os abonos pagos e expressamente desvinculados do salário por força de acordo coletivo de trabalho. Porém, após a entrada em vigor do referido Decreto, é necessária lei desvinculando expressamente o abono do salário para que sobre ele não incida a contribuição previdenciária. É oportuno observar, ainda, que o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, veda aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar aplicação de decreto enquanto não declarado inconstitucional pelo STF. Relativamente ao argumento de que o julgador administrativo não pode escusarse da apreciação dos argumentos ofertados pela recorrente alegando tratarse de Fl. 11DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 12 matéria inconstitucional, é oportuno esclarecer que a Portaria 520/2004, que regia o Contencioso Administrativo Fiscal à época da emissão da DN combatida, determinava que: Art. 20 É vedado ao Instituto Nacional do Seguro Social afastar a aplicação, por inconstitucionalidade ou ilegalidade, de tratado, acordo internacional, lei, decreto ou ato normativo em vigor, ressalvados os casos em que: I – já tenha sido declarada a inconstitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a sua execução; II – haja decisão judicial, proferida em caso concreto, afastando a aplicação da norma, por ilegalidade ou inconstitucionalidade, cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República. Esse também é o entendimento manifestado pela Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, conforme Parecer/CJ nº 2.547/2001: (...) Ante o exposto, esta Consultoria Jurídica posicionase no sentido de que a Administração deve absterse de reconhecer ou declarar a inconstitucionalidade e, sobretudo, de aplicar tal reconhecimento ou declaração nos casos em concreto, de leis, dispositivos legais e atos normativos que não tenham sido assim expressamente declarados pelos órgãos jurisdicionais e políticos competentes ou reconhecidos pela Chefia do Poder Executivo. Assim, a autoridade julgadora, como agente da Administração, não está obrigada a apreciar as alegações de inconstitucionalidade de dispositivos legais, já que está impedida de aplicálas. Em que pese o entendimento da recorrente de que as Convenções Coletivas de Trabalho, conforme a CLT, produzem efeitos de lei entre as partes, conforme o art. 7o, XXVI da CF, vale esclarecer que a doutrina há muito já consagrou a autonomia científica do Direito Previdenciário em face do Direito do Trabalho. O conceito de saláriodecontribuição não se confunde com o conceito de remuneração retirado do Direito Laboral. Segundo Wladimir Novaes Martinez (Comentários à Lei Básica da Previdência Social), “O conceito previdenciário de saláriodecontribuiçao não tem de coincidir exatamente com a definição trabalhista de remuneração ou, com mais razão, com a descrição de salário. Para isso é necessário o tipo legal circunscrever o fato gerador, impondo suas condições”. Ademais, os efeitos indenizatórios pactuados em acordos coletivos somente repercutem na esfera da relação de emprego, não atingindo terceiros estranhos à relação laboral, entre os quais, a Previdência Social. Nesse sentido, nos ensina Adriana Hilgenberg de Araújo (Direito do trabalho e direito processual do trabalho: temas atuais, Editoria Juruá, p 55 e 56) : “ Como visto, as convenções e acordos coletivos são fontes do Direito do Trabalho, cujas cláusulas serão aplicadas a todos os pertencentes a uma determinada categoria ou empresa (no caso dos acordos). As cláusulas, tanto as obrigatórias (CLT artigo 616), facultativas, obrigatórias ou normativas, devem respeitar o ordenamento legal, não podendo ferir preceitos, sejam eles constitucionais ou infraconstitucionais, salvo expressa autorização .” (grifei). Fl. 12DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 406 13 Assim, a observância ao ordenamento jurídico infraconstitucional não agride a garantia constitucional do reconhecimento das convenções e acordos coletivos, prevista no inciso XXVI, art. 7º, da Constituição Federal, vez que se encontra insculpida, em toda a Constituição, o respeito ao princípio da legalidade. Em conseqüência, os acordos coletivos não têm a força de alterar disposições legais, em especial, as inseridas na Lei 8.212/91. E, sendo o lançamento um ato vinculado, a fiscalização, ao constatar a ocorrência do fato gerador da contribuição ao SAT e o não recolhimento do valor devido, lavrou a competente NFLD, em estrita observância aos ditames legais. Nesse sentido e Considerando tudo mais que dos autos consta, VOTO por CONHECER DO RECURSO para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto (assinado digitalmente) Bernadete de Oliveira Barros – Relatora. Fl. 13DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 14 Voto Vencedor Conselheiro Marcelo Oliveira, Redator designado. Com todo respeito à excelsa relatora, divirjo de sue voto em duas questões: a regra decadencial utilizada e a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas indenizatórias. Em primeiro lugar, sobre a decadência, antes de decidir sobre qual regra decadencial utilizar, cabe deixar claro que o fato gerador da contribuição previdenciária é a totalidade da remuneração paga ou creditada pelos serviços, independentemente do título que se lhe atribua, tanto em relação ao tomador do serviço (empresa), quanto do segurado contribuinte. Portanto, para a definição da regra decadencial, devemos levar em conta se houve alguma antecipação de pagamento, não por tipo de remuneração (levantamento) pois é a totalidade desses pagamentos que se denomina SaláriodeContribuição (SC), que é todo e qualquer pagamento ou crédito feito ao segurado, em decorrência da prestação de serviço, de forma direta ou indireta, em dinheiro ou sob a forma de utilidades, habituais em relação ao segurado empregado. Elucidativo o texto contido em decisão proferida na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), processo 10640.001896/200747, pelo nobre Conselheiro Francisco Assis de Oliveira Júnior: “Feitas essas considerações, para solução da lide ora proposta, ainda resta dirimir a questão relacionada ao recolhimento específico da rubrica eventualmente lançada, conforme defende a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, ou se seria suficiente para caracterização de pagamento antecipado o recolhimento genérico relativo aos valores consolidados na folha de pagamento elaborada pelo sujeito passivo. Em relação à essa matéria, creio que a solução mais adequada deve considerar a regra matriz relacionada efetivamente à definição de qual seria a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Nesse sentido, observamos que à luz do que dispõe o inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, o elemento jurídico a ser considerado para efeito de análise do recolhimento total ou parcial referese à remuneração total paga, devida ou creditada aos segurados pelo empregador: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6 I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo Fl. 14DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 407 15 tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Nesse sentido, se eventualmente o sujeito passivo não recolhe o tributo em relação a determinada rubrica que acredita não ter incidência da contribuição previdenciária, tal fato não descaracteriza a antecipação de pagamento para o restante calculado e recolhido indicado pela folha de pagamento do empregador. Em verdade, o fracionamento dessas rubricas revelase necessário para identificação dos requisitos estabelecidos para verificação da não incidência do salário de contribuição em conformidade com as inúmeras previsões do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. Contudo, o conjunto de situações e específicas que caracterizam a contraprestação onerosa do empregado pela empresa em nada altera a natureza jurídica de cada uma dessas rubricas que são, em seu conjunto, a remuneração devida ao segurado. Em outras palavras, cada rubrica é espécie do gênero remuneração. Desse modo, para efeito de identificação do pagamento antecipado, não deve ser exigido o recolhimento específico de uma ou outra rubrica paga pelo empregador, mas sim a consolidação desses valores relativos aos itens discriminados na folha de pagamento.” Portanto, claro está que qualquer recolhimento está contido no termo remuneração, o que leva, conseqüentemente, a aplicação da regra esculpida no § 4º, Art. 150 do CTN. Na análise dos autos encontramos informação de que houve recolhimentos parciais efetuados, seja no Termo de Encerramento da Ação Fiscal (TEAF), fls. 049, seja no próprio Relatório Fiscal (RF), fls. 075. Assim, concluímos que ocorreram recolhimentos parciais. O cerne da questão sobre a decadência é a discussão sobre qual regra decadencial, presentes no CTN, aplicarseá, a expressa no § 4°, Art. 150 do CTN ou a constante do I, Art. 173 do CTN. Creio que já temos resposta sobre esta dúvida. O Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62A do anexo II). Fl. 15DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 16 No que diz respeito a decadência dos tributos lançados por homologação temos o Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que teve o Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Fl. 16DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 408 17 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Portanto, o STJ, em Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC definiu que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733) Cabe destacar, como já ressaltamos, que há recolhimentos efetuados, como afirma o próprio Fisco, fls. 049 e 075. Portanto, deve ser aplicado ao caso a regra expressa no § 4º, Art. 150 do CTN. CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ... § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Assim como a ciência do lançamento ocorreu em 11/2006, as contribuições apuradas até a competência 10/2001, anteriores a 11/2001, estão decaídas. Quanto às verbas pagas a título de “indenização” e “indenização espontânea”, as mesmas devem ser excluídas do lançamento. Fl. 17DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 18 Na análise do RF não encontramos razão, motivo demonstrado pelo Fisco para que tais verbas sejam descaracterizadas como indenizações, portanto, para o Fisco, tais verbas possuem caráter indenizatório. Analisando, ainda, as razões da fiscalização, verificamos que a conclusão sobre a integração ao SC de tais verbas decorreu de que as mesmas “não se encontram entre as exceções elencadas no § 92 do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91, que são taxativas, não aceitando inclusão por analogia”. Ocorre que a Lei 8.212/1991 define que o Salário de Contribuição possui como núcleo a remuneração e define o termo: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; Já indenização compreende o ressarcimento de um dano sofrido, a recomposição do patrimônio ou bem jurídico da pessoa. Assim, remuneração (contraprestação de serviço prestado) não se confunde, de forma alguma, com indenização (reparação de dano sofrido). Por esse motivo, já que o Fisco não desqualificou a conceituação das parcelas como indenização, voto para que as rubricas “indenização” e “indenização espontânea” sejam excluídas do lançamento. CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto em dar provimento parcial ao recurso, para, nas preliminares, excluir do lançamento, devido à regra decadencial expressa no Art. 150 do CTN, as contribuições apuradas até a competência 10/2001, anteriores a 11/2001, nos termos do voto. Quanto ao mérito, voto em dar provimento parcial ao recurso, para excluir os valores lançados oriundos das rubricas “indenização” e “indenização espontânea”, nos termos do voto. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Redator Designado. Fl. 18DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 409 19 Declaração de Voto Conselheiro Mauro José Silva, Com a devida vênia, divergimos parcialmente da ilustre relatora com relação à inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias das verbas pagas intituladas “indenização”, “indenização espontânea”, “ganho eventual” e “abono acordo coletivo” aos empregados. Cumpre separar a análise das verbas intituladas indenização”, “indenização espontânea” daquelas nominadas “ganho eventual” e “abono acordo coletivo” aos empregados. Com relação às primeiras “indenização” e “indenização espontânea”, a recorrente alegou não se tratarem de retribuição pela mãodeobra dos trabalhadores, pois foram pagos em razão do encerramento do contrato de trabalho.Assim sendo, não se poderia aplicar a parte inicial do inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91, uma vez que não existe o caráter retributivo exigido pela norma. Não sendo aplicável o dispositivo, desnecessário que o intérprete se debruce sobre os parágrafos a eles correlatos. Destaca, também, o caráter não habitual de tais pagamentos, o que retiraria a possibilidade de serem enquadrados como ganhos habituais. Por fim, pretende a aplicação do item 7 da alínea “e” do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, por entender serem importâncias recebidas esporadicamente. O primeira argumento da recorrente, portanto, é a de que as importâncias pagas ao empregado nominadas como “indenização” e “indenização espontânea” que tiverem motivação em sua demissão não fazem parte do campo de incidência da contribuição previdenciária conforme estabelecido no inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91. Em sintonia com jurisprudência do TST para casos similares, concordamos, em tese, com as conclusões da recorrente. Com efeito, o TST tem afastado a natureza de gratificação ajustada às indenizações pagas por liberalidade da empresa no momento da rescisão contratual, conforme podemos conferir no julgado abaixo transcrito (ementa e voto do relator): RECURSO DE REVISTA. (...) NATUREZA SALARIAL DA VERBA `INDENIZAÇÃO ESPONTÂNEA. A atribuição de indenização espontânea, relativa a evento determinado, qual seja, a rescisão contratual, sendo devida uma única vez, denota o caráter de liberalidade, não se lhe aplicando o conceito de gratificação ajustada, razão porque não houve violação ao art. 457, CLT. Não conhecido. (RR489520/1998.6, Rel. Juíza Convocada Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, 1ª Turma, DJ 28/04/2006) Trecho de voto do relator: ... Segundo o art. 457, § 1º da CLT, a remuneração é integrada pelas gratificações ajustadas. Todavia, esse alcance tem em vista Fl. 19DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 20 as que se contratualizam durante o contrato de trabalho, mediante ajuste, expresso ou tácito, consubstanciado pelo ato patronal que institui determinada verba, com valor e periodicidade certos, a ser paga em caráter geral, a empregados. A gratificação em discussão foi prevista, em bases certas e quanto a evento determinado, qual seja, a rescisão contratual; logo, sobressai que ela é devida uma única vez, a denotar o aspecto de liberalidade, bastante a lhe excluir o alcance de gratificação ajustada, ainda que sua percepção seja decorrente do ato de adesão do empregado à proposta. Como explica Luiz José de Mesquita sobre a natureza das gratificações: A ajustada é remuneração ou salário adicional e a sua natureza jurídica, com fundamento no contrato, é salarial. A não ajustada funciona como prêmio ou simples liberalidade e a sua natureza jurídica é premial ou simplesmente liberal.; e mais a gratificação premial ou a gratificaçãoliberalidade é uma compensação concedida liberalmente pelo empregador devido à colaboração do empregado ou a título de desprendimento. ... Assim sendo, concluímos que as indenizações concedidas por liberalidade da empresa por conta de rescisão contratual não são gratificações ajustadas e não estão compreendidas no conceito de remuneração. Ultrapassada a primeira parte do inciso I do art. 28, duas outras partes compõem a hipótese de incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador: os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de ajustes salariais. Fácil concluir que as indenizações espontâneas não se encaixam em ambas as hipóteses. Não estando no campo de incidência por não se amoldarem no conceito de remuneração, os pagamentos a título de “indenização” e “indenização espontânea”, que não tiveram sua qualificação jurídica contestada pela fiscalização, devem ser excluídos do lançamento. No que tange às verbas intituladas “ganho eventual” e “abono acordo coletivo”, a recorrente alega que foram pagas por expressa determinação de normas coletivas de trabalho, conforme os instrumentos acostados aos autos. Entende serem valores pagos em parcela única e sem vinculação ao salário. Sustenta que seu caso está amparado na isenção prevista no item 7, do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, não se lhe aplicando a exigência do art. 214, §9º, inciso V, alínea “j” do Decreto3.038/99 que exigiu que a desvinculação do salário estivesse prevista em lei. De plano, não reconheço a exigência de que a desvinculação do salário esteja prevista em lei, conforme consta do art. 214, §9º, inciso V, alínea “j” do Decreto 3.048/99, por entender que a norma regulamentadora ofendeu o princípio da legalidade ao ultrapassar o permitido ao poder regulamentar, uma vez que trouxe limitação não prevista no texto da Lei 8.212/91. Ressaltamos que, ao afastar o Decreto, não o fazemos por inconstitucionalidade – o que é vedado aos órgão julgadores no âmbito do processo administrativo fiscal por força do art. 26A do Decreto 70.235/72 , mas sim por ilegalidade, o que nos coloca em harmonia com o caput do art. 37 da Constituição Federal, bem como com o caput do art. 2º da Lei 9.784/99. Assim, a desvinculação do salário exigida dos abonos deve ser em si mesmo considerada, sem que necessite de previsão legal. Logo, para que seja reconhecida a isenção prevista no item 7 do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, devemos observar se tratamos de abonos desvinculados do salário. Fl. 20DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 410 21 Para tanto, inicialmente verificaremos se, de fato, tem a natureza de abono para, em seguida, conferir sua desvinculação do salário. O STJ já expressou entendimento no sentido de que o abono é importância paga ao trabalhador como substituição ou antecipação de reajuste salarial, ou seja, é parcela paga com objetivo de incrementação do pagamento do trabalhador com vistas à amenização de defasagem salarial, conforme pode ser constatado nos seguintes julgados: "TRIBUTÁRIO – IRRF – ABONO SALARIAL CONCEDIDO POR MEIO DE CONVENÇÃO COLETIVA – NATUREZA SALARIAL – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – PRECEDENTES. A jurisprudência desta Corte há muito se cristalizou no sentido de que as verbas recebidas a título de abono salarial em virtude de acordo ou convenção trabalhista possuem natureza remuneratória, porquanto substituem reajuste salarial e, assim, constituem fato gerador do imposto de renda, sendo passíveis, portanto, de incidência do imposto de renda na fonte. 2. Precedentes: REsp 696.677/CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 7.3.2007; AgRg no REsp 766.016/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 12.12.2005; REsp 449.217/SC, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 6.12.2004. Agravo regimental improvido. " (AgRg no REsp 885.006/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 31.5.2007, p. 424) "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ABONO CONCEDIDO EM DISSÍDIO TRABALHISTA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. O abono concedido em razão de dissídio coletivo de trabalho tem natureza remuneratória, razão pela qual sobre ele incide o Imposto de Renda. 2. 'Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida' (Súmula 83/STJ). 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag 764.115/PI, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25.8.2006, p. 326) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO IR ABONO CONCEDIDO EM CONVENÇÃO COLETIVA NATUREZA SALARIAL PRECEDENTES. 1. O abono concedido aos empregados, em virtude de acordo trabalhista, tem natureza jurídica de salário, por isso que em substituição de reajuste salarial, constituindo fato gerador do imposto de renda. 2. Agravo regimental provido." (AgRg no REsp 766.016/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 12.12.2005, p. 349) Fl. 21DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 22 Assim, somente podem ser reconhecidas com a natureza de abono as importâncias que tenham relação com a negociação do reajuste salarial. In casu, não vislumbro tal situação, pois aos trabalhadores da recorrente foi concedido reajuste em cláusula de norma coletiva completamente independente da cláusula que concedia os pagamentos denominados “ganho eventual” ou “abono”. Logo, afasto a natureza de abono de tais rubricas. Não bastasse isso, se abonos fossem, não deveriam fazer qualquer menção ao salário do trabalhador. Para balizar os valores a serem pagos e não perder o direito à isenção, os abonos podem tomar como referência a categoria, o tempo de serviço na empresa ou qualquer outro critério que não mencione o salário, seja na aquisição do direito ou na base de cálculo do valor a ser pago. Tal exigência está em consonância com a necessidade de adotarmos uma interpretação restritiva dos dispositivos legais que concedem isenção, em conformidade com o previsto no art. 111, inciso II do CTN. No caso dos autos, as importâncias a serem pagas fizeram menção ao salário do trabalhador. Tomemos, por todos os casos, o conteúdo de fls. 161/162 e 194: Fls. 161/162 CLÁUSULA SEGUNDA – GANHO EVENTUAL – AS empresas concederão, em abril de 2004, para os empregados abrangidos por este instrumento coletivo de trabalho, ganho eventual de 30%(trinta por cento) limitado a R$ 600,00 (seiscentos reais) incidente sobre o salário base percebido em 1º de fevereiro de 2004.” Fls. 94 CLÁUSULA SEGUNDA – GANHO EVENTUAL – Acordam as partes convenentes que será concedido um abono de 66% (sessenta e seis por cento) aos integrantes da categoria profissional sobre o salário vigente em 31 de outubro de 2003...” Como facilmente se vê, a vinculação ao salário é explícita no acordo coletivo, impedindo que se reconheça, caso fossem abonos, a aplicação da isenção prevista no item 7 do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91. Assim, os pagamentos chamados de abonos não possuem tal natureza jurídica e, em adição, não estão desvinculados do salário. Passemos aos pagamentos nominados como “ganho eventual”. Tomando as hipóteses de incidência contidas no inciso I do art. 22 de forma genérica temos: remuneração pelo trabalho, ganhos habituas sob a forma de utilidades e adiantamentos decorrentes de ajustes salariais. Assim considerado, já podemos afastar a possibilidade de contrapormos as hipóteses de ganhos habituais sob a forma de utilidades com aquelas que se encaixam na norma isencional aplicável aos ganhos eventuais. A contraposição é uma impossibilidade lógica. Se constatarmos a possibilidade de um pagamento ou benefício sofrer a incidência da contribuição previdenciária por estar enquadrado no conceito de ganho habitual sob a forma de utilidade, então não poderemos cogitar de aplicação, ao mesmo pagamento ou benefício, da norma Fl. 22DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 411 23 isencional dos ganhos eventuais, pois ganhos habituais e ganhos eventuais não podem ser atributos do mesmo fato. A parte final do inciso I do art. 22 – adiantamento decorrentes de ajustes salariais – descreve o que a doutrina e a jurisprudência do STJ tem entendido como abono. Já vimos que a noção jurídica de abono não se aplica aos pagamentos analisados nos autos. Ficamos, então, com a primeira parte da norma de incidência do inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91: remuneração pelo trabalho. A remuneração, como se sabe, é gênero que tem como uma de suas espécies o salário, ao passo que salário está definido nos arts. 457 e 458 da CLT. Interessanos a parte de tais dispositivos que prescrevem que “integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.” Desse trecho da norma trabalhista voltamos nossa atenção para a noção de gratificação ajustada. Vejamos, nesse aspecto, o conteúdo da seguinte jurisprudência do TST: (RR489520/1998.6, Rel. Juíza Convocada Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, 1ª Turma, DJ 28/04/2006) Segundo o art. 457, § 1º da CLT, a remuneração é integrada pelas gratificações ajustadas. Todavia, esse alcance tem em vista as que se contratualizam durante o contrato de trabalho, mediante ajuste, expresso ou tácito, consubstanciado pelo ato patronal que institui determinada verba, com valor e periodicidade certos, a ser paga em caráter geral, a empregados. ... Como explica Luiz José de Mesquita sobre a natureza das gratificações: A ajustada é remuneração ou salário adicional e a sua natureza jurídica, com fundamento no contrato, é salarial. A não ajustada funciona como prêmio ou simples liberalidade e a sua natureza jurídica é premial ou simplesmente liberal.; e mais a gratificação premial ou a gratificaçãoliberalidade é uma compensação concedida liberalmente pelo empregador devido à colaboração do empregado ou a título de desprendimento. As gratificações ajustadas, portanto, são aquelas gratificações “que se contratualizam durante o contrato de trabalho, mediante ajuste, expresso ou tácito, consubstanciado pelo ato patronal que institui determinada verba, com valor e periodicidade certos, a ser paga em caráter geral, a empregados”. Entendo ser esta exatamente a situação dos autos. Os valores pagos pela recorrente não eram isolados, ao contrário, eram repetidamente inseridos em acordos coletivos anuais para serem pagos em caráter geral. Não eram liberalidade do empregador e sim fruto de negociação com os trabalhadores, o que evidencia sua natureza de gratificação ajustada e, conseqüentemente, de remuneração do trabalhador. Fl. 23DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 24 A habitualidade, no caso anual, das gratificações faz emergir sua natureza salarial, em consonância com a Súmula 207 do STF: SÚMULA Nº 207 AS GRATIFICAÇÕES HABITUAIS, INCLUSIVE A DE NATAL, CONSIDERAMSE TACITAMENTE CONVENCIONADAS, INTEGRANDO O SALÁRIO. No mesmo sentido temos jurisprudência do TST: PROC. Nº TSTRR513.736/1998.2 GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO. ARTIGO 457, PARÁGRAFO 1º, DA CLT. A gratificação especial paga anualmente ao empregado inserese no conceito de gratificação ajustada de que trata o parágrafo 1º do artigo 457 da CLT, incorporandose aos salários para efeito de repercussão em férias e aviso prévio. FGTS. VERBAS RESCISÓRIAS. GRATIFICAÇÃO INSTITUÍDA EM NORMA COLETIVA. A gratificação especial assegurada em norma coletiva de trabalho e paga na rescisão contratual, por integrar a remuneração do empregado, sujeitase ao recolhimento do FGTS e multa de 40%, nos termos dos artigos 15 e 18, parágrafo 1º, da Lei n.º 8.036/1990. Assim, o pagamento anual da gratificação determinado por força de norma coletiva resulta em sua natureza salarial, permitindo, então, assumirmos que se amolda na hipótese de incidência da primeira parte do inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91. A mesma característica – pagamento anual – afasta a possibilidade de considerarmos tais pagamentos como ganhos eventuais que estariam acobertados pela norma isentiva. Ressaltamos, por oportuno, que interpretamos o vocábulo eventual em oposição a habitual, contínuo, pois assim a CLT o fez no caput do seu art. 3º, ao estabelecer os requisitos necessários ao empregado. Não desconhecemos que o vocábulo “eventual” é tratado pelo dicionário Michaelis com três significados: (i) dependente de acontecimento incerto; (ii) casual, fortuito; (iii) variável. Isso permitiria, passando pela interpretação gramatical, assumirmos, como o fez a ilustre relatora, a oposição de eventualidade com imprevisibilidade, incerteza. Mas entendemos, considerando o conteúdo do caput do art. 3º da CLT e mesmo das muitas referências a “eventuais” contidas na Lei 8.212/91, que estaríamos negando a harmonia sistemática das normas se interpretássemos ganho eventual como sinônimo de ganho imprevisível. Interpretaremos, portanto, ganho eventual, em oposição a ganho repetido, habitual. Sabendo da dificuldade de conceituarmos o que é habitual, adotaremos, como primeiro critério, a habitualidade como a qualidade daquilo que é freqüente, que é repetido Fl. 24DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 412 25 muitas vezes, o que implica tomarmos como habitual aquilo que é, ou poderá ser, repetido mais de três vezes durante a duração do contrato de trabalho. No caso em destaque, os pagamentos eram anuais, o que nos leva à conclusão que se tratam de ganhos que ocorrerão mais de três vezes durante o contrato de trabalho, sendo, portanto, ganhos não eventuais que não estão incluídos na norma isentiva da primeira parte do item 7 do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91. Com os fundamentos acima transcritos, alinhamonos com as conclusões da relatora no sentido de manter a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas intituladas “ganho eventual” e “abono acordo coletivo”, mas divergimos quanto às verbas nomeadas como “indenização” e “indenização espontânea”. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Fl. 25DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 26 Declaração de Voto Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes, 1. Não obstante o bom arrazoado trazido no voto redator, peço venia para discordar do seu posicionamento no tocante à incidência de contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos de verbas consideradas salários indiretos pela fiscalização, constantes das folhas de pagamento sob os títulos de indenização, indenização espontânea, ganho eventual e abono acordo coletivo. 2. Ora, o cerne da discussão está adstrito aos pagamentos de valores considerados salários pela fiscalização, constantes das folhas de pagamento sob o título de indenização, indenização espontânea, ganho eventual e abono acordo coletivo. 3. No que tange as rubricas “indenização” e “indenização espontânea”, é dito nos autos que essas verbas foram pagas pela empresa em decorrência do desligamento dos empregados. Tratase de verbas relativas a programas de demissão voluntária – PDV, ou de Demissão Incentivada, e nesse sentido, temos jurisprudência consolidada nesse sentido de que essas verbas tem caráter indenizatório, logo não seriam passíveis de tributação. 4. Nessa esteira é o que preceitua o artigo 28, §9º, “e”, 5, da Lei 8.212/91: “Art. 28. (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: e) as importâncias: 5. recebidas a título de incentivo à demissão;” 5. Já em relação aos “ganhos eventuais” e “abonos”, tenho entendimento firmado nesta Câmara no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre esses pagamentos conferidos aos segurados empregados por meio de normas coletivas de trabalho, haja vista a ausência de natureza salarial na concessão desse benefício, conforme passo a demonstrar. 6. A regra geral sobre a matéria está consagrada na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 457, §1º que afirma a natureza salarial do abono pago pelo empregador. Eis o teor do dispositivo: “Art. 457 [...] § 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.” [grifo nosso] 7. Diante da norma celetista, podese afirmar que abono integra o salário, salvo disposição expressa em contrário. Isso porque milita a presunção da natureza salarial de todo abono, a menos que as regras que o instituíram estabeleçam de modo diverso, como por exemplo, nos casos de abono pecuniário (art. 144 da CLT), abono constitucional de férias (art. 7º, inciso XVII, da CF/88) e o abono salarial (art. 9ª, da Lei 7.998/90). Fl. 26DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 413 27 8. Dentro do contexto, vale destacar o ensinamento de Amauri Mascaro Nascimento que fez a seguinte ponderação: "No Brasil, todo abono é salário por força do disposto na Lei (CLT 457, § 1º), salvo disposição expressa em contrário. No silêncio da norma que o institui, aplicase a regra salarial da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, milita a presunção da natureza salarial de todo abono, a menos que as regras que o instituíram estabeleçam de outro modo, o que é possível, como ocorre com o abono de férias (CLT, art. 143) que é a conversão de parte das férias em dinheiro, considerado, pela lei, como não salarial quando não excedente a 1/3 de férias". (Teoria Jurídica do Salário, p. 231). [grifo nosso] 9. No campo previdenciário, o artigo 28, §9º, alínea “e”, item 7, da Lei 8.212/91 excepciona a natureza salarial dos ganhos eventuais e abonos quando expressamente desvinculados do salário, conforme citação a seguir: “Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) e) as importâncias: (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)” [grifo nosso] 10. Além do mais, muito embora o fisco entenda ser aplicável o Decreto 3.265/99, tal entendimento não merece prosperar. Isso porque o referido, ao reconhecer como fora da base de incidência tributária apenas os abonos expressamente desvinculados do salário “por força de lei”, foi além de sua função regulamentar porque acrescentou ao Decreto n.º 3.048/99 condições não prevista na Lei 9.876/99, da qual retirou seu fundamento e validade. 11. Vejase que, em seu texto original, o Decreto 3.048/99, o artigo 214, simplesmente repetia a redação do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, transcrita acima, porém, com a alteração trazida pelo Decreto n.° 3.265/99, a redação passou a ser a seguinte: “Art. 214. Entendese por saláriodecontribuição: § 9º Não integram o saláriodecontribuição, exclusivamente: (...) V as importâncias importâncias recebidas a título de: (...) j). ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário por força de lei;” [g.n.] 12. Posto isto, verificase que houve, por intermédio de simples decreto regulamentador, verdadeira alteração da lei previdenciária, a qual não impôs nenhuma restrição ao benefício pago pelo contribuinte. Por esse motivo, entendo que deverá prevalecer a redação apresentada pela Lei n.º 9.711/98, que excluiu o abono da base de calculo da contribuição. Fl. 27DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 28 13. E no caso concreto, é notável que os abonos pagos pela recorrente se enquadram perfeitamente na hipótese de exclusão de tributação acima mencionada, visto que não há habitualidade e nem majoração na remuneração mensal do salário dos trabalhadores. Além do que, o pagamento foi realizado por força de normas coletivas de trabalho, cujas cláusulas estabeleceram as condições, critérios e parâmetros a serem obedecidos, sem que a empresa pudesse deixar de pagálo. 14. Convém esclarecer que a Carta Política de 1988 reconhece o poder normativo dos dissídios coletivos (art. 114º, § 2º, da CF/88). Desta forma, podese afirmar que o contrato é imperativo entre as partes, logo, diante da negociação firmada entre a entidade sindical e a empresa, não há se falar em alteração unilateral do contrato de trabalho. 15. Assim, o pagamento, sem incorporação, de "abono" concedido aos segurados empregados, por meio de normas coletivas de trabalho, não é ajuste salarial e, como tal, não incide contribuição previdenciária, logo, o lançamento fiscal perdeu seu objeto visto a ausência do fato gerador da obrigação tributária. 16. Seguindo essa linha de raciocínio, cumpre ressaltar que a Primeira Turma do STJ decidiu que o abono único previsto em Convenção Coletiva de Trabalho não é habitual, uma vez que seu pagamento é feito em uma única parcela, e não se vincula ao salário, já que não representa contraprestação a serviços prestados. ( Resp n.º 819.552BA, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 02.04.2009). 17. Abaixo, transcrevo outros precedentes do Superior Tribunal de Justiça que defendem a tese: “PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO. NÃOINTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. 1. Inexistência de violação aos arts. 515 e 535, II, do CPC, porquanto o acórdão recorrido não se omitiu quanto as questões suscitadas e encontrase suficientemente fundamentado. 2. Por expressa determinação legal o abono único não integra a base de cálculo do saláriodecontribuição (Lei n.º 8.212/91, artigo 28, §9o, acrescentado pela Lei 9.528/97, letra “e”, item 7, acrescentado pela Lei 9.711/98). 3. Recurso especial provido”. (STJ, 2a. Turma, REsp. 434.471, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14/02/2005, p. 155) “PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO. NÃOINTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. 1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. Precedentes: Edcl no AgRg no EREsp. 254.949/SP, Terceira Seção, Min. Gilson Dipp, DJ de 08.06.2005; Edcl no MS 9.213/DF, Primeira Seção, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.02.2005; Edcl no AgRg no CC 26808/RJ, Segunda Seção, Min. Castro Filho, DJ de 10.06.2002. Fl. 28DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37216.000777/200733 Acórdão n.º 2301001.953 S2C3T1 Fl. 414 29 2. ‘Por expressa determinação legal o abono único não integra a base de cálculo do saláriodecontribuição (Lei n.º 8.212/91, artigo 28, §9o, acrescentado pela Lei 9.528/97, letra “e”, item 7, acrescentado pela Lei 9.711/98)’. REsp. 434471/MG, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 14.02.2005. 3. Recurso especial provido”. (STJ, 1a Turma, REsp. 840.328, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 25/09/2006, pág. 241) 18. Nesse sentido, dando a interpretação legal do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, dispôs a ementa de julgado do Ministro Relator Castro Meira no Recurso Especial nº 1125381/SP: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO. NÃOINTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. 1. Segundo iterativa jurisprudência construída por esta Corte em torno do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, o abono único previsto em convenção coletiva não integra o saláriodecontribuição. Precedentes. 2. A Primeira Turma deste STJ entendeu que "considerando a disposição contida no art. 28, § 9º, 'e', item 7, da Lei 8.212/91, é possível concluir que o referido abono não integra a base de cálculo do salário de contribuição, já que o seu pagamento não é habitual observese que, na hipótese, a previsão de pagamento é única, o que revela a eventualidade da verba , e não tem vinculação ao salário" (REsp 819.552/BA, Min. Luiz Fux, rel. p. acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.04.2009). 3. Recurso especial não provido.” (REsp 1125381/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 29/04/2010) 19. Tomando por bases essas considerações, tenho por certo que a parcelas pagas pela empresa a título de indenização, indenização espontânea, ganho eventual e abono acordo coletivo, não integram a base de cálculo de contribuição previdenciária. Sendo assim, uma vez ausente o fato gerador de obrigação tributária, não há que se falar em recolhimento de contribuição previdenciária, e, por consequência, o lançamento fiscal tornase insubsistente. CONCLUSÃO 20. Ante ao exposto, conheço do recurso voluntário, e no mérito, doulhe provimento para afastar os valores lançados, uma vez ausente fato gerador de obrigação tributária principal. (assinado digitalmente) Fl. 29DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA 30 Damião Cordeiro de Moraes Declaração de voto: Fl. 30DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 19/09 /2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 20/09/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assin ado digitalmente em 06/10/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 10/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA
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Numero do processo: 13736.000353/2008-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2005.
IRPF. GRATIFICAÇÃO. ISENÇÃO. EXIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO
ESPECÍFICA. A LEI Nº 8.852 NÃO AUTORGA ISENÇÃO.
A lei que concede isenção, nos termos do § 6º do art. 150 da Constituição Federal, deve ser específica. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos e da forma de percepção das rendas ou proventos. A Lei n° 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física
Recurso voluntário Negado.
Numero da decisão: 2102-002.150
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA
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IRPF. GRATIFICAÇÃO. ISENÇÃO. EXIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. A LEI Nº 8.852 NÃO AUTORGA ISENÇÃO. A lei que concede isenção, nos termos do § 6º do art. 150 da Constituição Federal, deve ser específica. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos e da forma de percepção das rendas ou proventos. A Lei n° 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física Recurso voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso. (ASSINADO DIGITALMENTE) Giovanni Christian Nunes Campos – Presidente (ASSINADO DIGITALMENTE) Francisco Marconi de Oliveira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Giovanni Christian Nunes Campos (Presidente), Francisco Marconi de Oliveira, Atílio Pitarelli, Núbia Matos Moura, Acácia Sayuri Wakasugi e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. Fl. 48DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 1 3/08/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por FRANCISCO MAR CONI DE OLIVEIRA 2 Relatório Contra o contribuinte acima identificado foi emitida a Notificação de Lançamento com Imposto de Renda Pessoa Física – Suplementar, exercício 2005 (fls. 5/6), referente a omissão de rendimentos tributáveis recebidos Comando da Aeronáutica, no valor de R$ 8.649,00 (oito mil, seiscentos e quarenta e nove reais), e de rendimentos de aluguéis informados na Dimob da empresa Administradora de Imóveis Masset Ltda., no valor de R$ 3.816,45 (três mil, oitocentos e dezesseis reais e quarenta e cinco centavos), apurandose R$ 994,52 de imposto a pagar, que sofre incidência de multa de ofício e juros de mora. O contribuinte apresentou impugnação solicitando a improcedência do lançamento em relação aos rendimentos recebidos a título de “Adicional por tempo de serviço e compensação orgânica” estariam entre as hipóteses de exclusão de incidência de tributação do imposto de renda pessoa física, nos termos do inciso III do art. 1º, inciso III, alínea “d” e “n” da Lei nº 8.852, de 1994. O impugnante não contestou a infração referente à omissão de rendimentos de aluguéis recebidos de pessoa física, informados na Dimob, consolidandose administrativamente o crédito tributário decorrente da referida alteração. A Primeira Turma de Julgamento da DRJ/RIO II, por meio do Acórdão nº 1319.683, entendeu ser procedente o lançamento. Cientificado em 18 de agosto de 2008 (fl. 39), o contribuinte interpôs recurso voluntário no dia 26 do mesmo mês (fls. 40/41), alegando que: a) os rendimentos correspondem ao “Adicional por Tempo de Serviço e Compensação Orgânica”, indevidamente incluído como rendimentos tributável; e b) a lei nº 8.852, de 1994, no art. 1º, inciso III, alíneas “d” e “n”, reconheceu a ilegalidade da incidência do adicional por tempo de serviço, e assegurou, expressamente, a exclusão das referidas vantagens. É o relatório. Fl. 49DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 1 3/08/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por FRANCISCO MAR CONI DE OLIVEIRA Processo nº 13736.000353/200812 Acórdão n.º 210202.150 S2C1T2 Fl. 2 3 Voto Conselheiro Francisco Marconi de Oliveira Declarase a tempestividade, uma vez que o contribuinte foi intimado da decisão de primeira instância e interpôs o recurso voluntário no prazo regulamentar. Atendidos os demais requisitos legais, passase a apreciar o recurso. O requerente solicita que seja considerada isenta do imposto de renda a gratificação denominada “Adicional por Tempo de Serviço e Compensação Orgânica”. Não procede a argumentação do contribuinte, haja vista que a Lei nº 8.852, de 1994, no dispositivo citado, não contempla as hipóteses de incidência ou isenção do imposto de renda pessoa física. A lei – que dispõe sobre a aplicação dos art. 37, incisos XI e XII, e 39, § 1º, da Constituição Federal – apenas define o que seja vencimento básico, vencimentos e remuneração para efeitos dos seus dispositivos. As exclusões referemse unicamente ao conceito de remuneração. A lei que concede isenção, nos termos do § 6º do art. 150 da Constituição Federal, deve ser específica. Ainda, conforme expresso no Código Tributário Nacional, art. 11, a legislação tributária deve ser interpretada literalmente. De acordo com a Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º, a tributação independe “da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos [...] e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título.” Os rendimentos isentos do imposto de renda estão consolidados no Capítulo II do Título IV do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999 (arts. 39 a 42). E a gratificação referida não está computada entre os rendimentos isentos e não tributáveis. Esse entendimento está expresso na Súmula CARF nº 68: “A Lei n° 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física”. Portanto, de aplicação obrigatória pelos membros deste Colegiado. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. (ASSINADO DIGITALMENTE) Francisco Marconi de Oliveira Relator Fl. 50DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 1 3/08/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por FRANCISCO MAR CONI DE OLIVEIRA 4 Fl. 51DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/08/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 1 3/08/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 03/08/2012 por FRANCISCO MAR CONI DE OLIVEIRA
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Numero do processo: 19515.000201/2009-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Data do fato gerador: 28/02/2005, 30/06/2006, 31/07/2007
GANHO DE CAPITAL. PREÇO DE ALIENAÇÃO. SINAL.
A quantia recebida à título de sinal, antecipação ou arras, para assegurar a concretização da operação de compra e venda deve compor o valor de alienação, para fins de cálculo do imposto incidente sobre o ganho de capital.
PAGAMENTO DE DIVIDENDOS.
O pagamento de dividendos de ações nominativas somente se aplica à pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação. Na ocorrência de alienação das ações, os dividendos distribuídos depois da data de alienação serão recebidos pelo adquirente, ainda que tais dividendos se reportem à época em que o alienante era detentor das ações.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXTINTO PELO PAGAMENTO.
Incabível a exigência por procedimento de ofício de crédito tributário já extinto nos termos do art. 156 do CTN.
MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. MESMA BASE DE CÁLCULO
Não pode prevalecer a exigência da multa isolada pela falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê-leão, na hipótese em que cumulada com a multa de ofício incidente sobre a omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas, pois as bases de cálculo de tais penalidades são idênticas.
RO Provido em Parte e RV Provido em Parte
Numero da decisão: 2102-001.728
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR parcial provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto da relatora, e, por maioria de votos, em DAR parcial provimento ao recurso voluntário para cancelar a multa isolada do carnê-leão. Vencida a Conselheira Núbia Matos Moura que negava provimento ao recurso voluntário. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti.
Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA
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PREÇO DE ALIENAÇÃO. SINAL. A quantia recebida à título de sinal, antecipação ou arras, para assegurar a concretização da operação de compra e venda deve compor o valor de alienação, para fins de cálculo do imposto incidente sobre o ganho de capital. PAGAMENTO DE DIVIDENDOS. O pagamento de dividendos de ações nominativas somente se aplica à pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação. Na ocorrência de alienação das ações, os dividendos distribuídos depois da data de alienação serão recebidos pelo adquirente, ainda que tais dividendos se reportem à época em que o alienante era detentor das ações. CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXTINTO PELO PAGAMENTO. Incabível a exigência por procedimento de ofício de crédito tributário já extinto nos termos do art. 156 do CTN. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. MESMA BASE DE CÁLCULO Não pode prevalecer a exigência da multa isolada pela falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão, na hipótese em que cumulada com a multa de ofício incidente sobre a omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas, pois as bases de cálculo de tais penalidades são idênticas. RO Provido em Parte e RV Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 653DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 312 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR parcial provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto da relatora, e, por maioria de votos, em DAR parcial provimento ao recurso voluntário para cancelar a multa isolada do carnêleão. Vencida a Conselheira Núbia Matos Moura que negava provimento ao recurso voluntário. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. Assinado digitalmente Giovanni Christian Nunes Campos – Presidente Assinado digitalmente Núbia Matos Moura – Relatora Assinado digitalmente Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti – Redatora designada EDITADO EM: 09/02/2012 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Atilio Pitarelli, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho. Relatório Contra CLOTILDE RABINOVICH PASTERNAK Espólio foi lavrado Auto de Infração, fls. 89/99, para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), no valor total de R$ 53.078.210,95, incluindo multa de ofício, no percentual de 75%, multa exigida isoladamente, no percentual de 50%, e juros de mora, estes últimos calculados até 30/12/2008. As infrações apuradas pela autoridade fiscal, detalhadas no Auto de Infração e no Termo de Constatação, fls. 66/88, foram: (i) omissão de atualização monetária recebida em razão de venda a prazo de participação societária (fatos geradores 30/06/2006 e 31/07/2007), (ii) falta de recolhimento do imposto incidente sobre ganhos de capital decorrentes de alienação a prazo de participação societária (fatos geradores 28/02/2005 e 30/06/2006) e (iii) falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão (fatos geradores 30/06/2006 e 31/07/2007). Fl. 654DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 313 3 Do Termo de Constatação se infere que as infrações imputadas à contribuinte decorrem da alienação a prazo de 44.497.275 ações ordinárias de emissão da Vicunha Steel S/A, em 30/06/2005, conforme demonstrativo a seguir: VALORES APURADOS (R$) Custo de Aquisição (A) 44.497.275,00 Sinal e Principio de Pagamento cf compromisso 20.000.000,00 Preço 1ª parcela estipulada cf contrato Valor Máximo (p) 86.998.988,93 Demais Parcelas cf contrato Valor Máximo (E) 104.000.000,00 Preço da Alienação cf compromisso e contrato (P) = (4 x (E)) + (p) + sinal 522.998.988,93 Ganho de capital total = (P) (A) = (G) 478.501.713,93 Ainda conforme Termo de Constatação verificouse a falta de recolhimento do imposto incidente sobre ganhos de capital, conforme a seguir demonstrado: R$ Preço Sinal (p) Imposto apurado s/GC diferido (91,49%) x (15%) Imposto pago (compensação) Diferença apurada Sinal 02/2005 20.000.000,00 2.744.700,00 0,00 2.744.700,00 R$ Preço 1ª parcela (p) Imposto apurado s/GC diferido (91,49%) x (15%) Imposto pago (compensação) Diferença apurada 30/06/2006 86.998.988,93 11.939.306,25 5.563.650,77 6.375.655,48 R$ Preço 2ª parcela (p) Imposto apurado s/GC diferido (91,49%) x (15%) Imposto pago (compensação) Diferença apurada a maior 02/07/2007 104.000.000,00 14.272.440,00 19.295.210,43 5.022.770,43 Inconformada com a exigência, a representante do espólio apresentou impugnação, fls. 106/150, e a autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente em parte o lançamento, conforme Acórdão DRJ/SP2 nº 1735.148, de 24/09/2009, fls. 208/228. A referida decisão reduziu o valor do preço de alienação de R$ 522.998.988,93 para R$ 459.815.526,84, por entender que a quantia de R$ 63.183.462,09, fora recebida a título de dividendos distribuídos por Vicunha Steel S/A, em 30/06/2006, e determinou que quando da execução do acórdão, a repartição de origem deveria alocar eventual pagamento a maior efetuado pelo sujeito passivo nos anos de 2006 e 2007. A DRJ São Paulo II recorreu de ofício de sua decisão ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em razão do limite de alçada fixado na Portaria MF nº 3, de 03 de janeiro de 2008. Fl. 655DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 314 4 Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 18/11/2009, Aviso de Recebimento (AR), fls. 230, a inventariante do espólio apresentou, em 16/12/2009, recurso voluntário, fls. 236/262, no qual traz as alegações a seguir resumidas: A recorrente aproveitou os benefícios instituídos pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, com relação à infração de omissão de atualização monetária recebida em razão de venda a prazo de participação societária, de modo que o recurso interposto voltase exclusivamente contra os seguintes itens da autuação: (i) inclusão do valor de R$ 20.000.000,00, recebido em fevereiro de 2005, no cálculo do ganho de capital, apurado na alienação das 44.497.275 ações ordinárias da Vicunha Steel S/A e (ii) multa isolada. A quantia de R$ 20.000.000,00 não constituía adiantamento de preço por quaisquer dos negócios, mas um sinal pelo total das ações e quotas a serem compradas e que seria alocado nos contratos definitivos. Constituía apenas uma demonstração firme da intenção dos compradores de adquirir e dos vendedores de alienar as participações societárias. Em 02/02/2005 foi firmado um primeiro précontrato, denominado “Compromisso de Compra e Venda de Ações”, com base no qual o Sr. Eliezer Steinbruch adiantou R$ 4.000.000,00 ao Espólio, sendo que em 22/02/2005, esse précontrato foi aditado e rescindido em 25/02/2005, quando substituído por outro précontrato com idêntica denominação, dando suporte ao adiantamento de mais R$ 16 milhões pelo Sr. Eliezer Steinbruch ao recorrente. Tais précontratos foram extintos e substituídos por três contratos de compra e venda finais, celebrados em 30/06/2005, sendo certo que da leitura do contrato 2 verificase que o preço máximo que receberia o Recorrente pela venda das ações de VicSteel seria de R$ 502.998.988,93 e não de R$ 560.000.000,00 , como estabelecido no AI. Esse falso valor do preço total foi criado pela fiscalização (com base em informações colhidas nos précontratos que foram extintos pelos contratos definitivos) para “acomodar” no contrato 2 o pagamento dos R$ 20 milhões recebidos pelo Espólio em fevereiro de 2005, inflando assim o valor do ganho de capital. Em verdade, ficou acordado entre as partes que os R$ 20 milhões relativos ao sinal e princípio de pagamento constituiriam parcela do preço do Contrato 1, onde não houve qualquer ganho de capital. Em resumo, a operação teve a seguinte seqüência: 1 em fevereiro de 2005, para demonstrar o seu firme propósito de adquirir todas as participações do Espólio nas empresas do Grupo Vicunha, o comprador, Sr. Eliezer Steinbruch, pagoulhe R$ 20.000.000,00; 2 o Sr. Eliezer Steinbruch tornouse credor do Espólio do valor de R$ 20 milhões, que ele teria de devolver caso o negócio não se viesse a realizar definitivamente, tendo tal devolução de ser em dobro na hipótese de desistência do vendedor; 3 no dia 30/06/2005, com a celebração do Contrato 1, a “CFL” (totalmente controlada pelo Sr. Eliezer Steinbruch) teria de pagar a “Belcampo” (totalmente controlada pelo Espólio) a importância de R$ 42.998.988,93; como nessa data nenhum valor seria pago pelo comprador ao Espólio pelas ações de “VicSteel” (a primeira parcela do preço venceria somente em 30/06/2006), utilizou Fl. 656DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 315 5 se a quantia de R$ 20.000.000,00 para quitar o débito de R$ 42.998.988,93, anteriormente mencionado. A sobreposição das disposições do précontrato às do contrato macula indelevelmente o trabalho fiscal e o torna juridicamente imprestável, já que demonstrado, à saciedade, que o valor de R$ 20 milhões, recebido pelo espólio, não integrou o preço de venda das ações de VicSteel. Baseado na jurisprudência administrativa predominante no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais temse que é ilegal e indevida a exigência da multa isolada em concomitância com a multa de ofício, por incidir sobre a mesma base de cálculo. Em 17/11/2010 a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso voluntário nos termos a seguir resumidos: II Do sinal de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) Renda efetivamente percebida pelo Espólio Recorrente. (...) O contorcionismo jurídico da operação para esquivar a tributação sobre o valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), por mais engenhoso que possa parecer, não merece guarida, data venia. Percebese que o Espólio Recorrente tentou fazer uma compensação entre obrigações contraídas por pessoas físicas o Espólio e o Sr. Eliezer Steinbruch com obrigações avençadas por pessoas jurídicas por eles controladas – “VicSteel”, “Belcampo” e “CFL”. Entretanto, tais atos não encontram esteio nas regras de compensação previstas na legislação pátria. (...) Na espécie, a dívida foi contraída pelo Sr. Eliezer Steinbruch com o Espólio, para que este transferisse suas ações relacionadas ao Grupo Vicunha. Tal dívida não se confunde com aquela contraída pela “CFL” junto à “Belcampo”(“Contrato 1” fls. 110/140 do Anexo II), objetivando transferência de ações do Grupo Vicunha, já que os contratantes não são os mesmos. Por isso, não se cogita falar em compensação, no que toca ao valor de R$ 20.000.000,00, à luz do Código Civil. A bem da verdade, o valor de R$ 20.000.000,00 correspondeu ao efetivo pagamento inicial das ações do Grupo Vicunha. Tal receita, indubitavelmente, ingressou no arcabouço patrimonial do Espólio Recorrente, tanto assim que ele deu plena, rasa, geral e irrevogável quitação do valor recebido. É o que consta do item 2.1.1 e 2.1.1.1 do “Compromisso de Compra e Venda de Ações” (fls. 99 do Anexo II), yerbis: (...) Fl. 657DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 316 6 Convém salientar que a cláusula de pagamento do referido instrumento précontratual acima teve imediato cumprimento das partes, isto é, o Espólio Recorrente (e demais Vendedores) obrigouse a repassar as ações do Grupo Vicunha aos Compradores, dentre eles o Sr. Eliezer Steinbruch, e, para tanto, o pagamento iniciouse com a transferência definitiva de R$ 20.000.000,00 ao patrimônio do Espólio. Com efeito, de acordo com o “Compromisso de Compra e Venda de Ações” não há qualquer regra que condicione o referido pagamento aos futuros contratos avençados pelas partes, afinal, ele concretizouse definitivamente no plano material mediante os serviços de compensação bancária e Transferência Eletrônica Disponível TED apresentada pela instituição financeira, a mando do Sr. Eliezer Steinbruch. Para elucidar quaisquer dúvidas no particular, o item 2.1.3 do précontrato determina que apenas o restante do preço (R$ 1.300.000.000,00) da operação seria regido por futuro instrumento contratual. (...) Sob outro prisma, o fato de o valor de R$ 20.000.000,00 ter sido intitulado pelo Espólio Recorrente como sinal e princípio de pagamento é inócuo para fins tributários. Primeiro, pois a tributação independe da denominação atribuída a tal valor. Segundo, pois o regramento das arras/sinal previsto no Código Civil determina que a sua eventual restituição deva ocorrer somente na hipótese de inexecução do contrato por aquele que as recebeu (art. 417/418), entretanto, in casu, o Espólio cumpriu as obrigações entabuladas nos contratos supervenientes e transferiu as ações do Grupo Vicunha aos Compradores, dentre eles o Sr. Eliezer Steinbruch. (...) Por outro lado, o Recorrente insiste na tese de que o “Compromisso de Compra e Venda de Ações” não poderia superporse ao contrato definitivo, depois da pactuação deste. A rigor, data venia, pouco importa discutir a superposição ou não dos instrumentos contratuais, pois o fato gerador da obrigação tributária ocorreu com a entrada do sinal de R$ 20.000.000,00 no patrimônio do Espólio Recorrente. Vale recordar que tão somente o valor remanescente da operação seria regulado pelos contratos subseqüentes (cláusula 2.1.3 do “Compromisso de Compra e Venda de Ações” às fls. 99 do Anexo II), de tal modo que eventual tensão entre o pré contrato e o contrato final não traria reflexos tributários no particular. Fl. 658DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 317 7 Portanto, considerando que o sinal ou principio de pagamento de R$ 20.000.000,00 ingressou no arcabouço patrimonial do Espólio em fevereiro de 2005, concluise ser correta a respectiva tributação do imposto sobre o ganho de capital. III Da multa isolada. (...) Analisandose os autos, vêse que a aplicação da multa de oficio, prevista no art. 44, inc. I da Lei 9.430/96, resultou da omissão de rendimentos por parte do contribuinte, relativos aos anos calendário de 2006 a 2008. Por outro lado, a denominada multa isolada, fundada no art. 44, II, "a" da Lei 9.430/96, foi aplicada em razão do descumprimento, pelo contribuinte, da sistemática de recolhimento mensal antecipado do IR. (...) Sob essa ótica, percebese que o não recolhimento antecipado do IRPF através do carnêleão é infração bastante diversa daquela consistente na omissão de rendimentos apurada ao final do ano calendário. Sendo assim, nada impede que dessas infrações resultem penalidades distintas: da omissão de rendimentos, decorre a multa de oficio prevista no art. 44, inc. I da Lei 9.430/96, enquanto que, do descumprimento do regime de antecipação pelo carnêleão, decorre a multa isolada prevista no art. 44, inc. II, "a" da mesma Lei. (...) Por fim, importa destacar que a Multa de oficio e a multa isolada possuem bases de cálculos distintas, o que torna ainda mais sustentável o argumento aduzido pelo acórdão recorrido. Com efeito, a multa de oficio deve incidir sobre o tributo efetivamente devido pelo contribuinte, que, no caso, é apurado no momento em que ocorre o Ajuste Anual. Já a multa isolada deve incidir sobre as antecipações que não foram pagas pelo Recorrido no decorrer do ano através do carnêleão. Essas antecipações, como o próprio nome diz, não equivalem ao tributo efetivamente devido, mas, consoante a jurisprudência pacificada pelo então Conselho de Contribuintes, são meros adiantamentos do tributo, que será calculado ao final do ano. Como se sabe, nem sempre o conjunto dessas antecipações pagas equivalerá ao tributo efetivamente devido, já que, no cálculo do imposto, feito por ocasião do Ajuste Anual, o contribuinte poderá deduzir determinadas despesas incorridas no decorrer do ano. Em suma, as multas de oficio e isolada não decorrem da mesma infração, e não incidem sobre a mesma base de cálculo. São multas inteiramente diversas, previstas em lei, e não configuram nenhum bis in idem, como entendido pela e. Camara a quo. (...) Fl. 659DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 318 8 IV Do Recurso de Oficio IV.1 Impossibilidade de qualificar parcelas de pagamento como “dividendos” O acórdão prolatado pela DRJ de origem deu provimento parcial à peça impugnatória para afastar a exação sobre o valor de R$ 94.774.183,69, que foi pago ao Espólio pela empresa Vicunha Steel S.A., a titulo de “dividendos”. (...) De acordo com as cláusulas acima, na data de 30/06/2005, já foi estabelecido o valor total (e máximo possível) da operação: R$ 502.998.988,93 (quinhentos e dois milhões, novecentos e noventa e oito mil, novecentos e oitenta e oito reais e noventa e três centavos). (...) Ocorre que, no momento em que houve a transferência das ações (30/06/2005), não havia “dividendos” apurados ou declarados pela Vicsteel, que decorriam das Ações do Espólio no que toca aos anoscalendário 2004 e 2005. Tais dividendos somente poderiam ser declarados (e pagos), no mínimo, no exercício social de 2006, à luz do art. 205 e do art. 132, inciso II, ambos da Lei 6404/76. (...) O valor negociado (R$ 502.998.988,93), em verdade, não incluiu quaisquer dividendos; poderia ter qualquer natureza, exceto a de “dividendos”. Ao que tudo indica, o “Preço” convencionado pelos contratantes considerou o valor que as ações efetivamente valeriam, isto é, independentemente da natureza dos valores pagos. Por isso, o ganho de capital tributável deve recair sobre o valor distribuído pela Vicunha Steel S.A. na forma de “dividendos” (R$ 94.774.183,69), nos termos do art. 3°, § 2° da Lei 7713/88 (transcrito em tópico precedente). Em outras palavras, os “dividendos” foram enquadrados no “Preço” pelos contratantes tão somente para reduzir a base de cálculo do IRPF em face do ganho de capital do Recorrido com a venda das ações do Grupo Vicunha. Tal ilação decorre do fato de que tais valores ("dividendos") apenas poderiam ser auferidos após o fechamento do balanço da companhia Vicunha Steel S.A., ou seja, em 31/12/2005 (em relação aos dividendos do exercício 2005 e, eventualmente, do exercício 2004) e, não, no momento da realização do contrato. Para fins tributários, o que não se admite é concluir o contrato de compra das ações em 30/06/2005, fechando o “Preço” da operação em R$ 502.998.988,93, e querer deduzir os “dividendos” que sequer poderiam ser aferidos antes do Fl. 660DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 319 9 encerramento do anocalendário 2005 (em relação aos anos de 2004, se houvesse, e 2005). (...) Como o Espólio Recorrido estava ausente do quadro societário da Vicunha Steel S.A. desde 30/06/2005, data da celebração do “Contrato de Compra e Venda de Ações” com o Sr. Eliezer Steinbruch, os valores repassados ainda que provenientes de supostos exercícios anteriores não poderiam ser qualificados como dividendos, já que o Recorrido não mais titularizava as “Ações do Espólio” nas 2 (duas) únicas modalidades estipuladas pela Lei 6404/76 (originária ou derivada). (...) Assim sendo, a decisão a quo deve ser reformada para que o valor distribuído pela Vicunha Steel S.A. ao Recorrido (R$ 94.774.183,69) seja considerado como ganho de capital para fins de incidência do IRPF, provendose o recurso de oficio na sua integralidade. IV.2 Parcelas não isentas a partir de 01/07/2005 Ad Argumentandum. Ilustres Conselheiros, na hipótese de se considerar o valor pago pela Vicunha Steel S.A. ao Espólio Recorrido como “dividendos”, ainda assim incidiria o IRPF por ganho de capital no que toca às parcelas a ele distribuídas a partir de 01/07/2005. Urge salientar, dada a importância do aspecto temporal, que o Espólio e o Sr. Eliezer Steinbruch firmaram o “Contrato de Compra e Venda de Ações” em 30/06/2005. Com a alienação e transferência das ações do Grupo Vicunha, o Espólio Recorrido não poderia se beneficiar da isenção prevista no art. 39, XXIX do RIR/90 no que tange aos dividendos referentes a períodos posteriores à sua retirada. De fato, os referidos “dividendos” pagos pela Vicunha Steel S.A. contemplam parcela do segundo semestre do anocalendário 2005, oportunidade em que o Espólio já tinha se retirado da companhia e que, dessa forma, não estariam acobertados pela norma de isenção. (...) Notase que, do valor das “Ações do Espólio” que compunham o grupo Vicunha (inclusive a Vicunha Steel S.A.) e que pertenciam ao Espólio Recorrido, foi decotado o valor dos respectivos “dividendos” dos períodos 2004 (saldo) e da totalidade do exercício 2005. No mesmo diapasão, o item I da Ata de Reunião do Conselho de Administração (fls. 80/83 do Anexo I), realizada em 28/04/2006, autorizou a distribuição de dividendos aos acionistas da Vicunha Steel S.A. entre eles, o Recorrido referente aos lucros Fl. 661DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 320 10 apurados no exercício encerrado em 31/12/2005 e acumulados dos exercícios anteriores. Diante disso, constatase que, no montante global de “dividendos” pagos pela Vicunha Steel S.A. ao Espólio Recorrido (R$ 94.774.183,69), incluiuse quantia referente à totalidade dos “dividendos” devidos no anocalendário 2005, vale dizer, até mesmo do segundo semestre, ocasião em que o Espólio não mais pertencia ao quadro societário da empresa, haja vista sua retirada em 30/06/2005. (...) Como o Espólio Recorrido estava ausente do quadro societário da Vicunha Steel S.A. desde 30/06/2005, data da celebração do “Contrato de Compra e Venda de Ações” com o Sr. Eliezer Steinbruch, os valores repassados, a partir de 01/07/2005, não poderiam ser qualificados como dividendos, já que o referido Espólio não mais titularizava as ações. É o Relatório. Fl. 662DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 321 11 Voto Vencido Conselheira Núbia Matos Moura, relatora Do recurso de ofício O recurso de ofício preenche os requisitos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. Dele conheço. A decisão recorrida reduziu o valor do preço de alienação de R$ 522.998.988,93 para R$ 459.815.526,84, por entender que a quantia de R$ 63.183.462,09 fora recebida a título de dividendos distribuídos por Vicunha Steel S/A, em 30/06/2006, e determinou que quando da execução do acórdão, a repartição de origem deveria alocar eventual pagamento a maior efetuado pelo sujeito passivo nos anos de 2006 e 2007. No que diz respeito à redução do preço de alienação das 44.497.275 ações ordinárias da Vicunha Steel S/A, importa observar que a autoridade fiscal entendeu que a quantia de R$ 63.183.462,09 fora recebida pelo espólio em razão da alienação das referidas ações, enquanto a decisão recorrida considerou que tal quantia fora recebida a título de dividendos. Para a análise da questão que se impõe, importa observar o disposto no “Contrato de Compra e Venda de Ações”, fls. 07/27, anexo II: CLÁUSULA SEGUNDA. DO PREÇO. 2.1. O COMPRADOR pagará ao VENDEDOR pelas Ações o preço máximo de R$ 502.998.988,93 (quinhentos e dois milhões, novecentos e noventa e oito mil e novecentos e oitenta e oito reais e noventa e três centavos) (doravante o “Preço”), na forma e nas condições a seguir definidas. 2.2. O Preço será pago pelo COMPRADOR ao VENDEDOR, por meio Transferência Eletrônica Disponível TED, efetuada a cada vencimento, em (cinco) parcelas anuais, sendo a primeira de no máximo R$ 86.998.988,93 (oitenta e seis milhões, novecentos e noventa e oito mil e novecentos e oitenta e oito reais e noventa e três centavos) e as 4 (quatro) restantes de no máximo R$ 104.000.000,00 (cento e quatro milhões de reais) cada, vencendose cada uma no dia 30 do mês de junho dos anos de 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010 (em conjunto as “Datas de Vencimento” e cada uma, isoladamente, a “Data de Vencimento”). 2.2.1. O montante do Preço será ajustado pela subtração ao seu valor máximo, acima indicado em 2.1, dos dividendos que o VENDEDOR vier a receber pertinentes ao saldo do exercício de 2004 (se houver) e à totalidade daqueles devidos pelo exercício Fl. 663DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 322 12 de 2005, atribuídos às Ações do Espólio. O valor de tais dividendos será deduzido integralmente da primeira parcela do Preço, esta no valor de R$ 86.998.988,93 (oitenta e seis milhões, novecentos e noventa e oito mil e novecentos e oitenta e oito reais e noventa e três centavos) e, caso haja sobra, do valor das demais parcelas vincendas atualizadas monetariamente, observada a sua ordem, restando devido ao VENDEDOR pelo COMPRADOR apenas o montante do preço máximo após a subtração dos dividendos dos exercícios de 2004 (saldo) e de 2005 devidos por VICUNHA STEEL às Ações do Espólio. Da leitura da cláusula segunda acima transcrita resta cristalino que o valor dos dividendos integra o preço de alienação das ações. Veja que o contrato estabeleceu que os dividendos deveriam ser deduzidos do preço máximo, ou seja, na ausência de dividendos o comprador deveria pagar ao vendedor o preço máximo estipulado no contrato. Logo, a quantia recebida, no valor de R$ 63.183.462,09, compõe o preço de alienação e não pode ser admitida como dividendos recebidos. Aliás, como bem lembrou a Fazenda Pública em suas contrarrazões somente o proprietário ou o usufrutuário das ações podem receber dividendos, conforme disposto no art. 205 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Art. 205. A companhia pagará o dividendo de ações nominativas à pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação. No presente caso, a quantia de R$ 63.183.462,09 foi recebida em junho de 2006, quando o espólio já não era mais detentor das ações que produziram os dividendos, posto que a alienação se deu em 30/06/2005, data em que foi celebrado o “Contrato de Compra e Venda de Ações”. Logo, os dividendos foram recebidos pelo comprador, proprietário das ações em junho de 2006 e, ato contínuo, foram repassados à vendedora. Observese que, caso os dividendos pagos em junho de 2006 fossem devidos ao espólio não haveria necessidade de o contrato estipular em suas cláusulas que os dividendos de 2004 e 2005 seriam de propriedade do vendedor. Na verdade, quem recebeu dividendos foi o comprador das ações. Tal fato está devidamente comprovado nos autos, conforme se demonstrará a seguir. A quantia de R$ 63.183.462,09 foi paga mediante duas TED realizadas ambas em 30/06/2006, uma de R$ 36.954.987,72 e a outra de R$ 26.228.474,37. No que se refere à primeira TED, consta nos autos correspondência encaminhada pelo comprador das ações à Vicunha Steel S/A, fls. 111 – anexo I, nos seguintes termos: Venho por meio desta solicitarlhes seja entregue ao ESPÓLIO DE CLOTILDE RABINOVICH PASTERNAK, na figura de sua inventariante, Sra. SUZANA PASTERNAK, (...), em 30 de junho p.f, o montante de R$ 36.954.987,72 (trinta e sei milhões, novecentos e cinqüenta e quatro mil, novecentos e oitenta e sete reais e setenta e dois centavos), referente a 50% (cinqüenta por cento) dos dividendos que deverão ser pagos a mim nos termos Fl. 664DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 323 13 da deliberação em Reunião do Conselho de Administração dessa Companhia realizada nesta data. Consta, ainda, cópia da correspondente TED, fls. 123 – anexo I, comprovando a transferência da quantia de R$ 36.954.987,72 da Vicunha Steel S/A para a inventariante do espólio, conforme solicitado pelo comprador das ações. Já no que concerne à segunda TED, no valor de R$ 26.228.474,37, cópia, fls. 106, resta comprovado que a quantia foi transferida da conta bancária do comprador, Eliezer Stenbruch, para a conta da inventariante, Suzana Pasternak. Nessa conformidade, temse que está devidamente comprovado que a quantia de R$ 63.183.462,09 foi recebida pelo espólio em decorrência da alienação das 44.497.275 ações ordinárias da Vicunha Steel S/A, devendo, portanto, compor o preço de alienação para fins de cálculo do ganho de capital. Assim, neste tópico, devese dar provimento ao recurso de ofício. A decisão recorrida também determinou que quando da execução do acórdão, a repartição de origem deveria alocar eventual pagamento a maior efetuado pelo sujeito passivo nos anos de 2006 e 2007. De fato, consta do Termo de Constatação, fls. 85, que o espólio de Clotilde Rabinovich Pasternak efetuou recolhimento a maior, sob código de receita 4600, no ano calendário de 2007, no valor de R$ 5.022.770,43. De acordo com o inciso I do art. 156 do CTN o pagamento extingue o crédito tributário e estando o mesmo extinto não pode, por óbvio, ser exigido do contribuinte mediante lançamento de ofício. Ora, se a autoridade fiscal detectou que o espólio havia efetuado recolhimento a maior, deveria ter procedido à imputação de tal quantia e exigido do contribuinte apenas a diferença apurada. Assim, devese ajustar o crédito tributário exigido no Auto de Infração, no que se refere ao imposto incidente sobre o ganho de capital, para exigir do contribuinte apenas o crédito tributário ainda não liquidado na data do lançamento. Neste aspecto, portanto, correta a decisão recorrida. Ante o exposto, voto por DAR provimento parcial ao recurso de ofício para determinar que a quantia de R$ 63.183.462,09 deve compor o preço de alienação das ações para fins de determinação do ganho de capital apurado na alienação das ações ordinárias da Vicunha Steel S/A. Do recurso voluntário O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Do relatório acima, inferese que no recurso voluntário o contribuinte se insurge tãosomente contra dois aspectos do lançamento: (i) inclusão do valor de R$ 20.000.000,00, recebido em fevereiro de 2005, no cálculo do ganho de capital, apurado na alienação das 44.497.275 ações ordinárias da Vicunha Steel S/A e (ii) multa isolada. Fl. 665DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 324 14 No que se refere à quantia de R$ 20.000.000,00, a defesa afirma que tal valor não constituía adiantamento de preço por quaisquer dos negócios, mas um sinal pelo total das ações e quotas envolvidas na negociação e que seria alocado nos contratos definitivos. Assim, argúi a defesa que com a celebração do Contrato 1 a CFL Participações (controlada pelo Sr. Eliezer Steinbruch) teria de pagar a Belcampo (totalmente controlada pelo Espólio) a importância de R$ 42.998.988,93; e como nessa data nenhum valor seria pago pelo comprador ao espólio pelas ações de VicSteel (a primeira parcela do contrato 2, celebrado entre o Espólio e o Sr. Eliezer Steinbruch venceria somente em 30/06/2006), utilizouse a quantia de R$ 20.000.000,00 para quitar o débito de R$ 42.998.988,93. Frisese que se denomina contrato 1 aquele firmado entre Belcampo e Campo Belo, como vendedoras e CFL Participações e Rio Purus, como compradoras e contrato 2 aquele firmado entre o espólio e o Sr. Eliezer Steinbruch. Ocorre que os documentos que compõe o processo não sustentam a tese defendida pela defesa, muito pelo contrário. De pronto, devese afirmar que a quantia de R$ 20.000.000,00 foi recebida em razão das disposições contidas no Compromisso de Compra e Venda, fls. 92/106 – anexo II, celebrado em 25/02/2005, no qual atuam como vendedores: o espólio de Clotilde Rabinovich Pasternak, Jacks Rabinovich, Campo Belo e Belcampo e como compradores: Dorothéa Steinbruch, Rio Purus, Eliezer Steinbruch e CFL Participações. Vejase o que consta da cláusula II do referido contrato: CLÁUSULA II DO PREÇO 2.1. Os Compradores pagarão aos Vendedores, pela compra das Ações, o preço certo e determinado de R$ 1.550.000.000,00 (um bilhão, quinhentos e cinqüenta milhões de Reais) (“o Preço”), na forma e nas condições a seguir definidas. 2.1.1. Os Compradores pagaram aos Vendedores, como Sinal e Principio de Pagamento, a quantia de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de Reais), distribuídos da seguinte forma: (i) R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de Reais) para o ESPÓLIO; e (ii) R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de Reais) para JACKS RABINOVICH. (...) 2.1.3. O restante do Preço, que totaliza R$ 1.300.000.000,00 (um bilhão e trezentos milhões de reais) (“o Saldo Devedor”) será pago, na forma a ser prevista no Contrato de Compra e Venda, sempre por meio de TED, em 5 (cinco) parcelas anuais de R$ 260.000.000,00 (duzentos e sessenta milhões de reais) cada, vencendose cada uma no mesmo dia e mês da Data de Fechamento nos anos de 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010. (...) Fl. 666DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 325 15 2.6. A atribuição de valores do Preço a cada um dos Vendedores farseá no Contrato de Compra e Venda, deduzindose dos pagamentos a serem efetuados na Data de Fechamento ao ESPÓLIO e a JACKS RABINOVICH os valores por eles recebidos como Sinal e Principio de Pagamento. Como se vê, a quantia de R$ 20.000.000,00 foi recebida pelo espólio, restando determinado no contrato que a mesma seria deduzida dos pagamentos a serem a ele efetuados na data de fechamento do Contrato de Compra e Venda. Já o Contrato de Compra e Venda (contrato 1), fls. 07/27, anexo II, é omisso no que se refere ao sinal de R$ 20.000.000,00, já recebido em adiantamento do negócio, mencionando apenas que “o comprador pagará ao vendedor pelas ações o preço máximo de R$ 502.998.988,93”. A conclusão que se impõe é que o preço total da negociação referese à soma das duas quantias, sinal de R$ 20.000.000,00 mais a quantia de R$ 502.998.988,93. Qualquer outra conclusão somente seria possível caso o Contrato de Compra e Venda (contrato 1) mencionasse que da quantia de R$ 502.998.988,93, seria excluído o sinal já recebido em razão do Compromisso de Compra e Venda. Por outro lado, o Contrato de Compra e Venda (contrato 2), fls. 110/140 – anexo II, celebrado entre Belcampo e Campo Belo (vendedoras) e CFL Participações e Rio Purus (compradoras), em nada diz respeito ao Contrato de Compra e Venda de Ações (contrato 1), celebrado entre o espólio de Clotilde Rabinovich Pasternak (vendedora) e Eliezer Steinbruch (comprador), ainda que o espólio e Eliezer fossem os sócios majoritários de Belcampo e CFL Participações, respectivamente, conforme afirma a defesa. Logo, não há que se falar em utilização da quantia de R$ 20.000.000,00, recebida pelo espólio, para quitar parte do preço das ações adquiridas da Belcampo pela CFL Participações. Também não pode prevalecer a tese da defesa de que houve por parte da autoridade fiscal uma sobreposição das disposições do précontrato às do contrato. Muito pelo contrário, a autoridade fiscal, ao apurar o preço de venda das ações da Vicunha Steel S/A, observou estritamente o disposto tanto no précontrato como no contrato. Se há que se falar em sobreposição de contratos, esta sobreposição é pretendida pela defesa, pois ao prevalecer sua tese, implicaria em considerar inexistentes os fatos jurídicos ocorridos em razão do précontrato, o que não se pode admitir. O précontrato foi celebrado e produziu seus efeitos entre as partes, sendo, inclusive, confirmado e ratificado, mediante posterior celebração dos contratos definitivos. Nestes termos, devese manter a quantia de R$ 20.000.000,00, recebida em fevereiro de 2005, no cálculo do ganho de capital, apurado na alienação das 44.497.275 ações ordinárias da Vicunha Steel S/A. Por fim, devese apreciar a alegação da defesa de ser indevida a cobrança da multa exigida isoladamente concomitantemente com a multa de ofício por entender que as ambas incidem sobre a mesma base de cálculo. A multa pela falta de recolhimento do imposto de renda mensal (carnêleão) está legalmente prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 30 de dezembro de 1996, que assim dispõem: Fl. 667DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 326 16 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) No presente caso, o contribuinte cometeu duas infrações distintas: omitiu rendimentos em sua Declaração de Ajuste Anual e deixou de recolher o imposto de renda mensal a que estava obrigado (carnêleão) e o não recolhimento do carnêleão já basta para que passe a dever a multa isolada, independentemente da circunstância de apurar ou não imposto a pagar na Declaração de Ajuste Anual. Adotase no Brasil o sistema de bases correntes para o pagamento do Imposto de Renda e os recolhimentos mensais configuramse como pressuposto básico. Tais recolhimentos compõem simetria com o compulsório recolhimento na fonte em relação aos salários e alguns outros rendimentos recebidos de pessoas jurídicas. Os recolhimentos que venham a se revelar excessivos, em função de deduções a que o contribuinte tem direito na Declaração de Ajuste Anual, deverão ser nesta apurados e, sendo o caso, devolvidos pela Fazenda Pública. Não é facultado ao contribuinte somente recolher o imposto apurado no ajuste, tanto que a legislação prevê expressa e especificamente a exigência da multa isolada, mesmo na hipótese de não vir a ser apurado imposto devido na Declaração de Ajuste Anual. No caso dos autos, porém, houve ainda, efetivamente, falta de recolhimento do Imposto de Renda apurado e devido, fato que impõe a exigência da multa de ofício prevista no inciso I, do art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, incidente sobre o valor do imposto apurado, cumulativamente com a multa exigida isoladamente, sobre o carnêleão não recolhido, nos exatos termos da legislação acima transcrita. Diante do exposto, nada há a empanar a exigência fiscal quanto à aplicação da multa exigida isoladamente, pela falta de recolhimento do imposto de renda mensal devido, a título de carnêleão, cumulada com a multa de ofício proporcional, incidente sobre o imposto apurado anualmente, decorrente da omissão de rendimentos detectada. Nessa conformidade, voto por NEGAR provimento ao recurso voluntário. Fl. 668DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 327 17 Da conclusão Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL provimento ao recurso de ofício, para considerar que a quantia de R$ 63.183.462,09 deve compor o preço de alienação das ações para fins de determinação do ganho de capital apurado na alienação das ações ordinárias da Vicunha Steel S/A, nos termos em que apurado no Auto de Infração e NEGAR provimento ao recurso voluntário. Assinado digitalmente Núbia Matos Moura Relatora Voto Vencedor Em que pese o brilhantismo do voto proferido pela Ilma. Conselheira Relatora, e o profundo respeito que tenho por ela, tomo a liberdade discordar de seu entendimento acerca da aplicação da multa isolada no caso em exame. Conforme relatado anteriormente, foi exigido do Recorrente o pagamento da multa isolada em razão da falta de recolhimento do carnêleão sobre os valores recebidos a título de atualização monetária. Quando o lançamento foi efetuado, entenderam as autoridades lançadoras que o valor recebido a título de atualização monetária deveria se sujeitar à tributação mas não integrando o ganho de capital, e sim como rendimentos recebidos de pessoas físicas e sujeitos à tabela progressiva. Particularmente, porém, entendo que o entendimento então esposado não deu aos fatos a melhor interpretação, já que a parcela recebida a título de atualização monetária deveria sim ter integrado o valor de alienação para fins de apuração do ganho de capital. Entretanto, como este não foi o entendimento esposado no lançamento que aqui se analisa, passase à análise desta parcela do Recurso Voluntário da forma como a questão foi posta nos autos, isto é, se caberia ou não a exigência de multa isolada pela falta de recolhimento do carnêleão sobre os rendimentos que também foram objeto do lançamento de ofício (por omissão). Neste sentido, vale lembrar que este Conselho vem decidindo de forma reiterada que a multa isolada pela falta de recolhimento do carnêleão não pode ser exigida em conjunto com a multa de ofício quando as mesmas incidirem sobre a mesma base de cálculo. É o que se vê do seguinte julgado: MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO – CONCOMITÂNCIA – BASE DE CÁLCULO IDÊNTICA. Não pode persistir a exigência da penalidade isolada pela falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão, na hipótese em que cumulada com a multa de ofício incidente sobre a omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas, pois as bases de cálculo das penalidades são as mesmas.Recurso provido. (Ac. 10615.639, Rel. Cons. Gonçalo Bonet Allage) Fl. 669DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 19515.000201/200981 Acórdão n.º 210201.728 S2C1T2 Fl. 328 18 No mesmo sentido o entendimento esposado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO – CONCOMITÂNCIA – MESMA BASE DE CÁLCULO – A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III, do § 1º, do art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996) e da multa de ofício (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo.Recurso especial negado. (Ac. CSRF/0104.987, Rel. Cons. Leila Maria Scherer Leitão) E foi exatamente o que ocorreu no caso em tela, pois basta uma análise do Auto de Infração aqui em análise para que se perceba que a base para a exigência dos valores relativos à multa isolada é exatamente aquela utilizada pela fiscalização para a exigência do IRPF em razão da omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas. Assim, em razão da concomitância entre a aplicação destas duas multas (isolada e de ofício), VOTO no sentido de DAR PARCIAL provimento ao Recurso Voluntário para determinar a exclusão da multa isolada do lançamento. Assinado Digitalmente Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti Fl. 670DF CARF MF Impresso em 18/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/06/2012 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/06/2012 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, As sinado digitalmente em 28/06/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS
score : 1.0
Numero do processo: 15504.021030/2010-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 27 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Apr 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006
SEGURADORA. BASE DE CÁLCULO DO PIS.
A base de cálculo do PIS para as seguradoras, ainda que entendida como a receita bruta derivada exclusivamente das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, corresponde à receita bruta operacional auferida no mês proveniente do exercício de sua atividade-fím.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3302-001.874
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. Os conselheiros Alexandre Gomes, Fabiola Cassiano Keramidas e Gileno Gurjão Barreto acompanharam a relatora pelas conclusões quanto ao conceito de faturamento. A conselheira Fabiola Cassiano Keramidas apresentará declaração de voto.
(Assinado digitalmente)
WALBER JOSÉ DA SILVA - Presidente.
(Assinado digitalmente)
MARIA DA CONCEIÇÃO ARNALDO JACÓ - Relatora
EDITADO EM: 07/03/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva (Presidente); Gileno Gurjão Barreto (vice presidente); Alexandre Gomes; Fabíola Cassiano Keramidas; José Antônio Francisco e Maria da Conceição Arnaldo Jacó
Nome do relator: MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO
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SEGURADORAS. ALCANCE DA EXPRESSÃO RECEITA BRUTA A base de cálculo da Cofins para as seguradoras, ainda que entendida como a receita bruta derivada exclusivamente das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, corresponde à receita bruta operacional auferida no mês proveniente do exercício de sua atividadefim. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 SEGURADORA. BASE DE CÁLCULO DO PIS. A base de cálculo do PIS para as seguradoras, ainda que entendida como a receita bruta derivada exclusivamente das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, corresponde à receita bruta operacional auferida no mês proveniente do exercício de sua atividadefím. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. Os conselheiros Alexandre Gomes, Fabiola Cassiano Keramidas e Gileno Gurjão Barreto acompanharam a relatora pelas conclusões quanto ao conceito de faturamento. A conselheira Fabiola Cassiano Keramidas apresentará declaração de voto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 02 10 30 /2 01 0- 36 Fl. 1692DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 2 (Assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente. (Assinado digitalmente) MARIA DA CONCEIÇÃO ARNALDO JACÓ Relatora EDITADO EM: 07/03/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva (Presidente); Gileno Gurjão Barreto (vice presidente); Alexandre Gomes; Fabíola Cassiano Keramidas; José Antônio Francisco e Maria da Conceição Arnaldo Jacó Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pela Companhia de Seguros Minas Brasil, CNPJ 17.197.385/000121, em face do Acórdão n° 0233.013, prolatado pela 1ª Turma da DRJ/BHE, em 27/06/2011, que julgou improcedente a impugnação, mantendo integralmente os lançamentos do PIS, relativo aos períodos de apuração de janeiro/2006 a dezembro/2006, e da COFINS, correspondente aos períodos de apuração de agosto/2006 a dezembro/2006, nos montantes respectivos de R$ 4.229.504,22 e R$ 2.032.792,66, incluindo multa de ofício e juros de mora. A Lavratura dos Autos de Infração do PIS e COFINS, contra a empresa acima identificada, CNPJ 17.197.385/000121, para exigir um crédito tributário total consolidado de R$ 6.262.296,88, ocorreu em virtude de insuficiência de recolhimento ou declaração das contribuições nos períodos acima identificados, conforme o Termo de Verificação Fiscal (TVF), de fls. 19/29, cuja apuração encontrase discriminada nos demonstrativos de fls. 30/43. Segundo informação da autoridade lançadora, os Autos de Infração foram formalizados neste único processo em decorrência do disposto no art. 1 inciso I e § 2 o da Portaria SRF n° 6.129, de 2 de dezembro de 2005, DOU de 6.12.2005. A COMPANHIA DE SEGUROS MINASBRASIL é uma empresa de direito privado cujo objeto social é a exploração de seguros dos ramos elementares e de vida, em quaisquer de suas modalidades ou formas, conforme consta no art. 3º de seu Estatuto Social, fl. 56. No Termo de Verificação Fiscal, a fiscalização esclarece que as seguradoras e demais empresas financeiras, conforme rol estabelecido no art. 22, §1º da Lei nº 8.212/1991, tem a base de cálculo e exclusões estabelecidas em regramento próprio, diferente das demais empresas comerciais e prestadoras de serviços, levandose em conta as especificidades dessas atividades e destaca que a empresa COMPANHIA DE SEGUROS MINASBRASIL possui duas ações judiciais relativas à COFINS e ao PIS (Mandado de Segurança n° 1999.38.00.0085022 e Ação Ordinária n° 2005.38.00.0436707, respectivamente), em relação Fl. 1693DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.691 3 às quais restava decidido até o momento da lavratura pelo afastamento da aplicação do §1° do art. 3 o da Lei n° 9.718, de 1998, que reflete na discussão da base de cálculo das contribuições. Destaca, também, que com base nos balancetes e demais escriturações apresentadas, foi apurada a base de cálculo das contribuições, incluindose todas as receitas derivadas das atividades próprias da empresa e fazendose as exclusões pertinentes. Foram também deduzidas da contribuição apurada os valores declarados em DCTF. A fiscalização também menciona o Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), que contempla o enquadramento das atividades de seguros no setor terciário da economia (serviços). Devidamente cientificada da autuação, a contribuinte, irresignada, apresenta impugnação, acatada pela autoridade de 1ª instância e cujos argumentos copiase do Acórdão recorrido por bem resumir as razões de defesa: “Afirma, inicialmente, que os débitos exigidos foram apurados com base em receitas que extrapolam o conceito de “faturamento”, base de cálculo das contribuições, nos termos de decisões judiciais proferidas em processos dos quais faz parte. Em relação à Cofins, impetrou em 05/03/1999 o Mandado de Segurança n° 1999.38.00.0085022 (principais peças em anexo) visando a garantir o seu direito de não recolher a contribuição devido à revogação da isenção conferida às instituições financeiras ou, quando menos, o direito de recolher a Cofins em relação ao seu "faturamento", conforme definição do art. 2 o da LC n° 70, de 1991 (receita de prestação de serviços e vendas de mercadorias). A segurança foi denegada em I a instância e a sentença foi confirmada pelo TRF da I a Região, mas o STF conheceu e deu provimento integral ao seu recurso extraordinário. O trânsito em julgado deuse em 05/10/2006, em razão de a Fazenda Nacional não ter interposto qualquer recurso. Em 30/11/2005 ajuizou a Ação Ordinária n° 2005.38.00.043670 7 (principais peças em anexo) para que fosse garantido o seu direito de recolher o PIS, a partir de 01/01/2000 até a edição de lei que regulamente a nova redação do art. 195 da CR/88 dada pela EC n° 20/98, sobre o seu efetivo faturamento e não sobre a totalidade das suas receitas. Na petição inicial demonstrouse que o faturamento engloba a receita decorrente de prestação de serviços aos seus clientes. Em 15/09/2006 foi publicada sentença que confirmou todo o seu pleito, declarandose a inconstitucionalidade do §1° do art. 3 o da Lei n° 9.718, de 1998, e reconhecendose o consequente direito à compensação dos valores pagos a maior. Tratada em Embargos de Declaração a omissão quanto ao período do crédito decorrente da procedência dos pedidos indiciais, ambas as partes interpuserem recursos de apelação, recebidos apenas no efeito devolutivo, que se encontram pendentes de julgamento. Assim, a sentença exarada surte efeito para determinar que a base de cálculo do PIS que deve ser utilizada é a anterior à edição da Lei n° 9.718, de 1998, Fl. 1694DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 4 ou seja, aquela definida no art. 2 o da LC n° 70, de 1991 (receita oriunda da prestação de serviços e da comercialização de bens) Considerando o teor das decisões citadas, passou a recolher o PIS e a Cofins com base na legislação anterior à edição da Lei n° 9.718, de 1998, posto que o §1° do art. 3 o foi declarado inconstitucional em controle difuso. Devido à existência de um parecer genérico da PGFN, cujo entendimento a respeito da base de cálculo do PIS e da Cofins difere de toda a legislação e jurisprudência pertinentes ao caso, foram efetuadas as autuações sob a alegação de vinculação da RFB por força de lei ao posicionamento desse parecer. No entanto, as diferenças apuradas são originadas do recolhimento de PIS e Cofins feito com a base de cálculo reduzida por determinação judicial, não havendo discricionariedade na sua conduta. Afirma que autuação fiscal desconsiderou totalmente as decisões judiciais e por isso ofendeu a decisão transitada em julgado (Cofins) e a sentença atualmente em vigor (PIS), ambas em seu favor, que expressamente determinaram que a base de cálculo das contribuições fosse calculada com base no faturamento, tal qual previsto na legislação anterior à Lei n° 9.718, de 1998, ou seja, como consignado na LC n° 70, de 1991. Argumenta ser falha a interpretação da fiscalização de que a decisão transitada em julgado teria afastado apenas a aplicação do §1° do art. 3 o da Lei n° 9.718, de 1998, mantendo intactos os demais dispositivos dessa Lei (art. 2 o e caput do art. 3o). Se fosse correto o entendimento da PGFN e da RFB de que mesmo antes da Lei n° 9.718, de 1988, a base de cálculo já era a totalidade de suas receitas com as exclusões legalmente autorizadas, não haveria o "inequívoco direito creditório" mencionado pelo Ministro do STF no julgamento do recurso extraordinário interposto. O auto de infração procedeu a uma indevida interpretação da decisão judicial e, com base no Parecer PGFN/CAT nº 2.773, de 2007, sobre a situação das instituições bancárias e seguradoras, quer fazer prevalecer o entendimento no sentido de que a base de cálculo das contribuições deve ser composta das receitas oriundas do seu objeto social (empresa seguradora) e não do “faturamento”, considerado como receitas de prestação de serviços e venda de mercadorias. Assim, a base de cálculo da Cofins não deve ser extraída da interpretação do fisco sobre os demais dispositivos da Lei nº 9.718, de 1998, não declarados inconstitucionais, e sim unicamente do art. 2º da LC nº 70, de 1991, que delimita de forma rígida quais receitas devem ser computadas no conceito de faturamento. A fiscalização olvidou que a Fazenda Nacional empreendeu todos os esforços para fazer valer nos autos da ação judicial o entendimento manifestado no parecer PGFN/CAT nº 2.773, de 2007, mas prevaleceu a decisão do STF, que determinou inequivocamente que a base de cálculo da Cofins dever ser o faturamento, entendido como as receitas decorrentes de prestação de serviços e venda de mercadorias. Fl. 1695DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.692 5 Em relação ao PIS, afirma que enquanto não forem julgados os recursos de apelação apresentados na Ação Ordinária n° 2005.38.00.0436707, recebidos no efeito devolutivo, surte a sentença os efeitos decorrentes de seu dispositivo como se definitiva fosse sua eficácia, a qual deixa claro o fato de que, no seu caso específico empresa de seguros privados , a base de cálculo do PIS dever ser aquela insculpida no art. 2 o da LC n° 70, de 1991, e no art. 3 o da Lei n° 9.715, de 1998. Dessa forma, não há espaço para se forçar o entendimento que esposa o parecer PGFN/CAT n° 2.773, de 2007, e a vinculação ao conteúdo das consultas formuladas à PGFN não autoriza a fiscalização a agir de forma ilegal, afrontando decisão judicial vigente e eficaz, cujo conteúdo não deixa margem para dúvidas a respeito de qual é o conceito de faturamento para as empresas de seguros privados. A fiscalização não só ignorou as decisões proferidas no caso concreto, mas toda a jurisprudência do STF, que se firmou no sentido da inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo da Cofins pretendida pela Lei nº 9.718, de 1998, e que definiu, desde o julgamento do Finsocial, que a equiparação de faturamento e receita bruta só é possível desde que sejam entendidos restritivamente como receitas decorrentes da venda de mercadorias, serviços, ou ambos. Observa que a tentativa do fisco de equiparar o faturamento a todas as receitas decorrentes do exercício das atividades previstas no contrato social implica em tributação das receitas de prêmios de seguros, de forma a extrapolar o conceito legal de “faturamento” e esvaziar completamente os efeitos das decisões judiciais proferidas em seu favor. Em seguida, explica o conceito de faturamento de acordo com a jurisprudência do STF (valor das receitas de uma empresa passíveis de serem registradas mediante faturas; valor que mede, que quantifica o “ato de faturar”, o qual está ligado a determinados tipos de receita: da venda de bens e mercadorias, em operação própria ou em conta alheia, e a receita da prestação de serviços) e registra os entendimentos adotados por esse Tribunal no julgamento da inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998. Ressalta que o STF não fez distinção sobre a variedade de ramos de atividade econômica dos contribuintes, determinando, de forma indistinta, que “faturamento” equivale à receita decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços. No seu caso, a receita mais significativa auferida é oriunda dos pagamentos dos prêmios de seus segurados, a qual está absolutamente abrangida pelo êxito obtido nas ações judiciais, pois não é decorrente da venda de uma mercadoria ou da prestação de um serviço, mas sim da assunção de um risco por parte da seguradora. O comprometimento da seguradora se limita a uma contraprestação que pode ou não ocorrer, não constituindo tal atividade prestação de serviço, que é uma Fl. 1696DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 6 obrigação de fazer e não de dar, nos termos do entendimento doutrinário que transcreve. Assim, considerando que a operação e o contrato de seguro configuram uma obrigação de dar, caso se implemente uma condição, e não uma obrigação de fazer, a receita de prêmio direto não pode ser tributável pela Cofins, nos termosda decisão do STF transitada em julgado. O STF, por sua vez, adota conceito restritivo de prestação de serviços,tanto é que julgou inconstitucional a tributação, pelo ISS, da “locação de bens móveis”, por considerar que se tratava de uma “obrigação de dar”. Para ser considerado “serviço”, este deve preencher os requisitos do conceito jurídico, que é “obrigação de fazer” e, para ser tributável, deve sempre existir um “preço”. E a operação de seguro também não implica venda de mercadorias, pois, conquanto exista por parte da seguradora uma obrigação de dar, tratase de obrigação condicionada a um evento futuro e incerto (indenização) e não presente e certa, como é o caso da entrega de uma mercadoria mediante contraprestação. Explica que o único bem material que a seguradora transmite ao segurado é a apólice, que é remunerada por um valor específico pago pelo segurado quando de sua emissão, verba que integra o faturamento de uma seguradora por ser uma prestação de serviço. E a própria Constituição reconhece a natureza financeira do contrato de seguro, que deve ser tributado essencialmente pelo IOF (art. 153, V), e não está sujeito ao ICMS e ao ISS. Destaca que a jurisprudência já não considera nem a venda de bens sinistrados, que pode ser equiparada à venda de mercadorias, como passível de tributação pelo ICMS, por se tratar de receita que compõe o contrato de seguro, que tem natureza sui generis. E se a receita decorrente dessa operação deve ser considerada como rendimento do contrato de seguro, com mais razão tal qualificação se aplica à receita de prêmios, que é a receita típica do contrato de seguro. Assim, a receita de prestação de serviços que configura o “faturamento” das seguradoras engloba todos os tipos de taxas e comissões cobradas por elas para prestar serviços, correspondentes às seguintes contas: custo na emissão de apólice, comissão de coseguros e resseguros e salvados (receitas da carteira de seguros); e gestão de fundos e taxa de carregamento dos planos de previdência (receitas da carteira de previdência privada complementar). Por outro lado, as seguintes contas estão fora do conceito de “faturamento” determinado pelo STF: prêmio direto, co seguros, retrocessão e ressarcimento de indenizações (receitas da carteira de seguros); e receitas financeiras, que têm duas naturezas distintas: a remuneração do próprio capital, pela aplicação em operações no mercado financeiro, como forma de buscar maior rentabilidade e evitar a perda do poder aquisitivo da moeda, e as aplicações financeiras decorrentes das próprias operações de seguro e de previdência, cujos rendimentos estão fora do âmbito de tributação do PIS/Cofins também por não Fl. 1697DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.693 7 corresponderem ao faturamento, nos termos das medidas judiciais interpostas Ainda que se considere que autuação tem procedência e não viola os termos das decisões judiciais, as verbas deduzidas na apuração da base de cálculo não representam todas aquelas a que teria direito. No auto de infração não foram deduzidas da base de cálculo das contribuições as despesas com assistência 24 horas e sinistro DPVAT, que são despesas acessórias aos sinistros e que não estão registradas nas contas consideradas pelo fisco. Apresenta uma tabela que ilustra o efeito da diferença mencionada e afirma que os balancetes analíticos juntados corroboram o alegado. Assim, caso seja mantido algum valor de PIS/Cofins, deve ser sanada tal questão, de forma que sejam deduzidas da base de cálculo todas as despesas que se inserem no conceito de sinistros. Por fim, requer seja cancelada integralmente a autuação ou, quando menos, que sejam revistos os valores lançados em decorrência de não terem sido aplicadas todas as deduções pertinentes.. A DRJ em Belo Horizonte/MG, por meio do Acórdão n° 0233.013, prolatado pela 1ª Turma da DRJ/BHE, em 27/06/2011, julgou improcedente a impugnação, mantendo integralmente os lançamentos, consoante a ementa a seguir transcrita: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/08/2006 a 31/12/2006 SEGURADORA. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. A base de cálculo da Cofins para as seguradoras, ainda que entendida como a receita bruta derivada exclusivamente das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, corresponde à receita bruta operacional auferida no mês proveniente do exercício de sua atividadefím. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 SEGURADORA. BASE DE CÁLCULO DO PIS. A base de cálculo do PIS para as seguradoras, ainda que entendida como a receita bruta derivada exclusivamente das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, corresponde à receita bruta operacional auferida no mês proveniente do exercício de sua atividadefím. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Acórdão Fl. 1698DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 8 Acordam os membros da I a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido.” A contribuinte tomou ciência do Acórdão nº 0233.013, prolatado pela 1ª Turma da DRJ/BHE, em 18/10/2011, por meio da Intimação nº 1774/2011, conforme Aviso de Recebimento de fl. 1.649. Assim, devidamente cientificada, não concordando com a decisão de 1ª instância, apresentou recurso voluntário, em 16/11/2011, no qual refuta as razões de decidir da autoridade julgadora a quo e reprisa os argumentos já efetuados na impugnação, exceto no que se refere às deduções da base de cálculo referentes às despesas acessórias aos sinistros, tais quais assistência 24 horas e sinistro DPVAT, alegações essas não mais abordadas, requerendo ao final que seja dado provimento ao presente recurso, reformandose integralmente o Acórdão DRJ/BHE nº 0233.013 de 27/06/2011, para que seja cancelado os lançamentos discutidos nos autos, pois, segundo alega, estáse diante de flagrante afronta ao conteúdo da decisão judicial transitada em julgado em favor do contribuinte no Mandado de Segurança nº 1.999.38.00.0085022, bem como, da sentença exarada nos autos da Ação Ordinária nº 2005.38.00.0436707 (PIS) e, subsidiariamente, requer o sobrestamento deste feito com base no art. 16 do Regimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em razão da Repercussão Geral da questão constitucional suscitada no recurso Extraordinário nº 609.096. Na forma regimental, o recurso voluntário foi a mim distribuído. É o Relatório. Voto Conselheira Maria da Conceição Arnaldo Jacó O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais. Dele se conhece. Conforme se vê do relatório, a questão aqui discutida diz respeito ao conceito de faturamento para as empresas seguradoras, como base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos previstos no Lei Complementar 7/70 e no art. 2º da LC nº 70, de 1991, e, no caso específico, em observância às decisões judiciais em favor da contribuinte prolatadas no Mandado de Segurança nº 1999.38.00.0085022 (COFINS) e na Ação Ordinária nº 2005.38.00.0436707 (PIS), que declararam inconstitucional, de maneira incidental, o art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718, de 1998. A autoridade lançadora assevera que elaborou os demonstrativos referentes ao ano calendário de 2006, da base de calculo do PIS e do período de agosto de 2006 a dezembro de 2006 da COFINS, anexos ao presente Termo de Verificação Fiscal, extraindo os dados dos balancetes e escriturações contábeis apresentadas, consolidando essas receitas conforme demonstrado nas planilhas denominadas de "Demonstrativo da Situação Fiscal Apurada", anexas ao presente. A contribuinte alega que a base de cálculo do PIS/COFINS assim apurada extrapola o conceito de “faturamento”, nos termos da decisão judicial proferida no Mandado de Segurança nº 1999.38.00.0085022 e na Ação Ordinária nº 2005.38.00.0436707. Que a autoridade lançadora, sobre a situação das instituições bancárias e seguradoras, quer fazer prevalecer o entendimento no sentido de que a base de cálculo das contribuições deve ser Fl. 1699DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.694 9 composta das receitas oriundas do seu objeto social (empresa seguradora) e não do “faturamento”, considerado como receitas de prestação de serviços e venda de mercadorias, e que, assim, a base de cálculo do PIS/Cofins não deve ser extraída da interpretação do fisco sobre os demais dispositivos da Lei nº 9.718, de 1998, não declarados inconstitucionais, e sim unicamente do art. 2º da LC nº 70, de 1991, que delimita de forma rígida quais receitas devem ser computadas no conceito de faturamento. A contribuinte, também, alegou na impugnação que as deduções efetuadas na base de cálculo das contribuições não representam todas as que teria direito conforme o conceito de faturamento adotado na autuação, já que não teriam sido deduzidas as despesas com assistência 24 horas e sinistro DPVAT, que são despesas acessórias aos sinistros não registradas nas contas consideradas. A autoridade julgadora de 1ª instância, entendendo que a questão da inclusão ou não das receitas decorrentes da atividade empresarial típica de seguradora no conceito de faturamento não foi objeto de contestação nas ações judiciais impetradas pela contribuinte, decidiu pela manutenção do lançamento. Conclui que as receitas geradas pelas atividades típicas das seguradoras, oriundas da carteira de seguros e da carteira de previdência privada complementar, incluemse na base de cálculo da Cofins que deve ser adotada pelo contribuinte, nos termos da decisão judicial transitada em julgado no Mandado de Segurança nº 1999.38.00.0085022 e na decisão da Ação Ordinária nº 2005.38.00.0436707. E afirma que devem ser incluídas na base de cálculo da contribuição, além das taxas/comissões cobradas pela seguradora, os valores registrados nas contas denominadas prêmio direto, coseguros, retrocessão e ressarcimento de indenizações. Sobre as alegações acerca das deduções com as despesas com assistência 24 horas e sinistro DPVAT, que são despesas acessórias aos sinistros não registradas nas contas consideradas, argui que a contribuinte apenas elabora uma tabela para indicar as diferenças que não teriam sido deduzidas, sem especificar em quais contas contábeis estariam registrados os valores que alega não terem sido deduzidos das bases de cálculo. E acrescenta que “da análise dos balancetes anexados às fls. 1.525/1.607, verificase a existência de uma conta denominada "31271 Assistência 24 horas" (fl. 1.547), que foi devidamente considerada como exclusão da base de cálculo pela fiscalização, conforme os demonstrativos de fls. 29/40.” Antes da análise do mérito do litígio objeto deste recurso voluntário, mister se faz analisar o incidente de sobrestamento suscitada pela contribuinte, sob a alegação de reconhecimento de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 609.096. Assim, no tocante à questão de sobrestamento de recursos interpostos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o Regimento Interno do referido conselho, RICARF (Anexo II à Portaria MF n. 256, de 2009, alterada pela Portaria MF n. 586, de 2010), assim prescreve: “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser Fl. 1700DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 10 reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Portaria MF nº 586/2010) § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. (Portaria MF nº 586/2010) § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. (AC) (Portaria MF nº 586/2010). O Art. 543 – B do Código de Processo Civil – CPC estabelece: “Art. 543B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhálos ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 2o Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerarseão automaticamente não admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 3o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declarálos prejudicados ou retratarse. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 4o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).” Por sua vez, a Portaria CARF nº 01, de 03 de Janeiro de 2012, visando à uniformização, determinou os procedimentos a serem adotados para o sobrestamento de processos de que tratam o §1º do art. 62 A do anexo II do RICARF, nos seguintes termos: “Art. 1°. Determinar a observação dos procedimentos dispostos nesta portaria, para realização do sobrestamento do julgamento de recursos em tramitação no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, em processos referentes a matérias de sua competência em que o Supremo Tribunal Federal STF tenha determinado o sobrestamento de Recursos Extraordinários RE, Fl. 1701DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.695 11 até que tenha transitado em julgado a respectiva decisão, nos termos do art. 543B da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. Parágrafo único. O procedimento de sobrestamento de que trata o caput somente será aplicado a casos em que tiver comprovadamente sido determinado pelo Supremo Tribunal Federal STF o sobrestamento de processos relativos à matéria recorrida, independentemente da existência de repercussão geral reconhecida para o caso”. Com base na análise da legislação acima posta e não obstante o entendimento pessoal de que o sobrestamento de recursos extraordinários que tratam de matéria similar àquela que já tenha sido reconhecida a repercussão geral pelo o STF se dá automaticamente por força da regra estabelecida no parágrafo 1º do art. 543 –B do CPC, é certo que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, visando à uniformização dos procedimentos, determinou que o sobrestamento de julgamento de recursos em tramitação do CARF somente ocorrerá nos em que “tiver comprovadamente sido determinado pelo Supremo Tribunal Federal STF o sobrestamento de processos relativos à matéria recorrida, independentemente da existência de repercussão geral reconhecida para o caso.” Assim, no caso em questão, com o fim de decidir sobre o incidente de sobrestamento suscitado pela recorrente, fazse necessário analisar se o aludido RE 609.096 trata de igual matéria do discutido neste processo; em caso positivo, se foi reconhecida pelo o STF a repercussão geral da matéria ali tratada e, principalmente – por ser o ponto que poderá, ou não, conduzir ao sobrestamento do julgamento do mérito do presente recurso voluntário, se houve no referido recurso extraordinário a determinação expressa proferida pelo o STF de sobrestamento de processos que tratem da mesma matéria, independentemente do reconhecimento da repercussão geral. Neste sentido, consoante pesquisa efetuada no sítio do STF, vêse que o RE 609.096 trata de recursos extraordinários interpostos pela a União e pelo o Ministério Público Federal contra acórdão que entendeu que as receitas financeiras das instituições financeiras não se enquadram no conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS e da contribuição para o PIS. Portanto, no meu entender, há coincidência com a matéria sob litígio neste processo, haja vista que aqui se discute a definição da amplitude do conceito de “faturamento” para as seguradoras, ou seja, de quais receitas auferidas por seguradoras integram, ou não, como receitas operacionais, o faturamento dessas instituições. Passase, então, à análise do segundo ponto acerca do reconhecimento da repercussão geral do RE 609.096, sobre o qual se constata que efetivamente o plenário do STF, em 03/03/2011, reconheceu a repercussão geral da matéria tratada no recurso referido, consoante se demonstra pelo o acompanhamento do processo retirado do sítio do STF, a seguir transcrito e destacado em negrito: RE 609096 RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Processo físico) [Ver peças eletrônicas] Origem: RS RIO GRANDE DO SUL Relator: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Fl. 1702DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 12 PROC.(A/S)(ES) PROCURADORGERAL DA REPÚBLICA RECTE.(S) UNIÃO PROC.(A/S)(ES) PROCURADORGERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) BANCO SANTANDER BANESPA S/A ADV.(A/S) MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. FEDERAÇÃO BRASILEIRA DOS BANCOS FEBRABAN ADV.(A/S) ANTONIO CARLOS DE TOLEDO NEGRÃO E OUTRO(A/S) Data Andamento Órgão Julgador Observação Documento 07/07/2011 Conclusos ao(à) Relator(a) 07/07/2011 Juntada a petição nº 37236/2011.37236/2011 07/07/2011 Certidão de reautuação em razão do despacho de 10/06/2011. 05/07/2011 Recebimento dos autos 01/07/2011 Petição 37236/2011 01/07/2011 FAZENDA NACIONAL REQUER A JUNTADA DE DOCUMENTOS. 27/06/2011 Autos emprestados CLÁUDIA APARECIDA DE SOUZA TRINDADE PFN Guia = 5557 / 2011 16/06/2011 Publicação, DJE DJE nº 115, divulgado em 15/06/2011 Despacho 10/06/2011 Despacho Na Pet 73.745/2010: "(...) defiro o pedido de ingresso da FEBRABAN na qualidade de amicus curiae e indefiro o pedido de suspensão requerido." 02/05/2011 Publicado acórdão, DJE DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 02/05/2011 ATA Nº 20/2011 DJE nº 80, divulgado em 29/04/2011 29/04/2011 Conclusos ao(à) Relator(a) 27/04/2011 Juntada do comprovante de restituição do processo emprestado. 27/04/2011 Juntada do comprovante de restituição do processo emprestado. 18/04/2011 Recebimento dos autos 14/04/2011 Autos emprestados à ProcuradoriaGeral da República para fins de intimação. 07/04/2011 Recebimento dos autos 29/03/2011 Autos emprestados CLÁUDIA APARECIDA DE SOUZA TRINDADE PFN Guia = 1993 / 2011 28/03/2011 Recebimento dos autos 24/03/2011 Autos emprestados RODOLFO TSUNETAKA TAMANAHA Guia = 1890 / 2011 23/03/2011 Publicação, DJE DJE nº 54, divulgado em 22/03/2011 Despacho 18/03/2011 Certidão de reautuação, em cumprimento ao despacho de fls. Fl. 1703DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.696 13 1034. 17/03/2011 Prejudicado MIN. RICARDO LEWANDOWSKI (...) uma vez afastado o sobrestamento, julgo prejudicado o agravo regimental de fls. 637642. (em 16/3/2011) 04/03/2011 Decisão pela existência de repercussão geral PLENÁRIO VIRTUAL Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie. 11/02/2011 Iniciada análise de repercussão geral 04/01/2011 Conclusos ao(à) Relator(a) 04/01/2011 Juntada a petição nº 73745/2010.73745/2010 15/12/2010 Petição 73745/2010 15/12/2010 FEBRABAN Federação Brasileira de Bancos REQUER INGRESSO COMO "AMICUS CURIAE". 22/11/2010 Conclusos ao(à) Relator(a) 22/11/2010 Juntada a petição nº 65094/2010.65094/2010. 12/11/2010 Petição 65094/2010 12/11/2010 BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A REQUER O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL E O NÃO CONHECIMENTO DO RE. 17/09/2010 Conclusos ao(à) Relator(a) 17/09/2010 Juntada a petição nº 49963/2010.49963/2010 13/09/2010 Petição 49963/2010 09/09/2010 SUBPROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA REQUER O SOBRESTAMENTO DO FEITO. 18/08/2010 Vista à PGR Para fins de intimação, em 05.08.2010 29/06/2010 Recebimento dos autos 24/06/2010 Autos emprestados CLÁUDIA APARECIDA DE SOUZA TRINDADE PFN Guia = 1475 / 2010 18/06/2010 Interposto agravo regimental Juntada Petição: 34915/2010 17/06/2010 Petição 34915/2010 17/06/2010 BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A AG.REG. 15/06/2010 Publicação, DJE DJE nº 107, divulgado em 14/06/2010 08/06/2010 Sobrestado MIN. RICARDO LEWANDOWSKI Aguardando Julgamento: RE/400479.Em 1º/6/2010. 28/05/2010 Conclusos ao(à) Fl. 1704DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 14 Relator(a) 28/05/2010 Juntada a petição nº 30294/2010.30294/2010. 26/05/2010 Petição 30294/2010 25/05/2010 BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A APRESENTA MANIFESTAÇÃO E REQUER O NAO CONHECIMENTO DO FEITO. 25/05/2010 Conclusos ao(à) Relator(a) com parecer da PGR pelo provimento de ambos recursos. 28/04/2010 Vista à PGR Em 26/4/10. 20/04/2010 Conclusos ao(à) Relator(a) 20/04/2010 Juntada a petição nº 21400/2010.21400/10. 14/04/2010 Petição 21400/2010 14/04/2010 A FAZENDA NACIONAL REQUER SEJA RECONHECIDO NO FEITO À REPERCUSSÃO GERAL. 18/03/2010 Conclusos ao(à) Relator(a) 18/03/2010 Juntada a petição nº 10975/2010.10975/2010 09/03/2010 Distribuído MIN. RICARDO LEWANDOWSKI 03/03/2010 Petição 10975/2010 02/03/2010 BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A REQUER JUNTADA DE PROCURAÇÃO E/OU SUBSTABELECIMENTO E INDICA NOME PARA INTIMAÇÕES/PUBLICAÇÕES/NOTIFICAÇÕES. 25/02/2010 Autuado Resta, então, verificar o último ponto que se refere à determinação expressa do STF sobre o sobrestamento de processos que tratem de igual matéria ao do RE 609.096. Neste ponto, cabe destacar o teor do despacho (DJE nº 115, divulgado em 15/06/2011), naquilo que interessa à presente discussão, de autoria do relator, Ministro Ricardo Lewandowski, proferido em face da Petição 73745/2010STF da Federação Brasileira dos Bancos – FEBRABAN, no curso do RE 609.096, que solicitava “a suspensão de todos os processos que tramitam em primeiro e segundo graus de jurisdição, que versem sobre a questão constitucional debatida nestes autos”: “Quanto ao pedido de suspensão dos processos que tratam da mesma matéria versada nesses autos que tramitam em primeiro e segundo graus, entendo que não merece acolhida. É que os arts. 543B do CPC e 328 do RISTF tratam do sobrestamento de recursos extraordinários interpostos em razão do reconhecimento da repercussão geral da matéria neles discutida, e não de ações que ainda não se encontram nessa fase processual. Além disso, uma vez que esta Corte já reconheceu a repercussão geral da matéria aqui debatida, os recursos extraordinários que versam sobre o mesmo assunto ficarão sobrestados, na origem, por força do próprio art. 543B do CPC. Fl. 1705DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.697 15 Isso posto, defiro o pedido de ingresso da FEBRABAN na qualidade de amicus curiae e indefiro o pedido de suspensão requerido. Publiquese. Brasília, 10 de junho de 2011.” Da análise que se faz, constatase a existência de expresso indeferimento para suspensão de processos que tratam da mesma matéria versada no RE 609.096 que tramitam em primeiro e segundo graus de jurisdição. Caso queira se entender que a exigência a que se refere a legislação do CARF (§1º do art. 62 A do RICARF c/c parágrafo único do art. 1º da Portaria CARF nº 01, de 03/01/2012) referese à determinação expressa de sobrestamento de Recursos Extraordinários pelo o STF e não do processo em si, em qualquer que seja a fase processual, temse a destacar que, não obstante existir menção do relator no despacho acima mencionado ao sobrestamento automático dos recursos extraordinários por força do próprio art. 543 – A, efetuada para fundamentar o indeferimento do pedido de suspensão dos processos, não se vislumbra a existência no referido RE 609.096 de expressa determinação proferida pelo o STF para sobrestamento dos demais recursos extraordinários que versem sobre a mesma matéria. Diante do acima exposto, entendo que não foi cumprido o requisito exigido pelo o §1º do art. 62 A do RICARF c/c o parágrafo único do art. 1º da Portaria CARF nº 01, de 03/01/2012, motivo pelo o qual conduzo o meu voto no sentido de se negar o incidente de sobrestamento suscitado. DO MÉRITO E, assim votando, passo a efetuar a análise do mérito do presente litígio, já acima destacada. Em resumo, no recurso voluntário a contribuinte alega que tendo o Acórdão n° 0233.013, prolatado pela 1ª Turma da DRJ/BHE, em 27/06/2011, ao manter o lançamento do PIS/COFINS, tendo como base de cálculo as receitas operacionais oriundas do seu objeto social (empresa seguradora), pretende relativizar e, assim, extrapola o conceito de “faturamento”, base de cálculo da Cofins, para o caso específico das instituições financeiras e seguradoras, em evidente confronto com a coisa julgada, nos termos da decisão judicial proferida no Mandado de Segurança nº 1999.38.00.0085022 e ofende também o decidido na Ação Ordinária nº 2005.38.00.0436707. Ressalva o direito de recolher a contribuição para o PIS/COFINS em relação ao seu “faturamento”, conforme definição do art. 2º da LC nº 70, de 1991 (receita de prestação de serviços e vendas de mercadorias), no qual se exclui as receitas de prêmio direto, co seguros, retrocessão e ressarcimento de indenizações (receitas da carteira de seguros). Como relatado, reprisa os mesmos argumentos da impugnação, exceto no que se refere às alegações acerca das deduções com as despesas com assistência 24 horas e sinistro DPVAT, que são despesas acessórias aos sinistros não registradas nas contas consideradas, alegações não mais abordadas no recurso voluntário, demonstrando, assim, sua concordancia tácita com o que foi decidido pela autoridade de julgamento a quo. Fl. 1706DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 16 Preliminarmente, cabe analisar a alegação de que o lançamento, bem como o acórdão recorrido, mantendo parcialmente o lançamento, afrontou a coisa julgada no Mandado de Segurança nº 1999.38.00.0085022 e a decisão da Ação Ordinária nº 2005.38.00.0436707. Como já ressaltado, o Mandado de Segurança nº 1999.38.00.0085022 declarou inconstitucional, de maneira incidental, o art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718, de 1998, nos seguintes termos: “(...) Assim, conheço e dou parcial provimento ao recurso (art. 557, §1ºA, do CPC) para afastar a aplicação do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998. (...)”. Mas, não afastou os demais artigos dessa lei. A decisão proferida no referido Mandado de Segurança, consoante se verifica pela leitura da cópia contida às fls. 1.358 e 1.359, bem como a decisão da Ação Ordinária nº 2005.38.00.0436707 (fls. 225 a 244) foram, unicamente, no sentido de afastar a regra do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, em conformidade com as petições iniciais das respectivas ações judiciais, na qual a contribuinte discute a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições de PIS/COFINS promovida pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com o objetivo de que a base de cálculo seja calculada sobre o seu faturamento, permanecendo válidas as regras dos demais artigos, inclusive a do art. 2º e a do caput do art. 3º, que prescrevem: “Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide art. 15 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide art. 15 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001).” A contribuinte não questionou explicitamente se as receitas decorrentes das operações relacionadas aos contratos de seguros receita de prêmios, por exemplo por ele desenvolvidas integram, ou não, ao lado daquelas representadas pela cobrança de taxas/comissões, o conceito de faturamento para a base de cálculo da Cofins. E, não havendo questionamento na esfera judicial de igual matéria sob litígio na esfera administrativa, esta tem que ser analisada e decidida pela autoridade julgadora administrativa. O Recurso voluntário, então, no concernente à preliminar de ofensa do lançamento e do acórdão recorrido à coisa julgada, não merece provimento, haja vista verificarse que o Acórdão n° 0233.013, prolatado pela 1ª Turma da DRJ/BHE, em 27/06/2011, decidiu pela manutenção dos lançamentos das contribuições do PIS/Cofins apenas sobre a receita bruta, justificando que esta corresponde à receita bruta operacional auferida no mês proveniente do exercício de sua atividadefim, tudo em conformidade com o decidido no Mandado de Segurança nº 1999.38.00.0085022, na Ação Ordinária nº 2005.38.00.043670 7,com a jurisprudência firmada pelo o STF, com o disposto no Parecer da PGFN/CAT/Nº 2.773, com a Lei nº 9.718/88. Passase assim, ao mérito da questão, qual seja, analisar e decidir qual exatamente a composição da base de cálculo da COFINS das empresas seguradoras, a partir da edição da Lei nº 9.718/88. Fl. 1707DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.698 17 Tendo em vista o caput do art 3º de referida lei, acima transcrito, percebese que se trata de interpretar a expressão receita bruta, tarefa polêmica já enfrentada no judiciário e sobre a qual já se tem jurisprudência firmada. Até a edição da Lei nº 9.718, de 1998, a base de cálculo do PIS/COFINS era o faturamento, cujo conceito restringiase às “vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza”, nos termos do art. 2º da Lei Complementar nº 70/91. O §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998 pretendeu ampliar esse conceito para nela fazer inserir toda e qualquer receita, de qualquer natureza, abrangendo assim, as receitas financeiras.“ Tal pretensão levou o judiciário a pronunciarse sobre a jurisprudência já firmada acerca do conceito de faturamento para incidência da PIS/Cofins, em decorrência das diversas ações impetradas pelos contribuintes, entre eles as empresas do setor financeiro e seguradoras, que não se conformaram com o término da isenção que possuíam até a edição dessa lei. O STF no julgamento do RE 346.0846 Paraná, que teve como redator, o Ministro Marcos Aurélio, em 09/11/2005, julgou pela inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998 , cuja ementa abaixo se transcreve: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO 346084/PR PARANÁ Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Redator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 09/11/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Ementa “CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à Fl. 1708DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 18 venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.” (grifouse) Entendendose o alcance do conceito de receita bruta como sendo faturamento no sentido de venda de mercadoria e serviços, verificase que o conceito dado pelo STF, à luz da Lei nº 9.718, de 1998, e da LC nº 70, de 1991, é, definitivamente, o de receita operacional. Nos debates que então se desenvolveram na sessão.” Nos debates que então se desenvolveram na sessão do Tribunal Pleno que julgou o RE nº 346.084/PR, conforme ementa acima transcrita, os Ministros explicitaram seu entendimento sobre a base de cálculo da Cofins no sentido da identidade entre o conceito de faturamento e a receita operacional da pessoa jurídica, tida como resultante de sua atividade principal. O Acórdão recorrido fez menção aos posicionamentos dos Ministros explicitados no referido debate: “O Ministro César Peluso, no RE nº 346.084/PR, expressou o entendimento de que receita bruta é sinônimo de faturamento, como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades típicas da empresa e acrescentou que, se determinadas instituições têm receitas financeiras como atividade empresarial típica, tais receitas ingressam no conceito de receita bruta como faturamento, in verbis: ‘Por todo o exposto, julgo inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para ‘toda e qualquer receita’, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República, e, ainda, o art. 195, parágrafo 4º, se considerado para esse efeito de nova fonte de custeio da seguridade social.Quanto ao caput do art. 3º, julgoo constitucional, para lhe dar interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE nº 150755/PE, que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no significado de ‘receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços’, adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. (...) Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de ‘receita bruta igual a faturamento’.’ (grifouse) O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, expressou entendimento, no mesmo RE nº 346.0846/PR, reproduzindo voto que proferira anteriormente, no sentido da constitucionalidade do art. 3º da Fl. 1709DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.699 19 Lei 9.718, de 1998, exceto para o §1º que expandira em demasia o conceito de receita bruta para fins de tributação da Cofins, e que a receita bruta, como sinônimo de faturamento, referese à atividade principal da empresa, in verbis: ‘O Tribunal estabeleceu a sinonímia “faturamento/receita bruta”, conforme decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 11/DF receita bruta evidentemente apanhando a atividade precípua da empresa. (...) Operacional. (...)’ (grifouse) Ainda nessa direção, o Ministro Carlos Britto consignou no RE nº 346.0846/PR a identidade entre faturamento e receita operacional, esta constituída por ingressos que decorrem da razão social da empresa, que foi o sentido de faturamento expresso no art. 2º da LC nº 70, de 1991, in verbis: ‘A Constituição de 88, pelo seu art. 195, I, redação originária, usou do substantivo ‘faturamento’, sem a conjunção disjuntiva ‘ou’ receita. Em que sentido separou as coisas? No sentido de que faturamento é receita operacional, e não receita total da empresa. Receita operacional consiste naquilo que já estava definido pelo Decretolei 2397, de 1987, art. 22, parágrafo 1º, “a”, assim redigido (...): ‘Art. 22. (...) §1º (...) a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda;’ Por isso, estou insistindo na sinonímia ‘faturamento’ e ‘receita operacional’, exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negócio,enfim. (...) Esse tratamento normativo do faturamento como receita operacional foi reproduzido pela Lei Complementar 70/91, cujo artigo 2º assim dispõe (....). Ou seja, mais claro, impossível.”(grifouse) Na mesma linha, o Ministro Sepúlveda Pertence, no RE nº 346.0846/PR, pontuou que a identidade entre receita bruta e faturamento deve ser buscada na legislação do Finsocial, o Decretolei nº 2.397, de 1987. O art. 22, caput, e a alínea b desse Decreto determinavam que o Finsocial (criado pelo Decretolei nº 1.940, de 1982, e que antecedeu à Cofins) incidiria sobre as Fl. 1710DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 20 rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas. E concluiu que a lei tributária chamou receita bruta o que é faturamento, in verbis: ‘Recordemse, na conformidade do referido DL 2.397/87, a nova redação do §1º e o § 4º esse, então acrescentado ao art. 1º do DL 1.940/82, regente do FINSOCIAL sobre a receita bruta das empresas: ‘Art. 22 (...) Parágrafo 1º A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5% (meio por cento) e incidirá mensalmente sobre: (...); b) as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas (...); c) as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas.’ (...) FINSOCIAL, é na legislação desta [contribuição], e não alhures, que se há de buscar a definição específica da respectiva base de cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam: (...), essa é a solução imposta, no ponto, pelo postulado da interpretação conforme a Constituição. (...) No prosseguimento da discussão, (...), acentuei RTJ 149/287; ‘(...) . O que tentei mostrar no meu voto, a partir do Decretolei nº 2.397, é que a lei tributária, ao contrário, para o efeito de FINSOCIAL, chamou receita bruta o que é faturamento. E, aí, ela se ajusta à Constituição.’ Essa interpretação conforme veio a ser a base da definição de receita como base de cálculo da COFINS, na Lei Complementar 70, cuja constitucionalidade se declarou na ADC nº 1, Moreira Alves. (...)” (grifouse) Do próprio Recurso de Apelação da contribuinte no curso do Mandado de Segurança citado (cópia anexada às fls. 1.469 a 1496 ), em face sentença nº 844/99 de primeiro grau que denegara a segurança pleiteada , item III DA JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL se extrai trechos da jurisprudência dos Tribunais Regionais, transcritas pela própria recorrente, no sentido de demonstrar que a jurisprudência firmada era de que Faturamento era compreendido como Receita Bruta, assim entendida a receita originária empresarial, de acordo com o objetivo societário, excluindose as receitas financeiras. Vejamos: No julgamento do Agravo de Instrumento nº 1999.01.00.024444.5/DF, cuja relatora era a Exma. juíza Eliana Calmon, na qual se discutia o aumento de alíquota e ampliação da base de cálculo estabelecido pela lei 9.718/98, a mesma ressalvou que: ”Receita bruta é sinônimo de faturamento pelo o STF, entendendose como tal o total das vendas, de serviços e de mercadorias e serviços (Precedentes do STF – RE 150.746, RE Fl. 1711DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.700 21 150.755, ADCnº01/DF). Em outras palavras, tudo o que se originar da atividade empresarial, de acordo com o seu objetivo societário é Receita Bruta ou faturamento. Fora do contexto ficavam o emprego do capital empresarial em investimentos mobiliários, ou especulação cambial, porque tais ganhos não poderiam ser rubricados como Faturamento ou Receita Bruta. Era uma zona ‘gris’, que sofria a tributação do Imposto de Renda, naturalmente, mas escapava à incidência da Cofins. Com a Lei nº 9.718/98 não somente pretendeuse estabelecer em diploma legislativo a identidade já assumida pelo o STF – Receita Bruta – Faturamento – mas ampliarse o conceito de Receita bruta para nela abrigar os investimentos mobiliários e de Câmbio. E, tanto é verdadeira a assertiva, que foi preciso explicitar o que se incluía no conceito de Receita Bruta (operações em mercados futuros e operações de câmbio). Consequentemente, a alteração ocorreu no sentido de darse ao conceito Receita Bruta, interpretada até então como o só resultado empresarial de suas atividades.” No julgamento do Agravo de Instrumento nº 1999.04.01.0022003.0/SC, cuja relatora era a Exma. juíza Tânia Escobar, do TRF da 4º região, DJU 2, de 31/05/1999, p.269, a mesma menciona que: “...mesmo considerando que foi com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98 que formalmente se viabilizou a criação de contribuições sociais sobre a receita bruta, a cargo do empregador, já no regime anterior à referida emenda a Cofins já incidia sobre receitas, não decorrentes de faturamento , ex vi do art. 2º da Lei Complementar nº 70/91, tendo essa sistemática sido convalidada pela Suprema Corte no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 1 1/DF, onde prevaleceu o entendimento de que ‘conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão somente nas vendas mercantis a prazo.’ (trecho do voto do relator, Ministro Moreira Alves, citando o votto do Ministro Ilmar Galvão no julgamento do RE 150.764/PE).” Assim, entendo, em conformidade com a jurisprudência firmada, que, de forma geral, o termo “faturamento”, ao longo de sua utilização na legislação tributária e das discussões doutrinárias e jurisprudenciais, afastouse do seu sentido inicial meramente mercantil, considerado como o ato de faturar, para alcançar as receitas decorrentes de todas as vendas de mercadorias, não só as faturadas, de mercadorias e serviços e de serviços, decorrentes das atividades típicas da empresa, que são aquelas constantes do objetivo social da empresa. A Lei n° 9.718, de 1998, por meio de seu §6° do art. 3° abaixo transcrito, introduzido pelo art. 2º da Medida Provisória nº 1.807, de 28 de janeiro de 1999 (atualmente, art. 2º da MP n° 2.15835, de 24 de agosto de 2001), determinou a base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelas Seguradoras: Fl. 1712DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 22 “§6º Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no §1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no §5º, poderão excluir ou deduzir: (...) II no caso de empresas de seguros privados, o valor referente às indenizações correspondentes aos sinistros ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de cosseguro e resseguro, salvados e outros ressarcimentos”. A Instrução Normativa (IN) SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, normatizando o dispositivo legal citado, explicitou em seus arts. 28 e 96: “Art. 28. As empresas de seguros privados, para efeito de apuração da base de cálculo das contribuições, podem excluir ou deduzir da receita bruta o valor: I do coseguro e resseguro cedidos; II referente a cancelamentos e restituições de prêmios que houverem sido computados como receitas; III da parcela dos prêmios destinada à constituição de provisões ou reservas técnicas; e IV referente às indenizações correspondentes aos sinistros ocorridos, efetivamente pagos, deduzidos das importâncias recebidas a título de coseguros e resseguros, salvados e outros ressarcimentos. Parágrafo único. A dedução de que trata o inciso IV aplicase somente às indenizações referentes a seguros de ramos elementares e a seguros de vida sem cláusula de cobertura por sobrevivência. (...) Art. 96. As empresas de seguros privados, as empresas de capitalização e as entidades abertas e fechadas de previdência complementar deverão apurar o PIS/Pasep e a Cofins de acordo com as planilhas de cálculo constantes dos Anexos II e III, conforme o caso.” Conforme bem destacado pelo o Acórdão ora recorrido, da leitura dos dispositivos acima, depreendese que, para fins de determinação da base de cálculo das contribuições do PIS/Cofins, as seguradoras podem efetuar uma série de deduções necessárias ao auferimento das receitas derivadas da exploração de sua atividadefim, resultando que, ao final, tributase, basicamente, o resultado ou ganho líquido, e não a totalidade da receita. Tratase de situação sui generis, devido às especificidades e particularidades da atividade econômica desenvolvida pelo impugnante. Especificamente sobre a composição do faturamento, base de cálculo da PIS/Cofins, para pessoa jurídica incluída no rol do §1° do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de Julho de 1991 (instituições financeiras e assemelhadas), o acórdão recorrido traz à lume a decisão prolatada pela 2ª Turma do STF em 29/11/2005 (DOU de 09/12/2005), de lavra do Ministro César Peluzo, nos autos do RE nº 400.479, que traduz o entendimento do Excelso Fl. 1713DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.701 23 Pretório acerca da aplicação do §1° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, para aquelas pessoas, isto é, instituições financeiras e assemelhadas , no tocante à incidência das contribuições sociais para o PIS e Cofins e que se transcreve a seguir: “1. Tratase de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por Tribunal Regional Federal, acerca da constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 9.718/98. 2. Consistente, em parte, o recurso. Uma das teses do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE nº 346.084PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO; RE nº 357.950RS, RE nº 358.273RS e RE nº 390.840MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF nº 408, p. 1). (...) 3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1ºA, do CPC, conheço do recurso e doulhe parcial provimento, para, concedendo, em parte, a ordem, excluir, da base de incidência do PIS e da COFINS, receita estranha ao faturamento da recorrente, entendido esse nos termos já suso enunciados.”(grifouse) Tal decisão foi objeto de agravo, sob os argumentos de que:a) a lide revela especificidades que não se exaurem com a decisão alcançada pelo o Plenário da Corte declarando a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98: b) a limitação do conceito de faturamento às receitas de vendas de mercadorias e/ou de prestação de serviços resultou na isenção das empresas seguradoras das contribuições para o PIS e COFINS, exatamente por não apresentarem nenhuma dessas receitas; c) as receitas de prêmio não podem ser tributadas pela COFINS por nãointegrarem sua base de cálculo, o contrato de seguro não envolve vendas de mercadorias e nem tão pouco prestação de serviços. O relator do agravo, o Ministro Cezar Peluso, apresenta, em 10/10/2006, o seu voto nos seguintes termos: “1. A decisão agravada invocou e resumiu o entendimento invariável da Corte, cujo teor subsiste invulnerável aos argumentos do recurso, os quais nada acrescentaram à compreensão e ao desate da quaestio iuris. Seja qual for a classificação que se dê às receitas oriundas do contrato de seguro, denominadas prêmios, o certo é que tal não implica na sua exclusão da base de incidência para as contribuições para o PIS e a COFINS, mormente após a Fl. 1714DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 24 declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98 dada pelo o Plenário do STF. É que, conforme expressamente fundamentado na decisão agravada, o conceito de receita bruta sujeita à exação tributária em comento envolve, não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. É oportuno, aliás, advertir que o disposto no art. 544,§§ 3º e 4º , e no art.557, ambos do Código de Processo Civil, desvela o grau da autoridade que o ordenamento jurídico atribui, em nome da segurança jurídica, às súmulas e, posto que não sumuladas, à jurisprudência dominante, sobretudo desta Corte, as quais não podem ser desrespeitadas e nem controvertidas sem graves razões jurídicas capazes de lhes autorizar revisão ou reconsideração.De modo que o inconformismo sistemático, manifestado em recursos carentes de fundamentos novos, não pode deixar de ser visto senão como abuso do poder recursal. Ao presente recurso, que não traz argumentos consistentes para editar eventual releitura da orientação assentada pela Corte, não sobra, pois, senão caráter abusivo. 2. Isto posto, nego provimento ao recurso, mantendo a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos”. Inferese das diversas manifestações dos Ministros do STF que, ao contrário do argumentado pela ora recorrente, o faturamento ou receita bruta que a LC nº 70, de 1991, e a Lei nº 9.718, de 1998, elegeram como base de cálculo da Cofins e do PIS, corresponde à receita operacional da pessoa jurídica, a qual equivale aos ingressos decorrentes de sua atividade típica. Também, diante da declaração de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998 pelo o STF, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) proferiu o entendimento de que as receitas oriundas das atividades empresariais devem compor a base de cálculo das contribuições, conforme consta da Nota Técnica Cosit nº 21, de 28 de agosto de 2006, elaborada pela CoordenaçãoGeral de Tributação: “Considerando que o artigo 195 da Constituição Federal, em sua redação originária, anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, somente previa a incidência de contribuição sobre o faturamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, que conceituou o termo ‘faturamento’ como sendo a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, independentemente da classificação fiscal ou contábil adotada. Em resumo, o STF decidiu que, sob o sistema constitucional em que aquela Lei foi promulgada, a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) era o faturamento, aí compreendido o produto das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, independentemente da emissão de fatura. Dessa forma, a partir da referida decisão, a interpretação possível é a de que, no período de vigência da Lei nº 9.718, de 1998, as receitas financeiras, dentre outras que não se caracterizem como receitas Fl. 1715DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.702 25 de vendas de mercadorias ou de prestação de serviços, deixaram de compor a base de cálculo das contribuições. 2. A decisão do STF foi proferida no exercício do controle difuso de constitucionalidade. Aplicase, portanto, somente às empresas que integraram o pólo ativo da lide. Entretanto, é inegável que esta decisão constituise em verdadeiro leading case, que irá orientar futuros julgamentos sobre a questão. As pessoas jurídicas que ingressarem no judiciário com pleito semelhante certamente obterão sucesso em suas ações. Por sua vez, os processos ainda em andamento estão fadados a terem desfecho desfavorável para a União. 3. Após a decisão do STF, diversos questionamentos foram levantados sobre a aplicação da referida decisão às instituições financeiras e às seguradoras, sob o argumento de que tais entidades não possuem ‘faturamento’, propriamente dito, pois argumentam as entidades que a palavra faturamento teria acepção própria, tecnicamente construída, e corresponderia, taxativamente, ao conjunto de receitas obtidas pela pessoa jurídica na venda de mercadorias e na prestação de serviços. Não se confundiria, nem se equipararia, com receitas outras, como as receitas financeiras das pessoas jurídicas que se dedicam à indústria, ao comércio ou à prestação de serviços. 4. Como decidido pela Suprema Corte, foi afastada a ampliação da base de incidência definida no §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998. Entretanto, resta equivocado o entendimento dado pelas instituições do setor financeiro, com base no argumento referido no item 3 desta Nota, no sentido de que deverão recolher esses tributos apenas sobre as tarifas de emissão de extratos ou de talões de cheque, entre outras assemelhadas, considerandoas unicamente como receitas de serviços. 4.1. As instituições financeiras, em sustentação de sua tese, alegam que a maior parte de suas receitas não decorrem da prestação de serviços ou da venda de mercadorias, mas sim de atividades estritamente financeiras. Argumentam, ainda, que não importa que essas receitas financeiras sejam consideradas operacionais, já que o conceito de faturamento não é maleável a ponto de sofrer ampliações em função da natureza das atividades do contribuinte, visto que, como já decidiu o STF, tratase de conceito obtido em ciência própria, que como tal deve ser respeitado. 5. O argumento das empresas de seguros não é diferente, posto que alegam que receitas de prêmios de seguros também não se enquadram no conceito de faturamento por não se tratar de venda de serviços, de mercadorias e de serviços e mercadorias. 6. Ocorre que a interpretação lógica decorrente da citada decisão do STF é no sentido de que as instituições financeiras e de seguros não estão obrigadas a recolher a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins sobre receitas que não compõem o seu faturamento. No caso, que não se refiram à efetiva prestação de Fl. 1716DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 26 serviços. Não devendo ser computadas, portanto, as receitas que não se enquadrarem no conceito de receitas de serviços. 6.1. No caso de instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil inclusive empresas de arrendamento mercantil (leasing), por terem sido consideradas como instituições financeiras enquadradas no inciso III do art. 8º da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, por decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para fins do benefício da alíquota zero de CPMF, transitada em julgado não devem ser consideradas na apuração da base de cálculo as receitas não operacionais previstas no Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif), tais como rendas de aluguel e outras rendas não operacionais. Entretanto, receitas da atividade própria dessas instituições se constituem no próprio faturamento destas, reconhecidas inclusive como operacionais pelo próprio Cosif. 6.2. No caso de instituições regulamentadas pela Superintendência de Seguros Privados, não devem ser consideradas as receitas referentes às aplicações financeiras de recursos próprios. 7. O fato da incidência dessas contribuições sobre a totalidade das receitas somente ter sido autorizada com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98 é pouco relevante para as instituições financeiras e seguradoras, posto que essas entidades continuam sujeitas à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o faturamento, de acordo com a Lei nº 9.718, de 1998. 8. Portanto, são frágeis os argumentos das instituições financeiras e seguradoras no que tange à não incidência dessas contribuições sobre suas receitas financeiras, sem que antes seja examinada a natureza jurídica dessas receitas em relação às suas atividades. 9. Com efeito, o enquadramento da atividade de bancos e de seguros no setor terciário da economia (serviços) é contemplado no Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), firmado durante a rodada de negociações multilaterais promovidas no âmbito do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio 1994 (GATT 1994) Rodada Uruguai, promulgada pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994. 9.1. O Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS) pode ser subdivido em dois grandes blocos. O primeiro é o próprio texto do Acordo contendo as regras e as obrigações aplicáveis a todos os Membros da OMC. O segundo é composto pelos anexos que tratam de problemas específicos de alguns setores. São eles: o anexo referente ao movimento de pessoas físicas fornecedoras de serviço, o anexo sobre os serviços de transportes aéreos e os de transportes marítimos, o anexo sobre serviços financeiros, e, finalmente, os anexos concernentes a telecomunicações. (...) Fl. 1717DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.703 27 10. Assim, entendese que, sendo essas atividades caracterizadas como serviços, as receitas delas provenientes são receitas de serviços, e, portanto, integrantes do faturamento. 11. Ressaltese que o impacto dos tratados internacionais sobre a legislação tributária é disciplinado pelo art. 98 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional, in verbis: ‘Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.’ 12. Por todo o exposto, propõese o encaminhamento de consulta à PGFN para avaliação da natureza jurídica das receitas decorrentes das atividades do setor financeiro e de seguros à luz da decisão do STF.” (grifouse) Instada a dar o seu parecer sobre a base de cálculo da Cofins a ser utilizada pelas instituições financeiras e assemelhadas, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, emitiu, em 13 de dezembro de 2007, o Parecer PGFN/CAT/Nº 2.773, nos seguintes termos: “O relevante para a norma é a identidade entre a receita bruta operacional e a atividade mercantil desenvolvida nos termos do objeto social da pessoa jurídica. A declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, do § 1º do art. 3º da Lei 9.718, de 1998, não alterou, nesse particular, o critério definidor da base de incidência da COFINS/PIS como o resultado econômico da atividade empresarial vinculada aos seus objetivos sociais. Ao revés, apenas firmou o entendimento de que não é qualquer receita que pode ser considerada faturamento para fins de incidência da COFINS/PIS (v.g. Receitas de Capital de locadora de veículos), mas apenas aquelas vinculadas à atividade mercantil típica da empresa, como é o caso das operações bancárias das instituições financeiras. O Ministro Cezar Peluso, relator do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 400.4798 Rio de Janeiro, expôs com clareza meridiana o pensamento que vem sendo defendido no presente trabalho no voto proferido no referido feito, ao afirmar que “seja qual for a classificação que se dê às receitas oriundas dos contratos de seguro, denominadas prêmios, o certo é que tal não implica na sua exclusão da base de incidência das contribuições para o PIS e COFINS, mormente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 dada pelo Plenário do STF. É que, conforme expressamente fundamentado na decisão agravada, o conceito de receita bruta sujeita à exação tributária em comento envolve, não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. (grifouse)” Fl. 1718DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 28 Mesmo considerando o afastamento do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, e diante do que foi acima exposto, podese inferir que relativamente às seguradoras, as receitas vinculadas à carteira de seguros e da carteira de previdência privada complementar, especialmente os prêmios diretos, são receitas operacionais, que compõem a base de cálculo da Cofins e, ao contrário do que alega a recorrente, devem ser incluídas na base de cálculo da contribuição, além das taxas/comissões cobradas pela seguradora, os valores registrados nas contas denominadas prêmio direto, coseguros, retrocessão e ressarcimento de indenizações. Creio que as considerações feitas acima são elucidativas o bastante para concluir pela procedência do decidido no acórdão recorrido, cujos fundamentos foram extensivos, claros, e, por corroborar com os mesmos, adotoos e ratificoos, com fulcro no art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99. Portanto, concluise que o acórdão recorrido em nada merece ser alterado. CONCLUSÃO Tendo em conta a análise e fundamentos efetuados acima, bem como os fundamentos proferidos no voto do acórdão recorrido, conduzo o meu voto no sentido de indeferir o incidente de sobrestamento suscitado pela contribuinte, rejeitar a preliminar de ofensa pelo acórdão recorrido à coisa julgada e no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. Maria da Conceição Arnaldo Jacó Relator Declaração de Voto CONSELHEIRA FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Pedi vista destes autos para melhor me inteirar sobre as questões fáticas. Após a sustentação oral do patrono, fiquei com dúvidas em relação ao teor do processo judicial, assim como no que se refere ao teor das decisões proferidas. Ainda, atenteime para a particularidade da atividade de seguro que poderia resultar em conduta não típica da tributação pretendida. Ao analisar os autos constatei que as questões em discussão são: Inicialmente, por ser (i) preliminar, há a discussão sobre a possibilidade da matéria estar em Repercussão Geral, o que impediria o julgamento deste processo. Após, há a questão da (ii) afronta à coisa julgada, em virtude dos termos das decisões judiciais e (iii) da incidência do PIS e Cofins nas receitas das operadoras de seguro. Analisei os autos e a decisão da I. Relatora. É de se admitir que o voto proferido foi realizado com excelência, tendo todos os argumentos sido analisados de maneira detalhada e fundamentada. Fl. 1719DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.704 29 No tocante a os argumentos apresentados pela d. Relatora no que se refere ao Recurso Voluntário, estou de acordo com quase a totalidade dos termos do voto da Relatora, excetuando apenas o item (iii), no qual acompanho a Conselheira pelas conclusões. Realmente, em relação à preliminar, assim como a Relatora, sou da opinião de que a matéria (conceito de faturamento para empresas de seguros e financeiras) está em discussão em sede de Repercussão Geral, e entendo que a exposição minuciosa do voto condutor não deixa dúvidas em relação a este fato. Todavia, assim como também pontuado pela Relatora, a Portaria CARF nº 1 impede que o presente julgamento fique suspenso, razão pela qual passo a analisar o mérito. Após analisar os documentos referentes aos processos judiciais, constatei a mesma coisa que a Relatora, que os processos não esmiuçaram o conceito de faturamento para a atividade da Recorrente, inclusive, nos termos da exordial do mandado de segurança percebe se que o pedido realizada pela Recorrente foi, em relação a este tópico, genérico: “...seja ao final concedida a segurança, garantindose a impetrante do direito de não recolher a COFINS (revogação espúria da isenção conferida às instituições financeiras), ou quando menos, o direito de recolher a COFINS sobre o seu “faturamento”, entendido tal como nos termos do artigo 2º da lei Complementar nº 70/91 (receita de prestação de serviços e venda de mercadorias), declarandose incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 3º, caput e seu §1º da Lei nº 9.718/98.” Não há aqui questionamento acerca da conceituação de “prestação de serviços” para a atividade de seguradora. Ante estes fatos, concordo com a Relatora no sentido de que a autuação não afrontou a coisa julgada, uma vez que a fiscalização analisou as receitas auferidas pela Recorrente e entendeu que estas receitas decorriam de seu faturamento. Todavia, não posso concordar com a fundamentação utilizada pela DRJ e avalizada pela Ilustre Relatora acerca do conceito de faturamento para as empresas de seguro. A despeito da bem colocada argumentação trazida a lume, meu entendimento é no sentido de que a Corte Suprema ainda não se manifestou sobre o assunto, tanto é assim que – conforme esclarecido em sede de preliminar se encontra pendente, em sede de Repercussão Geral, o leading case acerca da matéria. O que existe – e inclusive consta do voto da Relatora – são discussões entre os Ministros da Suprema Corte e alguns posicionamentos de Ministros neste sentido, que constam de notas taquigráficas mas, quando muito, representam o pensamento destes Ministros naquela oportunidade. Inclusive, alguns destes Ministros inclusive já encontramse aposentados, razão pela qual sequer estarão presentes no julgamento do leading case. Não vejo meios, portanto, de aplicar o entendimento de identidade entre faturamento e receita operacional. Ainda neste sentido mister registrar que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, inclusive, emitiu Parecer interpretando o julgamento do Supremo, para o fim de concluir que o conceito de faturamento entendido pela Suprema Corte era a receita bruta operacional. Se o julgado fosse exatamente neste sentido, não haveria necessidade de interpretação por parte da Procuradoria. Por outro giro, entendo a tese apresentada pela Recorrente. A questão trazida referese ao fato de que a natureza do contrato firmado entre a Recorrente e seus beneficiários Fl. 1720DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA 30 ser de seguro, e não de prestação de serviços. Nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – STF – no julgamento do Recurso Extraordinario nº 346.084, leading case que analisou a (in)constitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, pretendido pelo artigo 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, o conceito de faturamento legal e constitucional não é o de “totalidade de receitas”, mas sim o simples faturamento entendido como a “receita de vendas de mercadorias e/ou serviços”. Aqui está a controvérsia trazida aos autos. A Recorrente não presta serviços, mas fornece seguros e o PIS/Cofins incide apenas sobre a venda de mercadorias e serviços. De fato, a Recorrente, ao firmar contratos com seus clientes, obrigase a cobrir eventos aleatórios, representativos de custos que podem ou não vir a ocorrer. Em troca, seus clientes pagam um valor fixo a titulo de premio. O contrato de seguro é aquele em que uma parte se obriga com a outra a defender seus interesses na ocorrência de riscos prédeterminados, mediante o recebimento de um pagamento. Percebese, portanto, que a principal característica do contrato de seguro é exatamente o pagamento desta indenização acerca do prejuízo resultante da ocorrência dos eventos previstos no contrato. Indiscutível que, ao contrario do contrato de prestação de serviços, o contrato de seguro é contrato aleatório, pois uma das prestações é sempre incerta, podendo inclusive não ocorrer, vez que sua ocorrência depende de evento futuro. Neste sentido ecoa a doutrina: “é o aleatório o contrato em que as prestações de uma ou de ambas as partes sao incertas, porque a sua quantidade ou extensão esta na dependência de um fato futuro e imprevisível (alea) e pode redundar em numa perda, ao invés de lucro. Exemplos: o contrato de seguro...” (Washington de Barros Monteiro, in Curso de Direito Civil, Direito das Obrigacoes, Vol. II, Saraiva, 1967, pag.30) “Contrato aleatório, por excelência, é o seguro, e que a prestação do segurado é certa e do segurador incerta, dependendo da realização de uma condição.” (Arnold Wald, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 1969, pag.196) Admitida esta premissa, sendo atividade da Recorrente típica de seguro, cabível a tese pleiteada. Conforme ementa do acórdão proferido na ocasião do julgamento do leading case (Recurso Extraordinário nº 346.084), resta evidente o conceito de faturamento atualmente admitido pelo Supremo Tribunal Federal, para tributação por meio da Lei nº 9.718/98, verbis: “CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO – INSTITUTOS – EXPRESSÕES E VOCÁBULOS – SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto Fl. 1721DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 15504.021030/201036 Acórdão n.º 3302001.874 S3C3T2 Fl. 1.705 31 formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.” (destaquei) Neste sentido, uma vez que a Suprema Corte apresentou entendimento, pelo Pleno de seu Tribunal, no sentido que faturamento é apenas receita de venda de “produtos e serviços”, plausível o entendimento trazido pela Recorrente. Todavia, existe um senão no caso em análise. A questão é que de seguros está prevista da lista de serviços da Lei Complementar 116/031, sendo, portanto, passível de exigência de ISS pelos Municípios. Isto é, existe uma legislação que expressamente define como “prestação de serviço”, a atividade da Recorrente. Ocorre que é defeso a este tribunal administrativo julgar a constitucionalidade de lei. Neste sentido, independente da discussão acerca da incidência do PIS e Cofins; se no termos da Lei nº 9.718/98 incide sobre “faturamento” entendido como “receita de venda de produtos ou serviços” como o Supremo já declarou ou “receita operacional”, fato é que a LC 116/03 definiu que a atividade da Recorrente é de prestação de serviços. Ante o exposto, voto com a Conselheira Relatora, ainda que pelas conclusões, para manter o auto de infração da forma como lançado. É como voto. (assinado digitalmente) FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS 1 "Lei Complementar 116/03: ... 10 – Serviços de intermediação e congêneres. 10.01 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de câmbio, de seguros, de cartões de crédito, de planos de saúde e de planos de previdência privada." Fl. 1722DF CARF MF Impresso em 04/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por FABIOLA CAS SIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por WALBER JOSE DA SILVA
score : 1.0
Numero do processo: 10920.006635/2007-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 10 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2005 a 31/03/2007
NORMAS PROCEDIMENTAIS. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. GRUPO ECONÔMICO. AUSÊNCIA INTIMAÇÃO DO INTEIRO TEOR DA AUTUAÇÃO. PRETERIÇÃO DIREITO DE DEFESA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE.
Em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, os responsáveis solidários do crédito tributário lançado, in casu, com base na constatação de Grupo Econômico, devem ser intimados do inteiro teor da autuação/notificação fiscal e seus respectivos anexos de maneira oferecer condições ao insurgimento pleno de referidos contribuintes, sob pena de preterição do direito de defesa. A mera intimação dos responsáveis solidários
a partir de simples Termo de Sujeição Passiva ou mesmo Ofício, somente informando da atribuição da responsabilidade solidária, não se presta a demonstrar a observância de aludidos princípios/garantias constitucionais.
É nula a decisão de primeira instância que, em evidente preterição do direito de defesa, é proferida sem a devida intimação dos contribuintes responsáveis solidários da integralidade dos documentos de constituição do crédito
tributário, oportunizando-lhes a interposição de impugnação.
INTIMAÇÃO ATOS PROCESSUAIS. SOLICITAÇÃO CÓPIA DO PROCESSO. DATA DA ENTREGA. VALIDADE COMO TERMO A QUO DO PRAZO DE DEFESA.
Uma vez comprovada à inexistência da intimação dos responsáveis solidários do inteiro teor da notificação/autuação fiscal, indispensável ao exercício da ampla defesa, impõe-se admitir como termo inicial do prazo de impugnação a data da entrega da cópia do processo, requisitada pela contribuinte, oportunidade em que teve conhecimento de referido ato, suprimindo, por conseguinte, o obstáculo à sua defesa.
Decisão de Primeira Instância Anulada.
Numero da decisão: 2401-002.537
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, anular a
decisão de primeira instância, considerando tempestiva a impugnação da contribuinte KCEL MOTORES E FIOS LTDA, devendo ser conhecida e analisada a integralidade das alegações de defesa, bem como determinando a cientificação da empresa KOHLBACH S/A do inteiro
teor da notificação fiscal, reabrindo prazo para interposição de defesa.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2005 a 31/03/2007 NORMAS PROCEDIMENTAIS. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. GRUPO ECONÔMICO. AUSÊNCIA INTIMAÇÃO DO INTEIRO TEOR DA AUTUAÇÃO. PRETERIÇÃO DIREITO DE DEFESA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. Em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, os responsáveis solidários do crédito tributário lançado, in casu, com base na constatação de Grupo Econômico, devem ser intimados do inteiro teor da autuação/notificação fiscal e seus respectivos anexos de maneira oferecer condições ao insurgimento pleno de referidos contribuintes, sob pena de preterição do direito de defesa. A mera intimação dos responsáveis solidários a partir de simples Termo de Sujeição Passiva ou mesmo Ofício, somente informando da atribuição da responsabilidade solidária, não se presta a demonstrar a observância de aludidos princípios/garantias constitucionais. É nula a decisão de primeira instância que, em evidente preterição do direito de defesa, é proferida sem a devida intimação dos contribuintes responsáveis solidários da integralidade dos documentos de constituição do crédito tributário, oportunizando-lhes a interposição de impugnação. INTIMAÇÃO ATOS PROCESSUAIS. SOLICITAÇÃO CÓPIA DO PROCESSO. DATA DA ENTREGA. VALIDADE COMO TERMO A QUO DO PRAZO DE DEFESA. Uma vez comprovada à inexistência da intimação dos responsáveis solidários do inteiro teor da notificação/autuação fiscal, indispensável ao exercício da ampla defesa, impõe-se admitir como termo inicial do prazo de impugnação a data da entrega da cópia do processo, requisitada pela contribuinte, oportunidade em que teve conhecimento de referido ato, suprimindo, por conseguinte, o obstáculo à sua defesa. Decisão de Primeira Instância Anulada.
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E OUTROS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2005 a 31/03/2007 NORMAS PROCEDIMENTAIS. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. GRUPO ECONÔMICO. AUSÊNCIA INTIMAÇÃO DO INTEIRO TEOR DA AUTUAÇÃO. PRETERIÇÃO DIREITO DE DEFESA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. Em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, os responsáveis solidários do crédito tributário lançado, in casu, com base na constatação de Grupo Econômico, devem ser intimados do inteiro teor da autuação/notificação fiscal e seus respectivos anexos de maneira oferecer condições ao insurgimento pleno de referidos contribuintes, sob pena de preterição do direito de defesa. A mera intimação dos responsáveis solidários a partir de simples Termo de Sujeição Passiva ou mesmo Ofício, somente informando da atribuição da responsabilidade solidária, não se presta a demonstrar a observância de aludidos princípios/garantias constitucionais. É nula a decisão de primeira instância que, em evidente preterição do direito de defesa, é proferida sem a devida intimação dos contribuintes responsáveis solidários da integralidade dos documentos de constituição do crédito tributário, oportunizandolhes a interposição de impugnação. INTIMAÇÃO ATOS PROCESSUAIS. SOLICITAÇÃO CÓPIA DO PROCESSO. DATA DA ENTREGA. VALIDADE COMO TERMO A QUO DO PRAZO DE DEFESA. Uma vez comprovada à inexistência da intimação dos responsáveis solidários do inteiro teor da notificação/autuação fiscal, indispensável ao exercício da ampla defesa, impõese admitir como termo inicial do prazo de impugnação a data da entrega da cópia do processo, requisitada pela contribuinte, Fl. 465DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 2 oportunidade em que teve conhecimento de referido ato, suprimindo, por conseguinte, o obstáculo à sua defesa. Decisão de Primeira Instância Anulada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, anular a decisão de primeira instância, considerando tempestiva a impugnação da contribuinte KCEL MOTORES E FIOS LTDA, devendo ser conhecida e analisada a integralidade das alegações de defesa, bem como determinando a cientificação da empresa KOHLBACH S/A do inteiro teor da notificação fiscal, reabrindo prazo para interposição de defesa. Elias Sampaio Freire Presidente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 466DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 10920.006635/200777 Acórdão n.º 2401002.537 S2C4T1 Fl. 434 3 Relatório UNIÃO MOTORES ELÉTRICOS LTDA. E OUTROS, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 6a Turma da DRJ em Florianópolis/SC, Acórdão nº 0716.905/2009, às fls. 352/355, que julgou procedente o lançamento fiscal referente às contribuições sociais devidas pela notificada ao INSS, correspondentes a parte dos segurados, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais, retidas e não recolhidas integralmente, em relação ao período de 07/2005 a 03/2007, conforme Relatório Fiscal, às fls. 31/36, e Aditivo de fls. 205/209. Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD, consolidada em 31/10/2007, contra a contribuinte acima identificada, constituindose crédito no valor de R$ 1.163.475,46 (Um milhão, cento e sessenta e três mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e quarenta e seis centavos). Esclarece, ainda, o fiscal autuante que da análise dos documentos apresentados durante a fiscalização desenvolvida na notificada, restou constatada a existência de grupo econômico de fato formado entre as empresas UNIÃO MOTORES ELÉTRICOS LTDA., KCEL MOTORES E FIOS LTDA., KOHLBACH S/A, consoante se infere das razões da fiscalização constantes do Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, bem como do Relatório Fiscal Aditivo, às fls. 205/209, e demais documentos que instruem o processo. Inconformada com a Decisão recorrida, a notificada, UNIÃO MOTORES ELÉTRICOS LTDA., apresentou Recurso Voluntário, às fls. 402/427, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Após breve relato dos fatos ocorridos durante a fiscalização e demais atos do processo administrativo fiscal, insurgese contra a exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, asseverando que a fiscalização não examinou a documentação acostada aos autos da forma que a legislação que regulamenta a matéria impõe, sobretudo em relação à inexistência do Grupo Econômico de fato caracterizado pela autoridade lançadora. Alega inexistir Grupo Econômico de fato ou de direito sob qualquer enfoque que se analise a questão, de maneira a autorizar a coresponsabilização pretendida pela autoridade lançadora. Suscita que o Código Tributário Nacional e, bem assim, a legislação de regência, não autorizam a coresponsabilização das contribuintes integrantes do suposto Grupo Econômico por crédito previdenciário da empresa originalmente autuada, uma vez que referidas pessoas jurídicas não se vinculam ao fato gerador, se apresentando como empresas absolutamente independentes e autônomas, com administrações e sócios distintos. Traz à colação vasta explanação a propósito do histórico, do quadro societário, objetos sociais e das operações realizadas pela União Motores e demais contribuintes, ora adotadas como responsáveis solidárias, concluindo inexistir o malfadado Fl. 467DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 4 Grupo Econômico de fato, especialmente em relação à empresa Kcel Motores e Fios Ltda., ao contrário da pretensão fiscal. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar a Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos, tornandoa sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Devidamente intimada, a empresa KCEL MOTORES E FIOS LTDA., igualmente, interpôs recurso voluntário, às fls. 365/389, insurgindose contra o Acórdão de primeira instância, com base nos seguintes fundamentos. Preliminarmente, defende a tempestividade de sua impugnação, a qual não fora conhecida pelo julgador de primeira instância, uma vez que a contagem do prazo de defesa somente começou a correr em 22/02/2008, oportunidade em que lhe fora entregue a cópia do processo administrativo, inobstante a ciência do lançamento, mais precisamente do Ofício DRF/JOI/SC/SAFIS/EFI3 n° 083/2007, ter ocorrido em 07/12/2007, simplesmente dando conta da lavratura das notificações e autuações, informando, ainda, que os processos e seus anexos estavam disponíveis na Delegacia da Receita Federal de origem. Relata que, dentro do prazo de defesa, em 20/12/2007, a recorrente protocolizou nova petição perante a Receita Federal em Joinville, requerendo a devolução do prazo de 30 dias para a apresentação de defesa, contados a partir da data do recebimento das cópias da NFLD e seus anexos, através das quais poderia ter acesso as informações básicas para elaboração da impugnação. Reitera as alegações de fato e de direito suscitas pela União Motores Elétricos Ltda. relativamente à inexistência do Grupo Econômico caracterizado pela autoridade fiscal, explicitando as atividades desenvolvidas pela empresa, bem como seu quadro societário, pugnando pelo afastamento da responsabilidade que lhe fora atribuída por crédito tributário de outra contribuinte. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Fl. 468DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 10920.006635/200777 Acórdão n.º 2401002.537 S2C4T1 Fl. 435 5 Voto Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator Presente o pressuposto de admissibilidade, por serem tempestivos, conheço dos recursos e passo ao exame das alegações recursais. Não obstante as substanciosas razões de fato e de direito suscitas pelas contribuintes pugnando pela decretação da insubsistência do lançamento, há nos autos vício processual sanável, ocorrido no decorrer do PAF, o qual precisa ser saneado, antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, com o fito de se restabelecer a garantia do devido processo legal para a empresa KCEL MOTORES E FIOS LTDA. Destarte, extraise da decisão recorrida que a impugnação interposta pela empresa solidária KCEL MOTORES E FIOS LTDA. não fora conhecida em razão de ter sido considerada intempestiva. Assim, consoante jurisprudência firmada no âmbito administrativo, a impugnação interposta fora do prazo legal de 30 (trinta) dias enseja a preclusão administrativa relativamente às questões meritórias suscitadas na defesa inaugural, cabendo recurso voluntário a este Egrégio Conselho tão somente quanto à prejudicial de conhecimento da peça impugnatória, o que se vislumbra na hipótese vertente. Em suas razões de recurso, a contribuinte KCEL defende a tempestividade de sua impugnação, aduzindo que a contagem do prazo de defesa somente teve início em 22/02/2008, oportunidade em que lhe fora entregue a cópia do processo administrativo, inobstante a ciência do lançamento, mais precisamente do Ofício DRF/JOI/SC/SAFIS/EFI3 n° 083/2007, ter ocorrido em 07/12/2007, simplesmente dando conta da lavratura das notificações e autuações, informando, ainda, que os processos e seus anexos estavam disponíveis na Delegacia da Receita Federal de origem. Relata que, dentro do prazo de defesa, em 20/12/2007, a recorrente protocolizou nova petição perante a Receita Federal em Joinville, requerendo a devolução do prazo de 30 dias para a apresentação de defesa, contados a partir da data do recebimento das cópias da NFLD e seus anexos, através das quais poderia ter acesso as informações básicas para elaboração da impugnação. Em que pese a argumentação da ilustre autoridade julgadora de primeira instância no sentido de não conhecer da impugnação da contribuinte (KCEL), o insurgimento da recorrente merece acolhimento, por espelhar a melhor intepretação a propósito da matéria, sobretudo em observância ao devido processo legal e ampla defesa. De início, impende elucidar que o deslinde da controvérsia se fixa em duas questões precípuas, quais sejam, a necessidade da intimação do inteiro teor da notificação fiscal e seus anexos aos responsáveis solidários, e o termo inicial da contagem do prazo de impugnação na hipótese de a primeira providência não ter sido tomada. Fl. 469DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 6 CIENTIFICAÇÃO AOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS DO INTEIRO TEOR DA NOTIFICAÇÃO E SEUS ANEXOS NECESSIDADE Conforme se depreende dos elementos que instruem o processo, especialmente do Relatório Fiscal, às fls. 31/36, e Aditivo de fls. 205/209, no decorrer da ação fiscal desenvolvida na notificada, entendeu a fiscalização pela existência de grupo econômico formado entre as empresas UNIÃO MOTORES ELÉTRICOS LTDA., KCEL MOTORES E FIOS LTDA., KOHLBACH S/A. Diante de aludida constatação, a partir da fiscalização ocorrida na UNIÃO MOTORES ELÉTRICOS LTDA. com a consequente constituição de créditos previdenciários, as demais empresas integrantes do grupo econômico foram chamadas a responderem por tais débitos, em face da responsabilidade solidária insculpida no artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91, recebendo, respectivamente, os Ofícios de fls. 46/47. Referidos Ofícios informavam (davam notícia) tão somente da lavratura das notificações fiscais, com atribuição da responsabilidade solidária a todas empresas integrantes do grupo econômico, possibilitando a interposição de defesa administrativa no prazo legal, ressaltando, ainda, que os documentos que instruem os lançamentos foram entregues à devedora principal (UNIÃO MOTORES ELÉTRICOS LTDA.), sendo assegurado, porém, às solidárias vista do processo administrativo fiscal, nos termos do artigo 749, parágrafo segundo da IN/SRP n° 03/2005. Ocorre que, a conduta levada a efeito pelo agente lançador, corroborada pelo julgador de primeira instância, ao deixar de intimar todas as empresas responsáveis solidárias da integralidade dos termos do lançamento, malfere o princípio do devido processo legal, mais precisamente da ampla defesa, inscrito no artigo 5º, inciso LV, da CF, in verbis: “Art. 5º.[...] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” A corroborar este entendimento a Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seus artigos 26 e 28, assim preceitua: “Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência da decisão ou a efetivação de diligências. Art. 28. Devem ser objeto de intimações os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrições ao exercício de direito e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.” Na mesma linha de raciocínio, para não deixar dúvidas quanto à nulidade da decisão de primeira instância, o artigo 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/72, estabelece o seguinte: Art. 59. São nulos:[...] Fl. 470DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 10920.006635/200777 Acórdão n.º 2401002.537 S2C4T1 Fl. 436 7 II – os despachos e decisões proferidos por autoridades incompetentes ou com preterição do direito de defesa;” (grifamos) Por sua vez, a doutrina pátria não discrepa deste entendimento, senão vejamos: “ 1.2. Princípio do contraditório e da ampla defesa Como vimos, os direitos à ampla defesa e ao contraditório são manifestações do princípio do devido processo legal previsto no artigo 5o da CF. O princípio do contraditório tem íntima ligação com o da igualdade das partes e se traduz de duas formas: por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe foram desfavoráveis, ou seja, os litigantes têm direito de deduzir pretensões e defesas, realizarem provas que requereram para demonstrar a existência do direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos. (NEDER, Marcos Vinícius / LÓPEZ, Maria Teresa Martinez – Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado – São Paulo: Dialética, 2002 – pág. 40) (grifamos) Igualmente, a jurisprudência administrativa é mansa e pacífica nesse sentido, conforme faz certo o julgado do então Conselho de Contribuintes, com sua ementa abaixo transcrita: “PAF – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – Descumprimento do princípio da cientificação. E garantida ao sujeito passivo a ciência de todos os passos processuais. Atividades administrativas de interesse jurídico dos administrados devem ser formalmente comunicadas, a fim de assegurar o contraditório e o devido processo legal. Procedimentos de fiscalização ou julgamento não comunicados não são eficazes.” (8ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, Processo n° 13808.002654/98, Sessão de 17/10/2002) Com mais especificidade, em relação à necessidade da intimação dos responsáveis solidários do inteiro teor dos atos constitutivos do lançamento fiscal, a jurisprudência administrativa oferece proteção ao pleito das contribuintes, senão vejamos: “[...] Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/1997 a 31/01/1999 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CIÊNCIA A TODOS OS SOLIDÁRIOS INOCORRÊNCIA NULIDADE. Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15 dias para apresentar defesa. Para que todos os solidários possam exercer o direito de defesa, cópia do documento de constituição do crédito previdenciário e anexos deverão ser Fl. 471DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 8 remetidos a todos os responsáveis solidários pelo pagamento do crédito. Com o objetivo de preservar o sigilo fiscal dos sujeitos passivos não é possível o encaminhamento de notificação que contenha lançamentos de contribuições de diversos prestadores num mesmo documento. Processo Anulado.” (6a Câmara do 2° Conselho de Contribuintes – Processo n° 12045.000329/200718, Acórdão n° 20601.693 – Sessão de 03/12/2008 – Relatora: Ana Maria Bandeira) “Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1998 a 30/12/1998 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CIÊNCIA A TODOS OS SOLIDÁRIOS INOCORRÊNCIA NULIDADE. Em respeito ao contraditório e à ampla defesa, cópia do documento de constituição do crédito previdenciário e anexos deverão ser remetidos a todos os responsáveis solidários pelo pagamento do crédito. Com o objetivo de preservar o sigilo fiscal, não é possível o encaminhamento de notificação que contenha lançamentos de contribuições de diversos prestadores em um mesmo documento. Processo Anulado.” (6a Câmara do 2° Conselho de Contribuintes – Processo n° 37172.001398/200552, Acórdão n° 20601.361 – Sessão de 07/10/2008 – Relatora: Bernadete de Oliveira Barros) Inobstante as decisões encimadas contemplarem a responsabilidade solidária na construção civil, traduzem muito bem a essência deste instituto, reafirmando a necessidade de cientificação de todos os responsáveis solidários da integralidade dos documentos de constituição do crédito tributário. Na hipótese vertente, com mais razão aludida providência deve ser observada, objetivando conceder a todas responsáveis conhecimento das razões de fato e de direito que levaram o Fisco a efetuar o lançamento, sobretudo no que diz respeito à atribuição da responsabilidade solidária pelo crédito da devedora principal, a partir da constatação do Grupo Econômico. Imperioso ressaltar que o simples fato de cientificar/intimar as empresas solidárias com base em meros Ofícios, sem conquanto demonstrar as razões do lançamento e da própria atribuição da responsabilidade solidária pelo crédito, não tem o condão de suprir a necessidade da publicidade do ato administrativo do lançamento para as interessadas. Tal exigência, em verdade, tem complemento no próprio dever de fundamentação expressa do ato administrativo, de maneira a conferir a possibilidade de AMPLA defesa dos contribuintes. Melhor elucidando, in casu, a observância ao princípio da ampla defesa e contraditório se materializa juntamente com o dever de fundamentação do ato administrativo, porquanto somente de forma conjunta oferecem condições ao AMPLO insurgimento do (s) autuado (s). E, os responsáveis solidários só reunirão condições à apresentação de suas defesas, com a conjugação dos dois princípios supramencionados, se tiverem ciência integral das razões do lançamento fiscal. Neste sentido, aliás, valiosos são os ensinamentos de Alberto Xavier, em sua obra “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro” (3a Edição – Rio de Janeiro: Forense, 2005., pag. 178), de onde pedimos vênia para transcrever o seguinte excerto, in verbis: Fl. 472DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 10920.006635/200777 Acórdão n.º 2401002.537 S2C4T1 Fl. 437 9 “[...] Um pressuposto do direito de ampla defesa, do princípio do contraditório e do direito de acesso ao poder Judiciário consiste no dever de fundamentação expressa dos atos administrativos que afetem direitos ou interesses legítimos dos particulares. Com efeito, só a externação das razões de fato e de direito que conduziram a autoridade à prática de certo ato permitem ao cidadão compreender a decisão e livremente optar entre aceitá la ou impugnála administrativa ou jurisdicionalmente. Também só com essa externação será possível ao órgão julgador controlar a validade do ato impugnado. [...]” Ora, possibilitar vistas aos autos e extração de cópias por si só, com arrimo em uma mera Instrução Normativa, não oferece qualquer condição de defesa às contribuintes, mormente quando se exige o direito de AMPLA defesa e contraditório, amparados pela Constituição Federal. Aliás, percebese um verdadeiro contrassenso na conduta do Fisco. De um lado, quando efetuado o lançamento por responsabilidade solidária, nos termos do artigo 30, inciso VI, da Lei n° 8.212/91, a responsável solidária e, bem assim, a devedora principal recebem o inteiro teor da notificação/autuação para se defender. De outro, na hipótese de atribuição de responsabilidade solidária com base em Grupo Econômico, deixa de cientificar as empresas interessadas da integralidade das autuações. Admitindose o entendimento da fiscalização nestes autos, tornase, igualmente, desnecessária a cientificação das empresas solidárias das decisões tomadas no decorrer do processo administrativo, bastando enviar Ofício dando conta do resultado da decisão sem anexala, possibilitando interpor recursos pertinentes, ter vistas aos autos e extrair cópias. No entanto, como é de conhecimento daqueles que lidam com o direito administrativo tributário, não é essa a conduta adotada por ocasião da intimação das decisões do PAF, oportunidade em que a autoridade fazendária cientifica todas as contribuintes, possibilitando a interposição de recursos cabíveis. Assim, a mesma conduta utilizada nos casos das decisões administrativas deve ser observada quando da lavratura do auto de infração/notificação fiscal. A rigor, nesta última hipótese, com mais razão a contribuinte responsável solidária deverá ter conhecimento da imputação que lhe esta sendo procedida, uma vez que seu insurgimento administrativo inicial vinculará e limitará o exame da demanda administrativa, com esteio, inclusive, na preclusão processual. Em outras palavras, não se pode exigir que o contribuinte solidário se defenda de algo que não tem pleno conhecimento, o que impossibilitaria a própria aplicação da preclusão processual. Ou seja, desde o término da ação fiscal, com a lavratura do auto de infração/notificação fiscal, devem todos os contribuintes interessados, in casu, as empresas integrantes do Grupo Econômico, ter conhecimento das razões e fundamentos da fiscalização para a realização do lançamento. Somente assim, se aperfeiçoará a exigência fiscal. Na esteira desse entendimento, ou não se atribui responsabilidade solidária ou se assim o for, que se faça de conformidade com as regras constitucionais e legais que Fl. 473DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 10 contemplam a matéria, oferecendo conhecimento a todas as responsáveis solidárias da integralidade da autuação, de maneira a oportunizar a apresentação de suas defesas com a amplitude que se exige. Firmada posição no sentido da necessidade da intimação das responsáveis solidárias do inteiro teor da notificação/autuação fiscal, passamos a analisar os fatos que permeiam os autos propriamente ditos, o que necessariamente nos conduz a contemplar o outro ponto crucial a presente demanda, qual seja, a efetiva data da ciência da contribuinte KCEL do lançamento, para efeito da contagem do prazo de impugnação, como demonstraremos abaixo. DA DATA DA EFETIVA CIÊNCIA DA CONTRIBUINTE – KCEL DO LANÇAMENTO – IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA Conforme se depreende dos autos, a empresa KCEL MOTORES E FIOS LTDA. procurou sanear a nulidade acima mencionada, justamente por ser indispensável à sua defesa, requerendo, em 14/12/2007, cópia integral do processo, consoante “Solicitação de Cópia de Documentos”, de fl. 295. Entrementes, somente lhe fora entregue referida cópia em 22/02/2008, como se verifica do mesmo documento de fl. 295. Daí porque a contribuinte pretende seja considerada tempestiva a sua impugnação, às fls. 214/231, protocolizada em 25/03/2008, sustentando que o prazo para apresentação da defesa inaugural somente passou a contar em 22/02/2008, oportunidade em que lhe foi entregue a cópia integral do processo, o que não fora acolhido pela decisão recorrida, que não conheceu daquela defesa da empresa. Como se observa, sinteticamente, a discussão travada nos presentes autos diz respeito ao termo inicial do prazo de impugnação, mormente por não ter havido cientificação dos responsáveis solidários (integrantes do grupo econômico) do inteiro teor da notificação fiscal. De um lado a autoridade julgadora de primeira instância adotou a data da ciência da contribuinte (KCEL) do Ofício DRF/JOI/SC/SAFIS/EFI3 n° 083/2007, de fl. 47, dando conta do lançamento e possibilitando a extração de cópia do processo, ocorrida em 07/12/2007 (AR de fl. 192). Em outra via, pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, por entender que somente com a entrega da cópia integral do processo, em 22/02/2008, pode se considerar aperfeiçoada a sua devida ciência do lançamento, portanto, termo de início da contagem do prazo para interposição da impugnação, entendimento que tem o condão de prosperar. Antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, mister transcrever os dispositivos legais que regulamentam a matéria, como segue. O Decreto nº 70.235/72, em seu artigo 23, estabelece as formas/modalidades de intimação do contribuinte dos atos administrativos, senão vejamos: “Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Fl. 474DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 10920.006635/200777 Acórdão n.º 2401002.537 S2C4T1 Fl. 438 11 II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) III por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) III uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2° Considerase feita a intimação: I na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) III se por meio eletrônico, 15 (quinze) dias contados da data registrada: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) IV 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 4o Para fins de intimação, considerase domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Fl. 475DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 12 I o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)” (grifamos) A propósito da matéria, o Segundo Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula nº 6, de observância obrigatória pelos integrantes deste Colegiado, determinando ser válida a notificação da contribuinte via postal, conquanto que em seu domicílio fiscal, in verbis: “É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.” Conforme se depreende das normas acima transcritas, várias são as formas de notificação/ciência do contribuinte dos atos processuais que a legislação tributária enumera, quais sejam, pessoal, via postal e, por último, esgotadas as duas anteriores, via edital. Acrescentase, ainda, a via eletrônica, com regramento específico a partir da anuência do administrado. Entrementes, afora o caso da via editalícia, as demais modalidades (pessoal, postal ou eletrônica), a intimação do contribuinte deverá ser devidamente comprovada mediante assinatura do recebimento, seja no domicílio fiscal eleito por aquele (com o retorno do AR devidamente assinado) ou mesmo na repartição, com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar. No presente caso, extraise dos autos que a contribuinte solicitou cópia integral do processo, às fls. 295, em 14/12/2007, somente tendo êxito em sua empreitada em 22/02/2008, quando lhe fora entregue a documentação requerida. Verificase, assim, que somente nesta data (22/02/2008) podemos considerar a contribuinte devidamente cientificada da notificação, tendo em vista que teve acesso a todas as razões da fiscalização que suportam o lançamento, possibilitando o exercício do direito da ampla defesa e contraditório. Ademais, imprescindível em casos de dúvida quanto à data da intimação de atos processuais, que se fixe um dia para tanto. Em casos dessa natureza, a jurisprudência administrativa é firme e mansa ao determinar que deverá ser adotado o dia em que a contribuinte teve acesso aos autos, na data da entrega da cópia do processo, senão vejamos: “EMENTA:PRAZO PEREMPÇÃO Comprovado nos autos a nulidade da intimação do auto de infração, temse o contribuinte por intimado na data em que lhe é dada "vista" dos autos e toma ciência da acusação nele contida, contandose daí o prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação de sua impugnação.” (grifamos) (7ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, Recurso n° 118.109 – Acórdão 10705.794, Sessão de 09/11/1999) “PRAZO – Não tem início o prazo para impugnação enquanto perdurar obstáculo à defesa da parte, tendo em vista o princípio da utilidade dos prazos processuais.” (1ª Câmara do 1º Conselho Fl. 476DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 10920.006635/200777 Acórdão n.º 2401002.537 S2C4T1 Fl. 439 13 de Contribuintes, Acórdão nº 10184.223, de 15 de outubro de 1992) Observase, que o obstáculo à defesa da contribuinte perdurou até o dia em que teve acesso aos autos, cuja cópia lhe fora comprovadamente entregue em 22/02/2008, passando o prazo de impugnação a correr a partir desta data, uma vez não ter sido devidamente efetivada a ciência (do inteiro teor da notificação) via epistolar, mediante retorno do AR assinado. Na esteira desse raciocínio, restando demonstrada que a devida ciência/intimação da contribuinte do lançamento (inteiro teor) ocorrera com a entrega das cópias requeridas, em 22/02/2008, impõese admitir aludida data para efeito do início da contagem do prazo da defesa inaugural, com encerramento previsto para o dia 25/03/2008, dia em que a empresa KCEL protocolizou sua impugnação, sendo, por conseguinte, tempestiva, devendo ser conhecida e analisada em seu mérito, sob pena de cerceamento do direito de defesa e contraditório da suplicante, impondo seja decretada a nulidade da decisão de primeira instância, com a finalidade de analisar a defesa da solidária KCEL MOTORES E FIOS LTDA., para que seja proferido novo Acórdão na boa e devida forma. Da mesma forma, na linha do entendimento acima alinhavado, impõese determinar a cientificação da empresa KOHLBACH S/A (integrante do grupo econômico de fato caracterizado pela fiscalização) do inteiro teor da notificação fiscal e respectivos anexos, reabrindo prazo para interposição da impugnação. Por todo o exposto, estando a Decisão recorrida em dissonância com os dispositivos constitucionais/legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E ANULAR A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, considerando tempestiva a impugnação da contribuinte KCEL MOTORES E FIOS LTDAL., devendo ser conhecida e analisada a integralidade das alegações de defesa, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 477DF CARF MF Impresso em 22/01/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/08/2012 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 13/08/2 012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 07/08/2012 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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