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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6774258 #
Numero do processo: 15540.000808/2008-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2004 ERRO MATERIAL. CONSTATAÇÃO NAS RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA FAZENDA NACIONAL. RECEPÇÃO DO RECURSO COMO EMBARGOS INOMINADOS PARA CORREÇÃO DA CONTRADIÇÃO APONTADA. O recurso especial interposto pela Fazenda Nacional que aponta a existência de erro material no acórdão recorrido deverá ser recepcionado como embargos inominados, nos termos do art. 66 do RICARF, para correção do vício. SÚMULA 437 DO TST.INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI1) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Na forma do item II da Súmula n° 437 do TST, é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Releva observar o item III da referida súmula que assevera que possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
Numero da decisão: 2301-004.994
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional como embargos inominados e, nessa qualidade, dar-lhe provimento com o objetivo de reconhecer a existência de contradição na parte dispositiva do acórdão embargado, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Andréa Brose Adolfo – Presidente em Exercício. (assinado digitalmente) Fábio Piovesan Bozza – Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo (presidente em exercício), Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza, Jorge Henrique Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.
Nome do relator: FABIO PIOVESAN BOZZA
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2301­004.994  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  05 de abril de 2017  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Embargante  FAZENDA NACIONAL   Interessado  AUTO ÔNIBUS FAGUNDES LTDA.    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2004  ERRO  MATERIAL.  CONSTATAÇÃO  NAS  RAZÕES  DE  RECURSO  ESPECIAL  INTERPOSTO  PELA  FAZENDA  NACIONAL.  RECEPÇÃO  DO RECURSO COMO EMBARGOS INOMINADOS PARA CORREÇÃO  DA CONTRADIÇÃO APONTADA.  O recurso especial interposto pela Fazenda Nacional que aponta a existência  de  erro  material  no  acórdão  recorrido  deverá  ser  recepcionado  como  embargos  inominados, nos  termos do art. 66 do RICARF, para correção do  vício.  SÚMULA  437  DO  TST.INTERVALO  INTRAJORNADA  PARA  REPOUSO  E  ALIMENTAÇÃO.  APLICAÇÃO  DO  ART.  71  DA  CLT  (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da  SBDI1) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012   Na forma do item II da Súmula n° 437 do TST, é inválida cláusula de acordo  ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do  intervalo  intrajornada  porque  este  constitui  medida  de  higiene,  saúde  e  segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT  e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Releva observar  o  item  III  da  referida  súmula  que  assevera  que  possui  natureza  salarial  a  parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº  8.923,  de  27  de  julho  de  1994,  quando  não  concedido  ou  reduzido  pelo  empregador  o  intervalo  mínimo  intrajornada  para  repouso  e  alimentação,  repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do  recurso  especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional  como  embargos  inominados  e,  nessa     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 54 0. 00 08 08 /2 00 8- 12 Fl. 430DF CARF MF     2 qualidade,  dar­lhe  provimento  com  o  objetivo  de  reconhecer  a  existência  de  contradição  na  parte dispositiva do acórdão embargado, nos termos do voto do relator.    (assinado digitalmente)  Andréa Brose Adolfo – Presidente em Exercício.     (assinado digitalmente)  Fábio Piovesan Bozza – Relator.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andréa Brose Adolfo  (presidente  em exercício),  Júlio César Vieira Gomes, Fábio Piovesan Bozza,  Jorge Henrique  Backes, Alexandre Evaristo Pinto, Maria Anselma Coscrato dos Santos.  Relatório  Trata­se  de  recurso  especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional,  o  qual  foi  recebido  como  embargos  inominados  pela  Presidente  da  4ª  Câmara  da  Segunda  Seção  (despacho de admissibilidade às fls. 427), fundados no art. 66 do Regimento Interno do CARF  (aprovado  pela  Portaria  MF  nº  343/2015),  com  o  intuito  de  corrigir  supostas  inexatidões  materiais devidas a lapso manifesto, existentes no acórdão nº 2403­002.922, de 10/02/2015.  Referido julgado possui as seguintes ementa e parte dispositiva (grifos nossos):  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2004  AUXÍLIO UNIFORME. CUSTEIO.  Não integra o salário de contribuição o valor correspondente a  vestuário  fornecido  ao  empregado  e  utilizados  no  local  do  trabalho para prestação dos respectivos serviços.   SÚMULA  437  DO  TST.INTERVALO  INTRAJORNADA  PARA  REPOUSO  E  ALIMENTAÇÃO.  APLICAÇÃO DO  ART.  71  DA  CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342,  354,  380  e  381  da  SBDI1) Res.  185/2012, DEJT divulgado  em  25, 26 e 27.09.2012   Na  forma  do  item  II  da  Súmula  n°  437  do  TST,  é  inválida  cláusula  de  acordo  ou  convenção  coletiva  de  trabalho  contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada  porque  este  constitui medida  de  higiene,  saúde  e  segurança  do  trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT  e  art.  7º,  XXII,  da  CF/1988),  infenso  à  negociação  coletiva.  Releva observar o item III da referida súmula que assevera que  possui natureza  salarial  a parcela prevista no art.  71,  § 4º,  da  CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho  de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o  Fl. 431DF CARF MF Processo nº 15540.000808/2008­12  Acórdão n.º 2301­004.994  S2­C3T1  Fl. 431          3 intervalo  mínimo  intrajornada  para  repouso  e  alimentação,  repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.   MULTA.  RECÁLCULO.  MP  449/08.  LEI  11.941/09.  LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA.  Antes  do  advento  da  Lei  11.941/09,  não  se  punia  a  falta  de  espontaneidade,  mas  tão  somente  o  atraso  no  pagamento  a  mora. No que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008,  com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o  artigo  106  do  CTN  determina  a  aplicação  do  princípio  da  retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no  artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao  dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada com  base  na  redação  anterior  do  artigo  35  da  Lei  8.212/91,  para  determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento  do pagamento.   Recurso Voluntário Provido em Parte   Crédito Tributário Mantido em Parte   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   ACORDAM os membros  do Colegiado,  a)  por  unanimidade  de  votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar a  exclusão  dos  valores  pagos  a  titilo  de  Auxilio  Uniforme  (Levantamento  IURUBRICA  INDENIZAÇÃO  UNIFORME),  b) por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento  ao  recurso  para  manter  a  Indenização  Hora  Refeição  (Levantamento  HRRUBRICA  HORA  REFEIÇÃO).  Vencidos  os  conselheiros  Marcelo  Magalhães(relator)  e  Paulo  Mauricio  Pinheiro  Monteiro;  c)  por  maioria  de  votos,  determinar  o  recálculo  da  multa de mora do saldo remanescente, de acordo com o disposto  no art. 35, caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei  nº  11.941/2009  (art.  61,  da  Lei  nº  9.430/96),  prevalecendo  o  valor  mais  benéfico  ao  contribuinte.  Vencido  o  conselheiro  Paulo  Mauricio  Pinheiro  Monteiro.  Designado  para  redigir  o  voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza.  Aduz a Embargante a existência de erro material na parte dispositiva do acórdão  no trecho em que declara que a turma acordou, “b) por maioria de votos, em dar provimento  ao  recurso  para manter  a  Indenização Hora  Refeição  (Levantamento HR­RUBRICA HORA  REFEIÇÃO).  Vencidos  os  conselheiros  Marcelo  Magalhães  (relator)  e  Paulo  Mauricio  Pinheiro Monteiro”,  tendo  sido  designado para  redigir  o  voto  vencedor  o  conselheiro  Ivacir  Julio de Souza.  De acordo com a Embargante, a turma teria, na verdade, negado provimento ao  recurso voluntário do contribuinte. Para provar o alegado, ela confronta o teor do voto vencido  do conselheiro relator Marcelo Magalhães Peixoto com o teor do voto vencedor do conselheiro  redator Ivacir Júlio de Souza.  É o relatório.  Fl. 432DF CARF MF     4 Voto             Conselheiro Fábio Piovesan Bozza  Com razão a ora Embargante.  Enquanto o voto vencido do conselheiro relator Marcelo Magalhães Peixoto foi  por afastar a incidência da contribuição previdenciária no item que trata da verba denominada  “indenização  intrajornada”, o voto vencedor do  conselheiro  redator  Ivacir  Júlio de Souza foi  por manter a referida incidência.  Aliás,  a  redação da parte dispositiva do acórdão embargado  já prenunciava  tal  conclusão  ao  “manter  a  Indenização  Hora  Refeição  (Levantamento  HR­RUBRICA  HORA  REFEIÇÃO)”.  Conclusão  Em  face  do  exposto,  voto  por  conhecer  o  recurso  especial  interposto  pela  Fazenda Nacional como embargos  inominados e, nessa qualidade, dar­lhe provimento com o  objetivo de reconhecer a existência de contradição na parte dispositiva do acórdão embargado,  cuja redação passa a ser a seguinte:  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros  do Colegiado,  a)  por  unanimidade  de  votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar a  exclusão  dos  valores  pagos  a  titilo  de  Auxilio  Uniforme  (Levantamento  IURUBRICA  INDENIZAÇÃO  UNIFORME),  b) por maioria de  votos,  em negar provimento ao recurso para  manter  a  Indenização  Hora  Refeição  (Levantamento  HRRUBRICA  HORA  REFEIÇÃO).  Vencidos  os  conselheiros  Marcelo  Magalhães(relator)  e  Paulo  Mauricio  Pinheiro  Monteiro;  c)  por  maioria  de  votos,  determinar  o  recálculo  da  multa de mora do saldo remanescente, de acordo com o disposto  no art. 35, caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei  nº  11.941/2009  (art.  61,  da  Lei  nº  9.430/96),  prevalecendo  o  valor  mais  benéfico  ao  contribuinte.  Vencido  o  conselheiro  Paulo  Mauricio  Pinheiro  Monteiro.  Designado  para  redigir  o  voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza.  É como voto.    Fábio Piovesan Bozza – Relator.                            Fl. 433DF CARF MF Processo nº 15540.000808/2008­12  Acórdão n.º 2301­004.994  S2­C3T1  Fl. 432          5   Fl. 434DF CARF MF

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6776035 #
Numero do processo: 13971.001424/00-39
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri May 26 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Exercício: 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1999, 2000 PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. SÚMULA CARF Nº 01. Tendo havido a propositura de ação judicial pelo Sujeito Passivo, contemplando o mesmo objeto do processo administrativo, antes ou depois de efetuado o lançamento de ofício, importa renúncia à discussão na esfera administrativa, nos termos da Súmula CARF nº 01.
Numero da decisão: 9303-004.729
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1233; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T3  Fl. 654          1 653  CSRF­T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  13971.001424/00­39  Recurso nº               Especial do Contribuinte  Acórdão nº  9303­004.729  –  3ª Turma   Sessão de  22 de março de 2017  Matéria  PIS/PASEP  Recorrente  PLÁSTICOS CREMER S/A  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Exercício: 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1999, 2000   PROCESSO  JUDICIAL.  CONCOMITÂNCIA.  RENÚNCIA  AS  INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. SÚMULA CARF Nº 01.  Tendo  havido  a  propositura  de  ação  judicial  pelo  Sujeito  Passivo,  contemplando o mesmo  objeto  do  processo  administrativo,  antes  ou  depois  de efetuado o  lançamento de ofício,  importa  renúncia à discussão na esfera  administrativa, nos termos da Súmula CARF nº 01.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do  Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em negar­lhe provimento.    (assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas ­ Presidente em Exercício    (assinado digitalmente)  Vanessa Marini Cecconello ­ Relatora           AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 14 24 /0 0- 39 Fl. 654DF CARF MF Processo nº 13971.001424/00­39  Acórdão n.º 9303­004.729  CSRF­T3  Fl. 655          2 Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Júlio  César  Alves  Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa  Camargos  Autran,  Charles  Mayer  de  Castro  Souza  (Suplente  convocado),  Vanessa  Marini  Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.   Relatório    Trata­se  de  recurso  especial  de  divergência  interposto  por  PLÁSTICOS  CREMER  S/A  (fls.  579  a  589)  com  fulcro  nos  artigos  67  e  seguintes  do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  do Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  ­  RICARF,  aprovado  pela Portaria MF nº 256/09, buscando a reforma do Acórdão nº 204­03.678 (fls. 549 a 557)  proferido  pela  Quarta  Câmara  do  outrora  Segundo  Conselho  de  Contribuintes,  em  03/02/2009,  no  sentido  de  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário,  com  ementa  nos  seguintes termos:    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP  Exercício: 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1999, 2000  DECADÊNCIA.  O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo ao  PIS é de cinco anos contados a partir da ocorrência do fato gerador, para  os casos em que haja pagamento antecipado.  ICMS. EXCLUSÕES DA BASE DE CALCULO.  As  exclusões  da  base  de  cálculo  devem  estar  previstas  na  legislação  de  regência.  AÇÃO  JUDICIAL.  CONCOMITÂNCIA.  RENÚNCIA  AS  INSTÂNCIAS  ADMINISTRATIVAS.  A  propositura,  pelo  sujeito  passivo,  de  ação  judicial  por  qualquer  modalidade  processual,  antes  ou  depois  do  lançamento  de  oficio,  com  o  mesmo objeto do processo administrativo,  importa  renúncia a este ultimo  (Súmula n° 1, 2° CC).  Recurso provido em parte.  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  Membros  da  QUARTA  CÂMARA  do  SEGUNDO  CONSELHO  DE  CONTRIBUINTES,  por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso  para  reconhecer  a  decadência  parcial  contada nos termos do § 4° do art. 150 do CTN. Vencidos os Conselheiros  Júlio César Alves Ramos e Nayra Bastos Manatta (Relatora) que também  Fl. 655DF CARF MF Processo nº 13971.001424/00­39  Acórdão n.º 9303­004.729  CSRF­T3  Fl. 656          3 davam  provimento  ao  alargamento  da  base  de  cálculo.  Designado  o  Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz para redigir o voto vencedor.    Para retratar o desenrolar dos fatos ocorridos nos presentes autos, adota­se o  relatório constante da decisão recorrida, com os acréscimos devidos, in verbis:    [...]  Adoto o relatório da DRJ em Juiz de Fora/MG que a seguir transcrevo:   "Contra  a  interessada  foi  lavrado  o  Auto  de  Infração  que  lhe  exige  o  recolhimento  de  crédito  tributário  no  valor  de R$  264.575,92,  sendo: R$  120.168,27  de  PIS;  R$  54.496,16  de  juros  de  mora,  calculados  até  30/11/2000; R$ 89.911,49 de multa proporcional (passível de redução).  Segundo a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fl. 190) e o Termo  de  Descrição  dos  Fatos  e  Enquadramentos  Legais  (fls.  197  a  226),  o  lançamento decorreu de falta de recolhimento da contribuição, em resumo,  tendo em vista os seguintes aspectos;  "­ Diferenças apuradas no período de vigência dos D.L. 2445/88 e 2449/88  em função de que na época tanto a base de cálculo — Receita Operacional  Bruta — como a alíquota ­ 0,65% ­ eram diferentes do determinado pela  LC 7/70 e alterações posteriores;  ­ Exclusão da base de cálculo dos valores devidos do ICMS no período de  10/90 a 05/96;  ­ Compensações realizadas pelo contribuinte (declaradas em DCTF — fls.  91 a 170) em virtude de equivocada interpretação do art. 6° da L.C. 7/70,  onde entenderam que o prazo de vencimento do tributo deveria ser sempre  no 6" mês seguinte à ocorrência do fato gerador, sem correção monetária  dos valores a serem recolhidos."  A  autuada  apresentou  impugnação,  na  qual,  consoante  os  argumentos  ali  aduzidos, pediu o cancelamento da exigência. Caso não seja acatado esse pleito, a  impugnante requereu:  "66.1. sejam excluídas as parcelas atingidas pela decadência, abrangendo  o período anterior a 12/95;  66.2 — seja reconhecido o crédito da impugnante relativo ao recálculo das  contribuições ao PIS no período de 10/90 a 09/95, na forma acima exposta,  compensado a partir de 01/99, com a conseqüente exclusão das diferenças  encontradas pela autoridade fiscal;  66.3 —  seja  acatada  a  exclusão  do  ICMS  da  base  de  cálculo  do PIS  no  período de 10/90 a 05/96;  66.4 — caso mantida alguma exigência,  requer seja excluída a multa e o  juros superiores a 1% ao mês;  Fl. 656DF CARF MF Processo nº 13971.001424/00­39  Acórdão n.º 9303­004.729  CSRF­T3  Fl. 657          4 66.5  —  Requer,  também,  a  produção  de  todas  as  provas  em  Direito  admitidas."  Para  instrução  do  presente  processo,  anexei  às  fls.  264  a  267,  extratos  relativos ao processo de acompanhamento judicial — PAJ n.° 13971.0012153/00­ 48 e ao Mandado de Segurança n.° 2000.72.05.005633­0, da 2a Vara Federal de  Blumenau/SC."  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância manifestou­se  no  sentido  de  não  conhecer  da  matéria  versando  sobre  a  compensação  e  a  aplicação  da  semestralidade por estarem, tais matérias, sob a tutela judicial, e quanto às demais  por julgar o lançamento procedente.  A contribuinte inconformada com o  julgamento proferido  interpôs recurso  voluntário ao Conselho de Contribuintes no qual argúi em sua defesa:   1. nulidade da decisão  recorrida por cerceamento do direito de defesa por  não ter apreciado  todas as razões de defesa apresentadas sob o argumento  de  que  não  pode  a  autoridade  administrativa  manifestar­se  sobre  constitucionalidade de norma jurídica;  2.  nulidade  do  auto  de  infração  por  não  ter  indicado  dispositivo  legal  violado  pela  contribuinte,  especialmente  no  que  concerne  à  exclusão  do  ICMS da base de cálculo do PIS e correção monetária da base de cálculo  desta mesma contribuição;   3.  a  empresa  ingressou  com ação  judicial  visando  reconhecimento  do  seu  direito  de  calcular  o  PIS  sobre  o  faturamento,  excluindo  outras  receitas,  utilizando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da  ocorrência  do  fato  gerador,  sem  correção  monetária,  nos  termos  da  Lei  Complementar nº 07/70, sendo que à época da impugnação não havia sido  proferida decisão  final no  referido processo  judicial, o que veio  a ocorrer  em  30/11/05,  de  forma  favorável  à  autora,  devendo  tal  decisão  ser  observada;  4. repisa os argumentos acerca da decadência do PIS (cinco anos a partir do  ocorrência do fato gerador);  5.  aplicação  da  semestralidade  do  PIS  no  período  de  10/90  a  09/95,  conforme decisão judicial transitada em julgado;  6.  sejam  homologadas  as  compensações  efetuadas  com  base  no  direito  creditório advindo de recolhimentos a maior do PIS, nos moldes da decisão  proferida pelo Judiciário;  7. discorre sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS;  8. inaplicabilidade da Taxa Selic como juros de mora; e  9. caráter confiscatório da multa aplicada.  O julgamento do recurso foi convertido em diligência para que a autoridade  competente tomasse as seguintes providencias:  1. verificar se a compensação efetuada, nos moldes definidos pela decisão  final proferida nos autos do Processo Judicial n° 2000.72.05.005633­0  foi  suficiente  para  cobrir  os  valores  declarados  pela  contribuinte  em  DCTF  Fl. 657DF CARF MF Processo nº 13971.001424/00­39  Acórdão n.º 9303­004.729  CSRF­T3  Fl. 658          5 como  compensados  e  lançados  no  presente  Auto  de  Infração,  elaborando  demonstrativo dos cálculos e anexando copia da decisão final proferida no  âmbito do citado processo;  2. verificar se para os valores relativos aos períodos de apuração de 1990 a  fevereiro/96,  observadas  as  determinações  contidas  na  decisão  final  do  processo  acima  citado,  ainda  persistem  valores  devidos  e  não  recolhidos,  lançados de oficio no presente auto de infração, elaborando demonstrativo  de cálculos;  3.  elaborar  planilha  de  cálculos  e  relatório  conclusivo,  anexando  os  documentos que se fizerem necessários; e   4. intimar a contribuinte para que esta informe a situação atual do mandado  de  segurança  n°  99.2001140­1  no  qual  pleiteia  judicialmente  o  não  recolhimento  do  PIS  e  da  Cofins  nos  moldes  da  Lei  n°  9.718/98  por  considerá­la inconstitucional, anexando certidão de objeto e pé, informando  se no referido processo judicial foi concedida liminar e, se o foi, qual a data  da concessão.  Em resposta à diligência proposta a fiscalização informou que "a partir dos  demonstrativos as fls. 463 a 504, constatei que os créditos apurados, reconhecidos  no Processo  Judicial  n°  2000.72.05.005633­0  foram  suficientes  para  amparar  as  compensações declaradas em DCTF pelo contribuinte e lançadas no presente auto  de  infração.  Ademais,  dentre  os  créditos  tributários  lançados  no  período  de  outubro/90  a  fevereiro/96,  não  restaram  quaisquer  valores  devidos  a  serem  exigidos do contribuinte.".  Cientificada  do  resultado  da  diligencia  a  contribuinte  manifestou­se  argüindo:  1. decadência dos valores lançados relativos a fatos geradores ocorridos há  mais de cinco anos do lançamento;  2.  incorreção na  apuração dos valores devidos pela  adoção da  sistemática  prevista nos Decretos­Leis n's 2.445 e 2.449/88, julgados inconstitucionais,  cuja  discussão  judicial  foi  feita  no  MS  2000.72.05.005633­0,  havendo  crédito  em  favor  da  contribuinte  pelo  pagamento  a  maior  que  o  devido,  conforme decisão judicial transitada em julgado em 30/11/05;  3.  No  curso  do  presente  processo  a  empresa  ingressou  com  MS  99.2001140­1, onde discutia o alargamento da base de cálculo do PIS por  conta  das  normas  previstas  na Lei  n°  9718/99,  obtendo decisão  favorável  com trânsito em julgado;  4. Mesmo havendo ressalvas por parte da empresa em relação aos cálculos,  que acrescem valores aos créditos da recorrente, consta da informação fiscal  que  os  créditos  decorrentes  da  ação  judicial  interposta  foram  suficientes  para amparar as compensações efetuadas (períodos de 01/99 a 10/00), bem  como  o  fato  de  não  restarem  valores  devidos  a  serem  exigidos  do  contribuinte  no  período  de  outubro/90  a  fevereiro/96,  razão  pela  qual  o  lançamento não pode ser mantido.   É o Relatório.  [...]  Fl. 658DF CARF MF Processo nº 13971.001424/00­39  Acórdão n.º 9303­004.729  CSRF­T3  Fl. 659          6   Na  sequência,  sobreveio  julgamento  nos  termos  do Acórdão nº  204­03.678  (fls.  549  a  557)  proferido  pela  Quarta  Câmara  do  outrora  Segundo  Conselho  de  Contribuintes,  em  03/02/2009,  ora  recorrido,  para  dar  parcial  provimento  ao  recurso  voluntário, tão somente para reconhecer a decadência parcial contado nos termos do art. 150,  §4º  do CTN,  não  tendo  sido  apreciadas  as  demais  questões  de mérito  por  ter  entendido  o  Colegiado  que  houve  renúncia  às  instâncias  administrativas  pelo  ajuizamento  de  ação  judicial, no que tange ao alargamento da base de cálculo do PIS.   Em face da referida decisão, a Contribuinte interpôs recurso especial (fls. 579  a  589),  alegando  divergência  jurisprudencial  quanto  ao  reconhecimento  de  existência  de  concomitância  entre as  esferas  administrativa  e  judicial,  com aplicação da Súmula nº 1 do  Segundo Conselho de Contribuintes, mesmo diante da existência de  trânsito em julgado da  decisão judicial à época do julgamento administrativo em segunda instância. Para comprovar  o  dissenso  colacionou  como  paradigmas  os  acórdãos  nºs  201­81.158,  302­36.699  e  201­ 79.454.   Nas razões recursais, o Sujeito Passivo sustenta, em síntese, que:   (a) a decisão judicial transitada em julgado produz efeitos nos estritos  termos em que  foi prolatada,  incumbindo à Autoridade Fiscal o  seu  cumprimento;   (b)  o  acórdão  recorrido  deixou  de  dar  efetividade  às  decisões  judiciais,  pois  delegou  a  sua  análise  e  cumprimento  às  instâncias  preparatórias,  o  que  não  foi  realizado  pois  continuou  sendo­lhe  exigido montante  relativo ao crédito  tributário extinto pelo processo  judicial,  no  valor  de  R$416.325,56  (quatrocentos  e  dezesseis  mil,  trezentos e vinte e cinco reais e cinquenta e seis centavos).   (c) não há valores a serem pagos pela Empresa, pois, nos termos da  Informação  Fiscal  lavrada  pelo  próprio  Fisco  às  fls.  524  e  525,  os  créditos  apurados  judicialmente  amparam  suficientemente  as  compensações  declaradas  em DCTF  pela  Contribuinte,  lançadas  no  auto de infração combatido, não havendo quaisquer valores a serem  exigidos; e  (d)  devem  ser  efetivamente  aplicadas  as  decisões  judiciais,  com  trânsito  em  julgado,  favoráveis  à  Contribuinte,  com  a  consequente  extinção  do  auto  de  infração  em  análise,  dando­se  provimento  ao  recurso especial.     Foi admitido o recurso especial da PLÁSTICOS CREMER S/A por meio do  despacho nº 3400­00.233, de 08 de outubro de 2012 (fls. 636 a 637), proferido pelo ilustre  Presidente da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento em exercício à época, por entender  comprovada a divergência jurisprudencial quanto à existência de concomitância da discussão  administrativa com a esfera judicial, com aplicação da Súmula nº 01 do Segundo Conselho  de Contribuintes.     Fl. 659DF CARF MF Processo nº 13971.001424/00­39  Acórdão n.º 9303­004.729  CSRF­T3  Fl. 660          7   A  Fazenda Nacional  apresentou  contrarrazões  (fls.  643  a  645)  postulando  a  negativa  de  provimento  ao  recurso  especial,  sob  o  fundamento,  dentre  outros,  de  que  há  concomitância entre a esfera administrativa e judicial, sendo, ainda, competência apenas do  Poder Judiciário determinar aos "órgãos de execução" o cumprimento da decisão judicial e  não do CARF.   O  presente  processo  foi  distribuído  a  essa  Relatora  por  meio  de  sorteio  regularmente  realizado,  estando  apto  o  feito  a  ser  relatado  e  submetido  à  análise  desta  Colenda  3ª  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  ­  3ª  Seção  de  Julgamento  do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ­ CARF.   É o relatório.   Voto             Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora     O  recurso  especial  de  divergência  interposto  pela  Contribuinte  atende  os  pressupostos  de  admissibilidade  constantes  no  art.  67  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais  ­ RICARF,  aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de  junho de 2015, devendo, portanto, ser conhecido.  No mérito,  centra­se  a  controvérsia  na  análise  da  existência  de  concomitância  entre os processos administrativo e judicial, com a consequente aplicação da Súmula CARF nº  01.   Nos presentes autos, tem­se que "[...] a pessoa jurídica recorrente teria obtido,  em  duas  demandas  judiciais  distintas  (autos  nºs  2000.72.05.005633­0  e  99.20.01140­1),  decisões definitivas e impassíveis de reforma que lhe garantiriam, na primeira delas, o direito  ao  cálculo  da  semestralidade  na  contribuição  ao  PIS  e,  por  conseguinte,  de  apuração  de  eventuais créditos dai decorrentes, e na segunda, o direito à não­sujeição ao quanto disposto  no artigo 3°, §1°, daLei n° 9.718/98 sobre a base de cálculo da mesma espécie impositiva".  Nos termos da Súmula CARF nº 01, que consolida entendimento deste Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  o  ajuizamento  de  ação  judicial  pelo  Sujeito  Passivo  implica em renúncia à discussão na esfera administrativa. Eis os termos do enunciado:    Súmula  CARF  nº  1:  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial  por  qualquer modalidade  processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do  processo  administrativo,  sendo  cabível  apenas  a  apreciação,  pelo  órgão de  julgamento  administrativo,  de  matéria  distinta  da  constante  do  processo  judicial.    Fl. 660DF CARF MF Processo nº 13971.001424/00­39  Acórdão n.º 9303­004.729  CSRF­T3  Fl. 661          8 Mesmo havendo o trânsito em julgado favorável ao Contribuinte, a propositura  da ação  judicial com identidade de pedidos e matéria de mérito  implica a  impossibilidade de  manifestação  dos  julgadores  na  esfera  administrativa  sobre  o  mesmo  tema,  tendo  em  vista  prevalecer a decisão definitiva proferida no âmbito do Poder Judiciário, que será cumprida pela  Autoridade Administrativa.   Presente, portanto, concomitância no liame processual: administrativo e judicial,  pois o contribuinte os integra na estreita  identidade entre os objetos e fundamentos jurídicos.  Imprescindível, nesse sentido, que os pedidos e a identificação do pressuposto objeto, tornando  indispensável  o  exame,  na  esfera  administrativa  cujos  fundamentos  e  teor  jurídicos  não  se  equivalem.   Por outro viés, a ordem constitucional  introduziu ao Brasil a  jurisdição una tal  como  se  circunscreve no  inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição. Assim,  as decisões do  Poder  Judiciário  são  soberanas  sobre  as  decisões  administrativas,  por  conseguinte  pode  o  contribuinte  levar  ao Poder  Judiciário  a discussão da matéria,  no  entanto  renunciará a  esfera  administrativa.  Havendo  decisão  definitiva  no  âmbito  do  poder  judiciário  acerca  da  questão,  caberá  à  autoridade  administrativa  o  cumprimento  no  seus  exatos  termos,  não  cabendo  o  pronunciamento por parte das instâncias de julgamento administrativas.  Diante  dessas  considerações,  nega­se  provimento  ao  recurso  especial  da  Contribuinte  em  razão  da  concomitância  entre  os  processos  administrativo  e  judicial,  nos  termos da Súmula nº 01 do CARF.   É o voto.    (assinado digitalmente)  Vanessa Marini Cecconello                              Fl. 661DF CARF MF

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5573398 #
Numero do processo: 10166.007106/2001-94
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Período de apuração: 1990 a 1992 ILL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIES A QUO. Somente após a Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97 que reconheceu o direito creditório é que se formou o indébito e, portanto, iniciou-se o prazo prescricional para sua repetição, "dies a quo". Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.713
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Francisco Assis de Oliveira Junior, Elias Sampaio Freire e Carlos Alberto Freitas Barreto, que apresentará declaração de voto.
Nome do relator: Julio Cesar Vieira Gomes
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I N 4/4.• ..,l...."4.elt MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10166.007106/2001-94 Recurso n° 149.165 Especial do Procurador Acórdão n° 9202-00.713 — r Turma Sessão de 13 de abril de 2010 Matéria IRF/LL Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado TAGUAUTO TAGUATINGA AUTOMÓVEIS E SERVIÇOS LTDA. Assunto: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Período de apuração: 1990 a 1992 ILL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIES A QUO. Somente após a Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97 que reconheceu o direito creditório é que se formou o indébito e, portanto, iniciou-se o prazo prescricional para sua repetição, "dies a gila". Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiadi , por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Fr. cisco Assis de Oliveira Junior, Elias Sampaio Freire e Carlos Alberto Freitas B , eto, que a p esentará declaração de voto. 2j ar. Ir CARLOA-z-DERTSI F ITAS I' .i " TO- Presidente E I I l, E 1 _ JULIO UES 'VIEIRA GOMES — Relator , EDITADO EM: 3 1 IAI:k I 20110 1 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Baneto (Presidente), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gonçalo Bonet Allage, Julio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Francisco de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra Acórdão no qual se decidiu por dar provimento ao recurso voluntário, adotando a contagem do prazo prescricional para pedido de restituição a partir da SRF n° 63, publicada no DOU de 25/07/97. Segue ementa: ILL- PAGAMENTO INDEVIDO RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI PELO SUPREMO • TRIBUNAL FEDERAL - INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem inicio na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Tratando-se do ILL de sociedade por quotas, não alcançada pela Resolução n° 82/96, do Senado Federal, o reconhecimento deu-se com a edição da Instrução Normativa SRF n° 63, publicada no DOU de 25/07/97. Assim, não tendo transcorrido entre a data que transitou em julgado o acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade da exação em processo especifico, bem como da data do ato da administração tributária e a do pedido de restituição, • lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição ou compensação de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido. Segue transcrição de trecho do relatório pertencente ao acórdão recorrido: Em 18/06/2001, a empresa acima identificada apresentou o Pedido de Restituição/Compensação de/Is. 01 a 06, relativo ao Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Liquido, recolhido de abril de 1990 a junho de 1992, com base na declaração de inconstitucionaliclade da exigência pelo Supremo Tribunal Federal. E trechos do voto vencedor: 2 Processo n° 10166.007106/2001 -94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 2 Não há dúvidas, que na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição encerra-se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou 110 recolhimento indevido. Sendo exceção à declaração de inconstitucionaliciade pelo Supremo Tribunal Federal da lei em que se fundamentou o gravame ou de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, momento em que o inicio da contagem do prazo decadencial desloca-se para a data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional, ou da data do ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, sendo que, nestes casos, é permitida a restituição dos valores pagos ou recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Por outro lado, também não tenho dúvida, se declarada a inconstitucionalidade - com efeito, erga omnes - da lei que estabelece a exigência do tributo, ou de ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, este, a principio, será o termo inicial para o inicio da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo ou contribuição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, conforme jurisprudência desta Câmara. -- Não há dúvidas, nos autos, que os valores foram pagos em face do disposto no art. 35 da lei n° 7.713/88, que teve sua execução suspensa pela Resolução n° 82/1996, do Senado Federal, em decorrência de declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, tal i(ivqtr, suspensão se deu apenas no que diz respeito à expressão "o acionista" nele contido, alcançando, portanto, somente as sociedades por ações. Entretanto, não tenho dúvidas de que o reconhecimento e a extensão da inconstitucionalidade, no que alude às demais sociedades, veio pela via administrativa, mais precisamente com a edição da Instrução Normativa SI?? n° 63, de 24/07/97, publicada no DOU de 25/07/97, que vedou a constituição de . créditos tributários concernente ao ILL no tocante às sociedades anónimas e "às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade, económica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro liquido apurado", ou seja, a administração da Secretaria da Receita Federal preocupada e visando dar efetividade à decisão do Supremo Tribunal, bem como cumprir a decisão do Senado Federal, e tendo so como suporte de validade o Decreto n° 2.194, de 07/04197, o qual dispõe em seu artigo 12 que "Fica o Secretário da Receita Federal autorizado a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, -declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originalmente ou mediante recurso extraordinário.", o Secretário da Receita 3 Federal editou, em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, a Instrução Normativa n° 63, de 24/07/97, com a finalidade de evitar litígios em processos administrativos, sobre as matérias tidas por inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, que diz: "Art. I° Fica vedada à constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro liquido, de que trata o art. 35 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações. Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro liquido apurado." Entendeu-se no acórdão recorrido que o termo a quo iniciou-se não com o pagamento e nem com a Resolução Senatorial, mas com a Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97, publicada no DOU de 25/07197, pois teria esta reconhecido a não incidência também para as sociedades por quota de responsabilidade limitada do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, como decorrência da suspensão de eficácia do art. 35 da Lei n° 7.713, de 29 de dezembro de 1988. O recurso - foi baseado no art. 7, I, do Regimento Interno da CSRF. Alega o ilustre representante da Fazenda Nacional que não foram observados os artigos 165 e 168 do CTN, pois o prazo para o pedido de restituição é de cinco anos contados da data do pagamento indevido e também o artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005. Por meio de despacho deu-se seguimento ao recurso especial, reconhecendo- se a contrariedade. Cientificado do Acórdão recorrido, do recurso especial interposto e do despacho que lhe deu seguimento, o interessado apresentou contra-razões, onde rebate as aleg. ações trazidas no especial e reitera seus argumentos anteriores. É o Relatório. Voto Conselheiro JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Relator A controvérsia se instaurou em face de entendimentos divergentes quanto ao termo "a quo" para contagem do prazo prescricional relativo ao direito de repetição do indébito: seria a partir do pagamento realizado pelo contribuinte ou da norma administrativa, *-\ decisão judicial ou resolução senatorial que reconheceram não ser devido o tributo? O tema tem disciplina no Código Tributário Nacional que, no entanto, não tratou dessa questão específica: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 4 Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n." 9202-00.713 Fl. 3 I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp n" 118, de 2005) II - na hipótese do inciso Ill do artigo 165, da data em que se tornar de znitiva a decisão administrativa ou 'assar em 'ul•ado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão candenatória. Entendo que a solução da controvérsia deve ser iniciada com a pesquisa do sentido da expressão indébito, eis que a restituição se refere ao pagamento indevido. E com a identificação do momento em que determinado pai amento se tornou indevido toe se inicia o prazo prescricional para a ação de repetição do indébito. O Código Tributário Nacional dedicou à matéria a Seção III "Pagamento Indevido" do Capítulo IV "Extinção do Crédito Tributário", nos seguintes termos, a partir dos quais podemos extrair um sentido para a expressão "indevido": SEÇÃO III -Pagamento Indevido Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido emc_ficeficzleit ria aplicável. ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III- reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condena tória. Nos exatos termos do artigo 165, I do CTN, o tributo é indevido em face da legislação tributária aplicável ou seja, examinando-se o pagamento à luz da norma aplicável, constata-se uma incorreção, o tributo é indevido ou se pagou mais que o devido. E o que se tem por indevido não resulta da interpretação da lei pelo sujeito passivo em sentido contrário àquela adotada pela Administração. E indevido o tributo porque a legislação assim o considera, independentemente da interpretação empregada ou de sua constitucionalidade ou não. Até porque todas as leis em vigor gozam da presunção de constitucionalidade, que somente pode ser afastada nos controles concentrado e difuso: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tentam, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das 5 normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. I No caso sob exame, temos a Instrução Normativa SRF n° 63, de 24/07/97 dispensou a constituição do crédito sobre as aludidas verbas, inclusive contra as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, o que não havia sido alcançado pela Resolução do Senado n°82/1996: Determina a dispensa da constituição de créditos da Fazenda Nacional e o cancelamento do lançamento nos casos que especifica. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e em vista do que ficou decidido pela Resolução do Senado No 82, de 18 de novembro de 1996, e com base no que dispõe o Decreto No 2.194, de 7 de abril de 1997, resolve: Art. Io Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que trata o art. 35 da Lei No 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações. Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro líquido apurado. Art. lo Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de oficio os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar, total ou parcialmente, o respectivo crédito da Fazenda Nacional. Art, 3o Caso os créditos de natureza tribuMria, oriundos de lançamentos efetuados em desacordo com o disposto no art. Io, estejam pendentes de julgamento, os Delegados de Julgamento da Receita Federal subtrairão a aplicação da lei declarada inconstitucional. Art. 4o O disposto nesta Instrução Normativa não se aplica às empresas individuais. Vê-se pelo disposto acima que apenas não se vedou a constituição do crédito, mas se determinou a revisão de oficio dos créditos já constituídos e que os órgãos julgadores afastassem a norma inconstitucional. Portanto, foram com os atos normativos do próprio órgão fiscalizador que se formou o indébito, com o reconhecimento pelo sujeito ativo de que o tributo não é devido. Ressalta-se, ainda, o que dispõe o artigo 106, I do CTN: ainda que o dispositivo normativo possa ser considerado interpretativo, ele retroage para alcançar os fatos pretéritos. No caso, para quem considera interpretativas as regras da IN SRF n° 63/97, ela deve alcançar os pagamentos realizados anteriormente que, até sua edição, estavam de acordo com o art. 35 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988. Assim não fosse, seria desnecessária sua edição: \ Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplcação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5 edição. São Paulo: Saraiva, 2003. página 176. - Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 4 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos Interpretados; Em razãu do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda NaCiopal. Julio Cesàf e'ra Gomes — Relator \ • 7 Deelaraçâo de Voto Conselheiro CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Esta Declaração tem por finalidade registrar os argumentos pelos quais divirjo do entendimento da maioria do Colegiado acerca do termo inicial da contagem do prazo para repetição de indébito. Sobre esta matéria já me pronunciei, por diversas vezes em julgamentos realizados na Terceira Tufma da CSRF, nos termos seguintes: A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. do CTIV. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo yegistrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n` 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118. de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu _Co 8 Processo n° 10166.00710612001-94 CSRF-T2 Acórdão n." 9202-00.713 Fl. 5 reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso Ido art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1' do art 150 da referida LeL Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o SI'] e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n°5172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. -seu turno, esse dispositivo do C2W tem a seguinte dicção: Art 106 A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; 9 De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior. ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 40 dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3 0, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4" dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever acerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAIDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONS7ITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3°E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I RETROÁÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULÁDA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratorio de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, Dl de 21.05.1999). 1‘.s Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. io Processo n° 10166.007 W6/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n° 9202-00.713 Fl. 6 Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário cio Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita a argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitueionalidade do art. 4', segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para á contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepiilveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: 'CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3 0. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4 0, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1.Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (Ia Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, L E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. • ;\3 ir 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3.0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4.Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5.0 artigo 4 0, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6.Argiiição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3" e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a .extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § I' do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso L da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário NacionaL" Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, . excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida (\ em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3' da LC X 12 Processo n° 10166.007106/2001-94 CSAF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 7 118/2005, como determinam o art. 4' da mesma lei e o art. 106, 1, do Código Tributário NacionaL Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3°c o art. 106, 1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco 07103, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1" e 4", do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O ai?. 3' da LC 118/2005, em um primeiro exame busca superar o entendimento e firmar urna única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrieão de indébito relativo a tributo sujeito ao lanctoloado. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3' e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Eia: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, _ Relatar Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". //7 /3 A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relataria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiada, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao dngulo da máxima remoas regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de • incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CriV é de constitucianalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalnzente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepálveda Pertence, 12.1 de 21.05.1999), "reputa-se declaratória de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recom•do deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do vota proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Semi:veda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): 14 Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRF-12 Acórdão n." 9202-00.713 H. 8 "Á inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4' da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe • provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidacle da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, finnou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a Jatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidatle, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. 15 O mundo conhece hoje, no dizer 2Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbuty versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 95. Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 'jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário, A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. Á Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. - A Emenda Constitucional n` 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que • se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle 2 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, r ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 3 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie o por provocação da parte. 16 Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 9 concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário ri constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevaléncia da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituiçõesflexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima Tire Fecleralist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual - densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rigida e não flexiveL Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. 17 • De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magia e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos findamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66 § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2" da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2". À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais,... (grijb nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de ineonstitucionalidade de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 19881 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? -podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Manha!, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. /7) 18 Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 10 Já a resposta a segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituiçõzo Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocência Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fálica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, ' que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional.. (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lucia Bittencourt' a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionaliclade é privativo do Judiciário, porque, se êste - cabe, por farça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Surisdicional da Constitucionalidade, Forense, /1968, 2° edição, págs.91 a 96. 19 independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutóres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tardam, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fõsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida...ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso': A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão 5 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. 20 Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão a° 9202-00.713 Fl. II jurisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco.(grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga onines no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo 111 - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E corno se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucioncdidcule. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário) como então, querer que os órgãos judicantes administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder cio que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a • instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fbsse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em Ultima instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade lasse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CAI?.?. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1". 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitutionalálade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3' da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n` 70.235E972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei re 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, nã6 me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a nornzatização da repetição de indébito - - - é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar te 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4' da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se à análise do termo - 22 • • Processo n° 10166.00710612001-94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 12 inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1656do Código Tributário Nacional - CT7V. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. • •Art. 146. Cabe à lei complementar: - 111 - estabelecer normas gerais em matéria de legislação• tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ai/quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 6 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstancias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 23 - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 168' fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. Á primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo presericional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado anulado, revo~ rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, IIL "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castros: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em - sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma 7 Art. 168.0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos te H do artigo 165, da data da extinção do credito tributário. s julgamento do recurso voluntário n" 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Cattribuintes. f 24 • Processo ri° 10166.007106/2001-94 CSRE-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 13 entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de _1988 9, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 52, H da CF de 1988 1 °, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho ll , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da - supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativos)'". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a • prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemãu, pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o 9 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." I ° "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" II Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 19 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, - - - - Reflexões Sobre o Artigo 3" da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interprctatwas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível htt-p://www.sachtadv.br/adminiarq_publicaibc7f621451b4f3df308a8e098112185d.pdf 25 indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar publico, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os principias em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho", informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras • jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "", assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y princípios es que 'os princípios son normas que ordenan que algo seu realizado en ia mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reates sino también de las jurídicas. El ámbito de Ias posibilidades jurídicas es determinado por los princípios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ambito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Corno esclarece José Afonso da Silvais, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu 13 Curso de direito tributário. 3" edição, p.72 . 14 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocência Mártires Cõelho, Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo, Molheiras, 1998, p. 99: 26 • Processo t)9 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 14 como 'possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l6 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os •elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no C77V; no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionaliclaile, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n°20910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides ii, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma Wraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. 16 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, ia Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e - Marcelo Magalhães Peixota Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 17 Curso de direito constitucional, p. 518. 27 Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiada, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos i8 e Jorge Miranda[9. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n°9868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declarató ria de Inconstitucionalidade ou da Ação Deelaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF roi 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionaliclacle, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da •interpretação conforme, na lição de J.J. Comes Canotilho", não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: llt.lircuêntica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difttso de Constancionaliclade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005— Juruti. pp. 581 a 599. - Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267.A Interpretação Conforme e Constituição eu Controle Difuso de Constitutionalidade: Estadas em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado, Coordenação Ctistiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Junta. pp. 581 a 599. 200p. cit., p. 1265/1266 28 Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00313 Fl. 15 "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de urna norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP21: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidacle admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ri r 1.417-722: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonfonne Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidatle de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador poSitivo. - No caso, não se pode aplicar a intercalo conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios 21 Relator Min. Sepálveda Pertence (resp. pelo acórdão), D.128.05.2004. 212 Relatar Min. Moreira Alves, Dl 15.04.1988. 29 - de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, e2C vi do art. 5', caput, inciso VXXI e §1`23. Nem a Ação de Inconstituciona !idade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legalm, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do Cl?'!. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello preferida na votação do RE acima transcrito.' O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declarató rios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo 23 LXXI - conceder-se-á mandado de injuncào sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, â soberania e à cidadania; § 10_ As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Pacificou-se,. noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 30 Processo n° 10166.007106/200 L-94 CSRE-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 16 esclarecedor, artigo 4 0, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relatar no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratorios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTIV; parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no Cl?'!, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marca temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 25 : CONSTITUCIONAL. -- TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COIVTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁR1A. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. LEstá uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo clecaciencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da 25 Maior (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24103/2004, publicado no DS de 04/06/2007; 3 I ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R.126: • CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. 1- Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difitso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 27 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco", e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recurso( sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 196 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no Dl de 29.05.2007. 27 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007. publicado no DJ de 29.05.2007. \ 32 Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRE-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 17 não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nety Ferraria, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 29, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano á o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho cleclaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, cl entro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por - disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido . por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 29 Efritos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5 ed., p. 205. 29 A Teoria ais Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Triyilnais, 2004, ed. I " • José Afonso da Silvai°, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. • O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relatar Min. Amaral Santos oulgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória l. Esclareceu o MM. Eloy da Rocha, na oportunidade, . que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça3 sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp 547.744/MG33: Como a AD11V é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle . . _ Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Ma/heiros, 1994, ICP cd., p. 57. 31 Eficácia das Sentenças na Jurisdi0o Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, /- jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário tr 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. ) E Publicado no Dl de 09/12/2003, Relator Ministro Luiz Fux. /t):\ 34 • Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 1 direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CIN. (grzfei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 34, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes si, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionaliclade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente iniddneo para a finalidade perseguida 34 Publicado no DI de 05;04/2004. 3 ' Jurisdicão Constitucional. Brunia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. 35 • (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (.) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do ,¢ 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de ineonstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (7Vonnebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho36: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se . encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucionaL Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: - (.) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do . Resp n° 68&O58 MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidacle de lei que fundamentou a sentença: 36 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito- Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brailia. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 737 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavaseki, julgado em 19/10/2006 publicado no DI de 16/11/2006. „..A36 Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 19 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBIL IDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE Á EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULA ATE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionaliclade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolaçâo, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuiza mento de ação rescisório. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sie stanti bus. 6.No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3', I da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidacle pelo STF em controle clifitso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisório, tal intento é inviável.(grifez) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato - que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.0563g: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil f 3S Dl 01/07/1977. 6r" - 37 afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG39: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do SEI, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstáncia de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grife0 (-) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucional idade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Signcaria, também atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX. CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Milheiros, o Professor e Doutor Eurico de Sana, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: \ 39 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004_ 38 Processo n°10166.00710612001-94 CSRF-T2 Acórdão 0Y 9202-00.713 Fl. 20 3. Desafios da interpretação I "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, 1CMS, 1SS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionado na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (.) 1— nas hipóteses do inciso I (pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável') e 11 do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, té, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese'), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no 17T, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidacle do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para proposi tura da ação de repetição do indébito deste tributo — té, cinco anos contados da data da • extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros cio relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claicsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! 39 Mas a sede de -justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, 111, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o 'pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n" 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário - Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis - Decreto-Lei n° 2.288/86 - Restituição - Decadência -Prescrição - Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua - - tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretro atividade, criando, projetando e 40 Processo ró 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 21 introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (h) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, urna condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação40. Ocorre que o Art. 150 .55. I° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTIV. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT 1.144RTn, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, jaz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as • determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial') com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a clefinitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, 4° LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolativa: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 41 O conceito de direito, p. 155-6 41 L.77 como ensina HERBERT HARTe : "'O resultado é o que o marcador diz que é não é urna regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz "43. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CT1V e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de urna geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IP1 sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. .7° O conceito de direito, p. 156-9. 41 Tradução livre do original: 772e concept of Iaw, Oxford uráversity Press, 1961. 42 Processo n° 10166.007106/2001-94 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.713 Fl. 22 Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres publicas, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo .sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por urna geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes a cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vénia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Mirancla44, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibiliclade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em (estilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de • renúncia45 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo46. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3' do seu art. 1847. 44 Tratado de direito privado, apud Euãeo Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC í 1/8: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. lutá, 2005, pp 149 a 178. 45Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 46 Art. '91. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. '17 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição cx officio de quantia paga. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial (E' 747.0910 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renuncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o património público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n" 40, página II). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente á quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria indo, espontaneamente, dos valores já recebidos) muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem apressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que, no caso dos períodos de apuração em análise, o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a ocorrência prescrição postulada pela Fazenda Nacional. . - Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 44 Processo n° 10166.007106/2001.-94 CSRE-T2 Acórdão n." 9202-00.713 Fl. 23 Com essas considera es, voto no sent i- it o de declarar a prescrição do direito à repetição de indébito pleiteada. ' . 4Carlos Alberto F i• • eto • 45

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Numero do processo: 10825.902169/2012-06
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009 COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. A partir do advento do art. 23, I e II, “a”, da Medida Provisória nº 1.858-6, de 26/06/1999 e reedições até a MP nº 2.158-35/2001, as receitas das cooperativas passaram a sofrer a incidência da contribuição ao PIS. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 3803-005.841
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade negou-se provimento ao recurso. Os conselheiros Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis e Belchior Melo de Sousa votaram pelas conclusões. (Assinado Digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Presidente. (Assinado Digitalmente) Jorge Victor Rodrigues - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Juliano Eduardo Lirani; Hélcio Lafetá Reis, Jorge Victor Rodrigues., João Alfredo Eduão Ferreira, e Corintho Oliveira Machado (Presidente).
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2083; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE03  Fl. 11          1  10  S3­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10825.902169/2012­06  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3803­005.841  –  3ª Turma Especial   Sessão de  25 de março de 2014  Matéria  Compensação  Recorrente  UNIMED CENTRO OESTE PAULISTA FEDERAÇÃO  INFRAFEDERATIVA DAS COOPERATIVAS MEDICAS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009  COOPERATIVA  DE  TRABALHO  MÉDICO.  INCIDÊNCIA  DA  CONTRIBUIÇÃO AO PIS.  A partir do advento do art. 23, I e II, “a”, da Medida Provisória nº 1.858­6, de  26/06/1999  e  reedições  até  a  MP  nº  2.158­35/2001,  as  receitas  das  cooperativas passaram a sofrer a incidência da contribuição ao PIS.  MATÉRIA  TRIBUTÁRIA.  ÔNUS  DA  PROVA.  Cabe  ao  transmitente  do  Per/DComp  o  ônus  probante  da  liquidez  e  certeza  do  crédito  tributário  alegado.  À  autoridade  administrativa  cabe  a  verificação  da  existência  e  regularidade  desse  direito,  mediante  o  exame  de  provas  hábeis,  idôneas  e  suficientes a essa comprovação.  PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito  e  a  prova  documental  deverão  ser  apresentadas  com  a  impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê­lo  em  outro  momento  processual,  ressalvadas  as  situações  previstas  nas  hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros  do  colegiado,  por  unanimidade negou­se provimento  ao  recurso. Os  conselheiros  Juliano Eduardo  Lirani, Hélcio  Lafetá Reis  e Belchior Melo  de  Sousa votaram pelas conclusões.    (Assinado Digitalmente)     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 90 21 69 /2 01 2- 06 Fl. 159DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO     2  Corintho Oliveira Machado ­ Presidente.     (Assinado Digitalmente)  Jorge Victor Rodrigues ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Belchior  Melo  de  Sousa,  Juliano  Eduardo  Lirani;  Hélcio  Lafetá  Reis,  Jorge  Victor  Rodrigues.,  João  Alfredo Eduão Ferreira, e Corintho Oliveira Machado (Presidente).      Relatório  Sob a alegação de realização de pagamento a maior ou indevido de PIS/PASEP  a  contribuinte  transmitiu  Per/DComp  em  30/11/2009,  entretanto  a  compensação  realizada  restou  não  homologada,  eis  que  por  meio  de  despacho  decisório  eletrônico  a  autoridade  administrativa  declarou  haver  outros  débitos  e  que  o  crédito  informado  foi  integralmente  utilizado  para  a  quitação  dos mesmos,  não  havendo  saldo  credor  o  suficiente  para  solver  os  débitos declarados na DComp aviada.  Sobreveio a manifestação do  inconformismo e com ela os argumentos de que:  (i) a exigência da contribuição ao PIS foi restabelecida sob a égide da CF/88, notadamente nos  termos do art. 2o, II, da Lei 9.715/98, sendo um ano após expressamente revogada em relação  às entidades sem fins lucrativos, por meio da MP 1.858­10/99, com a atual redação conferida  pelo art. 93 da MP nº 2.158­35/01, ainda assim algumas cooperativas permaneceram obrigadas  ao recolhimento da contribuição ao PIS sobre a folha de salário, em vista de regra específica  prevista no § 1º, do art. 2º, da Lei nº 9.715/98; (ii) a MP 2.158­35/01 ao mesmo tempo em que  revogou a exigência da contribuição ao PIS para as entidades sem fins lucrativos.  Explicitou  que  as  sociedades  cooperativas  de  produção  rural,  contribuintes  do  PIS com base no  faturamento, porém sujeitas às exclusões e deduções no art. 15 da  referida  MP, continuavam sujeitas à contribuição ao PIS com base na folha de salário, nos termos do  seu art. 13; (iii) ratificando esse entendimento encontra­se o art. 28 da IN SRF nº 635/06, que  explicita quais as sociedades que continuam sujeitas a incidência da contribuição ao PIS com  base na folha de salário, conforme se depreende da solução no processo de consulta nº 290/07;  (iv)  ainda  que  a  redação  do  art.  15  da MP2.158­35  seja  genérica  em  relação  às  sociedades  cooperativas  e, portanto, não excetue as cooperativas de  trabalho médico,  isso não permite a  conclusão  de  que  essas  cooperativas  estariam  entre  as  compreendias  no  alcance  desse  dispositivo, como também concluiu as autoridades fiscais, nos termos do art. 28 da IN SRF nº  635/06;  (v)  conclui  aduzindo  que  se  as  sociedades  cooperativas médicas  não  se  sujeitam  às  exigências  da  contribuição  ao  PIS  com  base  na  folha  de  salários  de  seus  empregados  e,  portanto, todo o recolhimento realizado a esse título deve ser entendido comore colhimento a  Fl. 160DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10825.902169/2012­06  Acórdão n.º 3803­005.841  S3­TE03  Fl. 12          3  maior ou indevido e, logo, passível de ser recuperado. Requereu, ainda, a reforma do julgado  de  primeira  instância,  a  procedência  integral  da  declaração  de  compensação,  com  vista  a  legitimidade do crédito tributário e o reconhecimento da extinção dos débitos compensados no  PER/DECOMP.    A decisão prolatada pela 14ª Turma da DRJ/RPO, de 11/09/13 (fls. /) por meio  do Acórdão nº 14­44.659, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, para manter  o crédito tributário exigível, nos termos da ementa adiante transcrita:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009  DIREITO CREDITÓRIO. PROVA.  Correto  o  despacho  decisório  que  não  homologou  a  compensação  declarada pelo contribuinte por inexistência de direito creditório, tendo  em  vista  que  o  recolhimento  alegado  como  origem  do  crédito  estava  integralmente alocado na quitação de débitos confessados.  O  reconhecimento  do  direito  creditório  aproveitado  em DCOMP  não  homologada requer a prova de sua existência e montante. Faltando ao  conjunto  probatório  carreado  aos  autos  elementos  que  permitam  a  verificação  da  existência  de  pagamento  indevido  ou  a maior  frente  à  legislação tributária, o direito creditório não pode ser admitido.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009  FATURAMENTO E FOLHA DE SALÁRIOS. LEGALIDADE.  Quando a sociedade cooperativa realiza as exclusões legais da base de  cálculo do PIS Faturamento, é devido o PIS Folha concomitantemente,  nos termos do art. 15, § 2º, da Medida Provisória nº 2.158­35, de 2001,  e do art. 32, § 4º, do Decreto nº 4.524, de 2002.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido    O voto condutor do acórdão adotou o pressuposto de que :  (a) “Nos termos da  regra  consolidada  na  atual  MP  nº  2.158­35,  de  2001,  a  tributação  das  sociedades  cooperativas segue a tributação das demais pessoas jurídicas em geral, calculando o PIS  de acordo com o faturamento. No entanto, caso a cooperativa realize determinadas operações  que  não  sofrem  a  incidência  do  PIS  com  base  no  faturamento,  deverá,  conforme  disposição  inscrita  no  art.  15,  §2º,  I  da MP  nº  2.158­35,  de  2001,  apurar  o  PIS  com  base  na  folha  de  salários. Nesse caso, portanto, a cooperativa sujeita­se cumulativamente à tributação com base  no faturamento e com base na folha de pagamentos”.    Consubstanciou­se ainda no art. 13 da referida MP, e nos arts. 36 da MP 66/02;  no art. 1º da MP nº 101/02, convertida na Lei nº 10.767/03; no art. 32 do Dec. 4.524/02 e nos  arts. 9º e 33 da IN SRF nº 247/02.    De  acordo  com  os  dispositivos  mencionados  não  prevalece  a  tese  de  que  as  sociedades  cooperativas  outras  que  não  de  produção  agropecuária,  eletrificação  rural,  de  Fl. 161DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO     4  crédito e de transporte rodoviário, estariam fora do alcance do PIS sobre a folha de salários. E  assim, nos períodos em que tenha procedido à exclusão das sobras líquidas da base de cálculo  da contribuição, o PIS sobre a folha de pagamentos deve ser recolhido.    Situação  essa  em  que  o  sucesso  da  contribuinte  em  ver  homologada  a  compensação declarada na primeira instância administrativa, condiciona­se à comprovação da  liquidez e certeza do direito creditório, no caso, a de que não efetuou a exclusão em foco.    No que se relaciona ao aspecto do elemento material de prova extrai­se excertos  que sintetizam o posicionamento adotado pela decisão em questão, adiante:    “Em  se  tratando  de  declaração  eletrônica,  a  verificação  dos  dados  informados  pela  contribuinte  na  DCOMP  foi  realizada  também  de  forma  eletrônica,  cotejando  os  com  os  demais  por  ela  informados  à  Receita Federal em outras declarações (DCTFs, DIPJ, etc), bem como  com  outras  bases  de  dados  desse  órgão  (pagamentos,  etc),  tendo  resultado no Despacho Decisório em discussão.    O ato combatido aponta como causa da não homologação o fato de que,  embora localizado o pagamento apontado na DCOMP como origem do  crédito,  o valor  correspondente  fora utilizado para a  extinção anterior  de débito confessado pela interessada.    Assim  o  exame  das  declarações  prestadas  pela  própria  interessada  à  Administração  Tributária  revela  que  o  crédito  utilizado  na  compensação declarada não existia.”      De  acordo  com  o  Termo  de  Ciência  por  decurso  de  prazo,  a  data  de  disponibilização na caixa postal da contribuinte da decisão contida no Acórdão nº 14­44.659,  foi em 20/09/2013. Com isso a data da ciência se deu em 05/10/2013. O Termo de Solicitação  de Juntada de recurso voluntário foi registrada pela repartição preparadora em 01/11/13.   Ciente  da  decisão  contida  no  acórdão  retromencionado  a  contribuinte  irresignada, em sede de recurso voluntário, reiterou de forma minudente acerca das razões de  defesa apresentadas na exordial.   Ressaltou que a MP 2.158­35/01, em seu artigo 13, explicitou quais os tipos de  entidades  que  se  sujeitavam  à  contribuição  ao  PIS,  calculada  sobre  a  folha  de  salários,  bem  assim  que  as  sociedades  cooperativas  não  foram  contempladas,  de  acordo  com  o  elenco  formulado  nesse  artigo,  como  o  foram  às  Organizações  das  Cooperativas  –  OCB  e  as  Organizações estaduais de Cooperativas, nos  termos do  inciso  I, do art. 13, da MP nº 2.158­ 35/01, que não se identifica com as sociedades cooperativas propriamente ditas.  Mencionou que na mesma senda segue o § 2º e incisos I a IV, do art. 15 dessa  MP,  eis  que  as  cooperativas  de  trabalho médico  não  praticam  as  operações  descritas  nesses  incisos do confuso enunciado do referido artigo da MP correspondente.  Aduziu  ademais  disso  que  o  art.  28  da  IN  SRF  635/06  identifica  quais  sociedades cooperativas se sujeitam à incidência da contribuição ao PIS com base na folha de  Fl. 162DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10825.902169/2012­06  Acórdão n.º 3803­005.841  S3­TE03  Fl. 13          5  salário, ou seja, as sociedades sujeitas às exclusões previstas no art. 15 da MP 2.158­35/01,bem  assim que a resposta à Consulta 290/07 ratifica este entendimento.  Requer ao final o integral provimento do recurso, protestando pela apresentação  de memoriais e sustentação oral das razões aduzidas.  É relatório.        Voto             Conselheiro Jorge Victor Rodrigues ­ Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  preenche  os  pressupostos  de  admissibilidade,  dele  conheço.  Duas  foram  às  questões  devolvidas  para  apreciação  pelo Tribunal  ad  quem,  a  saber: (i) a verificação da certeza e liquidez do direito creditório alegado pela Recorrente; e (ii)  a tributação das sociedades cooperadas de trabalho médico pelo PIS.  O  exame  acerca  da  primeira  questão  resta  prejudicado,  eis  que  nenhum  documento contábil ou fiscal hábil e idôneo foi colacionado aos autos, com o fim de corroborar  as assertivas formuladas na exordial, ou mesmo no apelo sob exame, o que se faz em respeito  aos dispositivos contidos no artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, caput e § 4º.  É  cediço  que  quando  da  apresentação  de  Per/DComp  à  repartição  fiscal,  por  se  tratar  de  iniciativa  do  próprio  contribuinte,  cabe  ao  transmitente  o  ônus  probante  da  liquidez e certeza do crédito tributário alegado em valores superiores ao débito informado na  DComp.   Por  sua  vez  à  autoridade  administrativa  cabe  a  verificação  da  existência  e  regularidade  desse  direito, mediante  o  exame  de  provas  hábeis,  idôneas  e  suficientes  a  essa  comprovação.  Resta,  então,  o  enfrentamento  da  questão  relacionada  à  tributação  das  sociedades cooperadas pelo PIS.  O hodierno ordenamento  jurídico  tem a  sua gênese na Constituição Cidadã de  1988. O seu artigo 146, III, ‘C’, dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais  me matéria de legislação tributária, especialmente sobre: adequado tratamento tributário ao ato  cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.  Fl. 163DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO     6  A Lei nº 5.764/71, que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu  o  regime  jurídico das  cooperativas,  por meio do  seu  artigo 4º,  já havia  atribuído à definição  legal de “cooperativas”, como sendo:  Art.  4º.  As  cooperativas  são  sociedades  de  pessoas,  como  forma  e  natureza  jurídica  próprias,  de  natureza  civil,  não  sujeitas  à  falência,  constituídas  para  prestar  serviços  aos  associados,  distinguindo­se  das  demais sociedades pelas seguintes características:  (...);  VII  –  retorno  das  sobras  líquidas  do  exercício,  proporcionalmente  às  operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da  Assembléia Geral.  Adiante,  no  caput  e  no  parágrafo  único  do  artigo  79  do  mesmo mandamus,  adveio a definição e a funcionalidade de “atos cooperativos”. Em outras palavras são tais atos  jurídicos  que  criam,  mantém  ou  extinguem  relações  cooperativas,  não  implicando,  necessariamente, em atos de mercado.  Acerca da tributação do PIS e da COFINS, inicialmente, foi a Contribuição para  o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, considerada isenta por força do disposto no  caput e inciso I do art. 6º, da LC nº 70/91, instituidora da Cofins.  Entretanto,  com  o  advento  da MP  nº  1.858­6/99,  por  meio  de  seu  artigo  23,  foram os incisos I e III do artigo 6º da LC nº 70/91, revogados.  Ocorre que essa revogação se manteve por meio da MP nº 66/02 e também pela  Lei  nº  10.637/02,  por  meio  dos  seus  artigos  1º  e  2º,  que  atualmente  regula  esta  matéria  (cobrança do PIS/PASEP, cuja base de cálculo é o valor do faturamento).  Do  mesmo  modo  ocorreu  com  o  PIS,  cujas  cooperativas  estão  sujeitas  ao  pagamento desse tributo, seja sobre a folha de salários, mediante a aplicação de alíquota de 1%  sobre a folha de pagamento mensal de seus empregados.   A outra forma de tributação incide sobre a receita bruta, mediante a alíquota de  0,65% (a partir de 01/11/1999, data fixada pelo Ato Declaratório SRF nº 88/99), com exclusões  da base de cálculo prevista pela MP 2.113­27/01, ou mesmo de acordo com a MP 107, com as  exclusões da base de cálculo, de acordo com o disposto  também no artigo 15 da MP 2.113­ 27/01.  Por força do contido na Lei nº 10.637/02, a partir de 01/12/02, a alíquota do PIS  foi majorada para 1,65%.   Destarte, por meio da MP 107/03, de 10/022003, a alíquota do PIS que houvera  sido  majorada,  retorna  ao  seu  valor  original  de  0,65%,  inclusive  para  as  sociedades  cooperativas.  Foi  a  partir  da  MP  nº  2.113­29,  de  27/03/01,  DOU  de  28/03/01,  de  suas  reedições  e  alterações posteriores,  até  a MP 2.158­35/01,  através de  suas disposições que  se  Fl. 164DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10825.902169/2012­06  Acórdão n.º 3803­005.841  S3­TE03  Fl. 14          7  tornou  possível  para  as  sociedades  cooperativas  a  exclusão  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  Cofins, de valores mencionados no artigo 15 desta MP, isto uma vez observado o disposto nos  artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98.  Portanto, a base de cálculo para as contribuições para o PIS e a Cofins, devidas  pelas pessoas jurídicas de direito privado, é o faturamento, correspondente à receita bruta.  A  respeito  da  exclusão  de  valores  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da Cofins  das  cooperativas vale mencionar as disposições da MP nº 101/02, litteris:  Art. 1º. As sociedades cooperativas também poderão excluir da base de  cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, sem prejuízo  do  disposto  no  art.  15  da  Medida  Provisória  nº  2.158­35,  de  24  de  agosto de 2001, as sobras apuradas na Demonstração de Resultado do  Exercício, antes da destinação para a constituição do Fundo de Reserva  e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, previstos no  art. 28 da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971.  § 1º. Omissis.  §  3º  ­ O  disposto  neste  artigo  alcança  os  fatos  geradores  ocorridos  a  partir da vigência da Medida Provisória nº 1.858­10, de 26 de outubro  de 1999.  Portanto,  seja  sob  a  ótica  da MP  nº  2.158­35/01,  ou  segundo  os  dispositivos  contidos  na  MP  nº  101/02,  posteriormente  convertida  na  Lei  10.767/02  e,  observados  o  disposto nos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98, o que se percebe nitidamente, é a possibilidade  de  exclusão  de  elementos  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  Cofins,  para  as  sociedades  cooperativas. Confira­se:  Art. 1° Esta Lei aplica­se no âmbito da legislação tributária federal,  relativamente  às  contribuições  para  os  Programas  de  Integração  Social  e  de  Formação  do  Patrimônio  do  Servidor  Público  ­  PIS/PASEP  e  à  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  COFINS,  de  que  tratam  o  art.  239  da  Constituição  e  a  Lei  Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, ao Imposto sobre a  Renda e ao Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou  relativos a Títulos ou Valores Mobiliários ­ IOF.  Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas  pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu  faturamento,  observadas  a  legislação  vigente  e  as  alterações  introduzidas  por  esta  Lei.  (Vide  Medida  Provisória  nº  2158­35,  de  2001).  Art.  3º O  faturamento  a  que  se  refere  o  artigo  anterior  corresponde  à  receita bruta da pessoa  jurídica.  (Vide Medida Provisória nº 2158­35,  de 2001)  Fl. 165DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO     8  (...);  §  9o  Na  determinação  da  base  de  cálculo  da  contribuição  para  o  PIS/PASEP e COFINS, as operadoras de planos de assistência à saúde  poderão  deduzir:  (Incluído  pela  Medida  Provisória  nº  2158­35,  de  2001)  I  ­  co­responsabilidades  cedidas;  (Incluído  pela Medida  Provisória  nº  2158­35, de 2001)   II ­ a parcela das contraprestações pecuniárias destinada à constituição  de provisões técnicas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158­35, de  2001)  III  ­  o  valor  referente  às  indenizações  correspondentes  aos  eventos  ocorridos,  efetivamente  pago,  deduzido  das  importâncias  recebidas  a  título  de  transferência  de  responsabilidades.  (Incluído  pela  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001). (Grifei).  De outra parte assim se pronunciou a Solução de Consulta COSIT nº 06, de 8 de  novembro de 2010 (ação judicial):    EMENTA: O disposto no inciso III do § 9º do art. 3º da Lei nº 9.718,  de 1998,  com a  redação dada pela Medida Provisória nº 2.158­35, de  2001, não permite que as operadoras de planos de assistência à saúde  deduzam  da  base  de  cálculo  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  as  despesas  e  custos  operacionais  relacionados  com  os  atendimentos  médicos realizados em seus próprios beneficiários (clientes), por meio  de  estabelecimento  próprio  ou  pela  rede  conveniada/credenciada  de  profissionais e empresas da área de saúde, visto que tais contribuições  incidem  sobre  o  faturamento  (receita  bruta)  mensal  e  não  sobre  o  resultado.  O  inciso  III  do  §  9º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718,  de  1998,  somente  autoriza  as  operadoras  de  planos  de  assistência  à  saúde  a  deduzirem da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor  correspondente às indenizações efetivamente pagas por uma operadora,  referente  aos  atendimentos  médicos  efetuados  em  beneficiários  (clientes)  pertencentes  à  outra  operadora  de  plano  de  assistência  à  saúde, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de  responsabilidade.    O Poder Judiciário, aqui  representado pelos Tribunais Superiores,  também não  se  omitiu  quando  provocado  a  se  pronunciar  a  respeito  da  tributação  do  PIS/PASEP  e  da  Cofins, senão vejamos:  O Julgamento da Questão no STJ – Sistemática do Recurso Repetitivo:   RECURSO  ESPECIAL  Nº  1.164.716  ­  MG  (2009/0210718­5)  RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX  RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL  PROCURADOR  :  PROCURADORIA­GERAL  DA  FAZENDA  NACIONAL  RECORRIDO  :  COOPERATIVA  DOS  INSTRUTORES  DE  FORMAÇÃO  PROFISSIONAL  E  PROMOÇÃO  SOCIAL  RURAL  LTDA ­ COOPIFOR  Fl. 166DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10825.902169/2012­06  Acórdão n.º 3803­005.841  S3­TE03  Fl. 15          9  ADVOGADO : CAMILA COLARES SANTANA E OUTRO(S)  DECISÃO  (...) impõe­se, da mesma forma, a submissão do presente apelo extremo  como  representativo  da  controvérsia  atinente  à  incidência  da  contribuição destinada ao PIS e da COFINS sobre a receita oriunda de  atos  cooperativos  típicos  realizados  pelas  cooperativas,  à  luz  do  disposto  no  artigo  79,  parágrafo  único,  da  Lei  5.764/71,  a  fim  de  se  prevenir  eventual  óbice  de  conhecimento.  (...)  Brasília  (DF),  24  de  fevereiro de 2010.    A discussão realizada pelo Supremo Tribunal Federal ainda não chegou a termo, entretanto o  reconhecimento da repercussão geral a respeito do tema ora sob exame, já ocorreu. Confira­se:    REPERCUSSÃO GERAL EM RE N.672.215­CE  RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA  EMENTA:  TRIBUTÁRIO.  INCIDÊNCIA  DA  COFINS,  DA  CONTRIBUIÇÃO AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL E  DA  CONTRIBUIÇÃO  SOBRE  O  LUCRO  LÍQUIDO  SOBRE  O  PRODUTO  DE  ATO  COOPERADO  OU  COOPERATIVO.  DISTINÇÃO  ENTRE  “ATO  COOPERADO  TÍPICO”  E  “ATO  COOPERADO  ATÍPICO”.  CONCEITOS  CONSTITUCIONAIS  DE  “ATO  COOPERATIVO”,  “RECEITA  DE  ATIVIDADE  COOPERATIVA”  E  “COOPERADO”.  COOPERATIVA  DE  SERVIÇOS  MÉDICOS.  VALORES  PAGOS  POR  TERCEIROS  À  COOPERATIVA  POR  SERVIÇOS  PRESTADOS  PELOS  COOPERADOS.  LEIS  5.764/1971,  7.689/1988,  9.718/1998  E  10.833/2003. ARTS. 146, III, c, 194, par. ún., V, 195, caput, e I, a, b e c  e § 7º e 239 DA CONSTITUIÇÃO. Tem repercussão geral a discussão  sobre a incidência da Cofins, do PIS e da CSLL sobre o produto de ato  cooperativo,  por  violação  dos  conceitos  constitucionais  de  “ato  cooperado”,  “receita  da  atividade  cooperativa”  e  “cooperado”.  Discussão que se dá sem prejuízo do exame da constitucionalidade da  revogação,  por  lei  ordinária  ou  medida  provisória,  de  isenção,  concedida  por  lei  complementar  (RE  598.085­RG),  bem  como  da  “possibilidade  da  incidência da  contribuição  para o PIS  sobre os  atos  cooperativos, tendo em vista o disposto na Medida Provisória nº 2.158­ 33,  originariamente  editada  sob  o  nº  1.858­6,  e  nas  Leis  nºs  9.715  e  9.718, ambas de1998” (RE 599.362­ RG, Rel. Min. Dias Toffoli).    Como visto ainda não se vislumbra nos textos normativos, nem jurisprudenciais,  a  hipótese  de  isenção  ou  de  não  incidência  tributária  para  as  cooperativas.  Tampouco  de  distinção  entre  cooperativas  de  trabalho  médico,  de  crédito,  enfim,  entre  as  demais  modalidades de sociedades cooperativas.  Conclui­se,  por  conseguinte  que,  do  texto  legal,  onde  o  legislador  não  faz  distinção, não cabe ao operador do direito fazê­lo, tampouco ao intérprete da lei.  Fl. 167DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO     10  O PIS sobre a  folha de pagamento constitui uma obrigação  tributária principal  devida  por  todas  as  entidades  sem  fins  lucrativos,  classificadas  como  Isentas,  Imunes  ou  Dispensadas, e calculado sobre a folha de pagamento de salários, à alíquota de 1%.  Quanto ao requerido pela Recorrente, no sentido de que o  PIS/folha  de  pagamento  não  é  cabível,  portanto  poderia  ser  compensado  com  tais  débitos,  considero  inadequado o seu pedido.  Isto porque ao manifestar o seu inconformismo a ora Recorrente destacou que a  MP 2.158­35/01 ao mesmo tempo em que revogou a exigência da contribuição ao PIS para as  entidades  sem  fins  lucrativos,  explicitou  que  as  sociedades  cooperativas  de  produção  rural,  contribuintes do PIS com base no faturamento, porém sujeitas às exclusões e deduções no art.  15 da referida MP, continuavam sujeitas à contribuição ao PIS com base na folha de salário,  nos termos do seu art. 13. Tema este reiterado no recurso voluntário.  Há um equívoco nas assertivas formuladas pela Recorrente quanto à revogação  da exigência da contribuição ao PIS para as entidades sem fins lucrativos, pela MP nº 2.158­ 35/01.  Diversamente,  com  o  advento  dessa  medida  provisória  tornou­se  concreta  a  possibilidade de exclusão de elementos previstos na legislação de regência, da base de cálculo  do  PIS  e  da  Cofins,  isto  em  conformidade  com  o  disposto  nos  artigos  2º  e  3º  da  Lei  nº  9.718/98.  E mais, a Recorrente foi além ao mencionar que ratificando esse entendimento  encontra­se o  art. 28 da  IN SRF nº 635/06, que  explicita quais as  sociedades que  continuam  sujeitas  a  incidência  da  contribuição  ao  PIS  com  base  na  folha  de  salário,  conforme  se  depreende da solução no processo de consulta nº 290/07;   O  fato  de  o  art.  28  não  relacionar  expressamente  a  sociedade  cooperativa  de  trabalho médico dentre  aquelas  cujo  fato  gerador para o PIS/PASEP  incide  sobre  a  folha de  salários no percentual de 1%, não autoriza o contribuinte a dela se eximir, como se imune ou  isenta fosse, o que não corresponde ao disposto nos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/98, posto que  as deduções permitidas em lei, se faz em observância desses dois artigos suso citados.  O  rol  das  exclusões mencionados  no  art.  15  da MP  2.158­35/01,  aplicável  ao  caso  em  comento,  não  é  exaustivo,  ou  mesmo  conclusivo,  como  também  não  o  é  aquele  constante  do  artigo  28  da  IN  SRF  nº  635/06,  DOU  de  17/04/2006,  e  ambos  ensejam  a  incidência do PIS/Folha.    Isto posto oriento o meu voto pelo não provimento do recurso voluntário.    É como voto.    Sala de sessões em 25 de março de 2014.      Jorge Victor Rodrigues ­ Relator    Relator ­ Relator  Fl. 168DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10825.902169/2012­06  Acórdão n.º 3803­005.841  S3­TE03  Fl. 16          11  Relator  ­  Relator                               Fl. 169DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 15/07/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO

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Numero do processo: 16682.720545/2011-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Aug 29 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3302-000.426
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Os conselheiros Alexandre Gomes e Fabiola Cassiano Keramidas acompanharam o relator pelas conclusões posto que entendiam que a diligência deveria ser realizada sem o encaminhamento do processo ao CECLAM. (assinado digitalmente) Walber José da Silva Presidente (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva (Presidente), Gileno Gurjão Barreto (Vice-Presidente), Fabíola Cassiano Keramidas, Alexandre Gomes, Maria da Conceição Arnaldo Jacó e Paulo Guilherme Déroulède. RELATÓRIO
Nome do relator: Não se aplica
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1977; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T2  Fl. 4.517          1 4.516  S3­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16682.720545/2011­13  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  3302­000.426  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  19 de agosto de 2014  Assunto  Solicitação de Diligência  Recorrente  IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  da  Segunda  Turma  Ordinária  da  Terceira  Câmara  da  Terceira  Seção  de  Julgamento,  por  unanimidade  de  votos,  em  converter  o  julgamento  em  diligência,  nos  termos  do  voto  do  relator.  Os  conselheiros  Alexandre  Gomes  e  Fabiola  Cassiano  Keramidas  acompanharam  o  relator  pelas  conclusões  posto  que  entendiam  que  a  diligência deveria ser realizada sem o encaminhamento do processo ao CECLAM.   (assinado digitalmente)  Walber José da Silva Presidente   (assinado digitalmente)  Paulo Guilherme Déroulède Relator   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Walber  José  da  Silva  (Presidente), Gileno Gurjão Barreto (Vice­Presidente), Fabíola Cassiano Keramidas, Alexandre  Gomes, Maria da Conceição Arnaldo Jacó e Paulo Guilherme Déroulède.    RELATÓRIO  Trata o presente de Auto de  Infração para constituição de crédito  tributário de  IPI,  relativo  ao  período  de  janeiro  a  dezembro  de  2006,  cientificado  em  30/06/2011  à  IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A., CNPJ  33.337.122/0141­87,  na  condição  de  sucessora  por  incorporação  da  contribuinte  COMPANHIA  BRASILEIRA  DE  PETRÓLEO  IPIRANGA ­ CBPI, CNPJ 33.069.766/0001­81.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 66 82 .7 20 54 5/ 20 11 -1 3 Fl. 4517DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.518          2 O procedimento  fiscal  resultou no Termo de Verificação Fiscal de fls. 4.093 a  4.141,  parte  integrante  do  Auto  de  Infração,  do  qual  constam,  resumidamente,  as  seguintes  informações e imputações:  1. O  procedimento  fiscal  teve  como  escopo  a  verificação  dos  créditos  de  IPI,  referentes  a  pedidos  de  ressarcimento  e  declarações  de  compensações  apresentados  pela  Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga ­ CBPI, CNPJ 33.069.766/0001­81, cujos créditos  se referem ao ano­calendário de 2006.  2.  O  Auto  de  Infração  foi  lavrado  contra  o  estabelecimento  IPIRANGA  PRODUTOS  DE  PETRÓLEO  S/A,  CNPJ  33.337.122/0141­87,  doravante  denominada  IPP,  pois  que  sucedeu  a  CBPI  por  incorporação  efetivada  pela  IPP,  CNPJ  33.337.122/0001­27,  conforme resposta da própria empresa, conforme itens 11 e 12 do TVF;  3.  Não  houve  decadência  do  direito  de  lançar,  em  razão  de  não  ter  havido  recolhimentos  antecipados  a  serem  homologados,  devendo  ser  aplicada  a  regra  do  art.  173,  inciso I do CTN, conforme jurisprudência do STJ e do CARF;  4. Reclassificação fiscal dos produtos IPIRANGA SP PREMIUM, resultando na  infração de falta de imposto não  lançado, conforme  tabela do  item 83, do código 2710.19.32  para o código 3902.20.00;  5. Reclassificação fiscal do produto IPIVOLT, resultando na infração de falta de  imposto lançado, conforme tabela do item 99, do código 2710.19.82 para 2710.19.93;  6. A consolidação das reclassificações fiscais  resultou na apuração final de IPI  não lançado, conforme tabela do item 100;  7. Glosa dos créditos sobre matérias­primas, produtos intermediários e material  de embalagem, utilizados em produtos NT, conforme itens 108 a 166;  8. Que a Solução de Consulta nº 248, de 2000, não versa sobre a classificação  fiscal de produtos, não certificando que os óleos com notação NT possuem imunidade objetiva  e que, em razão disso, possuem direito ao crédito de IPI; que a Solução de Consulta ao deferir  genericamente o direito de crédito de IPI às empresas que fabricam produtos imunes, estar­se­ ia referindo à imunidade relativa à exportação;  9.  A  partir  das  infrações  apuradas,  a  fiscalização  reconstituiu  a  escrita  fiscal,  resultando na tabela do item 184.  Em impugnação, a recorrente contribuinte alegou em síntese:  1. Que a Solução de Consulta nº 248, de 2000,  elaborada pela COMPANHIA  BRASILEIRA  DE  PETRÓLEO  IPIRANGA  ­  CBPI,  CNPJ  33.069.766/0001­81,  ampara  o  direito  ao  creditamento  de  IPI  sobre  os  produtos  com  notação NT,  considerados  imunes  em  razão da imunidade objetiva dos derivados de petróleo;  2.  Direito  ao  creditamento  do  IPI  relativo  às  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem  utilizados  na  industrialização  de  produtos  com  notação NT, mas amparados com imunidade objetiva, com fundamento na aplicação do artigo  11 da Lei nº 9.779, de 1999 e da IN SRF nº 33, de 1999; aduziu, ainda, que o Ato Declaratório  Fl. 4518DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.519          3 Interpretativo SRF nº 5, de 2006, não é interpretativo e representa mudança de critério jurídico  e não pode ser aplicado retroativamente;  3.  Que  a  correta  classificação  fiscal  do  produto  IPIRANGA  SP  PREMIUM  ocorre  no  código  2710.19.32  e  não  no  código  3902.20.00,  tendo  concordado  com  a  reclassificação do produto IPIVOLT;  A  Quarta  Turma  da  DRJ  em  Salvador  proferiu  o  Acórdão  nº  15­33.763,  nos  termos da ementa que abaixo transcreve­se:  ASSUNTO:  CLASSIFICAÇÃO  DE  MERCADORIAS  Período  de  apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 IPI. CLASSIFICAÇÃO FISCAL.  O óleo lubrificante constituído de poliisobutileno, óleo básico e aditivo,  sendo que o poliisobutileno, um polímero sintético, perfaz 58,00% em  peso do óleo lubrificante, classifica­se no código NCM 3902.20.00.  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI  Período  de  apuração:  01/01/2006  a  31/12/2006  IPI.  CRÉDITO.  PRODUTOS COM NOTAÇÃO NT.  O  princípio  da  não  cumulatividade  aplica­se  apenas  aos  produtos  incluídos no campo de incidência do IPI, inexistindo direito ao crédito  do  imposto  nas  aquisições  de  insumos  aplicados  na  fabricação  de  produtos classificados na TIPI como não tributado NT.   Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido   Inconformada, a recorrente interpôs, tempestivamente, alegando, em síntese:  1.  Que  a  classificação  correta  do  produto  IPIRANGA  SP  PREMIUM  é  no  código 2710.19.32 e não no código 3902.20.00;  2. Que o produto IPIRANGA SP PREMIUM é derivado de petróleo e goza da  imunidade tributária concedida pelo artigo 155, §3º da Constituição Federal;  3. Que a Solução de Consulta nº 248, de 2000,  elaborada pela COMPANHIA  BRASILEIRA  DE  PETRÓLEO  IPIRANGA  ­  CBPI,  CNPJ  33.069.766/0001­81,  ampara  o  direito  ao  creditamento  de  IPI  sobre  os  produtos  com  imunidade  objetiva  dos  derivados  de  petróleo;  4.  Direito  ao  creditamento  do  IPI  relativo  às  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem  utilizados  na  industrialização  de  produtos  com  notação NT, mas amparados com imunidade objetiva, com fundamento na aplicação do artigo  11 da Lei nº 9.779, de 1999 e da IN SRF nº 33, de 1999; aduziu, ainda, que o Ato Declaratório  Interpretativo SRF nº 5, de 2006, não é interpretativo e representa mudança de critério jurídico  e não pode ser aplicado retroativamente;  5. Inaplicabilidade da Súmula CARF nº 20;  Fl. 4519DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.520          4 Ao  final pede  a  improcedência da  autuação, ou,  alternativamente,  a  realização  de  perícia  para  a  correta  classificação  do  produto  IPIRANGA  SP  PREMIUM,  anexando  quesitos.  Na forma regimental, o processo foi distribuído a este relator.  É o relatório.  VOTO  Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède.  O  recurso  voluntário  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade  e  dele  tomo  conhecimento.  DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DOS PRODUTOS IPIRANGA SP PREMIUM   No  TVF,  consta  que  a  recorrente  apresentou,  de  forma  genérica,  a  seguinte  formulação para este produto:  IPIRANGA SP PREMIUM  COMPONENTES  % PESO  Poliisobuteno  58,00  Óleo Básico (Grupo I)  32,00  Aditivos de Desempenho  10,00  A  autoridade  fiscal  conclui  que  o  produto  tem  como  constituinte  básico  um  polímero sintético denominado poli(2­metil­propeno), também chamado de poliisobuteno, que  constitui  58%  em  peso  da  preparação,  classificando  o  produto  no  código  3902.20.00,  por  aplicação  da RGI­1,  de  acordo  com a Nota 3,  alínea  “c”  e  da Nota  6,  alínea  “a”,  ambas  do  Capítulo 39 da TIPI:  3.­Apenas  se  classificam  nas  posições  39.01  a  39.11  os  produtos  obtidos  mediante  síntese  química  e  que  se  incluam  nas  seguintes  categorias:  ...  c)os  outros  polímeros  sintéticos  contendo  pelo  menos  5  motivos  monoméricos, em média;  6.­Na  acepção  das  posições  39.01  a  39.14,  a  expressão  formas  primárias aplica­se unicamente às seguintes formas:  a)líquidos e pastas,  incluídas as dispersões (emulsões e suspensões) e  as soluções;  Afirma ainda que o poliisobutileno é polímero do isobuteno que possui um grau  médio  de  polimerização  de  23,17,  portanto,  com  mais  de  cinco  motivos  monoméricos,  em  média.  Fl. 4520DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.521          5 39.02  POLÍMEROS DE PROPILENO OU DE OUTRAS OLEFINAS, EM FORMAS PRIMÁRIAS    3902.10  ­Polipropileno    3902.10.10  Com carga  5  3902.10.20  Sem carga  5  3902.20.00  ­Poliisobutileno  5  Por  sua  vez,  a  recorrente  deu  saída  aos  produtos  classificando­o  no  código  2710.19.32.  Posteriormente,  ao  responder  termo  de  intimação  fiscal  afirmou  que  o  produto  deveria  ser  classificado  no  código  3403.99.00.  Reintimada  a  esclarecer  a  contradição,  a  recorrente afirmou ter cometido equívoco, pois que o poliisobuteno possui 90% de óleo básico,  contribuindo  para  o  produto  em  questão  com  52,20%  de  óleo  básico  (90%  de  58%),  que  somados  aos  32%  de  óleo  básico,  perfaziam  84,20%  de  óleo  básico  na  composição  do  IPIRANGA SP PREMIUM. Sendo este percentual acima de 70%, em peso, de óleos básicos,  levaria a classificação para o código 2710.19.32.  27.10  ÓLEOS DE PETRÓLEO OU DE MINERAIS BETUMINOSOS, EXCETO ÓLEOS BRUTOS;  PREPARAÇÕES NÃO ESPECIFICADAS NEM COMPREENDIDAS EM OUTRAS POSIÇÕES,  CONTENDO, COMO CONSTITUINTES BÁSICOS, 70% OU MAIS, EM PESO, DE ÓLEOS DE  PETRÓLEO OU DE MINERAIS BETUMINOSOS; DESPERDÍCIOS DE ÓLEOS    2710.1  ­Óleos de petróleo ou de minerais betuminosos (exceto óleos brutos) e preparações não  especificadas nem compreendidas em outras posições, contendo, como constituintes básicos,  70% ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto os desperdícios    2710.11  ­­Óleos leves e preparações    2710.11.10  Hexano comercial   8  2710.11.2  Misturas de alquilidenos     2710.11.21  Diisobutileno  8  2710.11.29  Outras  8  2710.11.30  Aguarrás mineral ("white spirit")  NT  2710.11.4  Naftas    2710.11.41  Para petroquímica  NT  2710.11.49  Outras  NT  2710.11.5  Gasolinas    2710.11.51  De aviação  NT  2710.11.59  Outras  NT  2710.11.90  Outros  8    Ex 01 ­ Òleos parcialmente refinados  NT    Ex 02 ­ Óleos para lamparina de mecha ("signal­oil")  NT  2710.19  ­­Outros    2710.19.1  Querosenes    2710.19.11  De aviação  NT  2710.19.19  Outros  NT  2710.19.2  Outros óleos combustíveis    2710.19.21  "Gasóleo" (óleo diesel)  NT  2710.19.22  "Fuel­oil"  NT  2710.19.29  Outros  NT  2710.19.3  Óleos lubrificantes    2710.19.31  Sem aditivos  NT  2710.19.32  Com aditivos  NT  A  classificação  de  mercadorias  é  efetuada  a  partir  das  regras  gerais  de  interpretação  do  Sistema  Harmonizado,  das  regras  gerais  complementares  relativas  à  classificação  em  âmbito  regional  (Mercosul)  e  ainda  da  regra  geral  complementar  da  TIPI,  conforme artigos 15 a 17 do Decreto n 4.544, de 2002, vigente à época dos fatos:  DA CLASSIFICAÇÃO DOS PRODUTOS   Fl. 4521DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.522          6 Art. 15. Os produtos estão distribuídos na TIPI por Seções, Capítulos,  subcapítulos,  posições,  subposições,  itens  e  subitens  (Lei nº 4.502, de  1964, art. 10).   Art.  16.  Far­se­á  a  classificação  de  conformidade  com  as  Regras  Gerais  para  Interpretação  (RGI),  Regras  Gerais  Complementares  (RGC) e Notas Complementares (NC), todas da Nomenclatura Comum  do MERCOSUL (NCM), integrantes do seu texto (Decreto­lei nº 1.154,  de 1º de março de 1971, art. 3º).   Art.  17.  As  Notas  Explicativas  do  Sistema  Harmonizado  de  Designação e de Codificação de Mercadorias (NESH), do Conselho de  Cooperação Aduaneira na versão luso­brasileira, efetuada pelo Grupo  Binacional  Brasil/Portugal,  e  suas  alterações  aprovadas  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  constituem  elementos  subsidiários  de  caráter  fundamental  para  a  correta  interpretação  do  conteúdo  das  posições  e  subposições,  bem  assim  das  Notas  de  Seção,  Capítulo,  posições e de subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado  (Decreto­lei nº 1.154, de 1971, art. 3º).  A  primeira  regra  dispõe  que  a  classificação  é  determinada  pelos  textos  das  posições  e  pelas  notas  de  Seção  e  Capítulo  e,  caso  não  sejam  contrárias  aos  textos  destas  posições e notas, pelas regras seguintes (Regras 2, 3, 4, 5 e 6).  Na análise dos textos das posições e das notas de Seção e Capítulo, bem como  das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias  (NESH),  constata­se  que  a  subsunção  do  produto  à  posição  correta  demanda  conhecimentos  técnicos  específicos  e  aprofundamento dos  conceitos  e conhecimento do  processo produtivo.  Transcreve­se o teor das notas para melhor esclarecimento:  Nota 2 do Capítulo 27:  2.  A  expressão  óleos  de  petróleo  ou  de  minerais  betuminosos,  empregada  no  texto  da  posição  27.10,  aplica­se  não  só  aos  óleos  de  petróleo ou de minerais betuminosos, mas também aos óleos análogos,  bem  como  aos  constituídos  principalmente  por  misturas  de  hidrocarbonetos  não  saturados  nos  quais  os  constituintes  não  aromáticos  predominem,  em  peso,  relativamente  aos  constituintes  aromáticos, seja qual for o processo de obtenção.  Todavia,  a  expressão não  se  aplica às  poliolefinas  sintéticas  líquidas  que  destilem  uma  fração  inferior  a  60%,  em  volume,  a  300°C  e  à  pressão de 1.013 milibares, por aplicação de um método de destilação  a baixa pressão (Capítulo39).  ...  Considerações Gerais do Capítulo 27 – NESH:  Convém  salientar  que  a  expressão  “constituintes  aromáticos”,  constante da Nota 2 do Capítulo 27 e do texto da posição 27.07, deve  ser  interpretada  como  englobando  as  moléculas  inteiras  constituídas  por uma parte aromática, qualquer que seja o número e o comprimento  das  cadeias  laterais,  e  não  somente  as  partes  aromáticas  dessas  moléculas.  Fl. 4522DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.523          7 ...  Posição  27.10  I.­  PRODUTOS  PRIMÁRIOS  A  primeira  parte  da  presente posição abrange os produtos que tenham sofrido tratamentos  diferentes dos mencionados na Nota Explicativa da posição 27.09.  Esta posição compreende:  A)Os  óleos  de  petróleo  ou  de  minerais  betuminosos  de  que  se  eliminaram,  por  destilação  primária  mais  ou  menos  prolongada  (topping),  certas  frações  leves,  bem  como  os  óleos  leves,  médios  e  pesados, provenientes da destilação em frações mais ou menos largas  ou  da  refinação  dos  óleos  brutos  de  petróleo  ou  de  minerais  betuminosos.  Estes  óleos  mais  ou  menos  líquidos  ou  semi­sólidos,  conforme o caso, são essencialmente constituídos por hidrocarbonetos  não aromáticos, tais como os parafínicos, ciclânicos (naftênicos).  Entre os óleos resultantes de destilação fracionada, citam­se:  1)O éteres e as gasolinas de petróleo.  2)O white spirit.  3)O petróleo para iluminação (querosene).  4)Os gasóleos (óleos diesel).  5)Os óleos combustíveis (fuel­oils).  6)O spindle oil e os óleos de lubrificação.  Os óleos brancos denominados “vaselina” ou “parafina”.  ...  B)Os óleos,  análogos aos precedentes,  nos quais os constituintes não  aromáticos  predominem,  em  peso,  em  relação  aos  constituintes  aromáticos,  e  que  se  obtêm  por  destilação  da  hulha  a  baixa  temperatura,  por  hidrogenação  ou  por  qualquer  outro  processo  (craqueamento (cracking), refinação catalítica (reforming), etc.).  Incluem­se  especialmente  neste  grupo  as  misturas  de  alquilenos,  denominadas  tripropileno,  tetrapropileno,  diisobutileno  e  triisobutileno, etc. Consistem em misturas de hidrocarbonetos acíclicos  não  saturados  (especialmente  octilenos,  nonilenos,  seus  homólogos  e  seus isômeros) com hidrocarbonetos acíclicos saturados.  Obtêm­se quer por polimerização, em grau muito baixo, do propileno,  do  isobutileno  ou  de  outros  hidrocarbonetos  etilênicos,  quer  por  separação  (especialmente  por  destilação  fracionada),  a  partir  de  alguns  produtos  provenientes  do  craqueamento  (cracking)  dos  óleos  minerais.  ...  Todavia,  esta  posição  não  compreende  as  poliolefinas  sintéticas  líquidas que destilem uma fração inferior a 60%, em volume, a 300°C e  Fl. 4523DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.524          8 à pressão de 1.013 milibares  (101,3 kPa) de mercúrio, por aplicação  de um método de destilação a baixa pressão (Capítulo 39).  ...  C)Os  óleos  referidos  nos  parágrafos  A)  e  B)  anteriores,  melhorados  pela  adição  de  pequeníssimas  quantidades  de  diversas  substâncias,  bem  como  as  preparações  constituídas  por  misturas  que  contenham,  em peso, 70% ou mais de óleos dos parágrafos A) ou B) e nas quais  estes  óleos  constituam  o  elemento  de  base;  tais  preparações  só  se  encontram  aqui  compreendidas  quando  não  estiverem  incluídas  em  outras posições mais específicas da Nomenclatura.  ...  Notas explicativas da posição 3403  Com exclusão dos produtos contendo, em peso, enquanto constituintes  de base, 70% ou mais de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos  (ver posição 27.10),  a  presente  posição  compreende,  entre  outros,  as  misturas preparadas dos seguintes tipos:  A)As preparações  lubrificantes para  reduzir a  fricção entre as partes  ou  peças  móveis  de  máquinas,  veículos,  veículos  aéreos  ou  outros  dispositivos,  aparelhos  ou  instrumentos.  Em  geral,  estes  lubrificantes  são  misturas  de  óleos  ou  gorduras  animais,  vegetais  ou  minerais  ou  têm  por  base  estes  produtos,  e,  freqüentemente,  contêm  aditivos,  tais  como  grafita,  bissulfeto  de  molibdênio,  talco,  negros  de  carbono,  sabões  calcários  ou  metálicos,  breu  (pez),  produtos  antiferrugem  ou  antioxidantes.  Todavia,  a  presente  posição  também  compreende  as  preparações  lubrificantes  sintéticas à base,  por  exemplo, de  sebaçato  de dioctila ou de dinonila, de ésteres  fosfóricos, de policlorobifenilas,  de  poli(oxietileno)  (polietileno  glicol)  ou  de  poli(oxipropileno)  (polipropileno glicol). Os lubrificantes sintéticos, em particular os que  tenham por base silicone, e as preparações denominadas  jet  lube oils  (ou  synthetic  ester  lubes),  são  próprias  para  utilização  em  condições  específicas  (lubrificantes  ignífugos,  lubrificantes  para  rolamentos  de  instrumentos de precisão, para motores de  reação  (propulsão a  jato),  etc).  ...  Notas do Capítulo 39  1.­Na Nomenclatura, consideram­se plásticos as matérias das posições  39.01  a  39.14  que,  submetidas a  uma  influência  exterior  (em geral  o  calor e a pressão com, eventualmente, a intervenção de um solvente ou  de um plastificante), são suscetíveis ou foram suscetíveis, no momento  da polimerização ou numa  fase posterior,  de adquirir por moldagem,  vazamento,  perfilagem,  laminagem  ou  por  qualquer  outro  processo,  uma forma que conservam quando essa influência deixa de se exercer.  ...  3.­Apenas  se  classificam  nas  posições  39.01  a  39.11  os  produtos  obtidos  mediante  síntese  química  e  que  se  incluam  nas  seguintes  categorias:  Fl. 4524DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.525          9 a)as poliolefinas sintéticas líquidas que destilem uma fração inferior a  60% em volume, a 300°C e à pressão de 1.013 milibares, por aplicação  de um método de destilação a baixa pressão (posições 39.01 e 39.02);  b)as  resinas  fracamente  polimerizadas  do  tipo  cumarona­indeno  (posição 39.11);  c)os  outros  polímeros  sintéticos  contendo  pelo  menos  5  motivos  monoméricos, em média;  d)os silicones (posição 39.10);  e)os resóis (posição 39.09) e os outros pré­polímeros  ...  Considerações Gerais  De uma maneira geral, o presente Capítulo compreende as substâncias  denominadas polímeros, os produtos semi­acabados e as obras dessas  matérias, desde que não sejam excluídos pela Nota 2 do Capítulo.  ...  Os polímeros são constituídos por moléculas que se caracterizam pela  repetição de um ou vários tipos de motivos monoméricos.  ...  O  termo  “polimerização”  é  empregado  nesta  definição  em  sentido  amplo  e  abrange  qualquer  processo  de  obtenção  de  polímeros,  compreendendo  a  polimerização  de  adição,  de  reorganização  (poliadição) e de condensação (policondensação).  ...  c)Os  outros  polímeros  sintéticos  contendo  em  média  pelo  menos  5  motivos  monoméricos  formando  uma  seqüência  ininterrupta.  Pertencem  a  esta  categoria  os  plásticos  definidos  na  Nota  1  do  presente Capítulo.  Para  fins  do  cálculo  do  número  médio  de  motivos  monoméricos  no  sentido da Nota 3  c) do Capítulo 39, os polímeros de  condensação e  certos  polímeros  de  reorganização  podem  comportar  vários  motivos  monoméricos  possuindo  cada  um  deles  uma  estrutura  química  diferente.  Um  motivo  monomérico  é  o  maior  motivo  constitucional  proveniente de uma única molécula de um monômero num processo de  polimerização.  Não  se  deve  confundir  o  motivo  monomérico  com  a  unidade constitucional repetitiva que é a menor unidade constitucional  cuja repetição dá a fórmula do polímero, nem com um monômero que é  uma molécula única a partir da qual os polímeros podem ser formados.  ...  Formas primárias As posições 39.01 a 39.14 abrangem unicamente os  produtos  em  formas  primárias.  A  expressão  “formas  primárias”  encontra­se definida na Nota 6 do presente capítulo e apenas se aplica  às matérias apresentadas sob as seguintes formas:  Fl. 4525DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.526          10 1)Líquida ou pastosa. Trata­se, geralmente, quer de polímeros de base  que  devem  ainda  ser  submetidos  a  um  tratamento,  térmico  ou  outro,  para  formar  a  matéria  acabada,  quer  de  dispersões  (emulsões  e  suspensões) ou de soluções de matérias não tratadas ou parcialmente  tratadas.  Além  das  substâncias  necessárias  ao  tratamento  (tais  como  endurecedores  (agentes  de  reticulação)  ou  outros  correagentes  e  aceleradores),  estes  líquidos  ou  pastas  podem conter  outras matérias  tais  como  plastificantes,  estabilizantes,  cargas  e  corantes  que  se  destinam, principalmente, a conferir ao produto acabado propriedades  físicas especiais ou outras características desejáveis. Estes líquidos ou  pastas  devem  ser  trabalhados  por  vazamento,  perfilagem  (extrusão),  etc., e são igualmente utilizados como produtos de impregnação, como  indutos, bases de vernizes ou de tintas, como colas, como espessantes,  como agentes de floculação, etc.  Nota da posição 3902  ...  Quando suficientemente polimerizado, o poliisobutileno assemelha­se à  borracha, mas  não  se  inclui  no Capítulo  40  por  não  corresponder  à  definição  de  borracha  sintética.  Emprega­se  na  fabricação  de  revestimentos impermeáveis ou para modificar outros plásticos.  O  poliisobutileno  ligeiramente  polimerizado  que  satisfaça  as  disposições da Nota 3 a) do presente Capítulo inclui­se também aqui. É  um líquido viscoso, que se utiliza para modificar as propriedades dos  óleos lubrificantes.  O poliisobutileno  sintético  líquido ou as outras poliolefinas  sintéticas  líquidas que não  satisfaçam  as disposições da Nota 3 a) do presente  Capítulo são excluídos (posição 27.10).  Constata­se  a  profusão  de  termos  técnicos  da  área  química,  os  quais,  obviamente,  fogem  ao  conhecimento  comum,  fazendo­se,  pois,  necessária  a  conversão  em  diligência à repartição de origem para realização de perícia técnica a ser realizada pelo Instituto  Nacional de Tecnologia – Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, para aprofundamento  das  questões  técnicas,  de  modo  a  complementar  as  informações  do  Relatório  Técnico  nº  001.067/13 de fls. 4.487 a 4.493.   A  autoridade  preparadora  cientificará  servidor,  que  servirá  como  perito  assistente  pela  Fazenda  Nacional,  e  a  recorrente,  para  apresentarem  quesitos  adicionais  aos  formulados nesta resolução e indicar a nomeação de peritos assistentes, no prazo de 5 (cinco)  dias, dilatado até o dobro mediante comprovada  justificação, conforme artigo 24 e parágrafo  único da Lei 9.784, de 1999.  Os quesitos abaixo formulados, juntamente com os adicionais formulados pelas  partes,  deverão  ser  encaminhados  ao  Instituto  Nacional  de  Tecnologia  para  realização  da  perícia:  1. Qual a composição química do produto IPIRANGA SP PREMIUM? Qual a  composição  em  peso  dos  produtos  que  compõem  o  IPIRANGA  SP  PREMIUM?  Há  constituintes aromáticos?  Fl. 4526DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.527          11 2. Pode­se  afirmar  que  o  produto SP  PREMIUM é  constituído  principalmente  por  misturas  de  hidrocarbonetos  não  saturados  nos  quais  os  constituintes  não  aromáticos  predominem, em peso, relativamente aos constituintes aromáticos, seja qual for o processo de  obtenção? Obs:  constituinte  aromático  deve  ser  interpretada  como  englobando  as moléculas  inteiras constituídas por uma parte aromática, qualquer que seja o número e o comprimento das  cadeias laterais, e não somente as partes aromáticas dessas moléculas.  3.  Qual  a  função  do  poliisobutileno/poliisobuteno  no  produto  IPIRANGA  SP  PREMIUM? Qual o percentual de poliisobutileno no produto?  4. O produto IPIRANGA SP PREMIUM é uma poliolefina sintética líquida que  destila  uma  fração  inferior  a  60%,  em  volume,  a  300°c  e  à  pressão  de  1.013 milibares,  por  aplicação de um método de destilação a baixa pressão?  5. O poliisobutileno utilizado no produto é uma poliolefina sintética líquida que  destila  uma  fração  inferior  a  60%,  em  volume,  a  300°c  e  à  pressão  de  1.013 milibares,  por  aplicação de um método de destilação a baixa pressão?  6.  Qual  o  tipo  de  processo  de  polimerização  do  poliisobutileno  utilizado  no  produto? Qual seu grau de polimerização?  7. O produto IPIRANGA SP PREMIUM é obtido da destilação em frações mais  ou menos largas ou da refinação dos óleos brutos de petróleo ou de minerais betuminosos?  8.  O  produto  IPIRANGA  SP  PREMIUM  é  essencialmente  constituído  por  hidrocarbonetos não aromáticos, tais como os parafínicos, ciclânicos (naftênicos)?  9.  O  produto  IPIRANGA  SP  PREMIUM  consiste  em  uma  mistura  de  hidrocarbonetos acíclicos não saturados (especialmente octilenos, nonilenos, seus homólogos e  seus isômeros) com hidrocarbonetos acíclicos saturados?  10. Pode­se dizer que o produto IPIRANGA SP PREMIUM pode ser obtido por  polimerização, em grau muito baixo, do propileno, do isobutileno ou de outros hidrocarbonetos  etilênicos,  ou  por  separação  (especialmente  por  destilação  fracionada),  a  partir  de  alguns  produtos provenientes do craqueamento (cracking) dos óleos minerais?  11.  O  produto  IPIRANGA SP  PREMIUM  contém  aditivos  tais  como  grafita,  bissulfeto de molibdênio, talco, negros de carbono, sabões calcários ou metálicos, breu (pez),  produtos antiferrugem ou antioxidantes?  12. O produto IPIRANGA SP PREMIUM é à base, por exemplo, de sebaçato de  dioctila  ou  de  dinonila,  de  ésteres  fosfóricos,  de  policlorobifenilas,  de  poli(oxietileno)  (polietileno glicol) ou de poli(oxipropileno) (polipropileno glicol)?  13. O  IPIRANGA SP PREMIUM quando submetido a uma  influência exterior  (em  geral  o  calor  e  a  pressão  com,  eventualmente,  a  intervenção  de  um  solvente  ou  de  um  plastificante), é suscetível, no momento da polimerização ou numa fase posterior, de adquirir  por moldagem, vazamento, perfilagem, laminagem ou por qualquer outro processo, uma forma  que conservam quando essa influência deixa de se exercer?  Fl. 4527DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 16682.720545/2011­13  Resolução nº  3302­000.426  S3­C3T2  Fl. 4.528          12 14. O produto  IPIRANGA SP PREMIUM pode  ser definido como o polímero  poliisobutileno?  15. O produto IPIRANGA SP PREMIUM é uma forma primária que deve ainda  ser submetida a um tratamento, térmico ou outro, para formar a matéria acabada? Trata­se de  dispersões  (emulsões  e  suspensões) ou de  soluções de matérias não  tratadas ou parcialmente  tratadas que receberão substâncias necessárias ao tratamento (tais como endurecedores (agentes  de  reticulação)  ou  outros  correagentes  e  aceleradores)?  Contém  outras  matérias  tais  como  plastificantes, estabilizantes, cargas e corantes que se destinam, principalmente, a conferir  ao  produto acabado propriedades físicas especiais ou outras características desejáveis? Devem ser  trabalhados  por  vazamento,  perfilagem  (extrusão),  etc.,  e  são  igualmente  utilizados  como  produtos  de  impregnação,  como  indutos,  bases  de  vernizes  ou  de  tintas,  como  colas,  como  espessantes, como agentes de floculação, etc?  Além  dos  quesitos  formulados  acima,  deve  ser  intimada  a  recorrente  a  apresentar:  1.  Explanação  do  processo  detalhado  de  fabricação  do  IPIRANGA  SP  PREMIUM, identificando as etapas e os processos químicos que ocorrem em cada etapa;  2. Inserir uma imagem do produto em embalagem de venda e do conteúdo, bem  como do poliisobutileno utilizado na fabricação do SP PREMIUM;  3. Qual a aplicação comercial do IPIRANGA SP PREMIUM? Em que situações  é comumente utilizado? Inserir imagens, se possível, de sua aplicação;  Após  a  realização  de  perícia,  encaminhar  os  resultados  ao  Centro  de  Classificação  Fiscal  de Mercadorias  (Ceclam),  criado  pela  Portaria  RFB  nº  1.092,  de  2014,  para que emita seu parecer a respeito da classificação do produto, bem como indique se existe  algum Ditame de Classificação no âmbito do Mercosul ou mesmo no âmbito dos pareceres de  classificação  do  Comitê  do  Sistema  Harmonizado  da  Organização  Mundial  das  Aduanas  (OMA).  Após  concluídas  as  etapas  acima,  elaborar  relatório  fiscal,  facultando  à  recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do  parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574, de 2011.  (assinado digitalmente)  Paulo Guilherme Déroulède  Fl. 4528DF CARF MF Impresso em 29/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 28/08 /2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/08/2014 por PAULO GUILHERME DEROULEDE

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5567328 #
Numero do processo: 10735.000565/2006-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 2202-000.184
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto da Conselheira Relatora. Após a formalização da Resolução o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º, da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal.
Nome do relator: MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, decidir pelo sobrestamento do processo, nos termos do voto da Conselheira Relatora. Após a formalização da Resolução o processo será movimentado para a Secretaria da Câmara que o manterá na atividade de sobrestado, conforme orientação contida no § 3º do art. 2º, da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. O processo será incluído novamente em pauta após solucionada a questão da repercussão geral, em julgamento no Supremo Tribunal Federal. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann – Presidente (Assinado digitalmente) Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga - Relatora Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Rafael Pandolfo, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes. Fl. 596DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 28/03/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10735.000565/2006-50 Resolução n.º 2202-00.184 S2-C2T2 Fl. 2 2 Relatório Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 395 e 396, integrado pelos demonstrativos de fls. 391 a 394, pelo qual se exige a importância de R$1.022.573,58, a título de Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF, acrescida de multa de ofício de 75% e juros de mora, em virtude da apuração de omissão de rendimentos decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, anos-calendário 2001 a 2003. DA IMPUGNAÇÃO Inconformado, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 423 a 427, instruída com os documentos de fls. 428 a 453, cujo resumo se extraí da decisão recorrida (fl. 460): 9. Devidamente cientificado do lançamento, em 21/03/2006, apresentou o autuado, em 20/04/2006, por intermédio de seu advogado, impugnação tempestiva, de fls. 423/427, trazendo os seguintes argumentos, em síntese: 9.1. Durante o procedimento fiscal o impugnante informou: possuir, além dos rendimentos constantes em sua declaração de renda, valores guardados em sua residência; ter realizado a venda de um imóvel cujo pagamento se deu em prestações mensais depositadas em sua conta corrente; e, em março de 2003, ter recebido indenização por sinistro ocorrido com uma embarcação. 9.2. A fiscalização não considerou os depósitos feitos pelo próprio impugnante com valores que guardava consigo, os quais foram, paulatinamente, repassados para sua conta corrente. Não há qualquer ilegalidade em tais repasses, uma vez que na Declaração de Rendimentos consta que o contribuinte possuía, ao final de 2001, R$ 125.000,00 guardados. 9.3. Foi apresentada à fiscalização Escritura, na qual constam todos os valores e datas de pagamento, não sendo admissível, assim, o argumento da fiscalização de que o contribuinte não apresentou a comprovação dos valores recebidos, com as notas promissórias citadas na escritura. 9.4. O pagamento do sinistro também foi documentalmente comprovado pelo impugnante, entretanto a fiscalização argumentou que não houve compatibilidade entre datas e valores depositados. 9.5. Não pode a Receita Federal exigir que qualquer valor recebido pelo contribuinte, seja a que título for, se proceda através da utilização de título de crédito, impedindo que as partes celebrem um negócio cuja quitação se dará em espécie. 9.6. Os depósitos na conta corrente do Impugnante estão demonstrados e comprovados pelos documentos anexados e pela declaração de bens e rendimentos apresentada, inexistindo, assim, fundamento para a autuação. DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA Apreciando a impugnação apresentada pelo contribuinte, a 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Rio de Janeiro II (RJ) manteve integralmente o lançamento, proferindo o Acórdão no 13-20.673 (fls. 458 a 463), de 24/07/2008, assim ementado: Fl. 597DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 28/03/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10735.000565/2006-50 Resolução n.º 2202-00.184 S2-C2T2 Fl. 3 3 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL Caracterizam omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, sem comprovação junto ao Fisco da origem dos recursos utilizados nessas operações, cabendo ao sujeito passivo o ônus da prova. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Notificado do Acórdão de primeira instância, em 13/08/2008 (vide AR de fl. 469 e documento de fl. 471), o contribuinte interpôs, em 12/09/2008, tempestivamente, o recurso de fls. 478 a 4831, expondo as razões de sua irresignação, que não serão aqui minudentemente relatadas em razão do que se prolatará no voto desta Resolução. DA DISTRIBUIÇÃO Processo que compôs o Lote no 02, distribuído para esta Conselheira na sessão pública da Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de 25/07/2011, veio numerado até à fl. 488 (última folha digitalizada)2. 1 Existe uma folha digitalizada entre a 489 e a 480, sem numeração no processo físico. 2 Não foi encaminhado o processo físico a esta Conselheira. Recebido apenas o arquivo digital. Fl. 598DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 28/03/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10735.000565/2006-50 Resolução n.º 2202-00.184 S2-C2T2 Fl. 4 4 Voto Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Relatora. A apreciação do presente recurso encontra-se prejudicada por uma questão preliminar, suscitada de ofício por esta relatora com fulcro no art. 62-A, §1o, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009, com as alterações introduzidas pela Portaria MF no 586, de 21 de dezembro de 2010). Com o advento da Portaria MF no 586, de 21 de dezembro de 2010, que alterou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF (aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009), os julgados no âmbito deste Tribunal deverão observar o disposto nas decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, devido a inclusão do art. 62-A, in verbis: Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543- C da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1o Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543- B. §2o O sobrestamento de que trata o §1o será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Trata-se de lançamento relativo aos anos-calendário 2001 a 2003 decorrente da apuração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, prevista no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Numa análise preliminar dos autos, observa-se que parte dos extratos bancários que compõe o presente processo foi fornecida pelo próprio contribuinte e outra parte entregue diretamente pela instituição financeira, em atendimento à Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira, sem prévia autorização judicial, com base no art. 3o do Decreto no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, conforme consta do Termo de Verificação às fls. 411 a 413. Sobre o assunto, importa trazer à colação o julgamento do Recurso Especial no 601.314/SP, de 22/10/2009, em que o Supremo Tribunal Federal - STF reconheceu a existência de repercussão geral, nos termos do art. 543-A, §1o, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 323, §1o, do Regimento interno do STF, no que diz respeito à constitucionalidade do art. 6o da Lei Complementar no 105, de 2001, no tocante ao fornecimento de informações sobre a movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial, assim como a aplicação retroativa da Lei no 10.174, de 9 de janeiro de 2001, que alterou o art. 11, §3o da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996, e possibilitou que as informações obtidas, referentes à Fl. 599DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 28/03/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA Processo nº 10735.000565/2006-50 Resolução n.º 2202-00.184 S2-C2T2 Fl. 5 5 CPMF, também pudessem ser utilizadas para apurar eventuais créditos relativos a outros tributos, no tocante a exercícios anteriores a sua vigência. O mérito da questão não foi ainda julgado e, portanto, os demais processos que versam sobre a mesma matéria encontram-se sobrestados até o pronunciamento definitivo daquele Tribunal, por força do disposto no art. 543-B, §1o, do Código de Processo Civil. Conclui-se, assim, que parte da discussão no presente processo refere-se à matéria reconhecida como de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, pendente de decisão definitiva daquele tribunal. Diante de todo o exposto, voto no sentido de SOBRESTAR o julgamento do presente recurso, conforme previsto no art. 62, §1o e 2o, do RICARF. (Assinado digitalmente) Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga Fl. 600DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA, Assinado di gitalmente em 28/03/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 28/03/2012 por MARIA LUCIA MO NIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA

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5596989 #
Numero do processo: 19515.722412/2012-74
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 30 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Sep 03 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2008 LANÇAMENTO REFLEXO. EFEITOS. Tratando-se de lançamento reflexo, aplica-se a ele o resultado do processo tido como principal.
Numero da decisão: 1402-001.757
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEONARDO DE ANDRADE COUTO – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Frederico Augusto Gomes de Alencar, Carlos Pelá, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Paulo Roberto Cortez e Leonardo de Andrade Couto.
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1890; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C4T2  Fl. 2          1 1  S1­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  19515.722412/2012­74  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1402­001.757  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  30 de julho de 2014  Matéria  IRPJ e CSLL  Recorrente  NYK LINE DO BRASIL LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2008  AGENCIAMENTO MARÍTIMO. RECEITA. COMISSÕES.  Demonstrado nos autos que a interessada exerce a atividade de agenciamento  marítimo, o vínculo  societário com a  contratante não é elemento hábil para  que o Fisco desconsidere a natureza das operações realizadas sob essa égide.  A  receita  tributável  corresponde  exclusivamente  às  comissões  recebidas  da  contratante em retribuição ao agenciamento realizado.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ­ CSLL  Ano­calendário: 2008  LANÇAMENTO REFLEXO. EFEITOS.  Tratando­se  de  lançamento  reflexo,  aplica­se  a  ele  o  resultado  do  processo  tido como principal.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento  ao  recurso  voluntário,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  passam  a  integrar  o  presente julgado.   LEONARDO DE ANDRADE COUTO – Presidente e Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Frederico  Augusto  Gomes de Alencar, Carlos Pelá, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moises Giacomelli Nunes  da Silva, Paulo Roberto Cortez e Leonardo de Andrade Couto.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 24 12 /2 01 2- 74 Fl. 10328DF CARF MF Impresso em 03/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 01/09 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO     2   Fl. 10329DF CARF MF Impresso em 03/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 01/09 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 19515.722412/2012­74  Acórdão n.º 1402­001.757  S1­C4T2  Fl. 3          3   Relatório  Tratam­se  de  autos  de  infração  do  IRPJ  e  da  CSLL  referentes  ao  ano­ calendário  de  2008  no  valor  total  de  R$  64.093.426,86;  aí  incluídos  multa  de  ofício  no  percentual de 75% e juros de mora calculados até outubro/2012.  A Fiscalização  realizou  um  trabalho  de  auditoria  nos  extratos  bancários  da  interessada.. De acordo  com o Termo de Verificação Fiscal,  foram constatados depósitos no  montante de R$ 515 milhões, integralmente registrado na contabilidade.   Desse valor, R$ 214 milhões corresponderam a valores sem interesse fiscal.  O restante  (R$ 301 milhões),  foi escriturado a débito nas contas Banco (obrigação a pagar –  Ativo)  em contrapartida  a obrigações no Passivo;  e  se  constituiu no objeto do procedimento  fiscal.  Representam  operações  realizadas  com  empresa  de  transporte  marítimo  domiciliada no exterior e controladora da interessada, nos seguintes moldes:  ­ R$ 197 milhões referem­se ao agenciamento de transporte internacional de  cargas pagos por empresas tomadoras do serviço de transporte realizado pela controladora; e:  ­  R$  104  milhões  referem­se  ao  recebimento  (via  contratos  de  câmbio)  a  título de reembolso pagos pela controladora.  No  entendimento  da  fiscalizada,  tais  valores  não  representam  receitas  mas  sim  recursos  pertencentes  à  controladora,  efetiva  prestadora  dos  serviços  de  ttansporte  contratados. Nessa linha, parte dos valores sob seu controle foi transformada em receita (R$ 43  milhões), parte devolvida diretamente à controladora (R$ 148 milhões) e parte remanesceu (R$  110 milhões) para fins de reembolso de despesas junto a prestadores de serviço.  A  Fiscalização,  por  sua  vez,  entendeu  que  todos  os  valores  sob  exame  representariam receitas da interessada nos seguintes moldes:          Assim, o montante sob exame foi considerado integralmente como receita e,  excluindo­se o valor declarado, tributado como omissão. Os valores repassados à controladora  (R$ 148.586.294,73)  foram  tratados  como despesas  e deduzidos na  apuração do  resultado, o  que  também  se  aplicou  às  despesas  reembolsadas  e  devidamente  comprovadas  documentalmente (R$ 20.087.988,89).  Fl. 10330DF CARF MF Impresso em 03/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 01/09 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO     4 A  interessada  impugnou  o  feito  alegando  que  exerce  a  atividade  de  agenciamento marítimo pela qual formalizou contrato internacional junto à Nippon Yusen K.K.  (armador).  Faz arrazoado explicitando a natureza das atividades exercidas, cita doutrina  e  normas  de  regulamentação  e  apresenta  documentos  que  embasariam  seus  argumentos,  no  sentido de que é remunerada através de comissão recebida da contratante.  Conclui o raciocínio com a seguinte síntese:  ­  a atividade preponderante da  Impugnante  caracteriza­se por  agenciamento  marítimo dos serviços prestados no Brasil pela empresa Nippon Yusen K. K., sendo, portanto,  representante desta no país, conforme obrigação disposta na IN n° 800/2007;   ­  a  regularidade  da  atividade  de  agenciamento  marítimo  resta  comprovada  através  dos  documentos  apresentados  pela  Impugnante  durante  a  fiscalização  e  no  presente  momento: (a) contrato internacional de representação; (b) BLs constantes da empresa Nippon  Yusen  K.  K.  como  transportador  marítimo  e  dos  clientes  brasileiros  como  usuários/beneficiários do serviço de frete; (c) contratos de câmbio Tipo 4 de remessa e Tipo 3  de recebimento; (d) notas fiscais de prestadores de serviços e etc;   ­  mostra­se  equivocado  o  entendimento  da  autoridade  fiscal  de  considerar  como  receita  auferida  pela  Impugnante  os  valores  relacionados  à  simples  movimentação   financeira  em  suas  contas  bancárias  e  o  afastamento  integral  da  natureza  jurídica  se  sua  atividade (agenciamento marítimo);   ­  não  é  correto  presumir  que  a  totalidade  das  quantias  depositadas/movimentadas  nas  contas  bancárias  da  Impugnante  são  de  sua  propriedade,  uma  vez que os procedimentos adotados decorrem da própria atividade de agenciamento marítimo  regulamentada  pela  legislação  pátria  e  desenvolvida  em  favor  da  empresa  japonesa  Nippon  Yusen K. K.;   ­  o  Sr.  Agente  Fiscal  não  procedeu  à  devida  análise  da  documentação  entregue pela  Impugnante  que demonstra  a  remessa  integral  à  empresa  japonesa  dos  valores  recebidos de clientes brasileiros em decorrência da prestação dos serviços de frete;   ­ o valor recebido pela Impugnante da empresa Nippon Yusen K. K. não deve  ser  considerado  como  reembolso,  pois  são  adiantamentos  realizados  para  repasse  aos  prestadores  de  serviços  portuários  como  pagamento  pelos  procedimentos  realizados  para  a  efetivação dos serviços do Armador no Brasil;   ­  o  Sr.  Agente  Fiscal  não  analisou  a  vasta  documentação  entregue  pela  Impugnante que comprova a realização de pagamentos aos prestadores de serviços portuários  em quantia muito superior aos R$ 20 milhões tratados no auto de infração combatido;      A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Curitiba  prolatou  o  Acórdão  06­41.403  considerando  improcedente  a  impugnação  e  mantendo  o  lançamento em sua integralidade, em decisão assim ementada:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL   Ano­calendário:  2008  INTIMAÇÃO.  ENDEREÇO  DO  PROCURADOR.  MATÉRIA DISCIPLINADA NO PAF. FALTA DE PREVISÃO.  Fl. 10331DF CARF MF Impresso em 03/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 01/09 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 19515.722412/2012­74  Acórdão n.º 1402­001.757  S1­C4T2  Fl. 4          5 De  acordo  com  a  disciplina  instituída  no  PAF,  as  intimações  devem  ser  encaminhadas  ao  endereço  do  sujeito  passivo,  sem  previsão para o envio de correspondências para o endereço do  procurador da empresa.  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  JURÍDICA IRPJ   Ano­ calendário:2008   AGENCIAMENTO  MARÍTIMO.  CONTRATO  DE  AGÊNCIA.  VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO.  Nos  termos  do  Código  Civil,  o  contrato  de  agência  pressupõe  ausência de vínculo de dependência entre agente e proponente, o  que  impede  o  reconhecimento  dessa  natureza  de  contrato  firmado  entre  agente  marítimo  e  armador,  quando  este  detém  praticamente  a  totalidade do  controle  acionário  daquela,  cujos  empregados  mantém  vínculo  empregatício  com  o  armador  no  estrangeiro.  REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA. VÍNCULO DE  DEPENDÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO.  Na  representação  comercial  autônoma,  a  autonomia  entre  representante  e  representado  é  essencial,  o  que  impede  o  reconhecimento dessa natureza de contrato firmado entre agente  marítimo  e  armador,  quando  este  detém  praticamente  a  totalidade  do  controle  acionário  daquela,  cujos  empregados  mantém vínculo empregatício com o armador no estrangeiro.  RECEITAS  DE  TRANSPORTE  DE  FRETE  INTERNACIONAL.  AGENCIAMENTO.  REPRESENTAÇÃO.  COMISSÃO.  DESCARACTERIZAÇÃO.  TRANSAÇÃO  EM  NOME  PRÓPRIO  DO AGENTE.  Se  o  contribuinte,  agente  marítimo  de  armador  estrangeiro,  recebe  em  suas  contas bancárias, pagamentos de  transporte de  frete  internacional,  faz  transação  em  nome  próprio,  e  suas  receitas  são  a  totalidade  dos  pagamentos  e  não  somente  as  supostas  comissões  recebidas  do  armador,  Processo  19515.722412/201274  Acórdão  n.º  0641.403  DRJ/CTA  Fls.  6.977  2  quando:  i)  resta  descaracterizado  contrato  de  agência  ou  representação  comercial;  ii)  o  contribuinte  não  apresenta  notas fiscais de recebimento de comissões;  iii) o Bill of Lading  não distingue o armador do agente marítimo, que fazem parte de  um mesmo grupo econômico.  RECEITAS DE REEMBOLSO. PAGAMENTOS DO ARMADOR  ESTRANGEIRO. OUTRAS RECEITAS.  Devem fazer parte da base de cálculo as receitas de reembolso,  referentes a pagamentos efetuados pelo armador estrangeiro ao  agente  marítimo,  a  título  de  “outras  receitas”,  previstas  na  legislação tributária, quando o contribuinte alega referiremse a  Fl. 10332DF CARF MF Impresso em 03/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 01/09 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO     6 comissões  e  adiantamento  de  despesas,  sendo  estas  não  comprovadas e aquelas inexistentes.  DESPESAS. SERVIÇOS PORTUÁRIOS. COMPROVAÇÃO.  Para  fins  de  dedução  de  despesas,  é  ônus  do  contribuinte  apresentar documentação  idônea, que  inclui nota  fiscal emitida  pelo  fornecedor,  sendo  insuficientes  documentos  como  memorando,  relatório  de  notas  fiscais,  duplicatas  contendo  relação de notas fiscais.  CSLL. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO.  Versando  sobre  as  mesmas  ocorrências  fáticas,  aplica­se  ao  lançamento  reflexo  alusivo  à  CSLL  o  que  restar  decidido  no  lançamento do IRPJ.  Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido   Devidamente  cientificada,  a  interessada  recorre  a  este  Colegiado  ratificando  em  essência as razões expedidas na peça impugnatória.  É o Relatório.      Fl. 10333DF CARF MF Impresso em 03/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 01/09 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 19515.722412/2012­74  Acórdão n.º 1402­001.757  S1­C4T2  Fl. 5          7   Voto             Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO  O recurso é  tempestivo,  foi  interposto por agente devidamente  legitimado e  preenche as condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço.  A  controvérsia  principal  consiste  na  definição  da  atividade  exercida  pela  autuada: Se agenciadora marítima, nos moldes por ela alegados, ou prestadora de serviços que  terceiriza suas atividades, como entendido pela Fiscalização.  As  questões  conceituais  referentes  à  atividade  de  agenciamento  marítimo  foram  devidamente  esmiuçadas  nas  peças  de  defesa  e  também  na  decisão  recorrida,  não  cabendo aqui considerações redundantes nesse ponto.  Por  outro  lado,  merece  avaliação  o  argumento  do  acórdão  hostilizado  no  sentido  de  que  o  contrato  de  agenciamento  estaria  descaracterizado  em  função  de  ter  sido  celebrado  entre  pessoas  ligadas,  mais  especificamente  controlada  e  controladora.  Ainda  segundo a decisão recorrida, tal situação iria de encontro aos dispositivos do Código Civil que  tratam dessa modalidade contratual, mais especificamente o art. 710 (destaques acrescidos):  Da Agência e Distribuição   Art.  710.  Pelo  contrato  de  agência,  uma  pessoa  assume,  em  caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação  de  promover,  à  conta  de  outra,  mediante  retribuição,  a  realização  de  certos  negócios,  em  zona  determinada,  caracterizando­se  a  distribuição  quando  o  agente  tiver  à  sua  disposição a coisa a ser negociada.   Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente  para que este o represente na conclusão dos contratos                Penso que a questão deve ser analisada em função das razões que levaram a  tal  ressalva. Em primeiro  lugar,  registre­se que  a doutrina  trata o  contrato de  agência  sob as  mesmas  regras  gerais  do  contrato  de  representação  comercial  respeitadas,  logicamente,  as  especificidades daquele.    Assim, a meu ver o legislador pretendeu evitar que o contrato de agência, da  mesma que o de representação comercial, fosse celebrado entre empresa e pessoas físicas a ela  vinculadas evitando a caracterização do vínculo empregatício e, por conseguinte, a submissão à  legislação trabalhista.  Não  vislumbro  qualquer  irregularidade  na  utilização  de  pessoas  jurídicas  dentro  do  mesmo  grupo  econômico  para  a  realização  de  atividades  complementares  ou  acessórias  àquela  tida  como  principal  que,  no  caso,  é  o  transporte marítimo.  Na  verdade,  é  procedimento relativamente comum em diversos segmentos empresariais.  Fl. 10334DF CARF MF Impresso em 03/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 01/09 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO     8 Quanto à documentação acostada aos autos, inclino­me ao posicionamento de  que milita a  favor da defesa. Além do contrato de agenciamento  firmado com o armador, os  documentos trazidos na impugnação e na peça recursal, indicam que os clientes e prestadores  de serviço reconhecem que estão contratando os serviços do armador (controladora) através da  autuada. Além disso, foram apresentadas notas fiscais eletrônicas de serviços (NF­e) emitidas  pela Prefeitura de São Paulo – SP,  indicando que a autuada prestou serviço de agenciamento  (comissão) à controladora.  Nesse  ponto,  acolho  as  razões  de  defesa  no  sentido  de  que  os  documentos  apresentados  não  foram  devidamente  examinados  pela  Fiscalização  e  pela  decisão  recorrida.  Nesse  último  caso  fica  claro  que  o  posicionamento  do  Órgão  julgador  teve  como  base  a  desconsideração do contrato de agenciamento em função da ligação entre as partes.   Como já analisado anteriormente, penso que essa ligação não seria suficiente  para a descaracterização nos moldes decididos pelo Acórdão recorrido.  Em pesquisas  realizadas na  Internet  constatei  que  a  interessada  é  filiada  ao  Sindicato  das Agências  de Navegação Marítima  do Estado  de São  Paulo  (SINDAMAR)  e  à  Federação  Nacional  das  Agências  de  Navegação  Marítima  (FENAMAR),  o  que  reforça  a  convicção quanto à atividade por ela exercida.  Sob essa ótica, mostra­se correta a contabilização dos valores depositados em  conta corrente de titularidade da interessada.   Do  exposto,  demonstrado  que  o  sujeito  passivo  exerce  a  atividade  de  agenciamento marítimo e considerando não haver óbice que os serviços em questão possam ser  contratados  com  pessoa  ligada,  conduzo meu  voto  no  sentido  de  dar  provimento  ao  recurso  voluntário o que se aplica como decorrência à cobrança da CSLL.         LEONARDO DE ANDRADE COUTO ­ Relator                                Fl. 10335DF CARF MF Impresso em 03/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 01/09 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO

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Numero do processo: 10830.917861/2011-71
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Aug 22 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3802-000.198
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, por maioria, em converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem certifique se as receitas especificadas nas contas juros recebidos, juros s/ aplicações, descontos obtidos, royalties, franquias e venda de sucata foram efetivamente incluídas na base das contribuições do PIS/Pasep e Cofins, intimando o contribuinte e a Fazenda Nacional para se manifestarem. Designado para redigir a resolução o Conselheiro Solon Sehn. Vencido o Conselheiro Waldir Navarro, que negava provimento ao recurso. (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Mauricio Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral Dr. Maurício Bellucci, OAB/SP 161.851.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1805; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE02  Fl. 148          1 147  S3­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10830.917861/2011­71  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  3802­000.198  –  2ª Turma Especial  Data  27 de maio de 2014  Assunto  PER/DCOMP­RETIFICAÇÃO  Recorrente  HUNTER DOUGLAS DO BRASIL LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  2ª  Turma  Especial  da  Terceira  Seção  de  Julgamento,  por  maioria,  em  converter  o  julgamento  em  diligência  para  que  a  unidade  de  origem certifique  se  as  receitas  especificadas  nas  contas  juros  recebidos,  juros  s/  aplicações,  descontos obtidos, royalties, franquias e venda de sucata foram efetivamente incluídas na base  das contribuições do PIS/Pasep e Cofins, intimando o contribuinte e a Fazenda Nacional para  se manifestarem. Designado para redigir a resolução o Conselheiro Solon Sehn.  Vencido o Conselheiro Waldir Navarro, que negava provimento ao recurso.  (assinado digitalmente)  MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  SOLON SEHN ­ Relator.  Participaram da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros: Mércia Helena Trajano  Damorim  (Presidente),  Francisco  José  Barroso  Rios,  Solon  Sehn,  Waldir  Navarro  Bezerra,  Bruno Mauricio Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.  Fez sustentação oral Dr. Maurício Bellucci, OAB/SP 161.851.    Relatório e Voto     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 30 .9 17 86 1/ 20 11 -7 1 Fl. 148DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/08/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10830.917861/2011­71  Resolução nº  3802­000.198  S3­TE02  Fl. 149          2 Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  em  face  de  acórdão  da  2ª  Turma  da  DRJ de Juiz de Fora/MG, que, por unanimidade, indeferiu a manifestação de inconformidade  formalizada pela interessada em face da não­homologação de compensação.  Aduziu  a  Recorrente  que  a  origem  do  crédito  seria  decorre  da  inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, declarada pelo STF (Supremo  Tribunal Federal). Informa que a contribuição em tela foi apurada sobre a “receita bruta”, com  base no dispositivo referenciado ainda em vigor. Com a declaração de inconstitucionalidade do  parágrafo acima, que promoveu o alargamento da base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS,  houve por bem a recorrente efetuar uma revisão contábil interna, ocasião em que se constatou  recolhimento a maior da contribuição no período mencionado.  Sustenta ainda que a decisão do STF deve ser reproduzida pelos Conselheiros do  CARF,  por  força  do  disposto  no  artigo  62­A,  Regimento  Interno  (Portaria MF  nº  256/09).  Aduz  a  prescindibilidade  da  retificação  da  DCTF,  apresentando,  ao  final,  documentação  contábil e fiscal, bem como demonstrativo do débito.  Ao  final,  requer  que  seu  recurso  seja  conhecido  e  provido,  reformando­se  o  acórdão  recorrido  e  subsidiariamente,  caso  não  seja  esse  o  entendimento  deste  colegiado,  o  retorno  do  autos  a DRJ  de  origem  para  que,  em  instancia  inicial,  proceda  a  análise  de  toda  documentação apresentada, pugnando pela juntada posterior de documentos, bem como, sendo  necessária, a conversão do julgamento em diligência.  É o Relatório.  Por conter matéria de competência deste Colegiado, estando o crédito pleiteado  dentro do seu limite de alçada e presentes os demais requisitos de admissibilidade, conheço do  Recurso Voluntário tempestivamente interposto pelo contribuinte.  Como  se  sabe,  o  §1º  do  art.  3o  da  Lei  no  9.718/1998  foi  declarado  inconstitucional pelo STF no julgamento do RE no 346.084/PR:  CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ­ ARTIGO 3º, § 1º, DA  LEI  Nº  9.718,  DE  27  DE  NOVEMBRO  DE  1998  ­  EMENDA  CONSTITUCIONAL  Nº  20,  DE  15  DE  DEZEMBRO  DE  1998.  O  sistema  jurídico  brasileiro  não  contempla  a  figura  da  constitucionalidade  superveniente.  TRIBUTÁRIO  ­  INSTITUTOS  ­  EXPRESSÕES E VOCÁBULOS  ­  SENTIDO. A  norma pedagógica  do  artigo  110  do Código  Tributário Nacional  ressalta  a  impossibilidade  de  a  lei  tributária  alterar  a  definição,  o  conteúdo  e  o  alcance  de  consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados  expressa ou implicitamente. Sobrepõe­se ao aspecto formal o princípio  da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  ­  PIS  ­  RECEITA  BRUTA  ­  NOÇÃO  ­  INCONSTITUCIONALIDADE  DO  §  1º  DO  ARTIGO  3º  DA  LEI  Nº  9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195  da  Carta  Federal  anterior  à  Emenda  Constitucional  nº  20/98,  consolidou­se  no  sentido  de  tomar  as  expressões  receita  bruta  e  faturamento como sinônimas, jungindo­as à venda de mercadorias, de  serviços  ou  de  mercadorias  e  serviços.  É  inconstitucional  o  §  1º  do  artigo  3º  da  Lei  nº  9.718/98,  no  que  ampliou  o  conceito  de  receita  bruta  para  envolver  a  totalidade  das  receitas  auferidas  por  pessoas  jurídicas,  independentemente da atividade por elas desenvolvida  e da  Fl. 149DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/08/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10830.917861/2011­71  Resolução nº  3802­000.198  S3­TE02  Fl. 150          3 classificação  contábil  adotada.  (STF.  T.  Pleno.  RE  346.084/PR.  Rel.  Min.  ILMAR GALVÃO. Rel. p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO. DJ  01/09/2006).  Esse entendimento foi reafirmado pela jurisprudência do STF no julgamento de  questão de ordem no RE no 585.235/RG, decidido em regime de repercussão geral (CPC, art.  543­B), no qual também foi deliberada a edição de súmula vinculante sobre a matéria:  RECURSO.  Extraordinário.  Tributo.  Contribuição  social.  PIS.  COFINS.  Alargamento  da  base  de  cálculo.  Art.  3º,  §  1º,  da  Lei  nº  9.718/98.  Inconstitucionalidade.  Precedentes  do  Plenário  (RE  nº  346.084/PR,  Rel.  orig. Min.  ILMAR GALVÃO, DJ  de  1º.9.2006;  REs  nos  357.950/RS,  358.273/RS  e  390.840/MG,  Rel.  Min.  MARCO  AURÉLIO,  DJ  de  15.8.2006)  Repercussão  Geral  do  tema.  Reconhecimento pelo Plenário. Recurso  improvido. É  inconstitucional  a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art.  3º,  §  1º,  da  Lei  nº  9.718/98.  (STF.  RE  585235  RG­QO.  Rel.  Min.  CEZAR PELUSO. DJ 28/11/2008).  Assim,  apesar  de  ainda  não  editada  a  súmula  vinculante,  deve  ser  aplicado  o  disposto  no  art.  62­A  do  Regimento  Interno,  o  que  implica  o  reconhecimento  da  inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998.  Não é possível, entretanto, o exame das demais questões de mérito sem que as  receitas  especificadas  nas  contas  juros  recebidos,  juros  s/  aplicações,  descontos  obtidos,  royalties, franquias e venda de sucata foram efetivamente incluídas na base das contribuições  do PIS/Pasep e Cofins. Entende­se, assim, que o julgamento deve ser convertido em diligência  para  que  a  unidade  de  origem  verifique  se  as  receitas  contabilizadas  nas  contas  em  questão  foram efetivamente incluídas na base de cálculo da contribuição, intimando o contribuinte e a  Fazenda Nacional para se manifestarem.  (assinado digitalmente)  Solon Sehn ­ Relator  Fl. 150DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 21/08/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM

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Numero do processo: 13971.002727/2003-47
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Aug 25 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA UNIÃO PARA EXIGÊNCIA DE TRIBUTO QUE DEVERIA SER RETIDO NA FONTE POR ESTADO DA FEDERAÇÃO. DESCABIMENTO. EXEGESE DO ARTIGO 157, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É de se rejeitar a alegação de ilegitimidade ativa da União Federal no caso, uma vez que o contido no art.157,I, da CF toca apenas à repartição de receitas tributárias, não repercutindo sobre a legitimidade da União Federal para exigir o IRRF, mediante lavratura de auto de infração. IRPF. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE NO REGIME DE ANTECIPAÇÃO. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. A falta de retenção pela fonte pagadora não exonera o beneficiário e titular dos rendimentos, sujeito passivo direto da obrigação tributária, de incluí-los, para fins de tributação, na Declaração de Ajuste Anual; na qual somente poderá ser deduzido o imposto retido na fonte ou o pago. (Aplicação da Súmula CARF nº 12). RECEBIMENTO DE JUROS MORATÓRIOS. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. Para garantir a isenção dos juros de mora recebidos em reclamatória trabalhista é preciso que esta se refira às verbas decorrentes da perda do emprego, caso examinado nos autos. MULTA INCONSTITUCIONAL O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Aplicação da Súmula CARF nº 2) ACRÉSCIMOS DE JUROS DE MORA. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4) Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 2802-003.012
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir da base tributável o valor de R$43.178,18 (quarenta e três mil, cento e setenta o oito reais e dezoito centavos), lançado a título de omissão de rendimentos, bem como restabelecer a compensação de IRRF no valor R$3.294,18 (três mil, duzentos e noventa e quatro reais e dezoito centavos), nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Jorge Cláudio Duarte Cardoso - Presidente. (assinado digitalmente) Jaci de Assis Junior - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie Soares Anderson, Julianna Bandeira Toscano e Carlos André Ribas de Mello.
Nome do relator: Jaci de Assis Junior
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir da base tributável o valor de R$43.178,18 (quarenta e três mil, cento e setenta o oito reais e dezoito centavos), lançado a título de omissão de rendimentos, bem como restabelecer a compensação de IRRF no valor R$3.294,18 (três mil, duzentos e noventa e quatro reais e dezoito centavos), nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Jorge Cláudio Duarte Cardoso - Presidente. (assinado digitalmente) Jaci de Assis Junior - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie Soares Anderson, Julianna Bandeira Toscano e Carlos André Ribas de Mello.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2119; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE02  Fl. 162          1 161  S2­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13971.002727/2003­47  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2802­003.012  –  2ª Turma Especial   Sessão de  12 de agosto de 2014  Matéria  IRPF  Recorrente  FERNANDO LUIZ HEUSI  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 1999  ALEGAÇÃO  DE  ILEGITIMIDADE  ATIVA  DA  UNIÃO  PARA  EXIGÊNCIA  DE  TRIBUTO  QUE  DEVERIA  SER  RETIDO  NA  FONTE  POR  ESTADO  DA  FEDERAÇÃO.  DESCABIMENTO.  EXEGESE  DO  ARTIGO 157, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.  É de se rejeitar a alegação de ilegitimidade ativa da União Federal no caso,  uma vez que o contido no art.157,I, da CF toca apenas à repartição de receitas  tributárias,  não  repercutindo  sobre  a  legitimidade  da  União  Federal  para  exigir o IRRF, mediante lavratura de auto de infração.  IRPF.  IMPOSTO  DE  RENDA  NA  FONTE  NO  REGIME  DE  ANTECIPAÇÃO. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA.  A falta de retenção pela  fonte pagadora não exonera o beneficiário e  titular  dos rendimentos, sujeito passivo direto da obrigação tributária, de incluí­los,  para  fins  de  tributação,  na  Declaração  de  Ajuste  Anual;  na  qual  somente  poderá  ser  deduzido  o  imposto  retido  na  fonte  ou  o  pago.  (Aplicação  da  Súmula CARF nº 12).  RECEBIMENTO  DE  JUROS  MORATÓRIOS.  RECLAMATÓRIA  TRABALHISTA.  Para  garantir  a  isenção  dos  juros  de  mora  recebidos  em  reclamatória  trabalhista  é  preciso  que  esta  se  refira  às  verbas  decorrentes  da  perda  do  emprego, caso examinado nos autos.  MULTA INCONSTITUCIONAL  O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade  de lei tributária. (Aplicação da Súmula CARF nº 2)  ACRÉSCIMOS DE JUROS DE MORA.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 27 27 /2 00 3- 47 Fl. 162DF CARF MF Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     2 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos  tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4)  Recurso voluntário provido em parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos  DAR  PROVIMENTO  PARCIAL  ao  recurso  voluntário  para  excluir  da  base  tributável  o  valor  de  R$43.178,18  (quarenta  e  três mil,  cento  e  setenta o oito  reais  e dezoito centavos),  lançado a  título  de  omissão  de  rendimentos,  bem  como  restabelecer  a  compensação  de  IRRF  no  valor  R$3.294,18 (três mil, duzentos e noventa e quatro reais e dezoito centavos), nos termos do voto  do relator.   (assinado digitalmente)  Jorge Cláudio Duarte Cardoso ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Jaci de Assis Junior ­ Relator.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte  Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie  Soares Anderson, Julianna Bandeira Toscano e Carlos André Ribas de Mello.  Relatório  Por bem resumir os fatos e procedimentos que integram os presentes autos, a  seguir transcrevo o relatório extraído da decisão de primeira instância:  “Por meio do Auto de Infração de folhas 62/66, foi efetuado o lançamento do  imposto no valor de R$ 17.243,10 , acrescido da multa de oficio de 75% e de juros  de mora, a título de Imposto de Renda Pessoa Física, ano calendário 1998.  No  quadro  Descrição  dos  fatos  e  enquadramento  legal,  fl.  63,  informa  a  fiscalização que foram apuradas as seguintes infrações:  001 Compensação indevida de imposto de renda retido na fonte. R$ 5.369,10.  Glosa  de  Imposto  de  Renda  Retido  na  Fonte,  indevidamente  compensado  na  declaração  de  ajuste  do  contribuinte,  por  incluir  parcela  de  imposto  de  tributação  exclusiva na fonte, no caso, o décimo terceiro salário.  002 — Classificação  indevida de  rendimentos na Declaração de  Imposto de  Renda — R$ 43.178,18. Valores  recebidos  em decorrência de  ação  trabalhista,  na  qual  o  contribuinte  deixou  de  oferecer  a  tributação  este  valor  em  decorrência  de  classificação indevida na declaração de ajuste anual.  Os rendimentos decorrem da ação trabalhista 1.295/87 da Justiça do Trabalho  da 12ª Região, movida pelo contribuinte e outros, contra o Estado de Santa Catarina  — DETRAN.  O contribuinte  apresentou  impugnação ao  lançamento,  fls.  69/83,  a qual  em  síntese traz os seguintes argumentos:  PRELIMINAR  Fl. 163DF CARF MF Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 13971.002727/2003­47  Acórdão n.º 2802­003.012  S2­TE02  Fl. 163          3 a) Na preliminar alega  ilegitimidade ativa da Fazenda Nacional em  lançar a  exigência  do  contribuinte,  uma  vez  que  seria  do  Estado  de  Santa  Catarina  a  competência para tal. Cita o art. 157 da Constituição Federal, e alega que pertence  aos estados o produto da arrecadação do imposto sobre rendimentos pagos por estes.  Alega que o cálculo  e a  retenção na  ação  judicial  foi  efetuado e  apresentado pelo  Estado de Santa Catarina ao juízo do processo trabalhista e desta forma, este teria a  legitimidade para reaver eventuais diferenças.  b) Alega coisa julgada no caso em tela, pois há sentença determinante do feito  neste  sentido,  com  poderes  para  o  ente  estadual  receber  os  valores  pertinentes  a  imposto de renda e que isto estaria  fora da competência da União. Alega que para  reverter  coisa  julgada,  isto  somente  poderia  ser  feito  por meio  de  ação  rescisória  junto ao Poder Judiciário e não através de procedimento administrativo. Argumenta  que,  em  ocorrendo  a  coisa  julgada  material,  este  fato  implica  a  anulação  da  autuação, sem análise do mérito.  c) Alega erro formal e ausência de enquadramento legal, com relação à glosa  de imposto de renda na fonte, pois esta foi fundamentada no art. 12, inciso V da Lei  9.250/95, e que o citado dispositivo legal permite a total possibilidade de deduzir os  valores  referentes  a  imposto  de  renda  na  fonte,  a  qualquer  título,  inclusive  os  de  tributação exclusiva, no caso o décimo terceiro salário.  d) Argumenta  erro  formal  também na  notificação  fiscal,  a  qual  estaria  com  ausência de dados precisos necessários à validade do ato administrativo. Aduz que  não ficou clara a discriminação do valor lançado na autuação e que seria confusa a  exposição dos fatos apurados pela fiscalização e que isto atinge o princípio da ampla  defesa.  MÉRITO  e) Não  incidência de  imposto de  renda nas verbas  indenizatórias. Apresenta  discordância com relação a inclusão de indenização paga por rescisão de contrato de  trabalho como verba tributável, no qual cita os arts 40 e 663 do RIR194 e apresenta  diversas  doutrinas  sobre  o  assunto.  Argumenta  que  os  valores  provenientes  das  verbas  recebidas  são  de  natureza  indenizatória,  e  se  enquadrariam  como  isentas  e  não  tributáveis,  e  não  como  pretende  o  fisco. Cita  o  caso  de  férias  devidas  e  não  gozadas  e  que  o  contribuinte  não  as  desfrutou  nas  datas  aprazadas,  de  forma  que  teriam caráter indenizatório, não havendo incidência de tributação.  f) Cálculo apresentado pelo Estado de Santa Catarina. Alega que os valores  foram calculados conforme cálculos da Gerencia de Cálculos em Contas e Perícia do  Estado  de  Santa  Catarina,  que  seria  o  órgão  competente  para  o  recolhimento  do  tributo. Alega que além da competência do estado para a cobrança dos valores, este  mesmo apresentou os cálculos e que estes foram homologados pela justiça, e no caso  de  quaisquer  valores  recolhidos  erroneamente  deverá  ser  responsabilizado  o  ente  público  que  apresentou  o  cálculo  ou  as  demais  autoridades  que  o  ratificam  e  homologaram.  g) Imposto de Renda na Fonte sobre 13º Salário. Argumenta que é equivocado  o  entendimento  de  que  não  pode  ser  compensado  o  imposto  de  renda  na  fonte  relativo ao 13º Salário, pois art. 95, inciso III do RIR/94, bem como o art. 12, inciso  V da Lei 9.250/95 prevêem esta possibilidade.  h) Por  fim,  requer que sejam atendidos os pleitos  já enunciados,  em análise  preliminar e no mérito, e que seja excluída a multa e qualquer outro acréscimo de  qualquer gênero, tendo em vista a ausência de má­fé do contribuinte.”  A decisão proferida pela DRJ em Florianópolis/SC, fls. 116 a 126 (processo  digital), manteve a exigência ao argumento de que:  Fl. 164DF CARF MF Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     4 ­ somente a União tem a competência constitucional de instituir o Imposto de  Renda,  cabendo  administrá­lo,  com  as  atividades  de  arrecadação,  fiscalização e tributação, fato este que não se confunde com a repartição das  receitas tributárias entre esta e os entes federativos;  ­ a decisão da justiça trabalhista não afeta a competência do Fisco Federal em  examinar  e  apreciar  a  matéria  tributária,  dentro  de  sua  esfera  de  competência;  ­  a  legislação  inerente  a matéria  em discussão  foi  oportunamente  citada  no  auto de infração;  ­  não  ocorreu  cerceamento  ao  direito  de  defesa  do  contribuinte,  sobretudo  porque  este  demonstrou  conhecer  claramente  os  fatos  apontados  e  apresentou  sua  contestação  aos  pontos  em  que  discordou  do  Auto  de  Infração. Isto demonstra que não houve imprecisão na descrição dos fatos e  na indicação da legislação inerente ao lançamento;  ­  as  verbas  consideradas  tributáveis  pela  fiscalização,  conforme  consta  do  Termo  de  Verificação  e  Encerramento  da  Ação  Fiscal,  fl.  59,  foram  extraídos  do  processo  trabalhista  1.295/87  e  correspondem  ao  Descanso  Semanal,  a  Férias  Simples  e  Férias  em  Dobro,  que  não  se  encontram  relacionadas no art. 6º da Lei nº 7.713, de 1988;  ­  não  cabe  à  pessoa  física,  contribuinte  do  imposto,  invocar  a  responsabilidade  da  fonte  pagadora,  com  o  objetivo  de  eximir­se  da  tributação  de  seus  rendimentos,  pois,  tratando­se  de  imposto  em  que  a  incidência  na  fonte  se  dá  por  antecipação  daquele  a  ser  apurado  na  Declaração  de  Ajuste  Anual,  não  existe  responsabilidade  tributária  exclusiva da fonte pagadora;  ­  a  incidência de  imposto de renda sobre o Décimo Terceiro Salário ocorre  exclusivamente  na  fonte  e  não  compõe  o  ajuste  anual  a  ser  feito  pelo  contribuinte, uma vez que a responsabilidade pelo cálculo e o recolhimento  é da fonte pagadora;  ­ a aplicação de juros de mora e multa de oficio se impõe ao ente fiscal em  função  da  obediência  ao  principio  da  legalidade,  norte  da  conduta  da  Administração Pública, a quem só é permitido fazer o que em lei encontra  respaldo.  Cientificado  em  22/08/2008,  fls.  129,  o  interessado  interpôs  recurso  voluntário em 15/09/2008, fls. 130 a 146, reprisando, em síntese, o quanto alegado em sede de  impugnação.  O processo foi incluído na pauta da sessão realizada em 12 de julho de 2012,  tendo  esta  Segunda  Turma  Especial  da  Segunda  Câmara  proferido  a  Resolução  nº  2802000.074, que sobrestou o julgamento nos termos dos §§1º e 2º do art. 62­A do Anexo II da  Portaria MF nº  256,  de 22  de  junho de  2009 que  aprovou o Regimento  Interno  do CARF –  RICARF, fls. 148 a151.  Tendo em vista que a Portaria nº 545, de 18 de novembro de 2013, revogou  os parágrafos primeiro e segundo do art. 62­ A do RICARF, o presente processo foi distribuído  por sorteio a este Conselheiro.  É o relatório.  Fl. 165DF CARF MF Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 13971.002727/2003­47  Acórdão n.º 2802­003.012  S2­TE02  Fl. 164          5 Voto             Conselheiro Jaci de Assis Junior, Relator  O  recurso  foi  tempestivamente  apresentado  e  preenche  os  requisitos  de  admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.  O assunto relacionado à suposta ilegitimidade ativa da União para exigência  de  tributo  possui  relação  com  o  entendimento  assentado  na  jurisprudência  deste  CARF  no  sentido de que a ausência de retenção do imposto na fonte não exclui a competência da União  para  a  constituição  do  crédito  tributário  de  rendimentos  sujeitos  a  incidência  do  imposto  na  DIRPF, nos termos da Súmula CARF n.12, abaixo reproduzida:  “Sumula  CARF  nº  12.  Constatada  a  omissão  de  rendimentos  sujeitos  à  incidência  do  imposto  de  renda  na  declaração  de  ajuste  anual,  é  legítima  a  constituição  do  crédito  tributário  na  pessoa  física  do  beneficiário,  ainda  que  a  fonte  pagadora  não  tenha procedido à respectiva retenção.”  Ainda sobre o assunto, conforme observou a decisão recorrida o art. 157, I,  da Constituição Federal – CF/1988, apenas autoriza antecipar receita do Fundo de Participação  dos  Estados  que  seria  repassada  pela  União  a  essas  unidades  federativas,  permitindo,  dessa  forma, que se exclua a parcela da arrecadação do IRRF pertencente ao próprio ente federativo.  Trata­se o citado comando constitucional, pois, de matéria relativa às relações financeiras entre  União e Estados e não à competência para a arrecadação do imposto.  À vista do disposto no  inciso  III  do  art.  153 da CF/1988,  correta  a decisão  recorrida  ao  afirmar  que “somente  a União  tem  a  competência  constitucional  de  instituir  o  Imposto de Renda,  cabendo administrá­lo,  com as atividades de arrecadação,  fiscalização e  tributação, fato este que não se confunde com a repartição das receitas tributárias entre esta e  os entes federativos”.  Diante da competência constitucional exclusiva dada à União para instituir e  cobrar o imposto de renda,  infundada é a alegação da recorrente no sentido de que a decisão  proferida  na  justiça  do  trabalho  dá  poderes  ao  ente  estadual,  no  caso  o  Estado  de  Santa  Catarina,  para  receber  os  valores  pertinentes  ao  imposto  de  renda  sobre  os  rendimentos  definidos na lide.  Também não possui qualquer fundamento as alegações do recorrente acerca  da  existência  de  erro  formal,  ausência  de  enquadramento  legal  e  invalidade  do  ato  administrativo,  haja  vista  que,  do  exame  dos  termos  descrito  no  lançamento,  verifica­se  a  perfeita  descrição  dos  fatos,  a  correta  capitulação  legal  da  infração  apurada,  bem  como  a  cumprimento dos demais requisitos de validade do ato administrativo previstos pela legislação  em vigor.  O  recorrente  entende  não  incidir  imposto  sobre  as  verbas  que  considera  indenizatórias.   Nesse  sentido,  observe­se  a  decisão  recorrida  destacou  que  as  verbas  consideradas tributáveis pela fiscalização correspondem ao descanso semanal às férias simples  Fl. 166DF CARF MF Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     6 e às férias em dobro. Conforme quadro demonstrativo elaborado às fls. 56, o somatório dessas  rubricas  atingiu  o  montante  de  R$92.071,74.  Como  o  contribuinte  havia  declarado  como  tributável o valor de R$ 48.893,56, foi considerada a omissão de rendimento da diferença, ou  seja, R$ 43.178,18.  Fundamentado­se  no  art.  6º  da Lei  nº  7.713,  de  1988,  a DRJ  entendeu  que  referidas  rubricas  não  integravam  o  rol  das  verbas  trabalhistas  isentas  do  imposto  de  renda.  Especificamente em relação às férias, destacou a decisão recorrida que:  “Constata­se  ainda  que  as  férias  não  foram  sequer  tratadas  como indenização pela decisão da justiça do trabalho, uma vez  que houve o afastamento e o gozo das mesmas pelo contribuinte,  conforme se pode verificar da decisão acostada aos autos, fl. 22,  a qual se transcreve:  "Quanto  às  férias  em  dobro  e  simples,  não  havendo  provas  de  seu pagamento e, tendo os Reclamantes declarado que quando se  ausentavam  deixavam  substitutos,  fazem  jus  às  mesmas,  bem  como a dois períodos de 13° salários e ao repouso remunerado"  Portanto,  estes  valores  não  estão  dentre  os  rendimentos  especificados  no  artigo  6°  da  Lei  n°  7.713,  de  1988,  como  isentos de  tributação,  sujeitando­se  à  incidência  do  imposto  de  renda, passando a compor o rendimento bruto, conforme dispõe  o artigo 3° do mesmo mandamento legal.  Ciente dos termos dessa decisão proferida em primeira instância, o recorrente  não contesta nenhuma dessas evidências extraídas dos presentes autos, preferindo reproduzir as  mesmas alegações apresentadas em sua peça impugnatória.  Diante  disso,  mesmo  após  a  devolução  do  prazo  para  contrapor  as  razões  trazidas  pela  relatora  do  voto  que  decidiu  pela  procedência  do  lançamento,  o  contribuinte  deixou  de  apresentar  documentos  comprobatórios  que  evidenciem,  de  forma  inequívoca  a  alegação de que as verbas trabalhistas recebidas em razão da demanda judicial teriam natureza  indenizatória, com expressa previsão legal para a isenção tributária.  Passa­se, então, ao exame da natureza tributável dos juros de mora alegados  pelo recorrente que, segundo entende, estes constituem verba indenizatória.  O artigo 55, XIV, do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de  Renda  –  RIR/1999)  dispõe  expressamente  que  os  juros  moratórios  e  quaisquer  outras  indenizações  por  atraso  de  pagamento  integram  os  rendimentos  tributáveis  recebidos  com  atraso:  “Art. 55. São também tributáveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 26,  Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts.  24, § 2º, inciso IV, e 70, § 3º, inciso I):  (...)  XIV  os  juros  compensatórios  ou  moratórios  de  qualquer  natureza,  inclusive  os  que  resultarem  de  sentença,  e  quaisquer  outras  indenizações  por  atraso  de  pagamento,  exceto  aqueles  correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis;”  Por outro lado, tratando­se de juros moratórios, é de se aplicar, com fulcro no  artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF,  aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, com as alterações introduzidas pela Portaria MF nº  586, de 2010, o decidido por ocasião do julgamento do recurso representativo da controvérsia  Fl. 167DF CARF MF Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 13971.002727/2003­47  Acórdão n.º 2802­003.012  S2­TE02  Fl. 165          7 REsp. n.º 1.227.133 RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acórdão  Min.  Cesar  Asfor  Rocha,  julgado  em  28/09/2011,  pela  não  incidência  do  imposto  de  renda  sobre  os  juros  moratórios  legais  vinculados  a  verbas  trabalhistas  reconhecidas  em  decisão  judicial.  Contudo,  é  preciso  esclarecer  que,  para  que  se  aplique  à  hipótese  o  entendimento ventilado no  referido Recurso Repetitivo/STJ nº 1.227.133,  torna­se necessário  que dos  autos  fique  evidenciado que se  trata de  verbas  trabalhistas  reconhecidas  em decisão  judicial no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho.  Sobre  tal  aspecto,  o próprio o STJ  esclareceu que o precedente em questão  somente se aplica à hipótese em que a verba principal (trabalhista), sobre a qual incidiram os  juros  moratórios,  tiver  natureza  indenizatória,  a  teor  da  seguinte  ementa  proferida  em  julgamento realizado em 14/03/2012, nos autos do RESP 1.163.490/SC:  “PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NOS  EMBARGOS  DE  DIVERGÊNCIA  EM  RECURSO  ESPECIAL.  IMPOSTO  DE  RENDA.  JUROS  DE  MORA  DECORRENTES  DO  PAGAMENTO  EM  ATRASO  DE  VERBAS  TRABALHISTAS.  NÃO  INCIDÊNCIA.  MATÉRIA  JÁ  PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO ESPECIAL  REPETITIVO 1.227.133/RS.  1.  A  Primeira  Seção,  por  ocasião  do  julgamento  do  REsp  1.227.133/RS, sob o rito do art. 543­C do CPC, fixou orientação  no sentido de que é inexigível o imposto de renda sobre os juros  de  mora  decorrentes  do  pagamento  a  destempo  de  verbas  trabalhistas de natureza  indenizatória, oriundas de condenação  judicial.  2. Agravo regimental não provido.  (AgRg  nos  EREsp  1163490/SC,  Rel.  Ministro  BENEDITO  GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2012, DJe  21/03/2012)   O julgado demonstra a tese verdadeiramente firmada no Recurso Repetitivo  1.227.133/RS,  qual  seja:  o  imposto  de  renda  não  incide  sobre  os  juros  quando  a  verba  trabalhista possui natureza indenizatória, nas situações em que o trabalhador perde o emprego  ou quando a verba principal é isenta ou está fora do campo de incidência do IR.  É  bom  lembrar  que  o  julgamento,  apesar  de  não  ter  se  dado  no  rito  dos  recursos repetitivos previsto pelo artigo 543C do CPC, fixou  interpretação para o precedente  em recurso representativo da controvérsia (REsp nº 1.227.133), a fim de orientar os  tribunais  de segunda instância.  Em seu voto,  o  relator, ministro Mauro Campbell Marques,  destacou que  a  regra geral (prevista no artigo 16, caput e parágrafo único, da Lei nº 4.506/64) é a incidência do  IR sobre os juros de mora, inclusive quando reconhecidos em reclamatórias trabalhistas, apesar  de sua natureza indenizatória.  Entretanto, segundo o ministro, há duas exceções. A primeira: são isentos de  IR os juros de mora pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, em  reclamatórias trabalhistas ou não. A segunda: quando incidentes sobre verba principal isenta ou  fora do  campo de  incidência do  IR, mesmo quando pagos  fora do  contexto de despedida ou  rescisão do contrato de trabalho (segundo a regra de que o acessório segue o principal).  Fl. 168DF CARF MF Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     8 Segundo,  ainda  o  ministro,  no  caso  de  perda  do  emprego  o  objetivo  da  isenção  é  “proteger  o  trabalhador  em  uma  situação  sócio­econômica  desfavorável”,  razão  pela qual incide a previsão do artigo 6º, V, da Lei nº 7.713, de 1988.  Nessas  situações,  os  juros  de  mora  incidentes  sobre  as  verbas  pagas  ao  trabalhador em decorrência da perda do emprego são isentos de tributação, independentemente  da  natureza  jurídica  da  verba  principal  (remuneratória  ou  indenizatória)  e  mesmo  que  essa  verba principal não seja isenta.  Conclui­se, pois, que para garantir a isenção da parcela de juros de mora em  reclamatória trabalhista é preciso que esta se refira às verbas decorrentes da perda do emprego,  conforme já decidiu o STJ no julgamento do REsp nº 1.227.133.  Verifica­se das fls. 12 e 13 (processo digital) que, no caso dos presentes auto,  o  contribuinte  foi  exonerado  de  suas  funções  e,  por  conseguinte,  demitido  em  fase  final  de  período aquisitivo de estabilidade,  razão pela qual entendeu devidas as verbas que  relaciona,  dentre elas, o pagamento do aviso prévio.  Portanto, por força do art. 62­A do Anexo II, da Portaria 256, de 1009, que  aprovou o Regimento Interno do CARF, há que se considerar isenta a parcela de juros de mora  recibos em virtude de reclamatória trabalhista decorrente da perda de emprego.  A  partir  do  demonstrativo  elaborado  pela  fiscalização  às  fls.  61  (processo  digital),  verifica­se  que,  ao  se  expurgar  a  parcela  de  juros  de mora  pagos  ao  recorrente  em  virtude da ação trabalhista, resta tributável o valor R$41.012,55, correspondente ao somatório  dos  valores  originais  das  rubricas  descanso  semanal  (R$15.832,89),  férias  simples  (R$  4.694,59 ) e férias em dobro (R$ 20.485,07).   À vista da constatação de que o valor oferecido à tributação pelo contribuinte  como  rendimentos  recebidos  da  ação  trabalhista,  ora  examinada,  se  configura  em montante  superior, há que se excluir o lançamento realizado a título de omissão de rendimentos.  Resta,  examinar  a  questão  acerca  da  glosa  da  compensação  do  imposto  de  renda retido na fonte  relativamente à parcela de 13º salário que o contribuinte alega ser essa  verba de exclusiva na fonte.  Nos termos do art. 12, inciso V, da Lei n° 9.250, de 1995, somente poderá ser  deduzido do imposto de renda, apurado como devido na declaração, o imposto retido na fonte  ou  o  pago  que  corresponder  aos  rendimentos  incluídos  na  base  de  cálculo.  Conforme  mencionado pelo  lançamento, embora o contribuinte  tenha  consignado em sua declaração de  rendimentos  o  valor  recebido  a  título  de  13º  salário  como  rendimento  exclusivo  na  fonte,  compensara  indevidamente  a  parcela  do  imposto  de  renda  retida  em  razão  dessa  verba  trabalhista.   Por outro lado, uma vez que, no caso dos presentes autos, ficou evidenciado  que  a  parcela  recebida  a  título  de  juros  de  mora  é  isenta  do  imposto  de  renda,  torna­se  necessário o recálculo do imposto de renda retido tendo por base o seu valor original.   A partir dos cálculos elaborados pela fiscalização, fls. 62 (processo digital),  verifica­se que  do  valor  original  recebido  a  esse  título  (R$ 9.621,90),  deduzido  das  parcelas  equivalentes a dois dependentes (R$180,00) e ao INSS descontado do 13º salário (R$587,62), a  base de  cálculo do  IRRF  sobre o 13º  salário passa  a  ser R$ 8.854,28. Aplicando­se  a  tabela  definida  na  Instrução  Normativa  SRF  101/97,  apura­se  que  o  valor  do  IRRF  compensado  indevidamente pelo contribuinte corresponde a R$ 2.074,92. Portanto, há que ser restabelecido  Fl. 169DF CARF MF Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 13971.002727/2003­47  Acórdão n.º 2802­003.012  S2­TE02  Fl. 166          9 o  valor  de  R$3.294,18,  glosado  pelo  lançamento  como  imposto  de  renda  retido  na  fonte  compensado indevidamente.  Finalmente, quanto à exigência da multa no patamar de 75% (setenta e cinco  por  cento),  observe­se  que  não  compete  à  este  CARF  apreciar  a  arguição  e  declarar  ou  reconhecer  a  inconstitucionalidade  de  lei,  pois  essa  competência  foi  atribuída,  em  caráter  privativo, ao Poder Judiciário, pela Constitucional Federal, art. 102.  Ademais,  a  vedação  ao  confisco  pela  Constituição  Federal  é  dirigida  ao  legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e  não pode dar ao tributo a conotação de confisco.  Uma  vez  positivada  a  norma,  é  dever  da  autoridade  fiscal  aplicá­la,  sem  perquirir  acerca da  justiça ou  injustiça dos  efeitos que gerou. O  lançamento é uma atividade  vinculada.  Nesse sentido, aplica­se a Súmula CARF nº 2:  “Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”  Assim, correta a aplicação da multa de ofício no percentual de 75% prevista  no artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996.  Quanto  aos  juros  de  mora  exigidos  sobre  o  débito  do  imposto  de  renda  apurado,  aplica­se  ao  caso  o  entendimento  enunciado  na  Súmula CARF  nº  4,  nos  seguintes  termos:  “Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  Diante  do  exposto,  voto  por  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  para excluir da base tributável o valor de R$ 43.178,18 (quarenta e três mil, cento e setenta o  oito  reais  e  dezoito  centavos),  lançado  a  título  de  omissão  de  rendimentos,  bem  como  restabelecer  a  compensação  de  IRRF  no  valor  R$3.294,18  (três  mil,  duzentos  e  noventa  e  quatro reais e dezoito centavos).  (assinado digitalmente)  Jaci de Assis Junior                              Fl. 170DF CARF MF Impresso em 25/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 15/08/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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5585642 #
Numero do processo: 11065.001366/2008-23
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jun 05 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Aug 27 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 NÃO-CUMULATIVIDADE. RESSARCIMENTO DE SALDO CREDOR. BASE DE CÁLCULO. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. Por decisão plenária do STF, não incidem as contribuições para o PIS e a Cofins na cessão de créditos de ICMS para terceiros. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: 9303-003.017
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial. (assinado digitalmente) LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS - Presidente Substituto (assinado digitalmente) RODRIGO DA COSTA PÔSSAS - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Nanci Gama, Rodrigo da Costa Pôssas, Joel Miyazaki, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Ricardo Paulo Rosa, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria Teresa Martínez López e Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda.
Nome do relator: Rodrigo da Costa Pôssas
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1704; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T3  Fl. 223          1 222  CSRF­T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  11065.001366/2008­23  Recurso nº               Especial do Procurador  Acórdão nº  9303­003.017  –  3ª Turma   Sessão de  5 de junho de 2014  Matéria  Cofins/PIS ­ Ressarcimento  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  PACIFIC SHOES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA.     ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008  NÃO­CUMULATIVIDADE.  RESSARCIMENTO  DE  SALDO  CREDOR.  BASE DE CÁLCULO. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS.  Por  decisão  plenária  do  STF,  não  incidem  as  contribuições  para  o  PIS  e  a  Cofins na cessão de créditos de ICMS para terceiros.  Recurso Especial do Procurador Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso especial.    (assinado digitalmente)  LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS ­ Presidente Substituto    (assinado digitalmente)  RODRIGO DA COSTA PÔSSAS ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Júlio  César  Alves  Ramos, Nanci Gama, Rodrigo da Costa Pôssas, Joel Miyazaki, Francisco Maurício Rabelo de  Albuquerque Silva, Ricardo Paulo Rosa, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria Teresa Martínez     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 00 13 66 /2 00 8- 23 Fl. 282DF CARF MF Impresso em 27/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 06/08/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/08/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS   2 López e Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Rodrigo  Cardozo Miranda.    Relatório  Trata­se  de  Recurso  Especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional  contra  acórdão proferido pela 3ª Turma Especial da 3ª Câmara da 3ª Sejul do CARF, sob a seguinte  ementa:  CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008  NÃO­CUMULATIVIDADE.  RESSARCIMENTO  DE  SALDO  CREDOR  ALTERAÇÃO  NA  PARCELA  DO  DÉBITO.  CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS.  A  cessão  de  ICMS  gerado  de  operações  de  exportação  anteriormente  registrado  como  encargo  tributário  não  materializa ingresso de elemento novo. O aumento do resultado  do exercício da pessoa jurídica no momento da recuperação do  custo tributário provê o retorno à situação patrimonial anterior,  não reunindo condições de qualificá­la no conceito de receita.  Em  Recurso  Especial  a  Fazenda  requer  e  reforma  do  acórdão  sob  o  fundamento de que na  época dos  créditos não havia  legislação que  embasasse  a exclusão da  parcela relativa à cessão onerosa da base de cálculo da contribuição. Somente com a vigência  da Lei 11.945/2009, a partir de 01/01/2010, as receitas decorrentes da transferência onerosa de  créditos de ICMS deviam ser excluídas da base de cálculo das contribuições. Antes dessa data  as referidas receitas compunham a sua base de cálculo.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator  Os  requisitos  para  se  admitir  o Recurso  Especial  foram  todos  cumpridos  e  respeitadas a formalidades previstas no RICARF.  A  matéria  tratada  no  presente  recurso  será  somente  o  fato  de  as  receitas  decorrentes da  transferência onerosa de créditos de  ICMS deverem, ou não,  ser excluídas da  base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins.  A  matéria  não  é  mais  passível  de  discussão  no  CARF,  haja  vista  que  o  Supremo Tribunal Federal já decidiu a questão posta, com a devida declaração de repercussão  geral, nos termos dos artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código  de Processo Civil.  Fl. 283DF CARF MF Impresso em 27/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 06/08/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/08/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11065.001366/2008­23  Acórdão n.º 9303­003.017  CSRF­T3  Fl. 224          3 O Recurso Extraordinário nº 606107, que trata da matéria, foi interposto pela  Fazenda Nacional, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que considerou  inconstitucional a inclusão, na base de cálculo do PIS e da Cofins não cumulativas, os valores  dos  créditos  do  ICMS  provenientes  de  exportação  que  fossem  cedidos  onerosamente  a  terceiros.  Em julgamento realizado pelo pleno do STF, em 22/05/2013, cuja ata nº 13  foi publicada no DJE de 03/06/2013,  foi  julgado o mérito do presente  tema com repercussão  geral, com a seguinte decisão:  O  Tribunal,  por  maioria  e  nos  termos  do  voto  da  Relatora,  conheceu e negou provimento ao recurso extraordinário, vencido  o Ministro  Dias  Toffoli.  Votou  o  Presidente, Ministro  Joaquim  Barbosa.  Falaram,  pela  recorrente,  o Dr.  Luiz  Carlos Martins  Alves, Procurador da Fazenda Nacional, e, pela recorrida, o Dr.  Danilo Knijnik. Plenário, 22.05.2013.  EMENTA:  RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  IMUNIDADE.  HERMENÊUTICA.  CONTRIBUIÇÃO  AO  PIS  E  COFINS.  NÃO  INCIDÊNCIA.  TELEOLOGIA  DA  NORMA.  EMPRESA  EXPORTADORA.  CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS.  I  ­  Esta  Suprema  Corte,  nas  inúmeras  oportunidades  em  que  debatida a questão da hermenêutica  constitucional aplicada ao  tema  das  imunidades,  adotou  a  interpretação  teleológica  do  instituto,  a  emprestar­lhe  abrangência  maior,  com  escopo  de  assegurar à norma supralegal máxima efetividade.  (...)  VII  ­  Adquirida  a  mercadoria,  a  empresa  exportadora  pode  creditar­se  do  ICMS  anteriormente  pago,  mas  somente  poderá  transferir a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da  mercadoria  com  destino  ao  exterior  (art.  25,  §  1º,  da  LC  87/1996).  Porquanto  só  se  viabiliza  a  cessão  do  crédito  em  função  da  exportação,  além  de  vocacionada  a  desonerar  as  empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas  respectivas qualificam­se como decorrentes da exportação para  efeito  da  imunidade  do  art.  149,  §  2º,  I,  da  Constituição  Federal.  VIII  ­  Assenta  esta  Suprema  Corte  a  tese  da  inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da  COFINS  não  cumulativas  sobre  os  valores  auferidos  por  empresa  exportadora  em  razão  da  transferência  a  terceiros  de  créditos de ICMS.  O acórdão foi publicado em 25/11/2013 e a certidão de trânsito em julgado  em 05/12/2013.  Por força regimental ­ Portaria MF nº 256/2009, art. 62­A, essa decisão deve  ser reproduzida por este relator.  Fl. 284DF CARF MF Impresso em 27/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 06/08/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/08/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS   4 Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial interposto pela  PGFN.    (assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas                                Fl. 285DF CARF MF Impresso em 27/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 06/08/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/08/2014 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS

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