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Numero do processo: 37311.000521/2004-03
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 09 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Oct 13 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/1997 a 30/09/1998
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO.
Constatada a possível existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo CARF correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o questionamento apontado.
Aplica-se a regra de decadência constante do Código Tributário Nacional - CTN.
Correta a aplicação do art. 173, II do CTN por anulação de lançamento originário por vício formal. A falta de cientificação do corresponsável é vício na formalização do ato administrativo, que pode ser reparado com a ciência.
Embargos Acolhidos em Parte.
Numero da decisão: 2803-003.732
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos em parte, nos termos do voto do relator, para: I- declarar decadente a competência 04/97; II - manter as demais competências, nos termos da decisão embargada.
(Assinado digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima, Oseas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Ricardo Magaldi Messetti, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior.
Nome do relator: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/1997 a 30/09/1998 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a possível existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo CARF correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o questionamento apontado. Aplica-se a regra de decadência constante do Código Tributário Nacional - CTN. Correta a aplicação do art. 173, II do CTN por anulação de lançamento originário por vício formal. A falta de cientificação do corresponsável é vício na formalização do ato administrativo, que pode ser reparado com a ciência. Embargos Acolhidos em Parte.
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EMPRESAS EM GERAL Embargante NEUMAYER TEKFOR AUTOM BR LTDA/BOLLHOFF NEUMAYER IND. LTDA E OUTRO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1997 a 30/09/1998 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a possível existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo CARF correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o questionamento apontado. Aplicase a regra de decadência constante do Código Tributário Nacional CTN. Correta a aplicação do art. 173, II do CTN por anulação de lançamento originário por vício formal. A falta de cientificação do corresponsável é vício na formalização do ato administrativo, que pode ser reparado com a ciência. Embargos Acolhidos em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos em parte, nos termos do voto do relator, para: I declarar decadente a competência 04/97; II manter as demais competências, nos termos da decisão embargada. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima, Oseas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Ricardo Magaldi Messetti, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 37 31 1. 00 05 21 /2 00 4- 03 Fl. 833DF CARF MF Impresso em 13/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 09/ 10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA 2 Relatório DO LANÇAMENTO Tratase de embargos apresentados pelo contribuinte acima mencionado alegando omissão sobre o fato de que na primeira NFLD 35.386.5990, lavrada em 28/03/2003, que substituiu a notificação atual em discussão (NFLD 35.654.4940), já havia transcorrido o prazo decadencial, não podendo ser aplicado o art. 173, II do CTN ao caso. Houve omissão, também, quanto à situação anterior à Lei 9.711/98, de modo que não houve apreciação da responsabilidade solidária da tomadora de serviços. Somente poderia ser atribuída se ficasse constatada o inadimplemento das contribuições junto à prestadora de serviços. A obrigatoriedade da tomadora de apurar e reter os valores (art. 31 da Lei 8.212/91) só surgiu com a Lei 9.711/98, com vigência a partir de 01/02/99. É o relatório. Fl. 834DF CARF MF Impresso em 13/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 09/ 10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 37311.000521/200403 Acórdão n.º 2803003.732 S2TE03 Fl. 762 3 Voto Conselheiro Helton Carlos Praia de Lima, Relator Tratase de embargos de declaração, interposto tempestivamente, em razão de a empresa supracitada alegar omissão do Acórdão guerreado. O Regimento Interno do CARF, Portaria MF/GM 256, de 22 de junho de 2009, prevê no art. 65 e seguintes o manejo de embargos declaratórios contra seus julgados que restarem omissos, obscuros ou contraditórios em algum de seus termos, sendo estes os requisitos indeclináveis para seu acatamento. Assim sendo, reconhecese os embargos do contribuinte no sentido de se analisar e esclarecer suas razões. DECADÊNCIA O contribuinte alega que a primeira NFLD 35.386.5990 (substituída) foi lavrada em 28/03/2003 e que já havia transcorrido o prazo decadencial. A nova notificação NFLD 35.654.4940, emitida em 05/02/2004, informa período de lançamento: 04/97 e 09/98. Não consta recolhimento antecipado de contribuições sociais. Destarte, deve ser aplicada a regra do art. 173, I do CTN. A contar os 5 (cinco) anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, a competência 04/97 estaria decadente a partir de 01/01/2003 e a competência 09/98 a partir de 01/01/2004. O Mandado de Procedimento Fiscal – MPF (fl. 37 dos autos digitalizados) informa que se trata de ação fiscal para substituição da NFLD 35.386.5990 com Decisão Notificação DN 21.426.4/0079/2003. A DecisãoNotificação DN 21.426.4/0079/2003 foi emitida em 15/04/2003 e anulou o lançamento fiscal (NFLD 35.386.5990 lavrada em 28/03/2003) por falta de cientificação do corresponsável solidário, prestador do serviço (fls. 161/165). Desse modo, temse que a competência 04/97 estaria decadente e a competência 09/98 estaria mantida na notificação substituída NFLD 35.386.5990, lavrada em 28/03/2003. Notase que por qualquer das regras do CTN, art. 150, § 4o ou art. 173, inciso I, a competência 09/98 não estaria decadente para a notificação substituída NFLD 35.386.599 0, emitida em 28/03/2003. Como conclusão, temse que a competência 04/97 está decadente e a competência 09/98 está mantida no novo lançamento fiscal em discussão NFLD 35.654.4940, com ciência do contribuinte em 09/02/2004 (fl. 3). Fl. 835DF CARF MF Impresso em 13/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 09/ 10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA 4 VÍCIO FORMAL Informa a decisão recorrida que a anulação do lançamento originário se deu por vício formal, assim, com base no art. 173, II do CTN não há que se falar em decadência do novo lançamento, pois o prazo para constituir o crédito se extingue após 5 (cinco) anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento efetuado. Como a ciência do lançamento substituto se deu em 09/02/2004 e a decisão que tornou nulo o lançamento anterior por vício formal foi em 15/04/2003, o novo lançamento foi feito dentro do prazo previsto de cinco anos, nos termos do art. 173, II do CTN. Quanto à aplicação da regra para anulação do lançamento originário por vício formal, temse que a hipótese prevista no art. 173, inciso II, do CTN estabelece apenas um novo prazo para que a autoridade fiscal efetue novo lançamento tributário corrigindo o vício formal que originou a anulação, contendo os mesmos elementos substanciais que se encontravam no anterior, não podendo outros serem incluídos. Tal ato é mera formalidade, como menciona o Ilustre Prof. Hugo de Brito Machado, "Curso de Direito Tributário", 28a edição, pg. 241. O vício formal que resultou na anulação do lançamento originário se deu em razão da falta de cientificação do lançamento fiscal por parte do corresponsável (prestador do serviço). Defeito ou falta, meramente formal, cuja correção foi atendida no lançamento substituto. Há de se ressaltar que não houve alteração do objeto ou do fato gerador do lançamento fiscal, apenas a emissão de novo lançamento com mesmo fato gerador e fundamentação legal, agora com a cientificação do corresponsável, para atender as formalidades legais e necessárias do processo administrativo fiscal. Assim sendo, não há que se falar em anulação do lançamento originário por vício material, nem em lançamento por presunção. Desse modo, entendese ser correta a aplicação do art. 173, II do CTN por anulação de lançamento originário por vício formal. A falta de cientificação do corresponsável é vício na formalização do ato administrativo, que pode ser reparado com a ciência do corresponsável. Como se pode notar dos autos os interessados foram cientificados dos atos da fiscalização e tiveram todas as suas razões analisadas. Destarte, não há que se falar em ferimento ao contraditório, ampla defesa e à legalidade. A mera ocorrência de falta de citação do corresponsável solidário (prestador do serviço) configura erro de fato que pode ser reparado com a correção do vício formal. O vício formal está no elemento forma do ato administrativo, enquanto o vício material está no objeto. (Solução de Consulta Interna COSIT Nº 8, de 08/03/2013). SITUAÇÃO ANTERIOR À LEI 9.711/98 O contribuinte assevera que houve omissão quanto à situação anterior à Lei 9.711/98. A responsabilidade do tomador do serviço somente poderia ser atribuída se ficasse constatada o inadimplemento das contribuições junto à prestadora de serviços. A obrigatoriedade da tomadora de apurar e reter os valores (art. 31 da Lei 8.212/91) só surgiu com a Lei 9.711/98, com vigência a partir de 01/02/99. Fl. 836DF CARF MF Impresso em 13/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 09/ 10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 37311.000521/200403 Acórdão n.º 2803003.732 S2TE03 Fl. 763 5 Como demonstrado no acórdão embargado, o art. 31, §§ 1o, 3o e 4o, da Lei 8.212/91, anterior a redação da Lei 9.711/98, já admitia ao tomador dos serviços a retenção de importância devida para garantia do cumprimento da obrigação legal. Para se eximir da responsabilidade solidária o tomador tinha o dever de solicitar do prestador a comprovação do recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da sua quitação, exigindo cópia das guias de recolhimento quitadas e folha de pagamento específicas relativas aos serviços. Lei 8.212/91 Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). § 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento. § 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997). § 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.1995). § 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mãode obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95). Entretanto, não comprovou ter atendido o dispositivo legal vigente à época do lançamento fiscal, tampouco o adimplemento das contribuições junto à prestadora de serviços. A lei em vigor, cuja invalidade ou inconstitucionalidade não foi declarada, deve ser cumprida pela administração pública por força do ato vinculado. Não é possível, no Fl. 837DF CARF MF Impresso em 13/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 09/ 10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA 6 âmbito administrativo, afastar aplicação de legislação nos termos do art. 26A do Decreto 70.325/72, bem como, art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, aprovado pela Portaria GMF 256, de 22 de junho de 2009. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto em acolher os embargos de declaração em parte para esclarecer as alegações do contribuinte quanto às possíveis omissões e: I declarar decadente a competência 04/97; II – manter as demais competências, nos termos da decisão embargada. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima Fl. 838DF CARF MF Impresso em 13/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 09/ 10/2014 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
score : 1.0
Numero do processo: 10980.000051/2003-50
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Nov 18 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/02/2002 a 28/02/2002
AUTO DE INFRAÇÃO. COFINS. ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DILIGÊNCIA.
Ao final da realização de diligências para apuração de compensações alegadas, que tem como resultado valor e informações distintas das informadas pela Recorrente em sua impugnação e Recurso Voluntário, relacionando todos os processos de crédito da Recorrente, e apontando ainda débito em aberto, há que se levar em conta a informação fiscal.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3403-003.355
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram a presente, para reconhecer que do lançamento realizado a Recorrente compensou legitimamente R$ 819.269,89, sendo exigível o valor remanescente de R$ 779.356,27, conforme apurado em diligência. Sustentou oralmente pela o Recorrente o Dr. Wesley Franco, OAB/SP 341.556.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Luiz Rogério Sawaya Batista - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan, Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista (relator).
Nome do relator: LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/02/2002 a 28/02/2002 AUTO DE INFRAÇÃO. COFINS. ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DILIGÊNCIA. Ao final da realização de diligências para apuração de compensações alegadas, que tem como resultado valor e informações distintas das informadas pela Recorrente em sua impugnação e Recurso Voluntário, relacionando todos os processos de crédito da Recorrente, e apontando ainda débito em aberto, há que se levar em conta a informação fiscal. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram a presente, para reconhecer que do lançamento realizado a Recorrente compensou legitimamente R$ 819.269,89, sendo exigível o valor remanescente de R$ 779.356,27, conforme apurado em diligência. Sustentou oralmente pela o Recorrente o Dr. Wesley Franco, OAB/SP 341.556. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim - Presidente. (assinado digitalmente) Luiz Rogério Sawaya Batista - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan, Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista (relator).
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(KRAFT FOODS BRASIL S.A.) Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/2002 a 28/02/2002 AUTO DE INFRAÇÃO. COFINS. ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DILIGÊNCIA. Ao final da realização de diligências para apuração de compensações alegadas, que tem como resultado valor e informações distintas das informadas pela Recorrente em sua impugnação e Recurso Voluntário, relacionando todos os processos de crédito da Recorrente, e apontando ainda débito em aberto, há que se levar em conta a informação fiscal. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram a presente, para reconhecer que do lançamento realizado a Recorrente compensou legitimamente R$ 819.269,89, sendo exigível o valor remanescente de R$ 779.356,27, conforme apurado em diligência. Sustentou oralmente pela o Recorrente o Dr. Wesley Franco, OAB/SP 341.556. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 00 00 51 /2 00 3- 50 Fl. 303DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 14/ 11/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA 2 (assinado digitalmente) Luiz Rogério Sawaya Batista Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan, Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista (relator). Relatório Tratase de Auto de infração lavrado contra a empresa Kraft Foods Brasil S.A., veiculando crédito tributário da COFINS, em que foi apurada diferença entre o valor escriturado e o declarado/pago, no período de 01 a 07/2001, 11 e 12/2001 e 02/2002. A Recorrente apresentou impugnação informando que no que se refere às competências 01/2001 a 07/2001, 11/2001, 12/2001 e 02/2002, cuidou de determinar o montante da COFINS devida e promoveu o recolhimento da Contribuição, conforme memória de cálculos por ela juntada. Contudo, em preliminar, aduz que a Autoridade Fazendária cometeu equívoco que macularia o auto, pois incluiu indevidamente receitas de exportação na base de cálculo da COFINS, quando da lavratura do auto de infração. As inclusões indevidas de receitas de exportação foram de R$ 1.911.976,00 e R$ 1.412.710,00 para novembro de dezembro de 2001 e que, portanto, o valor a recolher a título de COFINS seria totalmente distinto daquele apontado pela Autoridade Fiscalizadora, valor este que foi recolhido pela Recorrente, como afirmado anteriormente. Alega a Recorrente que as Autoridades Fazendárias não esgotaram todas as possibilidade de averiguação da documentação que comprovasse tratarse o valor de R$ 1.510.668,70, de lançamento equivocado na DCTF, no que se refere ao fato gerador de 02/2002, posto que efetuou a compensação de crédito presumido de IPI com a COFINS. Aduz que realizou as compensações, mas que, por equívoco, não constou na DCTF correspondente, mas que verificou que realmente havia divergência decorrente da apuração das bases de cálculo e que, por essa razão, decidiu recolher a diferença por ela calculada no montante de R$ 51.930,85 que se somados ao R$ 1.510.668,70 resultam exatamente no valor lançado. Defende ainda que tendo efetuado a retificação da DCTF, após o início da fiscalização, a Autoridade Fazendária deveria verificar que se tratou de simples erro formal, sendo que, na realidade, de acordo com seu argumento, o próprio Fisco poderia ter efetivado tal retificação de ofício. Descreve longamente sobre presunção e conclui que a Autoridade Fazendária se baseou em presunção para o lançamento, mas a diferença apontada se refere efetivamente à compensação realizada pela Recorrente, apenas não tendo sido declarada em DCTF no momento oportuno. Fl. 304DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 14/ 11/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA Processo nº 10980.000051/200350 Acórdão n.º 3403003.355 S3C4T3 Fl. 7 3 A DRJ julgou parcialmente procedente a Impugnação, dividindo o auto de infração por períodos, pois no período de 01/2001 a 07/2001 a Recorrente acatou totalmente o lançamento realizado, e no período de 11/2001 e 12/2001 a Recorrente concordou em parte com o lançamento, tendo apenas requerido as exclusões das receitas de exportação da base de cálculo. Com respeito ao período de apuração 02/2002, a interessada concorda em parte com o lançamento, tendo em vista que não teria recolhido nem declarado o montante de R$ 51.930,85 de Cofins. Assim, a análise da DRJ sobre procedência e improcedência do lançamento dos períodos de apuração, relativo à 01/2000 a 07/2001 e parte dos períodos de 11/2001 a 12/2001 e 02/2001, foi excluído do julgamento, limitandose ao questionamento apenas quanto aos períodos de 11/2001 a 12/2001 e 02/2002. Em relação a 11/2001 e 12/2001 a DRJ excluiu as receitas de exportação da base de cálculo do auto de infração que, conforme relata, haviam sido excluídas em períodos anteriores pelas Autoridades Fazendárias que, provavelmente, se equivocaram quanto a esse ponto. O lançamento de 02/2002 foi integralmente mantido. Descreve a Decisão o pleito formulado pela Recorrente, de que havia entregue a DCTF original com incorreção, posto que não teria feito constar dessa declaração, em 18/03/2002, compensação de valores advindos de ressarcimento de IPI com a COFINS devida nesse período de apuração, no montante de R$ 1.510.668,70. Alega ainda que em 17/10/2002 teria promovido a entrega de pedido de alteração de DCTF relativa ao primeiro trimestre de 2002, fazendo constar a compensação por ela realizada. A DRJ fundamente sua decisão afirmando que a constatação do não recolhimento da Contribuição não é simples presunção do Fisco, mas, sim, a verificação objetiva de que, à época da ação fiscal, a Recorrente não tinha recolhido e nem, de qualquer forma, declarado como devida a COFINS referente ao período de 02/2002. Portanto, cabível o lançamento de ofício na forma como realizado, sendo que o próprio pedido de alteração da DCTF relativa ao primeiro trimestre de 2002 foi protocolado posteriormente ao início da ação fiscal, ocorrida em 17/09/2002, estando ainda, pelo que consta dos autos, sujeita à apreciação pela Receita. Quanto a alegação de que a Autoridade Fiscalizadora deveria corrigir de ofício o suposto erro da Recorrente, a DRJ fundamentou que não se tratou de erro, mas sim de declaração prestada pela própria Recorrente, quando da realização da ação fiscal. Afirma que após o início da ação fiscal há, sim, perda de espontaneidade pela Recorrente, não cabendo, no caso se falar em "erro" na prestação de informações ao Fisco, via Fl. 305DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 14/ 11/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA 4 DCTF, corrigível de ofício, posto que, para o período de apuração 02/2002, inexistia, na DCTF correspondente, a declaração do valor correspondente da COFINS, o que seria obrigação da Recorrente. E quanto ao pedido de compensação do débito da COFINS, a DRJ observa que tal pedido estaria vinculado a 7 (sete) outros processos administrativos de pedidos de ressarcimento do IPI, sendo que somente se poderia falar em aproveitamento de tais créditos, para extinção do débito da COFINS referido, após o reconhecimento do direito creditório anteriormente à ação fiscal, nos respectivos processos administrativos, o que a Recorrente não comprova que teria ocorrido. A Recorrente apresentou Recurso Voluntário, alegando principalmente, que a exigência mantida pela 3ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita, relativo à cobrança de 02/2002, não pode prevalecer, em razão de sua exigência estar em total desconformidade com o ordenamento jurídico e a doutrina predominante; diz ainda que a DRJ não considerou em sua decisão os argumentos jurídicos e os aspectos fáticos relacionados na peça impugnatória. Requer que sejam apensados no processo todas as provas para comprovação efetiva de que a autuação referente a fevereiro de 2002 é improcedente. Ressalta a necessidade de unir ao presente, os processos ns.º 13836.000233/200111, 13888.001236/200166, 13839.001119/200188, 13836.000411/2001 11, 13832.000124/200136, 13973.000460/200171 e 13888.000109/200221, pois estes englobam a discussão acerca da compensação do valor de Cofins, sendo necessário que o julgamento se proceda em conjunto, para evitar decisões supervenientes e também para homenagem ao princípio da economia processual. O processo foi levado ao antigo Segundo Conselho de Contribuintes, em que restou decidido, por unanimidade de votos, a conversão do julgamento em diligência à Delegacia de origem para verificação dos processos citados pelo contribuinte, para que seja analisada a natureza dos processos de compensação e de créditos pendentes de julgamento, e após, juntada das decisões finais dos mesmos ser devolvido ao Colegiado responsável para prosseguimento do Recurso Voluntário. Em resposta à Diligência solicitada, a DRF se pronunciou após verificar os processos relacionados. Do total devido pela contribuinte, foi compensado o valor total de R$ 813.661,12, nos seguintes processos: 13836.000233/200111 (10980.005471/200322) o valor de R$ 14.970,14; 13836.000411/200111 (10980.005470/200388) o valor de R$ 2.762,58; 13973.000460/200171 (10980.005535/200395) o valor de R$ 53.844,61 e 13888.000109/200221 (10980.005474/200366) o valor de R$ 742.083,79. No relatório de diligência de fls. 192/193 não consta compensação de débito de Cofins relativo ao mês de fevereiro/2002. O processo retornou à Segunda Instância, tendo o CARF decidido pela realização de nova diligência, abaixo descrita: Fl. 306DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 14/ 11/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA Processo nº 10980.000051/200350 Acórdão n.º 3403003.355 S3C4T3 Fl. 8 5 A diligência retornou com as respostas aos questionamentos formulados e com a conclusão de que ainda se encontra em aberto o valor de R$ 779.356,27, não tendo sido comprovado nenhum recolhimento ou compensação, conforme fls. 244//246. A Recorrente se manifestou em 19 de março de 2014 e alegou que a competência de 02/2002 estaria totalmente paga, assim como que as diligências foram deficientes, mas todo o conjunto probatório demonstraria que não haveria débito da COFINS, motivo pelo qual junta documentação para fazer prova de suas alegações. Aduz que a diligência não foi devidamente cumprida e alega pagamentos realizados posteriormente, descritos em sua petição de fls. 252/259. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Rogério Sawaya Batista O presente processo tem como objeto a competência de 02/2002 da COFINS, em que a Recorrente alegou que havia compensado grande parte do valor com crédito presumido de IPI e feito o pagamento do valor remanescente, apenas tendo falhado ao não ter informado na sua DCTF o referido crédito utilizado em compensação. Foram realizadas diligências, que apuraram que a versão constante na impugnação não correspondia totalmente à realidade, mas mesmo assim o CARF determinou a realização de nova diligência que apurou que encontrase em aberto o valor de R$ 779.356,27 após compensação de R$ 819.269,89. Veja que o valor efetivamente compensado é completamente distinto daquele afirmado em impugnação e no Recurso Voluntário, sendo que tais desdobramentos processuais decorrem não por conta da suposta deficiência das diligências, mas sim pela ausência de informações da própria Recorrente, conforme demonstra a informação fiscal: Fl. 307DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 14/ 11/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA 6 Com isso o processo administrativo adquiriu marcha não usual, em que a Receita Federal foi obrigada a verificar todas as compensações realizadas, chegando a conclusões e informações distintas das prestadas pela Recorrente em sua impugnação e seu Recuso Voluntário, esgotando a sua informação fiscal às fls. 244/246, que apontou o valor do débito em R$ 779.356,27. Por outro lado, o processo deve chegar a um termo final e, por essa razão, que a legislação impõe prazos aos contribuintes para a apresentação de suas provas, determinando a impossibilidade inovação de seu pedido ou a apresentação a posterior de documentação que, na realidade, deveria ter sido acostada em sua impugnação como forma de demonstrar o quanto alegado. Ante o exposto, julgo procedente em parte o Recurso Voluntário reconhecendo que do lançamento realizado a Recorrente compensou legitimamente R$ 819.269,89, nos termos do resultado da diligência, sendo exigível o valor remanescente, destacandose que nenhum dos créditos pode ser exigido em duplicidade. É como voto. (assinado digitalmente) Luiz Rogério Sawaya Batista Relator Fl. 308DF CARF MF Impresso em 18/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 14/ 11/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA
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Numero do processo: 10680.912787/2009-42
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Oct 27 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3302-000.448
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.
(assinado digitalmente)
WALBER JOSÉ DA SILVA - Presidente.
(assinado digitalmente)
Maria da Conceição Arnaldo Jacó- Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Walber José da Silva (Presidente), Gileno Gurjão Barreto (VicePresidente), Alexandre Gomes, Fabiola Cassiano Keramidas , Paulo Guilherme Deroulede e Maria da Conceição Arnaldo Jacó..
Nome do relator: Não se aplica
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(assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente. (assinado digitalmente) Maria da Conceição Arnaldo Jacó Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Walber José da Silva (Presidente), Gileno Gurjão Barreto (VicePresidente), Alexandre Gomes, Fabiola Cassiano Keramidas , Paulo Guilherme Deroulede e Maria da Conceição Arnaldo Jacó.. Tratase de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte FEDERAÇÃO INTERFEDERATIVA DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS em face do Acórdão nº 0238.0502ª Turma da DRJ/BHE, prolatado em 20 de março de 2012. Por bem relatar os fatos, transcrevese a seguir o relatório do Acórdão recorrido: “DO DESPACHO DECISÓRIO RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 80 .9 12 78 7/ 20 09 -4 2 Fl. 172DF CARF MF Impresso em 27/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 26/10/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10680.912787/200942 Resolução nº 3302000.448 S3C3T2 Fl. 173 2 O presente processo trata da Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório emitido eletronicamente (fl. 07), referente ao PER/DCOMP nº 19185.90370.311005.1.3.044435. A Declaração de Compensação gerada pelo programa PER/DCOMP foi transmitida com o objetivo de ter reconhecido o direito creditório correspondente a PIS – Folha de Salários no valor original na data de transmissão de R$1.882,46, representado por Darf recolhido em 15/09/2004 e de compensar o(s) débito(s) discriminado(s) no referido PER/DCOMP. De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF descrito no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. Como enquadramento legal citouse:arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional CTN),art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado do Despacho Decisório em 30/04/2009, conforme documento de fl. 48, o interessado apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 02/04, em 02/06/2009, cujo conteúdo, em síntese, o seguinte: registra, inicialmente, a tempestividade da defesa; assevera que, ao contrário do que supõe a fiscalização, não requereu a utilização daquele crédito para a quitação de qualquer outro débito, mas tão somente daquele objeto do ora discutido PER/DCOMP, sendo perfeitamente suficiente para a compensação a ser realizada (documentação anexa); esclarece que o procedimento adotado atendeu regularmente a todos os requisitos da legislação então em vigor, e que a controvérsia que persiste nos autos referese, exclusivamente, à existência do crédito no equivocado entendimento fiscal de que o contribuinte teria pleiteado a compensação de crédito já compensado em processo administrativo diverso; fazendo menção ao art. 156, II do Código Tributário Nacional (CTN), afirma que resta demonstrado o direito creditório postulado, objeto do despacho decisório ora questionado, devendo ser reconhecida e homologada a compensação procedida, desconstituindose a exigência das diferenças apontadas pelo Fisco Federal; assim, ao final, requer seja homologado o direito de compensação, por todos fundamentos aqui apresentados. Na hipótese de não se conhecer a referida homologação, garantindolhe o direito constitucional previsto no artigo 5°, LV, de ampla defesa, requer que a Fl. 173DF CARF MF Impresso em 27/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 26/10/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10680.912787/200942 Resolução nº 3302000.448 S3C3T2 Fl. 174 3 Receita Federal do Brasil apresente as supostas duplicações de compensações alegadas no referido despacho decisório. Por sua vez, a DRF de origem se manifesta a respeito da tempestividade da manifestação de inconformidade apresentada.” Julgando o litígio estabelecido, a Autoridade Julgadora de 1ª Instância Administrativa, decide pela improcedência da manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório postulado, nos termos da ementa e dispositivo do Acórdão recorrido, a seguir transcrito: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/08/2004 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. Na falta de comprovação do pagamento indevido ou a maior, não há que se falar de crédito passível de compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Acórdão Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade, para não reconhecer o direito creditório postulado, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado..” Cientificada da decisão de 1ª Instância de Julgamento administrativo em 09/04/201 (AR de efl 60), por meio do Termo de Ciência e Notificação de efls. 55/57, a contribuinte, ainda insatisfeita, apresenta em 09/05/2012, o seu recurso voluntário, por meio do qual sustenta que: (a) a conclusão do fisco de que o pagamento havia sido integralmente utilizado para quitar o débito possivelmente “partiu do equívoco da recorrente, que deixou de retificar a DCTF a fim de explicitar a inexistência do débito daquela contribuição após tomar ciência do pagamento indevido e proceder à sua compensação com débito diverso, mero erro material, por óbvio”; (b) a DRJ inovou ao julgar a manifestação de inconformidade, referindose ao § 4º do art. 32 do Decreto nº 4.524/2002 , que mencionado Decreto extrapola previsão legal dos limites da incidência do PIS Folha; (c) a decisão de Ia instância contraria o entendimento da Receita Federal, que na Solução de Consulta n.° 412, de 15 de dezembro de 2004, afastou a Recorrente do rol de contribuintes do PIS Folha, entendendo pela incidência Fl. 174DF CARF MF Impresso em 27/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 26/10/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10680.912787/200942 Resolução nº 3302000.448 S3C3T2 Fl. 175 4 exclusiva sobre o PIS Faturamento,a qual possui efeito vinculante para a administração, nos termos do art. 100, inc. II do CTN. (d) O Decreto nº 4.524, de 2002 e as Instruções Normativas SRF nº 145, de 1999, e nº 247, de 2002, são ilegais quando prevêem a incidência do PIS Folha na hipótese de deduções de sobras, eis que tal dedução, embora também diga respeito à cooperativa de trabalho, não está prevista na Medida Provisória nº 2.15835, de 2001; (e) a Recorrente não procedeu a qualquer dedução prevista na Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, que pudesse justificar a cobrança do PIS Folha (até porque as deduções dos incisos I a V do artigo 32 do Decreto nº 4.524/2002 dizem respeito à cooperativas de produção e não de trabalho); (f) a Recorrente não deduziu da base de cálculo do PIS Faturamento qualquer parcela referente a sobras (inciso VI do artigo 32 do Decreto nº 4.524/2002), tendo depositado em juízo o valor integral da referida contribuição na modalidade prevista na Lei nº 9.718, de 1998. Afirma que sob pena de se contrariar a realidade fática, a obediência ao princípio da legalidade e a própria solução de consulta, que vincula a administração pública, não pode prevalecer o entendimento de Ia instância. E anexa, ao final de seu recurso, planilha, comprovante de pagamento, cópia da Solução de Consulta SRRF06/DISIT nº 412, de 15 de dezembro de 2004 e cópia de balancete parcial referente ao mês do período de apuração do PIS Folha, dito como pago indevidamente(código 8301) e cópias de procuração e do Estatuto Social. Na forma regimental, o processo foi a mim distribuído. É o relatório. VOTO Conselheira MARIA DA CONCEIÇÃO ARNALDO JACÓ O recurso voluntário da contribuinte é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. A contribuinte pretende compensar como pagamento indevido ou a maior valor recolhido sob o código de receita 8301 (PIS FOLHA DE PAGAMENTO), consoante consignado na DComp em causa. O despacho decisório eletronicamente emitido que deu origem ao presente processo entendeu que o crédito referente ao PIS folha, na forma solicitado pela contribuinte, seria inexistente, eis que já vinculado a suposto débito de PIS Folha, motivo pelo o qual não homologou a compensação declarada. Fl. 175DF CARF MF Impresso em 27/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 26/10/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10680.912787/200942 Resolução nº 3302000.448 S3C3T2 Fl. 176 5 Conforme relatado, em seu recurso voluntário, a contribuinte aduz que possivelmente tal conclusão “partiu do equívoco da recorrente, que deixou de retificar a DCTF a fim de explicitar a inexistência do débito daquela contribuição após tomar ciência do pagamento indevido e proceder à sua compensação com débito diverso, mero erro material, por óbvio” Para melhor esclarecimento, adoto as palavras do julgador Márcio André Moreira Brito, em voto proferido no Acórdão nº 1146.072 – da 2ª Turma da DRJ/REC, quando de análise de caso similar ao aqui ocorrido: “a DCTF, com fundamento no art. 5º, §1º, do Decreto–lei nº 2.124, de 13/06/1984 representa confissão de dívida dos débitos nelas declarados, sendo pacífico o entendimento judicial, consolidado na Súmula STJ nº 436, de que a entrega de declaração em que, a exemplo da DCTF, o contribuinte reconhece débito fiscal “constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência neste sentido por parte do fisco. Conquanto não padeça de qualquer vício o Despacho Decisório que, na análise do indébito, norteouse em informações de caráter confessional prestadas pelo próprio contribuinte, a este é facultado, caso se julgue prejudicado, interpor, no prazo de 30 (trinta) dias da ciência, Manifestação de Inconformidade para desconstituir, total ou parcialmente, tal confissão, já que o art. 214, do Código Civil, prevê que ‘A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou coação’. No entanto, do ônus probante que sobre ele recai de comprovar equívoco na confissão (art. 36, da Lei nº 9.784/99 e art. 333, I, do CPC), deve o contribuinte se desincumbir quando da interposição deste recurso, ao qual devem ser anexadas as correspondentes provas, na forma do art. 16, III, do Decreto nº 70.235/72, sob pena de preclusão, ressalvadas as hipóteses previstas no §4º, deste artigo.”. Neste sentido fundamentou o Acórdão ora recorrido quando assim posicionou se: “Portanto, está correto o Despacho Decisório, uma vez que os indícios apurados com base em informações prestadas pelo próprio contribuinte evidenciaram a inexistência do crédito pretendido. Estando correto o entendimento expresso no Despacho Decisório, caberia ao manifestante, na condição de postulante de um direito a crédito compensável, apresentar provas cabais da ocorrência do pagamento indevido ou a maior.” In casu, o Acórdão recorrido dá conta que a documentação anexada aos autos pela contribuinte é essencialmente constituída de cópia da DComp e do seu estatuto social, concluindo que tal documentação, por si só, não é suficiente para comprovar a existência de pagamento indevido de PIS – Folha de Salário. Em seu voto, seguido por unanimidade pelos membros do colegiado, o relator do Acordo recorrido esclarece que: Fl. 176DF CARF MF Impresso em 27/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 26/10/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10680.912787/200942 Resolução nº 3302000.448 S3C3T2 Fl. 177 6 “Nesse aspecto, tomandose o citado estatuto social, ainda que se considere a situação do contribuinte, na condição de federação regida pela legislação cooperativista, não há como afirmar, nem o manifestante alegou na defesa apresentada, que estaria dispensado do recolhimento de PIS sobre a folha de salários, uma vez que a própria legislação prevê a hipótese de recolhimento concomitante dessa exação e do PIS Faturamento, a exemplo das disposições do § 4º do art. 32 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, que determinam que a cooperativa que fizer uso de qualquer das exclusões da receita bruta previstas neste artigo contribuirá, cumulativamente, para o PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários. Ou seja, sob qualquer ótica que se faça a análise da manifestação de inconformidade apresentada, não há como reconhecer o direito creditório postulado, lembrando que é condição indispensável para a homologação da compensação pretendida que o crédito do sujeito passivo contra a Fazenda Pública seja líquido e certo (art. 170 do CTN). Essa condição, no presente caso, não se verifica.” Em face de tal citação, a contribuinte, em seu recurso voluntário apresenta seus argumentos de defesa, visando demonstrar não se enquadrar na incidência do PIS Folha. Entre outras coisas alegações, argúi que a Autoridade a quo desconsiderou a Solução de Consulta nº 412, de 15 de dezembro de 2004, que afastou a Recorrente do rol de contribuintes do PIS Folha, entendendo pela incidência exclusiva sobre o PIS Faturamento,a qual possui efeito vinculante para a administração, nos termos do art. 100, inc. II do CTN. Anexa cópia da referida Solução de Consulta. Sobre tal consulta, esclarece que entendendo estar sujeita apenas ao recolhimento do PIS sobre a Folha de Salários, afastandose a incidência sobre o PIS Faturamento, formulou Consulta Fiscal demonstrando o seu enquadramento como federação, prevista no inciso V do artigo 13 da MP n.° 2.158. Não menciona quando a consulta foi formulada. Tal informação é confirmada pela leitura da referida Solução de Consulta, cuja cópia foi anexada ao recurso, e de onde se extrai trechos de parágrafos ali inserto: “A interessada informa que é uma federação de cooperativas dedicadas à assistência médicohospitalar, na forma da Lei n° 5.674/71 e de seu estatuto. Diz que, no desenvolvimento de suas atividades, presta serviços às cooperativas suas associadas, recebendo pagamentos mensais, a título de "taxas de manutenção", necessárias à sua sobrevivência atuação, tratandose também de ato cooperativo, destinado a manter a sociedade cooperativa de segundo grau. Cita o disposto no art. 13 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto 2001, ao qual faz menção aos sindicatos, as federações e confederações, concluindo que são isentas da Cofins as receitas das atividades próprias dessas entidades, as quais contribuem para o PIS com base na folha de salários.” A referida solução de consulta proferida pela Superintendência Regional da Receita Federal da 6ª Região Fiscal, em sua parte dispositiva assim decide: Fl. 177DF CARF MF Impresso em 27/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 26/10/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10680.912787/200942 Resolução nº 3302000.448 S3C3T2 Fl. 178 7 “À vista do exposto, respondo à consulente que, à vista dos elementos do processo, ela não preenche as condições para o tratamento fiscal previsto nos artigos 13 e 14 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001, devendo ter o tratamento fiscal geral aplicável às pessoas jurídicas que não gozam de isenção ou imunidade.”(grifei) Verificase que a Superintendência Regional da Receita Federal da 6ª Região Fiscal, na parte dispositiva, não se pronunciou especificamente sobre o art. 15, § 2º, da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001,correspondente ao § 4º do art. 32 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002 mencionado no Acórdão recorrido. É verdade que a Solução de Consulta vincula o consulente. Mas, tal vinculação fica adstrita aos termos expostos na consulta. De modo que, em caso de a Solução de Consulta não contemplar a hipótese prevista no art. 15, § 2º, da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001,correspondente ao § 4º do art. 32 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, a contribuinte possui o ônus de comprovar a não ocorrência das deduções mencionadas no art. 32 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002 mencionado no Acórdão recorrido. Embora a recorrente alegue não ter efetuado tais deduções quando do cálculo dos valores do PIS Faturamento cujas apurações, diz, foram efetuadas na modalidade prevista na Lei nº 9.718, de 1998, depositados judicialmente, e, embora tenha anexado planilha de cálculo de apuração do PIS Faturamento e Balancete Parcial referente ao mesmo período de apuração do alegado crédito do PIS Folha, de suas análises não se detectou se as sobras de que trata o art. 32, VI do Decreto nº 4.524, de 2002, foram ou não excluídas da respectiva base de cálculo. Ressaltese que provar significa contextualizar elementos relevantes e não somente anexar documentos. Por outro lado, em seu recurso voluntário, a contribuinte menciona ter impetrado Mandado de Segurança nº 2002.38.000204732, no qual foram efetuados depósitos judiciais do PIS Faturamento, sob o código 7460. Em consulta ao sistema eprocesso, verificase que tal Mandado de Segurança encontrase controlado por meio do Processo nº 10680.010675/200289 e foi preventivamente impetrado em 18/06/2002, objetivando a concessão de medida liminar que autorize “recolher o PIS, com base na folha de pagamentos, à alíquota de 1% (um por cento), nos moldes do § 1º do art. 2º da Lei 9.715/98 e do art. 13 da MP nº 2.15835/2001, c/c art. 15 da Lei nº 9.532/95”. O Mandado de Segurança nº 2002.38.000204732 encontrase em fase de Recurso especial nº 1.366.315 MG (2012/00896109), sobrestado, pelo o fato de que, nas palavras da Decisão proferida pelo o relator Ministro Humberto Martins, “referida temática encontrase afetada à Primeira Seção do STJ, aguardando o julgamento do REsp 1.141.667/RS, relatoria Min. Napoleão Nunes Maia Filho, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543C do CPC)” A Instrução Normativa nº 230, de 25 de Outubro de 2002, que dispõe sobre a consulta acerca da interpretação da legislação tributária e da classificação de mercadorias, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, vigente à época da emissão da Solução de Consulta nº 412, de 15 de dezembro de 2004, em seu art. 15estabelece: “Art. 15 . Não produz efeitos a consulta formulada: Fl. 178DF CARF MF Impresso em 27/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 26/10/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10680.912787/200942 Resolução nº 3302000.448 S3C3T2 Fl. 179 8 (...); IV sobre fato objeto de litígio, de que o consulente faça parte, pendente de decisão definitiva nas esferas administrativa ou judicial; (...).”(grifei). Viuse acima que a contribuinte impetrou Mandado de Segurança preventivo em 18/06/2002 e que a Solução de Consulta nº 412 foi emitida em 15 de dezembro de 2004. Em ambos a contribuinte pretendia ser tributado pelo PIS Folha e não sobre o PIS Faturamento. Não se tem a informação, porém, de quando a contribuinte apresentou na RFB a sua consulta, se antes ou depois de ter impetrado o Mandado de Segurança e em quais termos foi a mesma formulada, de modo a saber se a sua consulta teria ou não efeito, consoante a previsão contida no inciso IV do art. 15 da IN 230/2002 acima transcrito. Necessário, portanto, ter o conhecimento dessa informação, para que se decida com segurança acerca do presente litígio. Assim, tendo em vista que: ● o recurso voluntário devolve à Administração, em segunda instância, a revisão dos fundamentos do Acórdão recorrido, naquilo em que foram contestados pela contribuinte; ● somente no Acórdão da Autoridade a quo foi feita menção ao § 4º do art. 32 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002; ● a contribuinte impetrou em 18/06/2002 Mandado de Segurança preventivo , objetivando a concessão de medida liminar que autorize “recolher o PIS, com base na folha de pagamentos, à alíquota de 1% (um por cento), nos moldes do § 1º do art. 2º da Lei 9.715/98 e do art. 13 da MP nº 2.15835/2001, c/c art. 15 da Lei nº 9.532/95”; ● igualmente, por entender estar sujeita apenas ao recolhimento do PIS sobre a Folha de Salários, afastandose a incidência sobre o PIS Faturamento, formulou Consulta Fiscal demonstrando o seu enquadramento como federação, prevista no inciso V do artigo 13 da MP n.° 2.158; ● tendo havido recolhimento de PIS sobre a folha de pagamento e depósito judicial sobre o faturamento, mostrase viável que possa haver efetivamente, ao menos em tese, algum recolhimento indevido a título da referida contribuição; ● não restou comprovado que a contribuinte efetivamente não efetuou deduções previstas no art. 32 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, consoante suas alegações; ● sendo determinante para o julgamento dos presentes autos a anexação das informações e documentos, já acima mencionados; Voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para: Fl. 179DF CARF MF Impresso em 27/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 26/10/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10680.912787/200942 Resolução nº 3302000.448 S3C3T2 Fl. 180 9 i) A Fiscalização, mediante intimação da Interessada e diante da documentação probatória apresentada, verifique e informe se a contribuinte utilizouse das deduções previstas no art. 32 do .Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, mencionada no Acórdão recorrido, anexando documentação probatória; ii) Informar quando foi efetuada a consulta formulada pela contribuinte, anexando cópia da mesma, esta referente à Solução de Consulta nº 412 de 15 de dezembro de 2004; iii)Solicitar manifestação da Superintendência Regional da Receita Federal da 6ª Região Fiscal acerca de: a) efeito da consulta formulada, nos termos disposto no art. 15, IV da Instrução Normativa nº 230, de 25 de Outubro de 2002, tendo em vista o Mandado de Segurança preventivo nº 2002.38.000204732 impetrado pela a contribuinte em 18/06/2002; b) Se diante dos termos da consulta formulada pela contribuinte, a Solução de Consulta nº 412 , de 15 de dezembro de 2004, ao fundamentar sua decisão no Decreto n.° 4.524/2002 e na MP 2.15835/2001 a Receita Federal, afastou igualmente a hipótese da cumulação do Pis Folha com o Pis Faturamento prevista no art. 15 da MP 2.15835/2001, reproduzida no art. 32 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002; iv).Intimar a contribuinte a apresentar as principais peças (Petição, sentença e Acórdãos) do Mandado de Segurança nº 2002.38.000204732, que deverão ser anexados aos autos; v) prestar demais informações que entendam necessários; vi) dar ciência do resultado da diligência para a contribuinte, concedendolhe prazo para manifestação; vii) retornar o presente processo ao CARF para posterior julgamento. (Assinado digitalmente) Maria da Conceição Arnaldo Jacó Relatora Fl. 180DF CARF MF Impresso em 27/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 23/10/2014 por MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, Assinado digitalmente em 26/10/2014 por WALBER JOSE DA SILVA
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Numero do processo: 10746.904236/2012-07
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3803-000.609
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por maioria de voto, converteu-se o julgamento em diligência, para que a repartição de origem analise os documentos juntados aos autos e se pronuncie acerca da satisfação dos débitos da recorrente, nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado.
(Assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(Assinado digitalmente)
Jorge Victor Rodrigues - relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Paulo Renato Mothes de Moraes, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa, e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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Por maioria de voto, converteuse o julgamento em diligência, para que a repartição de origem analise os documentos juntados aos autos e se pronuncie acerca da satisfação dos débitos da recorrente, nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado. (Assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (Assinado digitalmente) Jorge Victor Rodrigues relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), João Alfredo Eduão Ferreira, Paulo Renato Mothes de Moraes, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa, e Jorge Victor Rodrigues. RELATÓRIO Por meio de Despacho Decisório foi indeferido o pleito constante do Per/DComp transmitido pela contribuinte, em razão da realização de pagamento a maior. A fiscalização contrapondose ao alegado pela parte interessada, constatou a existência de um ou mais débitos, havendo o crédito declarado sido integralmente utilizado para a liquidação desses débitos, resultando na insuficiência de saldo credor o suficiente para a realização da compensação pretendida. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 07 46 .9 04 23 6/ 20 12 -0 7 Fl. 118DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 03/11/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/11/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10746.904236/201207 Resolução nº 3803000.609 S3TE03 Fl. 9 2 Manifestando a sua inconformidade, consubstanciada no art. 165, I, do CTN, a contribuinte deduziu a sua discordância ao despacho decisório, de acordo com as seguintes razões de defesa: (a) o despacho decisório foi emitido antes da retificação da DCTF e da DACON; (b) a partir da retificação desses documentos tornouse possível a Receita localizar o crédito alegado; e (c) demonstrado a existência do crédito aludido nos moldes de planilha contida na exordial, restou o direito à restituição correspondente. A título de comprovação de direito alegado fez colação aos autos das DCTF e DACON, bem assim de suas respectivas retificadoras e da cópia do DARF pago a maior, para postular pelo acolhimento de sua manifestação e pela insubsistência do aludido despacho. Concluso foram os autos para pronunciamento pela 4ª Turma da DRJ/BSB, que por meio do Acórdão nº 0352.884, em 27/06/2013, julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório, nos termos da ementa transcrita a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano Calendário: 2009 APRESENTAÇÃO DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA INSUFICIENTE PARA COMPROVAR EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO A MAIOR. Para se comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento a maior, comparativamente com o valor do débito devido a menor, é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábil fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. A simples entrega de declaração retificadora, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A restituição de créditos tributários só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. Em apertada síntese, a título de esclarecimento, menciona o relator que o direito à isenção alegado pela contribuinte na comercialização de seus produtos (sucos) e não aproveitado do benefício quando da apuração das contribuições, o que levaria ao recolhimento a maior que o devido, se referiu à tributação monofásica, que reduz a 0% as alíquotas do PIS e da Cofins em relação às receitas auferidas por comerciantes atacadistas e varejistas, decorrentes da venda dos produtos especificados nos arts. 58A e 58B, da Lei nº 10.833/03. Fl. 119DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 03/11/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/11/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10746.904236/201207 Resolução nº 3803000.609 S3TE03 Fl. 10 3 Assim o direito creditório que a contribuinte alegou possuir seria proveniente de apuração de valor devido a menor, apurado em data posterior à época da entrega das declarações originais. Concluiu o voto condutor que a simples entrega de declarações retificadoras, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento efetuado a maior, que teria originado o crédito pleiteado pela contribuinte em seu pedido de restituição; que tais retificações deveriam ter ocorrido anteriormente a qualquer procedimento administrativo ou notificação de lançamento, conforme dispõem o parágrafo único do art. 39 e o § 1º do art. 147, ambos do CTN; e que não comprovada a liquidez e certeza de direito creditório contra a Fazenda Nacional passível de restituição, não há o que ser reconsiderado na decisão contida no despacho decisório. Após ser cientificado do decidido no Acórdão nº, por meio de AR, conforme subscrição em 11/11/13, contra o mesmo se insurgindo a contribuinte protocolou o seu recurso voluntário na repartição preparadora em 20/12/13, aduzindo sucintamente: Verificou que um de seus produtos vendidos (bebida: refresco e energético) pertenciam à sistemática monofásica de PIS e Cofins, enquadradas no sistema NBH/SH 22.02, e na NCM 2202.10.00 e NCM 22012.90.00, como também que recolheu a maior valores atinentes a essas contribuições, razão pela qual transmitiu a Per/DComp em 30/12/10, pleiteando a restituição que entendeu lhe era devida (PAF 10746.904200/201215) Em razão do indeferimento de sua manifestação de inconformidade e, para demonstrar o seu direito ao direito alegado, colacionou aos autos prova documental qual seja: Livri Diário anos 2007 a 2010, Livro Razão anos 2007 a 2010, Livros Fiscais ( Entrada, Saída e Apuração de ICMS dos anos de 2007 a 2010), Notas Fiscais de entrada dos anos 2007 a 2010, Blocos fiscais dos anos 2007 a 2010, Livro de Registros de Inventário correspondente aos anos de 2007 a 2010 e Notas Fiscais Eletrônicas de Saída dos anos 2007 a 2010. No que atine ao mérito reiterou os termos expendidos na exordial para requerer pelo provimento do seu recurso. Consta dos autos despacho proferido por autoridade administrativa da SAORT/DRFB em Palmas/TO, mencionando que a contribuinte apresentou o recurso voluntário acompanhado dos documentos acima descritos em 05/12/2013 e que ante a impossibilidade de juntar aos autos digitais os originais dos documentos entregues, foi o mesmo intimado TIF SAORT nº 180/2013 para apresentação dos itens discriminados no TIF em mídia eletrônica (arquivo digital), ou alternativamente, juntamente com os originais, cópia de cada um dos documentos a serem protocolados. Consta ainda desse despacho as seguintes informações: Em 17/01/2014, em resposta ao termo de intimação, o interessado apresentou um DVDR contendo vários arquivos, os quais não possuem as características necessárias ao processamento no ambiente do Sistema do Processo Digital da RFB (alguns arquivos de tamanho superior a 15 megabytes). Além disso, não foram entregues os relatórios/recibos do Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais, conforme orientação constante do Anexo I do termo de Intimação Fiscal SAORT nº Fl. 120DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 03/11/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/11/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10746.904236/201207 Resolução nº 3803000.609 S3TE03 Fl. 11 4 108/2013. Portanto, em princípio, os arquivos não foram gerados com o auxílio do SVA o que torna impossível a validação e a autenticação dos mesmos. Assim, não obstante ter sido devidamente orientado, o interessado não atendeu os termos da intimação. Dessa forma, proponho que os autos sejam encaminhados ao CARF sem os elementos apresentados em mídia digital (arquivos constantes do DVDR) para análise do recurso. É o relatório. VOTO Conselheiro Jorge Victor Rodrigues O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos necessários à sua admissibilidade, dele conheço. A recorrente fez colação aos autos em sede de recurso voluntário de documentos contábeis e fiscais já elencados no relatório, complementarmente, aos oferecidos como elementos materiais de prova na manifestação de inconformidade. O acórdão recorrido versa sobre o pedido de restituição/compensação, formalizado pela Recorrente perante a repartição preparadora em 30/12/10, quando arguiu possuir crédito tributário proveniente de pagamento realizado a maior que o devido (vide processo 10746.904200/201215) para compensar com débitos tributários próprios. Alegou a recorrente que a origem do crédito remete à sistemática de tributação monofásica, que reduz a 0% as alíquotas do PIS e da Cofins em relação às receitas auferidas por comerciantes atacadistas e varejistas, decorrentes da venda dos produtos especificados nos arts 58A e 58bB, da lei nº 10833/03, notadamente aquelas classificadas no sistema NBH/SH 22.02, e na NCM 2202.10.00 e NCM 2202.90.00. Desde logo cumpre esclarecer, que sob à ótica do direito material, o tema " direito à restituição/compensação de indébito, oriundo de alíquota 0%, com fulcro nos arts. 58 A e 58B, da lei nº 10833/03", não foi enfrentado efetivamente pelo juízo a quo, eis que o mesmo se pronunciou exclusivamente acerca da ausência de comprovação da liquidez e da certeza do crédito alegado, em razão da insuficiência de documentos probantes, bem assim por entender que o ônus da prova cabe a quem alega o direito de. Portanto, inferese que a demanda sob este aspecto resta superada, cabendo ao Tribunal ad quem o pronunciamento exclusivamente acerca das provas colacionadas aos autos, complementarmente, mesmo a destempo, e da sua eficácia probante. DA APRESENTAÇÃO DE PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO Fl. 121DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 03/11/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/11/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10746.904236/201207 Resolução nº 3803000.609 S3TE03 Fl. 12 5 A regra geral contida no art. 16 do Dec. nº 70.235/72 informa que o momento de apresentação das provas atinentes ao direito alegado é o mesmo da formalização da manifestação de inconformidade/impugnação. Destarte o dispositivo no § 4º deste mandamus, c/c o art. 38 e §§, da Lei nº 9+784/99, veio a propiciar à modulação dos efeitos dessa regra, sinalizando com a possibilidade da apresentação de prova noutro momento processual. Este também é o entendimento pacífico cristalizado por meio da jurisprudência administrativa emanada do CARF, notadamente quando a prova, mesmo que juntada a destempo é imprescindível para o deslinde da querela, consoante demonstram os extratos de julgados colacionados adiante na forma de ementa, confirase: Ementa Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 1999 VERDADE MATERIAL. PROVA INCONTESTE. A juntada de prova cuja simples leitura, em documento de uma só folha, permite constatar as alegações sustentadas pela recorrente, e cuja inadmissibilidade motivada pela preclusão perenizaria situação de injustiça evidente, deve ser considerada, ainda que em sede de embargos, em atendimento ao princípio da verdade material e à instrumentalidade do processo. (Acórdão 1302001.493, sessão de 27/08/2014 13840.000215/0018, Rel. Eduardo de Andrade). ____________________________________________________ (...). PRODUÇÃO DE PROVAS NO VOLUNTÁRIO. POSSIBILIDADE PARA SE CONTRAPOR ÀS RAZÕES DO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Como regra geral, a prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo do direito de fazêlo em outro momento processual. Contudo, tendo o contribuinte trazido os documentos que julgava aptos a comprovar seu direito, ao não ser bem sucedido no julgamento de 1ª instância, razoável se admitir a juntada das provas no voluntário, pois é exceção à regra geral de preclusão a produção de novos documentos destinados a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Ademais, seria por demais gravoso, e contrário ao princípio da verdade material, a manutenção da glosa de deduções sem a análise das provas constantes nos autos. E ainda, sendo esta a última instância administrativa, tal postura exigiria do contribuinte a busca da tutela do seu direito no Poder Judiciário, o que exigiria do Fisco a análise das provas apresentadas em juízo, e ainda condenaria a União pelas custas do processo (Acórdão nº 1102.000940, sessão de 08/10/2013, PAF 16327.001040/200891, Rel. José Evande carvalho Araújo). ____________________________________________________ Fl. 122DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 03/11/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/11/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10746.904236/201207 Resolução nº 3803000.609 S3TE03 Fl. 13 6 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2007 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DO CONTRIBUINTE. CONFERÊNCIA ELETRÔNICA. RETIFICAÇÃO DA DCTF A DESTEMPO. OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. Deve ser verificada a procedência do pedido de compensação fundado em direito de crédito recusado exclusivamente com base em cotejo eletrônico das informações prestadas pelo contribuinte na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais, desde que essa tenha sido retificada, ainda que extemporaneamente. Não há que se falar em preclusão do direito de apresentação de provas em fase recursal quando tenha sido dada ciência ao requerente da necessidade de instrução do processo apenas por ocasião da decisão de primeira instância. Recurso Voluntário Provido em Parte (Acórdão nº 3102001.959, sessão de 25/07/2013 10166.911735/200978, Rel. Ricardo Paulo Rosa). ___________________________________________________ O entendimento profligado por meio da jurisprudência acima transcrita tem a finalidade precípua de consolidação do princípio da verdade material, pressuposto basilar do Direito Processual Administrativo Tributário, bem assim da tese que defende que a produção probatória no processo administrativo tributário compete concorrentemente às partes e ao Juiz, quando apresentadas após a impugnação. A conselheira Andréa Medrado Darzé, em "Preclusão no Processo Adm. Tributário: Um Falso Problema", in "VII Congresso Nacional de Estudos Tributários, Derivação e Positivação no Direito Tributário" (2011, p. 7879) com apoio na jurisprudência dos tribunais administrativos, traz a contribuição significativa à questão posta: " A regra de preclusão do direito de o impugnante produzir provas no processo administrativo tributário, prescrita no art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, é cogente, de aplicação obrigatória, apenas podendo ser excepcionada nas hipóteses relacionadas neste mesmo dispositivo legal. Isso não significa, todavia, impossibilidade de a prova vir a ser apreciada pelo julgador, mesmo quando apresentada após a impugnação. A razão desta assertiva é singela, mas decisiva: a produção probatória no processo administrativo tributário compete concorrentemente às partes e ao Juiz. Fl. 123DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 03/11/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/11/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10746.904236/201207 Resolução nº 3803000.609 S3TE03 Fl. 14 7 Assim, mesmo na hipótese de a prova ser trazida aos autos quando já precluso o direito de ao particular fazêlo, o julgador pode e deve analisála, desde que se trate de prova necessária para a apreciação da matéria litigada. Afinal, diferentemente do que se verifica em relação ao impugnante, o legislador não estabeleceu limite temporal para a iniciativa probatória da autoridade julgadora." Como visto, resta demonstrada a efetiva possibilidade de apresentação de prova após a impugnação, seja pela aplicação da legislação tributária, ou mediante a jurisprudência administrativa, ou ainda pela doutrina hodierna. Portanto não há se falar em preclusão temporal neste caso. Ao contrário, os exemplos mencionados servem para demonstrar a possibilidade de se imprimir maior celeridade ao julgamento do feito, com a oportunidade criada a partir da colação desses documentos aos autos, a permitir que dúvidas por ventura existentes possam ser sanadas, sem a necessidade de remessa dos autos à repartição preparadora. Até mesmo por ser a opção pelo acolhimento da prova apresentada a destempo, uma discricionariedade do julgador, notadamente o relator dos autos, como auxílio para firmar a sua convicção pessoal ao caso sob análise. No caso vertente a recorrente trouxe aos autos na fase recursal novos elementos materiais de prova, dando conhecimento à autoridade administrativa de sua iniciativa. Essa autoridade limitouse a alegar a impossibilidade de juntar aos autos digitais os originais dos documentos que lhe foram entregues, intimando a Recorrente a reapresentar os documentos, desta feita na forma de arquivo digital, por meio de mídia eletrônica, concedendo lhe o prazo de 20 dias para o cumprimento do desiderato. Em atenção à intimação que lhe fora endereçada a contribuinte em 17/01/2014 apresentou um DVDR contendo vários arquivos, que segundo a fiscalização, não possuem as características necessárias ao processamento no ambiente do sistema de Processo Digital da RFB, além de não haver sido entregue os relatórios/recibos do Sistema de Validação e /autenticação de Arquivos Digitais, conforme orientação constante do Anexo I do Termo de Intimação Fiscal SAORT nº 180/2013, endereçado à ora Recorrente. Conclui a autoridade administrativa que os arquivos não foram gerados com o auxílio do SVA o que torna impossível a validação e a autenticação dos mesmos. Mister esclarecer que a Recorrente não se furtou de reapresentar os documentos em meio magnético, entretanto em plataforma diversa daquela orientada pela fiscalização. Igualmente ao apresentar na repartição preparadora os documentos originais para protocolo (cópia de cada documento), a recorrente o fez sob amparo da regra contida no § 7º do art. 2º e art. 8º da Portaria MF nº 527/2010, que autoriza a formalização de recursos mediante a apresentação de documentos em papel, como sendo uma opção do contribuinte. A persecução da verdade material no âmbito do processo administrativo tributário, como dito, deve funcionar para ambos os lados, portanto, pugno pela conversão deste julgamento em diligência à repartição de origem, para que sejam analisados todos os documentos indicados pela Recorrente no recurso voluntário, com vistas à apuração e Fl. 124DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 03/11/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/11/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10746.904236/201207 Resolução nº 3803000.609 S3TE03 Fl. 15 8 pronunciamento acerca da existência de direito creditório, e se o mesmo é o bastante suficiente para a liquidação dos débitos indicados no Per/DComp transmitido para, posteriormente facultarlhe a oportunidade , mediante a concessão de tempo razoável, para comparecer aos autos se assim lhe aprouver. Cumprido com o desiderato devem os autos retornarem do órgão preparador para a retomada do julgamento suspenso circunstancialmente. É como voto Jorge Victor Rodrigues Relator Fl. 125DF CARF MF Impresso em 27/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/11/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 03/11/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 06/11/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 11128.002487/2010-25
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 17 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 27/02/2008
CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUB JUDICE. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGALIDADE.
É lícito ao Fisco, visando prevenir a decadência, lavrar auto de infração para constituir crédito tributário cuja exigibilidade encontrava-se suspensa por força de liminar em mandado de segurança. O crédito assim constituído deve permanecer com a exigibilidade suspensa enquanto não modificados os efeitos da medida judicial.
JUROS DE MORA. LANÇAMENTO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. LEGALIDADE.
Os juros de mora acrescidos ao principal objeto de lançamento para prevenir decadência declaram a mora e o dies a quo da sua contagem para fins da incidência no ato da sua cobrança, se e quando se erguer a eficácia do lançamento com o desprovimento da ação judicial.
Numero da decisão: 3803-006.498
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração; em não conhecer do recurso quanto à matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário; e em negar provimento quanto aos juros.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Samuel Luiz Manzotti Riemma.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUSA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 27/02/2008 CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUB JUDICE. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGALIDADE. É lícito ao Fisco, visando prevenir a decadência, lavrar auto de infração para constituir crédito tributário cuja exigibilidade encontrava-se suspensa por força de liminar em mandado de segurança. O crédito assim constituído deve permanecer com a exigibilidade suspensa enquanto não modificados os efeitos da medida judicial. JUROS DE MORA. LANÇAMENTO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. LEGALIDADE. Os juros de mora acrescidos ao principal objeto de lançamento para prevenir decadência declaram a mora e o dies a quo da sua contagem para fins da incidência no ato da sua cobrança, se e quando se erguer a eficácia do lançamento com o desprovimento da ação judicial.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2214; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3TE03 Fl. 268 1 267 S3TE03 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11128.002487/201025 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3803006.498 – 3ª Turma Especial Sessão de 17 de setembro de 2014 Matéria II/PISCOFINSIMPORTAÇÃO AUTO DE INFRAÇÃO Recorrente SOC BENEFICIENTE DE SENHORAS HOSPITAL SIRIO LIBANÊS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 27/02/2008 MATÉRIA SUBMETIDA AO JUDICIÁRIO. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 27/02/2008 CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUB JUDICE. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGALIDADE. É lícito ao Fisco, visando prevenir a decadência, lavrar auto de infração para constituir crédito tributário cuja exigibilidade encontravase suspensa por força de liminar em mandado de segurança. O crédito assim constituído deve permanecer com a exigibilidade suspensa enquanto não modificados os efeitos da medida judicial. JUROS DE MORA. LANÇAMENTO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. LEGALIDADE. Os juros de mora acrescidos ao principal objeto de lançamento para prevenir decadência declaram a mora e o dies a quo da sua contagem para fins da incidência no ato da sua cobrança, se e quando se erguer a eficácia do lançamento com o desprovimento da ação judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 24 87 /2 01 0- 25 Fl. 268DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 26/09/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/10/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração; em não conhecer do recurso quanto à matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário; e em negar provimento quanto aos juros. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Samuel Luiz Manzotti Riemma. Relatório O presente processo é constituído de autos de infração, lavrado para exigência de crédito tributário referente a Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, CofinsImportação e PISImportação, incidentes sobre a importação de equipamentos de procedência estrangeira destinados, conforme declarado pela Interessada, à utilização nas atividades essenciais da entidade. Conforme a descrição dos fatos, os desembaraços das Declarações de Importação (DIs), foram efetuados sem o recolhimento dos tributos incidentes na importação, em cumprimento da decisão nos autos do processo judicial 2004.61.00.0289717, aviado na 22ª Vara Federal de São Paulo, em que foi determinado que se procedesse ao desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas por esta pessoa jurídica. O objeto da ação judicial é a declaração da inexistência da relação jurídico tributária que a obrigue a recolher impostos e contribuições sociais federais devidos na importação, tendo como fundamento a imunidade de que goza em relação aos impostos e isenção às contribuições. Houve decisão favorável ao deferimento de tutela antecipada, e, posteriormente, a confirmação por meio de sentença, sem decisão definitiva transitada em julgado até a data das autuações. Ante este provimento, os autos de infração foram lavrados com o fito de prevenir a decadência, sendo informando que a exigibilidade estava suspensa até a decisão final. Em impugnação apresentada, a Autuada arrazoou, em síntese, que: a) o Auto de Infração é meio que se configura inadequado à constituição do crédito tributário, nas circunstâncias do caso. Se não houve prática de infrações por parte do contribuinte, não se trata o caso de aplicação de penalidade, decorrendo disso que o instrumento jurídico correto é a Notificação de Lançamento; b) os juros moratórios devem ser afastados, pois inexistem os pressupostos de fato que autorizariam a sua imposição; Fl. 269DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 26/09/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/10/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11128.002487/201025 Acórdão n.º 3803006.498 S3TE03 Fl. 269 3 c) é uma entidade de assistência social, que atua na área da saúde, tendo sido declarada de utilidade pública federal, fazendo jus, portanto, à imunidade prevista na Constituição Federal; d) o Ato Declaratório n° 9/06 do Procurador Geral da Fazenda Nacional reconhece a imunidade de entidades como a da Impugnante, encerrando qualquer discussão; Em julgamento da lide, a DRJ/Florianópolis assentou, em síntese, que: a) a interessada indicou na declaração de importação não haver valor de crédito tributário a ser recolhido. O benefício que pleiteou não foi reconhecido pela Autoridade Aduaneira; b) a lavratura de Auto de Infração não pode ser considerada inadequada, visto que sob a ótica da Fazenda a interessada deixou de recolher, por ocasião do registro da declaração de importação, os tributos em questão; c) dos dispositivos do art. 9º e 10º do Decreto n° 70.235/72 tanto a exigência do crédito tributário quanto a aplicação de penalidade isolada podem ser formalizados por Auto de Infração ou Notificação de Lançamento; visto que a redação do dispositivo legal não permite estabelecer limites ao alcance de cada espécie de instrumento para formalização; d) a formalização do presente crédito tributário mediante a lavratura de Auto de Infração assegura maior benefício ao exercício do direito de defesa e do contraditório à Interessada, pois este instrumento possui não apenas a Disposição Legal Infringida, mas a Descrição do Fato; Quanto ao mérito: a) da incidência dos tributos na importação, em face de imunidade não conheceu do recurso, por ter sido a matéria levada à apreciação do Judiciário, o que implica em renúncia às instâncias administrativas. b) da incidência dos juros de mora no lançamento sustentou que mesmo inexigível o crédito tributário, o prazo de pagamento do tributo não é alterado, prevalecendo tal prazo para fins de sua incidência no caso de decisão judicial final desfavorável ao contribuinte. Considerou que, a rigor, os juros de mora não precisam ser indicados na autuação para serem exigidos, porque, como acessório, seguem o principal. O destaque dos juros de mora incidentes até a data da lavratura da autuação é apenas demonstrativo. A decisão foi ementada como segue: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 27/02/2008 AÇÃO JUDICIAL. EFEITOS. LANÇAMENTO DESTINADO A PREVENIR DECADÊNCIA. FORMALIZAÇÃO CABÍVEL. A discussão da matéria tributável na esfera judicial não elide o dever da autoridade administrativa de constituir o crédito tributário. A propositura de qualquer ação judicial anterior, concomitante ou posterior a procedimento fiscal, com o mesmo Fl. 270DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 26/09/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/10/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 objeto da autuação, importa em renúncia ou desistência à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, porém a matéria divergente terá prosseguimento normal. Cientificada da decisão em 15/10/2013, irresignada, a Interessada apresentou recurso voluntário, em 29/10/2013, em que reitera os termos da impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Belchior Melo de Sousa, Relator O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos para sua admissibilidade, dele conheço. Preliminar de Nulidade Auto de Infração como meio inadequado à constituição do crédito tributário A Recorrente apela para a nulidade da constituição do crédito tributário, em virtude de ter sido formalizada por meio de Auto de Infração e não Notificação de Lançamento, uma vez que o crédito constituído encontrase com a exigibilidade suspensa, não tendo cometido qualquer infração à legislação. Vista unicamente sob o seu ângulo, tem razão a Defendente quando afirma não ter cometido infração, considerando que se encontra amparada pelo provimento judicial provisório antecipatório da tutela, obtido em 29//11/2004. Sob o olhar do Fisco, porém, a subsistência da lide, o mérito da controvérsia em aberto e a possibilidade (não importa em que medida) de resultado favorável à Fazenda, são os eventos que motivaram a constituição do crédito tributário. Neste prisma, o campo Descrição dos Fatos do Auto de Infração consigna o registro tanto do fato jurídico tributário como do fato jurídico da ocorrência da infração consistente na falta de recolhimento, ao desamparo da imunidade invocada. 001 IMPORTAÇÃO NÃO AMPARADA POR IMUNIDADE II 001 IMPORTAÇÃO NÃO AMPARADA POR IMUNIDADE IPI 001 FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COFINS IMPORTAÇÃO DI 001 FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PIS/PASEP IMPORTAÇÃO DI 0 importador submeteu a despacho aduaneiro de importação, pleiteando IMUNIDADE TRIBUTARIA para o Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e para as contribuições sociais (PIS e COFINS) incidentes na importação das mercadorias descritas e amparadas pelas declarações de importação no 09/02330394 e 10/12642404 (anexo I). Cumpre observar que a alegada imunidade abrange apenas os impostos sobre patrimônio, renda e serviços das entidades previstas na alínea "c", do inciso VI do art. 150 da Constituição Fl. 271DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 26/09/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/10/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11128.002487/201025 Acórdão n.º 3803006.498 S3TE03 Fl. 270 5 Federal. Este entendimento tem como fundamento o disposto na alínea "a" do inciso III do art. 146 da Constituição Federal, que remete a Lei Complementar a definição das diversas espécies de tributos. Esta definição, por sua vez, é tratada pelo Código Tributário Nacional (aprovado pela Lei no 5.172/66 e recepcionado pelo atual texto constitucional) em seu Titulo III. [...] Além de todo o exposto acerca da não extensão da imunidade constitucional, o importador ao pleitear a imunidade dos tributos não apresentou, no curso do despacho, documentação que atestasse o cumprimento dos requisitos necessários para obtenção da renuncia fiscal dos tributos bem como Certificado de Entidade de Assistência Social válido, documento que atesta seu caráter de assistência social, pleiteando a liberação das mercadorias com base na ação judicial preventiva supracitada. Portanto, entende esta fiscalização que o beneficio fiscal da imunidade não pode ser concedido à autuada. [...] A multa prevista no art. 44, inciso I da Lei no 9.430/96 não foi aplicada em cumprimento ao disposto no § 1º do artigo 63 do mesmo dispositivo Legal (a Decisão Judicial suspendeu a exigibilidade do crédito tributário em 29/11/2004, anterior ao registro das DI's). O registro do fato jurídico tributário implicou no lançamento, que corresponde ao valor dos tributos que deveriam ter sido recolhidos no desembaraço aduaneiro. O registro do fato jurídico da ocorrência da infração, traz na esteira a sustação do seu efeito que corresponderia à imposição da multa de ofício, em face da tutela antecipada obtida na ação judicial aviada sob o nº 2004.61.00.0289717[1]. Assim, não obstante descrita a infração, o Auto de Infração deixa de fixar apenas a relação jurídica quanto à imposição da penalidade. Dado o contorno sob o qual se lavra Auto de Infração para prevenção de decadência quando sua materialidade encontrase em discussão na esfera judicial e presente a infração, ante o não reconhecimento do direito pleiteado, pela Autoridade aduaneira , podese sustentar que este instrumento não é impróprio para a constituição do crédito tributário, pelo fato de seu conteúdo estar adstrito unicamente ao lançamento. Este entendimento encontrase bem ajustado ao que dispõe o art. 9º do Decreto nº 70.235/72, que não distingue os usos do Auto de Infração e da Notificação de Lançamento seja para tributo ou penalidade, verbis: Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. (Grifos acrescidos) 1 Em cumprimento ao art. 63, § 1º, da Lei nº 9.430/96. Fl. 272DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 26/09/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/10/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 Entre os requisitos obrigatórios do Auto de Infração está a descrição do fato, ausente das exigências para a Notificação de Lançamento, ao tempo em que o seu inciso III aponta para a necessidade de indicação da disposição legal infringida (ainda que na condição de "se for o caso"), denotando que este instrumento pode veicular também penalidade: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do notificado; II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III a disposição legal infringida, se for o caso; IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. A doutrina, por sua vez, apenas identifica o uso indistinto de um ou outro instrumento de que as Administrações Tributárias tem se servido para introduzir suas imposições, tanto tributárias como sancionatórias. Assim, esclarece James Marins: "O auto de infração, no âmbito da Receita Federal e a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), utilizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), são espécies de documentos fiscais elaborados pela Administração para corporificar atos de imposição. O auto de infração ou a NFLD frequentemente engloba no mesmo suporte físico vários atos impositivos referentes a diversas relações jurídicas, ora não sancionatórias, como o lançamento, ou relações jurídicas sancionatórias, como aplicação de multa por Paulo de Barros Carvalho, na mesma vertente, noticia o uso do auto de infração como peça portadora não só do ato de imposição de penalidade: Em súmula, dois atos administrativos, ambos introdutores de norma individual e concreta no ordenamento positivo: um, de Fl. 273DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 26/09/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/10/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11128.002487/201025 Acórdão n.º 3803006.498 S3TE03 Fl. 271 7 lançamento, produzindo regra cujo antecedente é fato lícito e o consequente uma relação jurídica de tributo; outro, o auto de infração, veiculando u'a norma que tem, no suposto, a descrição de um delito e, no consequente, a instituição de liame jurídico sancionatório, cujo conteúdo da prestação tanto pode ser um valor pecuniário (multa) como uma conduta de fazer ou não fazer. Tudo seria simples, realmente, se o auto de infração apenas conduzisse para o ordenamento a mencionada regra individual e concreta que mencionei. Nem sempre é assim. Que, de vezes, sob a epígrafe "auto de infração", deparamonos com dois atos: um de lançamento, exigindo o tributo devido; outro, de aplicação de penalidade, pela circunstância de o sujeito passivo não ter recolhido, em tempo hábil, a quantia pretendida pela Fazenda. Dáse a conjunção, num único instrumento material, sugerindo até possibilidades híbridas. Mera aparência. Não deixam de ser normas jurídicas distintas postas por expedientes que, por motivos de comodidade administrativa estão reunidas no mesmo suporte físico. Pela frequência com que ocorrem essas conjunções, falam alguns, em "auto de infração" em sentido largo (dois atos no mesmo instante) e "auto de infração"stricto sensu", para denotar a peça portadora de norma individual e concreta de aplicação de penalidade a quem cometeu ilícito tributário. A lição acima destaca a natureza distinta dos atos administrativos do lançamento e da imposição sancionatória e a decorrente autonomia destes. Uma vez autônomos e, via de regra, postos no mesmo instrumento de constituição das exigências, o Auto de Infração, não se deve ver inadequação se vier veicular apenas um desses atos: a formalização da relação jurídica tributária tendente a prevenir decadência, mesmo que inexista a penalidade. Pelo exposto, rejeito a preliminar. Mérito Da incidência dos tributos na importação, em face de imunidade Travase no processo judicial nº 2004.61.00.0289717 discussão sobre a in/existência de relação jurídica tributária que obrigue a Recorrente ao pagamento de tributos tais como os lançados no presente Auto de Infração , que não estejam classificados no rol dos impostos obre o patrimônio, na acepção restrita que dá a Fazenda a esta classe de tributos. Corroboro o entendimento já assentado na decisão recorrida, segundo o que este debate não pode ser travado no âmbito deste processo administrativo. O provimento que aqui se der ou negar tornarseá sem efeito ante decisão superveniente em rumo diverso no aludido processo. Logo, de raso, devese aplicar a Súmula CARF nº 1, eis que presente a conexão de matérias[2]. 2 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, Fl. 274DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 26/09/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/10/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 8 Da incidência dos juros de mora no lançamento Cabe lembrar que o presente processo é dependente da ação nº 2004.61.00.0289717. O provimento judicial definitivo, a seu tempo, deitará por terra este processo. Alternativamente, o desprovimento referenderá a incidência prevenida, suscitará a mora e ensejará a cobrança dos tributos aqui lançados com a inclusão dos juros de mora, com amparo do art. 61, § 3º, cujo lapso de tempo de sua aplicação estenderseá até o mês do pagamento. Uma vez que é vedada a incidência somente da multa de ofício no lançamento para prevenir decadência, os juros podem ser incluídos no lançamento, sem o caráter de ser valor fixo, como o são o principal e a multa. Demais disso, considero que os juros não estão constituídos na data e na linguagem normativa do lançamento, distintamente do que se dá com o principal. Concebo que ao estarem presentes em todo e qualquer lançamento representam o conteúdo declaratório da mora até o momento em que não haja impugnação, para fins da incidência futura, na conformidade com o art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430/96, quando se tornar eficaz o lançamento, seja com o trânsito em julgado do desprovimento do pedido em ação judicial ou com a definitividade da decisão em processo administrativo. Os juros não estão a incidir (no que entendo ser o melhor sentido jurídico deste verbo), na composição do crédito tributário pelo lançamento, porquanto seu valor não é definitivo, na hipótese de suspensão de exigibilidade, vindo a sêlo somente quando, em tempo futuro, a então Contribuinte vier a ser chamada a efetuar a quitação do crédito lançado. Nesse diapasão, os juros no lançamento são mero indicativo de sua aderência ao principal e do dies a quo do intervalo de tempo até o mês do pagamento, na ocasião da cobrança. Se se pudesse dizer que os juros têm sua constituição efetivada no lançamento, como admitir a sua fluência protraindose no tempo até a quitação do crédito tributário? Por fim, mesmo não estando configurada a mora no momento do lançamento, em face da suspensão da exigibilidade, a presença dos juros no lançamento, pela razão supra, não representa prejuízo algum à Recorrente. Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração; por não conhecer do recurso quanto à matéria submetida à apreciação do Judiciário; e por negar provimento quanto à incidência dos juros no lançamento. (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Fl. 275DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 26/09/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/10/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11128.002487/201025 Acórdão n.º 3803006.498 S3TE03 Fl. 272 9 Fl. 276DF CARF MF Impresso em 07/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/09/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 26/09/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/10/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 10680.011823/2007-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Nov 24 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/1999 a 30/04/2003
NULIDADE - AUTUAÇÃO
Não há que se falar em nulidade quando o Auto de Infração cumpre os requisitos exigidos pela legislação de regência.
RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. EXPOSIÇÃO DOS SEGURADOS A AGENTES NOCIVOS.
O artigo 58 da Lei 8.213/91 requer a demonstração do prejuízo à saúde do segurado e, assim, exige por parte do empregador que produza e mantenha documentos de controle da exposição aos agentes nocivos.
Restou demonstrado nos autos que os segurados estão expostos a condições especiais que prejudiquem sua saúde, ou seja, agente nocivo acima do limite de tolerância permitido pela legislação e que as medidas adotadas não são eficazes na eliminação ou atenuação d esses agentes a níveis legalmente aceitáveis, e que são prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF DOS ARTIGOS 45 E 46 DA Lei nº 8.212/91. PAGAMENTO ANTECIPADO. SUMULA CARF 99.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN).
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.
No caso dos autos houve pagamento antecipado, fazendo incidir a regra decadencial do artigo 150, § 4º do CTN, na conformidade da Súmula 99 do CARF.
RELAÇÃO DE CO-RESPONSÁVEIS - CORESP
A Relação de Co-Responsáveis - CORESP, o Relatório de Representantes Legais - RepLeg e a Relação de Vínculos - VÍNCULOS, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Incide na espécie a retroatividade prevista na alínea c, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo a multa lançada na presente autuação ser calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, para as obrigações principais, se mais benéficas ao contribuinte.
Numero da decisão: 2301-004.119
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado:
Por maioria de votos: a) em analisar e decidir a questão, nos termos do voto do Relator. Vencido o conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior, que votou em converter o julgamento em diligência; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada;
Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso,a fim de decidir que a Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg- e a -Relação de Vínculos - VÍNCULOS-, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa, nos termos do voto do Relator; b) .em dar provimento parcial ao recurso. a fim de - devido à regra decadencial expressa no Art. 150 do CTN - excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 04/2001. anteriores a 05/2001, nos termos do voto do Relator. Redator: Adriano Gonzáles Silvério.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Presidente - Relator
(assinado digitalmente)
Adriano Gonzáles Silvério
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, DANIEL MELO MENDES BEZERRA, MAURO JOSE SILVA, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/1999 a 30/04/2003 NULIDADE - AUTUAÇÃO Não há que se falar em nulidade quando o Auto de Infração cumpre os requisitos exigidos pela legislação de regência. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. EXPOSIÇÃO DOS SEGURADOS A AGENTES NOCIVOS. O artigo 58 da Lei 8.213/91 requer a demonstração do prejuízo à saúde do segurado e, assim, exige por parte do empregador que produza e mantenha documentos de controle da exposição aos agentes nocivos. Restou demonstrado nos autos que os segurados estão expostos a condições especiais que prejudiquem sua saúde, ou seja, agente nocivo acima do limite de tolerância permitido pela legislação e que as medidas adotadas não são eficazes na eliminação ou atenuação d esses agentes a níveis legalmente aceitáveis, e que são prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF DOS ARTIGOS 45 E 46 DA Lei nº 8.212/91. PAGAMENTO ANTECIPADO. SUMULA CARF 99. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. No caso dos autos houve pagamento antecipado, fazendo incidir a regra decadencial do artigo 150, § 4º do CTN, na conformidade da Súmula 99 do CARF. RELAÇÃO DE CO-RESPONSÁVEIS - CORESP A Relação de Co-Responsáveis - CORESP, o Relatório de Representantes Legais - RepLeg e a Relação de Vínculos - VÍNCULOS, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Incide na espécie a retroatividade prevista na alínea c, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo a multa lançada na presente autuação ser calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, para as obrigações principais, se mais benéficas ao contribuinte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado: Por maioria de votos: a) em analisar e decidir a questão, nos termos do voto do Relator. Vencido o conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior, que votou em converter o julgamento em diligência; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso,a fim de decidir que a Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg- e a -Relação de Vínculos - VÍNCULOS-, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa, nos termos do voto do Relator; b) .em dar provimento parcial ao recurso. a fim de - devido à regra decadencial expressa no Art. 150 do CTN - excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 04/2001. anteriores a 05/2001, nos termos do voto do Relator. Redator: Adriano Gonzáles Silvério. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente - Relator (assinado digitalmente) Adriano Gonzáles Silvério Participaram do presente julgamento os Conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, DANIEL MELO MENDES BEZERRA, MAURO JOSE SILVA, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR.
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RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. EXPOSIÇÃO DOS SEGURADOS A AGENTES NOCIVOS. O artigo 58 da Lei 8.213/91 requer a demonstração do prejuízo à saúde do segurado e, assim, exige por parte do empregador que produza e mantenha documentos de controle da exposição aos agentes nocivos. Restou demonstrado nos autos que os segurados estão expostos a condições especiais que prejudiquem sua saúde, ou seja, agente nocivo acima do limite de tolerância permitido pela legislação e que as medidas adotadas não são eficazes na eliminação ou atenuação d esses agentes a níveis legalmente aceitáveis, e que são prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF DOS ARTIGOS 45 E 46 DA Lei nº 8.212/91. PAGAMENTO ANTECIPADO. SUMULA CARF 99. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 01 18 23 /2 00 7- 97 Fl. 1398DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 2 recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. No caso dos autos houve pagamento antecipado, fazendo incidir a regra decadencial do artigo 150, § 4º do CTN, na conformidade da Súmula 99 do CARF. RELAÇÃO DE CORESPONSÁVEIS CORESP A Relação de CoResponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais RepLeg” e a “Relação de Vínculos VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Incide na espécie a retroatividade prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo a multa lançada na presente autuação ser calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, para as obrigações principais, se mais benéficas ao contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado: I) Por maioria de votos: a) em analisar e decidir a questão, nos termos do voto do Relator. Vencido o conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior, que votou em converter o julgamento em diligência; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a). Vencidos os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso,a fim de decidir que a Relação de Co Responsáveis CORESP", o "Relatório de Representantes Legais RepLeg e a Relação de Vínculos VÍNCULOS, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa, nos termos do voto do Relator; b) .em dar provimento parcial ao recurso. a fim de devido à regra decadencial expressa no Art. 150 do CTN excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 04/2001. anteriores a 05/2001, nos Fl. 1399DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 3 3 termos do voto do Relator. Redator: Adriano Gonzáles Silvério. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente Relator (assinado digitalmente) Adriano Gonzáles Silvério Participaram do presente julgamento os Conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZALES SILVERIO, WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, DANIEL MELO MENDES BEZERRA, MAURO JOSE SILVA, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR. Fl. 1400DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 4 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Previdenciária (DRP), Belo Horizonte / MG, fls. 01009 a 01026, que julgou procedente o lançamento, oriundo de descumprimento de obrigação tributária legal principal, fl. 001. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 052 a 099, o lançamento referese a contribuições destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados, correspondentes a contribuição para o adicional de riscos ambientais do trabalho (RAT). Ainda segundo o RF, estão sendo cobrados valores adicionais devido, em síntese, a empresa ter apresentado de forma deficiente documentação das demonstrações ambientais, incompatibilidade entre documentos apresentados, informações omitidas ou declaradas em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) sem a necessária sustentabilidade, e a evidente caracterização de situação ensejadora, no que se refere a ruído no ambiente de trabalho, considerando que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual (EPI) foi feito de forma equivocada. Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos da NFLD. Contra o lançamento, a recorrente apresentou impugnação, fls. 0259 a 0286, acompanhada de anexos. Diante dos argumentos da defesa, a DRP solicitou esclarecimentos à fiscalização, fl. 0854. A fiscalização respondeu aos questionamentos da DRP, fl. 0928 a 0964. A DRP encaminhou os pronunciamentos fiscais à recorrente e reabriu seu prazo para defesa, fl. 0968. A recorrente apresentou novas argumentações, fls. 0973 a 0990, acompanhada de anexos. A DRP analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente o lançamento. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 01032 a 01066, acompanhado de anexos, onde alega, em síntese, que: 1. A autuação é nula, pois não há pressupostos legais e formais da autuação; 2. Não consta no lançamento qualquer menção ao Código CNAE da empresa, que tem relação direta com o grau de risco; Fl. 1401DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 4 5 3. O Discriminativo Analítico de Débito (DAD) traz as bases de cálculo, mas não há informações de onde as mesmas foram retiradas, prejudicando a defesa da recorrente; 4. O Fiscal não demonstrou ampla capacitação para dissertar sobre temas primordiais da autuação; 5. O lançamento é nulo, pois há contradições explícitas existentes nos argumentos da fiscalização; 6. A motivação não tem sentido jurídico; 7. Não há certeza se a fiscalização utilizou de aferição ou não, pois o Fisco entra em contradição nesse sentido, fls. 0854 e 0928; 8. Há contradição na alegação de fornecimento de EPI em 2003; 9. Há nulidade da decisão, devido ao indeferimento de prova pericial; 10. Os coresponsáveis devem ser excluídos do lançamento; 11. A regra quanto ao prazo decadencial deve ser a determinada no Código Tributário Nacional (CTN); 12. Há ausência de fundamentação legal ou fática para a cobrança do adicional; 13. A recorrente fornece EPI; 14. As ilações do Fiscal quanto ao PCMSO e os exames alterados não ocupacionais nada provam ou sustentam a absurda cobrança; 15. A Fiscalização não tem competência técnica para aferir resultados de exames médicos; 16. A recorrente anexa planilha onde busca demonstrar o fornecimento de EPI; 17. Pelo exposto, requer o reconhecimento de nulidade do lançamento, da decisão e solicita provimento ao recurso. Posteriormente, a DRP enviou o processo ao Conselho, para análise e decisão, fls. 01096. A Segunda Turma Ordinária, da Quarta Câmara, analisou o recurso e decidiu converter o julgamento em diligência, nos termos elencados na resolução, fls. 01103. Fl. 1402DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 6 Várias foram as informações prestadas pela Secretaria da Receita Federal, pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pela Delegacia Regional do Trabalho (DRT). O sujeito passivo não foi cientificado dessas informações, não sendo, portanto, oportunizado momento para o contraditório, caso desejasse. Os autos retornaram ao Conselho, para análise e decisão. O CARF analisou a questão e decidiu converter o julgamento em diligência, para a ciência do sujeito passivo dos documentos anexados. A Delegacia cientificou o sujeito passivo, fls. 01240. O sujeito passivo apresentou suas razões, alegando, em síntese, que: 1. A manifestação é tempestiva; 2. O Fisco negouse à cumprir a diligência determinada pelo CARF; 3. Não resta à Recorrente outro entendimento que não reafirmar a nulidade da autuação por completa ausência de materialidade, motivação e comprovação da ocorrência do fato gerador glosado; 4. É imprescindível prova pericial e caso esta não seja realizada fica clara a necessidade de decretação de nulidade e a insubsistência da autuação; 5. De forma completamente descabida e injustificada, nem o INSS nem o Ministério do Trabalho entendemse competentes para a realização do trabalho pericial demandado nos autos; 6. Como demonstram as respostas dos órgãos, o INSS afirma sua impossibilidade de realização da perícia ao argumento de que as atividades pertinentes à realização do trabalho pericial ultrapassariam a atuação legal dos médicos peritos do INSS, sugerindo, por sua vez, o encaminhamento da solicitação aos médicos que atuam como Auditores no Ministério do Trabalho (MTE) ; 7. Já o MTE, Instado a se manifestar, também afirmou que as competências exigidas para atuação de seus médicos, presente caso, fugiriam às atribuições legalmente destinadas aos componentes do Sistema de Inspeção do Trabalho; 8. A recorrente não entende o motivo dos órgãos públicos não responderem à solicitação; 9. Portanto, outra solução não é possível que não a decretação de nulidade da autuação, sobretudo pela ausência de qualquer respaldo fático que embase o procedimento fiscal; 10. A autuação baseiase em aferição sem fundamento e/ou comprovação fática das alegações que a embasem; 11. O lançamento não seguiu as determinações do Art. 142, do CTN; Fl. 1403DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 5 7 12. Quanto ao mérito, a recorrente reitera que procede adequadamente sua gestão ambiental; 13. Parte do crédito foi fulminado pela decadência; 14. Não há fundamentação legal ou fática para a cobrança do adicional em questão; 15. De todo o exposto, solicita o acolhimento e provimento de seus argumentos. Os autos foram enviados ao CARF, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 1404DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 8 Voto Vencido Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Por possuir todos os requisitos para sua admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise das razões contidas na autuação e as razões recursais do sujeito passivo. Em primeiro lugar, o sujeito passivo alega que a autuação é nula, pois não há nos autos os pressupostos legais e formais da autuação. Com todo respeito à recorrente, discordamos de seu argumento. Na autuação, especialmente no disposto no RF, encontramos todos os requisito determinados na legislação para tanto. CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Há na acusação fiscal os motivos do fato gerador, a matéria tributável, o montante do crédito a identificação do sujeito passivo e a penalidade aplicada, multa. Portanto, não há razão neste argumento da recorrente. Em outro argumento a recorrente alega que não foi demonstrado como se chegou à base de cálculo, já que só há a informação no Discriminativo Analítico de Débito (DAD). Informamos à recorrente que a autuação demonstrou, de forma clara, como determinou a base de cálculo, item 1.7 do RF, fls. 097, possibilitando, assim, que se discutisse a questão no litígio, respeitando a ampla defesa. Portanto, não há razão nesse argumento da recorrente. Quanto à capacitação do Fisco, esta baseiase em disposição legal, que, côo informado no RF, possui competência para verificar o cumprimento, ou não, das determinações legais quanto ao controle dos riscos ambientais do trabalho. Fl. 1405DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 6 9 O sujeito passivo possui o direito, na lide, de discutir se a autuação está correta, foi elaborada conforme a legislação, mas não há que se falar sobre incompetência do agente público fiscal. Assim, não há razão no argumento. Ao contrário do que afirma a recorrente, não encontramos motivos, seja expostos pelo sujeito passivo, seja por análise procedida de ofício, sobre supostas nulidades constantes na autuação. A legislação determina os casos que provocam nulidades no processo. Decreto 70.235/1972: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. No presente caso, a autuação foi lavrada por agente competente e o amplo direito de defesa foi corretamente respeitado. Devese consignar que já houve no processo, inclusive, realização de diligência, com a elaboração da devida informação fiscal, fls. 0928, e as obrigatórias ciência e abertura de prazo para apresentação de argumento pela recorrente. A acusação é clara e há a exposição dos fundamentos jurídicos para a elaboração do lançamento. Assim, não há razão no argumento. Em outro ponto, à recorrente alega que não há certeza se a fiscalização utilizou de aferição ou não. Na análise do argumento, verificamos que a recorrente usa trechos esparsos da informação fiscal para buscar justificar que o Fisco utilizou a aferição, sem motivála, fls. 0974: "O crédito objeto do processo em referência foi levantado utilizandose a documentação apresentada pela empresa e não por aferição indireta, conforme consta no despacho de fls. 854..." Contudo, ainda na página 928, menciona: "Tal atitude foi adotada pela auditoria devido complexidade desse levantamento, das divergências existentes nos documentos apresentados que não demonstram com clareza necessária o Fl. 1406DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 10 enquadramento de cada segurado ao longo do período auditado". Equivocado o entendimento da recorrente, pois a “atitude” destacada pelo Fisco foi a de se reunir, antes do lançamento, com a empresa, a fim de repassar planilha com a descrição dos segurados em que os riscos ambientais do trabalho não foram corretamente, conforme a legislação, gerenciados. Pelo contrário, o Fisco reitera, em sua informação, que não aferiu a base de cálculo das contribuições, mas, simplesmente, aplicou às alíquotas adicionais previstas a legislação. Portanto, não há razão no argumento da recorrente. A recorrente afirma que há nulidade da decisão, devido ao indeferimento de prova pericial. Primeiramente, cabe deixar claro que a decisão analisou e decidiu sobre o pleito de perícia: “33. Sendo o Auditor Fiscal da Previdência Social, nos termos do artigo 33 da Lei n 2 8.212/91 e artigo 229 do RPS, aprovado pelo Decreto n2 3.048/99, combinados com a Instrução Normativa SRP n 2 03/2005, a autoridade competente para verificar a regularidade e a conformidade das demonstrações ambientais da empresa, os controles internos da empresa relativos ao gerenciamento dos riscos ocupacionais, a veracidade das informações declaradas em GFIP e o cumprimento das obrigações relativas ao acidente de trabalho, indefiro o pedido de perícia requerido, nos termos do artigo 11, da Portaria MPS n2 520, de 19/05/2004, visto que os fatos que ensejaram o presente levantamento estão sobejamente demonstrados nos autos, não necessitando da realização de qualquer prova pericial” Ressaltese que a decisão respeitou o que determina a legislação, já que analisou e indeferiu o pedido de perícia por considerála prescindível. Decreto 70.235/1972: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. ... Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. Fl. 1407DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 7 11 Portanto, como o indeferimento do pedido de perícia foi devidamente fundamentado, por ser prescindível, não há nulidade, nem a conseqüente razão no arguemnto. Quanto á exclusão dos corresponsáveis, atualmente há Súmula do CARF que define a questão: “Súmula CARF nº 88: A Relação de CoResponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.” Portanto, há razão neste argumento da recorrente. Quanto á regra decadencial a ser aplicada ao caso, há, também, razão no argumento. Sobre qual regra decadencial utilizar, cabe deixar claro que o fato gerador da contribuição previdenciária é a totalidade da remuneração paga ou creditada pelos serviços, independentemente do título que se lhe atribua, tanto em relação ao tomador do serviço (empresa), quanto do segurado contribuinte. Portanto, para a definição da regra decadencial, devemos levar em conta se houve alguma antecipação de pagamento, não por tipo de remuneração (levantamento) pois é a totalidade desses pagamentos que se denomina SaláriodeContribuição (SC), que é todo e qualquer pagamento ou crédito feito ao segurado, em decorrência da prestação de serviço, de forma direta ou indireta, em dinheiro ou sob a forma de utilidades, habituais em relação ao segurado empregado. Elucidativo o texto contido em decisão proferida na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), processo 10640.001896/200747, pelo nobre Conselheiro Francisco Assis de Oliveira Júnior: “Feitas essas considerações, para solução da lide ora proposta, ainda resta dirimir a questão relacionada ao recolhimento específico da rubrica eventualmente lançada, conforme defende a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, ou se seria suficiente para caracterização de pagamento antecipado o recolhimento genérico relativo aos valores consolidados na folha de pagamento elaborada pelo sujeito passivo. Em relação à essa matéria, creio que a solução mais adequada deve considerar a regra matriz relacionada efetivamente à definição de qual seria a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Nesse sentido, observamos que à luz do que dispõe o inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, o elemento Fl. 1408DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 12 jurídico a ser considerado para efeito de análise do recolhimento total ou parcial referese à remuneração total paga, devida ou creditada aos segurados pelo empregador: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6 I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Nesse sentido, se eventualmente o sujeito passivo não recolhe o tributo em relação a determinada rubrica que acredita não ter incidência da contribuição previdenciária, tal fato não descaracteriza a antecipação de pagamento para o restante calculado e recolhido indicado pela folha de pagamento do empregador. Em verdade, o fracionamento dessas rubricas revelase necessário para identificação dos requisitos estabelecidos para verificação da não incidência do salário de contribuição em conformidade com as inúmeras previsões do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. Contudo, o conjunto de situações e específicas que caracterizam a contraprestação onerosa do empregado pela empresa em nada altera a natureza jurídica de cada uma dessas rubricas que são, em seu conjunto, a remuneração devida ao segurado. Em outras palavras, cada rubrica é espécie do gênero remuneração. Desse modo, para efeito de identificação do pagamento antecipado, não deve ser exigido o recolhimento específico de uma ou outra rubrica paga pelo empregador, mas sim a consolidação desses valores relativos aos itens discriminados na folha de pagamento.” Portanto, claro está que qualquer recolhimento está contido no termo remuneração, o que leva, conseqüentemente, a aplicação da regra esculpida no § 4º, Art. 150 do CTN. Esta posição foi consolidada por Súmula do CARF: “Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.” Fl. 1409DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 8 13 Nesse sentido, como o sujeito passivo foi cientificado do lançamento em 05/2006, fls. 001, e constam do lançamento contribuições apuradas no período de 04/1999 a 07/2003, estão extintas, pela decadência, as contribuições apuradas até a competência 04/2001. anteriores a 05/2001. Portanto, há razão neste argumento da recorrente. Quanto à questão central do lançamento – gerenciamento dos riscos ambientais nos locais de trabalho dos segurados à serviço do sujeito ´passivo – destaco que já me posicionei, conforme resolução constante dos autos, sobre a necessidade de análise pericial para a lavratura do lançamento em questão. Com o passar do tempo e após os vários debates que participamos sobre o assunto, alterei meu posicionamento. De fato, a fiscalização analisa documentos – que devem estar de acordo com às determinações contidas nas normas – sobre um passado, que não há como avaliar em perícia efetuada no presente momento. Assim, passaremos à análise das razões da autuação e dos argumentos do sujeito passivo. Nesta análise, verificamos que o Fisco agiu como determina a legislação. O Fisco motivou o lançamento pela: 1. Existência do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, e que o emprego de EPI em face de sua utilização de forma irregular e sem o necessário cumprimento de todas as normas previstas na legislação, tornao ineficaz do ponto de vista técnico e legal, e por conseguinte, não gera a atenuação especificada; e 2. Apresentação deficiente de numerosos documentos das demonstrações ambientais da empresa, a incompatiblidade entre alguns PPP's e LTCAT's que deveriam guardar informações consistentes entre si, informações omitidas ou declaradas em GFIP sem a necessária sustentabilidade. Essas razões estão claramente demonstradas e comprovadas, não tendo a recorrente, até o momento, obtido êxito em desqualificálas. No RF há a descrição pormenorizada desses motivos, fls. 052, como também na informação fiscal, fls. 0928, totalmente analisadas e ratificadas pela decisão de primeira instância, fls. 1016, itens 24 a 32, que por sua qualidade, cuidado e perfeição transcrevo e utilizo como razões de decidir: Fl. 1410DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 14 24. Quanto aos argumentos de ausência de fundamentação legal ou fática para cobrança do adicional, visto que seus empregados não estão expostos ao agente ruído, pois as medidas de proteção coletiva e individual o neutralizam, não podem ser acolhidos, pelas seguintes razões, verificadas pela fiscalização e constantes do Relatório da NFLD, As fls.52 a 99 e das Informações Fiscais de fls.928 a 961: 24.1. nos PPRA's constam que a empresa reconhece que em todas as unidades industriais da Usina os níveis de ruído extrapolam o limite máximo de 85 decib6is, sem contudo especificar, para cada função/setor, qual seria o nível de ruído que estaria afetando cada trabalhador. Entretanto, conforme consta no anexo I do Relatório da NFLD os níveis de ruído informados em todos os PPP's para o período compreendido entre 1982 a 08/04/2003, registram o valor impreciso de que os mesmos seriam maiores que 91 d(B)A. Portanto, como saber quais trabalhadores estariam na faixa de ruído de 85 a 91 d(B)A, já que no PPRA afirmase que "os níveis de ruído extrapolam o limite máximo de 85 decibels" e nos PPP's encontrase registrada a informação de que "os níveis de ruído são maiores que 91 d(B)A; 24.2. o que a auditoria fiscal quer demonstrar quando descreve um a um os PPRA's apresentados para cada ano e as alterações havidas de um ano para outro, é a evolução deste Programa ao longo do período auditado compreendido entre 01/1999 a 07/2003, onde se apresenta o descumprimento de diversas formalidades legais em todos eles, já apontadas mo Relatório Fiscal, principalmente a constatação de que para o agente nocivo ruído, em nenhum deles consta, sequer, previsto para a realização de Medidas de Proteção Coletiva objetivandose A eliminação ou A atenuação dos níveis de ruído; 24.3. em relação ao documento 05 (fls.314 a 356) apresentado pela defesa, consta uma relação de justificativas de alteração de ruído para alguns setores, onde se apresentam como sendo evidências objetivas as cópias das fotos dos equipamentos e locais que foram contemplados e as respectivas descrições das medidas tomadas. Porém, constatouse que em nenhuma delas encontrase registrada a data de sua efetiva realização nem as medições comparativas anteriores e posteriores para comprovação de sua eficácia. Portanto, além de não se comprovar se tais medidas foram eficazes, não se comprova também se foram realizadas dentro do período auditado, de 01/1999 a 07/2003; 24.4. conforme demonstrado no Relatório Fiscal, o fato concreto que se constatou no período auditado foi Fl. 1411DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 9 15 a predominância do aumento dos níveis de ruído nas áreas industriais mais importantes da Usina — Aciaria Laminagão e Trefilaria setores onde se concentra a maior parte dos trabalhadores expostos ao agente nocivo ruído; 24.5. da análise dos totais dos trabalhadores afetados tivemos um saldo de "apenas" 15 deles cujos níveis tiveram uma alteração para níveis abaixo de 90 d(B)A, em um universo de 752 trabalhadores expostos lotados nesses 3 setores (Aciaria, Laminação Trefilaria) — número extraído do PPRA datado em 01 de julho de 2003 — sendo que desse saldo de trabalhadores que passaram para valores abaixo do limite de 90 d(B)A — tivemos um saldo de 13 na Trefilaria e de 06 na Aciaria. Já no sentido contrário, na Laminagdo tivemos um saldo negativo de 04 trabalhadores que não estavam expostos a níveis acima de 90 d(B)A e passaram a estar expostos; 24.6. no entanto, salientase que das 16 funções que tiveram os níveis de ruído diminuído para níveis abaixo do limite de tolerância estabelecido pela legislação previdenciária, ou seja, abaixo de 90d(B)A., apenas 06 delas ficaram abaixo do limite de tolerância estabelecido pela legislação trabalhista que é de 85 d(B)A sendo as seguintes: Operador de Equipamento de Produção 1(BM08 AC — BJF08AC), Inspetor de Qualidade(BM18L — BJF39L), Operador de Equipamento de Produção III(BM19L — BJF40L), Operador de Equipamento de Produção 11(BM20L — BJF41 L), Inspetor de Qualidade(BM26L — BJF47L) e Técnico de Inspeção e Desenvolvimento de Manutenção(BM06MT — BJF20MT). Para as outras 10 funções os níveis de ruído continuaram acima de 85d(B)A, valor esse que, já a partir de novembro de 2003, passou a ser também o limite de tolerância estabelecido pela legislação previdenciária; 24.7. concluise, que mesmo considerando os investimentos apresentados, a situação ambiental da empresa pouco se alterou, pois se de um lado tivemos a diminuição dos níveis de ruído para níveis abaixo de 90 d(B)A — possivelmente pelas medidas elencadas pela defesa no Doc. 05 —, para 16 funções (lembremse que 10 delas continuam com os níveis acima de 85 d(B)A), de outro lado, tivemos o aumento para níveis acima de 90 d(B)A para 12 funções. Ora, se em março de 2001 tínhamos 51 funções apresentando níveis de ruído acima de 90 d(B)A e dois anos e um mês depois, em abril de 2003, tivemos ainda 47 funções acima de Fl. 1412DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 16 90 d(B)A, poderemos considerar que a empresa priorizou as medidas de proteção coletiva, canalizando para elas os investimentos suficientes? Evidentemente que não!; 24.8. e o que é pior, para as demais 35 funções, onde os níveis de ruído se apresentavam acima do limite de tolerância estabelecido pela legislação previdenciária em março de 2001, ou seja, acima de 90 d(B)A, e continuaram acima desse limite em abril de 2003, a empresa não comprovou documentalmente se todas as medidas de caráter coletivo foram esgotadas, se não foram possíveis ou suficientes ou se encontravam em estudo, planejamento ou em implantação, conforme estabelecido pela NR09; 24.9. concluindo, podese reafirmar tendo como base a análise das medições constantes nos LTCAT's apresentados nos setores da área industrial da empresa mais importante do ponto de vista do agente nocivo ruído, que realmente a empresa não empreendeu, no período auditado de 01/1999 a 07/2003, os esforços necessários, no que diz respeito às medidas de proteção coletiva, visando A diminuição ou a atenuação dos níveis de ruído em seu ambiente de trabalho, pois considerase que os fatos acima relatados corroboram taxativamente tal afirmativa; 24.10. concluindo, podese reafirmar mais uma vez, categoricamente, com base na análise do documento ambiental PPRA que, mesmo considerandose as medidas apresentadas no Doc. 05, As f Is 314 a 356, realmente a empresa não empreendeu, no período auditado de 01/1999 a 07/2003, os esforços necessários, no que diz respeito As medidas de proteção coletiva, visando A diminuição ou A atenuação dos níveis de ruído em seu ambiente de trabalho, pois considerase que os fatos acima relatados corroboram taxativamente tal afirmativa; 24.11. conforme se constatou através da análise dos registros constantes dos documentos ambientais apresentados pela empresa a Auditoria e já fartamente demonstrado através do Relatório Fiscal e dessa Informação Fiscal, a empresa não conseguiu eliminar ou atenuar os níveis do agente nocivo ruído presente em seu ambiente de trabalho para valores abaixo do limite de tolerância estabelecido pela Legislação Previdenciária e realmente expôs os segurados enquadrados pela Auditoria ao risco inerente a esse agente nocivo e não comprovou se tal fato ocorreu por falta de vontade política, inviabilidade técnica ou financeira, fato que a empresa em momento algum reconhece, aliás, muito pelo contrário se defende Fl. 1413DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 10 17 com argumentos de que faz um esforço constante nesse sentido, porém a realidade dos números fala por si; 24.12. salientase que, em nenhum momento, a empresa apresentou A Auditoria qualquer planejamento ou projeto, nem a curto, médio ou a longo prazo tendo como objetivo a solução desse problema. Na prática, a política que a empresa executou foi a adoção de EPI como a principal linha de defesa de seus trabalhadores expostos ao ruído. Tal fato já seria o suficiente para o lançamento deste crédito, conforme já demonstrado no Relatório Fiscal; 24.13. entretanto, conforme também já demonstrado no Relatório Fiscal, a empresa não comprovou, através da documentação apresentada, a eficácia da utilização de EPI como forma de proteção aos seus trabalhadores expostos ao agente nocivo ruído; 24.14. para a comprovação do cumprimento da exigência estabelecida na letra "a" do item 9.3.5.5 da NR 09, em relação ao risco ruído, depreendese que para que o EPI utilizado pelo usuário tenha a eficiência necessária a empresa deverá demonstrar, no mínimo, a que níveis de ruído equivalente ele está exposto — exigência que só se cumpriu a partir de 13/03/2001 com a apresentação do primeiro LTCAT, ficando, portanto descoberto o período de 01/1999 a 12/03/2001, e qual a atenuação pretendida pela utilização do EPI, sendo que para os protetores auditivos, o que comprovaria que esse grau de atenuação seria conseguido é exatamente a identificação de seu tipo e de seu CA (Certificado de Aprovação); 24.15. conforme já fartamente demonstrado no Relatório Fiscal e na Informação Fiscal, no documento ambiental apresentado PPRA consta a informação genérica de que os níveis de ruído em toda área industrial extrapolam o limite de tolerância de 85 d(B)A, bem como se registram os níveis de ruído emitidos por cada fonte geradora, porém não constam os níveis de ruído equivalente a que estiveram expostos os trabalhadores das diversas áreas industriais, sendo que como medida de proteção individual consta a utilização de dois tipos de protetores (Protetores auriculares de inserção e Protetores auditivos modelo Audio fone), porém sem a determinação de quais funções estariam utilizando um ou outro, e, ainda sem a especificação do respectivo CA. Já, no primeiro LTCAT apresentado, datado em 13/03/2001, constam os níveis de ruído, mas não constam as Fl. 1414DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 18 especificações dos EPI's. No segundo LTCAT apresentado, datado 09/04/2003, constam os níveis de ruído e uma relação de protetores auditivos com a respectiva atenuação pretendida caso o trabalhador utilizasse um deles. Nas Fichas de Controle de EPI constam a informação genérica — protetores auditivos — sem a discriminação nem do seu tipo nem do seu CA. Diante desses fatos, perguntase: Como poderia a empresa comprovar que os seus trabalhadores que estiveram expostos a níveis de ruído acima do limite de tolerância estabelecido pela legislação previdenciária, foram devidamente protegidos pela utilização de protetor auditivo se ela própria não tem as informações mínimas necessárias, — ou se as tem não as registrou nos documentos próprios para se avaliar a eficiência do EPI? A resposta, evidentemente, só pode ser uma: é impossível! ; 24.16. a empresa se defende da conclusão da Auditoria acima relatada, em relação à falta de especificação dos EPI's com o argumento que em "outros" documentos da empresa se encontrariam as especificações dos EPI's a serem utilizados pelos trabalhadores expostos ao agente nocivo ruído. Seriam eles o P.C.A. (Programa de Conservação Auditiva) e "as normas internas que devem ser observadas que visam à saúde e segurança dos empregados e prestadores de serviços", cujas cópias foram anexadas a esse processo, sob a forma de (doc. 13) às fls. 442 a 506, (doc. 10) às fls. 664 a 743, respectivamente; 24.17. na análise da documentação apresentada sob o titulo de normas internas (doc.10) observouse os aspectos, conforme se descreve a seguir: (fls. 443 a 450 Titulo: Manuseio e Utilização de Eletrodos de Grafite Unidade: GPAC Data: 13/02/2006): a. primeiramente, ressaltase que a data desse documento é bem posterior ao período auditado que abrange 01/1999 a 07/2003. Mas, mesmo assim, para que não paire dúvidas sobre a conclusão da Auditoria, esse documento foi analisado tendo sido constatado que a única menção sobre EPI foi registrada às fls. 444, conforme se relata a seguir: No item "Aspectos de Segurança Comuns para a Atividade", para o aspecto intitulado "Permanência em ambiente industrial com ruído", registrouse "o que fazer", como sendo "Fazer o uso do protetor auditivo na área industrial". Verificouse, portanto, que nesse documento a situação continuou a mesma, ou seja, especificação genérica do EPI; b. fls. 451 a 456 Titulo: Manuseio e Utilização de Eletrodos de Grafite Unidade: GPAC data: 17/06/1998 Nesse documento nada se falou sobre EPI para o agente nocivo ruído. Fl. 1415DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 11 19 c. fls 456 a 468 Titulo: Trabalho em Ambiente Industrial Unidade: GPAC data: 12/10/2005 a data desse documento é bem posterior ao período auditado que abrange 01/1999 a 07/2003. Pelo mesmo motivo descrito acima, esse documento foi analisado tendo sido constatado os seguintes registros sobre EPI para o agente nocivo ruído: fls. 457: No item "Uso de Equipamento de Proteção Individual", registrouse no item "EPI's Básicos", Abafador de Ruído e no item "Porque utilizar" registrouse "Permanência em ambiente industrial com nível de ruídos elevados"; fls 458: item 3 Considerações, registrouse: "É obrigatório o uso de protetor auricular (abafador de ruídos) no interior das cabines..." d. fls. 469 a 479 Titulo: Trabalho em Ambiente Industrial Unidade: Aciaria data: 19/10/2001 nesse documento encontramse os seguintes registros sobre EPI para o agente nocivo ruído: fls. 470 item "Uso de Equipamento de Proteção Individual", registrouse no item “EPI", Abafador de Ruído e no item "Porque utilizar" registrouse "Permanência em ambiente industrial com nível de ruídos elevados"; .fls. 471 item 3 Considerações, registrouse: "É obrigatório o uso de protetor auricular (abafador de ruídos) no interior das cabines..." e. fls. 480 a 489 Titulo: Trabalho em Ambiente Industrial Unidade: Aciaria Data: 26/03/2001 nesse documento encontramse os seguintes registros sobre EPI para o agente nocivo ruído: fls. 481 item "Uso de Equipamento de Proteção Individual", registrouse no item "EPI", Abafador de Ruído e no item "Porque utilizar" registrouse "Permanência em ambiente industrial com nível de ruídos elevados" , no item 3 Considerações, registrouse: "É obrigatório o uso de protetor auricular (abafador de ruídos) no interior das cabines..." f. fls.490 a 500 Titulo: Trabalho em Ambiente Industrial Unidade: Aciaria Data: 10/03/2000 nesse documento encontramse os seguintes registros sobre EPI para o agente nocivo ruído: fls. 491 item "Uso de Equipamento de Proteção Individual", registrouse no item "EPI", Abafador de Ruído e no item "Porque utilizar" registrouse "Permanência em ambiente industrial com nível de ruídos elevados" , no item 3 Considerações, registrouse: "É obrigatório o uso de protetor auricular (abafador de ruídos) no interior das cabines..." g. fls. 501 a 506 Titulo Trabalho em Ambiente Industrial Unidade: Aciaria data: 10/0/1998 nesse documento encontramse os seguintes registros sobre EPI para o agente nocivo ruído: fls. 502 no item "Uso de Equipamento de Proteção Individual", registrouse no item "Introdução", a obrigatoriedade do uso de Abafador de Ruído e no item 3 Considerações, registrouse: "Não é obrigatória a Fl. 1416DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 20 utilização de EPI's no interior de salas, escritórios e cabines". 24.18. conclusão verificouse que o único registro constante nesses documentos em relação ao agente nocivo ruído é a recomendação de utilização do EPI "Abafador de Ruído" para a área industrial da Aciaria, sob a justificativa de que tal recomendação se daria peia "Permanência em ambiente industrial com nível de ruídos elevados". Porém, não se registrou qual seria o entendimento da empresa para a definição de quais seriam esses níveis de ruído considerados por ela elevados. Pois bem, de acordo com a Legislação Trabalhista, os níveis de ruído considerados elevados são aqueles que excedem ao limite de tolerância de 85 d(B)A. Mas, por um motivo de ordem prática, vamos considerar que a empresa entende que ruídos elevados são aqueles estabelecidos pela Legislação Previdenciária para o período auditado, ou seja, acima de 90 d(B)A 24.19. Então, ao se analisar as planilhas anexadas pela empresa a esse processo, sob o titulo de "Consumo de Protetores Auditivos", ás f Is. 367 a 368, verificouse a seguinte situação em relação ao consumo do referido EPI: Estatística de consumo do EPI "ABAFADOR DE RUIDO" fornecido pela empresa ANO consumo total 1999 110 2000 88 2001 103 2002 28 2003 Zero consumo total no período 329 24.20. tomandose corno referência apenas os setores mais importantes do ponto de vista do agente nocivo ruído, Aciaria, Laminação e Trefilaria, elaborouse, a partir das informações contidas nos PPRA's a seguinte planilha: POPULAÇA0 EXPOSTA AO RUÍDO ANO ACIARIA LAMINAQA0 TREFILARIA 1999 200 318 309 2000 193 319 308 2001 182 282 239 Fl. 1417DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 12 21 2002 192 309 251 2003 192 309 251 MEDIA 191,80 307,40 271,60 soma das médias 771 24.21. ora, mesmo considerandose uma situação completamente "absurda" de que os trabalhadores que receberam esse EPI o receberia uma única vez, e não mais faria a sua reposição — salientase que o prazo estabelecido para a reposição desse tipo de EPI nas empresas siderúrgicas é normalmente de apenas "um ano" — era de se esperar que a empresa distribuísse, "no mínimo" 771 deles, pois, conforme planilha acima, foi essa a média do número de segurados expostos ao ruído no período de 1999 a 2003, nos setores de Aciaria, Laminado e Trefilaria, pois apesar de a norma ora analisada se referir ao setor de Aciaria acreditase que o mesmo critério — "obrigatoriedade de utilização de Abafador de Ruído pelo motivo de permanência em ambiente industrial com nível de ruídos elevados" —, por uma questão de coerência, seria utilizado para todas as áreas industriais; 24.22. e ainda, como havia essa obrigatoriedade de utilização do EPI do tipo "Abafador de ruído", a empresa deveria registrar essa informação no PPP, mas muito pelo contrário, como já foi relatado anteriormente, o único EPI para o agente nocivo ruído informado em todos os PPP's apresentados a Auditoria foi o de CA "5674"; 24.23. observouse, também, que no documento datado em 13/02/2006 — embora o mesmo não contemple o período auditado, conforme já relatado acima —, foi registrada novamente a recomendação genérica de uso de "protetor auditivo", em substituição a uso de "abafador de ruído" como vinha sendo feito nos documentos datados de 1998 a 2005, sem qualquer explicação de qual seria o motivo para essa alteração. Teria a empresa concluído que o tipo de protetor auditivo, "abafador de ruído", não estava proporcionando uma proteção eficiente ao trabalhador? 24.24. na análise da documentação apresentada sob o titulo de "Programa de Conservação Auditiva" (doc. 13) observouse os aspectos, conforme se descreve a seguir: a primeiramente, ressaltase que as datas de todas as fichas de Avaliação da Conservação do Equipamento de Proteção Auditiva que foram anexadas a esse processo, sem qualquer Fl. 1418DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 22 exceção, são bem posteriores ao período auditado que abrange 01/1999 a 07/2003, portanto não poderiam fazer prova nesse processo. Mas, mesmo assim, para que não paire dúvidas sobre a conclusão da Auditoria, esse documento também foi analisado; b. inicialmente, já no subtitulo desse documento, observouse que o mesmo objetiva — como sua própria denominação indica — a avaliação da conservação do equipamento de proteção auditiva (EPA) que o trabalhador está portando no dia da realização de seu Exame Médico Periódico e não a sua determinação e — muito menos — a sua especificação, como quer se defender a empresa, conforme consta no rodapé das fls. 273; c) observouse que, a partir de um formulário padrão, os campos relativos aos Dados Pessoais, aos Dados do Equipamento de Proteção Auditiva, ao Estado de Conservação do EPA "Encontrado" — e demais dados, são registrados no momento da entrevista realizada pelo examinador; d) pôdese constatar que esse documento, sem qualquer sombra de dúvidas, realmente objetiva verificar o estado conservação do EPA que o trabalhador "esta portando" no dia da realização de seu Exame Médico Periódico, pelo seu próprio texto, conforme observação descrita acima; e) em todos os formulários apresentados encontrase o seguinte registro: "Treinamento individual" "Declaro que durante o EXAME AUDIOMÉRTICO PERIÓDICO realizado no Centro Médico da Belga Mineira Juiz de Fora, fui informado sobre o resultado do meu exame e orientado sobre a presença de RUÍDO no local de trabalho e ainda que deverei fazer uso ininterrupto do Equipamento de Proteção Auditiva em ambiente de trabalho ruidoso. Os protetores auditivos que escolhi para proteção foram avaliados no quesito conservação e fui orientado a usálo corretamente, fazer a higienização adequadamente e trocálos quando necessário, visando impedir a ocorrência de déficit auditivo." (grifos nossos); f) essa declaração também não deixa qualquer dúvida de que esse documento objetiva sim, verificar o estado de conservação do EPA e não sua especificação e ainda, que a sua periodicidade de troca é determinada pelo próprio trabalhador e não pela empresa, conforme determinação normativa já fartamente referida no Relatório Fiscal; g) conclusão: Verificouse que nesse documento consta que no dia da realização dos exames médicos periódicos, é feita uma avaliação do estado de conservação do EPA portado pelo trabalhador, além de apresentar uma declaração assinada por ele, de que foi informado sobre o resultado do seu exame, sobre a presença de ruído no local de trabalho, sobre a obrigação de fazer uso do EPA em ambientes ruidosos, sobre o seu uso correto e sobre sua higienização adequada. Porém, constatouse que, embora assim manifestou a defesa, nele não consta a especificação do EPI a ser utilizado, não podendo o mesmo ser aceito para tal finalidade. Salientase que todas as orientações ao trabalhador acima referidas são obrigações da empresa Fl. 1419DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 13 23 estabelecida pela Legislação e o cumprimento delas não a exime das demais obrigações também exigidas pela Legislação. Ademais, os exames médicos periódicos — como o próprio nome diz — são realizados periodicamente e naturalmente o trabalhador é convocado antecipadamente para a realização dos mesmos, tendo assim, a chance de trocar ou higienizar adequadamente o seu EPI em data próxima ao seu exame — já que a empresa não estabelece em suas normas internas os prazos de troca — para evitar possíveis punições, caso se apresente ao exame com seu EPI em estado de conservação inadequado; 24.25. quanto a compra e consumo de EPI's, esclarecese que em momento algum a Auditoria afirmou que a empresa não adquiria e não fornecia protetores auriculares aos seus trabalhadores. 0 que a Auditoria afirma é que a empresa não especificou os tipos de EPI's a serem utilizados por seus trabalhadores, quer seja por critério individual ou por Grupos Homogêneos de Exposição, conforme ficou fartamente comprovado no Relatório Fiscal e nessa Informação Fiscal. Somente no LTCAT 04/2003 ela listou os protetores auriculares com as atenuações alcançáveis por cada um deles, porém não identificou qual deles seria utilizado pelo trabalhador; 24.26. a auditoria afirma, também, que a empresa não comprovou o fornecimento individual de EPI a cada trabalhador, o que, evidentemente, se faria através das Fichas de Controle Individual de EPI's, onde se verificou que não se encontram especificados os protetores auditivos a serem utilizados pelos trabalhadores, não constam a identificação do protetor auditivo que teria sido fornecido, nem sua data de fornecimento nem tampouco a respectiva rubrica ou assinatura do trabalhador no ato de seu recebimento e, ainda, não quantifica quantos protetores auditivos lhes teriam sido fornecidos, não servindo as mesmas, portanto, como prova de fornecimento dos referidos EPI's, impossibilitandose dessa forma, a avaliação da eficácia de sua adoção como forma de proteção ao trabalhador exposto ao agente nocivo ruído ; 24.27. portanto, o fato que a auditoria afirmou no Relatório Fiscal 'As fls. 43 foi o seguinte:..."a utilização de EPI, para que seja eficaz do ponto de vista técnico, deve seguir criteriosamente todas as exigências legais e normativas —, o emprego de EPI não deverá ser considerado para efeito de atenuação dos riscos ambientais causados pela presença do agente nocivo ruído visto que ficou fartamente comprovado o não atendimento as regras e normas estabelecidas"; Fl. 1420DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 24 24.28. portanto, a apresentação pela empresa de planilhas demonstrando a distribuição de EPI's para os seus diversos setores, não substitui, em hipótese nenhuma, a apresentação do controle individualizado de seu fornecimento a cada um de seus trabalhadores com todas as anotações devidas. Tal forma de proteção é por sua própria natureza de caráter "individual", sendo a Oitima chance de defesa do trabalhador e dessa forma, "individualmente", deve ser tratada para que seja considerada eficaz; 24.29. quanto ao controle e registro de fornecimento de EPI's em Fichas de Controle de Individuais, apresentase a seguir a fundamentação legal a respeito de quais as informações devem constar nos laudos técnicos de condições ambientais do trabalho e demais documentos das demonstrações ambientais: a) A Norma Regulamentadora NR 6 — EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL — já estabelece em seu item 6.2 a seguinte determinação: 6.2 0 equipamento de proteção individual, de fabricação nacional ou importado, só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de Aprovação — CA, expedido pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego. b) a Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, em seu artigo 58, §§ 1° a 40 , estabeleceu o seguinte: art. 58... § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei n° 9.732, de 11.12.98). § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que "diminua" a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei n° 9.732, de 11.12.98). § 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita â penalidade prevista no Art. 133 desta Lei. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10.12.97). § 4° A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo Fl. 1421DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 14 25 trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10.12.97). C) a IN INSS/DC 84 de 17/12/02, em seu art. 155, inciso VII e no art. 158, estabeleceu da seguinte forma os critérios mínimos para os laudos técnicos emitidos a partir de 29/04/95: Art. 155. Dos laudos técnicos emitidos a partir de 29 de abril de 1995 deverão constar os seguintes elementos: ... VII — informação sobre a existência e aplicação efetiva de Equipamento de Proteção Individual (EPI), a partir de 14 de dezembro de 1998, ou Equipamento de Proteção Coletiva (EPC), a partir de 14 de outubro de 1996,_que neutralizem ou atenuem os efeitos da nocividade dos agentes em relação aos limites de tolerância estabelecidos, devendo constar também: a) se a utilização do EPC ou do EPI reduzir a nocividade do agente nocivo de modo a atenuar ou a neutralizar seus efeitos em relação aos limites de tolerância legais estabelecidos; b) as especificações a respeito dos EPC e dos EPI utilizados, listando os Certificados de Aprovação (CA) e, respectivamente, os prazos de validade, a periodicidade das trocas e o controle de fornecimento aos trabalhadores; ... Art. 158. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si s6, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida al dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP. 24.30. a legislação citada acima estabelece os critérios obrigatórios que devem ser obedecidos para o enquadramento dos segurados expostos a agentes nocivos em seu ambiente de trabalho e as informações mínimas que devem ser prestadas nos documentos emitidos para fazer prova perante a Previdência Social; 24.31. a Lei n° 8.213 estabelece que essas informações deverão se espelhar em laudos técnicos das condições ambientais do trabalho, o qual deverá se manter atualizado. Por sua vez, a referida lei estabelece também que nesses laudos técnicos deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que "diminua" a intensidade do agente agressivo a Fl. 1422DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 26 limites de tolerância. Essa mesma lei estabelece também que a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador; 24.32. fica evidente que para atender as determinações acima citadas, a empresa deverá saber a que níveis de ruído cada um de seus empregados estão expostos, e, a partir dessa informação, deverá especificar o protetor auditivo que, se utilizado corretamente, irá "diminuir" a intensidade desse agente agressivo a limites de tolerância; 24.33. com relação ã especificação do EPI, somente a partir da emissão do LTCAT datado em 09/04/2003 que a empresa começou a discriminar, por tipo de EPI, as respectivas atenuações alcançáveis pela utilização correta de cada um deles, porém no item "Notas" desse mesmo LTCAT, encontrase o registro onde se afirma que o funcionário usa protetor auricular, mas não se especifica qual deles seria; 24.34. Como exemplo transcrevese as recomendações constantes às fls. 138 relativas ao funcionário paradigma Giancarlo Assis Custódio, que esteve exposto ao nível médio de ruído de 102,16 d(B)A Atenuações de Protetores Auriculares Tipo de protetor Atenuação alcançável em d(B)A Conjugado capacete seg. protetor facial e auditivo (MAS do Brasil) 91,91 Protetor auricular tipo concha (Protin) 94,91 Protetor auricular tipo espuma (3M do Brasil) 89,16 Protetor tipo concha (Msa do Brasil) 84,16 Protetor Auricular (Pomp) 85,16 Conjugado tipo capacete de seg e protetor auditivo(MSAdo Brasil) 94,91 24.35. Observouse, na leitura da tabela acima, que ha para cada tipo de protetor uma atenuação alcançável pela sua utilização, sendo que o único protetor que atenuaria o nível de ruído que estava afetando o funcionário tomado como exemplo, para valores abaixo do limite de tolerância trabalhista seria o Protetor tipo concha (Msa do Brasil) e para valores abaixo do limite de tolerância previdenciário os tipos: auricular tipo espuma (3M do Brasil), concha (Msa do Brasil) e o auricular (Pomp); 24.36. ás fls 115 observouse o registro de que o ruído a que estava exposto o funcionário Amilton Ferreira Fl. 1423DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 15 27 Lopes teria sido atenuado de 99,03 d(B)A para 91,73 d(B)A. Inferese, portanto que o mesmo utilizou o protetor tipo "Conjugado tipo capacete de seg e protetor auditivo (MSA do Brasil)", e, portanto, mesmo com a utilização do referido EPI estaria exposto a níveis de ruído acima do limite de tolerância previdenciário; 24.37. os exemplos anteriores demonstram como é importante conhecer exatamente qual o nível de ruído a que o trabalhador está exposto, para se especificar o EPI adequado visando se alcançar a atenuação desejada, pois cada tipo de EPI irá proporcionar um valor diferente de atenuação; 24.38. porém, é muito importante salientar que, mesmo que a empresa tivesse especificado o EPI adequado para a proteção de cada um de seus empregados — obrigação essa que, efetivamente, ela não atendeu, conforme já fartamente comprovado no Relatório Fiscal e na Informação Fiscal —, o documento que realmente comprovaria o seu fornecimento aos seus empregados seria a Ficha de Controle Individual de EPI's de cada um deles, contendo o registro, em época própria, da devida identificação do seu tipo, CA, data de seu fornecimento e assinatura do empregado no ato do recebimento. Essas informações que deveriam constar nas Fichas de Controle Individual de EPI's é que serviriam de base para a complementação dos dados exigidos para o preenchimento correto dos laudos técnicos e dos PPP's, conforme determinado pela legislação; 24.39. as fichas de EPI's que foram juntadas a esse processo pela defesa não trouxeram nenhuma novidade em relação Aquelas anexadas pela Auditoria As fls. 246 a 255, pois nelas, também, não se encontram especificados os protetores auditivos a serem utilizados pelos trabalhadores e, muito menos, constam a identificação do protetor auditivo que teria sido fornecido, nem sua data de fornecimento nem tampouco a respectiva rubrica ou assinatura do trabalhador no ato de seu recebimento e, ainda, não quantifica quantos protetores auditivos lhes teriam sido fornecidos; 24.40. finalmente, é muito importante salientar — a fim de que não se prosperem as indagações emitidas pela defesa, de que a Auditoria Previdenciária teria invadido as áreas de Engenharia de Segurança e da Medicina do Trabalho — que, a análise dessa Auditoria se pautou, exclusivamente, nos dados relativos ao gerenciamento do ambiente de trabalho da empresa, todos eles, sem qualquer Fl. 1424DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 28 exceção, extraídos fielmente dos registros constantes nos documentos ambientais apresentados A mesma, que após sua elaboração, efetuou o confronto deles com as exigências estabelecidas pela Legislação Previdenciária, Trabalhista e nas Normas Regulamentadoras, que conforme já descrito no item 2.3.2 dessa Informação Fiscal e no Relatório Fiscal, às fls. 54, vieram a ser expressamente adotadas pela Legislação da Previdência Social a partir da entrada em vigor da Lei 9.732 de 11/12/1998 e do Decreto 3.048 de 06/05/99, quando passaram a ser amplamente aplicadas para fins de análise e concessão de benefícios relativos a riscos ocupacionais e custeio das aposentadorias especiais. 25 Por todo o exposto, concluise que não basta que o contribuinte possua PPRA / LTCAT com indicação/recomendação do uso de EPI's e que estes eliminam ou reduzam os agentes nocivos, conferindo proteção eficaz, é necessário que efetivamente fique comprovada a proteção pretendida, o que no presente caso, não ficou comprovado, pois a fiscalização demonstrou que os EPI,s, da forma como são fornecidos e utlizados pelos empregados não são eficazes na eliminação/atenuação dos agentes nocivos A saúde do trabalhador. 26 0 item 9.3.5.4. da NR09, abaixo transcrito, deixa claro que o uso de Equipamento de Proteção Individual somente é admitido após adoção de medidas de proteção coletiva: "9.3.5.4.Quando comprovado pelo empregador ou instituição, a inviabilidade técnica da adoção de medidas de proteção coletiva ou quando estas não forem suficientes ou encontraremse em fase de estudo, planejamento ou implantação ou ainda em caráter complementar ou emergencial, deverão ser adotadas outras medidas obedecendose à seguinte hierarquia: a) medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho; b) utilização de Equipamento de Proteção Individual — EPI" 27. Assim, antes da utilização de Equipamentos de Proteção Individual — EPI, a referida norma discorre sobre várias etapas que devem ser cumpridas pela empresa para que a adoção do EPI possa se efetivar no ambiente (nocivo) de trabalho. A norma estabelece uma pirâmide hierárquica, admitindo apenas o uso de EPI em última estância, quando cumpridas as seguintes etapas: a) deverão ser adotas as medidas necessárias suficientes para a eliminação, a minimiza cão ou o controle dos riscos ambientais; b) implantar, hierarquicamente, medidas de proteção coletiva que eliminem ou reduzam a utilização ou a formação de agentes Fl. 1425DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 16 29 prejudiciais à saúde; previnam a liberação ou disseminação desses agentes no ambiente de trabalho; reduzam os níveis ou a concentração desses agentes no ambiente de trabalho; c) se comprovado pelo empregador, a inviabilidade técnica da adoção de medidas de proteção coletiva ou quando estas não forem suficientes ou encontraremse em fase de estudo, planejamento ou implantação ou ainda em caráter complementar ou emergencial, deverão ser adotadas outras medidas obedecendose à seguinte hierarquia: 1ª) medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho; 2º) utilização de Equipamento de Proteção Individual — EPI. 28. Além disto a utilização de EPI na empresa deve envolver no mínimo: a) a seleção adequada tecnicamente ao risco a que o trabalhador está esposto e à atividade exercida, considerandose a eficiência necessária para o controle da exposição ao risco e o conforto oferecido segundo avaliação do trabalhador usuário; b) programa de treinamento dos trabalhadores quanto à sua correta utilização e orientação sobre as limitações de proteção que o EPI oferece; c) estabelecimento de normas ou procedimento para promover o fornecimento, o uso, a guarda, a higieniza ção e conservação, a manutenção e a reposição do EPI, visando a garantir as condições de proteção originalmente estabelecidas; d) caracterização das funções ou atividades dos trabalhadores com a respectiva identificação dos EPI utilizados para os riscos ambientais. 29. Quanto aos laudos e decisões trabalhistas anexados (a titulo de prova emprestada), cabe registrar que ante as evidências extraídas do conjunto de documentos analisados pela fiscalização e trazidas aos autos, através das informações constantes do Relatório Fiscal, bem como da Informação Fiscal de fls. 928 a 961, os mesmos não são capazes de alterar a realidade que ensejou o lançamento fiscal, fartamente fundamentada e documentada nos autos. 30. No tocante aos demais argumentos fáticos aduzidos na defesa e documentos anexados, ressaltese que foram analisados pela fiscalização e constam das informações fiscais de fls. 928 a 961 e 963 a 964, encaminhadas à notificada para manifestação, (fls.968/969) 31. Quanto às alegações apresentadas em relação ao pronunciamento fiscal de fls. 928 a 961 e 963/964, encaminhado à notificada para manifestarse, cabe registrar que as mesmas foram analisadas, porém não se verificou fatos novos que possam alterar o lançamento fiscal ou necessitar de esclarecimentos da fiscalização. Fl. 1426DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 30 32. Por todo o exposto, concluise, sem sobra de dúvida, que está sobejamente demonstrado nos autos que os trabalhadores arrolados na presente NFLD, estão expostos a condições especiais que prejudiquem sua saúde, ou seja, agente nocivo (RUÍDO), acima do limite de tolerância permitido pela legislação, e que as medidas adotadas pela empresa não são eficazes na eliminação ou atenuação d esses agentes a níveis legalmente aceitáveis, e que são prejudiciais â saúde ou â integridade física do trabalhador, não prevalecendo os argumentos aduzidos na defesa de que nenhum dos empregados arrolados pela fiscalização estão expostos a qualquer risco, que ensejam o pagamento do adicional ao SAT cobrado na presente NFLD.” Por todo o exposto, quanto ao mérito, nesta questão, nego provimento ao recurso do sujeito passivo. CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto em dar provimento parcial ao recurso do sujeito passivo para: 1. devido à regra decadencial expressa no Art. 150 do CTN, excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 04/2001. anteriores a 05/2001; e 2. decidir que a Relação de CoResponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Fl. 1427DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10680.011823/200797 Acórdão n.º 2301004.119 S2C3T1 Fl. 17 31 Voto Vencedor Conselheiro Adriano Gonzáles Silvério, Redator Designado. A divergência ora apontada em relação ao voto do Conselheiro Relator referese exclusivamente em relação à retroatividade da multa, após as alterações empreendidas pela Lei nº 10.941/09. Em relação à multa há de se registrar que o dispositivo legal que lhe dá supedâneo foi alterado pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, merecendo verificar a questão relativa à retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Segundo as novas disposições legais, a multa de mora que antes respeitava a gradação prevista na redação original do artigo 35, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passou a ser prevista no caput desse mesmo artigo, mas agora limitada a 20% (vinte por cento), uma vez que submetida às disposições do artigo 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Incabível a comparação da multa prevista no artigo 35A da Lei nº 8.212/91, já que este dispositivo veicula multa de ofício, a qual não existia na legislação previdenciária à época do lançamento e, de acordo com o artigo 106 do Código Tributário Nacional deve ser verificado o fato punido. Ora se o fato “atraso” aqui apurado era punido com multa moratória, consequentemente, com a alteração da ordem jurídica, só pode lhe ser aplicada, se for o caso, a novel multa moratória, prevista no caput do artigo 35 acima citado. Incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao contribuinte. (assinado digitalmente) Adriano Gonzáles Silvério Fl. 1428DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 24/11 /2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por ADRIANO GONZALES SILVERIO
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Numero do processo: 15559.000161/2007-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Nov 24 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2003 a 31/12/2005
RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO.
O recurso interposto intempestivamente não pode ser conhecido por este Colegiado, em razão de carência de requisito essencial de admissibilidade, eis que interposto após exaurimento do prazo normativo.
Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 2302-003.479
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário pela intempestividade, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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NÃO CONHECIMENTO. O recurso interposto intempestivamente não pode ser conhecido por este Colegiado, em razão de carência de requisito essencial de admissibilidade, eis que interposto após exaurimento do prazo normativo. Recurso Voluntário Não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário pela intempestividade, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vicepresidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral e Arlindo da Costa e Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 55 9. 00 01 61 /2 00 7- 49 Fl. 320DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 Relatório Período de apuração: 01/05/2003 a 31/12/2005. Data da lavratura da NFLD: 25/05/2007. Data da Ciência da NFLD: 28/05/2007. Temse em pauta Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro II/RJ, que julgou procedente em parte o lançamento tributário formalizado mediante a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD nº 37.100.3229, consistente em contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa destinadas ao custeio da Seguridade Social, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e a Outras Entidades e Fundos, incidentes sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados obrigatórios do RGPS que lhe prestaram serviços em cada mês, declaradas em GFIP, porém não recolhidas aos cofres da Seguridade Social na forma e no prazo previstos na legislação tributária, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 93/95. De acordo com a resenha fiscal, tratase de um procedimento de auditoria fiscal por fato gerador especifico, com o objetivo de analisar e regularizar divergências apontadas no batimento GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) X GPS (Guia da Previdência Social). Assim, os créditos constantes do presente levantamento referemse às diferenças apuradas no citado batimento, tendo por base os relatórios emitidos pelo sistema informatizado do INSS (CVALDIV), extraídos do sistema AGUIA em 22/05/2007, as GFIP em meio papel apresentadas pela empresa e as GPS respectivas. Os créditos de titularidade do Sujeito Passivo utilizados no presente lançamento encontramse expostos no "Relatório de Documentos Apresentados RDA", a fls. 51/57 e no "Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados RADA", a fls. 59/71, integrantes do lançamento fiscal. O crédito lançado (valor originário, juros e multa) encontrase fundamentado na legislação constante do anexo "Fundamentos Legais do Débito". A multa foi aplicada com redução de 50% para os fatos geradores declarados em GFIP, de acordo com o Art. 239 parágrafo 11° do Decreto n° 3.048/99, na redação dada pelo Decreto n° 3265/99. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo apresentou impugnação a fls. 161/183. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro II/RJ lavrou Decisão Administrativa aviada no Acórdão nº 1319.700 – 7ª Turma da DRJ/RJII, a fls. 219/229, julgando procedente o lançamento, e mantendo o crédito tributário em sua integralidade; Fl. 321DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15559.000161/200749 Acórdão n.º 2302003.479 S2C3T2 Fl. 321 3 O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 14/10/2008, conforme Aviso de Recebimento a fl. 251. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário, a fls. 255/283, requerendo, ao fim, de improcedência da NFLD. Relatados sumariamente os fatos ora relevantes. Fl. 322DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O Sujeito Passivo foi válida e eficazmente cientificado do Acórdão nº 13 19.700 – 7ª Turma da DRJ/RJII, no dia 14/10/2008, terçafeira, dia útil, conforme Ofício nº 1183/2008 DRF/NIU/EAC/SECAT e Comprovante de Recebimento a fl. 247 e 251, respectivamente. Nos Processos Administrativos Fiscais que tratam da constituição de crédito tributário de natureza previdenciária, a matéria pertinente ao oferecimento de recursos administrativos foi confiada à Lei nº 8.213/91, a qual concedeu ao sujeito passivo o prazo de 30 dias para o oferecimento, ao órgão julgador de 2ª instância, de bloqueio em face de decisão de 1º grau que lhe tenha sido desfavorável. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 Art. 126. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social INSS nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da Seguridade Social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528/97) Regulamento da Previdência Social/ Decreto n° 3.048/99 Art. 305. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social e da Secretaria da Receita Previdenciária nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da seguridade social, respectivamente, caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), conforme o disposto neste Regulamento e no Regimento do CRPS. (Alterado pelo Decreto nº 6.03/2007) §1º É de trinta dias o prazo para interposição de recursos e para o oferecimento de contrarrazões, contados da ciência da decisão e da interposição do recurso, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729/2003) Cumpre trazer à baila que os processos administrativos fiscais relativos aos créditos em fase de constituição foram transferidos, por força do art. 4º da Lei nº 11.457/2007, para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, cujo iter procedimental passou a ser regido, desde então, pelo rito fixado pelo Decreto nº 70.235/72, em atenção às disposições insculpidas no art. 25 daquele Diploma Legal. Fl. 323DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15559.000161/200749 Acórdão n.º 2302003.479 S2C3T2 Fl. 322 5 Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007. Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (...) Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. (...) Art. 4º São transferidos para a Secretaria da Receita Federal do Brasil os processos administrativofiscais, inclusive os relativos aos créditos já constituídos ou em fase de constituição, e as guias e declarações apresentadas ao Ministério da Previdência Social ou ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, referentes às contribuições de que tratam os arts. 2o e 3o desta Lei. Art. 25. Passam a ser regidos pelo Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972: I a partir da data fixada no §1º do art. 16 desta Lei, os procedimentos fiscais e os processos administrativofiscais de determinação e exigência de créditos tributários referentes às contribuições de que tratam os arts. 2º e 3º desta Lei; II a partir da data fixada no caput do art. 16 desta Lei, os processos administrativos de consulta relativos às contribuições sociais mencionadas no art. 2º desta Lei. §1º O Poder Executivo poderá antecipar ou postergar a data a que se refere o inciso I do caput deste artigo, relativamente a: I procedimentos fiscais, instrumentos de formalização do crédito tributário e prazos processuais; II competência para julgamento em 1a (primeira) instância pelos órgãos de deliberação interna e natureza colegiada. §2º O disposto no inciso I do caput deste artigo não se aplica aos processos de restituição, compensação, reembolso, imunidade e isenção das contribuições ali referidas. §3º Aplicamse, ainda, aos processos a que se refere o inciso II do caput deste artigo os arts. 48 e 49 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Fl. 324DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 Ao dispor sobre prazos, o antecitado Decreto nº 70.235/72 determinou que os prazos recursais devem ser contínuos, excluindose na sua contagem o dia do início e incluindose o do vencimento. Estatuiu, igualmente, que os prazos recursais só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. É mister salientar, por relevante, que o art. 6º do referido Decreto concedia à autoridade preparadora, em circunstâncias especiais, a faculdade de acrescer de metade o prazo para a impugnação da exigência. Tal prerrogativa, contudo, lhe foi excluída pela lei nº 8.748/1993, que expressamente revogou o mencionado art. 6º, em sua integralidade, de molde que, a contar de então, não mais dispõe a referida autoridade de poder discricionário para prorrogar os prazos recursais. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindose na sua contagem o dia do início e incluindose o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Art. 6º A autoridade preparadora, atendendo a circunstâncias especiais, poderá, em despacho fundamentado: (Revogado pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) I acrescer de metade o prazo para a impugnação da exigência; (Revogado pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) II prorrogar, pelo tempo necessário, o prazo para a realização de diligência. (Revogado pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) No presente caso, o sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado do Acórdão nº 1319.700 – 7ª Turma da DRJ/RJII, no dia 14/10/2008, terçafeira, dia útil, conforme Ofício nº 1183/2008 DRF/NIU/EAC/SECAT e Comprovante de Recebimento a fl. 247 e 251, respectivamente, iniciandose, por conseguinte, a fluência do trintídio recursal na quartafeira imediatamente seguinte, digase, no dia 15/10/2008, dia útil. Sendo de 30 dias contínuos o prazo para o oferecimento de recurso voluntário, este se encerraria aos 13 dias do mês de novembro do mesmo ano, inclusive, quintafeira, dia útil. Salientese, de maneira a nocautear qualquer dúvida, que o prazo recursal é contínuo, não sendo suspenso ou interrompido por fins de semana ou feriados nacional, estadual ou municipal, salvo se estes coincidirem com a data de início ou de término do referido prazo, o que não ocorre no caso em apreço. Nesse contexto, o dies a quo do aludido prazo recursal recaiu, para todos os efeitos jurídicos, exatamente no dia 15/10/2008, o que implica na fixação do dia 13/11/2008 como o dies ad quem para a protocolização do competente Recurso Voluntário. No caso vertente, havendo sido o recurso voluntário postado na Agência dos Correios no dia 14 de novembro de 2008, como assim denuncia o Carimbo aposto no Envelope de Postagem a fl. 285, há que se reconhecer, portanto, a intempestividade do recurso interposto, fato que impede o seu conhecimento por parte deste Colegiado. Nesse mesmo sentido, o Despacho da DRF em Nova Iguaçu/RJ, a fl. 319. Fl. 325DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15559.000161/200749 Acórdão n.º 2302003.479 S2C3T2 Fl. 323 7 Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no art. 63, I, da Lei nº 9.784/99, o qual estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. Lei nº 9.784 , de 29 de janeiro de 1999. Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: (grifos nossos) I fora do prazo; (grifos nossos) II perante órgão incompetente; III por quem não seja legitimado; IV após exaurida a esfera administrativa. §1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendolhe devolvido o prazo para recurso. §2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. Nas circunstâncias do caso em apreciação, o não oferecimento de Recurso no prazo normativo implica o trânsito em julgado da decisão de 1ª instância, tornandoa definitiva no âmbito administrativo, a teor do art. 42 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, sob cuja égide sucederam os fatos jurídicos em realce. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 42. São definitivas as decisões: I de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; (grifos nossos) II de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição; III de instância especial. Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício. Por tais razões, pugnamos pelo não conhecimento do presente Recurso Voluntário, por falta de requisito essencial para a sua admissibilidade. 2. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, voto pelo NÃO CONHECIMENTO do Recurso Voluntário, em razão de sua apresentação intempestiva. Fl. 326DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 327DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 12/11/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 13/11/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 35582.001702/2004-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Oct 02 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO À GARANTIA DA AMPLA DEFESA. FALTA DE ANÁLISE DE ARGUMENTOS. JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. EVITAR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
A ausência, em parte, de verificação, análise e apreciação dos argumentos apresentados na primeira instância pelo sujeito passivo caracteriza supressão de instância, fato cerceador do amplo direito à defesa e ao contraditório, motivo de nulidade. Esse entendimento encontra amparo no Decreto 70.235/1972 que, ao tratar das nulidades no inciso II do art. 59, deixa claro que são nulas as decisões proferidas com a preterição do direito de defesa.
Importa cerceamento ao direito de defesa o não enfrentamento pela autoridade de primeira instância das questões apresentadas em sede de impugnação, bem como em sede de recurso a matéria fática não exposta inicialmente na peça de impugnação (fato novo e superveniente), desde que haja motivo relevante exposto nos autos.
Decisão Recorrida Nula.
Numero da decisão: 2402-004.274
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão recorrida.
Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente
Ronaldo de Lima Macedo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Luciana de Souza Espíndola Reis, Ronaldo de Lima Macedo e Thiago Taborda Simões. Ausentes os conselheiros Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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GRUPO ECONÔMICO Recorrente UNIWAY COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS LIBERAIS LTDA E OUTROS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO À GARANTIA DA AMPLA DEFESA. FALTA DE ANÁLISE DE ARGUMENTOS. JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. EVITAR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. A ausência, em parte, de verificação, análise e apreciação dos argumentos apresentados na primeira instância pelo sujeito passivo caracteriza supressão de instância, fato cerceador do amplo direito à defesa e ao contraditório, motivo de nulidade. Esse entendimento encontra amparo no Decreto 70.235/1972 que, ao tratar das nulidades no inciso II do art. 59, deixa claro que são nulas as decisões proferidas com a preterição do direito de defesa. Importa cerceamento ao direito de defesa o não enfrentamento pela autoridade de primeira instância das questões apresentadas em sede de impugnação, bem como em sede de recurso a matéria fática não exposta inicialmente na peça de impugnação (fato novo e superveniente), desde que haja motivo relevante exposto nos autos. Decisão Recorrida Nula. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 58 2. 00 17 02 /2 00 4- 23 Fl. 717DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 19/09/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão recorrida. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Luciana de Souza Espíndola Reis, Ronaldo de Lima Macedo e Thiago Taborda Simões. Ausentes os conselheiros Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 718DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 19/09/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 35582.001702/200423 Acórdão n.º 2402004.274 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória prevista no art. 32, inciso IV e § 6º, da Lei 8.212/1991, acrescentado pela Lei 9.528/1997 c/c o art. 225, inciso IV e § 4º do Decreto 3.048/1999, que consiste em a empresa apresentar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com informações inexatas, incompletas ou omissas, em relação aos dados não relacionados aos fatos geradores de contribuições previdenciárias, para as competências 01/1999 a 03/2004. Segundo o Relatório Fiscal da Infração, a empresa apresentou as GFIP’s com erro de preenchimento nos campos discriminados no demonstrativo de fls. 06/17. A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 04/08/2004 (fl.01). A Notificada apresentou impugnação tempestiva, alegando, em síntese, que: 1. há nulidade do lançamento, na medida em que este omite os artigos das normas legais específicas dadas como infringidas. Argúi, ainda, a nulidade do lançamento pela falta de intimação dos demais supostos devedores do presente crédito; 2. sustenta a ilegalidade da caracterização de grupo econômico pela fiscalização, posto que realizada com base em presunção. Nesse passo, pondera que não há qualquer relação de subordinação entre as empresas, não bastando a mera vinculação; 3. No mérito, destaca que a documentação apresentada no curso da fiscalização, relativa à especificação dos serviços prestados por seus cooperados, bem como os comprovantes de recolhimento da contribuição, cópias anexas, não mereceu a devida consideração por parte da autoridade fiscal. Insurgese contra os termos da “descrição sumária da infração”, que reputa arbitrários e subjetivos; 4. por fim, contesta a aplicação de juros moratórios pela taxa SELIC, sustentando a sua ilegalidade. Embora intimadas por via postal, em 25/08/2004 (fls. 510/517), as empresas Uniwork Coperativa de Trabalho LTDA. e EDablio Consultoria e Projetos Ltda., supostas integrantes do grupo econômico, não impugnaram o lançamento. A Delegacia da Receita Previdenciária em Duque de Caxias – por meio da DecisãoNotificação (DN) 17.422.4/0203/2005 (fls. 522/525) – considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade. Fl. 719DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 19/09/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Sem apresentação de recursos, houve a lavratura de Termo de Revelia e Termo de Trânsito em Julgado da decisão de primeira instância. Processo foi encaminhado ao setor de cobrança judicial. A Procuradoria Especializada do Fisco determina que o processo retorno à fase administrativa para que as empresas sejam notificadas sobre o débito, abrindose prazo para defesa, bem como certificandoas de eventual revelia. A empresa EDablio Consultoria e Projetos Ltda., suposta integrante do grupo econômico, apresentou recurso, manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados no auto de infração e no mais efetua alegação fática de que não integraria o grupo econômico delineado pelo Fisco. A Delegacia da Receita Federal do Brasil (RFB) em Nova Iguaçu/RJ informa que o recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processamento e julgamento. É o relatório. Fl. 720DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 19/09/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 35582.001702/200423 Acórdão n.º 2402004.274 S2C4T2 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Recurso tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. Cumpre esclarecer que somente a empresa EDablio Consultoria e Projetos Ltda apresentou recurso voluntário. Quanto às prejudiciais, há questão que merece ser analisada. Da análise inicial dos autos, verificase questão prejudicial ao julgamento do recurso encaminhado, face à ocorrência de cerceamento da garantia da ampla defesa e da supressão de instância, vícios esses que devem ser sanados. Após a apresentação da peça de impugnação – oportunidade em que a empresa Uniway Cooperativa de Profissionais Liberais Ltda alegava que não existiria a caracterização de grupo econômico, tendo em vista que não haveria relação de controle ou de subordinação entre as empresas apontadas pelo Fisco como integrantes do suposto grupo econômico, havendo apenas uma presunção de grupo econômico –, a Delegacia de Julgamento proferiu decisão indeferindo as alegações expostas nessa peça de impugnação, nos seguintes termos: “[...] 9. No que se refere a argüição de nulidade pela falta de intimação dos integrantes do Grupo Econômico, não assiste razão a impugnante, na medida em que as empresas foram regularmente cientificadas do procedimento fiscal pela via postal, como revelam os documentos de fls. 510/517. [...]” (processo 35582.001702/200423, DecisãoNotificação (DN) 17.422.4/0203/2005, fls. 522/525) Com a prolação da decisão de primeira instância, inicialmente não houve a apresentação de recurso voluntário. Com isso, o Fisco lavrou Termo de Revelia e Termo de Trânsito em Julgado da decisão de primeira instância, e encaminhou os autos ao setor de cobrança judicial. Posteriormente, a Fazenda Nacional (Procuradoria Especializada) determinou o retorno do processo à fase administrativa para que as empresas sejam notificadas sobre o débito, abrindose prazo para defesa, bem como certificandoas de eventual revelia. Por sua vez, o Fisco determinou a reabertura de prazo para a interposição de recurso para todas as empresas integrantes do suposto grupo econômico, nos seguintes termos: “[...] 1. Tratase de DecisãoNotificação — DN emitida em 30/05/2005, sob o n° 17.422.4/0203/2005, que julgou pela procedência do autodeinfração AI lavrado sob o DEBCAD n° 35.699.8460. 2. 0 referido AI foi lavrado quando da ação fiscal desenvolvida na empresa Uniway Cooperativa de Profissionais Liberais Ltda 72.387.665/000100 (integrante de grupo econômico), porém, Fl. 721DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 19/09/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 são responsáveis solidárias pelo crédito previdenciário lançado por meio deste AI, além da empresa Uniwav Cooperativa de Profissionais Liberais Ltda, todas as demais empresas participes do grupo econômico, a saber: Uniway Serv. Coop. de Trab. de Profissionais Liberais Ltda CNPJ • 73.206.245/000143, Uniwork Cooperativa de Trabalho Ltda — CNPJ 73.206.245/000143 , EDablio Consultoria e Projetos Ltda CNPJ 03.721.322/000118. 3. Todas as empresas identificadas no item supra – item 2 do presente Despacho, foram chamadas a se manifestarem nos autos, conforme fls. 1 (notificação pessoal da empresa Uniway Cooperativa de profissionais Liberais Ltda), fls. 509 (cópia de Edital Publicado no Jornal do Comércio de 12/11/2004 – empresa Uniway Serv. Cooperat. de Trab. de Profissionais Ltda), fls. 510 (carta enviada à Uniwork Cooperativa de Trabalho LTDA – recebida em 25/08/2004 conforme aposição de assinatura em AR) e fls. 514 (carta enviada à empresa EDablio Consultoria e Projetos Ltda – recebida em 25/08/2004 conforme aposição de assinatura em AR). 4. No entanto, nos autos consta apenas a comprovação do recebimento da ON pela empresa Uniway Cooperativa de Profissionais Liberais Ltda 72.387.665/000100, em 13/07/2005 (fls. 526). 5. As fls. 544, consta Despacho da Procuradoria Especializada do INSS devolvendo o processo a Seção do Contencioso Administrativo para que todas as empresas participes do grupo econômico recebam cópia da presente DecisãoNotificação DN. 6. Dessa foram, esta Seção reencaminha cópia da Decisão Notificação n° 17.422.4/0203/2005 as demais empresas participes do grupo econômico, a saber: Uniway Serv. Coop. de Trab. de Profissionais Liberais Ltda CNPJ 73.206.245/0001 43, Uniwork Cooperativa de Trabalho Ltda — CNPJ 73.206.245/000143 , EDablio Consultoria e Projetos Ltda – CNPJ 03.721.322/000118. 7. Ressaltese que o presente Despacho está sendo encaminhada a todas as empresas que integram o grupo econômico, uma vez que o prazo de 30 (trinta) dias para interposição de recurso dirigido ao Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS está sendo reaberto pelo presente Despacho e começará a fluir após a ciência de todas as empresas participes do grupo. [...]” (processo 35582.001702/200423) (g.n.) No retorno do processo à fase administrativa, conforme determinação da Fazenda Nacional, a empresa EDablio Consultoria e Projetos Ltda interpôs recurso alegando, em síntese, os seguintes fatos: 1. a sua constituição como empresa somente ocorreu em março de 2000, logo não há de se falar em contribuições nas competências 01/1999 a 02/2000; 2. ela não pertence a grupo econômico algum, e em tal condição não pode ser considerada solidária aos débitos mencionados no lançamento fiscal, pois o único vinculo existente entre a eDablio Fl. 722DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 19/09/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 35582.001702/200423 Acórdão n.º 2402004.274 S2C4T2 Fl. 5 7 Consultoria e Projetos Ltda e a cooperativa Uniway era um vínculo comercial, onde a primeira contratava os serviços da segunda; 3. Conforme impugnação da Cooperativa Uniway, a qual sofreu a fiscalização, não restou comprovada, durante a fiscalização, a existência do controle por parte de uma das cooperativas sobre as outras e muito menos da empresa limitada sobre as cooperativas, portando a autoridade fiscalizadora fundamentouse em simples presunção e informações comerciais constantes no site www.uniway.com.br, onde constava a eDablio Consultoria e Projetos Ltda, como sua cliente; 4. Conforme Contrato Social (doc. 3) o responsável pela administração da empresa eDablio Consultoria e Projetos Ltda. era seu Sócio Gerente Pedro Azambuja Pinheiro Machado, portando não há de se falar em controle e direção, pois o Sr. Pedro não fazia parte da direção e muito menos controlava a Cooperativa Uniway; 5. o AI DEBCAD n° 35.699.8460, de 30/07/2004, nunca foi entregue a eDablio Consultoria e Projetos Ltda, apenas a empresa tomou conhecimento em 07/08/2006, quando sua procuradora recebeu cópias da NFLD em questão. Isto, por uma única razão, não há vínculo entre a empresa UNIWAY e a EDABLIO, que é uma empresa limitada e a Uniway, cooperativa. Dessa forma, afirma que não faz parte do mesmo grupo econômico que a cooperativa Notificada e, para comprovar as suas alegações, junta aos autos cópias de documentos. Considerando a garantia da ampla defesa e da supressão de instância, entendese que a decisão de primeira instância deverá examinar e analisar as alegações postas na peça recursal, eis que essa decisão não analisou, de forma suficiente, todos os pontos abordados pela peça de impugnação, no momento em que não houve uma demonstração fática de que todas as empresas comporiam ou não o grupo econômico delineado pelo lançamento fiscal. Segundo a Recorrente (EDablio Consultoria e Projetos Ltda), ela não tornou conhecimento imediato da autuação, sendo que isso impossibilitou, dentro do prazo regulamentar, a sua produção de prova na fase de impugnação, e, com isso, somente na fase recursal foram apresentadas as questões fáticas e jurídicas da impugnação do lançamento fiscal. Com a finalidade de afastar qualquer dúvida acerca do sujeito passivo da relação obrigacional tributária do presente processo, já que a Recorrente (EDablio Consultoria e Projetos Ltda) alega que os fatos apontados pelo Fisco não guardam correspondências com a documentação existente na empresa (fato novo para o processo) – tais como as questões fáticas expostas nos itens 1 a 5 retromencionados –, deverá a autoridade de primeira instância de julgamento rebater os pontos apresentados na peça de impugnação, bem como a matéria fática somente apresentada em sede de recurso voluntário (fato superveniente ao momento de sua apresentação), visando demonstrar que o Fisco cumpriu, ou não, a legislação de regência na época de ocorrência do fato gerador. Ou caso os autos não possuam os elementos suficientes, entendese eficaz a baixa do processo em diligência para manifestação do Fisco quanto aos argumentos apresentados na peça recursal ou na peça de impugnação, dandose uma chance Fl. 723DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 19/09/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 para que a Recorrente (EDablio Consultoria e Projetos Ltda) emende a peça inicial (peça de impugnação) e especifique os elementos probatórios que demonstram as suas alegações. Dentro desse contexto da decisão de primeira instância, cumpre esclarecer que tal decisão deve ser pautada dentro princípio da motivação. Esta motivação exige da Administração o dever de justificar seus atos, apontandolhes os pressupostos fáticos e jurídicos, assim como a correlação lógica entre os fatos expostos nos autos e o ato praticado, demonstrando a compatibilidade da conduta com a lei. Enfim, exige um raciocínio lógico entre o motivo, o resultado da decisão e a lei. Assim, não é razoável o exame de toda a matéria fática na fase recursal, se a Recorrente (EDablio Consultoria e Projetos Ltda) não a apresentou em decorrência de uma causa dada pelo próprio Fisco, corroborado pelo retorno do processo à fase administrativa e pela reabertura de prazo, conforme determinação da Fazenda Nacional (Procuradoria Especializada e Fisco). Isso permitirá que tal matéria fática seja analisada pela primeira instância e evitará a garantia da supressão de instância e da ampla defesa. Esse entendimento acima está em consonância com o art. 50 da Lei 9.784/1999, que estabelece a exigência de motivação como condição de validade do ato. Lei 9.784/1999– diploma que estabelece as regras no âmbito do processo administrativo federal: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (...) Diante disso, entendese que a decisão de primeira instância não está devidamente motivada, eis que lhe faltou examinar as questões fáticas retromencionadas (itens a 5 dessa decisão) e sinalizadas na peça de impugnação pela empresa autuada (Uniway Cooperativa de Profissionais Liberais Ltda). Nesse particular não há outra solução a ser dada ao presente processo, anulandose a decisão de primeira instância em decorrência da constatação do cerceamento a garantia da ampla defesa e da supressão de instância evidenciada nos autos. A Recorrente (EDablio Consultoria e Projetos Ltda) possui o direito de verificação e análise de todos seus argumentos na primeira instância. Não procedendo dessa forma, ocorrerá a supressão de instância do direito de defesa da Recorrente, motivo de nulidade, ainda que se trata de matéria fática exposta somente na peça recursal, desde que seja de forma excepcional e justificada, que foi: impossibilidade de se manifestar, no prazo regulamentar, da autuação em decorrência da falta de ciência de todos os sujeitos passivos (solidariedade). Esse entendimento é corroborado pelo fato de que, após o retorno do processo à fase administrativa, houve a reabertura de prazo para que as empresas (sujeitos passivos), pertencentes ao suposto grupo econômico, apresentassem peça de contestação (recurso), sendo isso determinado pela Fazenda Nacional. Da forma como foi prolatada a decisão de primeira instância, o direito do sujeito passivo ao contraditório não foi conferido de forma ampla. E a ampla defesa, assegurada constitucionalmente aos contribuintes, deve ser observada no processo administrativo fiscal. A propósito do tema, é salutar a adoção dos ensinamentos de Sandro Luiz Nunes que, em seu trabalho intitulado Processo Administrativo Tributário no Município de Florianópolis, esclarece de forma precisa e cristalina: “A ampla defesa deve ser observada no processo administrativo, sob pena de nulidade deste. Manifesta Fl. 724DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 19/09/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 35582.001702/200423 Acórdão n.º 2402004.274 S2C4T2 Fl. 6 9 se mediante o oferecimento de oportunidade ao sujeito passivo para que este, querendo, possa oporse a pretensão do fisco, fazendose serem conhecidas e apreciadas todas as suas alegações de caráter processual e material, bem como as provas com que pretende provar as suas alegações”. Ressaltese, também, que há determinação legal para que se verifique o direito dos cidadãos, nos termos do art. 2o da Lei 9.784/1999 e do art. 5o, inciso LV, da Constituição Federal/1988. Lei 9.784/1999: Art. 2o. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I atuação conforme a lei e o Direito; (...) VI adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;(...) VIII observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; (...) X garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; (...) XII impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; ......................................................................................................... Constituição Federal/1988: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (g.n.) Assim, é dever da Administração Pública garantir o direito dos cidadãos contribuintes, especialmente àqueles que se configuram como direitos e deveres individuais e coletivos, previstos na Constituição Federal/1988 como cláusula pétrea. Fl. 725DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 19/09/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 Sobre nulidade, a legislação determina motivos e atos a serem praticados em caso de decretação de nulidade. Decreto 70.235/1972: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. (...) Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. (g.n.) Portanto, por ser autoridade julgadora competente para a decretação da nulidade, por estar claro que ocorreu preterição ao direito de defesa da Recorrente, decido pela nulidade da decisão de primeira instância. Em respeito ao § 2º do art. 59 do Decreto 70.235/1972, ressalto que o Fisco deverá cientificar os sujeitos passivos dessa decisão – ou seja, deverá dar ciência a todas as empresas que integram o suposto grupo econômico delineado pela auditoria fiscal –, emitir nova decisão, dar ciência de todas as diligências e de seus respectivos resultados (pronunciamentos da fiscalização e do órgão julgador), reabrir prazos e tomar as devidas providências para a continuação do contencioso. Desse modo, é necessário que seja efetuado o saneamento do vício apontado para que se possa julgar a procedência ou não do lançamento fiscal, bem como a análise do recurso voluntário interposto. CONCLUSÃO: Voto no sentido de ANULAR a decisão de primeira instância, para que seja proferida uma nova decisão consubstanciada em motivação fática e jurídica, presentes nos autos, bem como seja oferecido aos sujeitos passivos um novo prazo para manifestação. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 726DF CARF MF Impresso em 02/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/09/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 19/09/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 02/10/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 10882.908015/2011-54
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 22 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Nov 24 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 15/01/2004
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO DE CRÉDITO. PAGAMENTO INDEVIDO OU MAIOR QUE O DEVIDO. COMPROVAÇÃO.
Não caracteriza pagamento de tributo indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF e a contribuinte não prova com documentos e livros fiscais e contábeis erro na DCTF.
PER/DCOMP. DECLARAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCINDÍVEL.
Prescinde de lançamento de ofício a não-homologação de declaração de compensação e a exigência dos débitos indevidamente compensados por meio desta declaração.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-003.741
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
PAULO SERGIO CELANI - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Paulo Sergio Celani, Marcos Antônio Borges, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO SERGIO CELANI
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DIREITO DE CRÉDITO. PAGAMENTO INDEVIDO OU MAIOR QUE O DEVIDO. COMPROVAÇÃO. Não caracteriza pagamento de tributo indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF e a contribuinte não prova com documentos e livros fiscais e contábeis erro na DCTF. PER/DCOMP. DECLARAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCINDÍVEL. Prescinde de lançamento de ofício a nãohomologação de declaração de compensação e a exigência dos débitos indevidamente compensados por meio desta declaração. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 90 80 15 /2 01 1- 54 Fl. 67DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.908015/201154 Acórdão n.º 3801003.741 S3TE01 Fl. 3 2 (assinado digitalmente) PAULO SERGIO CELANI Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Paulo Sergio Celani, Marcos Antônio Borges, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo HorizonteDRJ/BHE, que julgou improcedente manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório que não homologou PER/DCOMP transmitida pela contribuinte com o objetivo de compensar débitos nele declarados com crédito decorrente de alegado pagamento indevido ou a maior. Do relatório do acórdão recorrido, extraio o seguinte trecho: “De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF descrito no PerDcomp acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PerDcomp. Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada NÃO FOI HOMOLOGADA. Como enquadramento legal citouse: arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional CTN), art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado do Despacho Decisório, o interessado apresenta manifestação de inconformidade alegando, em síntese, o que se segue: que o despacho é eletrônico e não passou pelo crivo de um auditor fiscal, sendo possivelmente um encontro de contas realizado automaticamente por sistema informatizado e que lhe falta fundamentação e motivação devendo ser declarado nulo; que houve preterição do direito de defesa, citando artigo da IN 900/2008 que estabelece que a autoridade da RFB poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos e poderá determinar a realização de diligência fiscal; que transmitiu Declaração de Compensação de COFINS, apurado em 30/06/04 e que esse crédito poderia ser utilizado em sua totalidade, pois não havia nenhum débito anterior a ele vinculado e que, agora, a RFB vem inquirir que o Fl. 68DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.908015/201154 Acórdão n.º 3801003.741 S3TE01 Fl. 4 3 crédito utilizado na compensação foi utilizado antes para quitação do débito de COFINS de 30/06/04 quando já havia perecido o direito do Fisco de cobrar o pretenso débito; que a RFB nunca cobrou esse débito e que não houve qualquer condição de suspensão da exigibilidade; que passou mais de 5 anos e o débito não pode ser exigido, pois com a aplicação da Súmula Vinculante nº 8 do STF já se operou a decadência. Requer a reavaliação do Despacho Decisório A ementa do acórdão da DRJ/BHE é a seguinte: “DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. Não se admite compensação com crédito que não se comprova existente.” No recurso voluntário, a contribuinte alega que não houve qualquer antecipação de pagamento em relação ao débito declarado no PER/DCOMP; que ele não foi homologado expressa ou tacitamente; que a fiscalização não efetuou intimação fiscal para que a contribuinte pagasse o débito; que, em decorrência disto tudo, “não há que se falar em crédito tributário constituído pelo lançamento, motivo pelo qual, em face de sua inércia, deverá o fisco federal suportar os efeitos do decurso do prazo decadencial, nos termos do art. 150, parágrafo 4º do Código Tributário Nacional.” É o relatório. Fl. 69DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.908015/201154 Acórdão n.º 3801003.741 S3TE01 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Paulo Sergio Celani, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade para julgamento nesta turma especial. Nulidades do despacho decisório e da decisão recorrida não são argüidas no recurso voluntário. Sobre o direito de crédito e sua liquidez e certeza Apesar de a recorrente não atacar os fundamentos do despacho decisório, traço as seguintes palavras para deixar claro a correção do despacho decisório. A RFB, baseandose em dados constantes de seus sistemas informatizados, alimentados por informações prestadas pela própria contribuinte, por meio de declarações fiscais próprias, constatou que o pagamento informado foi integralmente utilizado para quitar débito da contribuinte, referente a tributo informado em DCTF, logo, tributo considerado devido, porque a DCTF, nos termos do art. 5º do DecretoLei nº 2.124, de 1984, é instrumento de confissão de dívida e constituição definitiva do crédito tributário, não restando crédito disponível a ser restituído. Com base nisto, o pedido foi indeferido e a compensação não homologada. O fundamento legal está expresso no quadro “3 – FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL” do despacho decisório, no qual consta o artigo 165 e 170 da Lei nº 5.172, de 25/10/66 (CTN). Estando o pagamento totalmente vinculado a tributo declarado em DCTF, o DARF a ele relativo, por si só, não prova a existência de crédito algum. E a contribuinte não comprovou em nenhum momento erro na DCTF. Assim, não foi atendido o art. 165 do CTN, que diz que a contribuinte tem direito à restituição de tributo nos casos de: cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido; erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; reforma, anulação revogação ou rescisão de decisão condenatória. Não foi atendido o art. 170 do CTN que diz que a lei poderá autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.. Fl. 70DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.908015/201154 Acórdão n.º 3801003.741 S3TE01 Fl. 6 5 E a liquidez e certeza não foram comprovada pela contribuinte, a quem incumbia esse ônus, à luz do art. 333 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável subsidiariamente ao caso, que determina que o ônus da prova incumbe a quem alega fato constitutivo de direito. Vários acórdãos do CARF assentaram entendimento semelhante. Vejase, como exemplo, a ementa do acórdão 380100.190, de 22/05/2012, relatado pelo Conselheiro Flávio de Castro Pontes: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Data do fato gerador: 31/12/2002 COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DCTF APÓS A CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. A simples retificação de DCTF não é elemento de prova suficiente para aferir a liquidez e certeza do direito creditório. COMPENSAÇÃO. CRÉDITO INCERTO. A compensação não pode ser homologada quando o sujeito passivo não comprova a origem de seu direito creditório. Recurso Voluntário Negado.” Da 2ª Turma Especial, da 3ª Seção de Julgamento, são exemplos do mesmo entendimento os Acórdãos 3802001.290, de 25/09/2012, relatado pelo Conselheiro José Fernandes do Nascimento, e 3802001.593, de 27/02/2013, relatado pelo Conselheiro Francisco José Barroso Rios. Transcrevo a parte que interessa do primeiro: Acórdão nº 3802001.290: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). DIREITO CREDITÓRIO NÃO COMPROVADO NA FASE RECURSAL. DECISÃO NÃO HOMOLOGATÓRIA MANTIDA. Na ausência da comprovação da certeza e liquidez do crédito utilizado no procedimento compensatório, deve ser mantida a decisão recorrida que não homologou a compensação declarada pelo mesmo motivo. (...)” O direito de crédito deve ser provado e apenas créditos líquidos e certos podem ser compensados ou restituídos. Fl. 71DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.908015/201154 Acórdão n.º 3801003.741 S3TE01 Fl. 7 6 Alegações sobre decadência constantes do recurso voluntário. A DRJ/BHE analisou todas as alegações do recurso voluntário. A recorrente não apresentou argumentos que pudessem afastar as conclusões da decisão recorrida, motivo pelo qual, adoto suas razões de decidir para afastar as alegações recursais. Destaco o seguinte: Com base no art. 5º, §1º, do DecretoLei nº 2.124, de 1984, concluise que a DCTF é instrumento de confissão de dívida hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário nela declarado. Com fundamento no § 2º do art. 74 da Lei n.º 9.430, 27/12/1996, a compensação declarada à Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. O § 5º deste artigo diz que o prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo é de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Transcorrido esse prazo após a transmissão do PER/DCOMP e não tendo o fisco se manifestado, considerase extinto o débito nele confessado, independentemente da confirmação do crédito utilizado: operase a homologação tácita. No caso, como a própria contribuinte reconhece, a homologação tácita não ocorreu, pois ela teve ciência do despacho decisório antes do transcurso de 5 anos da data da transmissão do PER/DCOMP. Os parágrafos 6º e 7º do mesmo artigo determinam que a declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, e que não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimálo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. O quadro 4 do despacho decisório atendeu à exigência de ciência e intimação com as seguintes palavras: “Fica o sujeito passivo CIENTIFICADO deste despacho e INTIMADO a, no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da ciência deste, efetuar o pagamento dos débitos indevidamente compensados, com os respectivos acréscimos legais, facultada a apresentação de manifestação de inconformidade à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, no mesmo prazo, nos termos dos §§ 7º e 9º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Não havendo pagamento ou apresentação de manifestação de inconformidade, os débitos indevidamente compensados, com os acréscimos legais, serão inscritos em Dívida Ativa da União para cobrança executiva.” Dos fundamentos acima, decorre que não é necessário auto de infração ou notificação de lançamento para a constituição de crédito tributário relativo a débito declarado Fl. 72DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10882.908015/201154 Acórdão n.º 3801003.741 S3TE01 Fl. 8 7 em DCTF ou em DCOMP, logo, não há que se falar em decadência do direito de lançar o crédito tributário no caso presente. Conclusão Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendose a decisão recorrida e o despacho decisório que não homologou a compensação declarada. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani Relator Fl. 73DF CARF MF Impresso em 24/11/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 20/11/2014 por PAULO SERGIO CELANI, Assinado digitalmente em 21/11/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
score : 1.0
Numero do processo: 10980.726539/2011-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Oct 29 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL.
Desde 22 de novembro de 2005, para que seja válida a notificação por edital, basta a demonstração de que foi improfícua a tentativa de notificação por apenas um dos meios ordinários (notificação pessoal ou postal ou por meio eletrônico), sem ordem de preferência. Considera-se efetuada a notificação 15 (quinze) dias após a afixação ou publicação do edital, que, por sua vez, pode ser feita no endereço da administração tributária na internet, em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação, ou uma única vez, em órgão da imprensa oficial local, também sem ordem de preferência.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. DESNECESSIDADE DE MENÇÃO AOS TRIBUTOS REFLEXOS.
Na hipótese em que infrações apuradas em relação a tributo ou contribuição contido no MPFF ou no MPFE, também configurarem, com base nos mesmos elementos de prova, infrações a normas de outros tributos ou contribuições, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa.
DECADÊNCIA. REGRA DO ART. 173 , I, DO CTN.
Demonstradas as condutas simuladas e fraudulentas, aplica-se a regra decadencial do art. 173, I, do CTN, pela qual o dies a quo do prazo decadencial se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte ao que o Fisco poderia efetuar o lançamento.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE.
É cabível a aplicação da multa qualificada, quando restar comprovado que o envolvido na prática da infração tributária objetivou deixar de recolher, intencionalmente, os tributos devidos.
NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
O julgador não é obrigado a rebater todos os argumentos apresentados pelo recorrente, desde que sua decisão esteja devidamente fundamentada.
Conclui-se pela correção da decisão de primeira instância, haja vista que esta examinou o lançamento em seu aspecto formal e material, à luz das disposições expressas na legislação que regulamenta o processo administrativo fiscal.
NULIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PERÍCIA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não se revela necessária a realização de perícia quando os elementos constantes dos autos do processo são suficientes para formar a convicção do julgador. O indeferimento de pedido de perícia, que tenha por objetivo a demonstração de elementos, cujo ônus da prova é do contribuinte, não pode ser tomado como cerceamento do direito de defesa.
ESQUEMA DE SONEGAÇÃO CONSTATADO. MODUS OPERANDI.
Constitui mecanismo de evasão tributária perpetrado por grupo empresarial o artifício pelo qual a empresa operacional (BS COLWAY) vende produtos a seus clientes e estes, em vez de lhe pagar diretamente o preço respectivo, efetua o pagamento a outra empresa do grupo, uma factoring de fachada (MISSISSIPI), de forma fatiada, em benefício de diversas empresas/entidades/fundos pertencentes ao grupo. Esse esquema se evidencia perfeitamente em uma, dentre as diversas modalidades de operações utilizadas, na qual o preço total era pago fatiado da seguinte forma: a) 50% do preço em favor de BS Franquias; b) 5% do preço em favor das associações ABIP ou ABIPEC; c) 15% do preço em favor de Fundo para Ações de Propaganda Corporativa; d) 10% do preço em favor de Fundo de Custeio de Transportes; e) 5% do preço em favor de Fundo para Contingências Jurídico/Tributárias; e f) 15% do preço para a entidade Instituto Bom Aluno do Brasil. O emprego de tais artifícios evidencia simulação nas causas jurídicas dos pagamentos, consubstanciada na emissão de documentos ideologicamente falsos, e também o conluio entre a) a pessoa jurídica que vende os produtos, b) a pessoa jurídica que recebe os valores (factoring de fachada), c) as pessoas jurídicas do próprio grupo que emitem os documentos que intentam dar causa aos recebimentos, e d) também os clientes, que eventualmente assinam contratos ideologicamente falsos e efetuam o pagamento fatiado, em algumas vezes simulando doações, estando cientes de que o preço integral se refere aos produtos adquiridos.
RECEBIMENTO DAS RECEITAS DO EMPREENDIMENTO, POR MEIO DE EMPRESA DE FACTORING DO MESMO GRUPO ECONÔMICO, FATIADAS COMO SE FOSSEM PAGAMENTOS A OUTRAS EMPRESAS, FUNDOS CONTÁBEIS E ENTIDADES IMUNES/ISENTAS DO GRUPO. ARTIFÍCIO DOLOSO. MULTA QUALIFICADA.
Constitui artifício doloso determinante da imposição de multa de ofício qualificada a prática de vender os produtos e receber o preço respectivo não diretamente e contra nota fiscal emitida pelo próprio vendedor, e sim por meio de uma empresa de factoring de fachada do próprio grupo e de forma fatiada, com pagamentos feitos em benefício de outras empresas, fundos contábeis e entidades isentas/imunes criadas pelos proprietários do empreendimento.
FACTORING. COMPROVAÇÃO DAS ATIVIDADES.
A mera apresentação de contratos prevendo a realização futura de operações de factoring não comprova que estas ocorreram. Incumbe ao interessado na comprovação da efetividade das alegadas operações da espécie a apresentação de toda a documentação relativa à negociação dos recebíveis transacionados, com ênfase para aqueles previstos na Resolução nº 013, de 2005, do Conselho de Atividades Financeiras COAF.
RECEBIMENTO DE DOAÇÕES POR MEIO DE FACTORING. ILOGICIDADE DA ALEGAÇÃO.
Não merece acolhida, por ilógica e carente de comprovação documental, a alegação de que empresa de factoring teria negociado com entidades imunes/isentas recebíveis relativos a doações voluntárias que lhes seriam feitas.
VALORES RECEBIDOS POR EMPRESA DE FACTORING A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÕES PARA FUNDOS CONTÁBEIS.
Constituem omissão óbvia de receita os valores recebidos por empresa de factoring em nome de fundos contábeis, Fundo para ações de propaganda corporativa, Fundo de Custeio de Transporte, Fundo para Contingências Jurídico Tributárias, que não foram reconhecidos como receitas nem por ela própria e nem por qualquer outra pessoa jurídica.
RECEITAS ATRIBUÍDAS A EMPRESA FRANQUEADORA E QUESTIONADAS PELO FISCO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
Tendo determinada empresa de factoring de fachada recebido valores questionados pela fiscalização, que atribui a outra empresa do mesmo grupo econômico, dedicada à atividade de franquias, cumpre a cabal comprovação de dois fatos: 1º) que houve a efetiva prestação dos serviços de franquias, objetos dos pagamentos; e 2º) que a empresa franqueadora lhe vendeu os recebíveis respectivos, propiciando assim que recebesse em seu nome os valores questionados. A mera apresentação de contratos estabelecendo teóricos vínculos de franquias não comprovam que se estabeleceu de fato a relação de franquia, e que os pagamentos feitos se referem a serviços efetivamente prestados, mormente quando o conjunto das evidências indica que a empresa franqueadora foi utilizada apenas como instrumento em esquema de evasão tributária.
RECEITA OMITIDA. ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE DE RECEITAS DE OUTRAS EMPRESAS.
Tratando-se de sonegação perpetrada com utilização de empresa de factoring de fachada, não prevalece a alegação de que parte dos valores recebidos por meio desta se refere a receitas de outras empresas do grupo com atividades efetivas aluguel de imóveis e táxi aéreo, quando resta comprovado que todas as receitas dessas atividades foram recebidas diretamente pelas empresas respectivas, sem transitar pela factoring de fachada.
PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL.
A prova documental deverá ser apresentada com a impugnação, sob pena de ocorrer a preclusão temporal. Não restou caracterizada nenhuma das exceções do § 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972 (PAF).
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS LEGAIS. CONSTATAÇÃO FÁTICA. PROCEDÊNCIA.
Se a autoridade executora do procedimento de fiscalização logra êxito na demonstração da relação direta de determinada pessoa com as situações que constituem fatos geradores das obrigações tributárias, resta configurada a responsabilidade tributária pelo crédito tributário constituído, sendo autorizada, assim, a inclusão de referida pessoa no pólo passivo das obrigações constituídas por meio de Termo de Sujeição Passiva Solidária
RESPONSABILIDADE PESSOAL. SÓCIO DE FATO E GERENTE DA SOCIEDADE. Responde pessoal e solidariamente pelo crédito tributário o sócio de fato que constituiu e geriu a sociedade, praticando atos fraudulentos que ensejaram a falta de recolhimento dos tributos lançados.
MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE DE NORMAS. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR.
Os percentuais da multa de ofício, exigíveis em lançamento de ofício, são determinados expressamente em lei, não dispondo as autoridades administrativas de competência para apreciar a constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico.
CSLL E DEMAIS DECORRENTES
O decidido quanto ao lançamento do IRPJ deve nortear a decisão dos lançamentos decorrentes.
Numero da decisão: 1301-001.583
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros deste colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares suscitadas. Vencido o Conselheiro Carlos Augusto de Andrade Jenier quanto a preliminar de decadência. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento aos recursos voluntários.
(assinado digitalmente)
Valmar Fonseca de Menezes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Jakson da Silva Lucas - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Valmar Fonseca de Menezes, Valmir Sandri, Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Edwar Casoni de Paula Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier.
Nome do relator: PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS
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Na hipótese em que infrações apuradas em relação a tributo ou contribuição contido no MPFF ou no MPFE, também configurarem, com base nos mesmos elementos de prova, infrações a normas de outros tributos ou contribuições, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa. DECADÊNCIA. REGRA DO ART. 173 , I, DO CTN. Demonstradas as condutas simuladas e fraudulentas, aplica-se a regra decadencial do art. 173, I, do CTN, pela qual o dies a quo do prazo decadencial se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte ao que o Fisco poderia efetuar o lançamento. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. É cabível a aplicação da multa qualificada, quando restar comprovado que o envolvido na prática da infração tributária objetivou deixar de recolher, intencionalmente, os tributos devidos. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. O julgador não é obrigado a rebater todos os argumentos apresentados pelo recorrente, desde que sua decisão esteja devidamente fundamentada. Conclui-se pela correção da decisão de primeira instância, haja vista que esta examinou o lançamento em seu aspecto formal e material, à luz das disposições expressas na legislação que regulamenta o processo administrativo fiscal. NULIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PERÍCIA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se revela necessária a realização de perícia quando os elementos constantes dos autos do processo são suficientes para formar a convicção do julgador. O indeferimento de pedido de perícia, que tenha por objetivo a demonstração de elementos, cujo ônus da prova é do contribuinte, não pode ser tomado como cerceamento do direito de defesa. ESQUEMA DE SONEGAÇÃO CONSTATADO. MODUS OPERANDI. Constitui mecanismo de evasão tributária perpetrado por grupo empresarial o artifício pelo qual a empresa operacional (BS COLWAY) vende produtos a seus clientes e estes, em vez de lhe pagar diretamente o preço respectivo, efetua o pagamento a outra empresa do grupo, uma factoring de fachada (MISSISSIPI), de forma fatiada, em benefício de diversas empresas/entidades/fundos pertencentes ao grupo. Esse esquema se evidencia perfeitamente em uma, dentre as diversas modalidades de operações utilizadas, na qual o preço total era pago fatiado da seguinte forma: a) 50% do preço em favor de BS Franquias; b) 5% do preço em favor das associações ABIP ou ABIPEC; c) 15% do preço em favor de Fundo para Ações de Propaganda Corporativa; d) 10% do preço em favor de Fundo de Custeio de Transportes; e) 5% do preço em favor de Fundo para Contingências Jurídico/Tributárias; e f) 15% do preço para a entidade Instituto Bom Aluno do Brasil. O emprego de tais artifícios evidencia simulação nas causas jurídicas dos pagamentos, consubstanciada na emissão de documentos ideologicamente falsos, e também o conluio entre a) a pessoa jurídica que vende os produtos, b) a pessoa jurídica que recebe os valores (factoring de fachada), c) as pessoas jurídicas do próprio grupo que emitem os documentos que intentam dar causa aos recebimentos, e d) também os clientes, que eventualmente assinam contratos ideologicamente falsos e efetuam o pagamento fatiado, em algumas vezes simulando doações, estando cientes de que o preço integral se refere aos produtos adquiridos. RECEBIMENTO DAS RECEITAS DO EMPREENDIMENTO, POR MEIO DE EMPRESA DE FACTORING DO MESMO GRUPO ECONÔMICO, FATIADAS COMO SE FOSSEM PAGAMENTOS A OUTRAS EMPRESAS, FUNDOS CONTÁBEIS E ENTIDADES IMUNES/ISENTAS DO GRUPO. ARTIFÍCIO DOLOSO. MULTA QUALIFICADA. Constitui artifício doloso determinante da imposição de multa de ofício qualificada a prática de vender os produtos e receber o preço respectivo não diretamente e contra nota fiscal emitida pelo próprio vendedor, e sim por meio de uma empresa de factoring de fachada do próprio grupo e de forma fatiada, com pagamentos feitos em benefício de outras empresas, fundos contábeis e entidades isentas/imunes criadas pelos proprietários do empreendimento. FACTORING. COMPROVAÇÃO DAS ATIVIDADES. A mera apresentação de contratos prevendo a realização futura de operações de factoring não comprova que estas ocorreram. Incumbe ao interessado na comprovação da efetividade das alegadas operações da espécie a apresentação de toda a documentação relativa à negociação dos recebíveis transacionados, com ênfase para aqueles previstos na Resolução nº 013, de 2005, do Conselho de Atividades Financeiras COAF. RECEBIMENTO DE DOAÇÕES POR MEIO DE FACTORING. ILOGICIDADE DA ALEGAÇÃO. Não merece acolhida, por ilógica e carente de comprovação documental, a alegação de que empresa de factoring teria negociado com entidades imunes/isentas recebíveis relativos a doações voluntárias que lhes seriam feitas. VALORES RECEBIDOS POR EMPRESA DE FACTORING A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÕES PARA FUNDOS CONTÁBEIS. Constituem omissão óbvia de receita os valores recebidos por empresa de factoring em nome de fundos contábeis, Fundo para ações de propaganda corporativa, Fundo de Custeio de Transporte, Fundo para Contingências Jurídico Tributárias, que não foram reconhecidos como receitas nem por ela própria e nem por qualquer outra pessoa jurídica. RECEITAS ATRIBUÍDAS A EMPRESA FRANQUEADORA E QUESTIONADAS PELO FISCO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Tendo determinada empresa de factoring de fachada recebido valores questionados pela fiscalização, que atribui a outra empresa do mesmo grupo econômico, dedicada à atividade de franquias, cumpre a cabal comprovação de dois fatos: 1º) que houve a efetiva prestação dos serviços de franquias, objetos dos pagamentos; e 2º) que a empresa franqueadora lhe vendeu os recebíveis respectivos, propiciando assim que recebesse em seu nome os valores questionados. A mera apresentação de contratos estabelecendo teóricos vínculos de franquias não comprovam que se estabeleceu de fato a relação de franquia, e que os pagamentos feitos se referem a serviços efetivamente prestados, mormente quando o conjunto das evidências indica que a empresa franqueadora foi utilizada apenas como instrumento em esquema de evasão tributária. RECEITA OMITIDA. ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE DE RECEITAS DE OUTRAS EMPRESAS. Tratando-se de sonegação perpetrada com utilização de empresa de factoring de fachada, não prevalece a alegação de que parte dos valores recebidos por meio desta se refere a receitas de outras empresas do grupo com atividades efetivas aluguel de imóveis e táxi aéreo, quando resta comprovado que todas as receitas dessas atividades foram recebidas diretamente pelas empresas respectivas, sem transitar pela factoring de fachada. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deverá ser apresentada com a impugnação, sob pena de ocorrer a preclusão temporal. Não restou caracterizada nenhuma das exceções do § 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972 (PAF). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS LEGAIS. CONSTATAÇÃO FÁTICA. PROCEDÊNCIA. Se a autoridade executora do procedimento de fiscalização logra êxito na demonstração da relação direta de determinada pessoa com as situações que constituem fatos geradores das obrigações tributárias, resta configurada a responsabilidade tributária pelo crédito tributário constituído, sendo autorizada, assim, a inclusão de referida pessoa no pólo passivo das obrigações constituídas por meio de Termo de Sujeição Passiva Solidária RESPONSABILIDADE PESSOAL. SÓCIO DE FATO E GERENTE DA SOCIEDADE. Responde pessoal e solidariamente pelo crédito tributário o sócio de fato que constituiu e geriu a sociedade, praticando atos fraudulentos que ensejaram a falta de recolhimento dos tributos lançados. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE DE NORMAS. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR. Os percentuais da multa de ofício, exigíveis em lançamento de ofício, são determinados expressamente em lei, não dispondo as autoridades administrativas de competência para apreciar a constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico. CSLL E DEMAIS DECORRENTES O decidido quanto ao lançamento do IRPJ deve nortear a decisão dos lançamentos decorrentes.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. Desde 22 de novembro de 2005, para que seja válida a notificação por edital, basta a demonstração de que foi improfícua a tentativa de notificação por apenas um dos meios ordinários (notificação pessoal ou postal ou por meio eletrônico), sem ordem de preferência. Considerase efetuada a notificação 15 (quinze) dias após a afixação ou publicação do edital, que, por sua vez, pode ser feita no endereço da administração tributária na internet, em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação, ou uma única vez, em órgão da imprensa oficial local, também sem ordem de preferência. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. DESNECESSIDADE DE MENÇÃO AOS TRIBUTOS REFLEXOS. Na hipótese em que infrações apuradas em relação a tributo ou contribuição contido no MPFF ou no MPFE, também configurarem, com base nos mesmos elementos de prova, infrações a normas de outros tributos ou contribuições, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa. DECADÊNCIA. REGRA DO ART. 173 , I, DO CTN. Demonstradas as condutas simuladas e fraudulentas, aplicase a regra decadencial do art. 173, I, do CTN, pela qual o dies a quo do prazo decadencial se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte ao que o Fisco poderia efetuar o lançamento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 65 39 /2 01 1- 11 Fl. 16286DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 2 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. É cabível a aplicação da multa qualificada, quando restar comprovado que o envolvido na prática da infração tributária objetivou deixar de recolher, intencionalmente, os tributos devidos. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. O julgador não é obrigado a rebater todos os argumentos apresentados pelo recorrente, desde que sua decisão esteja devidamente fundamentada. Concluise pela correção da decisão de primeira instância, haja vista que esta examinou o lançamento em seu aspecto formal e material, à luz das disposições expressas na legislação que regulamenta o processo administrativo fiscal. NULIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PERÍCIA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se revela necessária a realização de perícia quando os elementos constantes dos autos do processo são suficientes para formar a convicção do julgador. O indeferimento de pedido de perícia, que tenha por objetivo a demonstração de elementos, cujo ônus da prova é do contribuinte, não pode ser tomado como cerceamento do direito de defesa. ESQUEMA DE SONEGAÇÃO CONSTATADO. MODUS OPERANDI. Constitui mecanismo de evasão tributária perpetrado por grupo empresarial o artifício pelo qual a empresa operacional (BS COLWAY) vende produtos a seus clientes e estes, em vez de lhe pagar diretamente o preço respectivo, efetua o pagamento a outra empresa do grupo, uma factoring de fachada (MISSISSIPI), de forma fatiada, em benefício de diversas empresas/entidades/fundos pertencentes ao grupo. Esse esquema se evidencia perfeitamente em uma, dentre as diversas modalidades de operações utilizadas, na qual o preço total era pago fatiado da seguinte forma: a) 50% do preço em favor de BS Franquias; b) 5% do preço em favor das associações ABIP ou ABIPEC; c) 15% do preço em favor de Fundo para Ações de Propaganda Corporativa; d) 10% do preço em favor de Fundo de Custeio de Transportes; e) 5% do preço em favor de Fundo para Contingências Jurídico/Tributárias; e f) 15% do preço para a entidade Instituto Bom Aluno do Brasil. O emprego de tais artifícios evidencia simulação nas causas jurídicas dos pagamentos, consubstanciada na emissão de documentos ideologicamente falsos, e também o conluio entre a) a pessoa jurídica que vende os produtos, b) a pessoa jurídica que recebe os valores (factoring de fachada), c) as pessoas jurídicas do próprio grupo que emitem os documentos que intentam dar causa aos recebimentos, e d) também os clientes, que eventualmente assinam contratos ideologicamente falsos e efetuam o pagamento fatiado, em algumas vezes simulando doações, estando cientes de que o preço integral se refere aos produtos adquiridos. RECEBIMENTO DAS RECEITAS DO EMPREENDIMENTO, POR MEIO DE EMPRESA DE FACTORING DO MESMO GRUPO ECONÔMICO, FATIADAS COMO SE FOSSEM PAGAMENTOS A OUTRAS EMPRESAS, FUNDOS CONTÁBEIS E ENTIDADES IMUNES/ISENTAS DO GRUPO. ARTIFÍCIO DOLOSO. MULTA QUALIFICADA. Fl. 16287DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 34 3 Constitui artifício doloso determinante da imposição de multa de ofício qualificada a prática de vender os produtos e receber o preço respectivo não diretamente e contra nota fiscal emitida pelo próprio vendedor, e sim por meio de uma empresa de factoring de fachada do próprio grupo e de forma fatiada, com pagamentos feitos em benefício de outras empresas, fundos contábeis e entidades isentas/imunes criadas pelos proprietários do empreendimento. FACTORING. COMPROVAÇÃO DAS ATIVIDADES. A mera apresentação de contratos prevendo a realização futura de operações de factoring não comprova que estas ocorreram. Incumbe ao interessado na comprovação da efetividade das alegadas operações da espécie a apresentação de toda a documentação relativa à negociação dos recebíveis transacionados, com ênfase para aqueles previstos na Resolução nº 013, de 2005, do Conselho de Atividades Financeiras COAF. RECEBIMENTO DE DOAÇÕES POR MEIO DE FACTORING. ILOGICIDADE DA ALEGAÇÃO. Não merece acolhida, por ilógica e carente de comprovação documental, a alegação de que empresa de factoring teria negociado com entidades imunes/isentas recebíveis relativos a doações voluntárias que lhes seriam feitas. VALORES RECEBIDOS POR EMPRESA DE FACTORING A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÕES PARA FUNDOS CONTÁBEIS. Constituem omissão óbvia de receita os valores recebidos por empresa de factoring em nome de fundos contábeis, Fundo para ações de propaganda corporativa, Fundo de Custeio de Transporte, Fundo para Contingências Jurídico Tributárias, que não foram reconhecidos como receitas nem por ela própria e nem por qualquer outra pessoa jurídica. RECEITAS ATRIBUÍDAS A EMPRESA FRANQUEADORA E QUESTIONADAS PELO FISCO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Tendo determinada empresa de factoring de fachada recebido valores questionados pela fiscalização, que atribui a outra empresa do mesmo grupo econômico, dedicada à atividade de franquias, cumpre a cabal comprovação de dois fatos: 1º) que houve a efetiva prestação dos serviços de franquias, objetos dos pagamentos; e 2º) que a empresa franqueadora lhe vendeu os recebíveis respectivos, propiciando assim que recebesse em seu nome os valores questionados. A mera apresentação de contratos estabelecendo teóricos vínculos de franquias não comprovam que se estabeleceu de fato a relação de franquia, e que os pagamentos feitos se referem a serviços efetivamente prestados, mormente quando o conjunto das evidências indica que a empresa franqueadora foi utilizada apenas como instrumento em esquema de evasão tributária. RECEITA OMITIDA. ALEGAÇÃO DE TRATARSE DE RECEITAS DE OUTRAS EMPRESAS. Tratandose de sonegação perpetrada com utilização de empresa de factoring de fachada, não prevalece a alegação de que parte dos valores recebidos por Fl. 16288DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 4 meio desta se refere a receitas de outras empresas do grupo com atividades efetivas aluguel de imóveis e táxi aéreo, quando resta comprovado que todas as receitas dessas atividades foram recebidas diretamente pelas empresas respectivas, sem transitar pela factoring de fachada. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deverá ser apresentada com a impugnação, sob pena de ocorrer a preclusão temporal. Não restou caracterizada nenhuma das exceções do § 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972 (PAF). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS LEGAIS. CONSTATAÇÃO FÁTICA. PROCEDÊNCIA. Se a autoridade executora do procedimento de fiscalização logra êxito na demonstração da relação direta de determinada pessoa com as situações que constituem fatos geradores das obrigações tributárias, resta configurada a responsabilidade tributária pelo crédito tributário constituído, sendo autorizada, assim, a inclusão de referida pessoa no pólo passivo das obrigações constituídas por meio de Termo de Sujeição Passiva Solidária RESPONSABILIDADE PESSOAL. SÓCIO DE FATO E GERENTE DA SOCIEDADE. Responde pessoal e solidariamente pelo crédito tributário o sócio de fato que constituiu e geriu a sociedade, praticando atos fraudulentos que ensejaram a falta de recolhimento dos tributos lançados. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE DE NORMAS. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR. Os percentuais da multa de ofício, exigíveis em lançamento de ofício, são determinados expressamente em lei, não dispondo as autoridades administrativas de competência para apreciar a constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico. CSLL E DEMAIS DECORRENTES O decidido quanto ao lançamento do IRPJ deve nortear a decisão dos lançamentos decorrentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros deste colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares suscitadas. Vencido o Conselheiro Carlos Augusto de Andrade Jenier quanto a preliminar de decadência. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento aos recursos voluntários. (assinado digitalmente) Valmar Fonseca de Menezes Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas Relator. Fl. 16289DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 35 5 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Valmar Fonseca de Menezes, Valmir Sandri, Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Edwar Casoni de Paula Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier. Fl. 16290DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 6 Relatório Por bem descrever os fatos reproduzo o relatório da decisão recorrida. Este processo trata: a) dos autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ (fls. 3.987/4.001), de Contribuição para o PIS/PASEP (fls. 4.017/4.035), de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS (fls. 4.084/4.106) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (fls. 4.002/4.016), mediante os quais se exige da autuada o crédito tributário total de R$ 151.339.907,27, já incluídos juros moratórios calculados até o mês de dezembro de 2011, conforme Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo estampado às fls. 3.985/3.986; e b) dos autos de infração de fls. 13.779/13.838, resultantes de diligência fiscal, que formulam exigência complementar no total de R$ 41.202.376,44, constante do Demonstrativo Consolidado de fls. 13.741, conforme menção na parte final deste Relatório. Os fatos e circunstâncias relevantes à feitura do lançamento original mas que também repercutem no lançamento complementar, incluindo as irregularidades imputadas, que se encontram detalhados no Termo de Verificação e Encerramento de Procedimento Fiscal de fls. 4.280/4.344 e apêndices de fls. 4.345/4.360, levaram a fiscalização a concluir que a autuada se encontra organizada e sediada juntamente com outras pessoas jurídicas a ela relacionadas, formando um único fundo de comércio e um único empreendimento. Em decorrência do entendimento fiscal de que formavam um único fundo de comércio e uma única empresa, todo o movimento foi tributado em conjunto no CNPJ da autuada, atribuindose responsabilidade solidária a terceiros, conforme adiante se verá. Os fatos se encontram sintetizados no TVEPF nos seguintes termos: “10. Eis o resumo dos fatos apurados pela Fiscalização: a) a BS COLWAY utilizouse de um CNPJ alcunhado ‘MISSISSIPI’ para contabilidade paralela, omissão de receitas e controle de recebimentos de clientes e de pagamentos a fornecedores e pessoas ligadas; b) a BS COLWAY utilizouse de diversos CNPJ para diluição de receitas da BS COLWAY e para distribuição de lucros aos sócios FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO, e pessoas ligadas a estes; c) a BS COLWAY utilizouse de alguns CNPJ indevidamente declarados ‘imunes’ ou ‘associações’ para sonegar tributos e contribuições de atividade econômica completamente dissociada de objetivos sociais de OSCIP e Associações; d) a receita diluída e omitida pertence toda ela à atividade econômica da BS COLWAY, sendo esta o contribuinte identificada e autuada; e) a autuação fiscal se dá mediante Autos de Infração com multa qualificada de 150% por fraude e simulação; Fl. 16291DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 36 7 f) os sócios FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO são responsáveis solidários pelo crédito tributário por interesse comum na situação e por fraude à lei; g) as pessoas jurídicas de BS EMPREENDIMENTOS, VIP JET, TRINCHETTE, CHÁCARA SUÍÇA, PORTAL DO AEROPORTO e PORTAL DO PORTO, qualificadas neste Termo em apartado próprio, são responsáveis solidários pelo crédito tributário por interesse comum na situação que deu origem às autuações; h) o patrimônio acumulado nestas pessoas jurídicas acima mencionadas é patrimônio da BS COLWAY, pois advindo da atividade econômica desta, e i) para garantia do crédito tributário são arrolados os bens do contribuinte e responsáveis, bens estes sujeitos a registro, sem prejuízo de que a Fazenda Nacional perquira a existência de outros bens, sujeitos ou não a registro, suficientes à satisfação da exigência tributária.” A metodologia empregada pelo grupo autuado se encontra descrita nos seguintes termos: “BS COLWAY: Uso de diversos CNPJ para uma única empresa 53. A documentação coletada por esta Auditoria Fiscal junto aos clientes circularizados, analisada em conjunto com a contabilidade da BS COLWAY (e demais pessoas jurídicas ligadas), indica que, na venda de seus produtos e mercadorias, a BS COLWAY sistematicamente diluiu a contabilização e o reconhecimento de suas receitas entre diversos CNPJ tais como a BS FRANQUIAS S/A, ABIP, INSTITUTO BS COLWAY e INSTITUTO BOM ALUNO DO BRASIL, além da própria BS COLWAY PNEUS LTDA. As análises e verificações relacionadas a esta segregação de receitas encontramse demonstradas no Anexo “Apuração de Omissão de Receitas da BS COLWAY – Grupo 2110118 – Créditos Clientes Diversos. 54. Esta diluição ou pulverização de receitas da BS COLWAY foi levada a cabo pela BS COLWAY utilizandose de: a) Vendas subfaturadas na BS COLWAY mediante emissão de Nota Fiscal de Venda de pneus remoldados ou novos pela BS COLWAY e/ou INSTITUTO BS COLWAY, b) Recibos e Notas Fiscais complementares do preço de transação na venda de pneus emitidas em nome de outros CNPJ, a título de ‘doações’, ‘prestação de serviços’ ou contribuição para ‘fundos’ administrados pela MISSISSIPI; c) Um CNPJ para operar especificamente como ‘caixa e bancos’ da BS COLWAY sob o falso manto de ‘factoring’ ou ‘financeira’ (MISSISSIPI); d) Outro CNPJ como repositório de ativo imobilizado (BS EMPREENDIMENTOS); e) Contabilidade paralela em nome de MISSISSIPI, CNPJ 07.093.216/0001 98, para controlar os recebimentos mediante comprovantes (notas e recibos) apresentados a seus clientes.” Os critérios utilizados para a apuração da receita total do empreendimento se encontram descritos no TVEPF nos seguintes termos: Fl. 16292DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 8 “Critérios para Apuração de Receitas Totais e Omissão 160. Na apuração das receitas totais da BS COLWAY esta Auditoria Fiscal utilizou a escrituração contábil paralela da BS COLWAY registrada no CNPJ da Mississipi e: a) considerou como receitas todos os créditos ao grupo contábil 210118 – CRÉDITOS CLIENTES DIVERSOS, de natureza ‘adiantamento de clientes’; b) reduziu deste montante apurado conforme alínea anterior todos os lançamentos de reclassificação contábil em que débito e crédito foram lançados a contas do mesmo grupo 210118, e c) reduziu do montante apurado conforme alínea ‘a’ supra todos os lançamentos de reclassificação contábil ou estorno em que o débito correspondente ao crédito ao grupo 210118 não tenha sido lançada a conta de ativo (códigos de contas iniciando com ‘1’). 161. Esta apuração de Receitas Totais e de Omissão de Receitas encontrase demonstrada no Anexo ‘Apuração de Omissão de Receitas da BS COLWAY – Grupo 2110118 – Créditos Clientes Diversos’ deste Termo e foi elaborada com base no Razão contábil do grupo de contas 210118 – CRÉDITOS CLIENTES DIVERSOS encontrado na contabilidade da BS COLWAY no CNPJ da MISSISSIPI. Neste Anexo, a coluna ‘Receitas’ destaca os lançamentos a crédito considerados receita, já desconsiderados os lançamentos de reclassificação contábil dentro do grupo 210118, isto é, a Fiscalização não considerou como receitas os créditos ao grupo 210118 cuja contrapartida seja a débito do mesmo grupo. 162. A Omissão de Receitas é apurada pela diferença entre as receitas contabilizadas à conta sintética 210118 (§ anterior) e o montante de receitas declaradas nas respectivas DIPJ.” Também foi mencionada ocorrência relativa a Superveniência Ativa e Passivo Fictício, mas que não repercutiu diretamente no lançamento, verbis: “164. Este tópico SUPERVENIÊNCIA ATIVA E PASSIVO FICTÍCIO encontrase detalhado e suficientemente desenvolvido em APÊNDICE deste Termo, específico sobre ‘CRÉDITOS AMBIENTAIS’. 165. Verificamos que durante o AC 2006 a BS COLWAY, na data de 28/12/2006, contabilizou um ativo dito ‘DIREITO CRÉDITOS AMBIENTAIS’ unilateralmente avaliado em R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). 166. No dia seguinte, 29/12/2006, a BS COLWAY alienou o tal ‘DIREITO CRÉDITOS AMBIENTAIS’ por R$ 43.000.000,00 (quarenta e três milhões de reais). 167. Contudo, como demonstrado e esclarecido em APÊNDICE específico deste Termo, a Auditoria Fiscal entendeu que a dita alienação de CRÉDITOS AMBIENTAIS pelo montante de R$ 43.000.000,00 não deve ser tributada isoladamente dos demais fatos tributáveis apurados na Fiscalização. 168. Por este motivo se observa que, após a demonstração da apuração da omissão de receitas, quando da apuração das bases de cálculo de IRPJ e CSLL (Anexos ‘Auditoria Fiscal: DIPJ x Plano de Contas x Omissão de Receitas’), a Fiscalização utilizou se das mesmas fichas da DIPJ da autuada, porém desconsiderando o valor de R$ Fl. 16293DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 37 9 13.000.000,00 informado como ‘Receitas de Alienação de Bens e Direitos do Ativo Permanente’ na linha 39 da Ficha 06 da DIPJ/2007, reduzindoo a R$ 0,00.” As parcelas do lançamento relativas às contribuições para o PIS/PASEP e Cofins se encontram esclarecidas em item próprio às fls. 4.3284/329. Com respeito à Sujeição Passiva Solidária, o TVEPF verte os seguintes esclarecimentos: “Da Sujeição Passiva Solidária 205. Por todo o exposto nesta Fiscalização e fartamente demonstrado no Processo Administrativo Fiscal, restou comprovado que a BS COLWAY omitiu receitas e sonegou tributos e contribuições mediante o desvio de faturamento para outros CNPJ domiciliadas no mesmo endereço da BS COLWAY, com os mesmos sócios e administradores. Destarte, o patrimônio desviado da BS COLWAY ficou represado na MISSISSIPI que por sua vez o direcionou à BS EMPREENDIMENTOS e à VIP JET, e estas distribuíram seus ‘lucros’ com seus sócios FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO, e respectivos cônjuges e filhos, bem como as suas holdings patrimoniais familiares. 206. Portanto, estes são os responsáveis solidários pelos créditos tributários constituídos, vez que estes CNPJ conformam um único objeto social e um único fundo de comércio, e estes CNPJ e respectivos sócios são os beneficiários, mais propriamente depositários, de valores auferidos pela BS COLWAY e seu esquema mediante fraudes tributárias. 207. Por isso respondem solidariamente pelo presente crédito tributário lavrado sobre BS COLWAY PNEUS LTDA, as seguintes pessoas físicas e jurídicas, as quais são pessoas ligadas e partes relacionadas em relação à autuada (razão social e CNPJ, e respectivos sócios), porquanto destinatárias, beneficiárias e depositárias dos lucros obtidos mediante o esquema evasivo: • 02.995.038/000177, BS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A • 02.211.747/000114, VIP JET AEROTAXI LTDA; • 05.098.733/000124, CHÁCARA SUÍÇA PARTICIPAÇÕES S/A • 05.098.386/000130, TRINCHETTE PARTICIPAÇÕES S/A • 609.010.12815, FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO • 086.350.30982, LUIZ BONACIN FILHO 208. Os efeitos da Solidariedade Passiva alcançam, inclusive, as pessoas jurídicas a seguir, constituídas pela BS EMPREENDIMENTOS, sócia majoritária juntamente com as pessoas de FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO, sem prejuízo na identificação posterior de outros interessados e beneficiários: o 10.857.559/000196, PORTAL DO PORTO CONDOMÍNIO INDUSTRIAL E DE LOGÍSTICA LTDA; Fl. 16294DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 10 o 13.477.127/000148, PORTAL DO AEROPORTO LOGÍSTICA LTDA 209. A responsabilidade passiva solidária imputada a essas pessoas encontra guarida no disposto no art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), que assim assevera: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; 210. A lucratividade obtida diretamente por essas pessoas físicas sócias da BS COLWAY e demais empresas ligadas, mediante a fraude à lei tributária, é justamente o elo de comunhão legal que estabelece a possibilidade de cobrança tributária doas mesmas. Há o interesse comum entre elas e a BS COLWAY na situação que constituiu o fato gerador dos tributos e contribuições ora lançados. 211. A economia resultante do não pagamento desses tributos e contribuições incidentes ou decorrentes das vendas da BS COLWAY beneficiou diretamente a essas pessoas físicas e suas ‘empresas veículo’, uma vez que a importância economizada não recolhida aos cofres públicos ficou à disposição dos mesmos na MISSISSIPI, na BS EMPREENDIMENTOS, na BS FRANQUIAS, ou ainda pior, foi recebida destas ‘empresas’ mediante ‘distribuição de lucros’ (vide respectivos livros Diário e transcrições nos respectivos Termos de Sujeição Passiva Solidária).” Devido ao entendimento fiscal de que a conduta do grupo autuado se pautou por fraude e simulação, foi imposta a multa de ofício qualificada de 150%. Os termos (08) de Sujeição Passiva Solidária relativos ao lançamento original, veiculando os motivos determinantes da sujeição respectiva, se encontram acostados nos autos. As impugnações trazem alegações vertidas pela autuada se encontram enfeixadas em tópicos cujos títulos serão reproduzidos. Em síntese apertada, são as seguintes: 1 – QUESTÃO DE ORDEM – DA NULIDADE DA INTIMAÇÃO REALIZADA suscita a nulidade da intimação por edital, contestando a justificativa utilizada pela fiscalização, de que teria sido improfícua a intimação pessoal. Afirma que o insucesso de uma ou duas tentativas pela via postal ou pessoal não legitima a adoção da intimação editalícia. Afirma que o representante legal da impugnante se encontrava ausente, viajando de férias. Também reclama que o edital teria sido publicado antes da impressão do auto de infração. Aponta, ainda, que a autenticação digital e a impressão vieram a ocorrer apenas em 22/12/2011 e 28/12/2011, respectivamente, após a publicação do edital; destaca que a ação fiscal durou um ano, três meses e alguns dias e questiona se seria impróprio os autuantes aguardarem alguns dias a chegada do seu representante legal. Afirma que a ausência de intimação regular imprimiu nulidade ao lançamento tributário, devendo ser lavrado novo auto, em respeito à legislação aplicável, reabrindo a possibilidade de nova defesa; 2 – DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA Fl. 16295DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 38 11 reforça a reclamação vertida no item anterior, aduzindo ser necessário que o julgador reexamine a legalidade do ato e, na sua insubsistência jurídica, o declare nulo, tendo em vista que os autuantes teriam descumprido com as regras de intimação previstas no art. 23, I, II e II do Decreto nº 70.235, de 1972, eis que simplesmente encaminham a intimação por edital. Enfatiza que a metodologia adotada para a intimação da impugnante e dos responsáveis solidários fere de morte o princípio da legalidade; 3 ESCLARECIMENTOS PRELIMINARES historia que, na condição de pessoa jurídica de direito privado regularmente constituída, iniciou suas atividades na data de 26/07/1999, quando iniciou a compra de seu ativo imobilizado, com o intuito de remoldar pneus para comercialização. Adiciona que, devido a dificuldades de implantação do seu parque industrial, a primeira comercialização de pneus veio a ocorrer somente no último dia do mês de agosto de 2000, razão pela qual, de forma alguma, atos e fatos anteriores, tais como aquisições de bens, podem ser questionados, com base em suposta sonegação fiscal; Afirma que esses esclarecimentos preliminares são necessários não só a título ilustrativo, mas também para justificar seu inconformismo, porquanto teriam sido consideradas como responsáveis solidárias empresas que não têm qualquer correlação com suas atividades (venda de pneus), principalmente em razão da data de sua constituição, composição societária, início de suas atividades, objetivos sociais e o período fiscalizado. Acrescenta que, talvez por razões de conveniência, tal circunstância deixou de ser relatada e/ou citada no procedimento administrativo, bem como no relatório final do Termo de Verificação Fiscal, preferindo os autuantes voltarem suas atenções única e exclusivamente para a impugnante e as repercussões decorrentes na suposta solidariedade passiva. Arremata que o lançamento, tal como composto, não merece ter provimento em relação à empresa impugnante, principalmente da maneira como foi iniciado e concluído; 4 – SITUAÇÃO FÁTICA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO relata que recebeu, em 14/09/2010, Termo de Início de Procedimento Fiscal que não faz referência à CSLL. Reclama que os auditores fiscais ultrapassaram os limites definidos no MPF e incluíram a CSLL no Termo de Início de Procedimento Fiscal que lhe foi apresentado. Também reclama que o TVEPF foi autenticado digitalmente em 22/12/2011 e impresso em 28/12/2011, ou seja, o documento teria se originado formalmente no período da intimação por edital, o que implicaria a nulidade absoluta da intimação, porquanto esta teria visado unicamente restringir o lapso temporal para apresentação de defesa. Enfatiza que o processo contém quase nove mil páginas e envolve diversos contribuintes, inclusive com o cruzamento de informações, de sorte que o prazo de 30 (trinta) dias é vital para a defesa de seus interesses; reclama que o relatório anexado aos autos não contém os elementos necessários para que seja possível vincular as operações realizadas na BS COLWAY com as sociedades apontadas como responsáveis solidárias. Também reclama que foram arrolados bens adquiridos antes do período fiscalizado. Arremata afirmando ser possível perceber claramente o abuso cometido contra si, onde todos os fatos alegados, bem como as declarações obtidas estão completamente distorcidas, motivo pelo qual, entendendo ser descabido, ilegal e inconstitucional o procedimento iniciado pela autoridade fazendária, questiona o lançamento; Fl. 16296DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 12 5 NULIDADE DA IMPOSIÇÃO FISCAL POR INCORRETA E IMPRECISA DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO AVERIGUADA E POR AUSÊNCIA DE ADEQUADA CAPITULAÇÃO LEGAL – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA aduz que, ao descrever a infração, a fiscalização omitiu a fundamentação legal em que baseou a imposição tributária, tornando nula a exigência, não passando de um juízo temerário caracterizador de cerceamento de defesa, impeditiva do direito de discutir a legalidade da exação. Afirma que nos autos de infração de fls. 3.987/4.106 não existe a descrição da infração, apenas a informação genérica de insuficiência de recolhimento e/ou falta/insuficiência de recolhimento. Argumenta que, considerando a natureza dos autos de infração e os valores envolvidos, caberia aos autuantes uma descrição pormenorizada da composição dos valores lançados, e não apenas remeter o contribuinte a “termos, demonstrativos, anexos e documentos” relacionados. Diz não ser possível alegar que os ‘termos demonstrativos, anexos e documentos’ justificam os autos de infração, pois estes deveriam descrever em detalhes a composição do débito e não ter que, de certa forma, ‘adivinhar’ os termos e montantes calculados. Argumenta que a ausência da demonstração analítica da composição dos valores lançados e a indicação expressa e necessária da legislação que teria sido violada configura evidente cerceamento de defesa que ofende o direito assegurado no inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal; 6 – O ABUSO DO DIREITO COMO LIMITE AO EXERCÍCIO DOS PODERES DISCRICIONÁRIOS expõe que a fiscalização a intimou por edital e arrolou sujeitos passivos solidários sem obediência às normas legais, atuação que exorbita os limites do exercício de seu poder discricionário. Após discorrer sobre entendimentos doutrinários acerca do abuso do direito, afirma que os autuantes resolveram afixar um edital visando sua intimação e dos responsáveis solidários, sem que tivesse ocorrido qualquer fato ou justificativa para tanto; enfatiza que se trata de pessoas jurídicas ativas, com sócios presentes e localização absolutamente conhecida dos autuantes. Acrescenta que não ocorreu qualquer espécie de recusa em receber intimação, até porque os sócios se encontravam em férias. Também informa que foram nomeadas sujeitos passivos solidários pessoas jurídicas que não possuem qualquer correlação com a venda de pneus; que possuem atividades lícitas, pagam pontualmente seus tributos e foram constituídas antes da própria impugnante, além de possuírem patrimônio adquirido antes do período fiscalizado; 7 – DECADÊNCIA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO explana que o pagamento antecipado do tributo extingue o crédito tributário sob condição resolutória, e que só depois da homologação é que o crédito tributário estará extinto. Adiciona que o CTN fixa o prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, para a decadência do direito de homologar o pagamento antecipado, e que, expirado esse prazo, ocorrerá a extinção efetiva do crédito tributário, pela homologação tácita. Diz ser este o caso, porquanto o auto de infração foi lavrado em 28/12/2011, de sorte que a Fazenda Pública teria perdido o direito de efetuar lançamentos alusivos a período anterior à data de 28/12/2006, por força da homologação tácita. Afirma que não se pode alegar que o termo de início de procedimento fiscal teria o condão de suspender a fruição do prazo decadencial, porquanto a duração do processo investigativo extrapolou todos os limites legais, bem como o princípio da razoabilidade; Fl. 16297DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 39 13 8 – DA PRESUNÇÃO DE LANÇAMENTO – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR afirma que os fundamentos que embasam o auto de infração têm suporte em presunções extraídas de conclusões vagas e hipotéticas, não se podendo admitir possa prevalecer a autuação, bem como seus drásticos efeitos, com fundamentos superficiais e desprovidos de substância. Reitera a improcedência de autuação calcada em mera presunção, porquanto presume que as receitas da impugnante seriam fatiadas entre diversos CNPJ e ficavam disponíveis na MISSISSIPI. Afirma que esta exerce as atividades constantes de seus objetivos sociais, que não vende pneus ou qualquer outro tipo de mercadoria. Afirma que, apenas, em estrita consonância com seus objetivos sociais, presta serviços de cobrança e de administração de valores, procedendo a pagamentos instruídos por clientes, a débito de suas contas correntes, e compra recebíveis, na forma de empresa de fomento mercantil, uma vez que, de fato e de direito é uma factoring; 9 – DOS OBJETIVOS SOCIAIS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA MISSISSIPI argumenta que a sociedade empresária Mississipi tem os seguintes objetivos sociais: a) compra de ativos, no caso os recebíveis (cheques pré datados e/ou outros títulos); b) administração dos créditos resultantes das operações de compra dos recebíveis de clientes da impugnante (diferença entre o total negociado e o custo a eles debitado pela compra de pneus) e; c) a prestação contínua e cumulativa de assessoria mercadológica e creditícia, de seleção de riscos, de gestão de crédito, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços; assegura que esses objetivos sociais obedecem a Convenção Diplomática de Ottawa, de maio de 1988, da qual o Brasil foi signatário, art. 28 da Lei 8.981, de 1995, ratificado pela Resolução 2.144/95, do Conselho Monetário Nacional, e que define os limites de atuação das pessoas jurídicas no ramo de fomento mercantil. Reforça que, por definição, é ela uma Factoring e, como tal, não exerce uma atividade financeira, de sorte que não faz captação de recursos de terceiros, não desconta títulos e não faz financiamentos, como os bancos. Afirma que a Mississipi possui contrato atípico com a impugnante e alguns clientes, do qual constam as seguintes prerrogativas: a) de receber cheques, títulos, duplicatas ou quaisquer outros documentos comprobatórios de crédito, devidamente endossados, e que constituirão volume financeiro para a obtenção de valores de crédito em sua ‘conta corrente’ junto à Mississipi; b) prestar os serviços de pagamentos de débitos junto a fornecedores, bancos, ou quaisquer outros. Assim, os respectivos documentos de quitação dos valores pagos em nome dos clientes seus deverão ser entregues quitados, servindo os mesmos como comprovantes da realização da tarefa outorgada à Mississipi; Fl. 16298DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 14 afirma que a remuneração da Mississipi é convencionada contratualmente, ficando o cliente que encaminhou os recebíveis com um crédito em uma ‘conta’, sendo que referido crédito também pode ser usado para compra de pneus da BS COLWAY, bem como outras despesas do cliente, desde que determinado pelo mesmo. Acrescenta que a impugnante não aceita o recebimento desses recebíveis não vencidos como pagamento dos pneus que comercializa, por medida de segurança e risco (inadimplência), permanecendo, portanto, o adquirente de pneus com esses ônus, cujo controle é feito (contas a receber/pagar) pela Mississipi; Afirma que a existência de clientes da impugnante e que contrataram os serviços da Mississipi não desfigura a operação; pelo contrário, apenas retrata o vínculo contratual entre as partes e legitima as operações. Afirma que existe uma separação clara das receitas, sendo que a Mississipi recebe apenas o contratualmente previsto pelos serviços prestados e não um percentual sobre o total de venda da impugnante. Sintetiza que a Mississipi administra apenas contas a pagar e receber, cobrando valor contratualmente definido por isso, em razão do volume de trabalho; Argumenta ser possível constatar que não existe qualquer irregularidade no contrato firmado entre a impugnante e a Mississipi, motivo pelo qual não se pode ‘presumir’ sonegação dentro do exercício de uma atividade regular, lícita e devidamente declarada perante os órgãos competentes; Diz não se poder alegar divergência encontradas nos lançamentos contábeis de clientes da impugnante como fator justificativo do ‘esquema’ de sonegação. Sustenta que a diversidade entre o cruzamento de informações (metodologia de contabilização) apenas comprova que não existe qualquer espécie de simulação no caso presente; Sustenta que a afirmação dos autuantes de que a Mississipi representa seu faturamento ou receitas seria o mesmo que considerar determinada agência bancária como ‘caixa’ de determinada empresa e que as demais apenas estariam utilizando, de forma fraudada, outro CNPJ, quando deveriam utilizar os mesmos; Afirma que a Mississipi nunca forneceu qualquer tipo de mercadoria a alguém ou a qualquer empresa, e por essa razão não poderia deixar de cobrar por isso; 10 DOS OBJETIVOS SOCIAIS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA BS FRANQUIAS S/A reportandose aos objetivos sociais da sociedade empresária BS FRANQUIAS S/A, afirma que, pelo contrato entre esta e seus clientes, a franqueadora, na condição de detentora dos direitos sobre a marca BS AUTO CENTER, outorgava ao franqueado um conjunto de metodologias decorrentes de seu ‘saber fazer’, mediante remuneração mensal pela prestação de serviços permanentes visando o êxito do franqueado na comercialização dos produtos da marca BS COLWAY, de produtos e mercadorias de marcas diversas fornecidas por empresas do grupo econômico BS e de peças e acessórios cujas marcas sejam fornecidas por outras empresas mediante condições de privilégio ou de exclusividade, e ainda o êxito na prestação de serviços automotivos de manutenção/substituição de componentes de suspensão, direção, freios, montagem de peças/acessórios diversos e serviços de geometria, montagem e balanceamento de pneus, no caso específico dos Auto Center’s franqueados. Adiciona que, em decorrência do contrato Fl. 16299DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 40 15 individual celebrado com os franqueados, a BS FRANQUIAS cobrava pelos serviços que prestava, com a emissão de nota fiscal própria, de forma que suas receitas não possuem qualquer vínculo com a venda de pneus da impugnante. Afirma que os serviços prestados compõem suas receitas, que estão totalmente declaradas e informadas, e cujos tributos foram devidamente recolhidos; afirma que a BS FRANQUIAS tem como acionistas apenas Francisco Simeão e Luiz Bonacin Filho, e que seus lucros foram devidamente contabilizados e declarados. Qualifica de ilegal a descaracterização do CNPJ da BS FRANQUIAS, por exercer atividades totalmente distintas da BS COLWAY, não podendo ser taxada como mero instrumento para justificar eventual sonegação fiscal. Garante que as notas fiscais que anexa (fls. 9.0879/126) comprovariam o que afirma; 11 – A RENDA TRIBUTÁVEL DAS PESSOAS JURÍDICAS – IRPJ E CSLL aduz que a exigência tributária, sem restrições, do IRPJ e CSLL nos anos de 2007, 2008 e 2009, sobre as rubricas “Insuficiências de Recolhimento” não deve prevalecer, pois a totalidade do imposto devido foi devidamente recolhida. Argumenta que o Imposto de Renda deve incidir sobre a renda, que corresponde ao lucro das pessoas jurídicas. Adiciona que o objetivo principal de qualquer pessoa jurídica de fins econômicos é a obtenção de lucro e para tanto desenvolve uma continuidade complexa de operações das quais decorrem uma multiplicidade de custos, despesas e receitas. Discorre sobre a apuração periódica de resultados e levantamento de demonstrativos e afirma que esse corte periódico para a avaliação do lucro não cria a descontinuidade das operações e que o resultado positivo ou negativo apurado em um exercício sofre as influências de exercícios anteriores e pode ter variações que só ocorram ou sejam detectadas nos exercícios subsequentes. Por isso, argumenta que a empresa que possui prejuízos acumulados deve, inicialmente compensálos nos anos subsequentes sob pena de ocorrência de uma tributação maior que a devida; argumenta que, considerando que os autuantes presumiram como suas receitas de outras pessoas jurídicas, no mínimo deveriam abater os prejuízos fiscais existentes acumulados e, posteriormente, compensar os pagamentos realizados do mesmo tributo pelas outras pessoas jurídicas. Arremata que o lançamento deve ser declarado nulo porquanto os autuantes não teriam considerado os créditos decorrentes de pagamento do próprio tributo, assim como as demais despesas, as quais reduziriam o imposto a ser pago. Também afirma que não reduziram o lucro e a base positiva obtida com os prejuízos fiscais acumulados e a base negativa da CSLL; 12 DA INDEVIDA DESQUALIFICAÇÃO DE LUCRO PRESUMIDO PARA LUCRO REAL classifica de indevida a desqualificação de lucro presumido para lucro real. Argumenta que, no ano calendário de 2006, suas receitas totais importaram R$ 58 milhões, mas a fiscalização desconsiderou o valor de R$ 13 milhões, de sorte que sua receita foi reduzida para R$ 45 milhões, valor este que autorizaria sua opção pelo lucro presumido. Por esse motivo, argumenta que a apuração do IRPJ e CSLL deve ser efetuada considerando a opção pelo lucro presumido, e que também o PIS/PASEP e a COFINS devem respeitar o regime cumulativo de apuração; Fl. 16300DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 16 13 – PIS E COFINS reportandose às contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, discorre sobre as alíquotas devidas pelas pessoas jurídicas que recolhem pela sistemática da cumulatividade e afirma que recolheu todos os valores devidos relativos ao ano de 2007, exatamente nos termos da legislação aplicável à espécie. Com respeito aos anos de 2008 e 2009, relata que adotou a sistemática da não cumulatividade – a cujo respeito discorre e que recolheu os valores previstos na legislação. Acrescenta que as diferenças apuradas decorrem da reunião das receitas de diversos CNPJ, o que considera irregular. Também reclama que os autuantes não consideraram todos os créditos decorrentes da reunião de diversos CNPJ. Afirma que os autuantes teriam utilizado dois pesos e duas medidas; 14 – PIS E COFINS – IMPORTAÇÃO DE PNEUS argumenta que a fiscalização, desconsiderando o fato de que, após o fechamento de sua indústria, começou a importar pneus (ano de 2008); e que os autuantes efetuaram o lançamento sem considerar o regime monofásico de tributação do PIS/PASEP e da COFINS. Reportase à Instrução Normativa SRF nº 594/2005 e discorre sobre o disciplinamento da tributação do PIS e COFINS sobre “pneus novos de borracha da posição 40.13”, da TIPI, enfatizando que foi atribuída a condição de contribuinte ao importador do produto. Afirma que, considerando que o regime monofásico de incidência foi simplesmente desconsiderado, deve ser declarada a nulidade do lançamento, com o recálculo dos valores devidos a título de PIS e COFINS; 15 – DA COMPENSAÇÃO argumenta que os autuantes adotaram alguns critérios visando à apuração dos tributos e reconhecimento de ‘despesas’, bem como a compensação dos tributos pagos pela impugnante, mas reclama que tais critérios são injustos, porquanto o total de receitas lhe foi imputado, mas não foram considerados créditos adicionais, assim como não foram consideradas despesas de outras empresas não relacionadas ao ramo de pneus. Também reclama que os prejuízos fiscais não foram compensados na apuração do IRPJ e da CSLL. Enfatiza que as conclusões dos autuantes são contraditórias, injustas e causam uma verdadeira confusão, pois consideram tudo como um único CNPJ, mas no momento de reconhecer créditos e direitos, o que ‘vale’ é apenas o ramo de pneus, ou seja, desconsideram as atividades fins das outras sociedades; 16 – SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA a) Período de abrangência e limites alega que os autuantes, sob o argumento de suposto ‘interesse comum’ entre a impugnante e diversas empresas, elegeu todas e os sócios Francisco Simeão Rodrigues Neto e Luiz Bonacin Filho como sujeitos passivos solidários, em evidente afronta a diversas normas legais. Transcreve excerto do Termo de Verificação Fiscal e diz que os autuantes concluíram que a impugnante omitiu receitas de venda de pneus e distribuiu suas receitas entre as pessoas jurídicas e físicas que mencionou. Afirma categoricamente que a responsabilidade solidária deve ser limitada aos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009 e que qualquer patrimônio adquirido antes desse período deve ser excluído dos ônus inerentes a eventual arrolamento; contesta a assertiva fiscal de que teria se utilizado de dezoito CNPJ do mesmo ramo econômico, com os mesmos sócios e pessoas ligadas em uma mesma estrutura física e com apenas uma estrutura administrativa, afirmando que as receitas das sociedades Fl. 16301DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 41 17 estão absolutamente separadas e não existe identidade de sócios, conforme comprovam documentos societários que anexa. Sustenta a efetividade da separação das atividades empresariais; em caráter sucessivo, argumenta que a sujeição passiva solidária não se pode dar sobre o valor total lançado. Aduz que foram incluídas empresas pertencentes a outras pessoas que nada têm a ver com a BS COLWAY e outras empresas em que Francisco Simeão e Luiz Bonacin Filho são sócios, por isso, a sujeição passiva solidária deve ser limitada aos valores que efetivamente pudessem ter sido transferidos para cada sociedade empresária em questão, ou seja, ao real benefício econômico obtido pela mesma, em atenção ao próprio princípio da proporcionalidade/razoabilidade. Afirma ser inconcebível que acionistas de determinadas empresas, de outro ramo, sem qualquer ligação com pneus, pudessem ser assim consideradas como devedores solidários total dos autos de infração lavrados; b) Objetivo social da BS COLWAY PNEUS LTDA tece considerações sobre o objetivo social da BS COLWAY Pneus Ltda e a produção de pneus remoldados. Enfatiza o risco inerente a essa atividade, em decorrência da vedação legal de se importar carcaças de pneus, que ocorria por forças de liminares judiciais, e afirma que, em face da real possibilidade de os importadores de carcaça serem autuados e responsabilizados por multas elevadíssimas, tornouse necessário separar as atividades da BS COLWAY de toda e qualquer outra atividade do grupo BS, por se tratar de atividade de risco. Afirma que não foram criados diversos CNPJ com intuito de segregar receitas da BS COLWAY, e sim de separar as atividades com intuito de preservar as outras atividades, afastandoas dos riscos inerentes às atividades de importação de carcaças e venda de pneus remoldados; Contestando a assertiva fiscal de que os devedores solidários compartilham da mesma estrutura, corpo diretivo, gerencial, funcionários, instalações físicas e sede num único endereço em Piraquara – PR, afirma que, embora estejam em um mesmo ‘condomínio de armazéns de logística e escritórios’, poderiam estar localizados em um mesmo prédio no centro da cidade, em cujos diversos andares e conjuntos de escritórios, existissem várias outras empresas, sem nenhuma relação entre si. Acrescenta que, no Condomínio onde se localizam as empresas Trinchette e Vip Jet Aerotaxi Ltda, também se localizam outras dezenas de empresas sem qualquer vínculo com a BS COLWAY; Descreve os endereços das empresas BS Empreendimentos, Vip Jet Aerotaxi, Chácara Suíça, Portal do Aeroporto e Portal do Porto e afirma que não se trata de empresas localizadas em uma mesma estrutura física, até porque parte delas está localizada em municípios diferentes; Com respeito à assertiva fiscal de ser costume da BS COLWAY fornecer crédito a pessoas ligadas (auto centers), na forma de créditos não cobrados ou de fornecimento sem recebimento, constituindo prática de distribuição disfarçada de lucro, afirma que seus clientes têm um crédito rotativo e, como facilmente se comprova em sua contabilidade, todos os meses pagam por suas compras realizadas em data anterior e fazem novas compras a prazo. Afirma que as ilações difamatórias contra si carecem de melhor fundamentação e provas, porquanto a materialidade das infrações foram apenas presumidas; Fl. 16302DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 18 c) Objeto social das sociedades empresárias arroladas como sujeito passivo solidário discorre sobre o objeto social das sociedades arroladas como sujeito passivo solidário. Com respeito à Vip Jet Aerotáxi Ltda, afirma que a mesma foi constituída em 1997, ano que importou a aeronave Learjet 31A e que, desde então, presta serviços de táxi aéreo unicamente e, consoante normas nacionais, depende de autorização operacional específica, concedida pela ANAC. Questiona como poderia dispor de recursos de vendas de pneus e afirma estar proibida, por lei, de comercializar pneus. Afirma que as notas fiscais anexadas exemplificativamente comprovam que efetivamente presta serviços de Táxi aéreo, e que é dessa forma que aufere recursos para honrar seus compromissos; com respeito à BS Empreendimentos Imobiliários S/A, relata que a mesma foi constituída no ano de 1999 e seu objeto social é a administração de bens próprios e participação no capital de outras sociedades, não possuindo o ramo de comércio de bens em seus fins societários. Assegura que não existe nos autos qualquer prova de qual montante foi transferido indevidamente para o CNPJ dessa empresa, bem como a respectiva forma. Afirma que a BS EMPREENDIMENTOS aufere expressivos recursos decorrentes da locação de imóveis próprios, conforme comprovam os documentos que anexa. Argumenta que caberia aos autuantes discriminar o montante transferido e o destino dos recursos, tal como a aquisição de determinado imóvel, mas isso não foi feito. Contesta o arrolamento de imóveis dessa pessoa jurídica e afirma que o único terreno adquirido e pago em 2008 provém de receitas oriundas da locação de bens imóveis; também contesta a assertiva fiscal inserida no item 92 do TVEPF de que essa pessoa jurídica seria apenas um ‘almoxarifado’ seu, e o registro de que em sua contabilidade aparecem lançamentos de despesas pessoais de seus sócios, aduzindo a irrelevância do registro, tendo em vista que se submete à tributação pelo lucro presumido; com respeito à Chácara Suíça Participações S/A, relata que foi constituída em 2002, tendo como objetivo social a participação no capital de outras sociedades, como cotista ou acionista. Registra que todos os seus imóveis foram adquiridos antes do período fiscalizado e da constituição da própria BS COLWAY. Acrescenta que não existe nos autos qualquer prova de que parte das receitas da impugnante tenha sido transferida à Chácara Suíça Participações S/A; com respeito à Trinchette Participações S/A, relata que foi constituída em 2002, tendo como objetivo social a participação no capital de outras sociedades, como cotista ou acionista. Verte alegações similares ao item anterior; com respeito à Portal do Aeroporto Logística Ltda, relata que foi constituída em 03 de março de 2001, tendo como objetivo social investimentos comerciais e industriais, além do armazenamento e logística de distribuição de mercadorias. Tece considerações sobre a aquisição do imóvel “onde foi constituído o condomínio que originou referida pessoa jurídica”, argumentando que teria ocorrido antes da constituição da impugnante. Ressalta que aufere receitas provenientes da locação de seus barracões, não auferindo qualquer espécie de receitas decorrentes da venda de pneus. Acrescenta que não restou comprovada qualquer transferência de recursos da impugnante para a mesma; com respeito à Portal do Porto – Condomínio Industrial e de Logística Ltda, relata que foi constituída em 11/05/2009, tendo como objetivo social administração de bens próprios, pela locação de armazéns industriais e de logística, bem como a participação no capital de outras empresas, mas que se encontra em fase pré operacional, sendo que possui Fl. 16303DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 42 19 apenas um terreno onde serão construídos barracões industriais e de logística. Historia a aquisição do terreno e salienta a falta de comprovação de que recursos da impugnante teriam sido transferidos para aquela pessoa jurídica; 17 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO E LUIZ BONACIN FILHO Reportandose ao art. 135, III, do CTN, argumenta que nosso sistema jurídico não agasalha a teoria da responsabilidade sem culpa subjetiva, pelo que algumas disposições esparsas, em sentido contrário, seriam ineficazes. Afirma que a disposição legal é clara no sentido de separar a responsabilidade normal do contribuinte pelos créditos tributários oriundos de operações regulares, da responsabilidade pessoal dos diretores pelos créditos tributários oriundos de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Afirma que o simples fato de os Srs. Francisco Simeão e Luiz Bonacin serem sócios da impugnante não caracteriza que tenham recebido valores indevidamente, ou que tenham se aproveitado de qualquer valor em benefício próprio. Apontam a inexistência de provas de que tenham auferido qualquer benefício financeiro ilegal da impugnante. Registram a presunção de que a fiscalização está com a intenção de prejudicálos, porquanto afirmam que “a lucratividade obtida diretamente por essas pessoas físicas sócias da BS COLWAY e demais empresas ligadas, mediante fraude tributária, é justamente o elo de comunhão legal que estabelece a possibilidade de cobrança tributária das mesmas.” Enfatizam que a responsabilidade tributária solidária ou a sujeição passiva solidária só pode ser imputada às pessoas físicas dos sócios nos casos em que reste provado que os valores sonegados tenham sido transferidos para os mesmos; 18 – FUNDOS E SKY DUST qualifica de infundada a assertiva fiscal de que, a partir de 15/05/2008, passou a cobrar contribuições para fundos com o intuito de sonegar tributos. Afirma que o Fundo para Contingências Jurídico tributárias se destina à salvaguarda jurídica das demandas que viessem a ocorrer em virtude da comercialização e transporte de pneus e que o Fundo para Ações de Propaganda Corporativa se destinava a prover à constituição de reserva destinada a ações de propaganda corporativa e o Fundo para Custeio de Transporte foi criado com a concordância expressa dos clientes, com o objetivo de prover recursos que salvaguardassem a integridade das cargas de pneus transportadas para os mesmos, indenizando=os por perdas eventuais. Afirma que devem ser excluídos do lançamento os valores constantes dos ‘fundos’ do auto de infração, eis que não lhe pertencem. Também contesta a assertiva fiscal de que as operações de empréstimos triangulares ocorridos entre a impugnante, SKY DUST, via Mississipi teria o condão de reforçar a identidade entre as entidades. Afirma que a única relação existente é entre a impugnante e a SKY DUST, não havendo qualquer transferência de dívidas entre BS COLWAY e SKY DUST através da Mississipi. Enfatiza que a operação está devidamente documentada e declarada, inexistindo motivo para se presumir transferência ilegal de recursos ao exterior; 19 – DA INEXISTÊNCIA DA MULTA OU SUA REDUÇÃO contesta a multa de ofício lançada, qualificandoa de desproporcional e desprovida de qualquer fundamento lógico, assumindo caráter confiscatório, ferindo diversos princípios constitucionais. Afirma que as penalidades impostas poderão conduzila à insolvência, caso seja vencida. Afirma que as limitações constitucionais ao poder de tributar implicam o exame dos efeitos confiscatórios do tributo, das multas e dos juros, que não podem Fl. 16304DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 20 levar à quebra do contribuinte, sem ofensa às normas gerais de direito tributário. Sustenta que o percentual da multa (150%) é evidentemente abusivo, configurando verdadeiro confisco. Finaliza aduzindo que a fixação da multa feita nestes autos resulta em confisco de seu patrimônio, ferindo princípios constitucionais basilares: da moralidade e vedação do enriquecimento sem causa; da propriedade e do não confisco de tributos/multas; 20 – DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL discorre sobre a necessidade de realização de prova pericial, ao argumento de que os valores levantados pela fiscalização se encontram extremamente distorcidos. Argumenta que deve ser analisada toda a documentação fiscal e contábil e a correlação existente entre a impugnante e a administradora de recebíveis MISSISSIPI. Afirma que a perícia levará à conclusão de que aquela nada mais fez do que administrar recebíveis, nos termos previstos em seu contrato social. Reafirma que reputa indispensável a realização de perícia contábil fiscal, pois entende que assim restará cabalmente demonstrada a inexistência de crédito tributário a ser exigido pela Fazenda Nacional; 21 – PROGRAMAS SOCIAIS DESENVOLVIDOS PELA BS COLWAY no objetivo de demonstrar a inconsistência da assertiva fiscal de que teria criado entidades imunes visando apenas a não pagar tributos devidos, discorre sobre os programas sociais por ela desenvolvidos para, ao final, afirmar que as ‘entidades imunes’ não foram criadas para sonegar tributos, beneficiar sócios e/ou terceiros, mas sim pra prestar relevantes serviços à sociedade brasileira. Finaliza expondo os quesitos que pretende ver respondidos e qualificando seu perito. As impugnações apresentadas pelas pessoas jurídicas a quem foi atribuída a condição de responsáveis solidárias também se encontram estruturadas de forma similar à impugnação apresentada pela autuada. Em regra repetem, com as adaptações pertinentes a cada caso, as mesmas alegações também enfeixadas em tópicos com títulos semelhantes aos da autuada. Os seguintes títulos, já resumidos anteriormente, são comuns a todas as impugnações: “Questão de Ordem – Da Nulidade da Intimação Realizada”, “Da Ofensa ao Princípio da Legalidade Tributária”, “Esclarecimentos Preliminares”, “Situação Fática do Processo Administrativo”, “O Abuso do Direito Como Limite ao Exercício dos Poderes Discricionários”, “Decadência – Extinção do Crédito Tributário”, “Da Inexistência de Multa ou sua Redução”, “Da Necessidade de Realização de Prova Pericial” e “Quesitos a Serem Respondidos pelo Perito”. Todas as impugnações dos responsáveis solidários, em tópico intitulado “SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA – Artigo 124, I do Código Tributário Nacional”, contestam a existência de interesse comum entre as sociedades empresárias e argumentam que, para configurar a responsabilidade prevista no dispositivo mencionado, haverá que existir a responsabilidade e o responsável deverá estar vinculado ao fato gerador não por interesse econômico, mas sim por interesse jurídico, que se caracteriza pela existência de direitos e deveres iguais entre as pessoas que ocupam o mesmo lado da relação jurídica em que consiste o fato gerador do tributo. Aduzem que a pessoa estranha à relação jurídica não possui interesse jurídico porque não possui direito ou dever em controvérsia. Discorre sobre o conceito de interesse comum. Afirmam que o art. 124, I, do CTN só se aplica aos casos em que o mesmo fato gerador é realizado conjuntamente por mais de uma pessoa, ou seja, havendo mais de uma Fl. 16305DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 43 21 pessoa enquadrada na condição legal de contribuinte, o que não seria o caso dos autos, porquanto os autuantes alegam que a BS COLWAY omitiu receitas e sonegou tributos e contribuições mediante desvio de faturamento decorrentes da comercialização de pneus, ou seja, não havendo vínculo entre essas receitas e as receitas de cada impugnante, de sorte que não há que se falar em responsabilidade solidária. Enfatizam a discrepância entre as atividades de cada empresa e a autuada. Argumentam que os autuantes deveriam discriminar o montante transferido para cada impugnante e o destino dos recursos, tal como a aquisição de determinado imóvel, mas que isso não foi feito. Acrescentam que, caso tivesse sido adotada tal providência, até seria justificável o arrolamento de um ou outro imóvel, mas que não se pode afirmar que a totalidade dos imóveis dos impugnante foi adquirida com recursos oriundos de sonegação fiscal ocorrida na BS COLWAY. Argumentam que o simples fato de pertencer ao mesmo grupo econômico não revela corealização de fatos geradores. Todas as impugnações dos responsáveis solidários, em tópico intitulado “SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA – ASPECTO TEMPORAL”, apontam que a fiscalização concluiu que –no período fiscalizado, nos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009 a autuada omitiu receitas da venda de pneus e as distribuiu entre as pessoas jurídicas e físicas arroladas como responsáveis solidários. Por isso, afirmam categoricamente que a responsabilidade solidária deve ser limitada àqueles anos, de sorte que qualquer patrimônio adquirido anteriormente deve ser excluído dos ônus inerentes e de eventual arrolamento. Também enfatizam que a sujeição passiva solidária deve ser limitada aos valores que efetivamente foram transferidos a cada sociedade empresária em questão, ou seja, ao real benefício econômico obtido pela mesma, em atenção ao princípio da proporcionalidade/razoabilidade. E ainda, que, no caso de bem adquirido no período fiscalizado, há que se provar qual foi a origem do dinheiro, ou seja, se é aquela alegada pelos autuantes, ou se provém de recursos comprovadamente auferido nas atividades próprias. Nas impugnações apresentadas pelas pessoas Jurídicas Portal do Aeroporto Logística Ltda e Portal do Porto Condomínio Industrial e de Logística Ltda, consta tópico específico intitulado “Nulidade do Termo de Sujeição Passiva Solidária – Incorreta e Imprecisa a Descrição do Suposto Interesse Comum Entre a Impugnante e a BS COLWAY”, contestando a assertiva fiscal inserida nos itens 208 e 210 do TVF, ao argumento de que a BS EMPREENDIMENTOS, constituída na data de 03/02/1999, adquiriu os imóveis descritos nas matrículas nº 57.701, 57.702 e 31.737, todas do Registro de Imóveis de São José dos Pinhais/PR, com recursos próprios, acumulados e oriundos das atividades constantes de seus objetivos sociais (locação de bens imóveis), que não se vinculam a venda de pneus. Também se afirma que o imóvel descrito na matrícula nº 4.398 foi recebido como integralização de capital, na data de 13/05/2002, e que o mesmo teria sido adquirido em 19/04/1996, antes do início das atividades da autuada, portanto. Afirma que o alegado esquema de sonegação não é suficiente para justificar a origem dos recursos utilizados na aquisição do imóvel. Na impugnação apresentada por VIP JET AEROTÁXI LTDA também existe tópico sob o mesmo título, onde se argumenta que essa pessoa jurídica foi criada em 06/10/1997, enquanto a autuada foi constituída em 26/08/1998, e que a primeira comercialização de pneus somente veio a ocorrer no mês de agosto de 2000. Enfatiza que, de forma alguma, atos e fatos anteriores, tais como aquisições de bens, podem ser questionados, com base em suposta sonegação fiscal. Também é afirmado que essa impugnante não distribuiu Fl. 16306DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 22 lucros aos sócios Francisco Simeão e Luiz Bonacin, e que suas receitas são constituídas de prestação de serviços de táxi aéreo, não possuindo vinculação com venda de pneus. Afirma que a premissa adotada pelos autuantes é falha, razão pela qual o auto de infração é nulo. Além dos tópicos comuns já referidos, as impugnações dos Srs. Simeão Rodrigues Neto e Luiz Bonacin Filho, em termos idênticos, veiculam tópico específico intitulado: “Dos Objetivos Sociais da Sociedade Empresária BS Franquias S/A”, esclarecendo que o contrato de franquia empresarial firmado entre o franqueado e o franqueador (BS Franquia) outorga ao franqueado um conjunto de metodologias decorrentes de seu saber fazer, mediante remuneração mensal pela prestação de serviços permanentes, visando o êxito da franqueada na comercialização dos produtos da marca BS COLWAY, de produtos e mercadorias de marcas diversas fornecidas por empresas do grupo econômico BS e de peças e acessórios cujas marcas sejam fornecidas por outras empresas mediante condições de privilégio ou de exclusividade, e ainda o êxito na prestação de serviços automotivos de manutenção/substituição de componentes de suspensão, direção, freios, montagem de peças/acessórios diversos e serviços de geometria, montagem e balanceamento de pneus, no caso específico dos Auto Centers franqueados. Adicionam que, em decorrência desses contratos, cobrava pelos serviços que prestava, com a emissão de nota fiscal própria e integral recolhimento dos tributos conseqüentes, ou seja, suas receitas não possuem qualquer vínculo com a venda de pneus da BS COLWAY. Informam que a única condição existente era a de que os produtos adquiridos pelos franqueados deveriam obedecer uma exclusividade, ou seja, o fornecedor de pneus obrigatoriamente deveria ser da Bs Colway ou outra empresa indicada pela BS Franquias. Com respeito à informação dos autuantes de que a BS Franquias teria servido como instrumento de distribuição de lucros da BS COLWAY, recebidos via Mississipi, e que foram beneficiados os sócios Francisco Simeão e Luiz Bonacin e respectivos cônjuges e filhos, dizem ser importante destacar que tal sociedade nunca teve os filhos e cônjuges como acionistas, o que torna impossível terem sido beneficiado com alguma distribuição de lucros. Afirmam que a empresa BS Franquias tem como acionistas apenas Francisco Simeão e Luiz Bonacin e que os lucros obtidos foram devidamente contabilizados e declarados, o que torna ilegal a descaracterização do CNPJ da BS Franquias. As mesmas impugnações também veiculam tópico específico intitulado “Dos Objetivos Sociais da Sociedade Empresária BS Empreendimentos Imobiliários S/A”, onde é afirmado que essa pessoa jurídica foi constituída na data de 19/02/1999, tendo iniciado suas atividades na data de 03/02/1999, ou seja, em período bem anterior ao processo de fiscalização, e que seu objeto social é a administração de bens próprios e participação no capital de outras sociedades, não apresentando o ramo de comércio de bens em seus fins societários. Afirmam que não existem nos autos a mínima prova de qual montante foi transferido indevidamente para o CNPJ da BS Empreendimentos Imobiliários S/A, bem como a forma pela qual teria ocorrido tal transferência. Asseguram que essa pessoa jurídica aufere recursos expressivos decorrentes de suas atividades (locação de imóveis próprios), conforme documentos que anexa. Afirmam que a esmagadora maioria dos imóveis da BS Empreendimentos foi adquirida antes do período fiscalizado, motivo pelo qual é ilegal a afirmação de que essa empresa serviu como instrumento de distribuição disfarçada de lucros. Outro tópico exclusivo dessas impugnações tem o seguinte título: Fl. 16307DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 44 23 “RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SR. FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO – ARTIGO 135, I e III”. A alegação é que as condutas e circunstâncias elencadas nos art. 134 e 135 do CTN não possuem liame com a solidariedade baseada no interesse comum, sendo que a previsão legal não pode ser estendida para abarcar situações que não se referiam ao interesse coincidente das partes em relação ao fato gerador. Reportamse aos art. 134 e 135 do CTN e afirmam que a norma legal condiciona a responsabilidade solidária de terceiros a dois requisitos impostergáveis: a impossibilidade de o contribuinte satisfazer a obrigação principal e o fato de o responsável ter uma vinculação indireta, através de ato comissivo ou omissivo, com a situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária. Argumentam que, se o caput do art. 134 introduziu dois requisitos expressos para a caracterização da responsabilidade solidária de terceiro, não há como, em nome da doutrina e da jurisprudência aplicáveis à espécie, desprezar esses requisitos e imputar responsabilização a terceiras pessoas, que são tão somente sócio/acionista/diretor de outras empresas, mas que possuem objetivos sociais perfeitamente delineados e que não possuem qualquer vínculo jurídico com a BS COLWAY. Reportandose ao art. 135 do CTN, afirmam que a disposição legal é clara no sentido de separar a responsabilidade normal do contribuinte pelos créditos tributários oriundos de operações regulares, da responsabilidade pessoal dos diretores ou gerentes pelos créditos tributários oriundos de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Afirmam que, somente pelo fato de ser Diretor Presidente da BS COLWAY não caracteriza que sua pessoa física recebeu os valores indevidamente ou que tenha se aproveitado de qualquer valor em benefício próprio. Questionam como pode a fiscalização afirmar que foi o beneficiário de esquema de sonegação, se não foi demonstrada ou apontada prova cabal e idônea de que os valores tivessem beneficiado o mesmo. Essas impugnações também trazem um derradeiro tópico exclusivo intitulado: “DA PRESUNÇÃO DE BENEFÍCIO ECONÔMICO ILEGALIDADE – TERMO DE RESPONSABILIDADE NULO”, onde ressaltam que os autuantes não comprovaram que essas pessoas físicas auferiram receita/renda indevida em decorrência de esquema de sonegação. Foram juntados os documentos de fls. 8.859/11.207. Em face das alegações dos impugnantes, no dia 17/04/2012 foi lavrado o despacho de diligência de fls. 11.215/11.219, solicitando a realização das verificações ali referidas. No curso da diligência foram envidadas intimações às pessoas jurídicas: BS COLWAY PNEUS LTDA; BS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A; VIP JET AEROTAXI LTDA; ABIP – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DE PNEUS REMOLDADOS; ABIPNEUS – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS IMPORTADORES, DISTRIBUIDORES E EXPORTADORES DE PNEUS; BS FRANQUIAS S/A; INSTITUTO BOM ALUNO DO BRASIL e MISSISSIPI FOMENTO DE NEGÓCIOS S/A, que apresentaram as respostas e documentos que consideraram pertinentes. Fl. 16308DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 24 De sua parte, os autores da diligência elaboraram o Relatório de Diligências Fiscais de fls. 13.652/13.690, mais os 4 Anexos de fls. 13.691/13.726. A documentação produzida/juntada no curso da diligência se encontra acostada às fls. 11.22113.728. Em face das assertivas veiculadas no aludido Relatório de Diligências de que deveriam ser promovidas, de ofício, alterações no lançamento, mas constatado que as mesmas não haviam sido adotadas, por meio do despacho de fls. 13.737 foi determinado o retorno dos autos à origem para adoção das providências previstas no § 3º do art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972. Por consequência, foram elaborados o Termo de Início de Fiscalização e de Verificação Fiscal de fls. 13.742/13.778 e os autos de infração de fls. 13.779/13.838, formulando exigência complementar no total de R$ 41.202.376,44, discriminada no novo Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo estampado às fls. 13.741. Também foram lavrados novos Termos de Sujeição Passiva Solidária, que se encontram acostados às fls. 13.859/13.903. Constam desse novo Termo de Verificação Fiscal os seguintes esclarecimentos acerta do lançamento suplementar: “Após as diligências determinadas pela DRJ/Curitiba, esta Fiscalização obteve novas informações e elementos que melhor caracterizam os fatos apurados anteriormente no curso do MPFF 09.1.01.002010014644. Em suma, após o encerramento daquela Fiscalização e durante a diligência solicitada pela DRJ/Curitiba nos autos verificamos a necessidade de: a) Exclusão de custos e despesas de outros CNPJ incorretamente considerados na apuração do Auto de Infração Original sobre a BS COLWAY, com reflexo nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL, e b) Exclusão de DARF pagos por outros CNPJ, incorretamente considerados na apuração do Auto de Infração Original sobre a BS COLWAY, com reflexo direto no IRPJ, CSLL, PIS e COFINS exigíveis. Em relação à omissão de receitas apuradas pela Fiscalização, a BS COLWAY e demais empresas no mesmo Grupo Econômico (arroladas pela fiscalização como sujeitos passivos solidários) apresentaram documentos em sede de impugnação que indicariam que as receitas de aluguel da BS EMPREENDIMENTOS e de aluguel de aeronave(s) da VIP JET já teriam sido oferecidas à tributação, à parte da BS COLWAY, em CNPJ próprio dessas empresas.No curso daquelas diligências fiscais e no exame de documentos juntados em sede de impugnação, confirmamos que estas receitas de aluguel foram realmente tributadas na BS EMPREENDIMENTOS e na VIP JET, à parte da BS COLWAY. Portanto, devem ser excluídos da apuração levada a efeito sobre a BS COLWAY, todos os custos e despesas da BS EMPREENDIMENTOS trazidos para a mesma apuração. Os custos da VIP JET não foram considerados pela fiscalização por serem de valor ínfimo. Todavia, este ajuste não reduzirá o total de receitas omitidas pela BS COLWAY já considerado na autuação fiscal inicial. Ao contrário, este ajuste terá o efeito de Fl. 16309DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 45 25 aumentar não só os impostos e contribuições devidos como os impostos e contribuições a pagar conforme passamos a descrever. Neste cálculo do IRPJ e da CSLL devidos foram reanalisados os eventuais prejuízos e bases de cálculo negativas da CSLL anteriormente apurados pela Fiscalização e constantes dos demonstrativos às folhas mencionadas a seguir. (...) Em resumo, há três tipos de infração na presente Autuação Fiscal Complementar: • Glosa de custos da BS EMPREENDIMENTOS indevidamente considerados nos Autos de Infração de IRPJ e CSLL Originais lavrados contra a BS COLWAY; • Glosa de despesas da BS EMPREENDIMENTOS indevidamente considerados nos Autos de Infração de IRPJ e CSLL Originais lavrados contra a BS COLWAY; • Glosa de deduções de pagamentos (DARF) de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS da BS EMPREENDIMENTOS e da VIP JET, indevidamente considerados nos Autos de Infração Originais de IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS lavrados contra a BS COLWAY.” Conforme se vê às fls. 13.764/13.768, os autuantes registraram seu entendimento a respeito de não ter ocorrido decadência do direito de lançar, porquanto o termo inicial do lustro seria a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento, conforme julgados do Superior Tribunal de Justiça. Os fundamentos legais se encontram consignados no campo próprio de cada auto de infração complementar. As comprovações das ciências dos interessados, todas datadas de 06/12/2012, se encontram documentadas por Termos às fls. 13.905 a 13.934. Em 03/12/2013, os interessados apresentaram, tempestivamente, a impugnação comum de fls. 13.946/14.018, veiculando as alegações adiante sintetizadas: 1 – Situação fática do processo administrativo Reiteram, na essência, a argumentação já vertida sob o mesmo título na impugnação original. Acrescentam que apresentaram impugnações tempestivas em que teriam provado, basicamente, que as informações prestadas pelos autuantes são absurdas e infundadas. Relatam que a diligência foi determinada para que os fatos fossem melhor apreciados, possibilitando a correção dos graves erros cometidos pelos autuantes, acrescentando que, por grosseiros, deveria ter sido declarada a nulidade do lançamento, porquanto teriam demonstrado e provado que os responsáveis solidários pessoas jurídicas exercem atividades empresariais não relacionadas à industrialização e comercialização de pneus. Enfatizam que o lançamento, tal como constituído, não comporta remendos, reparos, consertos, pois a causa que lhe deu origem seria falsa. Fl. 16310DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 26 Reportamse ao novo lançamento fiscal e afirmam que, ao rever seu próprio trabalho, os autuantes concluíram que haviam errado em favor do contribuinte e assim ampliaram o lançamento em quase 50 milhões de reais. Sustentam que os autuantes incorreram nos mesmos equívocos, gerando nova nulidade. Discorrem sobre a conta ‘créditos de clientes diversos’ e afirmam que, de maneira alguma esses créditos pertenciam a BS COLWAY, e sim a diversos clientes da Mississipi. Apontam outros equívocos que teriam sido cometidos pela fiscalização e solicitaram a determinação de nova diligência com o objetivo de levantar os valores que ingressaram na Mississipi e que, de verdade, eram valores pertencentes às outras pessoas jurídicas. Enfatizam a existência efetiva da empresa Mississipi e os contratos de prestação de serviços formalizados em seu nome. 2 – Origem das receitas de aluguéis Discorrem sobre as atividades da empresa BS Empreendimentos Imobiliários e enfatiza que 98% de seus imóveis foi adquirida antes do período fiscalizado; 3 – Receitas de Táxi Aéreo Discorrem sobre as atividades da empresa VIP JET; 4 – Receitas de Franquias Discorrem sobre a atividade de franquia; 5 – Receitas de factoring Afirmam que na diligência restaram provadas as atividades da sociedade Mississipi. Discorrem sobre os contratos que esta assinou com seus clientes e afirmam que a Mississipi recebe apenas o contratualmente previsto pelos serviços prestados, e não um percentual sobre o total de venda da BS Colway, por exemplo; 6 – Livro de Registro de Empregados Afirmam que as rescisões ocorridas se deram dentro das normas legais e que ficou provado que não ocorreu qualquer espécie de transferência entre as pessoas jurídicas envolvidas. Afirmam que o fato de algum funcionário ter trabalhado na BS COLWAY e depois ter sido reaproveitado em outra pessoa jurídica arrolada no processo, por si só, não configura nada, principalmente uma sucessão empresarial; 7 Instituições beneficiárias de doações Afirmam que foram disponibilizados todos os documentos solicitados para fins de elucidar qualquer espécie de questionamento sobre o tema; 8 – Origem dos Fundos Afirmam que, com respeito aos fundos constituídos pela BS COLWAY, foi esclarecido seus objetivos e que foi demonstrado que os valores a eles destinados não constituem receitas da BS COLWAY; 9 – Decadência – Extinção do crédito tributário Fl. 16311DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 46 27 Reportamse ao inciso VII do art. 156 do CTN e relatam que em data de 26/06/2012 a fiscalização iniciou novo procedimento fiscal, e que recebeu um novo termo de início de fiscalização, sendo que, em 06/12/2012, lhe foi dada ciência dos autos de infração complementares. Argumentam que, em decorrência de tal fato, teria ocorrido a decadência do direito de constituir eventual crédito tributário no período anterior à data de 06/12/2007, conforme jurisprudência do STJ que traz à colação; 10 – Ilegalidade da Nova Autuação – Erros Grosseiros cometidos pelos Auditores Fiscais. Tecem críticas acerbas ao entendimento fiscal acerca das receitas da Mississipi e discorre sobre suas atividades. Apresentam quadros (fls. 13.978/13.982) tendentes a retratar toda a existência contábil da BS COLWAY PNEUS LTDA, das empresas constituídas como sujeitos passivos nos autos e de outras empresas ‘equivocadamente omitidas’ pela fiscalização, e afirmam que, sem esses outros clientes, o valor inveridicamente considerado pela fiscalização não fecha. Reiteram que a BS COLWAY não se utilizou da Mississipi para a viabilização de contabilidade paralela, omissão de receitas, etc. Afirma que se utilizou da Mississipi como prestadora de serviços de cobrança, e que todos os serviços estão detalhados na contabilidade da contratante e da contratada; Afirmam que a fiscalização não pode, a menos que constitua prova material e palpável, presumir sonegação fiscal, e que o contribuinte é livre, face ao leque tributário que lhe é oferecido, para optar pelo regime de tributação que quiser para suas empresas, desde que estas se enquadrem nas exigências impostas pela legislação; 11 – Contradição – Responsabilidade Solidária – Interesse Comum X Grupo Econômico Afirmam que, conforme teriam demonstrado nas impugnações, é falsa a acusação de que as receitas que transitaram pela Mississipi decorriam somente de atividades da BS COLWAY. Adicionam que as empresas arroladas, além de pertencerem a grupo econômico completamente distinto das empresas do grupo econômico da BS COLWAY PNEUS LTDA, exercem atividades sociais diferentes. Acrescentam que, não havendo identidade de objetivos societários entre elas e a autuada, não há que se falar em responsabilidade solidária por interesse comum. Argumentam que, após determinada a diligência fiscal, os autuantes alteraram o fundamento da sujeição passiva solidária de ‘interesse comum’ para ‘grupo econômico’, sem o menor constrangimento e senso de justiça. Aduzem não ser possível trocar pneu com o carro em movimento, e afirmam que é o que está a ocorrer, uma vez que, inicialmente, os autuantes alegaram que haveria interesse comum entre as empresas BS COLWAY e as responsáveis solidárias mas, provado que isso não aconteceu, os autuantes passaram a alegar, de forma desleal e injusta, a existência de grupo econômico, novo motivo para a manutenção da responsabilidade solidária. Discorrem sobre as atividades e localização das empresas e afirmam que, quanto aos bens, não existe qualquer confusão, uma vez que cada empresa tem sua contabilidade muito bem organizada e seus imóveis devidamente registrados. Adicionam que o fato de terem contratado a Mississipi para proceder às cobranças de seus créditos e celebrar os Fl. 16312DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 28 pagamentos de sua ordem, não significa ‘confusão’ de recursos financeiros e sim que, a exemplo de agências bancárias, a Mississipi opera com dezenas de empresas. Qualificam de falsa a existência de um único corpo diretivo e afirmam que os próprios sócios das empresas não são os mesmos, e que os autuantes estão dissociados da realidade fática. Discorrem sobre as atividades da BS FRANQUIAS, seus serviços e suas receitas. Arrematam afirmando ser ilegal a descaracterização do CNPJ da BS Franquias, por esta exerce suas atividades normalmente, não podendo ser taxada como mero instrumento para justificar eventual sonegação fiscal na BS COLWAY; 12 – Grupo Econômico – Responsabilidade Tributária Solidária – Necessidade de Participação dos Integrantes no Fato Gerador Aduzem que os grupos econômicos e/ou societários nada mais são do que uma concentração de empresas, sob a forma de integração (participações societárias, resultando no controle de uma ou umas sobre as outras), obedecendo todas a uma única direção econômica. Argumentam que a existência de grupo econômico pressupõe a existência de coordenação entre os entes coligados, de forma que resulte numa orientação empresarial comum. Afirmam ser necessário que as atividades exercidas tenham algum grau de complementaridade, a fim de possibilitar a maximização dos recursos. Acrescentam ser necessário existir sinergia entre as empresas e ‘empreendimento comum’. Afirmam que a responsabilidade solidária não decorre unicamente da configuração da existência do grupo econômico, mas também da participação conjunta das empresas na situação configuradora do fato gerador de determinado tributo. Adicionam que não basta a existência do grupo econômico, porque sua atribuição depende – como condição adicional – da constatação de que as pessoas jurídicas envolvidas tiveram participação na situação configuradora do fato gerador, significando que o último passo exige a avaliação da conformidade com as regras do CTN. Enfatizam que as empresas do Grupo Ventura & Orion, arroladas como responsáveis solidárias do débito lançado contra a BS COLWAY, nada têm a ver com o Grupo Econômico desta, eis que seus sócios e atividades são diversos; 13 – Sky Dust Corp Historiam a criação da empresa Sky Dust e alterações em seu corpo social e arrematam: “Ao contrário do que afirmam no Termo de Início de Fiscalização e como ficou demonstrado, a BS Colway Pneus não possui qualquer ligação financeira com a Skydust. Possui, sim, Nota Promissória por ela subscrita em favor da Pinhais Empreendimentos Imobiliários Ltda e que, por força da incorporação ocorrida em 2006 passou a fazer parte de seu Ativo.” Acrescentam que também a Mississipi não assumiu qualquer tipo de dívida para com a Skydust, e que unicamente serviu de intermediária no pagamento efetuado por Francisco Simeão dessa nota promissória subscrita pela Skydust. Também qualificam de inverídica a afirmação de que a BS COLWAY tenha emprestado algum dinheiro à Skydust Corp. Afirmam que, por força de cláusula contratual, o débito de responsabilidade da vendedora Sky Dust, no valor de R$ 3.612.183,72, passou a ser de responsabilidade do aludido senhor; 14 – Sujeição Passiva Solidária – Limites Temporais Fl. 16313DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 47 29 Argumentam que a responsabilidade solidária deve ser limitada aos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009 e que qualquer patrimônio adquirido antes desses anos deve ser excluído dos ônus inerentes e de eventual arrolamento. Também argumentam que, no máximo, a responsabilidade tributária solidária deve ser limitada ao real benefício econômico auferido pelo responsável solidário, em atenção ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, e não sobre a totalidade da exigência fiscal. 15 – Presunção de lançamento – Inexistência de Fato Gerador Sob o título acima (fls. 14.002/14.006, reproduzem integralmente as alegações vertidas sob o mesmo título na impugnação original (fls. 8.768/8.772); 16 – Apuração do crédito tributário – Ausência de critério Classificam de injustos os critérios adotados no lançamento, afirmando que o total de receitas foi imputado à BS COLWAY, mas não foram considerados créditos adicionais em decorrência do pagamento de tributos de outras pessoas jurídicas que fazem parte do processo, mas não foram eleitas como responsáveis solidárias, tais como BS Franquias, Mississipi, IBS etc. Também afirmam os prejuízos fiscais acumulados não foram compensados para fins de apuração do IRPJ, e que a base negativa da CSLL não reduziu a base positiva do mesmo tributo nos períodos subsequentes; 17 – Da Inexistência da Multa ou sua Redução Reiteram argumentação vertida na impugnação da autuada; 18 – Da necessidade da realização de prova pericial Reiteram argumentação vertida na impugnação da autuada; Ao final, requerem a realização de perícia, nomeando o mesmo perito já indicado na impugnação original, e declinando os quesitos que pretendem ver respondidos. Foram juntados os documentos de fls. 14.019/14.437. Em 08/01/2013, a totalidade dos interessados apresentaram a petição de fls. 14.441/14.458, resumindo e reiterando os pontos que consideram mais relevantes das impugnações apresentadas, as quais, segundo afirma, “devem ser apreciadas em conjunto com a presente petição para fins de julgamento pela 1ª Turma de Julgamento de Curitiba, sob pena de nulidade.” A DRF/CURITIBA através do Acórdão 0640.094, de 04/04/2013 decidiu a matéria, julgando improcedente a impugnação, tendo sido lavrada a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 2007, 2008, 2009 CIÊNCIA PESSOAL OBSTADA. VALIDADE DE CIÊNCIA POR EDITAL. É hígida intimação por edital quando os representantes legais da autuada se recusam a receber os autuantes para ciência pessoal e, também recusam o recebimento de correspondência contendo os autos de lançamento. Fl. 16314DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 30 ALEGAÇÃO DE VIAGEM. IRRELEVÂNCIA. Tendo os autuantes comparecido à empresa no dia 09/12/2011 para dar ciência do lançamento, é irrelevante a alegação de que um dos administradores iria viajar dez dias depois, no dia 19/12/2011. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. DESNECESSIDADE DE MENÇÃO AOS TRIBUTOS REFLEXOS. Na hipótese em que infrações apuradas em relação a tributo ou contribuição contido no MPFF ou no MPFE, também configurarem, com base nos mesmos elementos de prova, infrações a normas de outros tributos ou contribuições, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa. DECADÊNCIA. MEDIDA PREPARATÓRIA INDISPENSÁVEL AO LANÇAMENTO. Por força do parágrafo único do art. 173 do CTN, a medida preparatória indispensável ao lançamento constitui o termo de início do lustro decadencial, desde que até essa data não tenha ainda ocorrido a decadência contada pela regra do caput e incisos do mesmo artigo. ESQUEMA DE SONEGAÇÃO CONSTATADO. MODUS OPERANDI. Constitui mecanismo de evasão tributária perpetrado por grupo empresarial o artifício pelo qual a empresa operacional (BS COLWAY) vende produtos a seus clientes e estes, em vez de lhe pagar diretamente o preço respectivo, efetua o pagamento a outra empresa do grupo, uma factoring de fachada (MISSISSIPI), de forma fatiada, em benefício de diversas empresas/entidades/fundos pertencentes ao grupo. Esse esquema se evidencia perfeitamente em uma, dentre as diversas modalidades de operações utilizadas, na qual o preço total era pago fatiado da seguinte forma: a) 50% do preço em favor de BS Franquias; b) 5% do preço em favor das associações ABIP ou ABIPEC; c) 15% do preço em favor de Fundo para Ações de Propaganda Corporativa; d) 10% do preço em favor de Fundo de Custeio de Transportes; e) 5% do preço em favor de Fundo para Contingências Jurídico/Tributárias; e f) 15% do preço para a entidade Instituto Bom Aluno do Brasil. O emprego de tais artifícios evidencia simulação nas causas jurídicas dos pagamentos, consubstanciada na emissão de documentos ideologicamente falsos, e também o conluio entre a) a pessoa jurídica que vende os produtos, b) a pessoa jurídica que recebe os valores (factoring de fachada), c) as pessoas jurídicas do próprio grupo que emitem os documentos que intentam dar causa aos recebimentos, e d) também os clientes, que eventualmente assinam contratos ideologicamente falsos e efetuam o pagamento fatiado, em algumas vezes simulando doações, estando cientes de que o preço integral se refere aos produtos adquiridos. RECEBIMENTO DAS RECEITAS DO EMPREENDIMENTO, POR MEIO DE EMPRESA DE FACTORING DO MESMO GRUPO ECONÔMICO, FATIADAS COMO SE FOSSEM PAGAMENTOS A OUTRAS EMPRESAS, FUNDOS CONTÁBEIS E ENTIDADES IMUNES/ISENTAS DO GRUPO. ARTIFÍCIO DOLOSO. MULTA QUALIFICADA. Constitui artifício doloso determinante da imposição de multa de ofício qualificada a prática de vender os produtos e receber o preço respectivo não diretamente e contra nota fiscal emitida pelo próprio vendedor, e sim por Fl. 16315DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 48 31 meio de uma empresa de factoring de fachada do próprio grupo e de forma fatiada, com pagamentos feitos em benefício de outras empresas, fundos contábeis e entidades isentas/imunes criadas pelos proprietários do empreendimento. FACTORING. COMPROVAÇÃO DAS ATIVIDADES. A mera apresentação de contratos prevendo a realização futura de operações de factoring não comprova que estas ocorreram. Incumbe ao interessado na comprovação da efetividade das alegadas operações da espécie a apresentação de toda a documentação relativa à negociação dos recebíveis transacionados, com ênfase para aqueles previstos na Resolução nº 013, de 2005, do Conselho de Atividades Financeiras COAF. RECEBIMENTO DE DOAÇÕES POR MEIO DE FACTORING. ILOGICIDADE DA ALEGAÇÃO. Não merece acolhida, por ilógica e carente de comprovação documental, a alegação de que empresa de factoring teria negociado com entidades imunes/isentas recebíveis relativos a doações voluntárias que lhes seriam feitas. VALORES RECEBIDOS POR EMPRESA DE FACTORING A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÕES PARA FUNDOS CONTÁBEIS. Constituem omissão óbvia de receita os valores recebidos por empresa de factoring em nome de fundos contábeis, Fundo para ações de propaganda corporativa, Fundo de Custeio de Transporte, Fundo para Contingências Jurídico Tributárias, que não foram reconhecidos como receitas nem por ela própria e nem por qualquer outra pessoa jurídica. RECEITAS ATRIBUÍDAS A EMPRESA FRANQUEADORA E QUESTIONADAS PELO FISCO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Tendo determinada empresa de factoring de fachada recebido valores questionados pela fiscalização, que atribui a outra empresa do mesmo grupo econômico, dedicada à atividade de franquias, cumpre a cabal comprovação de dois fatos: 1º) que houve a efetiva prestação dos serviços de franquias, objetos dos pagamentos; e 2º) que a empresa franqueadora lhe vendeu os recebíveis respectivos, propiciando assim que recebesse em seu nome os valores questionados. A mera apresentação de contratos estabelecendo teóricos vínculos de franquias não comprovam que se estabeleceu de fato a relação de franquia, e que os pagamentos feitos se referem a serviços efetivamente prestados, mormente quando o conjunto das evidências indica que a empresa franqueadora foi utilizada apenas como instrumento em esquema de evasão tributária. RECEITA OMITIDA. ALEGAÇÃO DE TRATARSE DE RECEITAS DE OUTRAS EMPRESAS. Tratandose de sonegação perpetrada com utilização de empresa de factoring de fachada, não prevalece a alegação de que parte dos valores recebidos por meio desta se refere a receitas de outras empresas do grupo com atividades efetivas aluguel de imóveis e táxi aéreo, quando resta comprovado que todas Fl. 16316DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 32 as receitas dessas atividades foram recebidas diretamente pelas empresas respectivas, sem transitar pela factoring de fachada. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LIMITAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS PELOS SOLIDÁRIOS APÓS OS FATOS GERADORES. Com respeito ao exame da sujeição passiva solidária, a competência do julgador administrativo consiste em examinar se, em face dos elementos objetivos em confronto com a legislação, terceiros devem responder pelos débitos questionados. O julgador administrativo carece de competência e tampouco seria oportuno determinar quais bens componentes dos patrimônios dos responsáveis poderão ou não ser excluídos em futura ação que eventualmente seja promovida pela Fazenda Nacional. PERÍCIA DESNECESSÁRIA. INVIABILIDADE. Versando o contraditório sobre a efetividade de fatos cuja efetiva ocorrência acarreta necessariamente vultoso conjunto de documentos probatórios, e tendo sido realizada diligência especificamente para que os interessados apresentassem tais documentos, sem que o fizessem, não se defere a perícia requerida, por desnecessária, mormente porque a efetividade dos fatos pode ser constatada por qualquer pessoa desprovida de conhecimentos especializados. É o relatório. Fl. 16317DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 49 33 Voto Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas Os recursos voluntários apresentados (da empresa autuada e responsáveis solidários) são tempestivos e assentes em lei. Deles conheço e passo a examinálos conjuntamente por matéria, pois, no caso, repisam as mesmas alegações iniciais (impugnações), respaldandose nas mesmas contestações e argumentações, aduzindo variações com relação ao quanto decidido em primeira instância. Do extenso relatório sintetizo os fatos extraindo do Termo de Verificação e Encerramento de Procedimento Fiscal (TVEPF) o registro preciso do quanto constatado pela fiscalização, in verbis: “4. Em resumo, a Fiscalização constatou que a BS COLWAY utilizouse de outro CNPJ pertencente aos mesmos sócios proprietários para centralizar o faturamento e os recebimentos de vendas da BS COLWAY, diluindo as receitas da BS COLWAY entre diversos CNPJ fantasma, deslocando a base tributável de forma a reduzir drasticamente, mediante fraude e simulação, a imposição tributária a que esteve sujeita. 5. Verificouse que no CNPJ da empresa fantasma denominada MISSISSIPI funciona em paralelo a contabilidade da BS COLWAY como um todo, contendo todos os registros de vendas de produtos e mercadorias da BS COLWAY, bem como o controle de repasses de valores da BS COLWAY diretamente a outros CNPJ dos mesmos sócios proprietários, com o objetivo de evasão fiscal e distribuição de valores aos sócios pessoas físicas da BS COLWAY, e a seus familiares. 6. Verificouse também que alguns destes CNPJ beneficiários de remessas de valores, ou de créditos a receber, são entidades autodenominadas “imunes” (IBS, IBAB, ABIP/ABIPEC) e eventualmente na roupagem de OSCIP sem contudo cumprirem os requisitos legais mínimos para tais enquadramentos associações e/ou OSCIP. 7. Comparando o total de receitas contabilizadas na MISSISSIPI com a soma das receitas declaradas em cada um dos demais CNPJ, apurouse R$ 516 milhões de receitas nos AC 2006 a 2009, com supressão fraudulenta de mais de R$ 154 milhões sonegados em IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (principal, multa e juros). 8. A seguir, quadro resumo contendo as receitas contabilizadas na BS COLWAY (“A”), nos demais CNPJ utilizados pela BS COLWAY (“B”), e as receitas não contabilizadas na BS COLWAY mas controladas no CNPJ da MISSISSIPI (“A” + “B” + “D”), sendo que a coluna “D” apresenta a diferença não contabilizada como receita em qualquer um dos CNPJ do esquema. No período, o montante de receitas não oferecidos à tributação na BS COLWAY eqüivale à soma das colunas “B” e “D”, ou cerca de R$ 340 milhões. O total da coluna “E” confere com os subtotais mensais de receitas totais apuradas conforme razão do grupo 210118 da contabilidade da MISSISSIPI: Fl. 16318DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 34 (...) 9. O presente Termo de Verificação acompanha Autos de Infração do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS dos AC 2006 a 2009, lavrados em face da BS COLWAY e seus responsáveis solidários, no total de R$ 154 milhões valor principal, multa de ofício qualificada de 150% e juros legais. 10. Eis o resumo dos fatos apurados pela Fiscalização: a) a BS COLWAY utilizouse de um CNPJ alcunhado “MISSISSIPI” para contabilidade paralela, omissão de receitas e controle de recebimentos de clientes e de pagamentos a fornecedores e pessoas ligadas; b) a BS COLWAY utilizouse de diversos CNPJ para diluição de receitas da BS COLWAY e para distribuição de lucros aos sócios FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO, e pessoas ligadas a estes; c) a BS COLWAY utilizouse de alguns CNPJ indevidamente declarados “imunes” ou “associações” para sonegar tributos e contribuições de atividade econômica completamente dissociada de objetivos sociais de OSCIP e Associações; d) a receita diluída e omitida pertence toda ela à atividade econômica da BS COLWAY, sendo esta o contribuinte identificada e autuada; e) a autuação fiscal se dá mediante Autos de Infração com multa qualificada de 150% por fraude e simulação; f) os sócios FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO são responsáveis solidários pelo crédito tributário por interesse comum na situação e por fraude à lei; g) as pessoas jurídicas de BS EMPREENDIMENTOS, VIP JET, TRINCHETTE, CHÁCARA SUÍÇA, PORTAL DO AEROPORTO e PORTAL DO PORTO, qualificadas neste Termo em apartado próprio, são responsáveis solidários pelo crédito tributário por interesse comum na situação que deu origem às autuações; h) o patrimônio acumulado nestas pessoas jurídicas acima mencionadas, é patrimônio da BS COLWAY, pois advindo da atividade econômica desta, e i) para garantia do crédito tributário são arrolados os bens do contribuinte e responsáveis, bens estes sujeitos a registro, sem prejuízo de que a Fazenda Nacional perquira a existência de outros bens, sujeitos ou não a registro, suficientes à satisfação da exigência tributária.” Passo a análise na mesma seqüência dos recursos apresentados. II. DA NULIDADE DA INTIMAÇÃO REALIZADA. Extraise do voto recorrido os seguintes excertos: Conforme se vê nos Termos de Informação Fiscal nº 011 a 19/2011 (fls. 8.692 e seguintes), lavrados em 12 de dezembro de 2011 – e cujas assertivas não foram contestadas pelos impugnantes, os autuantes compareceram ao domicílio tributário do grupo empresarial BS COLWAY no dia 09/12/2011, às 16:00 horas, para cientificar seus representantes legais e responsáveis tributários do lançamento. Dada a ausência dos representantes legais, foram recebidos pelo Sr. Alexandre Freitas que, apesar de se atribuir a condição de procurador, declarouse incompetente para tomar ciência do lançamento e prontificouse a entrar em contato com as pessoas competentes. Também se prontificou a entrar em contato com a fiscalização até as Fl. 16319DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 50 35 12:00 horas do dia 12/12/2011, caso conseguisse agendar o encontro para que a ciência se efetivasse. Entretanto, como os representantes legais da fiscalizada não deram retorno aos autuantes no dia e hora marcados para agendar a ciência pessoal dos autos de infração, estes consideraram improfícua a intimação pessoal, de sorte que solicitaram e seus superiores autorizaram a realização da intimação por editais, que foram afixados no período de 13 a 28 de dezembro de 2011, conforme se vê às fls. 8.719 e seguintes. A impugnante suscita a nulidade da intimação feita por essa via, argumentando que o Sr. Francisco Simeão Rodrigues Neto estava ausente do país no período de 19 de dezembro de 2011 a 14 de janeiro de 2012, conforme comprovantes de fls. 8.860/8.864. A matéria é disciplinada pelo art. 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, cujos dispositivos de interesse direto ao deslinde desse litígio são transcritos abaixo. Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; III por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (...) § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sem alteração de conteúdo) (...) II em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) § 2° Considerase feita a intimação: (...) IV 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. § 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. § 4o Para fins de intimação, considerase domicílio tributário do sujeito passivo: Fl. 16320DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 36 I o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; O recorrente alega que o insucesso de uma ou duas tentativas pela via postal ou pessoal não legitima a adoção da intimação editalícia, além do que a lavratura do auto de infração ocorreu após a afixação do edital. Ocorre que a Lei n.° 11.196/2005, ao mudar a redação do artigo 23 do Decreto n.° 70.235/1972, trouxe importante alteração em relação ao requisito para o uso da intimação por edital. Anteriormente, na vigência da redação original do artigo 23, o uso do edital demandava, da autoridade fiscal, a tentativa da intimação por todos os meios ordinários então disponíveis (que eram dois: as intimações pessoal e por via postal). Contudo, a referida lei, além de criar um terceiro meio de intimação ordinária (por via eletrônica), passou a permitir à autoridade fiscal o uso da intimação por edital depois da demonstração de que foi improfícua a tentativa de intimação por apenas um dos meios ordinários. Ressaltese que o fato do processo digital ter sido digitalizado e autenticado após a afixação do edital, não macula o processo administrativo, pois não houve alteração em seu conteúdo, apenas alterando sua forma, de físico para digital. Por fim, o fato da autuada ter apresentado impugnação e recurso voluntário com mais de 100 (cem) páginas e mais de uma dezena de tópicos demonstra ter plena ciência e compreensão dos fatos, o que resta evidente que não sofreu qualquer prejuízo em sua defesa. Neste passo, não há reparo a ser feito em relação à notificação que foi realizada por edital. III. AUSÊNCIA DA CSLL NO MPF. NULIDADE DO TERMO DE INICIO DE PROCEDIMENTO FISCAL – ART. 59, DO DECRETO 70.235/1972 Aqui a alegação é que no MPF original não havia autorização para fiscalização da CSLL. Neste ponto reforçamos que nos termos do art. 8º da Portaria RFB nº 11.371, de 12/12/2007, em redação similar ao art. 8 da Portaria RFB n 3.014, de 29/06/2011, dispõe que na hipótese em que infrações apuradas, em relação a tributo ou contribuição contido no MPFF ou no MPFE, também configurarem, com base nos mesmos elementos de prova, infrações a normas de outros tributos ou contribuições, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa. Além do que, a jurisprudência pacífica do CARF entende que o MPF é ato interno de controle da fiscalização, em nada maculando o lançamento realizado com base nele. IV. O PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE DO JULGAMENTO PELA DRJ/CURITIBA (PR) Neste tópico, após longo arrazoado, a ora recorrente aduz que “Enfim, considerando que o objetivo do processo administrativo fiscal nada mais é do que autocontrole (evitar ilegalidades) dos atos administrativos, o julgamento no processo em questão é absolutamente nulo, no momento em que deixa de analisar parte dos argumentos e documentos apresentados pelo contribuinte, sob a alegação de que não teria essa competência, em flagrante desrespeito ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal.” Fl. 16321DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 51 37 Quanto à nulidade por falta de enfrentamento de todos os argumentos veiculados na defesa, é tese que também não merece sucesso. É que, consoante jurisprudência assente nos tribunais superiores, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a se ater aos fundamentos indicados por elas ou apreciar, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu no caso presente. Nesse sentido: O Tribunal de origem não precisaria refutar, um a um, todos os argumentos elencados pela parte ora agravante, mas apenas decidir as questões postas. Portanto, ainda que não tenha se referido expressamente a todas as teses de defesa, as matérias que foram devolvidas à apreciação da Corte a quo estão devidamente apreciadas. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Ressaltese, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil: "Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento." (AgRg no Resp. nº 1.130.754, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 13.04.2010). Ou ainda: "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados " (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006). Portanto, descabe a alegação de nulidade pelo fato do órgão recorrido supostamente não ter enfrentado todas as alegações apresentadas pelo sujeito passivo na sua defesa. V. NULIDADE DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DA REFERIDA PROVA Relativamente à alegação do cerceamento do direito de defesa devido ao indeferimento do pedido de perícia pela DRJ, cabe dizer que no processo administrativo fiscal, vigora o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao julgador, nos termos dos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua convicção, deferindo as diligências e perícias que entender necessárias ou indeferilas, quando prescindíveis ou impraticáveis. Fl. 16322DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 38 Nos expressos termos do citado art. 18 (redação dada pelo art. 1º da Lei n° 8.748/1993) o pedido de realização de perícia/diligência deve ser analisado se é considerado imprescindível à tomada de decisão para julgamento da lide, verbis: Art. 18 A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessária, indeferindo as que considerarem prescindíveis ou impraticável, observado o disposto no art. 28, ‘in fine’. Como se percebe, o dispositivo consagra a idéia de que a prova produzida por meio da perícia ou da diligência, antes de qualquer outro motivo, tem como objetivo firmar o convencimento da autoridade julgadora, que pode ter a necessidade, em face da presença de questões de difícil deslinde, de municiarse de mais elementos de prova. Os termos da norma “quando entendêlas necessária, indeferindo as que considerarem prescindíveis ou impraticável” estão claramente dirigidos à autoridade julgadora, que, apenas e tão somente quando julgar serem, diligências ou perícias, necessárias, as determinará. A perícia, no caso em exame, é absolutamente prescindível e não existe nenhuma justificativa para sua realização, mesmo porque, o ônus da prova é do contribuinte, que teve oportunidade, durante todo o período, desde o início do procedimento fiscal até a fase impugnatória, de trazer aos autos os documentos probatórios necessários e não se desincumbiu a contento. A DRJ se pronunciou pelo indeferimento do pedido nos seguintes termos: Tendo em vista que a impugnante afirmou que a análise de toda a documentação fiscal e contábil permitiria chegar à conclusão de que a MISSISSIPI nada mais fez do que administrar recebíveis, tal qual prevê seu objeto social, foi determinada a realização de diligência para que lhe fosse dada a oportunidade de apresentar a documentação capaz de fazer tal comprovação. Contudo, a impugnante nada apresentou. Ora, tratase apenas de apurar a efetiva ocorrência de determinado fato alegado, o que pode perfeitamente ser feito pelos auditores fiscais encarregados da diligência – inclusive com o diligente auxílio de profissionais contratados pelos impugnantes e pelos membros deste Colegiado. Não existem aspectos técnicos nessa apuração que demande conhecimentos especializados de peritos. Não existe portanto, a necessidade de realização de perícia. Tomo por exemplo os pagamentos que a pessoa jurídica Jamilson Palmeira fez à MISSISSIPI no dia 20/05/2008, cujos comprovantes se encontram acostados às fls. 2.2242.229, sendo: uma nota fiscal emitida por BS Franquias, relativa a Royalties; um recibo de contribuição para a ABIPEC (Associação Brasileira dos Importadores de pneus Chineses); um recibo “correspondente ao valor destinado à constituição de um ‘Fundo para Ações de Propaganda Corporativa’; um recibo “correspondente ao valor destinado à constituição de um ‘Fundo de Custeio de Transportes’; um recibo “correspondente ao valor destinado à constituição de um ‘Fundo para Contingências Jurídico/Tributárias’; e um recibo “referente à doação para aplicação social no Projeto Bom Aluno, conforme desejo exarado pelo Doador”. Em qualquer empresa de factoring que se vá, será possível resgatar a documentação relativa a todos os valores que recebeu, provenientes de recebíveis que tenha adquirido de terceiros, seus clientes. E caso a Mississipi fosse mesmo uma empresa que tivesse efetivamente realizado operações da espécie, disporia dos mesmos documentos, até porque a existência destes é prevista nos contratos das operações simuladas que trouxe aos autos. Fl. 16323DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 52 39 Pois bem. Bastaria que a impugnante demonstrasse que esses recebimentos materializaram operação de factoring. E essa singela demonstração poderia ser feita pela simples exibição dos documentos inerentes às operações da espécie. Não envolve qualquer aspecto técnico que clame por conhecimentos específicos. A perícia é absolutamente prescindível e não existe nenhuma justificativa para sua realização, devendo, portanto, ser indeferida. A título exemplificativo destaco recentes ementas dos seguintes acórdãos com o mesmo entendimento, nesta parte: Acórdão 1101001.015 (Sessão de 04/12/2013) NULIDADE. Tendo o auto de infração preenchido os requisitos legais e o processo administrativo proporcionado plenas condições à interessada de contestar o lançamento, descabe a alegação de nulidade. NULIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PERÍCIA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se revela necessária a realização de perícia quando os elementos constantes dos autos do processo são suficientes para formar a convicção do julgador. O indeferimento de pedido de perícia, que tenha por objetivo a demonstração de elementos, cujo ônus da prova é do contribuinte, não pode ser tomado como cerceamento do direito de defesa. Acórdão nº 1801001.680 (Sessão de 08/10/2013) NULIDADE. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. Não é passível de nulidade o lançamento tributário realizado em conformidade com as exigências legais impostas pelo art. 10 do Decreto nº 70.235/72 (PAF), quanto ao aspecto formal, e em observância aos ditames do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN), quanto ao aspecto material. NULIDADE. PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não resta caracterizado o cerceamento de defesa, causa de nulidade processual, quando constatase que o contribuinte defendeuse amplamente dos fatos e infrações contra si impostas, não sofrendo prejuízo ou restrição ao exercício do contraditório e da ampla defesa. Portanto, a turma julgadora decidindo pela dispensa da perícia, não implica em nulidade. Assim sendo, sob os aspectos formais, não há qualquer mácula nos autos de infração lavrados. No mais, o agir da autoridade fiscal se deu no desempenho das funções estatais, de acordo com as normas legais e com respeito a todas as garantias constitucionais e legais dirigidas aos contribuintes. VI. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E MULTA QUALIFICADA (150%) Neste tópico a defesa centrase nos termos da homologação do lançamento pelo disposto no art. 150 e seus parágrafos, ressaltando “que o CTN também fixa o prazo de Fl. 16324DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 40 cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para a decadência do direito que tem a autoridade administrativa de homologar o pagamento antecipado. Expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado é que ocorrerá a extinção efetiva do credito tributário através do pagamento efetuado pelo sujeito passivo, mediante a homologação tácita.” Aduz que, é o caso em questão para o lançamento complementar, pois os auditores fiscais iniciaram o NOVO procedimento fiscal, através de um TERMO DE INICIO DE FISCALIZAÇÃO lavrado na data de 26/06/2012, em decorrência a Receita Federal perdeu o direito de constituir eventual crédito tributário no período anterior à data de 06/12/2007, eis que expirou o prazo qüinqüenal, (data da ciência do novo auto de infração 06/12/2012), ocorrendo, desta forma, a homologação tácita dos pagamentos efetuados. Colaciona jurisprudência do STJ neste sentido. Conclui seu arrazoado com a seguinte alegação: “Ademais, não se alegue que o termo de inicio de procedimento fiscal teria o condão de suspender a fruição do prazo acima, isto porque a duração do processo “investigativo” extrapolou todos os limites legais, bem como o princípio da razoabilidade.” Do voto condutor ora recorrido cabe aqui transcrever o seguinte fragmento: “A alegação até poderia apresentar relevância, caso o Fisco tivesse levantado fatos novos e feito lançamento relativo a novas infrações, novas receitas, etc., distintas daquelas que haviam sido objeto da fiscalização e do lançamento original, o que não ocorreu. Simplesmente agravou o lançamento relativo aos mesmos fatos, às mesmas receitas e infrações, cujo prazo decadencial havia se reiniciado com a ciência do primeiro Termo de Início de Fiscalização.” Com relação a decadência do segundo lançamento entendo que a reabertura do prazo de impugnação para o contribuinte manifestarse sobre fatos e documentos que deveriam fazer parte dos autos (originais), haja vista que deram suporte ao lançamento, mas somente vieram aos autos por ocasião da diligencia determinada pela DRJ, evidencia a necessidade de aperfeiçoamento/saneamento do procedimento fiscal. Uma vez que a conduta dolosa do contribuinte comprovadamente encontrase no campo da fraude e simulação, a contagem do prazo decadencial para a exigência complementar de tributos e contribuições regese pelo inciso I, do artigo 173, do CTN, cuja redação é a seguinte:. “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I – [...] Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” (negritei) Nesta linha, releva em primeiro lugar, conferir se, no caso, aplicase a regra especial da decadência do art. 150, do CTN (ocorrência do fato gerador) ou, a do art. 173, I, do mesmo Código (dolo, fraude ou simulação). Para tanto, valhome, exemplificarmente, de excertos do robusto e bem elaborado TVEF que demonstra a sistemática de omissão de receitas, diluição de faturamento e distribuição de lucros da BS COLWAY nos AC 2006 a 2009. Fl. 16325DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 53 41 Esta diluição ou pulverização de receitas da BS COLWAY foi levada a cabo pela BS COLWAY utilizandose de: a) Vendas subfaturadas na BS COLWAY mediante emissão de Nota Fiscal de Venda de pneus remoldados ou novos pela BS COLWAY e/ou INSTITUTO BS COLWAY, b) Recibos e Notas Fiscais complementares do preço de transação na venda de pneus, emitidas em nome de outros CNPJ, a título de "doações", "prestação de serviços" ou contribuição para "fundos" administrados pela MISSISIPI; c) um CNPJ para operar especificamente como "caixa e bancos" da BS COLWAY sob o falso manto de "factoring" ou "financeira" (MISSISSIPI), d) outro CNPJ como repositório de ativo imobilizado (BS EMPREENDIMENTOS), e) contabilidade paralela em nome de MISSISSIPI, CNPJ 07.093.216/000198, para controlar os recebimentos mediante comprovantes (notas e recibos) apresentados a seus clientes. Até aqui não haveria problema, isto é, não haveria reflexo tributário se: a) a BS COLWAY não subfaturasse as suas vendas mediante a cobrança de parte de sua receita em nome de "outras" empresas e entidades umbilicalmente ligadas à própria BS COLWAY; b) a MISSISSIPI, por sua vez, não passasse a reter em seu CNPJ os recursos financeiros da BS COLWAY e, em seguida, o distribuísse entre outros CNPJ ou empresas de fachada com sede no mesmo endereço da empresa principal (a BS COLWAY), a fim de, diluindo as receitas da BS COLWAY entre outros CNPJ, sonegar tributos. Com este subfaturamento e omissão de receitas na BS COLWAY mediante o deslocamento de recebimentos para a MISSISSIPI (conforme demonstrado em fluxograma anterior), a BS COLWAY: a) reduziu o seu montante de receitas tributáveis porém manteve seus custos, reduzindo assim a sua margem e reduzindo ou mesmo eliminando o lucro tributável, e acumulando prejuízos artificiais; b) ofereceu à tributação pelo lucro presumido parte da receita omitida, por meio de outros CNPJ, e c) não ofereceu à tributação o montante restante das receitas deslocadas alegando tratarse de fundos para contingências diversas bem como contribuições a algumas OSCIP. ... Cabe aqui um destaque especial ao "cliente" TOP EAGLE, de propriedade dos Srs. FRANCISCO SIMEAO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO. O Sr. FRANCISCO/SIMEÃO RODRIGUES NETO declarou remessa de US$11.440.000,00 às Ilhas Virgens Britânicas para aumento de capital social da TOP EAGLE. A remessa foi efetuada ao câmbio de R$1,78180/US$ 1,00, totalizando de R$20.384.100,00 no AC 2009. A TOP EAGLE, na realidade, é empresa de propriedade dos sócios FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO. Coincidentemente, na mesma localidade de Ilhas Virgens Fl. 16326DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 42 Britânicas (BVI) tem sede a offshore SKY DUST que é cotista da BS EMPREENDIMENTOS. Ou seja, podemos afirmar que, por meio de expediente fraudulento (uso de contabilidade paralela por intermédio do CNPJ da MISSISSIPI), a BS COLWAY omitiu bases tributáveis e informações fiscais. Portanto, de acordo com os fatos constatados, relatados e comprovados, a conduta da BS COLWAY se enquadra em diversas hipóteses descritas no art. 1o. da Lei 8.137/1990 que define crimes contra a ordem tributária , as quais grifamos: Art. 1o Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n° 9.964, de 10.4.2000) I omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecêla em desacordo com a legislação. [...] O esquema de contabilidade paralela implantado pela BS COLWAY fazia com que a riqueza circulasse pelo patrimônio da BS COLWAY (via MISSISSIPI) sem passar pelas contas de resultado. Este modus operandi já foi amplamente explicado no curso do presente TERMO. Conquanto, considerando a gravidade da fraude aqui desvendada, o esforço tautológico é justificável. Da análise dos autos, verificase que o contribuinte dolosamente organizou um esquema de sonegação de tributos, omitindo receitas com o fim de pagar menos imposto de renda, conduta que se insere no contexto de fraude à fiscalização tributária. Enfim, conforme provam os documentos constantes dos autos, o sujeito passivo, por sua ação firme e abusiva no sentido de promover um esquema de sonegação, omitindo receitas, com o fim de pagar menos imposto de renda, conduta que se insere no contexto de fraude à fiscalização tributária, demonstrou conduta consciente de quem procura e obtém determinado resultado: enriquecimento sem causa. Destarte, resta caracterizado o intuito da fraude, que dá ensejo à aplicação da multa de 150%. Desta forma, com relação a decadência, curvome à jurisprudência atual do STJ, no sentido de entender que a aplicação do art.150, § 4º, do CTN atrai a realização de um Fl. 16327DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 54 43 pagamento. Na ausência desse pagamento, ou no caso de dolo, fraude ou simulação, como no caso concreto, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese também após 5 (cinco) anos, mas, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art.173, I, do CTN). Mesmo porque o Regimento Interno deste Conselho (RICARF) sofreu alterações, especialmente a introdução do art. 62A, no Anexo II da Portaria MF nº 256/2009, com a redação a seguir transcrita: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Introduzido pela Portaria MF nº 586/2010, publicada no DOU de 22/12/2010). Ocorre que a matéria sob exame, a saber, a aplicabilidade do art. 150, § 4º, ou do art. 173, I, ambos do CTN, já foi objeto de decisão definitiva de mérito proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em regime de recursos repetitivos (art. 543C do CPC), nos autos do Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940). O julgamento se deu em 12/08/2009 e o acórdão foi publicado no DJe de 18/09/2009, restando assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado Fl. 16328DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 44 (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Posteriormente, o próprio STJ reviu seu posicionamento quanto ao termo inicial para a contagem do prazo decadencial, nos EDcl no AgRG no Recurso Especial nº 674.497 – PR (2004/01099782). Ressalto que o ilustre Ministro Relator, após mencionar expressamente o REsp nº 973.733, registra que “impõese o acolhimento dos presentes embargos de declaração, a fim de se adequar o decisório embargado à jurisprudência uniformizada no âmbito do STJ sobre a matéria”. O julgamento ocorreu em 09/02/2010, e o acórdão foi publicado no DJe em 26/02/2010, com a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. Fl. 16329DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 55 45 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. De se observar a diferença relevante entre um e outro julgados: no primeiro caso (REsp nº 973.733), o termo inicial para a contagem do prazo decadencial era tido como sendo o primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, interpretação esta que fugia por completo à textualidade do art. 173, I, do CTN. No segundo julgado, revendo o posicionamento anterior, o Tribunal passou a considerar que (naquele caso), completandose o fato gerador em 31 de dezembro de 1993, o lançamento somente poderia ser feito a partir de 1994, e o prazo decadencial começaria a fluir em 1º de janeiro de 1995. De se ver, portanto, de que forma essa jurisprudência deve ser reproduzida no caso sob exame, em cumprimento das nóveis disposições regimentais. No caso do presente processo, a ciência aos autos de infração primitivo deu se por edital publicado no dia 13/12/2011, há que se considerar que a intimação se efetivou no dia 28/12/2011, por força da norma encartada no inciso IV do art. 23 do Decreto nº 70.235, de 1972 e, do lançamento complementar a ciência deus em 06/12/2012. Logo, aplicando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, (para os casos com dolo, fraude ou simulação) e, tomando por base o AC/2006, (Lucro Real Anual), a exação só poderia ser exigida a partir de 01/01/2007, logo o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de cinco anos dáse em 01/01/2008 e encerrouse em 31/12/2012, portanto, não alcançado pelo instituto da decadência. De todo o exposto, até aqui, rejeito as preliminares de nulidades suscitadas. Quanto ao mérito e seguindo o disposto nos recursos voluntários apresentados pela autuada em 08/01/2013 e 17/05/2013 (após diligência) e documentação anexada, passemos a análise. Em primeiro lugar, ressaltese, com relação a documentação acostada aos autos a lei estabelece o momento de apresentação da prova documental, qual seja, a interposição da impugnação, ex vi do disposto no parágrafo 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, salvo os casos de exceção expressamente determinados. In casu, não há caracterização de nenhuma das exceções do aludido dispositivo, portanto precluso o direito de produção de prova documental nesta fase. A propósito, Maria Teresa Martinez López e Marcela Cheffer Bianchini no artigo “Aspectos Polêmicos sobre o Momento de Apresentação da Prova no Processo Administrativo Fiscal Federal” em “A Prova no Processo Tributário” — São Paulo: Dialética, 2010, p. 51, esclarecem: (.) 0 devido processo legal manifesta princípios outros além do da verdade material. 0 processo requer andamento, desenvolvimento, marcha e conclusão. A segurança e a observância das regras previamente estabelecidas para a solução das lides constituem valores igualmente relevantes no processo. E, neste contexto, o instituto da preclusão passa a ser figura indispensável ao devido processo legal, e de modo algum se revela incompatível com o Estado de Direito ou com o direito de ampla defesa ou com a busca pela verdade material. 0 artigo 16 do PAF, em seu parágrafo 4o., estabelece limitações • atividade probatória do administrado ao determinar que a prova documental deve ser Fl. 16330DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 46 apresentada com a impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que restar demonstrada a impossibilidade de sua apresentação por motivo de força maior ou referirse a fato ou direito superveniente. (grifouse) No caso, em verdade, o cerne da controvérsia tratada nestes autos envolve a identificação da verdadeira atividade exercida pela sociedade empresarial MISSISSIPPI. Em consonância com os fundamentos expendidos na decisão ora recorrida a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresenta contrarrazões, em 20/08/2013, aos recursos voluntários, a qual peço vênia, para, a meu modo, abordálas como razões de decidir, pois entendo se tratar da melhor interpretação às questões debatidas. Ressaltese que neste tópico não estamos tratando dos “Relatórios de Auditoria Específica” recentemente incluídos no processo (junho de 2014), pois, os mesmo são analisados no final deste voto. Neste passo, de início, reproduzo os seguintes excertos das contrarrazões apresentadas pela PFN: Quanto ao mérito, propriamente dito, da presente autuação destacamos os fatos caracterizadores de grupo econômico “de fato” no presente caso, conforme constatado pela fiscalização no Termo de Início de Fiscalização e de Verificação Fiscal (TIFVF), in verbis: 5.3. Grupo Econômico: fatos constatados durante a fiscalização Além da confusão patrimonial e um volumoso vaievem de recursos entre os diversos CNPJ, há o compartilhamento de um mesmo edifício sede, de mesmos sócios, de mesmos administradores, mesmo contador, e mesmo procurador, há outros fatos caracterizadores da existência de grupo econômico. Exemplos: Fato 1: BS FRANQUIAS, “... a empresas do grupo econômico a que pertence...”, 1a alteração do Estatuto, em set/2008 (fls. 1587, grifamos): Fato 2: o nome do Sr MARCOS TORRES aparece como responsável legal em todos os Livros Registro de Empregados – Fl. 16331DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 56 47 LRE dos CNPJ envolvidos: da MISSISSIPI (fls. 296 a 512) e demais “empresas”. Fato 3: denominação contábil utilizada na BS EMPREENDIMENTOS, à conta contábil “30102010003 LOCACAO DE IMOVEIS GRUPO” para registro de valores recebidos de BS COLWAY e MISSISSIPI a título de aluguéis (vide balancete). Fato 4: transferências de empregados entre as empresas do grupo BS COLWAY conforme LRE da MISSISSIPI (fls. 296 a 512): Na folha 235, registro de transferência Sr. CARLOS GONZAGA DA SILVA, da MISSISSIPI para a BS FRANQUIAS em set/2008; Idem anterior, na folha 238, transferência de ROSANGELA DE SOUZA; Idem anterior, na folha 241, de RICARDO GUTERVIL; Idem anterior, na folha 356, de RENAN GOUVEIA CASAROTTO; Idem anterior, na folha 364, de LUIZ GUSTAVO THIELE; Idem anterior, na folha 367, de MARCOS TORRES ALVES, registrado como “GERENTE R.H”, e que também consta como responsável em todas as fichas de todos os LRE do grupo BS COLWAY; Idem anterior, na folha 371, de VALERIA MELNIK; Idem anterior, na folha 375, de JULIO ROQUE SOBOTA; Idem anterior, na folha 378, de NADIA KARYNE DE SOUSA; Na pág.442, transferência de DANIELE MARIA KLEIN, do INSTITUTO BS COLWAY SOCIAL para a MISSISSIPI, em 28/02/07; Na folha 447, registro de transferência de ALLYSSON ZARPELLON, da MISSISSIPI para a BS FRANQUIAS em set/2008; Idem anterior, na folha 454, de MARINEIA DELL ANHOL; Idem anterior, na folha 463, de CARLOS ALBERTO MAJHROVICZ; Idem anterior, na folha 466, de ROSE MARIA MACHADO BARÃO; Idem anterior, na folha 472, de FERNANDO FUGANTI; Idem anterior, na folha 475, de FABIANO DE MELO DA CRUZ; Idem anterior, na folha 481, de LUIS FELIPE TORTATO; Fl. 16332DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 48 Em 02/09/2008, folha 502, transferência de ADEMIR COLACO RODRIGUES JUNIOR, do INSTITUTO BS COLWAY SOCIAL para a MISSISSIPI; Na folha 505 do LRE da MISSISSIPI, transferência de JOSIANE LOBO BARBOSA, do INSTITUTO BS COLWAY SOCIAL para a MISSISSIPI; Na folha 508 ainda do mesmo LRE, transferência de CRISTIANE ROSA DINIZ OGATA, em 01/09/2008, do INSTITUTO BS COLWAY SOCIAL para a BS FRANQUIAS, e depois em 01/04/2009, de BS FRANQUIAS para a MISSISSIPI; Finalmente, à folha 512, transferências de JENIFER BLECK DO AMARAL, em 01/09/2008, do INSTITUTO BS COLWAY SOCIAL para a BS FRANQUIAS, e em 01/09/2009, de BS FRANQUIAS para a MISSISSIPI; Fato 5: a denominada VIP JET teve até determinado momento, de factu, endereço à Rodovia Dep João Leopoldo Jacomel, 4459, Piraquara, juntamente aos demais CNPJ do grupo como se observa em suas notas fiscais onde, a carimbo, informase o “novo endereço”(fls. 9128 a 9169). Neste contexto, insiste a autuada com sua alegação de o objeto social da sociedade empresária MISSISSIPI continha suas atividades empresarias e que os recursos que recebeu se referem a essas atividades. Data maxima vênia, não é o que consta dos elementos constantes do Termo de Verificação e Encerramento de Procedimento Fiscal (TVEPF), que em múltiplos trechos descrevem o esquema de sonegação constatado, in verbis: 53. A documentação coletada por esta Auditoria Fiscal junto aos clientes circularizados analisada em conjunto com a contabilidade da BS COLWAY (e demais pessoas jurídicas ligadas) indica que, na venda de seus produtos e mercadorias, a BS COLWAY sistematicamente diluiu a contabilização e o reconhecimento de suas receitas entre diversos CNPJ tais como a BS FRANQUIAS S/A, ABIP, INSTITUTO BS COLWAY e INSTITUTO BOM ALUNO DO BRASIL, além da própria BS COLWAY PNEUS LTDA. As análises e verificações relacionadas a esta segregação de receitas encontramse demonstradas no Anexo Apuração de Omissão de Receitas da BS COLWAY Grupo 2110118 Créditos Clientes Diversos. 54. Esta diluição ou pulverização de receitas da BS COLWAY foi levada a cabo pela BS COLWAY utilizandose de: a) Vendas subfaturadas na BS COLWAY mediante emissão de Nota Fiscal de Venda de pneus remoldados ou novos pela BS COLWAY e/ou INSTITUTO BS COLWAY; b) Recibos e Notas Fiscais complementares do preço de transação na venda de pneus, emitidas em nome de outros CNPJ, a título de “doações”, “prestação de serviços” ou contribuição para “fundos” administrados pela MISSISIPI; Fl. 16333DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 57 49 c) um CNPJ para operar especificamente como “caixa e bancos” da BS COLWAY sob o falso manto de “factoring” ou “financeira” (MISSISSIPI); d) outro CNPJ como repositório de ativo imobilizado (BS EMPREENDIMENTOS); e) contabilidade paralela em nome de MISSISSIPI, CNPJ 07.093.216/000198, para controlar os recebimentos mediante comprovantes (notas e recibos) apresentados a seus clientes. 55. Neste particular, não procedem as alegações da BS COLWAY constantes de sua resposta datada de 04/05/2011 que quanto aos critérios utilizados na distribuição de pagamentos recebidos de clientes da BS COLWAY, “...não existe qualquer conotação nem critérios entre as pessoas jurídicas citadas com referência à distribuição dos pagamentos recebidos de seus clientes, nos anos calendário de 2006 e 2007. Por um lado, a BS COLWAY em sua declaração acima afirma não haver critérios prévios para rateio ou diluição das receitas entre vários CNPJ. Por outro lado, em sua contabilidade paralela a BS COLWAY afirma e reafirma a sua disposição de diluir e ratear receitas entre vários CNPJ. Entre o que a BS COLWAY afirmou e o que a BS COLWAY consumou, prevalecem os fatos: houve diluição de receitas para viabilizar a sonegação fiscal. 56. Também não procede a alegação da BS COLWAY que “...na medida em que são pessoas jurídicas independentes, possuindo cada uma delas naturezas diferentes, com seus “Objetivos Sociais” e Administração absolutamente distintos. pois são pessoas jurídicas distintas na forma mas não são distintas em sua essência. O “objetivo social” de cada uma é alegadamente específico, e cada uma com CNPJ próprio mas, a essência, o objeto fático e objetivo real destas empresas é o mesmo da BS COLWAY: vender pneus”. Não são e não podem ser independentes empresas que dependem umas das outras ou, ainda, que dependem totalmente de um “caixa comum” (MISSISSIPI), estando todas estas empresas sob um mesmo controle societário, e em uma mesma sede física. Há um único prédio administrativo no endereço único e comum, com um único setor comercial, um único setor contábil, um único setor financeiro, um único parque informático, um único PABX, etc, e ainda uma única sala para presidência e outra para diretoria de todos os CNPJ ligados à BS COLWAY. Não há portanto, “Administração absolutamente distintos”. Como diz mestre Marco Aurélio Greco em sua excepcional obra Planejamento Tributário: “...o elemento relevante quando estamos perante uma pessoa jurídica não é apenas a sua existência formal (no registro competente etc); tão importante ou até mais – em matéria tributária é a identificação do empreendimento que justifica sua existência. A criação de uma pessoa jurídica tem sentido na medida em que corresponda à vestimenta jurídica de determinado empreendimento econômico ou profissional.” Fl. 16334DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 50 57. Voltando às explicações dadas BS COLWAY, em mesma resposta ela ainda aduz: “...Esses clientes, pelo fato de comercializarem produtos de nosso fabrico e mercadorias de nossa importação. Ora, se com a expressão “esses clientes” a MISSISSIPI se refere às empresas do ramo de auto center relacionadas no grupo contábil 210117 da MISSISSIPI, constatamos que realmente a BS COLWAY por intermédio da MISSISSIPI tem mais de R$ 42 milhões em haveres perante estes CNPJ pertencentes a pessoas ligadas aos sócios proprietários da BS COLWAY (vide Balancete grupo de contas 110205 CREDITO COM OUTRAS EMPRESAS MISSISSIPI AC 2006 a 2009); neste sentido, a contabilidade paralela da BS COLWAY informa que esta concedeu vultoso crédito a tais auto centers, mas não há provas que estes necessitassem de crédito, nem provas do porquê da inadimplência deles para com a BS COLWAY não ter sido objeto de cobrança, nem comercial, nem judicial. Porém, se a expressão “esses clientes” se refere aos demais clientes da BS COLWAY que não aqueles relacionados em contas do grupo de contas 210117, tal afirmação é inapropriada pois o CLIENTES A RECEBER da BS COLWAY mostra que esta dá tratamento creditício mui distinto a seus clientes: as empresas do primeiro grupo, além de pertencerem a pessoas ligadas à BS COLWAY tiveram, proporcionalmente, muito mais crédito que o segundo grupo de clientes. 58. Já na parte derradeira da resposta a BS COLWAY afirma que “estes clientes ... estavam, como conseqüências, ligados às necessidades de angariamento de crédito e administração financeiras de seus compromissos (Mississipi), representação de Marca, Publicidade, etc e demais leques de serviços e utilidades que as empresas de nosso Grupo Econômico lhes proporcionavam, e nada mais”. Por esta afirmação se confirma, também, que a própria BS COLWAY não discorda que BS COLWAY PNEUS LTDA., BS FRANQUIAS S/A , ABIP, ABIPEC, BS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, INSTITUTO BS COLWAY, INSTITUTO BOM ALUNO DO BRASIL, MISSISSIPI e VIP JET conformam um todo econômico ao qual a BS COLWAY denominou “Grupo Econômico”. 59. Em resumo, a BS COLWAY utilizouse de diversos CNPJ nos quais a MISSISSIPI faz o papel de principal “Caixa e Bancos”. Estes CNPJ não podem ser considerados empresas autônomas e independentes da BS COLWAY vez que todas elas: a) estão sob controle societário comum; b) tem sede no mesmo endereço em Piraquara/PR, compartilhando instalações, funcionários, e administração; c) tem suas intimações fiscais com ciência no mesmo endereço em Piraquara/PR; d) tem suas intimações fiscais atendidas pelos mesmos administradores das demais; e) tem o mesmo responsável perante o CNPJ; f) tem o mesmo contador responsável por suas DIPJ; g) fazem parte de uma mesma atividade e um único fundo de comércio: a comercialização de pneus automotivos fabricados, adquiridos e/ou importados pela BS COLWAY; h) são controladas em uma mesma contabilidade paralela e centralizadora da BS COLWAY por meio do CNPJ da MISSISSIPI; i) correspondem a centros de custo ou departamentos da BS COLWAY artificialmente divididos em “unidades de negócio” pretensamente “independentes” e com “CNPJ próprios”, em esquema de Fl. 16335DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 58 51 planejamento tributário abusivo conhecido pela doutrina como autonomização de operações. (grifamos) A sistemática de omissão de receitas, diluição de faturamento e distribuição de lucros da BS COLWAY nos AC 2006 a 2009 é demonstrada de forma cabal no fluxograma constante do item 64 do TVEPF. Importante registrar que a empresa MISSISSIPPI FOMENTO DE NEGÓCIOS S/A. foi intimada no TIFVF especificamente para “demonstrar, exibindo toda a documentação hábil e idônea e usual à atividade, inclusive e especialmente os extratos bancários e documentação de praxe pertinente, que a atividade e as operações de factoring nos AC 2006 a 2009 efetivamente ocorreram.” Em resposta, declarou que estaria a disposição do Fisco em suas instalações, pelo prazo de 20 (vinte) dias. Ocorre que em diligência não se localizou documentação inerente a operações de factoring verdadeiras, conforme consta do “Relatório de Diligencias Fiscais” (fls. 13.682/13683), in verbis: “Em diligência à MISSISSIPI em 15/08/2012 não foram encontrados documentos comprobatórios das operações de desconto ou antecipação de títulos ou recebíveis, a qualquer título. Também não foram encontradas as notas fiscais de serviço posteriores a jan/2007.” Por força da Resolução 13, de 30/09/2005, Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, as empresas de fomento comercial ou mercantil deverão: a) identificar as empresas contratantes e manter cadastro atualizado que deverá conter no mínimo, dentre outras, as seguintes informações: (i) relatório de visita contendo informações sobre faturamento bruto, despesas e faturamento líquido, do último semestre civil, quando se tratar de micro ou pequena empresa; (ii) demonstrações contábeis do último exercício, atualizadas até o último semestre civil, quando se tratar de empresas tributadas pelo lucro real; (iii) cadastro da empresa emitido por entidade especializada em crédito (Bureau de Crédito); (iv) análise de risco, com validade de seis meses, no máximo, contendo inclusive limite global para operações e seu respectivo comprometimento no ato da operação; b) manter registro de todas as transações que realizaram, do qual, além da qualificação da contratante, deverão constar, no mínimo, as seguintes informações: (i) especificação dos títulos ou recebíveis envolvidos na operação e seus elementos essenciais, beneficiários e valor da operação; (ii) data de concretização da transação, demonstrativo discriminando, valor total, diferencial de compra, comissão de serviços ad valorem e valor líquido; e (iii) descrição dos serviços prestados. Entretanto, nenhum documento da espécie existe nestes autos ou foi exibida a Fiscalização, apesar de ter sido determinada diligência para que a autuada tivesse oportunidade de fazêlo. Em suma, não trouxe a autuada aos autos qualquer comprovante de pagamento que a MISSISSIPPI tenha feito a algum cliente seu pela compra de recebíveis ou prestado algum outro serviço. Fl. 16336DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 52 Os documentos trazidos aos autos não possuem relação com os tributos lançados (juntada dos contratos que instruíram a impugnação, mas que, por terem sido assinados em meados do no ano de 2011, não são idôneos para comprovar relação jurídica que teria vigorado entre 2006 e 2009), bem como provam apenas que a MISSISSIPPI estabeleceu com empresas a possibilidade de realização de operações de factoring.. Da mesma forma os documentos apresentados pela autuada relativos a valores que clientes comprovadamente pagaram à empresa Mississipi e comprovantes das causas dos pagamentos feitos ao Grupo BS COLWAY longe de provar a licitude das operações realizadas, evidenciam o esquema de sonegação de receitas da BS COLWAY!! Mais uma vez nos recorremos ao primoroso TVEPF, in verbis: 190. Dentre as Operações Preocupantes elencadas nas lições de Marco Aurélio Greco em sua obra “Planejamento Tributário”, encontramos a autonomização de operações, o uso de sociedades e o deslocamento de base tributável. Para implantar seu planejamento tributário abusivo, a BS COLWAY utilizouse destes três tipos de operações, e seus desdobramentos. 191. No caso em tela, a BS COLWAY intentou dividir ou pretendeu “autônomas” as etapas de uma mesma e única atividade econômica exercida pela empresa. Para tanto, usou de sociedades criando diversas empresas fantasma, com “CNPJ próprios”, para que cada uma delas “assumisse” uma etapa ou parte da atividade econômica da BS COLWAY, além de “OSCIP” e “Associações” indevidas. 192. “Fatiada” a empresa, parte dela em “ações filantrópicas”, viabilizouse o deslocamento da base tributável da BS COLWAY (lucro real) para alguns CNPJ apurando pelo lucro presumido, e outros CNPJ nem isso, por se declararem “imunes” (sic). Este expediente, calcado em fraude e simulação, é evasivo e abusivo. 193. Para viabilizar a diluição de receitas a BS COLWAY procedeu simulação mediante diversos contratos, formais ou não, com vistas à autonomização de suas operações mediante contratos. Tais contratos representam “declaração enganosa de vontade”. (g.n.) Há jurisprudência farta do CARF sobre a conduta da autuada, senão vejamos: Acórdão CSRF/0102.107 IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” MATÉRIA DE PROVA. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes. Acórdão 10194.340 do CARF DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Não basta a simples suspeita de fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deuse em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso Fl. 16337DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 59 53 de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN). SIMULAÇÃO. Configurase como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador, efetivamente, realizado, ou seja, dáse pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para realização dessa vontade. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configurase negócio jurídico indireto, quando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de uma finalidade diversa daquela que constitui a sua própria causa, em que as partes querem efetivamente o negócio e os efeitos típicos dele realizado e submetese a sua disciplina jurídica. Ac. 10194.771 Configurase como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dáse pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é. Acórdão 10307.260 Há evasão ilegal de tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez, com os mesmos sócios que, sob a aparência de servirem à revenda dos produtos da recorrente, tem, na realidade, o objetivo admitido de evadir tributo, ao abrigo de tributação mitigada (lucro presumido). Acórdão 10195.208 IRPJ/CSLL. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM ARTIFICIALISMO. DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRETENSAMENTE PRESTADOS. MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS VERDADEIROS. Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura operacional, resta caracterizado o artificialismo das operações, cujo objetivo foi reduzir/a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços. Assim sendo, devem ser desconsideradas as despesas correspondentes. Destaco que conforme relatório e voto vencedor no Acórdão n° 10708.326 o planejamento tributário da KITCHENS é totalmente ilegal por restar comprovada a simulação (relativa). O tema não é novo no CARF. Trago à recordação da Câmara o “lead case” “GRENDENE”, Acórdão 10305.942, o qual veste como uma luva ao caso BS COLWAY aqui tratado. Aliás, consideramos o expediente levado a cabo pela BS COLWAY ainda mais grave que o praticado pela Grendene. Como podemos perceber da leitura do Acórdão a Grendene diluiu receita entre 8 empresas tributadas Fl. 16338DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 54 pelo lucro presumido, ou seja, bem ou mal, ofereceu suas receitas à tributação. Já a BS COLWAY, ousou fragmentar suas receitas entre entidades imunes (OSCIP). In casu, percebese que há atos de gerência relacionados com todas as empresas faticamente integrantes do grupo econômico de fato, manifestado pela existência de controle único. Além disso, a auditoria fiscal demonstrou que as empresas compartilham o mesmo edifício sede, os mesmos sócios, os mesmos administradores, mesmo contador, e mesmo procurador, dentre outros fatos caracterizadores da existência de grupo econômico, exploração de um negócio comum com seus naturais desdobramentos, dentre outros elementos fático probatórios. Ganha relevo essa tese quando se depreende que os elementos esposados na peça recursal não são suficientes para solapar a certeza e a convicção que conduziram a decisão de primeira instância a reconhecer a existência de grupo econômico de fato, conforme ficou registrado por uma série de fatos que sequer foram contestados pelas empresas e nem poderiam, dada a forte significação que contém no sentido de dar suporte às afirmações veiculadas no TVEPF e seus anexos. Com isso, os elementos fáticos configuram, no plano fático, a existência de grupo econômico entre as empresas formalmente distintas, mas que atuam sob comando e compartilham instalações, funcionários, etc. Em face do acima exposto, irreparável a conclusão do acórdão da DRJ após robusta, judiciosa e detida análise dos argumentos e documentos trazidos pela autuada. Pois bem, quanto a este tópico reputo não haver reparos às conclusões apresentadas pela fiscalização conforme descrito em longo relatório. Acrescento, o fato é que os contribuintes podem adotar a forma jurídica que lhes parecer mais adequada, desde que não seja ilícita, proibida ou vedada por lei, como reiteradamente de modo manso e já pacificado vem decidindo esse Egrégio Colegiado. Por outro lado, não se pode deixar de reconhecer que é dever das autoridades fiscais coibir práticas de utilização do ordenamento jurídico por meio de estratagemas, formadas como negócios simulados, com fraude à lei ou com dolo que causem prejuízo ao Erário Público, como no caso em apreço e acima descrito, qual seja, encadeamento lógico de fatos convergente que levam a formar convicção do acerto, quanto ao mérito, do trabalho fiscal. Ainda, neste tópico, INOVA a recorrente ao afirmar “que o ato de constituição do crédito tributário está embasado em um pressuposto de fato: a inexistência de fato da “MISSISSIPI” e da BS FRANQUIAS”. Constatase, de forma cristalina, no auto de infração e TVF a seguinte acusação fiscal: “Em suma, trata a autuação original de constatação de omissão de rendimentos os quais, com desiderato específico de não oferecêlos à tributação, foram diluídos pela fiscalizada entre outras empresas de seu mesmo grupo econômico. A Omissão de Receitas é apurada pela diferença entre as receitas contabilizadas à conta sintética 210118 e o montante de receitas declaradas nas respectivas DIPJ.” Outro assunto inserido pela ora recorrente neste tópico diz respeito a “Sujeição Passiva Solidária”, tema que trataremos, caso a caso, mais adiante. Fl. 16339DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 60 55 A seguir a peça recursal aduz que “A exigência tributária, sem restrições, do IRPJ e CSLL nos anos de 2007 da recorrente, 2008 e 2009, sobre as rubricas “INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS” não deve prevalecer, pois a totalidade do imposto devido foi devidamente recolhida, conforme comprovam os documentos contábeis da recorrente e que foram devidamente entregues à Secretaria da Receita Federal do Brasil.” Aduz, mais, “Sendo assim, é óbvio que a empresa que possui prejuízos acumulados deve, inicialmente, compensálos nos anos subseqüentes, sob pena de ocorrência de uma tributação maior que a devida e em desrespeito ao próprio conceito de lucro. Desta forma, considerando que os auditores fiscais presumiram receitas, as quais são de outras pessoas jurídicas, no mínimo, deveriam, inicialmente, abater os prejuízos fiscais existentes acumulados e, posteriormente, compensar os pagamentos realizados do mesmo tributo pelas outras pessoas jurídicas. Se as receitas das outras pessoas jurídicas foram imputadas a impugnante, logo os pagamentos e créditos respectivos também devem ser incorporados ao seu patrimônio, sob pena de injustiça fiscal. Dessa forma, deve ser declarado absolutamente nulo o auto de infração nesse aspecto, eis que os auditores fiscais adotaram critérios injustos no presente caso, eis que consideraram todas as receitas como se fossem da impugnante, mas não os créditos existentes decorrente de pagamento do próprio tributo, assim como as demais despesas, os quais, sem sombra de dúvidas, reduziria o imposto a ser pago.” Como bem assentado no voto condutor a pretensão da ora recorrente é a decretação da nulidade do lançamento. Entretanto, não seria o caso de nulidade, e sim do aproveitamento aventado, caso existissem mesmo valores que devessem ser considerados, o que não ocorre no caso concreto. Aqui, mais uma vez, valhome dos argumentos expendidos pela D. Procuradoria, a ser transcritos. Quanto à renda tributável das pessoas jurídicas – IRPJ e CSLL não há nulidade no lançamento uma vez que houve ajustamento do lançamento com a exclusão das receitas e despesas próprias da BS Franquias, VIP JET e BS Empreendimentos. Em suma, a tributação passou a incidir exclusivamente sobre os valores que ingressaram na MISSISIPPI, e sobre os quais nenhuma comprovação existe de que se tratam de receitas auferidas por terceiros e já submetidas à tributação por estes. Destaquese que em nenhum momento a autuada e os demais recorrentes conseguiram provar a razão jurídica pela qual a MISSISSIPPI teria recebido valores que constituíram receitas já tributadas pelas outras pessoas jurídicas acima referidas. Quanto à alegação de indevida desqualificação de lucro presumido para lucro real não procede. O verdadeiro montante de receita auferida pela autuada no ano de 2006 foi superior a 150 MILHÕES, fato que não autoriza sua opção no ano calendário 2007, conforme consta do TVF. Acrescentese que a recorrente não conseguiu demonstrar e comprovar a improcedência da assertiva fiscal. A respeito do PIS e COFINS não cumulativo, foi seguido o mesmo critério de apuração do lucro real. Ou seja, uma vez que todos os pagamentos a fornecedores lançados na contabilidade paralela da BS COLWAY (MISSISSIPPI) já se Fl. 16340DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 56 encontram aproveitados pela BS COLWAY tanto na apuração do lucro real, quanto na apuração do PIS e COFINS não cumulativos, não há créditos de PIS e COFINS adicionais a apurar, tão somente os débitos de PIS e COFINS decorrentes da omissão de receitas constatadas pela Fiscalização, conforme conta do TVF. A recorrente não demonstrou/comprovou a existência de tais créditos. Sobre PIS e COFINS – importação de pneus importante registrar que a Fiscalização respeitou o mesmo critério de tributação já adotado pela recorrente no preenchimento do DACON. Mais uma vez a recorrente não conseguiu provar suas alegações (discriminação de receitas). Quanto à alegação de que seus prejuízos fiscais não foram objeto de compensação reiteramos que não existe qualquer relação entre as receitas da BS EMPREENDIMENTOS E VIP JET e os valores que a MISSISSIPI recebeu e lhes atribuiu, conforme glosa realizada pela Fiscalização nos autos de infração de IRPJ e CSLL lavrados contra autuada. Registrese que foi dada oportunidade específica para a autuada comprovar suas alegações, porém nada foi apresentado. Sobre os valores recebidos como contribuição para fundos de ações de propaganda, custeio de transporte e contingências jurídicotributárias (Fundos e SKY Dust) a autuada não emitiu notas fiscais relativas a esses valores. Em suma, a MISSISSIPPI recebeu os valores, mas ninguém os apropriou como receita. Por não configurarem receita em nenhuma DIPJ, evidentemente constituem receitas omitidas. Registrese ainda, que a acusação fiscal em nada depende do disposto no art. 116, parágrafo único do CTN, que trata de dissimulação da ocorrência do fato gerador, e não de simulação e fraude como aqui veiculado. Irrelevantes, assim, os argumentos acerca da necessidade de regulamentação da matéria por lei ordinária. A partir de então, passemos a análise dos recursos voluntários apresentados pelos “Responsáveis Solidários”. 1) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO E LUIZ BONACIN FILHO Nos recursos voluntários apresentados pelos sócios (responsáveis solidários) Francisco Simeão Rodrigues Neto e Luiz Bonacin Filho vem à tona os mesmos argumentos relativos às nulidades inicialmente já analisados neste voto, aduzindo com relação à sujeição passiva solidária (período de abrangência e limites), inicialmente que: “a autoridade julgadora não pode silenciar sobre as razões do acusado, pois no processo administrativo tributário é dever do julgador levar em conta todas as provas e fatos de que tenha conhecimento, predominando assim, a verdade real.” Transcreve o seguinte trecho do voto condutor ora recorrido. 16. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA 16.a – Período de abrangência e limites A impugnante diz poder afirmar categoricamente que a responsabilidade solidária deve ser limitada aos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009, de forma que qualquer patrimônio adquirido antes dos referidos anos deveria ser excluído dos ônus inerentes a eventual arrolamento. Enfatiza que deve ser afastado todo e qualquer ato tendente a onerar patrimônio adquirido anteriormente ao período de ocorrência dos fatos geradores questionados. Fl. 16341DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 61 57 A apreciação dessa linha de argumentos extrapola a minguada competência decisória deste Colegiado. Com efeito, sua competência se exaure em examinar – confrontando os elementos objetivos com a legislação se suas condutas determinam a responsabilização dos terceiros a quem foi atribuída a responsabilidade solidária. Em absoluto, não lhe compete – tampouco seria oportuno determinar quais bens componentes de seus patrimônios poderão ou não ser excutidos em futura ação que vier a ser promovida pela Fazenda Nacional. A pretensão da impugnante deverá ser deduzida oportunamente em face do Poder Judiciário, por quem seguramente receberá a apreciação merecida. {...} 17. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO E LUIZ BONACIN FILHO Segundo os Termos de Sujeição Passiva Solidária respectivos (fls. 8.661/8.664 e 8.665/8.668), o motivo de ter sido atribuída responsabilidade às pessoas físicas de Francisco Simeão Rodrigues Neto e Luiz Bonacin Filho é que estes utilizaram de diversas empresas e associações, das quais são sócios administradores e/ou diretores, para evadir tributos e, por consequência, fraudar o Fisco. Restou comprovado à saciedade a increpação fiscal de que ambos fatiaram as receitas do empreendimento BS COLWAY, fazendo com que suas receitas fossem pagas a uma terceira empresa, também de sua propriedade, mas não integralmente como vendas dos produtos da BS COLWAY, e sim fatiadas como se fossem referentes a pagamentos por serviços de franquias, doações a entidades diversas, contribuições para fundos diversos, etc., possibilitando assim que a maior parte das receitas fosse escamoteada da tributação. Conforme evidenciado nos TSPS, ambas as pessoas físicas tiveram participação direta na implantação e operação do esquema de sonegação, sendo que, nas principais empresas que o compõem, o Sr. Francisco Simeão detém 2/3 das quotas e o Sr. Luiz Bonacin detém o restante 1/3, como ocorre na BS COLWAY, BS Empreendimentos, BS Franquias e Mississipi Fomento de Negócios. Outras peças do esquema seriam ‘associações’ ou OSCIP ou entidades supostamente imunes, nas quais o Sr. Francisco Simeão figura como presidente e o Sr. Luiz Bonacin figura como diretor. É inequívoco que os únicos beneficiários diretos do esquema de sonegação são essas duas pessoas físicas, e indiretamente suas empresas. Ademais, se alguma dúvida existisse da participação pessoal e direta desses senhores, essa dúvida seria escamoteada, pela visualização de suas assinaturas nos recibos emitidos para acobertar o fatiamento das receitas. A título de exemplo, o Sr. Luiz Bonacin assina em nome de BS Enterprises os recibos de fls. 2.459/2.466, enquanto o Sr. Francisco Simeão assina a maioria dos recibos emitidos em nome de inúmeras entidades (fls. 2.437/2.447; 2.454/2.458; 2.467/2.483, etc.) Nenhuma dúvida existe, portanto, de que esses dois senhores criaram e operaram o esquema de sonegação, do qual foram os únicos verdadeiros beneficiários, e de que os atos praticados nesse mister constituem infração à lei e aos contratos sociais. E em assim sendo, deve ser mantida a responsabilidade que lhes foi atribuída. Fl. 16342DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 58 A recorrente arremata seu inconformismo com a seguinte dicção: “Conforme podemos observar pelo entendimento dos i. julgadores administrativos, basicamente os auditores fiscais possuem competência para cometerem injustiças, contudo, os julgadores administrativos não possuem competência para reparar esses atos, e mesmo assim, pode dizer que estamos diante de um processo administrativo em que se respeitou a legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse publico e eficiência (art. 2o., caput da Lei 9.784/1999)? Para melhor elucidação, cabe aqui, transcrever os seguintes trechos do Termo de Verificação e Encerramento de Procedimento Fiscal que estabelece o elo de comunhão entre os responsáveis solidários e a BS COLWAY, vejamos: 205. Por todo o exposto nesta Fiscalização e fartamente demonstrado no Processo Administrativo Fiscal, restou comprovado que a BS COLWAY omitiu receitas e sonegou tributos e contribuições mediante o desvio de faturamento para outros CNPJ domiciliadas no mesmo endereço da BS COLWAY, com os mesmos sócios e administradores. Destarte, o patrimônio desviado da BS COLWAY ficou represado na MISSISSIPI que por sua vez o direcionou à BS EMPREENDIMENTOS e à VIP JET, e estas distribuíram seus “lucros” com seus sócios FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO, e respectivos cônjuges e filhos, bem como a suas holdings patrimoniais familiares. 206. Portanto, estes são os responsáveis solidários pelos créditos tributários constituídos, vez que estes CNPJ conformam um único objeto social e um único fundo de comércio, e estes CNPJ e respectivos sócios são os beneficiários, mais propriamente depositários, de valores auferidos pela BS COLWAY e seu esquema mediante fraudes tributárias. 207. Por isso respondem solidariamente pelo presente crédito tributário lavrado sobre BS COLWAY PNEUS LTDA. as seguintes pessoas físicas e jurídicas, as quais são pessoas ligadas e partes relacionadas em relação à autuada (razão social e CNPJ, e respectivos sócios), porquanto destinatárias, beneficiárias e depositárias dos lucros obtidos mediante o esquema evasivo: CNPJ 02.995.038/000177, BS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A; CNPJ 02.211.747/000114, VIP JET AEROTÁXI LTDA; CNPJ 05.098.733/000124, CHÁCARA SUÍÇA PARTICIPAÇÕES S/A; CNPJ 05.098.386/000130, TRINCHETTE PARTICIPAÇÕES S/A; CPF 609.010.12815, FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO; CPF 086.350.309 82, LUIZ BONACIN FILHO; 208. Os efeitos da Solidariedade Passiva alcançam, inclusive, as pessoas jurídicas a seguir, constituídas pela BS EMPREENDIMENTOS, sócia majoritária juntamente com as pessoas de FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO, sem prejuízo na identificação posterior de outros interessados e beneficiários: • 10.857.559/000196, PORTAL DO PORTO CONDOMÍNIO INDUSTRIAL E DE LOGÍSTICA LTDA. Fl. 16343DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 62 59 • 13.477.127/000148, PORTAL DO AEROPORTO LOGÍSTICA LTDA 209. A responsabilidade passiva solidária imputada a essas pessoas encontra guarida no disposto no art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), que assim assevera: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; 210. A lucratividade obtida diretamente por essas pessoas físicas sócias da BS COLWAY e demais empresas ligadas, mediante a fraude à lei tributária, é justamente o elo de comunhão legal que estabelece a possibilidade de cobrança tributária das mesmas. Há o interesse comum entre elas e a BS COLWAY na situação que constituiu o fato gerador dos tributos e contribuições ora lançados. 211. A economia resultante do não pagamento desses tributos e contribuições incidentes ou decorrentes das vendas da BS COLWAY beneficiou diretamente a essas pessoas físicas e suas “empresas veículo”, uma vez que a importância economizada não recolhida aos cofres públicos ficou à disposição dos mesmos na MISSISSIPI, na BS EMPREENDIMENTOS, na BS FRANQUIAS, ou ainda pior, foi recebida destas “empresas” mediante “distribuição de lucros” (vide respectivos livros Diário e transcrições nos respectivos Termos de Sujeição Passiva Solidária). 212. Ou seja, a BS COLWAY, suas empresas ligadas, e os supramencionados membros das famílias SIMEÃO e BONACIN estão vinculados por interesse econômico ao fato gerador dos tributos e contribuições lançados por intermédio dos presentes Autos de Infração. 213. Eis o papel principal de cada uma das pessoas jurídicas ligadas conforme diagrama anterior: a) BS FRANQUIAS: serviu à distribuição de lucros da BS COLWAY recebidos via MISSISSIPI; foram beneficiados os sócios FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO, e respectivos cônjuges e filhos. b) BS EMPREENDIMENTOS: serviu de respositório de patrimônio, com mais de cem imóveis registrados neste CNPJ, vários deles dados em garantia de dívidas e empréstimos da BS COLWAY; foi uma tentativa de blindagem patrimonial da BS COLWAY; a sua “sócia” (sic) SKY DUST triangulou operações de empréstimo entre a BS COLWAY e a MISSISSIPI (vide contabilidade da BS COLWAY e item já referido neste termo); esta triangulação denota e reforça a identidade entre as entidades, i.e., que é tudo BS COLWAY. c) BS EMPREENDIMENTOS: em sua contabilidade aparecem inúmeros lançamentos de despesas por cujo valor e descrição se verificamse notadamente pessoais de seus sócios tais como telefone, cartão de crédito, condomínio e até TV por assinatura, demonstrando confusão entre empresa e sócio, e desrespeito ao postulado contábil da entidade; mesmo porque, todos estes CNPJ conformam uma única entidade contábil; d) OUTRAS EMPRESAS LIGADAS (AUTO CENTERS): o costume da BS COLWAY de fornecer crédito a pessoas ligadas, na forma de créditos não cobrados ou de fornecimento sem recebimento, constituindo prática de distribuição disfarçada Fl. 16344DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 60 de lucros, conforme comprova o razão do grupo de contas 110205 CREDITO COM OUTRAS EMPRESAS cujo valor em 31/12/2009 ascende ao montante de R$117,3 milhões em “direitos” assim distribuídos: 1. R$ 60,6 milhões em créditos com um grupo específico de clientes (“auto centers”); 2. R$56,7 milhões em direitos a receber de outras pessoas jurídicas ligadas, sendo: 1. R$ 29,1 milhões com a BS COLWAY, 2. R$ 20 milhões com a BS EMPREENDIMENTOS, e 3. R$ 7,5 milhões com a VIP JET 214. Em resumo, são dois esquemas de desvio e ocultação de patrimônio da BS COLWAY: Primeiro, a MISSISSIPI represa patrimônio da BS COLWAY e o despeja nos CNPJ fantasma, e os CNPJ fantasma adquirem bens e distribuem lucros; e b) segundo, a MISSISSIPI “fornece” (na verdade, a BS COLWAY fornece) mercadorias e produtos a empresas ligadas, e depois não cobra o que estas pessoas ligadas devem à BS COLWAY. 215. A responsabilidade passiva imputada nestes Autos encontra também guarida no disposto no art. 135, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 216. Portanto, os Srs. FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO tem dupla responsabilidade, solidária e pessoal, pela satisfação da exigência destes créditos tributários constituídos mediante Autos de Infração em anexo. Pelo inciso I do 135 do CTN, são sócios da BS COLWAY e demais CNPJ qualificados neste Termo, e pelo inciso III do mesmo artigo são, sem exceção, presidente e diretor da BS COLWAY e demais CNPJ qualificados neste Termo. 217. A conduta da BS COLWAY, e de sua Administração, distorceu a ciência contábil, afrontou a legislação tributária, em especial, e ao direito como esteio da sociedade civil organizada. A BS COLWAY engendrou manobras contábeis, em mais um episódio de “contabilidade criativa” dentre tantos que tem aflorado na última década. Não basta haver mero cumprimento de formalidades legais e contábeis, pois id possunt quod jure possunt (“possível é o que se pode segundo o direito”). E neste caso, segundo o direito, a conduta da BS COLWAY é impossível.” (grifos nossos) Destarte, são fortes os indícios de que os sócios administradores do grupo BS COLWAY agiram de forma consciente na tentativa de obter para sua empresa – e, em última análise, para si próprios – o maior benefício possível às custas do Erário. Os Srs. FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO, ora presidentes, ora diretores ou administradores da BS COLWAY e demais empresas do grupo, como únicos sócios administradores destas empresas do grupo BS COLWAY (só precisavam de suas ordens e assinaturas, e de mais ninguém) utilizaram a posição de comando Fl. 16345DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 63 61 de forma consciente para a na realização de fraude e sonegação fiscal, ensejando a sua responsabilidade com base nos art. 135 e art. 124, ambos do CTN. Tal como demonstrado, o lançamento corretamente caracterizou o vínculo de responsabilidade de cada indivíduo com base no interesse comum (econômico e jurídico) de cada um na situação que constituiu o fato gerador do tributo apurado, qual seja: a receita bruta omitida (decorrente da comercialização de pneus e derivados). O interesse comum de cada um dos responsáveis resta inquestionável ante a inequívoca participação conjunta dos indivíduos e da empresa autuada na realização do fato gerador apurado, assim como pelos incontáveis benefícios que os administradores receberam na qualidade de proprietários da empresa autuada. 2) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE VIP JET AEROTAXI LTDA Reitera e ratifica todos os termos do recurso voluntário apresentado pela empresa autuada, aduzindo, em especial que: “Ademais, as notas fiscais ora anexadas exemplificarmente, comprovam que a VIP JET efetivamente presta serviços de Táxi Aéreo, auferindo, desta forma, recursos para honrar com os seus compromissos, inclusive tributários. Assim, esses esclarecimentos preliminares se fazem necessários para justificar que o arrolamento da recorrente como sujeito passivo solidário é ilegal, seja em decorrência de que não possui qualquer vinculo com a industrialização/importação/comercialização de pneus; seja em razão da data de sua constituição e o próprio período de fiscalização na BS COLWAY (20062009).” Com relação à empresa VIP JET AEROTAXI LTDA, constatase que sua responsabilidade decorre por ter sido beneficiaria dos recursos auferidos à margem da tributação, recebidos via MISSISSIPI (valores diversos dos que escriturou a titulo de receita – conforme fls. 13.664 e 13.666). No Termo de Sujeição Passiva Solidária da VIP JET restou constatado o recebimento de R$ 7,9 milhões de reais, com os quais foram utilizados para a aquisição de bens. Recursos advindos da BS COLWAY através da MISSISSIPPI. Portanto, foi beneficiaria de recursos auferidos pela BS COLWAY mediante sonegação de tributos. 3) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE CHÁCARA SUÍÇA PARTICIPAÇÕES, TRINCHETTE PARTICIPAÇÕES Estas duas empresas (CHÁCARA SUÍÇA PARTICIPAÇÕES e TRINCHETTE PARTICIPAÇÕES) foram responsabilizadas em razão da MISSISSIPPI ter transferido recursos escamoteados da tributação para a BS EMPREENDIMENTOS e esta ter repassado para FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO E LUIZ BONACIN FILHO, proprietários da CHÁCARA SUÍÇA e TRINCHETTE, respectivamente. Além do fato da VIP JET, beneficiaria direta dos recursos do esquema de sonegação ter sido transferida para o patrimônio da CHÁCARA SUÍÇA E TRINCHETTE. Em seus recursos voluntários, de igual teor, após repetir os fundamentos e argumentações da peça recursal da empresa autuada (BS COLWAY) alegam, em síntese, que “conforme se observa as conclusões dos auditores fiscais e dos julgadores administrativos estão absolutamente dissociadas de qualquer fundamento legal, eis que grande parte do seu patrimônio foi adquirido anteriormente à própria existência da BS COLWAY. Ademais, pelo Fl. 16346DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 62 simples fato de exercerem atividades sociais diferentes já se descaracteriza a responsabilidade solidária em decorrência do “interesse comum”, pois não existem interesses “em comum”, juridicamente falando.” Ao meu ver, não prosperam as alegações dos recorrentes. 4) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE PORTAL DO AEROPORTO LOGÍSTICA LTDA A PORTAL DO AEROPORTO LOGÍSTICA LTDA. foi responsabilizada por ser beneficiária do esquema de diluição de faturamento e distribuição de recursos da BS COLWAY, além do fato de que no curso da ação fiscal, a BS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, da qual é sócia (beneficiaria de vultuosos repasses do esquema de sonegação) ter lhe transferido bem imóvel de valor significativo. Alega na peça de defasa que: Conforme podemos constatar inicialmente, a BS EMPREENDIMENTOS constituída na data de 03/02/1999, recebeu o imóvel descrito na matricula 4398 como integralização de capital, na data de 13/05/2002 (sua denominação na ocasião era BS Franquias), sendo que a propriedade original foi adquirida em 19 de abril de 1996 pela PINHAIS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., ou seja, as atividades da BS COLWAY (constituída na data de 26/08/1998), ou melhor o “esquema de sonegação”, não é suficiente para justificar a origem dos recursos utilizados para a aquisição do imóvel que constitui o PORTAL DO AEROPORTO LTDA., repitase a exaustão! Conforme podemos observar, as conclusões dos auditores fiscais e dos julgadores administrativos estão absolutamente dissociadas de qualquer fundamento legal, eis que todo o patrimônio constante do Portal do Aeroporto foi adquirido anteriormente à própria existência da BS COLWAY. 5) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE PORTAL DO CONDOMÍNIO INDUSTRIAL E DE LOGÍSTICA LTDA A PORTAL DO CONDOMÍNIO INDUSTRIAL E DE LOGÍSTICA LTDA. foi beneficiada com a transferência de bens imóveis do patrimônio da BS EMPREENDIMENTOS a qual foi irrigada com recursos provenientes do esquema de sonegação, buscando evitar que tais bens respondesses por eventual cobrança judicial. Evidenciado o elo de comunhão legal que estabelece a responsabilidade solidária pelo beneficio auferido no esquema de diluição de faturamento e distribuição de recursos da BS COLWAY. Alega no recurso apresentado que: Contudo, conforme demonstramos com os documentos anexados na impugnação, a BS EMPREENDIMENTOS, constituída na data de 03/02/1999, adquiriu os imóveis descritos com recursos próprios, acumulados e oriundos das atividades constantes de seus objetivos societários (locação de bens imóveis), ou seja, o “ramo” pneus não possui vinculo algum com as aquisições noticiadas. Não bastasse isso, o relatório fiscal não contem os elementos necessários para que seja possível qualquer espécie de vinculo de eventuais transferências da Mississipi para a BS Empreendimentos com a aquisição imobiliária que deu origem ao condomínio industrial e de logística PORTAL DO PORTO. Fl. 16347DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 64 63 Inclusive, importante destacar que o PORTAL DO PORTO é uma sociedade empresaria préoperacional, motivo pela qual não presta nenhum serviço para a BS COLWAY, ou seja, não existe qualquer vinculação de cunho comercial, econômico e jurídico entre as sociedades empresarias em questão. 6) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA BS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS Sobre a BS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS sua responsabilização não decorreu da atividade e receitas com alugueis e gerindo pessoas, sem qualquer interferência da MISSISSIPI, mas sim do fato da MISSISSIPI receber recursos da venda de pneus da BS COLWY e atribuir parte dessa receita a BS EMPREENDIMENTOS, com a realização de remessas milionárias (mais de R$ 20 milhões de reais), sua relação umbilical com BS COLWAY restou cabalmente demonstrada no seu no Termo de Sujeição Passiva. Alega, em síntese, que: Conforme podemos constatar inicialmente, a BS EMPREENDIMENTOS constituída na data de 03/02/1999, recebeu os imóveis descritos na “SEGUNDA CLAUSULA CONTRATUAL” como integralização de capital, na data de 13/05/2002 (sua denominação na ocasião era BS Franquias), sendo que as propriedades foram originalmente adquiridas pela PINHAIS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.anteriormente, ou seja, as atividades da BS COLWAY nos anos de 2006 a 2009 pode justificar a aquisição de imóveis ocorridas antes do ano de 2002, repitase a exaustão! Conforme podemos observar, as conclusões dos auditores fiscais e dos julgadores administrativos estão absolutamente dissociadas de qualquer fundamento legal, eis que grande parte do patrimônio da BS Empreendimentos foi adquirido anteriormente à própria existência da BS COLWAY. Improcede, por fim, as alegações dos recorrentes de que a sujeição passiva decorreu de mera presunção da Fiscalização. Conforme se constata da transcrição do precedente supra e do Termo de Verificação Fiscal que instrui os lançamentos, a sujeição passiva decorre de longa investigação da origem e do modo das atividades desenvolvidas pela Contribuinte e empresas a ela relacionadas. Por esta razão, e também porque a Fiscalização aponta que Os Srs. FRANCISCO SIMEÃO RODRIGUES NETO e LUIZ BONACIN FILHO tinham conhecimento da economia ilícita de tributos aqui demonstrada, correta é a imputação de responsabilidade tributária a estes administradores na forma do art. 135, III do CTN. Diante de tal contexto, não há como afastar a responsabilidade tributária imputada pela Fiscalização. DA INEXISTÊNCIA DE MULTA OU SUA REDUÇÃO Último tópico de defesa, no qual os recorrentes traz alegações de que a multa imposta no patamar de 150% é completamente desproporcional e desprovida de qualquer fundamento lógico, assumindo caráter nitidamente confiscatório. O tema relativo a qualificação da multa já foi objeto de análise das preliminares, juntamente com a decadência, neste voto. Fl. 16348DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 64 Ademais, quaisquer alegações de descumprimento de princípios constitucionais por parte de dispositivos legais que respaldam a autuação, não podem ser oponíveis na esfera administrativa, sendo tal atribuição do Poder Judiciário. Enquanto a norma não é declarada inconstitucional pelos órgãos competentes do Poder Judiciário e não é eliminada do sistema normativo, tem presunção de validade, presunção esta que é vinculante para a administração pública. Tal entendimento encontrase pacificado inclusive na segunda instância do contencioso administrativo, conforme ementa da Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, a seguir reproduzida: SÚMULA Nº 2 : O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por fim, nesta fase processual (julgamento em segunda instância), especificamente no mês de junho de 2014 (Recurso Voluntário data de 17/05/2013) a autuada e os responsáveis solidários juntaram aos autos diversos “Relatórios de Auditoria Específica”, acompanhado das DIPJs e DCTF da empresa Mississipi de 2006 a 2009, os quais, em suma, concluíram que: 1) quanto à autuada BS COLWAY LTDA: que as Receitas indicadas para cada empresa são especificas de cada uma delas e serviam aos seus fins operacionais e patrimoniais. Reiteramos ainda que cada um dos grupos de receitas, por empresa, são condizentes com as finalidades sociais de cada uma delas, sendo que apenas as empresas Bs Colway e Atila têm como origem de suas receitas a venda de pneus. As demais empresas, essas constantes nos Autos como "SUJEITOS", têm suas receitas relacionadas com atividades inerentes aos seus objetivos sociais e alheias à venda de pneus; 2) quanto à BS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA: grande parte de seu patrimônio é imobiliário e é oriundo da integralização de capital ocorrida na segunda alteração contratual. Tais imóveis pertenciam à empresa Pinhais Empreendimentos Imobiliários e foram adquiridos anteriormente ao período da fiscalização. Assim, não se pode afirmar que as receitas geradas entre os exercícios de 2006 a 2009 foram utilizadas para tais aquisições. A atividade social geradora das receitas é a de locação de bens imóveis e não a comercialização de pneus ou atividades relacionadas a esta 3) quanto à CHÁCARA SUÍÇA PARTICIPAÇÕES S/A.: não há como os respectivos imóveis terem sido adquiridos com recursos provenientes de receita de venda de pneus, pela incompatibilidade dos períodos relativos aos fatos relacionados com suas aquisições, muito anteriores ao período fiscalizado e alheios à venda de pneus; 4) quanto ao PORTAL DO PORTO CONDOMÍNIO INDUSTRIAL E DE LOGÍSTICA LTDA: não foi identificada nenhuma transferência para a PORTAL DO PORTO CONDOMÍNIO INDUSTRIAL E DE LOGÍSTICA LTDA., de recursos originados da venda de pneus por parte da BS COLVAY PNLUS LTDA; 5) quanto à TRINCHETTE PARTICIPAÇÕES S/A: que os recursos da empresa são advindos de seus próprios acionistas e que não há vinculo que enseje solidariedade ou corresponsabilidade entre elas; 6) quanto à VIP JET AEROTÁXI LTDA: não se conseguiu apurar o aporte de recursos da Bs Colway para esta empresa, não foram registrados mútuos entre elas e a Vip Jet não atua no ramo de importação/comercializacão de pneus, com Fl. 16349DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 65 65 empresa que é de Taxi Aéreo, com comprovação ocorrida através de seus documentos constitutivos e de sua contabilidade. Assim, não há como relacionála a qualquer atividade com pneus, direta ou indiretamente; e 7) quanto ao PORTAL DO AEROPORTO LOGÍSTICA LTDA: que o arrolamento da mesma sujeito passivo solidário é ilegal, seja em decorrência de que não possui qualquer vinculo com a industrialização/comercialização de pneus, seja em razão da data da constituição de seu patrimônio ou ainda em decorrência de sua composição societária e do próprio período fiscalizado. Na linha do analisado neste voto alhures, com relação a preclusão inserta no parágrafo 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, assim se pronunciou a D. Procuradoria da Fazenda Nacional, em 07/07/2014, após análise dos “Relatórios de Auditoria Específica”: “Diante disso, percebese que apenas poderá ser admitida a apresentação de provas extemporâneas no Processo Administrativo Fiscal quando houver um pedido/requerimento expresso formulado pela parte da interessada dirigido à autoridade julgadora do lançamento ou do recurso, mediante petição escrita na qual deve restar cabalmente demonstrado, com fundamentos idôneos e comprovados, a impossibilidade de sua apresentação no momento próprio e oportuno, nos casos em que haja motivo de força maior que tenha impedido o seu oferecimento simultâneo à apresentação da impugnação ou, na primeira oportunidade, quando o documento novo apresentado se refira a fato ou direito superveniente à impugnação, ou ainda, que se destinem a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, pesando em desfavor do Recorrente o ônus probatório. Neste contexto normativo, cumpre frisar que não restou demonstrada a impossibilidade de sua apresentação na impugnação, consoante previsto no § 4º do artigo 16 do Decreto n.º 70.235/72. Vale dizer, ainda, que o art. 16 do Decreto n.º 70.235/72 em nada destoa do “princípio da finalidade” do processo, ao contrário, o concretiza. A finalidade do processo é a solução do conflito. A regra do art. 16 do Decreto n.º 70.235/72 visa impedir a eternização indesejada do litígio, sem vedar a possibilidade de apresentação de provas em caso de força maior. Ou seja, a regra está em plena sintonia com o princípio. Inclusive, no que se refere ao conflito entre regra e princípio, fazse necessário citar a doutrina mais autorizada e atual acerca do tema, de HUMBERTO ÁVILA, que leciona que em determinadas situações, quando a regra concretiza o princípio, é correto dar primazia à regra. Confirase: “2.4.7.1.2. Eficácia interna indireta – Relativamente às normas mais amplas (princípios), as regras exercem uma função definitória (de concretização), na medida em que delimitam o comportamento que deverá ser adotado para concretizar as finalidades estabelecidas pelos princípios (...) Como já mencionado, as regras possuem uma rigidez maior, na medida em que a sua superação só é admissível se houver razões suficientemente fortes para tanto, quer na própria finalidade subjacente à regra, quer nos princípios superiores à ela. Daí por que as regras só podem ser superadas (...) se houver razões extraordinárias para isso, cuja avaliação perpassa o postulado da razoabilidade (...) Esse é o motivo pelo qual, se houver um conflito real entre um princípio e uma regra de mesmo nível Fl. 16350DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 66 hierárquico, deverá prevalecer a regra e, não, o princípio, dada a função decisiva que qualifica a primeira” (Grifos não constantes do original. ÁVILA, Humberto, in Teoria dos Princípios, 4ª edição, Malheiros, p. 83). Vêse claramente que o art. 16 do Decreto n.º 70.235/72 proíbe a juntada extemporânea de provas, mas prevê as situações excepcionais que justificariam a sua apresentação. Não há conflito entre o princípio e a regra em tela, mas, mesmo que esse conflito existisse, não haveria nenhuma razão extraordinária que justificasse o afastamento da regra. É verdade que o caput do artigo 38 da Lei n. 9.784/1999 traz comando legal que tem servido como amparo para alegações de que não teria base jurídica a limitação à apresentação de novas provas depois da apresentação da impugnação (prevista nos parágrafos 4º e 5º do artigo 16 do Decreto 70.235/1972). Tal dispositivo assim determina: “Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” Ocorre que esse fundamento não merece acolhimento devido ao artigo 69, dessa mesma Lei, que assim determina: “Os processos administrativos específicos continuarão a regerse por lei própria, aplicandoselhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”. Ou seja, como o Decreto 70.235/1972 tem uma disposição específica sobre a matéria, o preceito da Lei n. 9.784/1999 não tem aplicabilidade no PAF. Em suma, somente se admite a produção de provas pelo sujeito passivo após a impugnação nas exceções previstas em lei no § 4º do art. 16 do Decreto 70.235/72, quais sejam: 1) quando ficar demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; 2) quando se refira a fato ou a direito superveniente; e 3) quando se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Nos demais casos, é a impugnação inicial é a primeira e única oportunidade para o contribuinte apresentar as provas. [...] Em face de todo o exposto, restou preclusa a oportunidade da autuada e os responsáveis solidários juntarem documentos, em especial após a interposição de recurso voluntário, uma vez que os mesmos podiam ter sido juntados durante a fiscalização ou na impugnação. Em segundo lugar, na improvável hipótese do entendimento da e. Turma seja pelo conhecimento desses novos documentos, destacamos que os documentos juntados denominados “Relatório de Auditoria Específica”, acompanhado das DIPJ e DCTF da Mississipi de 2006 a 2009, com todo respeito que o autor dos referidos laudos merece, não afastam, de forma alguma, os irrefutáveis e conclusivos fatos apurados pela Receita Federal do Brasil quanto ao esquema fraudulento encontrado, conforme ressaltamos em nossas contrarrazões. Fl. 16351DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES Processo nº 10980.726539/201111 Acórdão n.º 1301001.583 S1C3T1 Fl. 66 67 Ou seja, os recorrentes apenas voltam a insistir, repisar, repetir sua tese de regularidade de suas contabilidades e atividades, agora sob a roupagem (forma) de “Relatórios de Auditoria Específica”. Porém, estes argumentos, seja qual for a forma/meio pelo qual venham as autos, não conseguem refutar o apurado pela a Fiscalização, a qual constatou que a BS COLWAY utilizouse de outro CNPJ pertencente aos mesmos sócios proprietários para centralizar o faturamento e os recebimentos de vendas da BS COLWAY, diluindo as receitas da BS COLWAY entre diversos CNPJ fantasma, deslocando a base tributável de forma a reduzir drasticamente, mediante fraude e simulação, a imposição tributária a que esteve sujeita. Em suma, os documentos juntados aos autos não trazem nada de novo, ou seja, em nada inovam no debate posto nestes autos, apenas repetem os argumentos constantes das impugnações e dos recursos voluntários, os quais já foram devidamente refutados pelos fatos apurados de forma cabal, hígida e conclusiva pela Fiscalização, os quais foram veementemente confirmados pela DRJ, e robustecidos pelas contrarrazões apresentadas pela PGFN. Constatase do acima exposto que a juntada dos referidos documentos apenas tumultuou o andamento do processual e atrasou o julgamento da causa pelo CARF. Entretanto, na improvável hipótese da e. Turma julgadora entender que os novos documentos apresentados, de alguma forma alteram as robustas conclusões da Fiscalização, tornase imprescindível que essas novas informações sejam analisadas e pormenorizada pela Fiscalização. Assim, na hipótese de serem aceitos os referidos “Relatórios de Auditoria Específica”, que o processo seja baixado em diligência para a fiscalização analisar a acuracidade dos mesmos, bem como se eles têm o devido suporte fático e documental. Ante o exposto, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) requer seja reconhecido como indevida a juntada de documentos aos autos posteriormente à apresentação do recurso voluntário, sem a comprovação da ocorrência das exceções previstas no § 4º do art. 16 do Decreto n.º 70.235/72, e, caso admitida a juntada dos documentos como prova capaz de refutar a autuação, requer seja o processo baixado em diligência para análise da fiscalização.” Ou seja, conforme se verifica, os fundamentos e a documentação acostados nesta fase recursal não devem ser considerados por se tratar de matéria preclusa em relação ao presente processo. Além do que os mesmos (Relatórios de Auditoria Especifica) não lograram afastar as conclusões da decisão recorrida e robustecidas pelas contrarrazões apresentadas pela PFN, cujos fundamentos são aqui adotados como razão de decidir, com a permissão do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99, para manter a autuação, verbis: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 16352DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES 68 Corroborando, reproduzo a seguir as conclusões da PFN nas suas contrarrazões datado de 20/08/2013 (anterior aos Relatórios de Auditoria Especifica) e memorial, também da PFN de 24/07/2014 (após analise dos Relatórios): “Improcede também o argumento de necessidade de realização de prova pericial no presente caso, uma vez que a recorrente teve a oportunidade de apresentar a documentação capaz de comprovar que a MISSISSIPPI nada mais fez que administrar recebíveis, tal qual prevê seu objeto social, porém NADA apresentou a fiscalização. Bastaria provar os recebimentos materializara operação de factoring. Prova exclusivamente documental suficiente que dispensa aspecto técnico que exija conhecimentos específicos.” Por todo o exposto, o presente voto é no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e no mérito NEGAR PROVIMENTO aos recursos voluntários interpostos. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas Relator Fl. 16353DF CARF MF Impresso em 29/10/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 02/ 09/2014 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por VALMAR FONSECA DE M ENEZES
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