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Numero do processo: 10880.910147/2006-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Nov 20 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2003
COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO EM DILIGÊNCIA.
Cabe a homologação da compensação dos débitos até o limite do direito creditório comprovado em diligência.
Numero da decisão: 1201-001.910
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para homologar as compensações do crédito pleiteado até o limite original reconhecido de R$ 20.894,98.
(assinado digitalmente)
Roberto Caparroz de Almeida - Presidente.
(assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli - Relator.
EDITADO EM: 13/11/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Eva Maria Los, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Jose Carlos de Assis Guimarães e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2003 COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO EM DILIGÊNCIA. Cabe a homologação da compensação dos débitos até o limite do direito creditório comprovado em diligência.
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COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO EM DILIGÊNCIA. Cabe a homologação da compensação dos débitos até o limite do direito creditório comprovado em diligência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para homologar as compensações do crédito pleiteado até o limite original reconhecido de R$ 20.894,98. (assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida Presidente. (assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Relator. EDITADO EM: 13/11/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Eva Maria Los, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Jose Carlos de Assis Guimarães e Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 01 47 /2 00 6- 07 Fl. 1984DF CARF MF 2 A Recorrente transmitiu DCOMP (fls. 6/10), pleiteando a compensação de crédito a título de IRPJ relativo ao primeiro trimestre de 2000 com determinados débitos de sua responsabilidade. O Despacho Decisório (fl.2) não homologou o pleito do contribuinte em razão de alegada insuficiência de saldo credor. A contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 12/14). Sustenta que a análise equivocadamente se restringiu apenas ao crédito oriundo de pagamento em DARF, não tendo sido considerado o saldo credor apurado nas DIPJ Retificadoras. Aduz que possui créditos legítimos provenientes da alteração do percentual de presunção de lucro (de 32% para 8%) aplicável aos prestadores de serviços de construção civil com fornecimento de materiais, conforme reconhecido em Solução de Consulta da qual é parte. Em sessão de 28 de dezembro de 2009, a 7ª Turma da DRJ/SP1, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade por meio do Acórdão nº 16.23.929 (fls. 180/184), cuja ementa ora transcrevo: COMPENSAÇÃO EM DCOMP. Não comprovada a existência de direito creditório vedase ao contribuinte efetuar as compensações em DCOMP. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. O reconhecimento do crédito depende da efetiva comprovação do alegado recolhimento indevido ou maior do que o devido. Cientificada da decisão em 04/02/2010 (fls. 186), a Recorrente interpôs Recurso Voluntário (fls. 190/203) instruído com vasta documentação (fls. 204/1.219). Reitera as alegações de defesa e pede perícia ou diligência para confirmar o fornecimento de materiais na prestação dos serviços e, conseqüentemente, o direito ao crédito. O julgamento do recurso voluntário foi convertido em diligência (Resolução nº 1202.000.075 fls. 1.221/1.226), pois, segundo o I. Relator: a) se o contribuinte realiza a prestação de serviços da construção civil com o emprego de materiais, nos termos da solução de consulta SRRF/8a RF/DISIT N° 186/2003, fls.108/111; b) se o contribuinte realiza exclusivamente a prestação de serviços da construção civil com o .emprego de materiais, ou se parte dos serviços são unicamente com emprego de mãode obra, discriminando respectivos valores no período de apuração sob análise. c) se as DIPJ retificadoras apresentadas pelo contribuinte retratam a realidade dos fatos, bem como se diante de tais retificadoras, houve pagamento indevido de IRPJ não aproveitado em outros débitos. Fl. 1985DF CARF MF Processo nº 10880.910147/200607 Acórdão n.º 1201001.910 S1C2T1 Fl. 3 3 Em atendimento à diligência, a autoridade fiscal se manifestou no relatório de diligência de fls. 1.971/1.975), sugerindo o reconhecimento parcial do direito ao crédito de acordo com a planilha de fls. 1.970. A contribuinte, após intimada, se manifestou às fls. 1.979/1.980, concordando com o teor do relatório fiscal. Em seguida os autos retornaram a este Conselho e foram a mim redistribuídos. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli O recurso é tempestivo e cumpre os requisitos legais, razão pela qual dele tomo conhecimento. A presente discussão diz respeito à legitimidade e suficiência do direito ao crédito de IRPJ relativo à segunda quota do primeiro trimestre de 2000, informado em DIPJ Retificadora que foi transmitida após a contribuinte alterar o coeficiente de presunção do lucro, de 32% para 8%, conforme exarado em resposta à Consulta formalizada ao fisco. Com efeito, restou comprovado que a Recorrente poderia ter se valido do percentual presuntivo de lucro de 8%. Assim, como equivocadamente aplicou o percentual de 32%, o direito creditório oriundo desse pagamento a maior deve ser reconhecido. Entretanto, após revisão da DIPJ Retificadora que registra a alteração do percentual em questão, o fisco fez uma reapuração (planilha de fls. 1.970), a qual indica a existência de crédito de R$ 20.894,98, que é um inferior ao ora pleiteado (de R$ 25.738,11). Mais precisamente, em resposta à diligência, a autoridade fiscal assim concluiu: Conforme se apurou através das cópias dos contratos de serviços prestados (fls. 1839 a 1935) e notas fiscais de serviços prestados (fls. 1263 a 1322), o contribuinte executava a prestação de serviços com o respectivo emprego de materiais, comprovando assim, uma receita de R$ 1.039.012,88. 0 contribuinte também apurou o valor de R$ 1.070.455,10 ( fls. 1324 a 1485), relativo à receita liquida de venda de mercadorias, que também incide 8%, perfazendo um total de R$ 2.109.467,98. Tendo em vista a discrepância dos valores oferecidos à tributação na DIPJ/2001, AnoBase 2000 retificadora de fls. 1209 a 1212 e o apurado no item acima, refizemos a Ficha 14 A Fl. 1986DF CARF MF 4 Apuração do Imposto de Renda sobre o Lucro Presumido, 1 trimestre: Ficha 14 A Apuração do Imposto de Renda s/ o Lucro Presumido: l.2 Trim. DIPJ/2001 Retificado 01. Rec. Bruta Suj. ao Perc. 8% 1.891.064,13 2.109.467,98 05. RESULT.APL.PERC.S/REC.BRUTA 151 .285,13 168 .757,44 06. Rend. E Ganhos Liq. Apl. R. Fixa/ 5 .422,85 5.422,85 16. Demais Rec. e Ganhos de Capital 22 . 000,00 22.000,00 21. BC do IMP. S/ 0 LUCRO PRESUMIDO 178.707,98 196 .180,29 IMPOSTO APURADO C/ B/ LUCRO PRESUMIDO 22. À Alíquota de 15% 26.806,20 29 .427,04 11. 870,80 13.618,03 29. IMPOSTO DE RENDA A PAGAR 38.677,00 43.045,07 [...] Conforme demonstrado acima, os valores que compuseram a Receita bruta, foi composto de prestação de serviços da construção civil, com emprego de materiais (R$ 1.039.012,88) e com a venda de mercadorias (R$ 1.070.455,10), não tendo assim, executado nenhum serviço com emprego de apenas a mão deobra . [...] A retificadora analisada neste processo se refere ao 1. 2 trimestre de 2000, 2. 2 quota e, pelo analisado e comprovado, o contribuinte recolheu os valores de R$ 32.388,34 (28/04/2000), R$ 32.712,22 (31/05/2000) e R$ 33.194,81 ( 30/06/2000),conforme fls. 1207 e 1208. Entretanto, como foi demonstrado anteriormente, após ter sido refeita a Ficha 14 A, no 1. 2 trimestre foi apurado o valor de Imposto de Renda a Pagar de R$ 43.045,07. Assim sendo, demonstramos abaixo e na planilha 01 (f1.1.939 ), que passa fazer parte deste, o seguinte: · Com relação ao 1o DARF, recolhido em 28/04/2000 (R$ 32.388,34) o valor foi totalmente utilizado na compensação do Imposto , de Renda a Pagar apurado na retificadora (fl. 1209);, conforme DCTF (fl. 1212) e sistema online FISCEL de fls. 1213; · Com relação ao 2 o DARF, que é objeto deste processo, recolhido em 31/05/2000 (R$32.712,22) temos a esclarecer o seguinte: Conforme sistema online FISCEL de fls. 1214 e 1215, do valor recolhido R$ 32.712,22, foram alocados os valores de R$ 6.288,66 (a fim de compensar o restante do valor do imposto de renda a pagar relativo à 1a quota), e mais o apurado na retificadora, ou seja, R$ 38.677,00, mais R$ 622,57 (juros Selic) e R$ 62,88 (juros de mora). Cabe esclarecer que, foi cobrado o valor de R$ 62,88 a titulo de juros de mora, em razão do contribuinte ao retificar a DCTF de fl. 1212, discriminou como período de apuração "1 otrimestre/00" e não como Fl. 1987DF CARF MF Processo nº 10880.910147/200607 Acórdão n.º 1201001.910 S1C2T1 Fl. 4 5 declarado na original "1 o trim/2000/1a quota", entendendose assim que o valor a ser recolhido, deveria ser em quota única, vencida em 28/04/2000 e, não como havia já havia declarado na original em 03 (três) quotas sucessivas. · Esclarecendo, foi bloqueado para os processos nos. 10880.910147/200607 (Per/Dcomp no 18944.40877.281003. 1.3.044560), fl. 1215 e 10880.904014/200855 (Per/Dcomp no 08698.39754.131103.1.3.049243) o valor de R$ 25.738,11, quando na realidade deveria ser R$ 20.894,98 conforme demonstrado na planilha 01 de f1.1.939 , que passa a fazer parte deste. Ao comentar o resultado da diligência (fls. 1.979), a Recorrente assim se pronunciou: A empresa concorda com o descrito no referido relatório e, consequentemente, com o resultado apresentado, uma vez que restou reconhecido que a empresa executava a prestação de serviços com o respectivo emprego de materiais, submetendose à aliquota de 8% sobre a base tributável do lucro presumido e não 32%. Assim, requerse o retorno dos autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF para finalizar o julgamento do Recurso Voluntário interposto pela empresa. Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO, para homologar as compensações do crédito ora pleiteado, até o limite original reconhecido de R$ 20.894,98. É como voto. (assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 1988DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15504.020583/2009-38
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jan 29 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Data do fato gerador: 15/12/2009
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 9202-006.244
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Cecília Lustosa da Cruz (suplente convocada) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: 15/12/2009 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Cecília Lustosa da Cruz (suplente convocada) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1694; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT2 Fl. 2 1 1 CSRFT2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 15504.020583/200938 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9202006.244 – 2ª Turma Sessão de 29 de novembro de 2017 Matéria OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA RETROATIVIDADE BENIGNA Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado TELEMIG CELULAR SA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 15/12/2009 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em darlhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em Exercício AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 02 05 83 /2 00 9- 38 Fl. 621DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Cecília Lustosa da Cruz (suplente convocada) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório Tratase de auto de infração, DEBCAD: 37.217.4086, no valor total de R$ 418.691,70 (quatrocentos e dezoito mil, seiscentos e noventa e um reais e setenta centavos), lavrado contra o contribuinte identificado acima, por apresentar Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP, no período de 01/2004 a 13/2005, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas contribuições previdenciárias, resultando na aplicação da multa, prevista no § 5º do artigo 32 da Lei nº 8.212, de 19991, em relação às competências 01, 02, 07, 10 e 13/2004, e 01, 02, 07 e 12/2005, por ser a mais benéfica, conforme demonstrativo de fls. 14/15. A autuada apresentou impugnação, tendo a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG julgado a impugnação procedente em parte, mantendo em parte o crédito tributário. Apresentado Recurso Voluntário pela autuada, os autos foram encaminhados ao CARF para julgamento do mesmo. Em sessão plenária de 17/07/2014, foi dado provimento parcial ao Recurso Voluntário, prolatandose o Acórdão nº 2302003.246 (fls. 581/589), com o seguinte resultado: “Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Por unanimidade de votos em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para que a multa do AIOA CFL 68, seja calculada considerando as disposições do artigo 32A, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei çnº 11.941/2009”. O acórdão encontrase assim ementado: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2005 DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Sujeitamse ao regime referido no art. 173 do CTN os procedimentos administrativos de constituição de créditos tributários decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, uma vez que tais créditos tributários decorrem sempre de lançamento de ofício, jamais de lançamento por homologação, circunstância que afasta, peremptoriamente, a incidência do preceito tatuado no § 4º do art. 150 do CTN. Fl. 622DF CARF MF Processo nº 15504.020583/200938 Acórdão n.º 9202006.244 CSRFT2 Fl. 3 3 AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES. Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias. No período anterior à Medida Provisória n° 448/2009, aplicase o artigo 32, IV, § 5º, da Lei nº 8.212/91, salvo se a multa no hoje prevista no artigo 32A da mesma Lei nº 8.212/91 for mais benéfica, em obediência ao artigo 106, II, do CTN. Recurso de Ofício Negado Recurso Voluntário Provido em Parte O processo foi encaminhado para ciência da Fazenda Nacional, em 29/08/2014 para cientificação em até 30 dias, nos termos da Portaria MF nº 527/2010. A Fazenda Nacional interpôs, tempestivamente, em 16/09/2014, Recurso Especial (fls. 590/599). Em seu recurso visa a reforma do acórdão recorrido em relação ao cálculo da multa mais benéfica ao contribuinte retroatividade benigna Obrigação Acessória. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme o Despacho s/nº, da 3ª Câmara, de 25/04/2016 (fls. 600/605). O recorrente, em suas alegações, requer seja dado total provimento ao presente recurso, para reformar o acórdão recorrido no ponto em que determinou a aplicação do art. 32A, inciso I, da Lei ny 8.212/91, em detrimento do art. 35A, do mesmo diploma legal, para que seja esposada a tese de que a autoridade preparadora deve verificar, na execução do julgado, qual norma mais benéfica: se a soma das duas multas anteriores (art. 35, II, e 32, IV, da norma revogada) ou a do art. 35A da MP nº 449/2008. Cientificado do Acórdão nº 2302003.246, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do Despacho de Admissibilidade admitindo o Resp da PGFN, em 18/08/2016, o contribuinte não apresentou contrarrazões. É o relatório. Fl. 623DF CARF MF 4 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora. Pressupostos De Admissibilidade O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido, conforme Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial, fls. 600. Assim, não havendo qualquer questionamento acerca do conhecimento e concordando com os termos do despacho proferido, passo a apreciar o mérito da questão Do mérito Aplicação da multa retroatividade benigna Quanto ao questionamento sobre a multa aplicada, a qual deseja o recorrente ver reformado o acórdão recorrido no ponto em que determinou a aplicação do art. 32A, da Lei ny 8.212/91, entendo que razão assiste ao recorrente. Cingese a controvérsia às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL Fl. 624DF CARF MF Processo nº 15504.020583/200938 Acórdão n.º 9202006.244 CSRFT2 Fl. 4 5 RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35 A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos Fl. 625DF CARF MF 6 previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” Fl. 626DF CARF MF Processo nº 15504.020583/200938 Acórdão n.º 9202006.244 CSRFT2 Fl. 5 7 O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: ∙ Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou Fl. 627DF CARF MF 8 ∙ Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" Fl. 628DF CARF MF Processo nº 15504.020583/200938 Acórdão n.º 9202006.244 CSRFT2 Fl. 6 9 do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35 A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso Fl. 629DF CARF MF 10 resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Em face ao exposto, dou provimento ao recurso para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Conclusão Face o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL, para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. É como voto. (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Fl. 630DF CARF MF
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Numero do processo: 10166.900811/2008-39
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 15 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2003
PER/DCOMP. SALDO NEGATIVO. ADMISSIBILIDADE.
Constitui crédito tributário passível de compensação o valor efetivamente comprovado do saldo negativo de IRPJ decorrente do ajuste anual.
RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA.
Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da Per/DComp restringe-se a aspectos como a possibilidade do pedido. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superado este ponto, depende da análise da existência, suficiência e
disponibilidade do crédito pela autoridade administrativa que jurisdiciona a Recorrente.
Numero da decisão: 1801-000.905
Decisão: Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à unidade de jurisdição da Recorrente para se pronunciar sobre o valor do direito creditório pleiteado e a respeito dos pedidos de compensação dos débitos, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: Carmen Ferreira Saraiva
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SALDO NEGATIVO. ADMISSIBILIDADE. Constitui crédito tributário passível de compensação o valor efetivamente comprovado do saldo negativo de IRPJ decorrente do ajuste anual. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da Per/DComp restringese a aspectos como a possibilidade do pedido. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superado este ponto, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela autoridade administrativa que jurisdiciona a Recorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à unidade de jurisdição da Recorrente para se pronunciar sobre o valor do direito creditório pleiteado e a respeito dos pedidos de compensação dos débitos, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Presidente (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Relatora Fl. 90DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 89 2 Composição do Colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carmen Ferreira Saraiva, Marcos Vinícius Barros Ottoni, Maria de Lourdes Ramirez, Edgar Silva Vidal, Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes. Relatório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) em 05.01.2004, fls. 0813, utilizandose do crédito relativo ao pagamento a maior no valor total de R$64.707,74 de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), determinado sobre a base de cálculo estimada, código nº 2362, efetuado em 31.10.2002. Em conformidade com o Despacho Decisório Eletrônico, fl. 37, as informações relativas ao reconhecimento do direito creditório foram analisadas das quais se concluiu pelo indeferimento do pedido. Restou esclarecido que o pagamento foi integralmente utilizado para quitação de débitos, não restando crédito disponível para compensação. Cientificada em 05.05.2008, fl. 56, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade em 04.06.2008, fls. 0104, argumentando em síntese que discorda da conclusão da análise do pedido. Suscita que apurou a IRPJ a pagar no valor de R$234.275,32 no final do ano calendário 2002. Argúi que houve erro no preenchimento da Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) por não ter informado na Ficha 12A a título de IRPJ mensal paga por estimativa o valor de R$561.814,56 para fins de cálculo do saldo negativo no valor de R$327.539,24, a despeito do fato de ter confessado os referidos débitos em Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) indicando que foram integralmente extintos mediante pagamentos com DARF. Esclarece que nos presentes autos, para fins de compensação tributária, tem direito ao reconhecimento do crédito indicado na Per/DComp, que está contido no saldo negativo de IRPJ a que tem direito. Solicita a produção de todos os meios de prova em direito admitidas. Por conseguinte, requer que seu direito creditório seja reconhecido e a compensação homologada, porque se originam de valores regularmente escriturados, recolhidos e declarados. Está registrado como resultado do Acórdão da 2ª TURMA/DRJ/BSA/DF nº 0341.439, de 28.01.2011, fls. 5864:“Manifestação de Inconformidade Improcedente”. Restou ementado Assunto: Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ Data do fato gerador: 30/10/2002 ESTIMATIVA. SALDO DE IMPOSTO A PAGAR OU A COMPENSAR. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 90 3 A pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. CIÊNCIA DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. ESTABILIDADE DA LIDE. ALTERAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Uma vez apreciado o pedido de compensação pela autoridade administrativa, não há previsão para alteração no direito creditório, o que torna inadmissível a retificação da DCOMP. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE CRÉDITO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. Uma vez que o crédito apontado não é passível de restituição, não há que se falar em sua utilização para compensação de débitos, devendo, por conseguinte, não ser homologada a compensação. Notificada em 19.04.2011, fl. 65verso, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 17.05.2011, fls. 6772, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge e reitera os argumentos apresentados na impugnação. Acrescenta que apresentou a Declaração Integrada de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) retificadora indicando o saldo negativo correto. Reitera que o erro escusável nos dados declarados não tem o condão de extinguir seu direito, de modo que a realização de diligência é imprescindível. Assim novamente requer que seu direito creditório seja reconhecido e a compensação homologada. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento. A Recorrente suscita que a Per/DComp deve ser deferida. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizálo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. Posteriormente, ou seja, em de 30.12.2003, ficou estabelecido que a Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega. O procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de tributo pago a maior. Fl. 92DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 91 4 O regime de tributação com base no lucro real anual, prevê que a pessoa jurídica que efetuar pagamento de tributo a título de estimativa mensal pode utilizálo ao final do período de apuração na dedução do devido ou para compor o saldo negativo, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza. A partir de 30.11.2009, foi expressamente afastada a vedação de utilização do crédito proveniente de pagamento mensal a maior de estimativa do IRPJ e da CSLL, para fins de compensação com débitos tributários, cuja matéria é tratada em sede de norma complementar. Sobre a retroatividade de seus efeitos, vale ressaltar que a legislação tributária abrange as normas complementares que incluem os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas superiores, necessários à perfeita execução das leis. Como têm caráter meramente elucidativo e explicitador, apresentam nítida feição interpretativa, podendo operar efeitos retroativos para atingir fatos anteriores ao seu advento. Assim, em relação à compensação tributária, temse que o permissivo regulamentar de utilização do crédito proveniente de pagamento mensal a maior de estimativa do IRPJ e da CSLL alcança o Per/DComp formalizado antes da sua vigência.1 Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe à Recorrente detalhar os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental préconstituída imprescindível à comprovação das matérias suscitadas. Por seu turno, a autoridade julgadora, orientandose pelo princípio da verdade material na apreciação da prova, deve formar livremente sua convicção mediante a persuasão racional decidindo com base nos elementos existentes no processo e nos meios de prova em direito admitidos. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Desta forma, a comprovação, de maneira inequívoca, a liquidez e a certeza do valor pleiteado a título de restituição gera direito à compensação de débito até o valor reconhecido 2. A presente 1ª Turma Especial da 1º Seção do CARF examinando esta mesma questão de direito, pacificou o entendimento, de acordo com o Acórdão nº 180100.597 proferido pela Conselheira Relatora Maria de Lourdes Ramirez na sessão de julgamento de 28.06.2011 no processo nº 19647.010657/200610, no seguinte sentido: A questão que se coloca para análise nestes autos se refere à possibilidade de haver recolhimento indevido ou a maior no cálculo e pagamento de estimativas mensais no curso do ano calendário e, havendo tal possibilidade, se isto geraria um indébito a favor do contribuinte passível de restituição e compensação. 1 Fundamentação legal: art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170A do Código Tributário Nacional, art. 9º do Decreto Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, 1º e art. 2º, art. 51 e art. 74 da Lei nº 9.430, de 26 de dezembro de 1996, art. 49 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 73 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 4º da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, art. 30 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, art. 96, inciso I do art. 100, inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional, Instrução Normativa RFB nº 973, de 27 de novembro de 2009, Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, art. 269 do Código de Processo Civil, Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005 e art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF e art. 83 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. 2 Fundamentação legal: art. 37 da Constituição Federal, art. 14, art. 15, art. 16, art. 17, art. 26A e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Fl. 93DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 92 5 Nesse sentido registro que a questão é tormentosa e não se encontra pacificada neste Órgão Colegiado. Muito longe disso, há divergências inúmeras acerca da questão. Há aqueles que comungam do entendimento esposado pelas autoridades administrativas da DRF e DRJ, consignado nas decisões proferidas nestes autos, no sentido de que para as pessoas jurídicas tributadas com base nas regras do lucro real, o crédito ou o débito decorrente do confronto do pagamento das estimativas, de que trata o artigo 2° da Lei n° 9.430, de 1996, com o valor devido a título de IRPJ e CSLL, só seria apurado em 31 de dezembro de cada anocalendário. Antes do encerramento do anocalendário não haveria, pois, que se falar em tributo a restituir, já que até o último momento poderiam ocorrer eventos que viriam a alterar o quantum devido a título de IRPJ e CSLL. Assim, partindo da premissa de que o fato gerador do imposto de renda e da contribuição social para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real somente se concretizaria no final de cada anocalendário, seria a partir deste evento que se encontraria o saldo do imposto a pagar ou a recuperar, nos termos do artigo 6º, § 1°, I e II, da Lei nº. 9.430, de 1996: Art. 6° .... § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será: I pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2º; II compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da declaração de rendimentos, a restituição do montante pago a maior. Por conta dessa interpretação não haveria que se falar em fluência de juros a partir do recolhimento indevido da estimativa, mas, somente a partir do mês subseqüente do ano calendário seguinte, dado que a geração do indébito somente ocorreria em 31/12 de cada ano, com o surgimento do saldo negativo de IRPJ ou de CSLL. A interpretação é válida e encontra robustos fundamentos. Ao afastar entendimentos contrários no sentido de que o artigo 74 da Lei n°. 9.430, de 1996, que regula a compensação, ao se referir as vedações, não dispôs expressamente acerca de qualquer restrição à compensação de estimativas pagas a maior ou indevidamente, essa corrente teoriza o entendimento de que não haveria necessidade de se inserir dispositivo específico nessa sentido, pois se estaria a registrar o óbvio já previsto na própria legislação que regulamenta a apuração e o pagamento de estimativas mensais. Nesse contexto, em relação às críticas quanto às restrições contidas em atos normativos infralegais, como por exemplo, o discutido artigo 10 da IN SRF n°. 600, de 2005 (também previsto na IN SRF n° 460, de 2004), destacam que tais normas administrativas não se prestariam a criar, modificar ou extinguir Fl. 94DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 93 6 direitos, mas sim disciplinar ou regulamentar o exercício de prerrogativas previstas em Lei, esta em sentido formal. Seria possível, assim, fazer referência a um ato administrativo subseqüente em relação à situação pretérita, desde que a situação fosse prevista em lei. Esta relatora por muito tempo comungou desse entendimento. Entretanto, surgem interpretações em outros sentidos, também apoiadas em fortes e sólidos argumentos. Depois de refletir sobre o assunto e sobre os posicionamentos doutrinários estudados, passo a fazer minhas considerações. Nesse sentido peço permissão para reproduzir as palavras da Ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa, proferidas em recentes julgados nesta 1a. Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que há muito tempo vem estudando o tema com profundidade. Cumpre ressaltar, assim, que é certo que a legislação consolidada no Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99 (art. 895) autoriza a Receita Federal a expedir instruções necessárias à efetivação de compensação pelos contribuintes. No mesmo sentido veio também redigido o §5o incluído no art. 74 da Lei nº. 9.430/96, pela Medida Provisória nº. 66/2002, atualmente transportado para o § 14 desde a edição da Lei nº. 11.051/2004: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 14. A Secretaria da Receita Federal SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação. (Incluído pela Lei nº. 11.051, de 2004) E este poder normativo pode se materializar tanto no âmbito da definição de procedimentos operacionais, como na fixação de restrições materiais já presentes na lei que estabelece a incidência tributária ou concede benefícios fiscais. Contudo, ao operar sob este segundo direcionamento, temse a dita eficácia retroativa da norma interpretativa, que se verifica ainda que a Administração Tributária assim não a declare expressamente. Relativamente aos indébitos de estimativas, não há como tratar a restrição inserta a partir da Instrução Normativa SRF nº. 460/2004 como procedimental. Não se vislumbra espaço para a Administração Tributária definir, para além das normas que estabelecem a incidência do IRPJ ou da CSLL, em qual momento é possível pleitear a restituição ou compensar um recolhimento indevido decorrente de erro na determinação ou recolhimento de estimativas. Fl. 95DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 94 7 Poderia se cogitar de tal possibilidade em razão destes recolhimentos não se constituírem, propriamente, em pagamentos, na medida em que não extinguem uma obrigação tributária principal, aproximandose, mais, de obrigações acessórias impostas aos contribuintes que optam pela apuração anual do lucro real e da base de cálculo da CSLL, para não se sujeitar à regra geral de apuração trimestral destas bases de cálculo. Esta interpretação, porém, exigiria que a Administração Tributária se posicionasse contrariamente à formação de indébitos de estimativas a qualquer tempo, e não apenas na vigência das Instruções Normativas que veicularam a dita proibição. Neste aspecto, relevante notar que durante a vigência das Instruções Normativas SRF nº. 460/2004 e 600/2005, ou seja, no período de 29/10/2004 a 30/12/2008 (até ser publicada a Instrução Normativa RFB nº 900/2008), a Receita Federal buscou coibir a utilização imediata de indébitos provenientes de estimativas recolhidas a maior, assim dispondo: Instrução Normativa SRF nº 460, de 18 de outubro de 2004 Art. 10. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição, bem assim a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005 Art. 10. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição, bem assim a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. Assim, as antecipações recolhidas deveriam ser, primeiro, confrontadas com o tributo determinado na apuração anual, e só então, se evidenciada a existência de saldo negativo, seria possível a utilização do indébito. E este crédito, na forma da interpretação veiculada no Ato Declaratório Normativo SRF nº. 03/2000, seria atualizado com juros à taxa SELIC a partir do mês subseqüente ao do encerramento do anocalendário: Fl. 96DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 95 8 O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no § 4º do art. 39 da Lei Nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, nos arts. 1º e 6º da Lei Nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e no art. 73 da Lei Nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, declara que os saldos negativos do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, apurados anualmente, poderão ser restituídos ou compensados com o imposto de renda ou a contribuição social sobre o lucro líquido devidos a partir do mês de janeiro do anocalendário subseqüente ao do encerramento do período de apuração, acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o mês anterior ao da restituição ou compensação e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. EVERARDO MACIEL Entretanto, a própria Receita Federal mudou seu entendimento, ao suprimir parte da redação do dispositivo, quando da edição da IN RFB nº. 900, de 2009, como se verifica a seguir: Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008 Art. 11. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição somente poderá utilizar o valor retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período. Não é por demais relembrar que o artigo 74 da Lei nº. 9.430, de 1996, já previu, expressamente os casos em que é vedada a compensação: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. [...] § 3º Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1º: I o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física; II os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. Fl. 97DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 96 9 III os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; IV o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria da Receita Federal SRF V o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e VI o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal SRF, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. [...] É verdade que há questões de ordem operacional que merecem a atenção da Administração Tributária, especialmente quanto a eventuais abusos na alegação de indébitos desta natureza, com vistas a antecipar a utilização de saldo negativo que somente se formaria ao final do anocalendário. Todavia, confrontando as disposições normativas e o conteúdo da Lei nº. 9.430/96, observase que a supressão da vedação veiculada com a Instrução Normativa RFB nº. 900/2008 melhor se adequou à sistemática de apuração anual do IRPJ e da CSLL. De outro giro é possível interpretar, também, que a Lei nº. 9.430/96, ao autorizar a dedução das antecipações recolhidas, admite somente aquelas recolhidas em conformidade com caput de seu art. 2o: Art.2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº. 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº. 9.065, de 20 de junho de 1995. §1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. §2o A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. §3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de Fl. 98DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 97 10 dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§1º e 2º do artigo anterior. §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo. (destacou se) Diante deste contexto, temse que as estimativas recolhidas a maior não poderiam ser deduzidas na apuração anual da CSLL/IRPJ – já que o recolhimento efetuado a maior não observou o regramento acima, posto que feito a maior que o devido e o crédito daí decorrente, poderia ser utilizado em compensação, mediante apresentação de DCOMP, evidentemente sem a dedução das parcelas excedentes. Eventualmente a contribuinte pode, por facilidade operacional, computar estimativas recolhidas indevidamente na formação do saldo negativo, mas este procedimento em nada prejudica o Fisco, na medida em que desloca para momento futuro a data de formação do indébito e assim reduz os juros de mora sobre ele aplicáveis. Por outro lado, se a contribuinte erra ao calcular ou recolher a estimativa mensal, não se vislumbra, ante o contexto exposto, obstáculo legal ao pedido de restituição ou à compensação deste indébito antes de seu prévio cômputo na apuração ao final do anocalendário. Comprovado o erro e, por conseqüência, o indébito, o pedido de restituição ou a declaração de compensação já podem ser apresentados, incorrendo juros de mora contra a Fazenda a partir do mês subseqüente ao do pagamento a maior, na forma do art. 39, § 4o da Lei nº. 9.250/95 c/c art. 73 da Lei nº. 9.532/97. Em conseqüência, por ocasião do ajuste anual, o contribuinte deve confrontar, apenas, as estimativas que considerou devidas, sob pena de duplo aproveitamento do mesmo crédito. Ainda, interpretandose que somente as estimativas devidas na forma da Lei nº. 9.430/96 são passíveis de dedução na apuração anual do IRPJ ou da CSLL, concluise que, mesmo após o encerramento do anocalendário, se o contribuinte identificar um erro em sua apuração e ele repercutir não só em sua apuração final, mas também no resultado de seus balancetes de suspensão/redução, tem ele o direito de pleitear o indébito na Fl. 99DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 98 11 data do recolhimento da estimativa correspondente, ao invés de apenas reconstituir a apuração anual do IRPJ ou da CSLL. Esta interpretação, frisese, tem por pressuposto a ocorrência de erro no cálculo ou no recolhimento da estimativa. Não está aqui abarcada a mudança de opção quanto à sistemática de cálculo das estimativas, formalizada definitivamente quando o contribuinte determina o valor inicialmente recolhido com base na receita bruta e acréscimos ou em balancetes de suspensão/redução. Logo, não é admissível que o contribuinte, após apurar e recolher estimativa com base em balancete de suspensão/redução, sem o prévio confronto com o valor devido com base na receita bruta e acréscimos, pretenda como indébito o excedente que se verificaria caso tivesse adotado esta segunda sistemática para cálculo da estimativa. Da mesma forma, não lhe cabe, após efetuar recolhimentos com base na receita bruta e acréscimos, apurar estimativas menores com base em balancetes de suspensão/redução, para pleitear a diferença como se indébitos fossem. A legislação tributária está erigida no sentido da definitividade daquela opção de cálculo ao exigir, por exemplo, que os balancetes de suspensão/redução estejam escriturados até a data fixada para o seu pagamento. O art. 35 da Lei nº. 8.981, de 1995, referenciado no art. 2o da Lei nº. 9.430, de 1996, assim dispõe acerca dos balanços ou balancetes de suspensão ou redução de estimativas: Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do anocalendário. § 2º O Poder Executivo poderá baixar instruções para a aplicação do disposto no parágrafo anterior. E, com maior detalhamento, a Instrução Normativa SRF nº. 51, de 31 de outubro de 1995, especificou a forma a ser observada no levantamento dos referidos balanços ou balancetes de suspensão ou redução: Art. 10. A pessoa jurídica poderá: I suspender o pagamento do imposto, desde que demonstre que o valor do imposto devido, calculado com base no lucro real do Fl. 100DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 99 12 período em curso (art. 12), é igual ou inferior à soma do imposto de renda pago, correspondente aos meses do mesmo ano calendário, anteriores àquele a que se refere o balanço ou balancete levantado. II reduzir o valor do imposto ao montante correspondente à diferença positiva entre o imposto devido no período em curso, e a soma do imposto de renda pago, correspondente aos meses do mesmo anocalendário, anteriores àquele a que se refere o balanço ou balancete levantado. § 1º A diferença verificada, correspondente ao imposto de renda pago a maior, no período abrangido pelo balanço de suspensão, não poderá ser utilizada para reduzir o montante do imposto devido em meses subseqüentes do mesmo anocalendário, calculado com base nas regras previstas nos arts. 3º a 6º. § 2º Caso a pessoa jurídica pretenda suspender ou reduzir o valor do imposto devido, em qualquer outro mês do mesmo ano calendário, deverá levantar novo balanço ou balancete. [...] Art. 12. Para os efeitos do disposto no art. 10: [...] § 1º O resultado do período em curso deverá ser ajustado por todas as adições determinadas e exclusões e compensações admitidas pela legislação do imposto de renda, observado o disposto nos arts. 25 a 27. § 2º O disposto no parágrafo anterior alcança, inclusive, o ajuste relativo ao diferimento do lucro inflacionário não realizado do período em curso, observados os critérios para sua realização. § 3º Para fins de determinação do resultado, a pessoa jurídica deverá promover, ao final de cada período de apuração, levantamento e avaliação de seus estoques, segundo a legislação específica, dispensada a escrituração do livro "Registro de Inventário". § 4º A pessoa jurídica que possuir registro permanente de estoques, integrado e coordenado com a contabilidade, somente estará obrigada a ajustar os saldos contábeis, pelo confronto com a contagem física, ao final do anocalendário ou do encerramento do período de apuração, nos casos de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividade. § 5º O balanço ou balancete, para efeito de determinação do resultado do período em curso, será: a) levantado com observância das disposições contidas nas leis comerciais e fiscais; b) transcrito no livro Diário até a data fixada para pagamento do imposto do respectivo mês. Fl. 101DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 100 13 § 6º Os balanços ou balancetes somente produzirão efeitos para fins de determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, devidos no decorrer do ano calendário. [...] Art. 14. A demonstração do lucro real relativa ao período abrangido pelos balanços ou balancetes a que se referem os arts. 10 a 13, deverá ser transcrita no Livro de Apuração do Lucro Real LALUR, observandose o seguinte: I a cada balanço ou balancete levantado para fins de suspensão ou redução do imposto de renda, o contribuinte deverá determinar um novo lucro real para o período em curso, desconsiderando aqueles apurados em meses anteriores do mesmo anocalendário. II as adições, exclusões e compensações, computadas na apuração do lucro real correspondentes aos balanços ou balancetes, deverão constar, discriminadamente, na Parte A do LALUR, para fins de elaboração da demonstração do lucro real do período em curso, não cabendo nenhum registro na Parte B do referido Livro. Destaquese, ainda, que não há indébitos quando, após efetuar recolhimentos estimados com base na receita bruta, o contribuinte passa a suspendêlos ou reduzilos por meio dos balancetes, demonstrando que o valor do imposto/contribuição já pago, ou o somatório dele com a estimativa do mês, supera o devido com base no lucro real (balancetes suspensão/redução). As únicas alternativas no curso do ano calendário são: pagar com base na receita bruta, reduzir esse valor com base no balancete ou suspender o pagamento com base também em balancete. Ou seja, se o valor pago no decorrer do período superar o devido com base em balancete de suspensão/redução, o máximo efeito que o contribuinte pode extrair dos referidos balancetes é deixar de pagar o tributo, até que ele se torne novamente devido, seja pela mera apuração da estimativa com base na receita bruta, seja com base no lucro acumulado em balancetes de redução. Logo, o pagamento indevido de estimativas caracterizase na hipótese de erro no recolhimento. Assim, se o valor efetivamente pago foi superior ao devido, seja com base na receita bruta, seja com base no balancete de suspensão/redução, essa diferença é passível de restituição ou compensação, e esse pedido ou utilização pode, inclusive, ser feito no curso do anocalendário, já que independente de evento futuro e incerto. Neste sentido, aliás, já se manifestou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Divisão de Tributação da 9a Região Fiscal, ao publicar a Solução de Consulta no 285/2009, em resposta ao questionamento formulado nos autos do processo administrativo no 10909.000244/200969: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Fl. 102DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 101 14 SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO. Em regra, o saldo negativo de IRPJ apurado anualmente poderá ser restituído ou compensado com o imposto de renda devido a partir do mês de janeiro do anocalendário subseqüente ao do encerramento do período de apuração, mediante a entrega do PER/Dcomp. A diferença a maior, decorrente de erro do contribuinte, entre o valor efetivamente recolhido e o apurado com base na receita bruta ou em balancetes de suspensão/redução, está sujeita à restituição ou compensação mediante entrega do PER/Dcomp. Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, arts. 2º e 6º; Lei nº 8.981, de 1995, art. 35; ADN SRF nº 3, de 2000; IN RFB nº 900, de 2008, arts. 2º a 4º e 34. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO. Em regra, o saldo negativo de CSLL apurado anualmente poderá ser restituído ou compensado com devido a contribuição devida a partir do mês de janeiro do anocalendário subseqüente ao do encerramento do período de apuração, mediante a entrega do PER/Dcomp; A diferença a maior, decorrente de erro do contribuinte, entre o valor efetivamente recolhido e o apurado com base na receita bruta ou em balancetes de suspensão/redução, está sujeita à restituição ou compensação mediante entrega do PER/Dcomp. Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, arts. 2º e 6º; Lei nº 8.981, de 1995, art. 35; ADN SRF nº 3, de 2000; IN RFB nº 900, de 2008, arts. 2º a 4º e 34. Aproveito, ainda, o desfecho do retro mencionado Acórdão, adotandoo neste voto, mutatis mutandis, em virtude de ser outro o valor da estimativa ora discutido nos autos: Imperioso, portanto, para homologação da compensação, a confirmação da existência, suficiência e disponibilidade do indébito alegado. Ou seja, a homologação expressa exige que a contribuinte comprove, perante a autoridade administrativa que a jurisdiciona, o erro cometido, seja na apuração da estimativa com base em receita bruta, seja com base em balancete de suspensão/redução, a sua adequação para a formação do indébito [...] e a correspondente disponibilidade, mediante prova de que não se valeu desta antecipação para liquidação da CSLL devida no ajuste anual, ou para formação do correspondente saldo negativo. E isto porque, em verdade, o fato de o único fundamento da decisão ser a impossibilidade de aproveitamento de indébitos decorrentes de recolhimentos estimados, não permite concluir pela integridade da formação do crédito. A autoridade Fl. 103DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 102 15 administrativa centrou sua decisão, exclusivamente, na possibilidade do pedido, e assim não analisou a efetiva existência do crédito. Superada esta questão, necessário se faz a apreciação do mérito pela autoridade administrativa competente, quanto aos demais requisitos para homologação da compensação. Tem cabimento, portanto, o exame da situação fática. A Recorrente apresentou a DIPJ original em que nenhuma dedução foi informada a título de IRPJ mensal paga por estimativa, a despeito do fato de, como alega, ter confessado os referidos débitos indicando que foram integralmente extintos mediante pagamentos com DARF, em conformidade com os valores constantes na Tabela 1. Tabela 1 Cálculo na IRPJ informado na DIPJ original do anocalendário de 2002 Descrição R$ Ficha 11 – Cálculo da IRPJ por Estimativa Janeiro 23.872,46 Fevereiro 34.613,13 Março 35.989,97 Abril 35.989,97 Maio 52.219,33 Junho 58.570,75 Julho 57.221,12 Agosto 63.434,64 Setembro 64.707,74 Outubro 68.125,55 Novembro 67.069,90 Dezembro 0,00 Total 561.814,56 Ficha 12A – Cálculo da IRPJ Cálculo da IRPJ 234.275,32 IRPJ Mensal Paga por Estimativa 0,00 IRPJ a Pagar 234.275,32 Tendo em vista a verificação do erro no preenchimento, a Recorrente diz apresentar a DIPJ retificadora apurando saldo negativo de IRPJ, que considera correto. Em relação à matéria, vale esclarecer que a declaração retificadora tem a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente, inclusive para os efeitos de restituição, em função da data de sua entrega3. Deste modo, os dados constantes no documento retificador (DIPJ) devem ser considerados para análise da Per/DComp. E isto porque, em verdade, o fato de o único fundamento da decisão ser a impossibilidade de aproveitamento de indébitos decorrentes de recolhimentos estimados, não permite concluir pela integridade da formação do crédito. A autoridade administrativa centrou sua decisão, exclusivamente, na possibilidade do pedido, e assim não analisou a efetiva existência do crédito decorrente do saldo negativo de IRPJ. Superada esta questão, necessário 3 Fundamentação legal: Instrução Normativa SRF nº 166, de 23 de dezembro de 1999. Fl. 104DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.900811/200839 Acórdão n.º 180100.905 S1TE01 Fl. 103 16 se faz a apreciação do mérito pela autoridade administrativa competente, quanto aos demais requisitos para homologação da compensação. Cumpre registrar, inclusive, que, enquanto a Recorrente não for cientificada de uma nova decisão quanto ao mérito de sua compensação, os débitos compensados permanecem com a exigibilidade suspensa, por não se verificar decisão definitiva acerca de seus procedimentos. E, caso tal decisão não resulte na homologação total das compensações promovidas, develhe ser facultada nova manifestação de inconformidade, possibilitandolhe a discussão do mérito da compensação nas duas instâncias administrativas de julgamento, nos termos do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Os efeitos do acatamento da preliminar da possibilidade de deferimento da Per/DComp, cujo pretenso direito creditório se refere ao pagamento de estimativa em valor indevido, impõe, pois, o retorno dos autos à unidade de jurisdição da Recorrente para que seja analisado o mérito do pedido, ou seja, a origem e a procedência do crédito pleiteado, em conformidade com a escrituração mantida com observância das disposições legais, desde que comprovada por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais, bem como com os registros internos da RFB. Também devem ser examinados conjuntamente os Per/DComp que tenham por base o mesmo crédito, ainda que apresentados em datas distintas, se for o caso4. Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a possibilidade de formação de indébito de saldo negativo de IRPJ no anocalendário de 2002, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito pela autoridade preparadora, com o conseqüente retorno dos autos à unidade de jurisdição da Recorrente, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido em Per/DComp, inclusive no que diz respeito à juntada por anexação dos processos administrativos, cujas declarações tenham por base o mesmo crédito, ainda que apresentado sem datas distintas, se for o caso. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva 4 Fundamentação legal: art. 9º do Decretolei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e Portaria RFB nº 666, de 24 de abril de 2008. Fl. 105DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 16/03/2 012 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 20/03/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES
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Numero do processo: 13822.000177/2005-05
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005
CRÉDITOS. FASE AGRÍCOLA DO PROCESSO PRODUTIVO. REGIME NÃO CUMULATIVO.
Os gastos realizados na fase agrícola da agroindústria não geram créditos de PIS/COFINS apurados no regime não cumulativo.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-005.811
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento integral e o conselheiro Demes Brito que lhe deu provimento parcial, para excluir o frete no transporte de pessoal e itens do ativo permanente. Votou pelas conclusões o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Valcir Gassen.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento integral e o conselheiro Demes Brito que lhe deu provimento parcial, para excluir o frete no transporte de pessoal e itens do ativo permanente. Votou pelas conclusões o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Valcir Gassen.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1600; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT3 Fl. 2 1 1 CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 13822.000177/200505 Recurso nº 1 Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303005.811 – 3ª Turma Sessão de 17 de outubro de 2017 Matéria CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CONCEITO DE INSUMO. Recorrente CLEALCO AÇÚCAR E ÁLCOOL S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 CRÉDITOS. FASE AGRÍCOLA DO PROCESSO PRODUTIVO. REGIME NÃO CUMULATIVO. Os gastos realizados na fase agrícola da agroindústria não geram créditos de PIS/COFINS apurados no regime não cumulativo. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento integral e o conselheiro Demes Brito que lhe deu provimento parcial, para excluir o frete no transporte de pessoal e itens do ativo permanente. Votou pelas conclusões o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza, Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Valcir Gassen. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 82 2. 00 01 77 /2 00 5- 05 Fl. 651DF CARF MF Processo nº 13822.000177/200505 Acórdão n.º 9303005.811 CSRFT3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência interposto tempestivamente pela contribuinte contra o Acórdão nº 3401002.979, de 18/03/2015, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção do CARF, que possui a seguinte ementa, transcrita na parte de interesse: (...) ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. A arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista constitucional. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. DESPESAS DE DEPRECIAÇÃO. Apenas os bens integrantes do Ativo Imobilizado, adquiridos posteriormente a 01/05/2004 e diretamente ligados ao processo produtivo da empresa podem gerar despesas de depreciação que dão direito ao creditamento na apuração do PIS e da Cofins. DESPESAS, CUSTOS E ENCARGOS COMUNS VINCULADOS A RECEITAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA CUMULATIVA E NÃO CUMULATIVA. RATEIO PROPORCIONAL. NECESSIDADE. No caso da existência de despesas, custos e encargos comuns vinculadas a receitas sujeitas à incidência cumulativa e não cumulativa, não havendo sistema contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, necessário se faz a apropriação por meio de rateio proporcional, nos termos do disposto no § 8º, do art. 3º, da Lei nº 10.637, de 2002. Intimada da decisão, a contribuinte apresentou embargos de declaração, os quais, todavia, não foram admitidos. Irresignada, interpôs recurso especial suscitando divergência em relação às seguintes matérias: a) quanto ao que constitui o seu processo produtivo para identificação dos gastos que dão direito a crédito da contribuição não cumulativa; e b) quanto ao conceito de insumo. Alega divergência com relação ao que decidido nos Acórdãos nº 3402002.396, 3402 002.605 e 9903003.069 (primeiro tema) e 320200.226 (segundo tema). Por intermédio do despacho de admissibilidade do Presidente da Quarta Câmara da Terceira Seção do CARF, foi dado seguimento ao recurso. Intimada, a PFN apresentou contrarrazões ao recurso. É o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator Fl. 652DF CARF MF Processo nº 13822.000177/200505 Acórdão n.º 9303005.811 CSRFT3 Fl. 4 3 O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303005.802, de 17/10/2017, proferido no julgamento do processo 13822.000009/200773, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303005.802): "Presentes os demais requisitos de admissibilidade, entendemos que o recurso especial interposto pela contribuinte deve ser conhecido. Malgrado o recurso especial pretenda discutir dois temas – o processo produtivo da Recorrente e o conceito de insumo –, no fundo está a debater apenas o último, uma vez que, a depender da definição que se venha a emprestar ao termo "insumo" adotado na legislação do PIS/Cofins não cumulativos os gastos realizados em etapa anterior à produção do produto final – vale dizer, aquela anterior à industrialização propriamente dita – pode vir ou não a ser assim considerados (como insumos!), de modo que ensejaria, no primeiro caso, a apropriação de créditos sobre eles incidentes (p. ex., os gastos realizados na etapa agrícola, portanto, anterior à industrialização). A própria ementa do Acórdão paradigma de nº 3402002.605 comprova esse fato: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social não cumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresária, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. As Leis de Regência da não cumulatividade atribuem o direito de crédito em relação ao custo de bens e serviços aplicados na "produção ou fabricação" de bens destinados à venda, inexistindo amparo legal para secção do processo produtivo da sociedade empresária agroindustrial em cultivo de matériaprima para consumo próprio e em industrialização propriamente dita, a fim de expurgar do cálculo do crédito os custos incorridos na fase agrícola da produção. Os custos incorridos com bens e serviços aplicados na floresta de eucaliptos guardam relação de pertinência e essencialidade com o processo produtivo da pasta de celulose e configuram custo de produção, razão pela qual integram a base de cálculo do crédito das contribuições nãocumulativas. (g.n.) Feita essa breve introdução, vemos que, de fato, enquanto o acórdão recorrido consubstanciou o entendimento de que o termo "insumo" não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gere despesa necessária para a atividade da empresa, mas apenas aqueles bens e serviços que, adquiridos de pessoa jurídica, sejam efetivamente aplicados ou consumidos na produção de açúcar e álcool (os produtos fabricados pela Recorrente), o Acórdão paradigma de nº 320200.226, em divergência, adotou conceito bem mais largo, a conhecida tese do IRPJ. Contudo, a despeito de conhecido o recurso, vemos que o acórdão recorrido não merece reparos. Fl. 653DF CARF MF Processo nº 13822.000177/200505 Acórdão n.º 9303005.811 CSRFT3 Fl. 5 4 No regime não cumulativo do PIS/Cofins, os créditos a que tem direito a pessoa jurídica estão elencados no art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, que, no ponto, apresentam redação bastante semelhante. Na Lei nº 10.833, de 2003, é a seguinte: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. X valetransporte, valerefeição ou valealimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (g.n.) Fl. 654DF CARF MF Processo nº 13822.000177/200505 Acórdão n.º 9303005.811 CSRFT3 Fl. 6 5 Não há, nos diplomas legais referidos, qualquer dispositivo conceituando o termo “insumo”, tampouco atribuindo a sua definição àquela adotada pela legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, o que só o legislador infralegal fez ao editar as Instruções Normativas RFB n.º 247, de 2002, e 404, de 2004. Aqui também reproduziremos apenas uma delas, uma vez que idênticas na parte que nos interessa: IN SRF nº 247, de 2002: Art. 66 A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não cumulativo pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: (...) § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entendese como insumos: I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matériasprimas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II – utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Daí a controvérsia que se instaurou no âmbito do Contencioso Administrativo, uma vez que muitos contribuintes passaram a emprestar ao termo “insumo” significado muito mais elástico do que aquele aparentemente conferido pelas normas infralegais que regulamentaram as Leis n.ºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, e cuja origem é, evidentemente, a legislação do IPI, mas apenas quanto a uma parte dos créditos – aqueles bens fisicamente ligados ao produto final (alínea “a” do inciso I do § 5º do art. 66, supra) –, já que os serviços, dada a impossibilidade de ligação física, encontramse autorizados em alínea diversa (alínea “b”). O cerne da questão, portanto, está em definir o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da Cofins: se este se apresenta numa perspectiva muito ampla, em ordem a abarcar, como querem alguns, todo ou qualquer custo ou despesa operacional da pessoa jurídica (tese do IRPJ), ou se, como pretendem outros, apresentase de modo mais restritivo, mais próximo ao que ocorre na legislação do IPI. Há, ainda, uma posição intermédia, aceitando o creditamento sobre tudo que for pertinente ou necessário na produção ou na prestação de serviço. De todo modo, entendemos que, no presente caso, não cabe conceituar o termo "insumo" a ponto de alcançar etapas anteriores à efetiva produção do açúcar e do álcool. Um pesticida, por exemplo, não é – nem jamais poderia ser! – insumo na industrialização do açúcar, uma vez que, fosse nele empregado, o inutilizaria completamente para o consumo. O legislador deixou cristalino, na Exposição de Motivos da Medida Provisória – MP n.º 135, de 30/10/2003, posteriormente convertida na Lei n.º 10.833, de 2003, que um dos Fl. 655DF CARF MF Processo nº 13822.000177/200505 Acórdão n.º 9303005.811 CSRFT3 Fl. 7 6 principais motivos para o estabelecimento do regime não cumulativo na apuração do PIS e da Cofins foi combater a verticalização artificial das empresas, a fim de que as diversas etapas da fabricação de um produto ou da prestação de um serviço pudesse ser realizado por empresas diversas, de sorte a gerar condições para o crescimento da economia. Vejam: 1.1. O principal objetivo das medidas ora propostas é o de estimular a eficiência econômica, gerando condições para um crescimento mais acelerado da economia brasileira nos próximos anos. Neste sentido, a instituição da Cofins nãocumulativa visa corrigir distorções relevantes decorrentes da cobrança cumulativa do tributo, como por exemplo a indução a uma verticalização artificial das empresas, em detrimento da distribuição da produção por um número maior de empresas mais eficientes – em particular empresas de pequeno e médio porte, que usualmente são mais intensivas em mão de obra. Assim, considerar como insumos todos os gastos realizados da etapa agrícola da produção do açúcar e do álcool, como pretende a Recorrente, é admitir que, no referido conceito, estejam todos os “insumos dos insumos". Explicitamente, não foi esta a intenção do legislador. Diverso, contudo, é, a nosso juízo, o caso, por exemplo, de uma mineradora, cuja atividade, a mineração, consiste no processo de extração de minerais da terra. Ainda que posteriormente à retirada do minério algum beneficiamento seja por ela mesma realizado, como, por exemplo, a fragmentação da pedra, dando origem à conhecida "brita", a verdade é que há, neste caso, um todo indissociável, não se podendo cindir a retirada do minério do solo, para o efeito de determinar o que é ou não é insumo, sob pena de descaracterizar a própria atividade realizada pela mineradora, uma vez que, no exemplo, a quebra da pedra não tem existência autônoma em relação à sua retirada do solo. Não é caso da Recorrente, porém. As usinas de açúcar e álcool, como se sabe, são estabelecimentos agroindustriais que produzem, a partir da cana, o açúcar, o melaço, a aguardente e o álcool. Além de sua fabricação própria, costumam adquirir a cana de outros estabelecimentos produtores. Pelos motivos aqui adotados (existência autônoma da atividade industrial propriamente dita), a aquisição de cana gera, sim, o direito à apropriação dos créditos correspondentes, não, contudo, os gastos realizados, pela própria Recorrente, no plantio e colheita da cana de açúcar. Podese até achar inconveniente, mas é assim que a lei é. No caso específico, foram os seguintes os itens glosados (apenas os referidos no recurso especial e na ordem em que elencados), glosa com a qual, pelas razões antes explicitadas, concordamos: a) Material Intermediário – Serviços de Manutenção: partes e peças de veículos, caminhões, ônibus, máquinas agrícolas, recauchutagem e aquisição de pneus, manutenção de veículos, locação de veículos para uso administrativo, obras de recuperação de rodovias, etc.; b) Frete no transporte de pessoal e itens do ativo permanente. À falta de maiores informações, entendemos que os bens do ativo permanente são aqueles empregados na fase agrícola, tal como indica um dos paradigmas trazidos no recurso (Acórdão nº 3402002.605). Nesse contexto, não há o direito ao crédito, conforme, a contrario sensu, indica o inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003 (inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002). Ante o exposto, conheço do recurso especial interposto pela contribuinte e, no mérito, negolhe provimento." Fl. 656DF CARF MF Processo nº 13822.000177/200505 Acórdão n.º 9303005.811 CSRFT3 Fl. 8 7 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o recurso especial foi conhecido e, no mérito, o colegiado negoulhe provimento. assinado digitalmente Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 657DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10920.000441/2001-72
Turma: PLENO DA CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: Pleno
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 11 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Jan 30 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 1995
EMBARGOS. CONTRADIÇÃO. RESULTADO DE JULGAMENTO
Contradição endógena ao resultado do julgamento consignada na folha de rosto do acórdão em relação à fundamentação do voto gera a necessidade de saneamento como consequência lógica ou necessária para a supressão do equívoco.
Numero da decisão: 9900-001.024
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração para, re-ratificando o Acórdão nº 9900-001.005, de 15/12/2016, sanar a contradição apontada, mantendo inalterado o resultado do julgamento.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
(Assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Correa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Cecília Lustosa da Cruz (suplente convocada), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), Valcir Gassen (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello, Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: Relator
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1995 EMBARGOS. CONTRADIÇÃO. RESULTADO DE JULGAMENTO Contradição endógena ao resultado do julgamento consignada na folha de rosto do acórdão em relação à fundamentação do voto gera a necessidade de saneamento como consequência lógica ou necessária para a supressão do equívoco.
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CONTRADIÇÃO. RESULTADO DE JULGAMENTO Contradição endógena ao resultado do julgamento consignada na folha de rosto do acórdão em relação à fundamentação do voto gera a necessidade de saneamento como consequência lógica ou necessária para a supressão do equívoco. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração para, reratificando o Acórdão nº 9900 001.005, de 15/12/2016, sanar a contradição apontada, mantendo inalterado o resultado do julgamento. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente (Assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 00 04 41 /2 00 1- 72 Fl. 882DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Correa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Cecília Lustosa da Cruz (suplente convocada), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (suplente convocado), Valcir Gassen (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello, Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). Relatório Tratase de embargos de declaração opostos pelo ilustre Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior, redator designado pelo voto vencedor do acórdão 9900001.005, objeto de julgamento do Recurso Extraordinário interposto pela Fazenda Nacional contra o Acórdão nº 910100.138 da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF. Em relação ao acórdão 910100.138, recordase que a 1ª Turma da CSRF havia, por unanimidade de votos, negado provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, consignando a seguinte ementa: “Ementa: IRPJ DECADÊNCIA A ausência ou insuficiência de recolhimento não desnatura o lançamento, pois o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo, da qual pode resultar ou não crédito tributário devido. Em razão da natureza e modalidade originária de apuração, para o IRPJ aplicase a regra decadencial prevista no § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional, salvo na ocorrência de dolo fraude ou simulação, quando o dies a quo do prazo deslocase do fato gerador para o primeiro dia do exercício seguinte àquele no qual o lançamento poderia ser realizado (artigo 173, inciso I do CTN). ” Insatisfeita com essa decisão, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Extraordinário contra o r. acórdão, trazendo, entre outros, em síntese, que o entendimento jurisprudencial em que se fundamenta o presente recurso, e que foi recentemente firmado Fl. 883DF CARF MF Processo nº 10920.000441/200172 Acórdão n.º 9900001.024 CSRFPL Fl. 879 3 pelo STJ, é no sentido de que, não havendo recolhimento antecipado do tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do respectivo crédito tributário regerseá pelo disposto no art. 173,1, do CTN, e não pelo art. 150, § 4º, do mesmo diploma legal. Em sessão plenária de 15.12.2016, o Colegiado, por maioria de votos, deu provimento ao recurso extraordinário, consignando a seguinte ementa: “Exercício: 1995 DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA NO STJ NA SISTEMÁTICA DO ART. 543C DO CPC. REGRA DO ART. 150, §4o, DO CTN, APENAS QUANDO EXISTIR PAGAMENTO PARCIAL. O art. 62A do RICARF obriga a utilização da regra do REsp nº 973.733 SC, decidido na sistemática do art. 543C do Código de Processo Civil, o que faz com a ordem do art. 150, §4o, do CTN, deva ser adotada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação. No caso em questão, não há evidência de ter ocorrido recolhimento a título de antecipação da contribuição referente aos trimestres em litígio. Assim, aplicável a regra do art. 173, I, do CTN. Decisão: por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Extraordinário da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, com retorno dos autos à unidade de origem, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama (relatora), Gerson Macedo Guerra, Ana Paula Fernandes, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargo Autran, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luis Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Junior.” Considerando a decisão formalizada no acórdão e decisum, foram opostos Embargos de Declaração apreciados em Despacho às fls. 868 a 869, transcrito em parte: “[...] A propósito, notase nítida contradição a ser sanada na decisão, constante da ata da sessão e reproduzida no Acórdão formalizado, uma vez que o voto vencedor foi no sentido de que "Retornemse os autos à instância a Fl. 884DF CARF MF 4 quo para apreciação das demais matérias constantes do Recurso Especial, uma vez que a decadência sob análise foi reconhecida pela 1a. Turma da CSRF a partir de argumento levantado em Tribuna pelo patrono da recorrente (vide voto de fls. 778/779)" Já o decisum reproduzido em ata e formalizado no Acórdão recorrido registra "(...) darlhe provimento, com retorno dos autos à unidade de origem. (...)" Caracterizada, assim, clara contradição entre o voto vencedor e a decisão formalizada no Acórdão. Diante do exposto, proponho os presentes embargos, a fim de que o Recurso Extraordinário sofra nova apreciação por parte deste Colegiado, por conter o Acórdão vergastado clara contradição entre a decisão constante do Acórdão e seus fundamentos, a ser sanada mediante a prolação de novo Acórdão. [...]” É o relatório. Voto Conselheira Tatiana Midori Migiyama, relatora. Depreendendose da análise dos embargos de declaração opostos pelo ilustre conselheiro, devese conhecêlos, considerando clara evidência da contradição apontada em Despacho de Admissibilidade dos Embargos. Como relatado, vêse que o Colegiado, em sessão plenária, entendeu, por maioria de votos, pela aplicação do art. 173, inciso I, do CTN para a contagem do prazo decadencial, considerando a especificidade desse processo. Considerando tal decisão, analisando o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (há o mérito que não foi apreciado na CSRF, considerando que o Colegiado aplicou o art. 150, § 4º do CTN), devese sanar tal contradição, acolhendo os embargos de declaração sem efeitos infringente para retificar a decisão, conforme segue: · De: Fl. 885DF CARF MF Processo nº 10920.000441/200172 Acórdão n.º 9900001.024 CSRFPL Fl. 880 5 “por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Extraordinário da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, com retorno dos autos à unidade de origem, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama (relatora), Gerson Macedo Guerra, Ana Paula Fernandes, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargo Autran, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luis Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Junior. · Para: “por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Extraordinário da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, com retorno ao Colegiado a quo para apreciação das demais matérias trazidas em Recurso Especial, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama (relatora), Gerson Macedo Guerra, Ana Paula Fernandes, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargo Autran, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luis Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Junior. Com tal retificação, não haverá mais contradição com a conclusão trazida no voto vencedor do acórdão do Recurso Extraordinário: Fl. 886DF CARF MF 6 “Retornemse os autos à instância a quo para apreciação das demais matérias constantes do Recurso Especial, uma vez que a decadência sob análise foi reconhecida pela 1a. Turma da CSRF a partir de argumento levantado em Tribuna pelo patrono da recorrente (vide voto de fls. 778/779)" Em vista do exposto, voto por conhecer e acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, sanando o vício apontado, nos termos já descritos. É como voto. (Assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Fl. 887DF CARF MF
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Numero do processo: 10865.903919/2008-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Dec 04 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2003
AUSÊNCIA DE PRAZO PARA VERIFICAÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. NÃO SUJEIÇÃO AO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 150, § 4º DO CTN.
A investigação da origem do crédito, com o escopo de verificar sua certeza e liquidez, não está sujeita ao prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 150, § 4ª do CTN, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação. Inexiste na legislação tributária prazo limite para verificação da certeza e liquidez do crédito pleiteado.
PERDCOMP. PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 84.
Os valores de estimativa de IRPJ recolhidos a maior caracterizam indébito na data do seu recolhimento e são passíveis de restituição ou compensação, nos termos da Súmula CARF nº 84.
BASE DE CÁLCULO DAS ESTIMATIVAS. INCLUSÃO DAS DEMAIS RECEITAS NÃO COMPREENDIDAS NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA.
A base de cálculo das estimativas é determinada mediante a aplicação dos percentuais definidos no art. 223 do RIR/99. As demais receitas não abrangidas pelo conceito de receita bruta são integralmente acrescidas à base de cálculo das estimativas, nos termos do art. 225 do RIR/99.
Numero da decisão: 1301-002.677
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos dar provimento parcial para reconhecer o direito de crédito de R$ 786.828,18 (valor principal), acrescido da multa de mora incidente sobre esse valor, homologando-se as compensações declaradas até esse limite, nos termos do voto da relatora.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(assinado digitalmente)
Milene de Araújo Macedo - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Ângelo Abrantes Nunes, Bianca Felícia Rothschild, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo e Roberto Silva Junior.
Nome do relator: MILENE DE ARAUJO MACEDO
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NÃO SUJEIÇÃO AO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 150, § 4º DO CTN. A investigação da origem do crédito, com o escopo de verificar sua certeza e liquidez, não está sujeita ao prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 150, § 4ª do CTN, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação. Inexiste na legislação tributária prazo limite para verificação da certeza e liquidez do crédito pleiteado. PERDCOMP. PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 84. Os valores de estimativa de IRPJ recolhidos a maior caracterizam indébito na data do seu recolhimento e são passíveis de restituição ou compensação, nos termos da Súmula CARF nº 84. BASE DE CÁLCULO DAS ESTIMATIVAS. INCLUSÃO DAS DEMAIS RECEITAS NÃO COMPREENDIDAS NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA. A base de cálculo das estimativas é determinada mediante a aplicação dos percentuais definidos no art. 223 do RIR/99. As demais receitas não abrangidas pelo conceito de receita bruta são integralmente acrescidas à base de cálculo das estimativas, nos termos do art. 225 do RIR/99. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos dar provimento parcial para reconhecer o direito de crédito de R$ 786.828,18 (valor principal), AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 39 19 /2 00 8- 04 Fl. 637DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 638 2 acrescido da multa de mora incidente sobre esse valor, homologandose as compensações declaradas até esse limite, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente (assinado digitalmente) Milene de Araújo Macedo Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Ângelo Abrantes Nunes, Bianca Felícia Rothschild, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo e Roberto Silva Junior. Relatório Por bem relatar o ocorrido, valhome do relatório elaborado pelo órgão julgado a quo, complementandoo ao final: "Tratase de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho Decisório em que foi apreciada Declaração de Compensação (PER/DCOMP), por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débitos de sua responsabilidade com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (IRPJestimativa, código de arrecadação 2362), concernente ao período de apuração 01/2003. Por despacho decisório, não foi reconhecido direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, nãohomologada a compensação declarada no presente processo, ao fundamento de que os pagamentos informados foram integralmente utilizados para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese, de acordo com suas próprias razões: que o despacho decisório recorrido conteria equívoco em relação aos valores expressos no quadro "Utilização dos pagamentos encontrados para o Darf discriminado no PER/DCOMP", os quais não corresponderiam aos efetivamente declarados. Os valores do alegado crédito apropriados nos PER/DCOMP n.os 28623.05598.250804.1.3.047067, 22743.16824.020904.1.3.040251, 08891.60465.080904.1.3.045809, 30276.47095.140904.1.3.049480 e 15738.53242.210906.1.7.045707, seriam, respectivamente, R$ 1.959,26, R$ 17.649,06, R$ 27.748,53, R$ 15.394,36 e R$ 2.042,88, e não os valores que constam no despacho decisório; Fl. 638DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 639 3 que haveria saldo suficiente para compensação do tributo informado em PER/DCOMP, conforme demonstrativo de compensação juntado aos autos, relativo ao montante do alegado direito creditório, de R$ 858.160,00. Ao final requer seja reconhecido, conforme documentação anexa, "que nada é devido em relação à PER/DCOMP não homologada, improcedendo o valor constante no DARF encaminhado e vinculado ao Processo Administrativo em referência'". E o relatório." No julgamento realizado em 29/03/2011, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP manteve a negativa em relação à compensação, por meio do Acórdão nº 1433.111 5ª Turma, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2003 DCOMP. CRÉDITO. INDEFERIMENTO. Pendente, nos autos, a comprovação do crédito indicado na declaração de compensação formalizada, impõese o seu indeferimento. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 23/05/2011, a Contribuinte apresentou recurso voluntário em 17/06/2011. Em virtude da semelhança dos recursos apresentados, valhome do trecho extraído da Resolução nº 1802000.333 2ª Turma Especial, de 08/10/2013, nos autos do processo nº 10865.903920/200821, que trata do mesmo direito creditório ora analisado e assim relatou as alegações contidas no recurso voluntário apresentado pela contribuinte: DOS FATOS dispõe a legislação que a pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto e adicional, em cada mês, determinados sobre base de cálculo estimada; assim procedeu a Recorrente, tendo recolhido as estimativas mensais do imposto durante todo o anocalendário; Fl. 639DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 640 4 todavia, em virtude de problemas em sua escrituração contábil, a Recorrente recolheu aleatoriamente (posto que sem uma apuração efetiva da receita bruta auferida) mas de boafé, a fim de não se inserir em mora, a estimativa/guia embatida (período de apuração: 01/2003), a qual, inclusive, se mostra em "valores exatos" (R$ 800.000,00), corroborando o alegado; outrossim, após a devida correção de sua escrituração contábil, constatouse que o valor efetivamente devido desta estimativa seria de R$ 162.507,06, o qual fora quitado da seguinte forma: • R$ 56.470,37 Darf recolhido em 30/05/2003, com multa e juros, totalizando R$ 70.390,31; • R$ 10.711,46 mediante compensação por meio do DComp 21298.07778.21050.31304.9740; • R$ 76.208,64 mediante compensação por meio do DComp 16895.65143.21050.31304.8488; • R$ 19.116,06 mediante compensação por meio do DComp 17482.92249.03110.31304.8560 (já homologada). desta forma, se verifica que o valor integral da guia embatida não foi utilizado para a quitação da estimativa mensal de 31/01/2003, e este montante, portanto, corresponde ao crédito que a Recorrente possui junto a este órgão, tendo sido objeto de compensação com débitos do exercício de 2003 (o recurso traz uma tabela relacionando várias outras compensações realizadas a partir deste mesmo crédito); o Despacho Decisório apenas consignava insuficiência do crédito apontado, tendo a Recorrente demonstrado o equívoco dos números constantes no referido despacho, o que foi acatado pela 5a Turma de Julgamento da DRJ de Ribeirão Preto; contudo, a DRJ manteve a decisão de nãohomologação da compensação sob outro fundamento, extrapolando os limites da discussão a que lhe fora submetida e, conseqüentemente, sua esfera de competência, posto que o processo deveria ter retornado à Fiscalização para nova decisão quanto à homologação ou não da compensação declarada, devido ao fato da Autoridade Julgadora haver afastado o único óbice apontado pela Fiscalização; tal situação acarretou supressão de instância em face da Recorrente, posto que lhe foi cerceado seu direito à ampla defesa (apresentação de razões e juntada de documentos contábeis que se fizessem necessários, em virtude do novo fundamento utilizado), visto que sua Manifestação de Inconformidade não abrangeu a situação apontada no v. acórdão combatido, posto que esta era inexistente; em que pese o acima exposto e apenas para que não paire qualquer dúvida acerca da existência do crédito, destacase que o atual fundamento para a não homologação das compensações apenas apontaria um equívoco de interpretação quanto ao "Tipo do Crédito" a ser preenchido no Per/Dcomp, posto que ao invés de ter preenchido "Pagamento Indevido ou a Maior" defende que deveria a Recorrente ter escolhido a opção "Saldo Negativo do IRPJ" (anocalendário de 2003); todavia, o montante do crédito informado é legítimo, não podendo eventual equívoco quanto ao "tipo de crédito" informado ser óbice ao direito da Recorrente de ter ressarcido valores recolhidos indevidamente, a título de imposto sobre a renda, razão pela qual junta aos autos toda a documentação contábil pertinente à Fl. 640DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 641 5 demonstração do Saldo Negativo do período, assim como demonstrou em planilha como fora utilizado aludido crédito; por derradeiro, se coloca à inteira disposição para o fornecimento de quaisquer outros documentos que se fizerem necessários, requerendo, desde já, se necessário, diligência fiscal para a apuração do alegado, sendo medida de justiça a homologação das compensações efetuadas; DA DECADÊNCIA conforme dito no item anterior, a Fiscalização não homologou as compensações declaradas sob o fundamento (ÚNICO) de que o crédito era insuficiente, posto que já utilizado para o pagamento de outros débitos, demonstrando o alegado com números equivocados e distorcidos do efetivamente declarado; em face desta situação, a Recorrente apresentou suas razões de defesa, demonstrando a incorreção do apontado pela Fiscalização e juntando documentos hábeis a comprovar a matéria objeto de discussão; a incorreção foi ratificada pela 5a Turma da Delegacia de Julgamento, a qual reconheceu o erro da Fiscalização, acatando as razões de defesa da ora Recorrente; contudo, para total surpresa da Recorrente, a DRJ decidiu não homologar as compensações por novo fundamento, apontando que o tipo do crédito informado não seria passível de ressarcimento; caberia à DRJ julgar a controvérsia instaurada e não substituir a Fiscalização para o fim de homologar ou não a compensação declarada, sob fundamento diverso do apontado; se o óbice apontado no v. acórdão fosse causa de nãohomologação pela Fiscalização, esta deveria ter consignado também este fundamento no r. Despacho Decisório, posto que seria devidamente conferido ao Contribuinte a oportunidade de apresentar todas as suas razões de defesa já na Manifestação de Inconformidade, assim como juntar os documentos contábeis necessários à comprovação do alegado. Entretanto, isto não ocorreu; tal fato foi apenas apontado no v. acórdão e, assim, o seu acatamento culminaria em verdadeira supressão de instância, posto que não seria possível contestar algo de que ainda não se tinha ciência; se a fiscalização não apontou o "Tipo do Crédito" como óbice à compensação, não poderia a autoridade julgadora fazêlo, pois esta matéria não era objeto de discussão, não tendo sequer sido conferida a oportunidade ao Contribuinte de insurgirse em face dela; aos nobres Julgadores caberia apenas afastar o óbice apontado pela Fiscalização e, assim, eventualmente e na mais otimista das hipóteses, retornar os autos à DRF para nova análise acerca da homologação ou não da compensação; outrossim, tendo sido afastado o óbice apontado pela Fiscalização no r. despacho decisório, bem como já tendo transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos para que o Fisco pudesse, eventualmente, não homologar a compensação declarada por novo fundamento, é medida de justiça a reforma parcial do v. acórdão para o fim de afastar a decisão de nãohomologação sob fundamento diverso do apontado pela Fiscalização; Fl. 641DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 642 6 DA COMPENSAÇÃO a compensação efetuada se encontra em perfeita sintonia com as normas legais vigentes, tendo ocorrido, eventualmente, apenas um equívoco quanto ao preenchimento do campo "tipo do crédito"; o não reconhecimento dos créditos decorrentes dos valores "pagos a maior" (estimativa), sob a rubrica de imposto sobre a "renda" ou contribuição social sobre o "lucro líquido", o que se cogita por mera argumentação, caracterizaria tributação de fato que não corresponde ao conceito de renda, nem tampouco ao de lucro líquido; desconsiderar os valores recolhidos a maior pela Recorrente, conforme demonstra a farta documentação contábil anexada à presente, seria o mesmo que tributar parcela não correspondente ao conceito de renda e de lucro líquido, hipótese, por óbvio, manifestamente inconstitucional; portanto, é medida de justiça o reconhecimento do crédito informado pela Recorrente na íntegra, sendo homologadas as compensações declaradas em sua integralidade; DO PEDIDO dado o fato de a 5a Turma da DRJ/Ribeirão Preto haver afastado o óbice apontado pela Fiscalização no r. Despacho Decisório e já tendo transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos para um eventual novo despacho de nãohomologação, sob outro fundamento, requer, respeitosamente, seja parcialmente reformado o v. acórdão, para o fim de afastar a "decisão de nãohomologação sob fundamento diverso do apontado pela fiscalização", considerando homologadas as compensações declaradas em sua integralidade; caso assim não entendam V. Sas., o que se cogita por mera argumentação, requer, respeitosamente, a análise da documentação contábil ora apresentada, a qual demonstra a existência do crédito informado, não podendo eventual equívoco quanto ao tipo do crédito ser óbice ao legítimo direito de ressarcimento dos montantes indevidamente recolhidos, sob pena de locupletamento ilícito e, assim, ao final, seja julgada totalmente procedente o recurso interposto, homologandose as compensações declaradas em sua integralidade, por ser esta medida de justiça." É o relatório. Voto Conselheira Milene de Araújo Macedo, Relatora O recurso é tempestivo e dele conheço. PRELIMINAR Alega a recorrente que a fiscalização não homologou a compensação sob o fundamento de que o crédito seria insuficiente pois teria sido utilizado para o pagamento de outros débitos, entretanto, ao analisar a manifestação de inconformidade apresentada, a 5a Turma da DRJ/Ribeirão Preto afastou o óbice apontado pela fiscalização no Despacho Decisório e decidiu pela nãohomologação sob fundamento diverso do apontado pela fiscalização. Fundamentouse no fato de que os recolhimentos por estimativa, por se tratarem Fl. 642DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 643 7 de mera antecipação do tributo devido no final do ano, não se caracterizam como pagamento indevido ou a maior passível de restituição. Entende a recorrente que já tendo transcorrido o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, o Fiscal não poderia proferir novo despacho de nãohomologação, sob outro fundamento. Assim, requereu, a reforma do acórdão, para o fim de afastar a decisão de não homologação sob fundamento diverso do apontado pela fiscalização, considerando homologadas as compensações declaradas em sua integralidade. Na análise dos pedidos de ressarcimento/compensação, a investigação da autoridade fiscal tem por escopo verificar a certeza e liquidez do crédito tributário, requisito necessário ao reconhecimento do direito creditório, nos termos do art. 170 do CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (grifei) Dessa forma, procedeu corretamente o julgador de primeira instância que, após superar o motivo inicialmente apontado pela fiscalização para indeferimento do crédito, prosseguiu na verificação da certeza e liquidez do crédito e identificou situação, a seu juízo, igualmente capaz de retirar do crédito os atributos de certeza e liquidez. Com relação às alegações de que teria transcorrido o prazo decadencial de 5 anos para que o Fisco pudesse não homologar a compensação por novo fundamento, não assiste razão à recorrente. O prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 150,§ 4º do CTN é aplicável aos lançamentos de ofício realizados para constituição de créditos tributários. A análise de direito creditório não está sujeita a prazo decadencial mas apenas ao prazo de cinco anos previsto no § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 para homologação tácita das compensações, o que não ocorreu no presente caso. A declaração de compensação foi enviada em 13/10/2004 e o contribuinte foi cientificado do despacho decisório em 17/11/2008 (fls. 44 a 48), portanto, antes do decurso do prazo de 5 (cinco) anos. Diante do exposto não merece ser acolhido o pedido do recorrente para que sejam afastadas as decisões de nãohomologação sob fundamento diverso do apontado pela fiscalização e após o transcurso do prazo decadencial de cinco anos. MÉRITO Relativamente ao mérito, a recorrente requereu a análise da documentação contábil anexada ao recurso voluntário, a qual demonstra a existência do crédito informado, afirmando que eventual equívoco quanto ao tipo do crédito não poderia ser óbice ao legítimo direito de ressarcimento dos montantes indevidamente recolhidos, sob pena de locupletamento ilícito. De fato, nos termos da Súmula CARF nº 84, os valores de estimativa recolhidos a maior caracterizam indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. Assim, o valor do DARF recolhido em 19/03/2003, no valor total de R$ 858.160,00 seria passível de restituição, diversamente do decidido no Acórdão nº 14 33.111, pela 5ª Turma da DRJ/RPO. Todavia, como bem pontuado na Resolução nº 1802 000.333 – 2ª Turma Especial de 08/10/2013, nos autos do processo nº 10865.903920/200821, Fl. 643DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 644 8 que trata de pedido de compensação cujo direito creditório é o mesmo ora apreciado, necessária a verificação, à luz da documentação contábil e fiscal, do valor da estimativa devido em janeiro/2003, comprovação de sua quitação, bem assim, a apuração de recolhimento a maior e sua disponibilidade, em virtude da existência de outras compensações com o mesmo crédito utilizado no presente processo. Assim, em cumprimento à Resolução nº 1802000.333 – 2ª Turma Especial de 08/10/2013, a unidade preparadora prestou as seguintes informações às fls. 664 a 670 do processo nº 10865.903920/200821: "O contribuinte foi intimado para cumprirmos a diligência solicitada pelo CARF e apresentou o Livro Razão e o Diário da época, juntamente com outros documentos, entre eles a apuração da base de cálculo do IRPJ. Na DIPJ/2004 retificadora foi assinalado que a base de cálculo foi apurada com base na receita bruta e acréscimos. As receitas informadas no demonstrativo da base de cálculo foram confirmadas no Livro Razão e, nos termos do artigo 15 da Lei n.° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta é de oito por cento: "Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995. " Conta Receita Valor 3.1.11.1 Vendas Produção Própria 8.093.340,95 3.1.12.1 Receita Exportação 18.093,60 3.1.31.1 Receita Vendas não Agrícolas 3.601,50 3.3.91 Outras Receitas Operacionais 3.885,67 Receita Bruta 8.118.921,72 Percentual 8% Base de Cálculo Operacional 649.513,74 3.3.61.1.1 Variações Cambiais Realiz. 51.687,09 3.3.61.3.2 Outros Ganhos Financeiros 4.294,02 3.5.11.2 Ganho Venda Bens do Imobilizado 3.478,53 3.5.21.3.1.001 Ganho c/Arrendamento Al 1.742,18 Base de Cálculo do Imposto de Renda 710.715,56 A Alíquota de 15% 106.607,33 Adicional 69.071,56 IMPOSTO DE RENDA A PAGAR 175.678,89 Há divergência entre o valor apurado nesta diligência e o informado pelo contribuinte, porque ele aplicou oito por cento para receitas que não se enquadram no conceito de receita bruta. 2 Valor Extinto do Débito O contribuinte declarou em DCTF que o IRPJ devido por estimativa em janeiro de 2003 era de apenas R$ 162.507,06 o qual teria sido extinto da seguintes forma: Fl. 644DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 645 9 Valor Total do Débito Declarado em DCTF 162.507,06 DARF 56.470,37 Compensação 16896.65143.210503.1.3.048488 76.208,64 Compensação 21298.77782.10503.1.3.049740 10.711,46 Compensação 17482.92249.031103.1.3.048560 19.116,60 3 Existência e Disponibilidade do Valor Recolhido a Maior Notase que o pagamento indicado como crédito neste processo não foi utilizado para a extinção do débito, conforme declarado em DCTF. [...] O processo 10865.906007/200967 se refere à análise da declaração de compensação n.° 31174.29044.140704.1.3.045847, que também se encontra no CARF e os valores bloqueados se referem às declarações de compensação que já foram homologadas. Notese que os valores bloqueados coincidem com os valores informados pelo contribuinte na Manifestação de Inconformidade. Considerando o saldo existente de R$ 446.240,12 registrado no Sief/Documento de Arrecadação/Consulta/Pagos, seria possível homologar as seguintes compensações, ainda não homologadas automaticamente ou com valor do crédito reservado, ressaltando que o saldo remanescente não corresponde à simples subtração do crédito atual do débito compensado, porque sobre o crédito há incidência de Selic: Declaração de Compensação Crédito Atual Débito Saldo Remanescente 10769.54888101203.1.3.048007 446.240,12 10.031,54 437.532,94 01850.16010.101203.1.3.040542 437.532,94 10.231,91 428651,85 33592.14380.151203.1.3.040927 428.651,85 99.374,63 306470,23 29074.46584.140104.1.3.045810 306.470,23 160.434,85 204.778,82 14871.19827.110204.1.3.043907 204.778,82 46.533,48 165.66,98 00276.82602.130204.1.3.046617 0,00 23.284,67 145.535,59 03485.14044.090304.1.3.040586 145.535,59 44.689,39 107.959,37 17367.95130.060404.1.3.048354 107.959,37 37.003,31 77.202,74 12913.16306.140404.1.3.049595 77.202,74 10.909,21 68.135,15 39244.91004.200404.1.3.043600 68.135,15 5.146,91 62.899,68 16381.41214.120504.1.3.043884 62.899,68 44.813,25 26.013,32 27295.85419.080604.1.3.048730 26.013,32 51.431,75 0,00 5863.47312240604.1.3.043488 0,00 16.821,20 0,00 34281.33318.070704.1.3.045417 0,00 44.805,76 0,00 31174.29044.140704.1.3.045847 0,00 18.036,19 0,00 07688.32390.110804.1.3.048105 0,00 50.405,87 0,00 26738.72508.270904.1.3.043147 0,00 158.244,77 0,00 23748.26956.280904.1.3.046545 0,00 30.767,32 0,00 16793.98742.051004.1.3.049914 0,00 38.499,23 0,00 00603.97859.131004.1.3.041724 0,00 12.763,10 0,00 11400.23324.091104.1.3.044442 0,00 35.867,86 0,00 Fl. 645DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 646 10 Na sessão de julgamento realizada em 30/07/2014, a 2ª Turma Especial identificou erro no valor do de crédito apurado e devolveu, novamente, o processo 10865.903920/200821 à unidade de origem, através da Resolução nº 1802000.544, para que fosse revisado o saldo de crédito constante do extrato SIEF, e se fosse o caso de modificálo, como parecia ser, fossem refeitos os demonstrativos a partir do saldo correto. Na Informação Fiscal de fls. 726 a 727 do processo nº 10865.903920/2008 21, a unidade preparadora reconheceu o equívoco no resultado da diligência anterior e refez os cálculos considerandose o crédito original que havia sido reconhecido automaticamente pelos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil com inclusão de todos os débitos, na ordem em que as declarações de compensação foram entregues, tendo sido verificado que o crédito que havia sido automaticamente reconhecido seria suficiente para validar as compensações que utilizaram este crédito. Verificase, portanto, que o Relatório de Diligência Fiscal, anexado às fls. 664 a 670 do processo 10865.903920/200821, elaborado pela unidade de origem identificou divergência entre o valor da estimativa de janeiro/2003 apurado na diligência (R$ 175.678,89) e o valor informado pelo contribuinte (R$ 162.507,07). A diferença decorre da aplicação indevida pela recorrente do percentual de oito por cento para receitas que não se enquadram no conceito de receita bruta definido pelo art. 224 do RIR/99, contrariamente ao disposto no art. 225 do RIR/99 que determina a adição integral das receitas nele relacionadas: Art. 225. Os ganhos de capital, demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo artigo anterior, serão acrescidos à base de cálculo de que trata esta Subseção, para efeito de incidência do imposto. (Lei nº 8.981,de 1995, art. 32 e Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º ). § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos rendimentos tributados pertinentes às aplicações financeiras de renda fixa e renda variável, bem como aos lucros, dividendos ou resultado positivo decorrente da avaliação de investimento pela equivalência patrimonial(Lei nº 8.981,de 1995, art. 32§ 1º e Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º ). § 2º O ganho de capital nas alienações de bens do ativo permanente e de aplicações em ouro não tributadas como renda variável, corresponderá à diferença positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil. (Lei nº 8.981,de 1995, art. 32, § 2º e Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º ). Considerando que a recorrente foi regularmente cientificada do Relatório de Diligência Fiscal às fls. 664 a 674 do processo nº 10865.903920/200821, que apurou divergência entre o valor nela apurado de R$ 175.678,89 e o valor informado pelo contribuinte de R$ 162.507,07, entretanto, não apresentou manifestação quanto à diferença apurada, tenho como correto o valor apurado na diligência fiscal. Dessa forma, entendo que a diferença a menor da base de cálculo apurada pela recorrente na estimativa de janeiro/2003, no valor de R$ 13.171,82, deve ser reduzida do crédito pleiteado sobre o recolhimento a maior, consubstanciado no DARF pago em 19/03/2003, com valor principal de R$ 800.000,00 acrescido de multa e juros de mora. Assim, Fl. 646DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 647 11 deve ser reconhecido o direito creditório no montante de R$ 786.828,18 (principal) acrescido de multa e juros de mora. Importante ressaltar que parte do valor reconhecido de R$ 786.828,18, foi utilizado nas compensações já homologadas, a seguir relacionadas, conforme Informação Fiscal prestada em procedimento de diligência fiscal nos autos do processo 10865.904653/200990 às fls. 1.085, que trata da análise de compensação utilizando o mesmo direito creditório do presente processo: PER/DCOMP Valor Débito Data Situação Atual Situação da Declaração Motivo da Situação da Declaração Processo Nº 39035.35092.280704. 1.7.044892 12.676,68 11/07/2012 HOMOLOGAÇÃO TOTAL AGUARDANDO PROCEDIMENTOS DE COMPENSAÇÃO 28623.05598.250804. 1.3.047067 2.453,78 21/1 1/2008 HOMOLOGAÇÃO TOTAL HOMOLOGAÇÃO CONCLUÍDA 10865.903912/200884 22743.16824.020904. 1.3.040251 22.331,36 21/1 1/2008 HOMOLOGAÇÃO TOTAL HOMOLOGAÇÃO CONCLUÍDA 10865.903913/200829 08891.60465.080904. 1.3.045809 35.110,22 21/1 1/2008 HOMOLOGAÇÃO TOTAL HOMOLOGAÇÃO CONCLUÍDA 10865.903914/200873 30276.47095.140904. 1.3.049480 19.478,48 06/1 1/2008 HOMOLOGAÇÃO TOTAL HOMOLOGAÇÃO CONCLUÍDA 10865.903915/200818 15738.53242.210906. 1.7.045707 2.558,50 23/09/2008 HOMOLOGAÇÃO TOTAL HOMOLOGAÇÃO CONCLUÍDA 10865.902975/200813 Conclusão Em conclusão, por todo o exposto, voto por reconhecer o direito creditório sobre o valor de R$ 786.828,18 (principal) acrescido de multa de mora, devendo as compensações efetuadas serem homologadas até o limite do crédito reconhecido. Na apuração do saldo disponível para as compensações ainda não homologadas devem ser considerados também os juros de mora recolhidos e excluídos os valores das compensações já homologadas que utilizaram o mesmo crédito ora reconhecido. (assinado digitalmente) Milene de Araújo Macedo Fl. 647DF CARF MF Processo nº 10865.903919/200804 Acórdão n.º 1301002.677 S1C3T1 Fl. 648 12 Fl. 648DF CARF MF
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Numero do processo: 10830.725097/2012-90
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Jan 26 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL
O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício.
Numero da decisão: 1001-000.231
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em não conhecer do recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues.
(assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1344; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C0T1 Fl. 135 1 134 S1C0T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10830.725097/201290 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1001000.231 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 06 de dezembro de 2017 Matéria Simples Nacional Recorrente DISTRIBUIDORA DE MATERIAL DE PROPAGANDA ALMEIDA LTDA EPP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Anocalendário: 2012 SIMPLES NACIONAL O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em não conhecer do recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 50 97 /2 01 2- 90 Fl. 135DF CARF MF 2 Tratase de solicitação de reenquadramento no Simples Nacional na forma de pedido de reconsideração da exclusão por comunicação obrigatória. Por bem descrever o pleito reproduzo o relatório do acórdão recorrido (efls. 93/98): Trata o presente processo de manifestação de inconformidade em face do ‘Despacho Decisório nº 10830/SEORT/0.492/2014’ de fls. 46/48, emitido pela Seção de Orientação e Análise Tributária (SAORT) da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas – SP, que indeferiu a solicitação do contribuinte de fls. 02/03 requerendo o restabelecimento de sua condição de optante do Simples Nacional após sua exclusão por comunicação obrigatória em virtude do exercício de atividade vedada, nos termos do inciso II, do art. 74, da Resolução CGSN 94/2011. Cientificada do indeferimento em 25/09/2014 (‘Comunicado 10830/SEORT/2.405/2014’ de fl. 49 e AR de fl. 74), a pessoa jurídica interessada apresentou em 16/10/2014, por intermédio de procuradora regularmente constituída (instrumento de mandato de fls. 58/59), a manifestação de inconformidade de fls. 51/52 sustentando, em síntese, que houve inclusão de atividade errada; que não houve intenção de ser excluída do Simples Nacional; e que, após tomar ciência do erro, fez a correção em 03/08/2012. Apresenta documentos e solicita o deferimento e inclusão novamente da empresa no Simples Nacional. É o relatório. Após tomar ciência do contido do Indeferimento a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade. A decisão de primeira instância (efls. 93/97) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, por entender que não há amparo legal para reconsiderar a exclusão da empresa do Simples Nacional por comunicação obrigatória: Na espécie, conforme determina a legislação que rege o Simples Nacional, pela tela de fl. 45 do ‘Histórico dos Eventos do Simples Nacional’ e pela tela de fl. 87 do sistema ‘Consulta CNPJ’ constatase que em 03/07/2012 efetivouse o registro e processamento da comunicação obrigatória da alteração das atividades da empresa, promovida na ‘Alteração e Consolidação do Contrato Social da Empresa’ de fls. 15/25, datada de 24/05/2012 e registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) em 22/06/2012 (data do evento). Comunicação esta que produziu seus efeitos a partir de 01/07/2012. Não há amparo na legislação pertinente para que a alteração posterior de atividades, promovida na ‘Alteração e Consolidação do Contrato Social da Empresa’ de fls. 04/13, datada de 31/07/2012 e registrada na JUCESP em 03/08/2012 (data do evento), que retirou a atividade impeditiva ao Simples Nacional, restabeleça a tributação por essa sistemática de apuração. A rigor, o pedido formulado pela empresa litigante equivale a um pedido de reconsideração da exclusão por comunicação obrigatória. No entanto, conforme prevê o art. 16 da Lei Complementar nº 123, de 2006, somente por meio de uma nova Fl. 136DF CARF MF Processo nº 10830.725097/201290 Acórdão n.º 1001000.231 S1C0T1 Fl. 136 3 opção, a ser feita até o último dia útil do mês de janeiro, é possível reingressar novamente no Simples Nacional. (...) Conclusão Assim, uma vez que não há amparo legal para reconsiderar a exclusão da empresa do Simples Nacional por comunicação obrigatória, voto pela improcedência da manifestação de inconformidade apresentada, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte. Cientificada da decisão de primeira instância através de intimação em 30/03/2016 (efl. 99) a Interessada interpôs recurso voluntário, postado em 27/04/2016 (efl. 133), em que aduz, em resumo, que solicitou a reinclusão no Smles tendo em vista que a exclusão ocorreu em virtude de alteração contratual equivocada, em que incluiu atividade vedada pela legislação do Simples : Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa Relator O recurso é tempestivo, mas dele não conheço por não haver previsão legal para este contencioso e explico a seguir as razões de tal conclusão. Caso o contribuinte inclua em seu contrato social o exercício de atividade impeditiva ao Simples Nacional operase, de pleno direito, a exclusão da empresa desta sistemática de apuração, conforme dispõem os artigos 28 e seguintes, da Lei Complementar nº 123, de 2006. Observo que o art. 39 da Lei Complementar 123/2006 prevê um contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente. Ou seja, facultase o contencioso em caso de lançamento, indeferimento da opção ou a exclusão de ofício. Não há previsão para contencioso para o caso Fl. 137DF CARF MF 4 de negativa de pedido de reinclusão na sistemática quando o próprio contribuinte demandou a exclusão obrigatória através da inclusão em seu contrato social de atividade vedada. Por fim concordamos com a conclusão da primeira instância segundo a qual não há amparo na legislação pertinente para que a alteração posterior de atividades, promovida na ‘Alteração e Consolidação do Contrato Social da Empresa’ de fls. 04/13, datada de 31/07/2012 e registrada na JUCESP em 03/08/2012 (data do evento), que retirou a atividade impeditiva ao Simples Nacional, restabeleça a tributação por essa sistemática de apuração. Por aderir ao entendimento (mas diferir no dispositivo) peço vênia para reproduzir a fundamentação daquele acórdão recorrido: A Lei Complementar nº 123, de 2006, estabelece em seu artigo art. 17, inciso X, condições impeditivas para recolher os tributos na sistemática do Simples Nacional o exercício de atividade de transporte rodoviário coletivo intermunicipal e interestadual de passageiros. Lei nº 123/2006 Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional Art.17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) VI que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte urbano ou metropolitano ou realizarse sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores;; (...) Existindo no contrato social da empresa o exercício de atividade impeditiva ao Simples Nacional operase, de plano, os efeitos da exclusão dessa sistemática de apuração, conforme dispõem os artigos 28 e seguintes, da Lei Complementar nº 123, de 2006: Lei nº 123/2006 Da Exclusão do Simples Nacional Art.28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor. (...) Art.30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, darseá: I por opção; II obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou Fl. 138DF CARF MF Processo nº 10830.725097/201290 Acórdão n.º 1001000.231 S1C0T1 Fl. 137 5 (...) § 1º A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: I na hipótese do inciso I do caput deste artigo, até o último dia útil do mês de janeiro; II na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrida a situação de vedação; § 2º A comunicação de que trata o caput deste artigo darseá na forma a ser estabelecida pelo Comitê Gestor. § 3º A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011) (...) II inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional; (Incluído pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011) (...) Art.31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: I na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1º de janeiro do anocalendário subseqüente, ressalvado o disposto no §4º deste artigo; II na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; (...) § 4º No caso de a microempresa ou a empresa de pequeno porte ser excluída do Simples Nacional no mês de janeiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, os efeitos da exclusão darseão nesse mesmo ano. (...) (Sublinhados acrescidos) Na espécie, conforme determina a legislação que rege o Simples Nacional, pela tela de fl. 45 do ‘Histórico dos Eventos do Simples Nacional’ e pela tela de fl. 87 do sistema ‘Consulta CNPJ’ constatase que em 03/07/2012 efetivouse o registro e processamento da comunicação obrigatória da alteração das atividades da empresa, promovida na ‘Alteração e Consolidação Fl. 139DF CARF MF 6 do Contrato Social da Empresa’ de fls. 15/25, datada de 24/05/2012 e registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) em 22/06/2012 (data do evento). Comunicação esta que produziu seus efeitos a partir de 01/07/2012. Não há amparo na legislação pertinente para que a alteração posterior de atividades, promovida na ‘Alteração e Consolidação do Contrato Social da Empresa’ de fls. 04/13, datada de 31/07/2012 e registrada na JUCESP em 03/08/2012 (data do evento), que retirou a atividade impeditiva ao Simples Nacional, restabeleça a tributação por essa sistemática de apuração. A rigor, o pedido formulado pela empresa litigante equivale a um pedido de reconsideração da exclusão por comunicação obrigatória. No entanto, conforme prevê o art. 16 da Lei Complementar nº 123, de 2006, somente por meio de uma nova opção, a ser feita até o último dia útil do mês de janeiro, é possível reingressar novamente no Simples Nacional. Lei nº 123/2006 Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte darseá na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o anocalendário. § 1o Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerarseá microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no anocalendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3o desta Lei Complementar. Conclusão Assim, uma vez que não há amparo legal para reconsiderar a exclusão da empresa do Simples Nacional por comunicação obrigatória, voto pela improcedência da manifestação de inconformidade apresentada, ratificando a decisão da Delegacia de jurisdição da contribuinte. Desta forma, voto por não conhecer e do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 140DF CARF MF Processo nº 10830.725097/201290 Acórdão n.º 1001000.231 S1C0T1 Fl. 138 7 Fl. 141DF CARF MF
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Numero do processo: 16682.721091/2011-90
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 04 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Oct 30 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Diante de falta de comunicação entre o suporte fático tratado pela decisão recorrida, de questão meramente processual, e as decisões paradigma, que versaram sobre direito material, impossível atendimento do requisito de admissibilidade concernente à divergência na interpretação da legislação tributária previsto no artigo 67 do Anexo II do RICARF.
Numero da decisão: 9101-003.140
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
André Mendes de Moura Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo (Presidente em exercício).
Nome do relator: ANDRE MENDES DE MOURA
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IMPOSSIBILIDADE DE DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Diante de falta de comunicação entre o suporte fático tratado pela decisão recorrida, de questão meramente processual, e as decisões paradigma, que versaram sobre direito material, impossível atendimento do requisito de admissibilidade concernente à divergência na interpretação da legislação tributária previsto no artigo 67 do Anexo II do RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente em exercício (assinado digitalmente) André Mendes de Moura – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 10 91 /2 01 1- 90 Fl. 1712DF CARF MF Processo nº 16682.721091/201190 Acórdão n.º 9101003.140 CSRFT1 Fl. 1.713 2 Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo (Presidente em exercício). Relatório Tratase de Recurso Especial (efls. 1623/1653) interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ("PGFN") em face da decisão proferida no Acórdão nº 1401 001.579 (efls. 1603/1620), pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Primeira Seção, na sessão de 05/04/2016, no qual foi dado provimento ao recurso voluntário da LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S A ("Contribuinte"). Resumo Processual A autuação fiscal (efls. 1091/1129), relativa ao anoscalendário de 2006, 2007 e 2008, discorre sobre tributação de lucros auferidos no exterior. A Contribuinte era controladora das empresas LIR ENERGY LIMITED ("LIR") e LIGHT OVERSEAS LIMITED ("LOI"), e esclareceu que estaria vinculada à decisão judicial que foi extinta com resolução de mérito, que foi objeto de sua desistência em razão de adesão a parcelamento, e que teria determinado, dentre outros comandos, pela aplicação da IN SRF nº 213, de 2002, e por consequência, pela inclusão da variação cambial na apuração dos lucros no exterior das controladas. Por outro lado, entendeu a Fiscalização que o cômputo da base de cálculo, ao levar em consideração os resultados da variação cambial, estaria em desacordo com a legislação vigente, arts. 25 a 27 da Lei nº 9.249, de 1995, arts. 15 e 116 da Lei nº 9.430, de 1996 e art. 1º da Lei nº 9.532, de 1997, com a alteração prevista no art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001, razão pela qual lavrou os autos de infração de IRPJ e CSLL. A Contribuinte apresentou impugnação (efls. 1143/1186), que foi julgada improcedente (efls. 1466/1479) pela decisão da primeira instância (DRJ). Foi interposto recurso voluntário (efls. 1490/1530). A segunda instância (Turma Ordinária do CARF) deu provimento ao recurso (efls. 1603/1620). A PGFN interpôs recurso especial (efls. 1623/1653). O despacho de exame de admissibilidade de efls. 1656/1667 deu seguimento ao recurso. A Contribuinte apresentou contrarrazões (efls. 1688/1697). A seguir, maiores detalhes sobre a fase contenciosa. Da Fase Contenciosa A Contribuinte apresentou impugnação que foi julgada improcedente pela 8ª Turma da DRJ/Rio de Janeiro I, no Acórdão nº 1243.984, na sessão de 16/02/2012, nos termos da ementa a seguir. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007, 2008 Fl. 1713DF CARF MF Processo nº 16682.721091/201190 Acórdão n.º 9101003.140 CSRFT1 Fl. 1.714 3 LUCROS DE CONTROLADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO DA CONTROLADORA. Os lucros auferidos no exterior disponibilizados por intermédio de controladas devem ser adicionados ao lucro líquido da controladora para determinação do lucro real, sendo que, para fins de tributação no Brasil, devese considerar que os lucros serão disponibilizados na data do balanço no qual forem apurados pela investida. (Artigo 25 da Lei 9.249/95, e artigo 74 da Medida Provisória 2.15834/2001). RESULTADO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM CONTROLADA NO EXTERIOR. RECONHECIMENTO DE LUCROS PELA CONTROLADORA. REGRAS AUTÔNOMAS. A apuração do resultado da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, não se confunde com a tributação dos lucros auferidos por controladas, no exterior. (Parágrafo 6º., do artigo 25, da Lei nº.9.249/95) JUROS DE MORA. É legítima a cobrança de juros de mora calculados com base na taxa Selic, nos termos do artigo 5º, parágrafo 3º, da Lei 9.430 de 1996, pois não representa ofensa ao disposto no parágrafo 1º., do artigo 161, do CTN. Foi interposto recurso voluntário pela Contribuinte. A 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Primeira Seção do CARF, na sessão de 05/04/2016, por meio do Acórdão nº 1401001.579, decidiu no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, conforme ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007, 2008 DESISTÊNCIA DA AÇÃO EFEITOS A desistência da ação, após a defesa, é ato bilateral sacramentado pela autoridade judicial que resolve a lide e torna imutável a solução. Daí não ser possível falar em desistência de ação sem resolução de mérito. Haverá uma efetiva renúncia ao direito em que a ação se esteia e o dispositivo da codificação processual que abarca essa hipótese é o art. 269. Assim, o conteúdo decisório faz lei entre as partes. A PGFN interpôs recurso especial. Discorre que a autuada, na ação fiscal, justificou a não inclusão dos lucros disponibilizados no exterior das controladas LIR e LOL por entender que os resultados no exterior reconhecidos pela método da equivalência patrimonial incluem a variação cambial positiva e negativa, conforme art. 74 da MP 2.15835/2001 c/c art. 7º, §1° da IN SRF 213/2002. E, ao fazer a apuração considerando a variação cambial do período, consumaramse prejuízos, fazendo com que fosse apurado resultado negativo de Fl. 1714DF CARF MF Processo nº 16682.721091/201190 Acórdão n.º 9101003.140 CSRFT1 Fl. 1.715 4 equivalência. Relata a existência de Mandado de Segurança impetrado em 20/02/2003 pela Contribuinte que tinha como objetivo o direito de não recolher o IRPJ e a CSLL sobre o lucro acumulado pelas controladas LIR e LOI, sediadas no exterior, bem como futuros lucros a serem auferidos (2002 e futuros), enquanto não fossem disponibilizados, tendo em vista inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 74, caput e parágrafo único da MP n.º 2.158 35/2001. Ainda, o MS dispunha sobre o não recolhimento do IRPJ e a CSLL sobre os valores relativos aos resultados de equivalência patrimonial, nestes incluída a variação cambial de tais investimentos, afastando assim a aplicação do art. 7º, §1º da IN n.º 213/2002, para os períodos de 2002 e seguintes. Em 12/08/2003 foi proferida decisão denegatória da segurança impetrada, e opostos embargos, o Poder Judiciário confirmou que a tributação efetuada pela autoridade fiscal estaria correta. A Contribuinte interpôs Apelação que não foi julgada, porque resolveu desistir totalmente do MS e renunciou ao direito alegado, em razão da adesão ao Parcelamento previsto na Lei nº 11.941, de 2009. A demanda foi extinta com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inc. V do CPC. Com o desfecho, teria interpretado a Contribuinte, erroneamente, que, como o posicionamento da Fazenda Nacional era pela legalidade da IN SRF nº 213, de 2002, e como a instrução normativa determina a inclusão da variação cambial na tributação dos lucros das controladas no exterior, então a apuração da base tributável estaria correta. Aponta como paradigmas os Acórdãos nº 10197070 e 9101002.294, que entenderam que a decisão judicial deve ser cumprida nos seus limites objetivos e que a variação cambial não configura receita tributável, nem despesa dedutível. No mérito, aduz que a decisão transitada em julgado proferida no MS 2003.51.01.0055148, não salvaguarda o procedimento da Contribuinte de incluir a variação cambial (negativa) na tributação do IRPJ e CSLL, mas tem como efeito impedir nova demanda judicial acerca do direito subjetivo que se renunciou. E, em se tratando da variação cambial, a legislação não dispõe sobre a sua inclusão na base de cálculo dos lucros no exterior, entendimento ratificado pelo CARF e pelo STJ. Requer pelo provimento do recurso. O Despacho de Exame de Admissibilidade de efls. 1656/1667 deu seguimento ao recurso da PGFN. A Contribuinte apresentou contrarrazões. Protesta quanto a admissibilidade do recurso, por entender que os acórdãos paradigmas não se prestam para caracterizar a divergência na interpretação da legislação tributária prevista no art. 67, Anexo II do RICARF. Discorre que os paradigmas tratam especificamente da inclusão da variação cambial na base de cálculo dos lucros no exterior, enquanto que a decisão recorrida em nenhum momento abordou o assunto. Na realidade, teria tratado de questão de ordem processual, relativa aos efeitos da desistência da ação e sua projeção na relação jurídica entre as partes. Ainda, o recurso da PGFN não indica quais seriam os pontos divergentes entre decisão recorrida e paradigmas, até porque não há nenhum conflito de testes, por trataram de conjunturas fáticas distintas. Inclusive, em relação quanto ao paradigma nº 9101002.294), houve tentativa da Fazenda Nacional em discutir o tema da coisa julgada, mas, justamente por não ter havido divergência, a CSRF não conheceu do recurso especial quanto à coisa julgada, por folgada maioria de 9x1 votos, reforçando que tal “paradigma” versou apenas tão somente da inclusão da variação cambial. Quanto ao mérito, a Contribuinte, por força de decisão judicial transitada em julgado com resolução de mérito, passou a incluir a variação cambial na tributação de resultados auferidos no exterior pelo método de equivalência patrimonial, conforme interpretação da IN SRF nº 213, de 2002, dada pela sentença judicial. Aduz que a coisa julgada material obrigou a Contribuinte a computar, na apuração do lucro real, os resultados de equivalência patrimonial incluindo a variação cambial. Requer que o recurso da PGFN não seja conhecido, e, caso admitido, não seja provido. Fl. 1715DF CARF MF Processo nº 16682.721091/201190 Acórdão n.º 9101003.140 CSRFT1 Fl. 1.716 5 É o relatório. Voto Conselheiro André Mendes de Moura, Relator. Sobre a admissibilidade, a Contribuinte em contrarrazões protesta pelo não conhecimento do recurso da PGFN, pelo fato de a decisão recorrida e os acórdãos paradigmas tratarem de situações diferentes. Vale, a princípio, contextualizar com maior clareza a contenda dos autos. A Contribuinte, controladora das empresas no exterior LIR e LOI, ao apurar os lucros auferidos, considerou os resultados advindos da variação cambial. Assim, ofereceu à tributação os seguintes valores: Controlada: LIR Ano Resultado da Equivalência Patrimonial (R$) 2006 47.041.058,47 2007 () 85.921.850,63 , ou seja, ZERO 2008 577.048.647,97 Controlada: LOI Ano Resultado da Equivalência Patrimonial (R$) 2006 () 3.678.024,34, ou seja, ZERO 2007 () 31.685.829,92, ou seja, ZERO 2008 ()12.836.170,01, ou seja, ZERO Fl. 1716DF CARF MF Processo nº 16682.721091/201190 Acórdão n.º 9101003.140 CSRFT1 Fl. 1.717 6 Esclareceu a Contribuinte que considerou os valores da variação cambial porque estaria vinculada a decisão judicial que determinou, dentre outros comandos, pela aplicação do disposto no art. 7º, §1º, da IN SRF nº 213, de 2002. A demanda teve início quando a Contribuinte impetrou Mandado de Segurança, que tinha como objetivo: (1) direito de não recolher o IRPJ e a CSLL sobre o lucro acumulado pelas controladas LIR e LOI, sediadas no exterior, bem como futuros lucros a serem auferidos (2002 e futuros), enquanto não fossem disponibilizados, tendo em vista inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 74, caput e parágrafo único da MP n.º 2.15835/2001; e (2) não recolhimento do IRPJ e a CSLL sobre os valores relativos aos resultados de equivalência patrimonial, nestes incluída a variação cambial de tais investimentos, afastando assim a aplicação do art. 7º, §1º da IN n.º 213/2002, para os períodos de 2002 e seguintes. Foi proferida decisão denegatória da segurança impetrada. A Contribuinte opôs embargos sem sucesso, vez que o Poder Judiciário confirmou que a tributação efetuada pela autoridade fiscal estaria correta. Irresignada, a Contribuinte interpôs Apelação que não foi julgada, porque resolveu desistir totalmente do MS e renunciou ao direito alegado, em razão da adesão ao Parcelamento previsto na Lei nº 11.941, de 2009. Em face da desistência apresentada, a demanda foi extinta com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inc. V do CPC. Entendeu a Contribuinte, portanto, que como um dos objetivos do MS no qual ela era autora seria o não recolhimento dos resultados apurados com base no art. 7º, §1º da IN n.º 213/2002, que determinava pela inclusão da variação cambial na base de cálculo dos lucros no exterior, e como desistiu da ação, então teria restado consumada situação jurídica no qual estaria obrigada a apurar os resultados com base no art. 7º, §1º da IN n.º 213/2002, razão pela qual incluiu os valores advindos da variação cambial. Ocorre que tal entendimento não foi compartilhado pela Fiscalização. Tomando como referência os valores a título de lucros auferidos no exterior, com base na interpretação sistêmica da legislação tributária, arts. 25 a 27 da Lei nº 9.249, de 1995, arts. 15 e 116 da Lei nº 9.430, de 1996 e art. 1º da Lei nº 9.532, de 1997, e art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001, e precedentes do CARF e do STJ, no qual firmaram entendimento de que a variação cambial não compõe a base de cálculo na apuração dos lucros no exterior, a autoridade autuante apurou o seguinte: Controlada: LIR (valores em R$) Ano Lucros auferidos, valor que deveria ser tributado Valor que foi oferecido à tributação pela Contribuinte Diferença objeto de lançamento de ofício 2006 189.054.860,31 47.041.058,47 142.013.801,84 Fl. 1717DF CARF MF Processo nº 16682.721091/201190 Acórdão n.º 9101003.140 CSRFT1 Fl. 1.718 7 Controlada: LIR (valores em R$) 2007 156.450.607,29 ZERO 156.450.607,29 2008 138.552.519,17 577.048.647,97 ZERO Controlada: LOI (valores em R$) Ano Lucros auferidos, valor que deveria ser tributado Valor que foi oferecido à tributação pela Contribuinte Diferença objeto de lançamento de ofício 2006 29.253.564,08 ZERO 29.253.564,08 2007 24.304.787,49 ZERO 24.304.787,49 2008 4.187.043,27 ZERO 4.187.043,27 Ocorre que, ao apreciar o litígio, o voto vencedor da decisão recorrida centrouse no seguinte objeto, de ordem processual: a decisão judicial no MS teria vinculado ou não a Contribuinte a apurar a base de cálculo das controladas no exterior levando em consideração os resultados da variação cambial, ainda que decorrente de desistência formalizada pela autora? Transcrevo parte da fundamentação da decisão: Da leitura do referido dispositivo, podemos concluir que a desistência sem resolução de mérito é aquela manifestada antes da resposta do réu. A decisão judicial que formaliza essa desistência não tem o condão de resolver o mérito, ou seja, só faz coisa julgada formal. Encerra o processo, mas são extingue a lide. Não há direito positivado a vincular qualquer das partes e nova demanda com o mesmo objeto pode ser proposta em novo processo. É diferente, porém, no caso de já haver resposta do réu, mas de que forma? No Resp 1267995, o STJ assim se posicionou: "1. Segundo a dicção do art. 267, § 4º, do CPC, após o oferecimento da resposta, é defeso ao autor desistir da ação sem o consentimento do réu. Essa regra impositiva decorre da bilateralidade formada no processo, assistindo igualmente ao réu o direito de solucionar o conflito". (nossos destaques) Isso é necessário justamente pelo fato de a sentença, nessa segunda hipótese, resolver a lide quanto ao mérito, que transita em julgado materialmente e vincula as duas partes. Fl. 1718DF CARF MF Processo nº 16682.721091/201190 Acórdão n.º 9101003.140 CSRFT1 Fl. 1.719 8 Diferentemente do que alega a Procuradoria da Fazenda Nacional, a renúncia não é ato unilateral. Seus efeitos são bilaterais justamente porque só são produzidos com a concordância do réu, no caso, da União representada pela própria PFN. A desistência é, pois, um ato bilateral sacramentado pela autoridade judicial que resolve a lide e torna imutável a solução. Daí não ser possível falar em desistência de ação sem resolução de mérito. Pelo contrário. Haverá uma efetiva renúncia ao direito em que a ação se esteia e o dispositivo da codificação processual que abarca essa hipótese é o art. 269: Art. 269. Haverá resolução de mérito: I quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III quando as partes transigirem; IV quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. As hipóteses acima resolvem o mérito da ação, estão submetidas ao mesmo regime jurídico, qual seja, o de que o conteúdo decisório faz lei entre as partes. Quando o autor renuncia ao direito em que se funda uma ação em que a outra parte guerreava a posição oposta, significa que o réu ganhou a ação. É equivalente ao juiz rejeitar o pedido do autor. A sentença judicial de mérito faz coisa julgada material. No caso específico aqui analisado, fixouse o poder de o Fisco exigir a tributação nos termos da sua Instrução Normativa IN 213/02 (reconhecimento da variação cambial) e o dever de o particular apurar a obrigação tributária nos termos da mesma normativa. É evidente que isso não significa que o Fisco possui a faculdade para alterar seu entendimento para o caso concreto ao seu talante; até porque a atividade de lançamento é vinculada, vinculação esta adstrita na presente hipótese à norma fixada pela decisão judicial. Uma vez que o sujeito passivo apurou o valor devido conforme o art. 7º da Instrução Normativa nº 213/02, o qual havia sido fixado como o direito a ser aplicado para as partes por meio de sentença de mérito transitada em julgado, não há como a autoridade fiscal se insurgir sob o pretexto de considerar equivocada a regulação promovida pelo ato normativo. Como se pode observar, a decisão tratou de matéria estritamente processual, relativa aos efeitos da desistência cuja consumação estaria vinculada ao consentimento do réu. Por sua vez, as decisões paradigma não trataram do aspecto processual. Fl. 1719DF CARF MF Processo nº 16682.721091/201190 Acórdão n.º 9101003.140 CSRFT1 Fl. 1.720 9 Discorrem sobre direito material, precisamente sobre inclusão da variação cambial na base de cálculo dos lucros no exterior. Ocorre que tal questão sequer foi enfrentada pelo acórdão recorrido, justamente porque o voto vencedor enfrentou, preliminarmente, a questão processual, sobre os efeitos da desistência. E, tendo assistido razão à Contribuinte, tornouse prescindível apreciar o mérito, direito material. Vale transcrever a ementa do acórdão paradigma nº 10197.070: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2002 NULIDADE Erros na apuração do crédito, se restarem provados, poderão acarretar o provimento total ou parcial do recurso, não implicando nulidade do lançamento. LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR Na vigência das Leis 9.249/95 e Lei 9.532/97 o fato gerador era representado pelo pagamento ou crédito (conforme definido na IN 38/96 e na ei n° 9.532/97), e o que se tributavam eram os dividendos. A partir da MP 2.158 35/2001, a tributação independe de pagamento ou crédito (ainda que presumidos), passando a incidir sobre os lucros apurados, e não mais sobre dividendos. LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA Nos termos da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto n° 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que não sejam atribuíveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, não pode haver tributação no Brasil. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE CONTROLADAS INDIRETAS Para fins de aplicação do art. 74 da MP n° 2.15835, os resultados de controladas indiretas consideramse auferidos diretamente pela investidora brasileira, e sua tributação no Brasil não se submete às regras do tratado internacional firmado com o país de residência da controlada direta, mormente quando esses resultados não foram produzidos em operações realizadas no pais de residência da controlada, evidenciando o planejamento fiscal para não tributálos no Brasil. VARIAÇÃO CAMBIAL Tendo em vista as razões contidas na da mensagem de veto ao artigo 46 do projeto de conversão da MP 135/03, a variação cambial de investimento no exterior não constitui nem despesa dedutível nem receita tributável, indicando necessidade de lei expressa nesse sentido. LANÇAMENTO DECORRENTE CSLL O decidido para o lançamento de IRPJ estendese ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual, quando não há razão de ordem jurídica para lhe conferir julgamento diverso. Fl. 1720DF CARF MF Processo nº 16682.721091/201190 Acórdão n.º 9101003.140 CSRFT1 Fl. 1.721 10 JUROS DE MORAA partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.( Súmula I CC n° 4) JUROS SOBRE MULTA Em relação a fatos geradores ocorridos antes de 1º de janeiro de 1997, só há dispositivo legal autorizando a cobrança de juros de mora à taxa SELIC sobre a multa no caso de lançamento de multa isolada, não porém quando ocorrer a formalização da exigência do tributo acrescida da multa proporcional. Nesse caso, só podem incidir juros de mora à taxa de 1%, a partir do trigésimo dia da ciência do auto de infração, conforme previsto no § 1º do art. 161 do CTN. (Grifei) O acórdão manifestase expressamente sobre a não inclusão da variação cambial nos lucros do exterior. Contudo, não há nenhuma situação processual no qual se pudesse traçar uma comparação com os presentes autos. A respeito do segundo acórdão paradigma, nº 9101002.294, transcrevo a ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2005 ART. 7º DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 213, DE 2002. ALCANCE. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. VARIAÇÃO CAMBIAL DE INVESTIMENTOS NO EXTERIOR. O alcance da disposição contida no art. 7º da Instrução Normativa SRF nº 213, de 2002, restringese aos lucros auferidos no exterior, não tratando da variação cambial de investimentos no exterior. O processo trata de autuação fiscal da própria Contribuinte, relativa ao ano calendário de 2005. Registrese que naqueles autos, a PGFN apresentou dois paradigmas: o primeiro, no qual tratava dos limites objetivos do cumprimento da decisão judicial (Acórdão nº 3201001.444), e o segundo, sobre a inclusão da variação cambial na base de cálculo dos lucros no exterior. O Colegiado votou, por maioria, em não conhecer do primeiro paradigma, e dar seguimento apenas para o segundo paradigma. Por isso, o voto do relator tratou apenas da matéria atinente ao segundo paradigma, mérito, sem adentrar na questão processual. Poderseia dizer que naquele julgamento, por maioria, entendeuse que a devolução do segundo paradigma (que tratou apenas do direito material) foi suficiente para apreciação do recurso especial. Assim, a matéria atinente ao direito processual seria prescindível para apreciação. Ocorre que a divergência deve se dar entre decisão recorrida dos presentes autos e paradigma. A decisão recorrida discorreu sobre os efeitos da desistência cuja consumação estaria vinculada ao consentimento do réu. Por sua vez, a decisão paradigma não Fl. 1721DF CARF MF Processo nº 16682.721091/201190 Acórdão n.º 9101003.140 CSRFT1 Fl. 1.722 11 apreciou tal questão, por considerála prescindível para a solução do litígio, tomando como parâmetro de comparação a decisão recorrida dos autos do processo paradigma. Não há como se aplicar a decisão do paradigma, de considerar prescindível a questão processual, aos presentes autos, vez que a decisão recorrida nos presentes autos não é mesma decisão recorrida nos autos do processo paradigma. Ora, são situações distintas, que não permitem o seguimento do recurso. Em nenhum dos processos paradigma apresentados foi enfrentada a questão processual apresentada pela decisão recorrida. Assim, em face de situações fáticas distintas, impossível a comparação para fins de verificar se houve divergência na interpretação da legislação tributária nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF. Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da PGFN. (assinado digitalmente) André Mendes de Moura Fl. 1722DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720133/2013-11
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 04 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Dec 15 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. REPERCUSSÃO DOS AJUSTES NO LUCRO REAL PARA A BASE DE CÁLCULO DA CSLL. MOMENTOS DA EXISTÊNCIA DO INVESTIMENTO. AQUISIÇÃO. DESENVOLVIMENTO. DESFAZIMENTO.
I - Construção empreendida pelo Decreto-lei nº 1.598, de 1977, encontra-se em consonância com a edição no ano anterior (1976) da Lei nº 6.404 ("lei das S/A"), no qual se buscou modernizar os conceitos de contabilização de investimentos decorrentes de participações societárias, inclusive com a adoção do método de equivalência patrimonial (MEP). Foram delineados três momentos cruciais para o investidor: nascimento, desenvolvimento e fim do investimento, assim tratados: (1º) o da aquisição do investimento, normatizando-se a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na aquisição, (2º) o momento em que o investimento gera frutos para o investidor, ou seja, a empresa adquirida gera lucros; e (3º) e desfazimento do investimento.
II - O segundo momento operacionalizou sistema no qual os resultados de investimentos em participações societárias pudessem ser devidamente refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao mesmo tempo, não fossem objeto de bitributação. De um lado, os resultados da investida seriam refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida quando no investidor fossem apuradas receitas operacionais que, em tese, integrariam o lucro líquido e a base de cálculo tributável. De outro, determinou-se que o investidor poderia efetuar ajuste, no sentido de excluir da base de cálculo tributável os resultados positivos auferidos pela investida, viabilizando-se a neutralidade do sistema e a convergência para fins fiscais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
III - A mesma premissa deve ser considerada para o primeiro (aquisição) e terceiro (desfazimento) momentos. No desfazimento, o ágio deve ser considerado na apuração da base de cálculo do ganho de capital. Na aquisição, o sobrepreço contabilizado só poderá ser objeto da amortização se ocorridas as hipóteses de aproveitamento previstas expressamente na legislação.
IV - Nítida e transparente a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e CSLL, no que concerne às operações decorrentes de participações societárias e os correspondentes resultados auferidos, em seus diferentes momentos: aquisição, desenvolvimento e desfazimento.
REGRAS GERAIS DE DEDUTIBILIDADE. ÁGIO. DESPESA.
Ágio é despesa, submetida a amortização, submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 47, da Lei nº 4.506, de 1964, e com repercussão tanto na apuração do IRPJ quando da CSLL, conforme art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995 e art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, § 3º, da Lei 9.430/96.
Numero da decisão: 9101-003.145
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que não conheceu da questão a respeito da CSLL. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rego - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Daniele Souto Rodrigues Amadio - Relatora.
(assinado digitalmente)
Andre´ Mendes de Moura - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andre´ Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Arau´jo, Lui´s Fla´vio Neto, Fla´vio Franco Corre^a, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Re^go (Presidente em exerci´cio).
Nome do relator: DANIELE SOUTO RODRIGUES AMADIO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que não conheceu da questão a respeito da CSLL. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Daniele Souto Rodrigues Amadio - Relatora. (assinado digitalmente) Andre´ Mendes de Moura - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andre´ Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Arau´jo, Lui´s Fla´vio Neto, Fla´vio Franco Corre^a, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Re^go (Presidente em exerci´cio).
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. REPERCUSSÃO DOS AJUSTES NO LUCRO REAL PARA A BASE DE CÁLCULO DA CSLL. MOMENTOS DA EXISTÊNCIA DO INVESTIMENTO. AQUISIÇÃO. DESENVOLVIMENTO. DESFAZIMENTO. I - Construção empreendida pelo Decreto-lei nº 1.598, de 1977, encontra-se em consonância com a edição no ano anterior (1976) da Lei nº 6.404 ("lei das S/A"), no qual se buscou modernizar os conceitos de contabilização de investimentos decorrentes de participações societárias, inclusive com a adoção do método de equivalência patrimonial (MEP). Foram delineados três momentos cruciais para o investidor: nascimento, desenvolvimento e fim do investimento, assim tratados: (1º) o da aquisição do investimento, normatizando-se a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na aquisição, (2º) o momento em que o investimento gera frutos para o investidor, ou seja, a empresa adquirida gera lucros; e (3º) e desfazimento do investimento. II - O segundo momento operacionalizou sistema no qual os resultados de investimentos em participações societárias pudessem ser devidamente refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao mesmo tempo, não fossem objeto de bitributação. De um lado, os resultados da investida seriam refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida quando no investidor fossem apuradas receitas operacionais que, em tese, integrariam o lucro líquido e a base de cálculo tributável. De outro, determinou-se que o investidor poderia efetuar ajuste, no sentido de excluir da base de cálculo tributável os resultados positivos auferidos pela investida, viabilizando-se a neutralidade do sistema e a convergência para fins fiscais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. III - A mesma premissa deve ser considerada para o primeiro (aquisição) e terceiro (desfazimento) momentos. No desfazimento, o ágio deve ser considerado na apuração da base de cálculo do ganho de capital. Na aquisição, o sobrepreço contabilizado só poderá ser objeto da amortização se ocorridas as hipóteses de aproveitamento previstas expressamente na legislação. IV - Nítida e transparente a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e CSLL, no que concerne às operações decorrentes de participações societárias e os correspondentes resultados auferidos, em seus diferentes momentos: aquisição, desenvolvimento e desfazimento. REGRAS GERAIS DE DEDUTIBILIDADE. ÁGIO. DESPESA. Ágio é despesa, submetida a amortização, submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 47, da Lei nº 4.506, de 1964, e com repercussão tanto na apuração do IRPJ quando da CSLL, conforme art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995 e art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, § 3º, da Lei 9.430/96.
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INSTITUTO JURÍDICOTRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e tratase de instituto jurídicotributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constituise em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendose aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 33 /2 01 3- 11 Fl. 1392DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.393 2 A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Devese consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolidase cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, tomase o momento em que o contribuinte aproveitase da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2009, 2010, 2011 DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. REPERCUSSÃO DOS AJUSTES NO LUCRO REAL PARA A BASE DE CÁLCULO DA CSLL. MOMENTOS DA EXISTÊNCIA DO INVESTIMENTO. AQUISIÇÃO. DESENVOLVIMENTO. DESFAZIMENTO. I Construção empreendida pelo Decretolei nº 1.598, de 1977, encontrase em consonância com a edição no ano anterior (1976) da Lei nº 6.404 ("lei das S/A"), no qual se buscou modernizar os conceitos de contabilização de investimentos decorrentes de participações societárias, inclusive com a adoção do método de equivalência patrimonial (MEP). Foram delineados três momentos cruciais para o investidor: nascimento, desenvolvimento e fim do investimento, assim tratados: (1º) o da aquisição do investimento, normatizandose a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na aquisição, (2º) o momento em que o investimento gera frutos para o investidor, ou seja, a empresa adquirida gera lucros; e (3º) e desfazimento do investimento. II O segundo momento operacionalizou sistema no qual os resultados de investimentos em participações societárias pudessem ser devidamente refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao mesmo tempo, não fossem objeto de bitributação. De um lado, os resultados da investida seriam refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida quando no investidor fossem apuradas receitas operacionais que, em tese, integrariam o lucro líquido e a base de cálculo tributável. De outro, determinouse que o Fl. 1393DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.394 3 investidor poderia efetuar ajuste, no sentido de excluir da base de cálculo tributável os resultados positivos auferidos pela investida, viabilizandose a neutralidade do sistema e a convergência para fins fiscais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. III A mesma premissa deve ser considerada para o primeiro (aquisição) e terceiro (desfazimento) momentos. No desfazimento, o ágio deve ser considerado na apuração da base de cálculo do ganho de capital. Na aquisição, o sobrepreço contabilizado só poderá ser objeto da amortização se ocorridas as hipóteses de aproveitamento previstas expressamente na legislação. IV Nítida e transparente a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e CSLL, no que concerne às operações decorrentes de participações societárias e os correspondentes resultados auferidos, em seus diferentes momentos: aquisição, desenvolvimento e desfazimento. REGRAS GERAIS DE DEDUTIBILIDADE. ÁGIO. DESPESA. Ágio é despesa, submetida a amortização, submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 47, da Lei nº 4.506, de 1964, e com repercussão tanto na apuração do IRPJ quando da CSLL, conforme art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995 e art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009, 2010, 2011 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, § 3º, da Lei 9.430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que não conheceu da questão a respeito da CSLL. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Daniele Souto Rodrigues Amadio Relatora. Fl. 1394DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.395 4 (assinado digitalmente) André Mendes de Moura Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Correâ, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente em exercício). Relatório Tratamse de Autos de Infração (Efls. 994 ss.) cientificados à contribuinte em 11.11.2013 para a exigência de IRPJ e CSLL relativos aos anos calendário 2008 a 2010, juntamente com juros de mora e multa proporcional de 75%, em razão da acusação fiscal de indedutibilidade de despesas decorrentes da amortização do ágio registrado pela Cargill Agrícola S.A. com base na expectativa de rentabilidade futura quando da aquisição de investimento na Central Energética Vale do Sapucaí LTDA, que posteriormente foi transferido para a Cargill Holding Participações Ltda. e para a Cargill Simoni Participações Ltda, conforme detalhado no Termo de Encerramento (Efls. 891 ss.), ao qual se remete para uma leitura mais detalhada. Um resumo da matéria autuada, porém, pode ser retirada do relatório do acórdão recorrido, sob sua óptica, que a seguir transcrevese: “Em conformidade com o Termo de Encerramento de fls. 891/909, o ágio em discussão tem origem, resumidamente, na aquisição, por parte da empresa CARGILL AGRÍCOLA S/A, de 62% da COMPANHIA ENERGÉTICA VALE DO SAPUCAÍ LTDA (CEVASA a AUTUADA). Tal investimento foi, em momento posterior, utilizado para aumentar o capital da pessoa jurídica CARGILL HOLDING PARTICIPAÇÕES LTDA, que, por sua vez, também o utilizou para aumento de capital da pessoa jurídica CARGIL SIMONI. Por fim, a CARGILL SIMONI foi incorporada pela CEVASA (incorporação às avessas), que passou a amortizar o ágio. A CARGILL HOLDING PARTICIPAÇÕES LTDA e a CARGILL SIMONI foram constituídas em 10/10/2005, tendo como sócio principal a CARGILL AGRÍCOLA. Embora a Fiscalização não os tenha indicado de forma segregada, mas, sim, conjuntamente com a descrição dos fatos, extraio do referido Termo de Encerramento o que poderiam ser considerados os fundamentos da autuação. A meu ver, são eles: i) a CARGILL HOLDING, ao receber as quotas da CEVASA como aumento de Fl. 1395DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.396 5 capital feito pela CARGILL AGRÍCOLA, antes de repassar tais quotas para CARGILL SIMONI, criou RESERVA DE CAPITAL DE ÁGIO para, em seguida, transferila para o resultado e neutralizar o efeito via LALUR; ii) a CARGILL SIMONI, ao receber as quotas da CEVASA, reconstituiu a RESERVA ESPECIAL DE ÁGIO; iii) a aquisição das quotas da CEVASA não foi efetuada pela CARGILL SIMONI, mas, sim, pela CARGIL AGRÍCOLA, que mantém o investimento por meio da CARGILL HOLDING; iv) a CARGILL SIMONI recebeu as quotas da fiscalizada em AUMENTO DE CAPITAL; v) o planejamento tributário é efetivado a partir do momento em que é viabilizada a INCORPORAÇÃO, evento que possibilitou a dedução da amortização do ágio; vi) o argumento de que a "incorporadora e a incorporada pretendem unificar e centralizar as suas atividades sociais, através de um processo de incorporação, de forma a racionalizar operações, otimizar a administração e minimizar despesas através da economia em escala. Esta reorganização tornase conveniente levandose em consideração os custos sempre crescentes de se manter duas estruturas societárias distintas. Desta forma, a incorporação da incorporada pela incorporadora atenderá aos interesses das sociedades e dos respectivos sócios" é uma "falácia", vez que as despesas operacionais da CARGILL SIMONI foi, em 2007, de R$ 124.934,34; vii) a CARGIL SIMONI apresentou declaração de imposto de renda do ano de 2005 como INATIVA, e, relativamente aos anos de 2006 e de 2007, ressalvado o relacionado ao investimento recebido como aumento de capital com integralização das quotas da CEVASA, não apresentou movimento, de modo que resta patente que ela serviu apenas como veículo para o propósito pretendido, qual seja, a redução da incidência tributária via amortização do ágio; viii) como os sócios que detinham a integralidade do capital votante da CARGILL SIMONI e da CARGILL HOLDINGS eram os mesmos que adquiriram a CEVASA, a avaliação que deu causa ao ágio foi direcionada para a expectativa de rentabilidade futura, sendo desconsiderado o valor dos bens ou mesmo do fundo de comércio; ix) a apuração do ágio foi precedida de projeções feitas com base em dados oferecidos pela administração da empresa, de forma que o escopo do trabalho não incluiu investigação acerca da veracidade dos dados; x) a incorporação às avessas, embora prevista na lei, não afasta a relevância das circunstâncias que podem cercar o caso concreto; xi) o laudo de avaliação que foi dirigido à CARGILL AGRÍCOLA possivelmente objetivava subsidiar a INCORPORAÇÃO, e não o ágio pago no investimento, vez que quando de sua elaboração já haviam sido fixados os preços da transação, motivo pelo qual ele não é hábil para atender o disposto no § 3º do art. 20 do Decreto Lei nº 1.598, de 1977; xii) considerados os registros efetuados nas DIPJs, o ágio permaneceu contabilizado na CARGILL AGRÍCOLA, CARGILL HOLDING e na CARGIL SIMONI, nas duas primeiras como investimento e na última segregado em INVESTIMENTO e ÁGIO; xiii) a contabilização do ágio na CEVASA foi justificado pela sua própria rentabilidade futura, o que não se pode admitir no caso presente, vez que não há justificativa para que uma determinada empresa, por meio de um simples lançamento contábil, faça refletir a sua própria rentabilidade futura, ainda que esta esteja atrelada a certos ativos; Fl. 1396DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.397 6 xiv) a amortização do ágio em questão é fruto de um abuso de direito e as operações societárias realizadas refletem um "fenômeno da multiplicação do ágio", representado pelo fato de as quotas da empresa circularem dentro do Grupo e, depois, retornarem ao titular inicial; xv) se o investimento não foi efetuado pela fiscalizada, ainda que fossem observadas as demais condições legais, ela não poderia reduzir o seu resultado pela dedução de valores pagos por outra empresa; e xvi) a amortização do ágio, para fins tributários, deve observar as regras estabelecidas pela legislação fiscal, não se subordinando às determinações da CVM, que dispõem sobre a proteção a ser conferida aos acionistas, relativamente à distribuição de lucros e dividendos. Registro ainda que a Fiscalização, analisando resposta da contribuinte acerca das operações societárias realizadas, conclui que o objetivo de tais operações foi tão somente o aproveitamento da amortização do ágio, isto é, a economia tributária. No que diz respeito ao percentual da multa de ofício, a autoridade fiscal, embora faça referência à necessidade de seu exame, limitase a reproduzir fragmentos do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Observo, contudo, que foi aplicado o percentual de 75%.” A contribuinte apresentou Impugnação (Efl. 913 ss.), sustentando os seguintes pontos, organizados pelo relatório da decisão da DRJ, que ora se aproveita: "3. Cientificada em 11/11/2013 (AR fl.910), apresentou em 12/12/2013 a impugnação de fls. 913963, onde afirma, que embora a autoridade fiscal tenha glosado a amortização do ágio, não ocorreu nenhum questionamento sobre i) que o ágio foi gerado em operação de compra e venda de participação societária realizada entre empresas independentes; ii) o valor do ágio é decorrente de tal operação, iii) houve o registro e a contabilização deste ágio e iv) os critérios do laudo que fundamentou o ágio pago pela, o qual se justificou por conta da expectativa de rentabilidade futura da ora reclamante; 4. Invoca, resumidamente, que a autuação não merece prosperar pelas seguintes razões: i) ocorreu a decadência uma vez que o ágio em análise foi registrado e utilizado inicialmente no ano calendário de 2007; ii) caso não seja acatada a preliminar de decadência, a autuação não deve prevalecer uma vez que, afastar a possibilidade de aproveitamento do benefício fiscal, com base em preceitos contábeis e normativos emitidos pela CVM é ignorar que o incentivo visa aquecer e valorizar a economia brasileira; iii) que fundamentar as conclusões pela indedutibilidade das despesas com base em conceitos atinentes à legislação contábil, sem observar que, no tocante ao aproveitamento e efeitos do ágio, referida legislação difere em muito da legislação tributária vigente à época, devendo ser desprezada quando em confronto com a legislação fiscal; iv) que o alegado abuso de direito foi fundamentado em cada operação, sem considerar a realidade fática e o propósito negocial verificados no contexto integral do negócio jurídico que ocasionou o reconhecimento do ágio em tela, contrariando a mais abalizada doutrina e jurisprudência do CARF; v) faz menção às operações implementadas pela Cargill, com vistas a aquecer o segmento do “Açúcar e Álcool”; vi) que a utilização das sociedades holdings se deu por necessidade de proteção aos acionistas remanescentes; que nada há de errado em relação ao laudo de avaliação do ágio e, por fim, que a autoridade fiscal teria confundido os fatos ocorridos e as datas a estes concernentes, conforme demonstrará; 5. Discorre sobre o instituto decadência alegando que o fisco está impedido de Fl. 1397DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.398 7 questionar o ágio que foi registrado no ano calendário de 2006, sendo que no presente caso se analisa a procedência de ágio registrado, declarado ao fisco e utilizado na DIPJ2008, referente ao ano de 2007, enquanto que o auto de infração foi cientificado em 12/11/2013; 6. Alega que o CARF vem decidindo que o fisco não pode promover revisão do ágio registrado, contabilizado em período já atingido pela decadência, conforme ementas e extratos dos votos, que transcreve; 7. Sustenta que como se verifica da DIPJ2008, ano calendário de 2007, recolheu o IRPJ/CSLL devidos no período com pagamento de estimativas mensais e IRRF, sendo inegável a aplicação do artigo 150, § 4 º do CTN, nos termos da jurisprudência do STJ; 8. Conclui que não tendo o lançamento questionado o cálculo do valor do ágio, resta a impossibilidade de promover revisão do ágio registrado, contabilizado em período já atingido pela decadência para o fim de glosar a sua amortização com base em julgamento de valor não efetuado tempestivamente. 9. Prossegue tecendo considerações acerca do contexto negocial que deu origem ao ágio em análise para sustentar que a estruturação havida, visou apenas à proteção dos acionistas minoritários e não uma suposta multiplicação do ágio, conforme alega a autoridade fiscal. 10. Sustenta que buscou o Grupo Cargill com este negócio manter parceiros especializados que pudessem lhe auxiliar no crescimento desse projeto, adquirindo participação majoritária do capital social da Impugnante (e não integral) e mantendo no quadro de acionistas desta produtores de cana da região altamente especializados no setor do Açúcar e Álcool (i.e., a Canagril Cana Agrícola Ltda. " Canagril"), que iriam abastecer a Impugnante com os insumos necessários para a ampliação de sua produção. 11. E que, dentro do contexto da parceria firmada com seus acionistas minoritários (joint venture) e em razão da forma parcelada pactuada para pagamento do preço pela aquisição do controle da Impugnante, a Cargill Agrícola optou por, logo na seqüência da aquisição, transferir o referido controle para a empresa Cargill Holding e, ato contínuo, para a empresa Cargill Simoni, de modo que a divida ainda pendente de pagamento remanescesse com a Cargill Agrícola, mas o investimento fosse segregado desta. Isso permitiu o afastamento da dívida da sociedade que passou a ser a sócia direta da Impugnante (i.e., a dívida remanesceu na Cargill Agrícola e a participação societária direta na Impugnante passou a ser da Cargill Simoni). 12. Elaborou ilustração da operação ocorrida. (…) 13. Faz uma série de digressões e, conclui que, não há como sustentar a falta de propósito negocial ou mesmo qualquer abuso de direito na geração do ágio em apreço, uma vez que tal ágio é legítimo e teria sido gerado até mesmo se a própria Cargill Agrícola não tivesse transferido a participação que detinha diretamente na Impugnante à Cargill Simoni, algo que somente fez por questões societárias e em respeito ao direito dos acionistas minoritários como será abaixo mais bem explicado. 14. No item seguinte disserta acerca da natureza de incentivo fiscal do ágio e sobre a impossibilidade de questionamento de condutas desejadas, restando afastada a possibilidade de se falar em planejamento fiscal. Afirma que o ágio é considerado pela legislação tributária como um legítimo incentivo fiscal, portanto, sequer merece discutir a existência ou não de propósito negocial para cada uma das etapas da estruturação feita pelo Grupo Cargill, já que introduzidas pela própria legislação. 15. Transcreve doutrina acerca de Planejamento Tributário, para defender que os incentivos fiscais criados pelo Estado estão inseridos no âmbito das condutas desejadas e induzidas por este, que concede um prêmio para que seus contribuintes atuem de determinada maneira a gerar uma nova realidade desejada pelo Estado. Assim, uma vez que a conduta é desejada pelo Estado, não há como conceber que Fl. 1398DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.399 8 quando for implementada pelo contribuinte, com o resultado esperado pela norma de incentivo (no caso impulsionar a economia nacional), possa ser a conduta questionada pela autoridade fiscal., conforme leciona Marco Aurélio Greco: “Ora, quando o contribuinte decide agir no sentido indicado pelo ordenamento e, com isto, usufruir de menor tributação, não estamos perante hipótese de planejamento tributário nem de elisão" (Destaques nossos) 16. Mais uma vez se utiliza julgado do CARF para afirmar que em prevalecendo o argumento da autoridade fiscal, seria de se questionar os benefícios Fiscais concedidos às empresas instaladas na Zona Franca de Manaus, as quais tiveram apenas fins fiscais. Portanto, não pode prevalecer o argumento de que teria criado artificialmente situação para se beneficiar indevidamente. 17. Assim, atestado que a operação que deu ensejo ao ágio não só decorre de negociação real entre partes não relacionadas, mas que também teve pagamento efetivo do preço pactuado, é dever do Estado conceder a sanção positiva (premial) prevista na norma indutora da conduta desejada por este (impulsionar o crescimento econômico nacional), devendo ser afastada a glosa perpetrada pela autoridade fiscal e mantida a amortização tributária do ágio em questão. 18. Prossegue atacando as alegações de abuso de direito levantadas pela autoridade fiscal acerca dos supostos propósitos que deveriam ter sido verificados na constituição e utilização da Cargill Holding e Cargill Simoni para que se pudesse acatar a utilização do ágio em apreço. 19. Entende que a autoridade fiscal peca ao analisar isoladamente cada operação/evento sem levar em conta o contexto/pano de fundo e os intentos do conjunto negocial das operações/eventos implementados, isso porque insiste a autoridade fiscal em procurar substancia econômica e propósito negocial na criação e utilização da Cargill Holding e Cargill Simoni na operação em análise, levantando de forma genérica, argumentos relativos ao tempo de existência destas, aos custos incorridos por estas no tempo e sua existência, dentre outros. 20. Apegase à interpretação no âmbito do planejamento tributário defendida por Greco, para alegar que a reestruturação não trouxe benefício fiscal adicional ao Grupo Cargill, posto que estes poderiam ter sido aproveitados sem a reestruturação ora tratada. Entende que por estas razões se mostram frágeis às argumentações contidas no auto de infração para confrontar isoladamente a substância e o propósito de existência das empresas Cargill Holding e Cargill Simoni no contexto negocial da estréia do Grupo Cargill no setor de Açúcar e Álcool. 21. Transcreve manifestações jurisprudenciais do CARF e conclui afirmando que não merece subsistir a autuação, posto que fundada na análise superficial e isolada das empresas Cargill Holding e Cargill Simoni sem se ater ao contexto negocial e aproveitamento da amortização tributária do ágio. 22. Ataca as conclusões do fisco acerca do propósito negocial da Cargill Holding e da Cargill Simoni que sempre foi o de permitir a amortização do ágio em debate, justificando esta conclusão no fato de elas terem permanecido inativas desde a sua constituição, não tendo registro de qualquer empregado e ou movimentação financeira e, ainda, o fato de que a existência da Cargill Simoni limitouse à "apenas" 17 meses desde a sua criação, o que evidenciaria também a sua ausência de propósito e/ou substância. 23. Sustenta que a autoridade fiscal o acusa de ter planejado a constituição da Cargill Holding e Cargill Simoni somente para posteriormente realizar incorporação desta última e se aproveitar do incentivo fiscal da amortização do ágio tributário. Ainda que entenda não ser necessário explicar os motivos específicos e isolados para a constituição da Cargill Holding e da Cargill Simoni, o fará novamente, apenas a título de argumentação, para que não reste qualquer dúvida: a) as empresas Cargill Holding e Cargill Simoni foram constituídas no ano de 2005, Fl. 1399DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.400 9 antes de se iniciarem as negociações efetivas com Maurílio Biagi Filho para aquisição do investimento em discussão; b) como reconhecido pelo CARF, empresas tidas como holdings, dentro do contexto societário, não são sociedades operacionais, servindo propósito estrutural de segregação, organização e gerenciamento de investimentos, não sendo inerente a tais tipos societários, portanto, folhas extensas de pagamentos e/ou complexas movimentações financeiras; c) que as empresas serviram a propósitos específicos de proteger os direitos dos acionistas minoritários e para permitir uma melhor gestão inicial deste novo negócio dentro do amplo universo de negócios detidos pelo Grupo Cargill em outros setores da economia brasileira; d) que o CARF já se manifestou por afastar as acusações Fiscais contra empresas tidas como veículos utilizadas como suposto artifício para aproveitamento do incentivo fiscal; e) que à luz destas manifestações jurisprudenciais falta base à autoridade fiscal para contestar a substancia e o propósito da constituição da Cargill Holding e da Cargill Simoni; 24. Justifica que houve necessidade de constituição das empresas Cargill Holding e Cargill Simoni por razões de ordem societária e em estrita consonância com as regras de proteção aos direitos dos acionistas minoritários, uma vez que embora o preço de compra tenha sido pactuado a prazo, o fato é que, com a assinatura do contrato de compra e venda e o fechamento do negócio, a Cargill Agrícola passou a ser a quotista majoritária da ora impugnante de forma imediata, sendo a participação remanescente de 37,12% detida pela quotista minoritária Canagril. Prossegue afirmando que, se a participação na Impugnante não fosse transferida à Cargill Holding e à Cargill Simoni, eventual futura incorporação da impugnante na Cargill Agrícola como sugerido pela autoridade fiscal, seria, sem sombra de dúvidas, passível de questionamento pela quotista minoritária (Canagril) uma vez que tal incorporação permitiria que a dívida da compra e venda ainda existente na Cargill Agrícola acabasse sendo por ela "herdada" ou "assumida" parcialmente pela impugnante e, indiretamente, pela Canagril. Ou seja: como a Canagril passaria a ser quotista da sociedade resultante da incorporação sugerida pelo auditor (neste caso a Cargill Agrícola), tal sociedade seria devedora do preço de compra a prazo das quotas da Impugnante ainda não pago, de uma hora para outra, a Canagril (parceira na joint venture) passaria a ser também, ainda que indiretamente, devedora do preço de aquisição da participação que a Cargill Agrícola havia adquirido da impugnante. 25. Ante o exposto conclui que a futura incorporação da Cargill Simoni na ora impugnante não só preservou os intentos pactuados no negócio em apreço, como também não acarretou qualquer assunção pela Cargill de dívida relacionada à aquisição da reclamante, como proíbe a CVM. 26. Transcreve manifestação do CARF favorável à utilização de empresas holdings para evitar abusos de poder que pudessem ferir os direitos dos acionistas minoritários. 27. Sugere que a autoridade fiscal não teria compreendido o negócio realizado e como prova, afirma que este teria esquecido de considerar que o pagamento do preço com ágio da participação de 62,88% do capital da ora impugnante pela Cargill Agrícola ocorreu em 5 parcelas consecutivas. Com isso, caso a Cargill Agrícola fosse incorporada pela impugnante ou viceversa a dívida em análise seria sim transferida para a empresa que resultasse desta incorporação, caracterizando o abuso do direito de poder nos exatos termos do inciso II do artigo 15 da Instrução CVM 319 ("a assunção, pela companhia, como sucessora legal, de forma direta ou indireta, de endividamento associado à aquisição de seu próprio controle"). 28. Contestando as conclusões da autoridade fiscal transcreve parte das orientações contidas na Nota Explicativa CVM nº 349, onde resta destacado que “os dividendos Fl. 1400DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.401 10 dos acionistas não controladores não podem ser diminuídos pelo montante do ágio amortizado, o que, no seu entender, faz ruir todos os argumentos utilizados no auto de infração para confrontar a existência e substância das empresas Cargill Holding e Cargill Simoni. 29. Defende a legalidade da incorporação da Cargill Simoni, contestando os argumentos de que tal evento permitiu a fruição do incentivo fiscal decorrente da amortização do ágio e de que não existiam razões relevantes para que tal operação fosse conduzida. 30. Sustenta que a autoridade fiscal extrai tais eventos do contexto em que estão inseridos para justificar a glosa, esquecendose que a legislação condiciona o aproveitamento do ágio ao evento de incorporação, sem exigir qualquer justificativa para sua realização. 31. Afirma que: o evento de incorporação ocorreu após mais de 1 ano da estréia do Grupo no setor do Açúcar e Álcool, isto é, em 12/11/2007. Ou seja, foi somente após tomar conhecimento mais apurado deste mercado que o Grupo Cargill decidiu pela incorporação da Cargill Simoni na Impugnante, algo que, digase de passagem, poderia ter ocorrido até bem antes desse prazo e que ainda assim seria válidada, como demonstram as pacíficas decisões do C. CARF a esse respeito que transcreve. 32. Prossegue afirmando que, uma vez que o ágio verificado no investimento havia sido efetivamente pactuado e pago entre partes independentes tendo sido apurado, registrado e comprovado de maneira apropriada não havia motivos que pudessem impedir que a Impugnante se utilizasse deste incentivo fiscal previsto na legislação tributária pertinente. Desse modo, não havia razão para que a Impugnante evitasse o aproveitamento deste benefício que inegavelmente beneficiaria sua joint venture no setor do Açúcar e Álcool como um todo. E mais, que optar pela proibição da operação de incorporação seria equivalente a obrigar a Impugnante, o Grupo Cargill e a própria Canagril (acionista minoritária), a seguirem o caminho mais oneroso dentre dois possíveis. Esse tema já foi amplamente debatido perante o C. CARF, tendo sido a posição dominante aquela que entende pela inexistência de qualquer norma no ordenamento pátrio que obrigue contribuintes a adotarem sempre condutas que impliquem o maior recolhimento de tributos (salvo quando o caminho menos oneroso se dá por meio da realização de condutas ilícitas o que não é o caso dos presentes autos). Assim, podese concluir que os contribuintes são livres para adotar a estrutura que melhor lhes aprouver, podendo sim, portanto, adotar posturas que resultem em uma redução da carga tributária sofrida, ainda mais quando esta redução decorre de uma conduta desejada pelo Estado e consagrada como um incentivo fiscal. 33. Socorrese de jurisprudência administrativa para sustentar que são improcedentes os argumentos utilizados pela autoridade fiscal. 34. Noutro tópico ataca a legislação tributária atinente ao ágio e seu distanciamento das regras contábeis, bem como defende a validade da chamada incorporação às avessas, sustentando que não se faz relevante ao direito tributário se o aproveitamento do ágio na “incorporação reversa” faz ou não sentido do ponto de vista da ciência contábil, o fato é que o aproveitamento deste nestas operações está previsto no artigo 8º da Lei nº 9.532, de 1997. Alega que o tratamento dado pela legislação tributária ao ágio é completamente distinto daquele dado pela legislação contábil, não sendo, portanto factível a utilização de conceitos e conclusões tidas no âmbito da contabilidade para determinar a validade do cumprimento estrito que deu à legislação tributária. Transcreve doutrina e acrescenta que a própria CVM, por meio das Notas Explicativas à Instrução nº 349/2001, reconhece a distinção entre o tratamento que deve ser dado ao ágio registrado nos lançamentos contábeis e aquele previsto pela legislação tributária. 35. Volta a sustentar que o CARF já reconheceu a licitude das incorporações às avessas, não havendo nenhum impedimento legal que impeça sua realização, razão Fl. 1401DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.402 11 pela qual não devem prevalecer as argumentações do fisco. 36. Defende a validade do laudo de avaliação que fundamenta o ágio em análise, tendo em vista que o mesmo cumpre ao disposto no §3º do artigo 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, que somente exige um simples demonstrativo para fundamentar o ágio apurado em rentabilidade futura. 37. Defende a inaplicabilidade das regras de IRPJ para a apuração da CSLL, conforme já analisou o CARF, razão pela qual merece ser anulada a exigência da contribuição. 38. Ataca a inaplicabilidade dos juros sobre a multa de ofício, por falta de respaldo legal e transcreve manifestação do CARF sobre o assunto. 39. Ao final, requer: a) seja a presente Impugnação acolhida e julgada procedente, para que seja reconhecida a nulidade do auto de infração, tendo em vista haver decaído o direito do Fisco de questionar, por meio da realização de juízo de valor, fatos que surtiram efeitos tributários plenos no anocalendário de 2007, não sendo mais possível questionar o ágio contabilizado e amortizado em tal período o que, inevitavelmente, impede que sejam questionados seus efeitos futuros ou; b) se não se acatar a decadência acima mencionada, não poderá prevalecer a exigência, já que pautada em meros conceitos contábeis em confronto a normas fiscais que disciplinam a amortização tributária do ágio. Isso sem contar serem estas normas tributárias claros incentivos fiscais que induzem a conduta/resultado dos contribuintes, não sendo possível, como fez o auto em tela, questionar a validade de operações cujo resultado foi e continua sendo esperado pelo Estado quando da concessão do incentivo em questão (impulsionar o crescimento econômico nacional) ou; c) ainda que se mantenha a discussão no campo da substância e propósito negocial das operações/eventos realizados, também não merecerá manutenção do lançamento, haja vista que pauta sua análise em apuração isolada/individualizada de cada evento, sem levar em consideração o conjunto/contexto das operações que geraram e permitiram a amortização tributária do ágio em questão, onde se vislumbra (i) a intenção do Grupo Cargill de entrar no setor do Açúcar e Álcool por meio de investimento do formato de joint venture e (ii) proteger o direito de seus parceiros (acionistas minoritários) no referido projeto, evitando ações que pudessem ser caracterizadas como abuso do direito de controle, e ainda; d) requer que sejam afastadas (i) a aplicação das regras atinentes a eventual indedutiblidade do IRPJ, na remota hipótese dos argumentos anteriores não prevalecerem, à CSLL, e (ii) da aplicação de juros sobre a multa de ofício, já que em complete dissonância com os preceitos legais que disciplinam a matéria.” Na sequência, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (Efl. 701 ss.) proferiu decisão, por unanimidade de votos, afastando a preliminar de decadência e julgando procedente a impugnação para cancelar o crédito tributário exigido, sob a seguinte ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2008, 31/12/2009, 31/12/2010 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. PRECLUSÃO/DECADÊNCIA.INEXISTÊNCIA. A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o crédito tributário por meio do lançamento surge apenas com a ocorrência do fato gerador, ou seja, no caso em tela, a cada dedução indevida das despesas de amortização de ágio. Antes das amortizações não poderia a fiscalização questionar a formação do ágio ou a sua transferência para a Fl. 1402DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.403 12 contribuinte, pois tais fatos não tinham, até então, reflexos fiscais, pois não representavam fatos geradores de obrigações tributárias. Alegação de preclusão/decadência rejeitada. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO PREMISSAS. As premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7º, inciso III, e 8º da Lei 9.532 de 1997, são: i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura. Cumprida essas premissas, cancelase a glosa. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado” A Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção de Julgamento, porém, julgando o recurso de ofício, reverteu tal decisão por voto de qualidade, como revela a ementa do Acórdão n. 1301002.052 (Efls. 1107 ss.): “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2009, 2010, 2011 Ementa: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONDIÇÃO. INOBSERVÂNCIA. A amortização de ágio, nos termos da autorização trazida pelo inciso III do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, impõe que a pessoa jurídica beneficiária observe as condições previstas na legislação de regência. No caso vertente, ainda que se abstraiam fatos relacionados às operações que deram causa ao sobrepreço, resta fora de dúvida de que a apresentação da demonstração a que alude o parágrafo 3º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598/77, com data posterior à aquisição da participação societária foi efetuada, revela evidente violação à condição explicitada na norma referenciada, tornando indedutível a despesa apropriada no resultado. ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Em virtude da absoluta ausência de previsão legal, o ágio incorrido na aquisição de participação societária não pode ser transferido por meio de aumento de capital. CSLL. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. Em conformidade com o disposto no art. 7º (caput) e inciso III da Lei nº 9.532, de 1997, a faculdade de amortização de ágio, nas condições ali referidas, limitase à apuração do lucro real, base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. A incidência de juros de mora com base na taxa selic sobre a multa de ofício lançada encontra lastro na legislação de regência.” Em face do referido acórdão, a contribuinte interpôs Recurso Especial (Efls. 1137 ss.) trazendo como temas divergentes, com os respectivos paradigmas, a (i) possibilidade de transferência de ágio registrado em operações realizadas entre partes independentes/não relacionadas (acórdãos n. 1201001.364 e 1102000.982); (ii) regularidade do Laudo (acórdão n.1201001.438); (iii) dedutibilidade das despesas de amortização de ágio da base de cálculo da CSLL (acórdão n. 9101002.310); (iv) aplicação de juros sobre multa, conforme artigos 161 do Código Tributário Nacional e 61 da Lei nº 9.430/96 (acórdão n. 9101000.722). Fl. 1403DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.404 13 Ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional foi dado seguimentos por Despacho de Admissibilidade (Efls. 1333 ss.) que compreendeu demonstrada as divergências quanto a todas as matérias indicadas. Por fim, a Fazenda Nacional ofereceu contrarrazões (Efls. 1340 ss.), também combatendo os quatros pontos apresentados pela contribuinte em seu recurso. Passase, então, à sua apreciação. Voto Vencido Conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio Relatora. Conhecimento do Recurso Especial O conhecimento do Recurso Especial condicionase ao preenchimento de requisitos enumerados pelo artigo 67 do Regimento Interno deste Conselho, que exigem analiticamente a demonstração, no prazo regulamentar do recurso de 15 dias, de (1) existência de interpretação divergente dada à legislação tributária por diferentes câmaras, turma de câmaras, turma especial ou a própria CSRF; (2) legislação interpretada de forma divergente; (3) prequestionamento da matéria, com indicação precisa das peças processuais; (4) duas decisões divergentes por matéria, sendo considerados apenas os dois primeiros paradigmas no caso de apresentação de um número maior, descartandose os demais; (5) pontos específicos dos paradigmas que divirjam daqueles presentes no acórdão recorrido; além da (6) juntada de cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas, da publicação em que tenha sido divulgado ou de publicação de até 2 ementas, impressas diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União quando retirados da internet, podendo tais ementas, alternativamente, serem reproduzidas no corpo do recurso, desde que na sua integralidade. Observase que a norma ainda determina a imprestabilidade do acórdão utilizado como paradigma que, (1) na data da admissibilidade do recurso especial, contrarie (i) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (art. 103A da Constituição Federal); (ii) decisão judicial transitada em julgado (arts. 543B e 543C do Código de Processo Civil; (iii) Súmula ou Resolução do Pleno do CARF; ou (2) de sua interposição, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. No caso concreto, entendendose preenchidos tais requisitos, nos termos do despacho de admissibilidade, votase por CONHECER o Recurso Especial. Fl. 1404DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.405 14 Mérito Coerentemente com a análise de conhecimento procedida, devolvese a este colegiado o julgamento da possibilidade de transferência de ágio registrado em operações realizadas entre partes independentes ou não relacionadas, regularidade do laudo de avaliação, dedutibilidade das despesas de amortização de ágio da base de cálculo da CSLL, bem como incidência de juros sobre a multa de ofício, temas sobre os aquis se passará a manifestar na sequência, pontualmente. I. Transferência do ágio à pessoa jurídica não relacionada A primeira matéria então devolvida à julgamento requer a definição da possibilidade de transferência do ágio registrado entre partes independentes ou não relacionadas mediante a subscrição de aumento de capital inegralizado com a conferência das ações adquiridas com ágio. Isso porque, decidiuse no acórdão recorrido que, para fins de aplicação dos artigos 7o. e 8o. da Lei n. 9.532/97, o dever de segregação do custo de aquisição, na avaliação de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido seria de quem nele incorreu e o direito à amortização do ágio segregado não seria deferida a outro senão àquele que adquiriu a participação societária com sobrepreço. Ocorre que esses dispositivo trazem as seguintes exigências: “Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº Fl. 1405DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.406 15 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) (...) § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.” “Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; Fl. 1406DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.407 16 b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.” Da leitura desses enunciadoss que regulam a figura do ágio, não se observa restrição legal ou contábil à sua transferência juntamente com o investimento a ele relacionado, mas substancialmente inferese da legislação vigente que a origem do ágio seja legítima, com independência das partes, pagamento, demonstração da rentabilidade futura, dentre outros. Igualmente, não se identifica determinação para que a mencionada confusão patrimonial que autorizar a amortização do ágio ocorra com relação ao suposto investidor original; requerse o investimento adquirido com ágio, a ser deduzido quando da confusão patrimonial por sua detetentora ou pela própria investida no caso de incorporação reversa ou às avessas. Assim, pensase que a manutenção do crédito exigido deveria estar pautada na ilegitimidade do ágio em questão, no lugar da impossibilidade de sua transferência, mas não se entende haver consistentes demonstrações de que a operação não teria ocorrido entre partes relacionadas, sem efetiva contraprestação em moeda ou com vícios capazes de infirmar a sua validade, ao contrário, o Termo de Encerramento da Fiscalização registra que: “É incontestável que o §6° do art. 386 do RIR/99 está dirigido para casos em que uma empresa adquire participação societária com ágio. Posteriormente, o adquirente é incorporado pelo adquirido. Seria o caso de após a Cargill Agrícola ter adquirido a CEVASA, viesse a ser incorporado por ele. Veja que não há qualquer malabarismo. O ágio foi pago, vindo ser tornado um custo do investimento, que se equipara a uma despesa incorrida. Dessa forma, o disposto legal normatiza a dedutibilidade na apuração do resultado.” Com relação aos motivos da operação haver sido realizada nos termos em que se sucederam, esclarece a contribuinte em seu recurso especial: “Em 2006, o Grupo Cargill ingressou no segmento de “Açúcar e Álcool” no Brasil mediante a aquisição de 62,88% de participação do capital social da Recorrente, antes detida pelo Sr. Maurílio Biagi Filho (parte totalmente desvinculada do Grupo Cargill). A aquisição de participação do capital social restou comprovada nos autos durante a fase de fiscalização, quando a Recorrente apresentou o contrato de compra e venda que deu suporte à referida operação, os comprovantes de pagamento do preço avençado e o laudo de avaliação do valor justo de mercado da Recorrente, que justificou a fundamentação econômica do ágio pago (expectativa futura de rentabilidade da Recorrente). Como veiculado na mídia da época, o Grupo Cargill optou por estruturar a Fl. 1407DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.408 17 aquisição do controle da Recorrente no modelo “joint venture” (ou empreendimento conjunto), mantendo os vendedores como parceiros minoritários no negócio recémadquirido. Em outras palavras, com esta estrutura o Grupo Cargill buscou manter como seus sócios parceiros produtores de canadeaçúcar altamente especializados (e.g. a Canagril Cana Agrícola Ltda. – “Canagril”), os quais iriam abastecer a Recorrente com os insumos necessários para a ampliação de sua produção. Como constatado pela D. Fiscalização, o pagamento em dinheiro pela aquisição do controle acionário da Recorrente feito pela Cargill Agrícola para o Sr. Maurílio Biagi Filho se deu em 05 parcelas, que se tornaram devidas conforme a ocorrência dos eventos discriminados na cláusula 2.2. do contrato de compra e venda da participação societária. A D. Fiscalização resumiu bem as parcelas pagas pela aquisição do investimento na Recorrente (fls. 5 do Termo de Encerramento da Fiscalização): ‘Na realidade foram pagos R$25.988.238,29 em 12/06/2006, R$79.893.257,81 em 11/09/2006, R$14.236.695,03 em 11/06/2007 e finalmente R$15.438.481,56 em 11/06/2008, totalizando R$135.556.672,69 conforme recibos (...)’ (destacou se) Verificase, assim, que apesar de o contrato de aquisição do investimento na Recorrente ter sido celebrado em 08.06.2006, a dívida assumida pela Cargill Agrícola relativamente ao pagamento a prazo do preço de aquisição se extinguiu somente dois anos depois, na metade do ano de 2008, mais especificamente no mês de junho. Dentro do contexto da parceria firmada com seus acionistas minoritários (joint venture) e em razão da forma parcelada pactuada para pagamento do preço pela aquisição do controle da Recorrente, a Cargill Agrícola optou por, logo na sequência da aquisição, transferir o referido controle para a empresa Cargill Holding e, ato contínuo, para a empresa Cargill Simoni, de modo que a dívida ainda pendente de pagamento remanescesse com a Cargill Agrícola, mas o investimento fosse segregado desta. Nesse passo, digase que as “empresas veículo” questionadas (Cargill Holding e Cargill Simoni), como bem destacado pela própria D. Fiscalização, foram constituídas no ano de 2005, antes mesmo que se iniciassem as negociações efetivas com o Sr. Maurílio Biagi Filho para aquisição do investimento na Recorrente. Em 12.11.2007, mais de um ano depois da aquisição do investimento, a Recorrente incorporou a Cargill Simoni. Como mencionado acima, por se tratar de empreendimento em formatO joint venture para aproveitar a experiência e a posição de mercado dos antigos donos da Recorrente, que se continuaram na empresa como sócios minoritários, o Grupo Cargill não tinha como objetivo adotar estruturas que pudessem prejudicar seus novos parceiros. Fl. 1408DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.409 18 Caso tivesse ocorrido incorporação direta da Recorrente pela Cargill Agrícola ou caso a Recorrente tivesse incorporado Cargill Agrícola, como quer o v. acórdão recorrido, inevitavelmente os sócios minoritários da Recorrente teriam sido sido prejudicados. Isso porque a incorporação da Recorrente, na qual os parceiros eram sócios minoritários, pela Cargill Agrícola, que assumiu a dívida de pagar de forma parcelada o preço pela aquisição do controle da Recorrente, ou viceversa implicaria imputar uma parte desta dívida para os parceiros. Caso a Cargill Agrícola incorporasse a Recorrente, os sócios minoritários da Recorrente passariam a ser sócios minoritários da Cargill Agrícola, em cujo patrimônio estava a dívida contraída em razão da aquisição do controle da Recorrente. Neste cenário, indubitavelmente os resultados auferidos pelos sócios minoritários seriam prejudicados pelo passivo contraído pela Cargill Agrícola, que não lhes dizia respeito. De outra forma, caso a Recorrente incorporasse a Cargill Agrícola, a dívida contraída em razão da aquisição do controle da Recorrente seria vertida ao patrimônio da própria Recorrente. Também neste cenário, indubitavelmente os resultados auferidos pelos sócios minoritários seriam prejudicados pelo passivo contraído pela Cargill Agrícola, que não lhes dizia respeito. De fato, se a participação na Recorrente não fosse primeiro transferida, eventual futura incorporação entre a Recorrente e a Cargill Agrícola seria passível de questionamento pela quotista minoritária (Canagril), uma vez que tal incorporação permitiria que a dívida da compra e venda ainda existente na Cargill Agrícola acabasse sendo por ela “herdada” ou “assumida” parcialmente pela Recorrente e, indiretamente, pela Canagril. Conforme prevê o art. 15 da Instrução CVM 319, a incorporação direta que resulta no compartilhamento de dívida da controladora contraída para aquisição do controle caracterizaria “abuso do poder de controle” e poderia ser questionada: “Art. 15 Sem prejuízo de outras disposições legais ou regulamentares, são hipóteses de exercício abusivo do poder de controle: (...) II a assunção, pela companhia, como sucessora legal, de forma direta ou indireta, de endividamento associado à aquisição de seu próprio controle, ou de qualquer outra espécie de dívida contraída no interesse exclusivo do controlador;” Assim, visando não apenas evitar possíveis questionamentos, mas principalmente não prejudicar os novos parceiros, o Grupo Cargill adotou os passos referidos nos itens 25.1 e 25.2 acima para transferir o investimento e o respectivo ágio para a Cargill Holding e, de forma subsequente, para a Cargill Simoni. Como se vê, a intenção do Grupo Cargill era e sempre a de preservar e proteger o interesse de seus parceiros minoritários no negócio que marcou sua entrada no Fl. 1409DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.410 19 setor sucroalcooleiro no Brasil, evitando assim que estes pudessem ser prejudicados de qualquer forma ou mesmo que questionassem as estruturas implementadas, o que inevitavelmente ocorreria caso se tivesse adotado a “sugestão” de incorporação direta do v. acórdão recorrido. Ainda, importante frisar que, como a Cargill Agrícola possuía empreendimentos em diversos ramos de negócios e diferentes setores da economia agrícola brasileira, e sendo a Recorrente seu primeiro investimento no setor de açúcar e álcool, a transferência deste investimento para a Cargill Holding e para a Cargill Simoni visou também à necessária separação entre a Recorrente e os demais empreendimentos agrícolas mantidos pelo Grupo Cargill no País, permitindo um melhor gerenciamento até que o Grupo adquirisse a “expertise” necessária no ramo sucroalcooleiro. Em casos similares que envolvem o investimento de um grande grupo econômico em um ramo de negócio específico, este C. CARF reconhece propósito negocial de estruturas que visam à segregação de investimentos conforme o setor econômico ou ramo negocial a que se referem. Também se reconhecer propósito negocial deste tipo de estrutura no acórdão 120100.548: “Infração 002. Amortização indevida de ágio. Não ocorrência. Operação de aproveitamento de ágio regular, como previsão de rentabilidade future fundada em laudo produzida por empresa de auditoria independente, fulcrada apenas no aspecto monetário (valor em caixa), e não em ativos. Operação que se originou na cisão de postos de combustíveis da BR Distribuidora e possuía propósito comercial e negocial especifico pela empresa autuada, qual seja entrar no mercado de distribuição de combustíveis. Troca de ativos envolvendo empresas distintas (Petrobrás e Repsol). Utilização de empresa veículo, não ocorrência em razão do propósito negocial e comercial que envolveram a operação (existência de justificativa que não para economizer tributos). Falha no trabalho fiscal quando imputou todo o ágio aproveitado como de fundo de comércio.” (grifouse) Dessa forma, a simples necessidade de segregação das atividades da Recorrente, já indica, por si só, a existência de propósito negocial para transferir o ágio para empresas holding em vez de incorporar diretamente a Recorrente na adquirente originária. Em suma, a transferência do investimento na Recorrente da Cargill Agrícola para a Cargill Holding e depois para a Cargill Simoni, não pode ser entendida como óbice para a amortização fiscal do ágio ora discutido, porque a própria D. Fiscalização entende que referido ágio já era no momento da aquisição do controle da Recorrente pela Cargill Agrícola e também porque houve evidente propósito negocial na transferência do ágio (proteção aos minoritários em razão da dívida contraída para aquisição e segregação de negócios por ramo de atuação).” Fl. 1410DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.411 20 Assim sendo, adotase também as razões do acórdão n. 9101002.892 sobre o tema da transferência do ágio, as quais já acompanhei em julgamento neste colegiado, produzidas em voto da Conselheira Cristiane Silva Costa: “Diante disso, tratarei no presente voto da possibilidade de surgimento de ágio com a utilização de holding de investimento, denominada informalmente de "empresa veículo". O lançamento tributário e o acórdão recorrido tratam da interpretação dos artigos artigo 7º e 8º, da Lei nº 9.532/1997. Lembro o teor do artigo 7º, da Lei nº 9.532/1997: (...) E a previsão do artigo 8º, da Lei nº 9.532/1997, verbis: (...) Em comentários aos citados dispositivos legais, Marcos Vinicius Neder e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira tratam da possibilidade de holding e incorporação reversa, sem prejuízo do reconhecimento do ágio dedutível: A Lei nº 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora. Tratase, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase de privatização. (...)" A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização (...) A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em Fl. 1411DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.412 21 empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...) A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei" (Análise do Tratamento Contábil e Fiscal do Ágio em Estrutura de Aquisição ou Titularidade de Sociedades quanto há a Interposição de Holding, in Controvérsias Jurídico Contábeis, 4ª Volume, São Paulo, Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179). Destaco ainda voto vencido do acórdão recorrido, apresentado pelo ex Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior: Considerando o detalhamento dos fatos e do direito feito por meio do relatório, principalmente quanto à diagramação das operações societárias ocorridas permitome ir direto ao ponto nevrálgico que permeou o presente lançamento, qual seja, a utilização de operações societárias sucessivas que culminaram na passagem de ágio anteriormente constituído na empresa ACCOR Participações S/A (ACOPART) para a autuada, com sua consequente amortização fiscal. Digo isto, pois, como evidenciado, restou incontroversa e, portanto, impassível de questionamento, a origem e a formação dos ágios objeto de transferência para a Recorrente. Os mesmos pautaramse em aquisições feitas pela Cia Sinal de participações em 1999 (ágio na aquisição do investimento na Sinal Participações) e em 2006 (ágio na aquisição dos investimentos nas empresas “Cia Sinal” e “Sinal” junto aos grupos Brascan e Espírito Santo, respectivamente), dispensandose assim maiores comentários acerca de sua procedência. Sustenta a Recorrente, que o intuito da reorganização societária ocorrida dentro do grupo ACCOR, que envolveu a criação da SOBRASER, visou segregar ativos relacionados a suas atividades financeiras e nãofinanceiras, considerando a futura intenção do grupo à época em transformála uma sociedade de crédito, investimento e financiamento (instituição financeira), que apesar de não levado a cabo após a reestruturação ocorrida, por alegadas questões conjunturais de ordem legislativo tributária e econômica, foi objeto de amplo estudo interno conforme denota prospecto anexado aos autos (fls 2773 a 2898). Fl. 1412DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.413 22 Por outro lado, o fisco ataca as sucessivas operações societárias ocorridas internamente no grupo ACCOR após a incorporação pela ACOPART das adquiridas “Cia Sinal” e “Sinal Participações” (detentoras de investimento na autuada), principalmente a criação e efemeridade da empresa SOBRASER Participações Ltda, para a qual foi vertido por meio de cisão o investimento na Recorrente e os ágios anteriormente constituídos. Em suma, a acusação que paira sobre a Recorrente (itens 5.2.3 e 6 do TVF, fls 2059 a 2065) foi de ter constituído empresa sem efetiva finalidade empresarial (exercício de atividade econômica, representada pela produção de bens e/ou serviços) em desrespeito a preceitos do Código Civil (arts 966, 981 e 982) para tão somente transferir o ágio da ACOPART a autuada, possibilitando nela sua amortização fiscal. Seria um clássico exemplo de ocorrência da alcunhada “empresa veículo”, tão combatida em vários julgados deste colegiado. Segundo o fisco não haveria causa econômica além da economia fiscal para a criação da SOBRASER em 19.04.07 por representantes legais da ACCOR Participações S/A e pela própria ACOPART, que teria sido utilizada apenas como artifício para a dedutibilidade na autuada do ágio pago pelas aquisições efetuadas pela ACOPART no ano anterior, tanto que em um período de 10 dias (entre 10.08.2007 e 20.08.2007) teria recebido parte do acervo patrimonial da ACOPART relativo ao investimento na autuada, bem como o ágio oriundo de operações com terceiro s, e sido incorporada por sua própria investia (a Recorrente) de forma reversa. A DRJ corrobora o entendimento da autoridade lançadora, concluindo que apenas um contrato social regular e um CNPJ não significam a existência de uma sociedade empresária. Enaltece que o uso de uma empresa veículo como a SOBRASER em sua acepção corriqueira em dissonância aos ditames do Código Civil para a mera transferência artificial do ágio, representa o alardeado abuso de direito. A Recorrente por sua vez, destaca que o grupo ACCOR poderia ter alcançado o mesmo resultado de outras formas, qual seja de amortização do ágio na autuada, inclusive de forma direta sem a criação da ACOBRASPART e da SOBRASER, uma vez que a partir da incorporação da “Cia Sinal” e da “Sinal” em 21.05.2007 a ACOPART já faria jus a sua dedução, bastando, por exemplo, apenas incorporar a autuada para que o benefício fiscal em debate pudesse ser gozado legitimamente no âmbito de suas atividades. Só não o fez por uma série de entraves burocráticos que decorreriam da extinção do CNPJ da autuada junto a órgãos públicos, Fl. 1413DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.414 23 fornecedores (incluindo credenciados) e clientes, bem como organizacionais, no âmbito do grupo ACCOR. Em suma, sustenta que a SOBRASER foi uma sociedade de propósito específico, para a qual não eram necessários empregados, nem a realização de outros negócios desconectados de sua razão de existir, não sendo necessário que tivesse longa existência. (...) Tenho acompanhado nesta casa as mais variadas discussões acerca do direito a amortização fiscal de ágio lastreado em rentabilidade futura previsto nos arts 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 (regulamentado pelo art. 386,III do RIR/99), que surgiu à sua época como forma de incentivo às privatizações. Já foram trazidos a julgamento inúmeros debates acerca da legitimidade de sua formação, inclusive pela utilização de empresas veículo, analise das partes envolvidas (ágio de si mesmo), questionamento acerca de sua forma de pagamento (incorporação de ações), contendas sobre os critérios dos laudos de avaliação que o suportam, e como no presente no caso a análise de litígios que envolvem o uso de sucessivas operações societárias visando implementar seu aproveitamento. Pois bem. Particularmente entendo que deve ser reprimida a utilização de reorganizações societárias para fins de amortizações fiscais de ágio quando o resultado delas provenientes propicia de forma simulada a obtenção de resultados que não seriam lídimos pelas vias normais e diretas, sem a aplicação de métodos heterodoxos. Todavia, no presente caso enxergo que o direito a amortização do ágio fiscal no CNPJ da autuada, não necessitaria da estrutura utilizada pelo grupo ACCOR e atacada pela fiscalização, podendo realmente ser obtido de forma direta, uma vez que com a incorporação das “Cia Sinal” e da “Sinal” a ACOPART teria o legítimo de direito de amortizar o ágio pago nestas aquisições, inclusive aquele já carregado pela Cia Sinal. Neste cenário, bastaria apenas incorporar a autuada, o que seria plenamente possível, de forma a proceder a amortização fiscal do ágio no âmbito das atividades operacionais da TICKET. O resultado obtido pela reorganização societária engendrada teve o mesmo efeito do cenário ortodoxo acima descrito. Não vejo como usar o verbo simular para operação em que o resultado obtido é o mesmo independente das vias eleitas para sua obtenção. Fl. 1414DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.415 24 A mim resta muito claro, que os motivos que levaram a criação da ACOBRASPART e principalmente da SOBRASER tiveram nítido intuito organizacional e não sonegatório como tentar fazer crer a fiscalização. Os indícios apontados pela autoridade fiscal e o suposto desrespeito a dispositivos do Código Civil quanto a uma suposta falta de propósito negocial e econômico da SOBRASER somente perfariam prova contra a Recorrente, se por meio da reorganização realizada o resultado obtido fosse defeso pelas vias ordinárias. Não é o que ocorre. Nesta ordem de considerações, filiome à corrente jurisprudencial deste pretório e ao entendimento dos pareceristas que assessoram a Recorrente no sentido de que o uso de roupagem jurídica diferenciada, mas que não interfere no resultado obtido é um direito disponível e acessível ao contribuinte, sem que tal exercício possa ser oposto pelas autoridades fiscais, sob pena de ingerência na atividade econômica do contribuinte. Peço vênia inclusive, para a transcrição de outras possíveis operações societária elencadas pela Recorrente que levariam ao mesmo fim obtido, sem ofensa a legislação instituidora do guerreado benefício fiscal. (...) A norma legal prevê a possibilidade de transferência de ágio entre empresas na ocorrência de fusão, cisão e incorporação. Assim, o patrimônio da empresa sucedida passa para o patrimônio da sucessora, representado pelos bens, direitos e obrigações. No caso da existência de ágio no patrimônio da empresa sucedida, será o mesmo transferido para o patrimônio da sucessora. (...) Para mim ficou meridianamente claro que a ACOBRASPART e a SOBRASER foram criadas para evitar contratempos organizacionais e burocráticos que seriam enfrentados pela autuada, caso fosse incorporada diretamente pela ACOPART e não para redução ilícita da carga tributária, posto que tal empresa já fazia jus a dedução fiscal do ágio em razão das incorporações da “Cia Sinal” e da “Sinal”, bastando somente, como destacado, incorporar a autuada para que os efeitos fiscais da amortização também se irradiassem para suas atividades. Adoto as razões do voto vencido, acima colacionado, para confirmar a legitimidade do ágio tratado nos autos, sem que se vislumbre artificialidade na criação das empresas acima citadas. Acrescento que é legítima a transferência de ágio em operação societária, fundamentandose a hipótese no artigos 248, da Lei nº 6.404/1976 e no artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976. Fl. 1415DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.416 25 O artigo 248, da Lei nº 6.404/1976 teve redação alterada nos anos de 2007 (Lei nº 11.638/2007) e 2008 (Medida Provisória nº 449/2008). Como tratamos nos autos de fatos ocorridos entre 2007 a 2010 reproduzo a seguir a redação vigente do dispositivo legal em cada um dos anos calendários. No anocalendário de 2007, a redação do artigo 248, da Lei nº 6.404/1976 era a seguinte: Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas sobre cuja administração tenha influência significativa, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante, em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007) I o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas; II o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada; III a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como resultado do exercício: a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada; b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos; c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 1º Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste artigo, serão computados como parte do custo de aquisição os saldos de créditos da companhia contra as coligadas e controladas. § 2º A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar e fornecer o balanço ou balancete de verificação previsto no número I. Fl. 1416DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.417 26 No ano de 2008 e seguintes, aplicase a redação conferida pela Medida Provisória nº 449/2008, publicada em 03 de dezembro daquele ano e posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009: Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas; II o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada; III a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como resultado do exercício: a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada; b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos; c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 1º Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste artigo, serão computados como parte do custo de aquisição os saldos de créditos da companhia contra as coligadas e controladas. § 2º A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar e fornecer o balanço ou balancete de verificação previsto no número I. De toda sorte, respeitadas as condições tratadas pelo dispositivo da Lei nº 6.404/1976, desde a original redação, a Lei nº 6.404/1976 obrigava que o investimento adquirido fosse avaliado pelo método de equivalência patrimonial. Fl. 1417DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.418 27 O artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976 tinha a seguinte redação ao tempo dos fatos tratados nestes autos (anos de 2006 a 2008), regulando o desdobramento do custo de aquisição em ágio por rentabilidade futura: Art. 20 – O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Consta do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/1999) reprodução da disposição legal em seu artigo 385, verbis: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Fl. 1418DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.419 28 Ao tratar do ágio sobre expectativa de rentabilidade futura, o artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976 como também sua reprodução no RIR/99 trata indistintamente das hipóteses de aquisição da participação, sem qualquer restrição. Portanto, a exigência da aplicação do método de equivalência patrimonial decorre da própria lógica do artigo 248, da Lei nº 6.404/1976, como também do conceito adotado pelo artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976. A transferência de ágio efetuada pela Recorrida em operações societárias descritas no relatório deste acórdão , portanto, decorre da regular transferência de investimento em observância a estas normas. Ressalto que o artigo 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, ao tratar da confusão patrimonial como condição da amortização do ágio não tem qualquer referência ao "investidor original", ao contrário do que entendeu a nobre prolatora de voto vencedor no acórdão recorrido. A exigência legal é de investimento adquirido com ágio, que poderá ser deduzido quando houver a confusão patrimonial pela empresa que detenha o investimento adquirido, ou mesmo pela própria investida caso ocorra incorporação reversa. Tenho manifestado neste Colegiado a minha posição sobre a dispensabilidade de confusão patrimonial (fundada pelos artigos 7º e 8º, acima citados) entre investidora original e investida original, na medida em que a legislação não atribui interpretação restritiva nesse sentido. Afinal, há que se ponderar se a origem do ágio é legítima (com a existência de partes independentes, pagamento, demonstração da rentabilidade futura, etc.). Nesse contexto, um vez demonstrada a legítima origem do ágio, não há restrição legal ou contábil à sua transferência juntamente com o investimento a ele relacionado. Diante disso, voto por conhecer e dar provimento ao recurso especial do contribuinte, adotando razões de decidir do voto vencido acima reproduzido.” Nesse mesmo sentido, não vejo vedação legal à transferência do ágio, uma vez configurada a legitimidade de sua formação. II. Inexistência de previsão legal quanto ao prazo do laudo de avaliação Um segundo motivo apresentado pelo acórdão recorrido para a manutenção das exigência referese ao afastameto do laudo de avaliação como prova do fundamento econômico do ágio sob a justificativa de haver sido emitido posteriormente ao momento da operação, precisamente, três meses depois – salientandose não haver questionamento quanto ao seu conteúdo. Com efeito, o regramento jurídico vigente à época dos fatos analisados, além de não estabelecer um forma específica de prova de tal fundamento, tampouco fixou prazo para a elaboração da demonstração a ser arquivada pelo contribuinte como prova da Fl. 1419DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.420 29 escrituração do ágio, como se pode observar da redação que possuía o artigo 20, parágrafo 3o., do DecretoLei n. 1.598/77, transcrita a seguir: “Art. 20. (...) § 2º. O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: (...) b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; (...) § 3º. O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º. deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. (...)” Ainda que se entenda que se possa laborar interpretação no sentido de que, fazendo uma integração com o caput do dispositivo, esse arquivamento deveria ocorrer no lançamento do ágio, previsão específica nesse sentido veio somente e justamente com a mudança de redação procedida no texto do dispositivo pela Lei n. 12.973/2014, que passou expressamente a exigir a elaboração específica de laudo por perito independente como meio de prova e determinando a forma e o prazo para a sua elaboração. Leiase: “Art. 20. (...) § 3º. O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...)” Pensase, assim, que ainda que se queira buscar dar uma interpretação no sentido de que haveria um momento determinado para a apresentação da prova – relembrandose a ausência de obrigação de elaboração do laudo especificamente –, muito mais forte é a circunstância de que o legislador viu a necessidade de prever o meio de prova e suas condições formais e temporais de apresentação, o que não é possível ver como explicitação de uma regra já existente, mas sim, e portanto, como uma nova norma que se quiss inserir no ordenamento, que como tal não se aplica a fatos anteriores. Não fosse suficiente – e inclusive impeditiva da exigência em questão – a ausência de previsão legal da elaboração do laudo de avaliação e do momento da apresentação da prova, observase que mesmo a redação atual do dispositivo não exige que o laudo esteja concluído no instante do fechamento da operação de aquisição do investimento com ágio, mas estabelece um prazo de 13 meses a contar da data da aquisição da participaçõ societária. Isso demonstra não haver razão que sustente a razoabilidade da Fl. 1420DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.421 30 manutenção do crédito tributário, nos presentes autos, por motivo da conclusão do laudo de avaliação três meses depois da operação. E assim o é, não só pela busca na nova lei de um parâmetro para demarcação de um prazo – para o que se reitera não haver previsão legal –, como também pelo motivo que se acredita respaldar o esatablecimento pelo legislador de um intervalo que não fosse tão ínfimo como imaginado pelo acórdão recorrido. E assim o é justamente em função da dinâmica negocial que envolve inúmeras tratativas, determinação de valores e complexas providências com o fechamento da operação, de modo que a conclusão específica do laudo que não ocorra exatamente antes do fechamneto da operação não representa, a meu ver, continuase podendo dizer contemporâneo aos atos societários, sobretudo porque um documento como esse não é produzido instantanemante, de modo que um laudo concluído três meses depois, provavelmente já vinha sendo produzido com mais antecedência. Afinal, muito embora o laudo deva possuir confiabilidade suficiente a credenciálo como meio de prova do fundamento econômico do ágio a fim de sustentar a sua quantificação, fato é que a valoração é algo que possui aspecto de subjetividade e podem ocorrer variações inclusive após a sua conclusão, daí porque entendo também não ser determinante o seu arquivamento antes do fechamento da operação. Registrase que, no caso concreto, sustenta a contribuinte que “a própria D. Fiscalização reconhece, o laudo de avaliação econômica da Recorrente apresentado nos autos foi elaborado por empresa conceituada no mercado, tendo como database o dia 31.05.2006, data anterior àquela em que foi concretizada efetivamente a aquisição pela Cargill Agrícola do investimento na Recorrente (que ocorreu em 08.06.2006).” Indose além, ainda que assim não fosse, se o obejtivo do laudo é a demonstração do fundamento econômico do ágio, também não vejo problema em ser produzido posteriormente à operação, desde que avalie a situação que o justificou ao tempo e considerandose às circunstâncias que formavam o contexto da negociação. Me parece, aliás, que essa é a formação de laudos de diferenets natureza, inclusive. Vnão vejo que seja ele que definirá, necessariamente, o valor do negócio, mas a convenção entre as partes. Nesse sentido exposto, concordase com a orientanção seguida pelo acórdão n. 1202001.438, apresentado como paradigma, no qual se analisava um laudo apresentado seis meses depois, do que se retira o seguinte trecho: “O demonstrativo, no caso em tela, fora veiculado por meio do Relatório de Avaliação, apresentado cerca de seis meses após a aquisição da participação. Restou claro que, em nenhummomento a fiscalização questionou o conteúdo deste relatório, não apontando nenhuma falha técnica que dissesse respeito ao mérito e as conclusões ali expostas. Assim, cabe adentrar nas questões formais, novamente, para esclarecer que Fl. 1421DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.422 31 além de não haver previsão legal para a confecção de laudo técnico, inexistia à época da formação do ágio, qualquer dispositivo no pátrio ordenamento jurídico que determinasse algum prazo para apresentação deste demonstrativo. Atualmente vigora a Lei nº 12.973/2014, que dispõe em seu art. 20, § 3º, sobre a exigência de um laudo elaborado por perito independente, no entanto, se referindo a comprovação da “mais ou menosvalia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput” (inciso II) e de forma alguma fazendo menção à comprovação do ágio (no presente artigo elencado no inciso III). Desta forma o prazo que estipula referido artigo, do ‘(...) último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação.” Para apresentação do laudo, não se aplica à apresentação de demonstrativo que comprove o ágio por expectativa de rentabilidade futura.’ (...) Superando a questão, segue passagem do acórdão nº 1101000.899 (Sessão de 11/06/2013): (...) Este comprovante deve expressar razões que justifiquem a aquisição, mas não precisa ser, necessariamente, elaborado antes ou concomitantemente com a operação. (...) E, no presente caso, o laudo apresentado pela contribuinte toma por referência o faturamento da empresa adquirida contemporâneo à aquisição, e aponta o retorno dos investimentos suplementares em 2,9 anos (35 meses) (fl. 302). Ou seja, se considerada a rentabilidade future pelo prazo de 5 anos, seria possível um pagamento maior que o efetuado. (Acórdão nº 1201001.438 – 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Rel. Luís Fabiano Alves Penteado – Sessão de 07 de junho de 2016 – Grifos nossos – Doc. 03)” Por fim, em reforço ao que colocado, vêse que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba assim julgou a questão no presente processo: “O Laudo de Avaliação EconômicoFinanceira e Caracterização de Ágio na Compra da CEVASA, doc. fls. 73. tem como data base 31/05/2006 e foi elaborado pela empresa Century Business Consultantes Ltda, com base na projeção do fluxo de caixa. Portanto, a projeção está correta à medida em que espelhou a situação da CEVASA à época e que foi efetuada a negociação das quotas. O fato de constar do laudo a data de 01/09/2006, também não constitui empecilho à medida em que pode representar o marco em que a versão final foi apresentada à interessada (Cargil Agrícola). Ainda com relação à data que consta do documento observese que à fl.79 a empresa que preparou o Laudo assim se manifestou: ‘As projeções foram feitas baseadas em Reais a preços de maio de 2006, data base do trabalho, de forma que o fluxo de caixa não é afetado pela inflação’ (...) III.2.b. O objetivo do trabalho efetuado pela empresa Century à fl. 79 demonstra que ‘foi o de efetuar a avaliação econômicofinanceira da empresa Central Energética Vale do Sapucaí – CEVASA com a finalidade de caracterizar o ágio na aquisição da empresa’. Ou seja, o presente instrumento preenche os requisitos do §3º do artigo 20 do Decreto Lei nº 1.598, de 1977, razão pela qual entendo que o mesmo não pode ser afastado sem que seja apresentada uma razão muito forte para isso.” Fl. 1422DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.423 32 Por essas razões, entendese que a conclusão do laudo de avaliação três meses depois do fechamento da operação, mas a ela se referindo, não pode servir de justificativa para a manutençao da autuação. III. Possibilidade de exclusão na base de cálculo da CSLL A terceira matéria devolvida a julgamento referese à inexistência de previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL das parcelas correspondentes à amortização do ágio, diferentemente do que se decidiu no acórdão recorrido no sentido de se aplicar à contribuição as regras de apuração do IRPJ que determinam a sua adição ao lucro real. A esse respeito, considerase que a indedutibilidade de uma despesa na apuração da base de cálculo da CSLL não submetese exclusivamente ao argumento de que seria indedutível na determinação do lucro real, mas requer previsão legal nesse sentido. Além disso, a amortização contábil do ágio impacta a redução do lucro líquido do exercício, afetando a apuraçao da contribuição, ao menos que houvesse previsão expressa no sentido de determinar a adição dos valores, e não se exigindo norma autorizativa da referida dedução. Citase, com essa orientação, voto desta turma em julgamento realizado em 03 de maio de 2016, do que resultou o acórdão n. 9101002.310, cuja ementa e voto vencedor se reproduz a seguir: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2004, 2005, 2006, 2007 CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE. A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI N 8.981/1995. Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ. IRPJ. CSLL. BASES DE CÁLCULO. IDENTIDADE. INOCORRÊNCIA. Fl. 1423DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.424 33 A aplicação, à Contribuição Social sobre o Lucro, das mesmas normas de apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, por expressa disposição legal, não alcança a sua base de cálculo. Assim, em determinadas circunstâncias, para que se possa considerer indedutível um dispêndio na apuração da base de cálculo da contribuição, não é suficiente a simples argumentação de que ele, o dispêndio, é indedutível na determinação do lucro real, sendo necessária, no caso, disposição de lei nesse sentido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, Recurso Especial do Contribuinte conhecido por unanimidade de votos e, no mérito, dado provimento por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo (Relatora), Marcos Aurélio Pereira Valadão, André Mendes Moura e Carlos Alberto Freitas Barreto. Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Helio Eduardo de Paiva Araújo (Suplente Convocado). (Assinado digitalmente) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente (Assinado digitalmente) ADRIANA GOMES RÊGO Relatora (Assinado digitalmente) HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO, LUÍS FLÁVIO NETO, ADRIANA GOMES REGO, HÉLIO EDUARDO DE PAIVA ARAÚJO (Suplente Convocado), ANDRÉ MENDES DE MOURA, RONALDO APELBAUM (Suplente Convocado), RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, NATHALIA CORREIA POMPEU, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ e CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO.” “Conselheiro Helio Eduardo de Paiva Araújo, Redator Designado Em que pese o brilhante posicionamento da Ilustre Conselheira Relatora Dra Adriana Gomes Rêgo, data máxima vênia, dele ouso divergir no que tange a existência (ou não) de base legal para que se proceda com a adição ao lucro liquido de eventual parcela de amortização de ágio que tenha sido lançado na contabilidade da empresa. No entendimento da Relatora, não se trata nestes autos da hipótese de absorção da participação em controlada ou coligada em virtude de incorporação, fusão ou cisão, de que trata a Lei nº 9.532/1997 em seus arts. 7º e 8º), mas de participação mantida na investidora. A discussão, então, para Relatora, cingese à possibilidade de uma pessoa jurídica que tem um investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial adquirido com ágio, poder deduzir da base de cálculo da CSLL, despesas com amortização desse ágio. Pois bem. Pelo que se depreende dos autos, e especialmente pelo que está expressamente descrito no auto de infração, a autoridade fiscal, bem como a Ilustre Relatora, entenderam que a adição que o contribuinte efetuou para fins de apuração do lucro real, mas não efetuou para fins de CSLL, correspondia a ajuste por diminuição do valor do investimento avaliado pelo MEP, e promoveu a adição indicando como fundamento legal o art. 2º, § 1º, alínea “c”, da Lei n 7.689/99. Se essa fosse a verdade dos fatos, inquestionável seria a adição feita de ofício. Contudo, as cópias do LALUR apresentadas à fiscalização indicam que o valor Fl. 1424DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.425 34 adicionado ao lucro líquido para a apuração do lucro real (e não adicionado para fins deapuração da base de cálculo da CSLL), se refere à amortização do ágio decorrente de participação societária na empresa, nada tendo à ver com o MEP. Ou seja, o que se está aqui a tratar, não é de elementos fáticos probatórios, mas tão somente da existência ou não de base para que o Fisco, ao exigir à adição de despesas com amortização para fins da apuração do Lucro Real, assim também o faça/exija para a CSLL. Não vislumbro qualquer diferença entre o ágio não incentivado ou aquela da Lei 9.532/97, pois a questão aqui não se trata de avaliar se aquele benefício (dedutibilidade do ágio nos casos de fusão, cisão ou incorporação) alcançariam a CSLL. Não é este o tema do litígio travado nestes autos. O ponto aqui é discutir se a despesa com ágio (incentivado ou não, ou seja, ágio amparado ou não pelos termos da Lei 9.532/97), deve ser adicionada à base de cálculo da CSLL. Cumpre ressaltar que, outro poderia ser o meu entendimento, caso o fundamento legal da autuação tivesse se dado com base na desconsideração da despesa com ágio (glosa), nos termos do art. 299 do RIR/99, o que também não é o caso dos presentes. A questão, portanto, como aqui se verifica, não se refere a considerações probatórias relativas a meras comprovações de despesas, mas sim, exclusivamente, de adequada compreensão do regramento legal especificamente aplicável à matéria. Pois bem. No que se refere à análise dos contornos próprios da definição da base de cálculo da CSLL, essencial se verifica a análise das expressas disposições do art. 2º da Lei 7.689/88, que, ao instituíla, assim especificamente destacou: Art. 2 A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1 Para efeito do disposto neste artigo: (...) c) O resultado do períodobase, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei n 8.034 de 1990) 1 adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 2 adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o períodobase, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do períodobase; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 3 adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 4 exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 5 exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei n 8.034, de 1990) 6 exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisos adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de períodobase. (Incluído pela Lei n 8.034, de 1990) As disposições contidas no caput do Art. 57 da Lei 8.981/95, por sua vez, visando estabelecer os específicos e particulares contornos aplicáveis a esta Contribuição, especificamente destacou: Fl. 1425DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.426 35 Art. 57. Aplicamse à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38,mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei n 9.065, de 1995) Ora, conforme se verifica da leitura dessas disposições – ao contrário do que afirma a decisão de primeira instância, o mencionado art. 57 da Lei 8.981/95 não autoriza, de forma alguma, a aplicação indiscriminada das disposições regentes do Imposto de Renda na verificação dos contornos de incidência da CSLL, mas preserva, expressamente, os ditames próprios da definição de sua base de cálculo, da forma como realizado pelas disposições até então vigentes, mantendo, assim, as normas contidas na mencionada Lei 7.689/88, nos termos ali então especificamente apontados. A partir dessas considerações, verificase que, conforme destacado das disposições do art. 2º, parágrafo 1º, alínea ‘c’ da Lei 7.689/88, ali expressamente se faz referência aos específicos ajustes (exclusões e adições) a serem aplicados ao resultado do períodobase, apurado a partir da aplicação das expressas disposições da legislação comercial, distinguindo a composição da base de cálculo da Contribuição em questão, assim, às regras próprias da legislação do Imposto sobre a Renda. Assim, para admitirse como valida qualquer exclusão e/ou adição na apuração da base de cálculo da CSLL, fazes essencial, no caso, a existência de legislação especificamente a ela relacionada, sem a qual, estarseia admitindo a possibilidade de interpretação ampliativa de normas restritivas de direito, o que, definitivamente, não tem qualquer cabimento em nosso ordenamento jurídico pátrio. Nessa linha, fixando o ponto de partida do nosso pensamento sobre a matéria, as regras de dedutibilidade de despesas que sejam aplicáveis na apuração do lucro real, não podem ser estendidas, sem a necessária préexistência de previsão legal, à apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Fixada essa premissa necessária, relevante destacar, ainda, que a amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora. Nessa linha, portanto, penso que o que se deve exigir e verificar não é a previsão legal expressa para que seja admitida a dedução do ágio iniludivelmente pago, mas sim a inexistência de vedação para essa operacionalização, o que, no caso, efetivamente é o que se verifica em relação à CSLL. A matéria aqui apresentada já foi objeto de específico enfrentamento nesta 1ª Turma Ordinária, especificamente nos autos do PAF 16682.720281/201017, tendo como relator o Conselheiro Valmir Sandri, o qual ora acompanho, especificamente quando afirma: “Inicialmente, registro, com a devida vênia, ser equivocado o entendimento manifestado na decisão recorrida, quanto ao alcance do art. 57 da Lei n 8.981, de 1995. Tal dispositivo preceitua que se aplicam à CSLL as mesmas normas deapuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por Fl. 1426DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.427 36 aquela Lei. Logo, regras de dedutibilidade de despesas que, por expressa disposição legal, sejam aplicáveis na apuração do lucro real não podem ser estendidas, sem previsão legal, à apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. A norma legal disciplinadora da apuração da base de cálculo da CSLL, vigente à época do fato gerador, dispõe: Lei n 7.689/88 Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. §1º Para efeito do disposto neste artigo: (...) c) o resultado do períodobase, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 1 adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 2 adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o períodobase cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do períodobase; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 3 adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 4 exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 5 exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita, (Incluído pela Lei n 8.034, de 1990) 6 exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisos adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de períodobase. (Incluído pela Lei n 8.034, de 1990) (...) Pelo que se depreende dos autos, e especialmente pelo que está expressamente descrito no auto de infração, a autoridade fiscal entendeu que a adição que o contribuinte efetuou para fins de apuração do lucro real, mas não efetuou para fins de CSLL, correspondia a ajuste por diminuição do valor do investimento avaliado pelo MEP, e promoveu a adição indicando como fundamento legal o art. 2º, § 1º, alínea “c”, da Lei n 7.689/99. Pois bem. Se essa fosse a verdade dos fatos, inquestionável seria a adição feita de ofício. Contudo, as cópias do LALUR apresentadas à fiscalização indicam que o valor adicionado ao lucro líquido para a apuração do lucro real (e não adicionado para fins de apuração da base de cálculo da CSLL), se refere à amortização do ágio decorrente de participação societária na empresa (...). A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora. Na linha desse entendimento, inclusive, destacamse precedentes desta Corte Administrativa, que, sob esse específico foco, assim inclusive já se manifestaram, destacandose, apenas a título de exemplificação, o seguinte e específico aresto: Fl. 1427DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.428 37 Número do Processo: 18471.000003/200585 Contribuinte: VALEPAR S/A Tipo do Recurso: Recurso Voluntário / Recurso de Ofício Data da Sessão: 06/12/2006 Relator(a): Márcio Machado Caldeira N Acórdão:10322.749 Decisão: Por maioria, DAR provimento ao recurso voluntário para acolher a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo ao anocalendário de 1999 e, em conseqüência, não tomar conhecimento do recurso ex officio em relação ao anocalendário de 1999, vencido o conselheiro Cândido Rodrigues Neuber que não a acolheu e, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ex officio para restabelecer a exigência fiscal relativa ao anocalendário de 2001 referente à CSLL constante na DIPJ porém não inclusa na DCTF. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL – DECADÊNCIA Tratandose de tributo sujeito a lançamento por homologação, o início da contagem do prazo decadencial é a data do respective fato gerador, decaindo o direito da Fazenda Nacional de efetuar o lançamento após o prazo de cinco anos, na forma do disposto no parágrafo 4 do artigo 150 do CTN. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI N 8.981/1995 Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ. LANÇAMENTO – ERRO FORMAL – ANOCALENDÁRIO DE 2001. Atendendo o lançamento os requisitos legais, descrevendo a infração com perfeita identificação dos valores efetivamente levados à tributação e com o devido enquadramento legal, não há irregularidade formal que possa ensejar o seu cancelamento. JUROS DE MORA – CRÉDITO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidents sobre débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais. (Súmula 1 C.C. nº 4). JUROS DE MORA TAXA SELIC. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Sumula 1 C.C. nº 5) Preliminar acolhida, recurso de ofício parcialmente provido. (Publicado no D.O.U. n 230 de 30/11/2007). Desta forma, entendo que não há base legal para se proceder com a adição das despesas de amortização de ágio, haja vista a ausência de fundamento legal para tanto. Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial para afastar a necessidade de adição à base de cálculo da CSLL das despesas com amortização de ágio. Uma vez afastada a exação principal, por decorrência lógica, afastamse também as multas, sejam aquelas lançadas de ofício, bem como as lançadas isoladamente, ainda que estas últimas tenham sido lançadas concomitantemente com as primeiras, de tal forma que se exonera todo o crédito Fl. 1428DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.429 38 tributário lançado. Sala de Sessões, 03 de maio de 2016. (documento assinado digitalmente) Hélio Eduardo de Paiva Araújo Redator Designado” Nesse sentido, independentemente do posicionamento que se tenha quanto às questões tratadas nos tópicos anteriores, entendese que devam ser desconstituídos os créditos relativos à CSLL. IV. A não incidência de juros sobre a multa Alcançando o último tópico do presente voto, passase à manifestação sobre a incidência de juros sobre a multa. Inicialmente, se compreende que o artigo 161, parágrafo primeiro, do Código Tributário Nacional concede autorização para que lei ordinária imponha juros sob taxa com percentual diverso da regra geral de 1% ao mês, como se observa de seu texto: “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.” Registrase, primeiramente, que se compreende que a expressão crédito tributário se refira ao objeto da relação jurídica o qual concede um direito de recebimento por parte do Estado, englobando tanto aqueles valores correspondentes aos tributos, como decorrentes da aplicação de penalidades pelo seu não pagamento, em conformidade com a forma que se lê o artigo 113 do Código Tributário Nacional. Ocorre que, no mencionado artigo 161, não se consegue dar essa alcance ao termo “crédito” como utilizado pelo legislador para alcançar as multas, porque a redação, após mencionar que este pode ser acrescido de juros se não integralmente pago no vencimento, faz a ressalva: sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis. Neste caso, seria ilógico se compreender, portanto, que as multas então estariam compreendidas na expressão crédito, de modo que a interpretação possível que se consegue alcançar a partir deste enunciado é a de que, muito embora ele autorize a imposição de juros, e num patamar diverso de 1% caso haja previsão legal específica, não alcança as penalidades aplicadas em função do não pagamento integral no vencimento. Fl. 1429DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.430 39 A partir dessa norma geral, compreendese que se deve entender legítima a fixação de seus índices próprios pela legislação federal e que a leitura das demais regras que envolvem o tema deve ser feita dentro dessa moldura que estabeleceu, como sói ocorrer com artigo 61 da Lei n. 9.430/96: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998)” O que, num momento inicial, poderia indicar duas interpretações possíveis, no sentido de a expressão “os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições” abarcar tão somentes estes ou também as multas a eles relacionadas, parece restar reduzida apenas à primeira leitura, justamente em face do alcance permitido pela regra geral do artigo 161 do Código Tributário Nacional que não engloba as penalidades. Portanto, por falta de autorização legal do artigo 161 do Código Tributário Nacional, muito embora a legislação federal possa impor suas penalidades pelo não recolhimento de tributos (leiase, impostos e contribuições) e possa fixar seus próprios íncides de correção dos valores, como a Taxa Selic, não há autorização para determinar a incidência de juros sobre a multa de ofício, quando exigida juntamente àquele pagamento. Por essas razões, votase por DAR PROVIMENTO aos recurso da contribuinte, desconsitutindose o crédito tributário ora exigido. (assinado digitalmente) Daniele Souto Rodrigues Amadio Fl. 1430DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.431 40 Voto Vencedor Conselheiro André Mendes de Moura, Redator designado. Não obstante o substancioso voto da I. Relatora, manifestome no sentido de abrir divergência quanto ao mérito. As matérias devolvidas foram: a) Possibilidade de transferência de ágio registrado em operações realizadas entre partes independentes/não relacionadas; b) Regularidade do Laudo de Avaliação; c) Dedutibilidade das despesas de amortização de ágio da base de cálculo da CSLL; d) Aplicação de juros sobre multa, conforme artigos 161 do Código Tributário Nacional e 61 da Lei nº 9.430/96. Os itens (a) e (b), por estarem no contexto da matéria amortização de despesa de ágio, serão tratados em conjunto no tópico I do presente voto. O item (c) será tratado no tópico II e o item (d) no tópico III. Passo ao exame. I Despesa de Amortização de Ágio. Propõese, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Podese entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratandose de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Interessante é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Fl. 1431DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.432 41 Adotandose os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondose que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considerase para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, temse, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decretolei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidouse a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como darseia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Fl. 1432DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.433 42 Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautouse pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteouse pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondose a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 1. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídicotributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinhase a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Tratase, portanto, de instituto jurídicotributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extinguese a companhia: I pelo encerramento da liquidação; II pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). 1 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31. Fl. 1433DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.434 43 Podese dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, tratase de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo DecretoLei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 25, e DecretoLei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 33, e DecretoLei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplicase quando a investidora e a investida transformaremse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da Fl. 1434DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.435 44 legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do DecretoLei nº 1.598, de 1977: Art 34 Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada períodobase; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada períodobase a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse Fl. 1435DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.436 45 avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 2. Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagandose ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 3, que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI4 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) 2 Ver Acórdão nº 1101000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 3 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. 4 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 1436DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.437 46 Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiramse as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 5 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anoscalendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebese que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegouse a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que 5 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 1437DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.438 47 descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplicase apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 21, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 23, e DecretoLei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. Fl. 1438DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.439 48 E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigemse ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Tratase precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio Fl. 1439DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.440 49 líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anoscalendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindose em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode darse por meio de despesa de amortização, mostrase pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (DecretoLei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontrase no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Fl. 1440DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.441 50 Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplicase também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 6. Percebese que a amortização constituise em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. 6 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 1441DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.442 51 Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amoldase à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contratase um prestador de serviços, comprase uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaramse situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratamse de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindose uma construção artificial do suporte fático, consumarseia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Fl. 1442DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.443 52 Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20): I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebese claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. Fl. 1443DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.444 53 A conclusão é ratificada analisandose a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 7. Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utilizase de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucedese evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deuse pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontramse situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). 7 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 1444DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.445 54 Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 tornase impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoase o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI8, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostrase clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolidase cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. 8 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 1445DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.446 55 Verificase, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Tratase precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registrese que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindose da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deveser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localizase no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizouse em sua plenitude. Assim, passase para a etapa seguinte, o consequente ("B deveser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetuase o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determinase o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 8. Consolidação Considerandose tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontramse atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observase que a discussão mais relevante inserese precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Falase insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Fl. 1446DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.447 56 Podese dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostrase insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, referese a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. 9. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Em breve síntese, tratase da alienação da participação da CEVASA (investimento, a Contribuinte) para a CARGILL S/A (adquirente), com sobrepreço. Em 08/06/2006, 11 horas, a Contribuinte foi utilizada para aumentar o capital social da CARGILL HOLDING. Na sequência, no mesmo dia 08/06/2006, às 13 horas, o mesmo investimento foi utilizado para aumento de capital da CARGILL SIMONI. Assim, a CARGILL S/A controlava diretamente a CARGILL HOLDING, que controlada diretamente a CARGILL SIMONI, que controlada diretamente a CEVASA. Ao final, em 12/11/2007, a CARGILL SIMONI foi incorporada pela CEVASA, que passo a amortizar o ágio 9. 9 Vide voto da decisão recorrida: Em conformidade com o Termo de Encerramento de fls. 891/909, o ágio em discussão tem origem, resumidamente, na aquisição, por parte da empresa CARGILL AGRÍCOLA S/A, de 62% da COMPANHIA Fl. 1447DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.448 57 Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. A pessoa jurídica investidora é o CARGILL S/A que efetuou o aporte de recursos para aquisição do investimento (participação societária da CEVASA, Contribuinte) com pagamento de sobrepreço, por ter sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. O fato de os recursos para aquisição do investimento terem passado para a CARGILL HOLDING, e para a CARGILL SIMONI, não confere à CARGILL SIMONI a condição de investidora exigida pela legislação. É incontestável que foi a CARGILL S/A a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do presente tópico). Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a Contribuinte. O evento de incorporação deuse entre a CARGILL SIMONI e a Contribuinte. Ou seja, não estava presente a pessoa jurídica investidora, a CARGILL S/A. Observase, portanto, que a utilização das empresas CARGILL HOLDING, e para a CARGILL SIMONI tornam impossível a concretização da hipótese de incidência da norma. Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela Contribuinte deuse sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8·da Lei nº 9.532, de 1997. Assim, devese negar provimento em relação à matéria "possibilidade de transferência de ágio registrado em operações realizadas entre partes independentes/não relacionadas". Enfim, tornase prescindível apreciar a matéria "regularidade do Laudo de Avaliação". Isso porque, como a hipótese de incidência da norma não foi concretizada, impossibilitando o aproveitamento da despesa, o fato de o laudo de avaliação que deu origem ao pretenso sobrepreço ser aceito ou não é irrelevante. A legitimidade e precisão do laudo de avaliação só seria apreciada caso ocorresse, de fato, a comunicação patrimonial entre investidor e investimento (o que não se presenciou nos presentes autos). Aí sim, em um passo seguinte, haveria que se avaliar se o sobrepreço do investimento estaria devidamente amparado em demonstração (laudo de avaliação). Como não se consumou a hipótese de incidência prevista no caput do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, a questão relativa ao laudo de avaliação tornouse irrelevante. ENERGÉTICA VALE DO SAPUCAÍ LTDA (CEVASA a AUTUADA). Tal investimento foi, em momento posterior, utilizado para aumentar o capital da pessoa jurídica CARGILL HOLDING PARTICIPAÇÕES LTDA, que, por sua vez, também o utilizou para aumento de capital da pessoa jurídica CARGIL SIMONI. Por fim, a CARGILL SIMONI foi incorporada pela CEVASA (incorporação às avessas), que passou a amortizar o ágio. A CARGILL HOLDING PARTICIPAÇÕES LTDA e a CARGILL SIMONI foram constituídas em 10/10/2005, tendo como sócio principal a CARGILL AGRÍCOLA. Fl. 1448DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.449 58 Nesse contexto, resta consumada a insuficiência recursal para a matéria "Regularidade do Laudo de Avaliação", vez que sua resolução não tem nenhuma repercussão no resultado do presente julgamento. Portanto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial em relação às matérias relacionadas com a despesa de amortização de ágio. II. Repercussão das regras de IRPJ, atinentes á dedutibilidade de despesa de amortização de ágio, para a CSLL. Sobre o assunto, vale iniciar dizendo que toda a construção empreendida pelo Decretolei nº 1.598, de 1977, encontrase em consonância com a edição no ano anterior (1976) da Lei nº 6.404 ("lei das S/A"), no qual se buscou modernizar os conceitos de contabilização de investimentos decorrentes de participações societárias, inclusive com a adoção do método de equivalência patrimonial (MEP). Foram tratados três momentos cruciais para o investidor, nascimento, desenvolvimento e fim do investimento, respectivamente delineados: (1) o da aquisição do investimento, normatizandose a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na aquisição, e (2) o momento em que o investimento gera frutos para o investidor, ou seja, a empresa adquirida gera lucros; e (3) e desfazimento do investimento. Em relação ao segundo momento (desenvolvimento do investimento), a interpretação integrada dos dois diplomas normativos consolidou a construção de sistema no qual os resultados de investimentos em participações societárias pudessem ser devidamente refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao mesmo tempo, não fossem objeto de bitributação. Isso porque, em se considerando estritamente os lançamentos contábeis, os resultados da investida seriam refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida quando no investidor fossem apuradas receitas operacionais que, em tese, integrariam o lucro líquido e a base de cálculo tributável. Por isso, determinouse que o investidor poderia efetuar ajuste, no sentido de excluir da base de cálculo tributável os resultados positivos auferidos pela investida. É o que prescreve o art. 22 do Decretolei nº 1.598, de 1977, quando determina o procedimento a ser adotado pelo investidor ao final de cada exercício: o valor do investimento na data do balanço (...), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento. Caso tenha apurado resultado positivo, lançamento a débito na conta de investimento e a crédito em conta de resultado (receitas de equivalência patrimonial), com repercussão na base tributável. Tal repercussão é neutralizada logo no artigo seguinte (art. 23), ao predicar que a contrapartida do ajuste por aumento do valor de patrimônio líquido do investimento não será computada no lucro real (...). Assim, o crédito em conta de resultado seria excluído na apuração do lucro real. Com a criação da CSLL, a Lei nº 7.689, de 1988, discorreu sobre ajuste na base de cálculo para fins fiscais, e determinou pela exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido (art. 2º, § 1º, alínea "c", item 1). Fl. 1449DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.450 59 Restou, nesse momento, nítida, clara e transparente, a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e CSLL, no que concerne às operações decorrentes de participações societárias e os correspondentes resultados auferidos. A preocupação do legislador em compatibilizar a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mediante a operacionalização de ajustes no lucro líquido, é evidente. Portanto, não há nenhum sentido entender que, para as operações societárias relativas ao primeiro momento (aquisição do investimento) e o terceiro momento (desfazimento do investimento), poderseia aplicar um entendimento diferente daquele relativo ao segundo momento (desenvolvimento do investimento). Em relação ao terceiro momento (desfazimento do investimento), predica a norma que na alienação do investimento, o valor do ágio deverá ser considerado, na apuração da base de cálculo tributável (art. 25 e 33 do Decretolei nº 1.598, de 1977). E, em conexão indissociável com o segundo momento (desenvolvimento do investimento) e o terceiro momento (desfazimento do investimento), o primeiro momento (nascimento do investimento) trata da aquisição do investimento que, se for realizada com sobrepreço, implica na contabilização desse valor a maior em conta específica. É o que diz o art. 20 do Decretolei nº 1.598, de 1977, ao determinar nos incisos I e II que o custo de aquisição deveria ser desdobrado em (I) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (II) ágio ou deságio na aquisição. Por isso que, apesar da disposição no art. 25 do Decretolei nº 1.598, de 1977, ser no sentido de que as contrapartidas da amortização do ágio não seriam computadas na determinação do lucro real, não há nenhum sentido em se considerar que tal ajuste não se aplica para fins de apuração da Base de Cálculo da CSLL. Cumpre registrar que o Decretolei nº 1.598, de 1977, foi editado em época em que não existia a CSLL, só poderia ser aplicado para o imposto de renda, por isso a ausência da menção à contribuição social na norma. Então, a contabilização do ágio, na aquisição do investimento, só poderia surtir efeitos para fins de apuração do IRPJ. Para a CSLL, sequer existiria ágio na aquisição do investimento. Por consequência, não haveria de se falar na amortização do sobrepreço pago. E, admitindose que a redação do art. 25 do Decretolei nº 1.598, de 1977, teria deixado grande margem de discricionariedade, e que a amortização poderia ser efetuada sem nenhum critério, é fato incontestável que tal cenário alterouse completamente com a edição da edição Lei nº 9.532, de 1997. Com o novel diploma, restou claro que a amortização do ágio não se daria sem qualquer critério. Os arts. 7º e 8º discorrem, não por acaso, que a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, poderá amortizar o valor do ágio no prazo mínimo de sessenta meses. E no que concerne ao deságio a determinação é ainda mais incisiva, vez que o comando é que a empresa deverá amortizar o valor do deságio. Resta evidente, portanto, a convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e CSLL. Fl. 1450DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.451 60 Enfim, apreciandose a situação sobre a perspectiva de que o ágio, além de se submeter a requisitos específicos (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997), também deve enfrentar com requisitos gerais (art. 299 do RIR/99), a conclusão é a mesma. Isso porque a despesa do ágio submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 47, da Lei nº 4.506, de 1964, base legal para o art. 299 do RIR/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplicase também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Por sua vez, o art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, dispõe: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: (Grifei) (...) A interpretação dada ao dispositivo pelo Conselheiro Marcos Pereira Valadão, no Acórdão nº 9101002.396, é didática e esclarecedora: Assim, o texto legal acima transcrito evidencia claramente o vínculo entre a apuração da base cálculo da CSLL e os referidos requisitos para a dedutibilidade de despesas, do contrário não faria nenhum sentido a ressalva contida no texto. Com efeito, se o texto diz que para uma determinada situação deve se aplicar "A" independentemente de "B", é porque "B" também é aplicável àquela mesma situação. Nessa perspectiva, as regras de dedutibilidade de despesas previstas no art. 47 da Lei nº 4.506, de 1964, aplicamse tanto ao IRPJ quanto à CSLL. A redação do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, dispõe claramente sobre hipóteses de despesas indedutíveis tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, incluindo expressamente as situações previstas no art. 47 da Lei nº 4.506, de 1964. Sendo a despesa de amortização de ágio submetida ao regramento geral das despesas operacionais, não há que se falar em ausência de previsão normativa para a sua adição à Base de Cálculo da CSLL. Fl. 1451DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.452 61 No mesmo contexto, encontrase a redação do art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995, mencionada pela autoridade fiscal: Art. 57. Aplicamse à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. Pela expressão normas de apuração entendese o cômputo do quantum tributável, o procedimento consistente em determinar a base de cálculo do tributo, mediante operações de soma e diminuição de valores. Ou seja, precisamente a discussão dos presentes autos. Pelo dispositivo, resta mais evidente a repercussão dos ajustes efetuados na apuração da base de cálculo do IRPJ para a CSLL. Assim, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Contribuinte em relação à matéria. III. Juros sobre Multa. Sobre o assunto, juros de mora sobre multa de oficio, vale transcrever, inicialmente, o artigo 113, do CTN, que predica que o objeto da obrigação tributária principal é o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. (grifei) § 2º (...) Por sua vez, o crédito tributário decorre da obrigação principal, conforme o artigo 139 do CTN: Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. A penalidade pecuniária tem base no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, materializada na multa de ofício aplicada sobre o tributo. E, como se pode observar a penalidade pecuniária, decorrente da infração, compõe a obrigação tributária principal e, por conseguinte, integra o crédito tributário. Por sua vez, o CTN, ao discorrer sobre o pagamento, informa que devem incidir juros sobre o crédito tributário não integralmente adimplido no vencimento, verbis: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. (grifei) Fl. 1452DF CARF MF Processo nº 16561.720133/201311 Acórdão n.º 9101003.145 CSRFT1 Fl. 1.453 62 § 1º (...) E a correção estipulada pelo mencionado art. 161, a partir da Lei nº 9.065, de 1995, segue a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, questão já pacificada pela Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Verificase, assim que tanto tributo quanto a multa de ofício estão sujeitos à atualização prevista no art. 161 do CTN, mediante aplicação da taxa SELIC. Portanto, voto no sentido de negar provimento ao recurso da Contribuinte em relação à matéria. IV. Conclusão. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Contribuinte. (assinado digitalmente) André Mendes de Moura Fl. 1453DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13603.721301/2014-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Nov 23 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Ano-calendário: 2010
EQUIPARAÇÃO A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL.
O estabelecimento importador de produtos de procedência estrangeira que dá saída a esses produtos equipara-se a estabelecimento industrial, estando sujeito à obrigação principal, que consiste no pagamento do tributo, e às obrigações acessórias.
Recurso Voluntário Negado
Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 3301-004.128
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente.
Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto do Couto Chagas (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Jose Henrique Mauri, Liziane Angelotti Meira, Renato Vieira de Avila.
Nome do relator: MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA
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O estabelecimento importador de produtos de procedência estrangeira que dá saída a esses produtos equiparase a estabelecimento industrial, estando sujeito à obrigação principal, que consiste no pagamento do tributo, e às obrigações acessórias. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Luiz Augusto do Couto Chagas Presidente. Marcelo Costa Marques d'Oliveira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto do Couto Chagas (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Jose Henrique Mauri, Liziane Angelotti Meira, Renato Vieira de Avila. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 72 13 01 /2 01 4- 37 Fl. 469DF CARF MF Processo nº 13603.721301/201437 Acórdão n.º 3301004.128 S3C3T1 Fl. 470 2 Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da decisão de primeira instância: "Tratase de impugnação a Auto de Infração lavrado contra a empresa em epígrafe por falta de lançamento do IPI nas saídas de produtos do estabelecimento equiparado a industrial e falta de recolhimento do saldo devedor do IPI escriturado, no montante de R$ 245.911,31 (inclusos multa de ofício e juros de mora). De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de efls. 20/28, a empresa incorreu nas seguintes infrações: 1. FALTA DE LANÇAMENTO DO IPI NAS SAÍDAS DE PRODUTOS IMPORTADOS: A contribuinte revendeu produtos importados no mercado interno sem o devido destaque do IPI, conforme planilha abaixo: 2. FALTA DE APURAÇÃO DO IPI DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS DOS MESES DE JANEIRO E FEVEREIRO DE 2010 :A contribuinte deixou de escriturar o Livro Registro de Apuração do IPI Modelo 8, para os meses de janeiro e fevereiro de 2010, e conseqüentemente, não apurou o valor devido do imposto nesses meses. Os saldos devedores de janeiro e fevereiro de 2010 não foram apurados nem recolhidos pelo contribuinte, mas foram informados na Declaração de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas DIPJ do exercício de 2011, nos valores de R$ 16.488,45 e R$ 24.296,66 respectivamente. Foi constatado, também, que parte do valor foi parcelado, processo administrativo n° 13603400417/201010. Sendo assim, procedeuse ao lançamento somente da diferença entre o valor do IPI apurado e o recolhido. Regularmente cientificada da autuação, a empresa ingressou com impugnação na qual, alegou, em suma, o que se segue: Em preliminar alegou que o auto de infração incorreu em dois vícios intransponíveis. 1) Alguns dias após receber a autuação fiscal, o sócio da SCIB verificou que não recebeu a página "8/9" do "Termo de Verificação Fiscal". Com o intuito de obtêla, ele pediu uma cópia digital do presente processo administrativo na DRF/BH. Contudo, a medida não surtiu o efeito desejado: na cópia que lhe foi fornecida, consta a mesma falha (a página 8/9 do "Termo de Verificação Fiscal" não existe). Como o documento faltante impede que a impugnante tenha pleno conhecimento da acusação, o vício mencionado não pode ser desconsiderado. 2) Apesar de o AI aplicar a penalidade isolada de R$ 33.138,62 (fl. 2), não há, nem na "Descrição dos fatos e Enquadramento legal" (fls. 5/6), nem no "Termo de Verificação Fiscal" (fls. 20/28), nenhum comentário sobre essa multa. Existe nos autos, tão somente, um quadro sintético que, com a devida vênia, não permite a exata compreensão do que foi feito (o porquê da aplicação da multa prevista no art. 80 da Lei n° 4.502/64", uma explicação pormenorizada de como se deu a escolha da base de cálculo dentre as duas hipóteses possíveis, enfim). Diante disso, não resta a Fl. 470DF CARF MF Processo nº 13603.721301/201437 Acórdão n.º 3301004.128 S3C3T1 Fl. 471 3 menor dúvida de que a autuação, no ponto, também carece de motivação, ensejando, assim, a decretação da nulidade do AI. No mérito fez as seguintes considerações: Conforme se verifica nas notas fiscais anexas (de entrada e de saída) e nos documentos que compõem o presente processo, durante todo o período objeto do AI, a única atividade exercida pela impugnante foi a importação e a revenda de mercadorias no mercado interno . Ela não fez nenhuma alteração e/ou beneficiamento nos produtos que nacionalizou. Apesar de a auditoria fiscal acusar a contribuinte de ter cometido outras infrações secundárias em relação ao período de janeiro a março de 2010, a verdade é que todo o IPI exigido nestes autos decorre da simples "revenda de mercadorias importadas". Pois bem, em 2006, o Superior Tribunal de Justiça, analisando um caso exatamente igual ao presente, decidiu: 'EMPRESA IMPORTADORA. FATO GERADOR DO IPI. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. I O fato gerador do IPI, nos termos do artigo 46 do CTN, ocorre alternativamente na saída do produto do estabelecimento; no desembaraço aduaneiro ou na arrematação em leilão. II Tratandose de empresa importadora o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação. III Recurso especial provido." (STJ, Primeira Turma, REsp n° 841.269/BA, rei. ministro Francisco Falcão, DJ 14/12/2006, p. 298).' O mesmo tema foi submetido à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (que é responsável por pacificar as questões infraconstitucionais que envolvam Direito Tributário). Em 13/6/2014, o Jornal Valor Econômico noticiou o resultado do julgamento: 'O Superior Tribunal de Justiça STJ liberou os importadores de pagarem o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na comercialização de mercadorias importadas. Com um placar de cinco votos a três, os ministros consideraram que a cobrança configuraria bitributação. O tema foi levado na quartafeira à Ia Seção do STJ que tem por objetivo unificar a jurisprudência por meio de cinco processos. São ações de importadores que foram autuados por não recolhimento de IPI sobre a revenda de mercadoria ou entraram na Justiça preventivamente. Dentre as envolvidas nas ações estão companhias que importam pneus e materiais de construção. Nos processos, os importadores alegam que simplesmente revendem produtos que trazem do exterior. “Só poderia ter nova incidência de IPI se houvesse industrialização [no Brasil]”, diz o advogado José Antônio Homerich Valduga, do Blasi e Valduga Advogados Associados. O advogado representa algumas das empresas cujos processos foram analisados pela 1a Seção. Os casos começaram a ser julgados em fevereiro, mas tiveram a tramitação suspensa por um pedido de vista. (...) O julgamento Fl. 471DF CARF MF Processo nº 13603.721301/201437 Acórdão n.º 3301004.128 S3C3T1 Fl. 472 4 dos casos foi retomado ontem com o votovista do ministro Napoleão Nunes Mala Filho, para quem, ao cobrar o imposto, a Fazenda Nacional estaria tributando pelo IPI a circulação de mercadorias. 'Estaria se criando um ICMS federal', afirmou durante a sessão. O resultado, na prática, determina que as importadoras paguem o IPI apenas no desembaraço aduaneiro. As operações subsequentes, caso não haja industrialização, não geram a necessidade do pagamento do imposto novamente.' Como se pode perceber, se, antes, havia alguma duvida, agora não ha mais: o IPI não é devido na revenda de mercadorias importadas que não sofreram nenhuma alteração pelo importador. Infelizmente, a decisão proferida pela Primeira Seção do STJ ainda não foi publicada. Assim que isso acontecer, a impugnante a trará aos autos, o que, desde já, fica requerido. Ante o exposto, não resta a menor dúvida de que a exigência de IPI incidente sobre a comercialização de produtos importados é manifestamente indevida e deve ser prontamente cancelada. Conforme indicado nos Demonstrativos de Multa do auto de infração (fls. 12 13), foi aplicada à contribuinte uma multa de 75% incidente sobre o IPI não recolhido referente a novembro e dezembro de 2010 mais outra multa de 75% sobre o IPI que deixou de ser lançado nas notas fiscais de saída da empresa naquelas competências (art. 80 da Lei n° 4.502/64). É imperioso ressaltar, no entanto, que a falta de destaque do imposto deveu se não à desídia ou à negligência da impugnante, mas à absoluta convicção de que as operações dela não configuram fato gerador do IPI (como, aliás, amplamente demonstrado acima). Na verdade, seria um manifesto contrassenso não destacar o IPI nas notas fiscais e pagálo ou indicar o IPI nas notas de saída e deixar de recolhêlo. Assim, estando o preenchimento das notas fiscais e o recolhimento do imposto. Não cabe à fiscalização fracionar a conduta da contribuinte (que foi uma só) para, a título de uma suposta inobservância de dever acessório (que não houve), "extrair" novas infrações. Repitase, a falta foi e é única, já tendo sido, inclusive, exemplar e rigorosamente punida pela penalidade incidente sobre o IPI não recolhido. Ainda sobre a impossibilidade de aplicação de duas penalidades em virtude de uma única falta, confirase: 'Constitui bis in idem a punição em duplicidade com base no mesmo fato infracional" (TRF da Ia Região, Quarta Turma, AMS n° 95.01.0047121, Rei. Des. Hilton Queiroz, j. 11/12/2000, DJ de 26/1/2001, pg. 13).' Observese, finalmente, que a aplicação cumulativa das duas multas de 75% faz com que a penalidade represente mais de 125% do imposto exigido em relação aos meses de novembro e dezembro de 2010, o que configura nítido confisco. Como se vê, sob qualquer prisma que se analise as multas aplicadas à impugnante, fica claro que a penalidade imposta sobre os valores não destacados nas notas fiscais de saída deve ser cancelada. Fl. 472DF CARF MF Processo nº 13603.721301/201437 Acórdão n.º 3301004.128 S3C3T1 Fl. 473 5 Por fim, requereu o acolhimento da defesa para que se anule, se cancele ou se julgue improcedente o auto de infração em tela e, via de conseqüência, o crédito tributário nele pretendido. E, nos precisos termos do parágrafo 4o, "a", do art. 16 do Decreto n° 70.235/72, do artigo 38 da Lei n° 9.784/1999, do princípio da verdade material e da maciça jurisprudência favorável à tese, pede a juntada posterior de outros documentos." A DRJ em Ribeirão Preto julgou improcedente a impugnação e o Acórdão n° 1455.741 foi assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Não configura cerceamento do direito de defesa quando o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação encontram plenamente assegurados. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Anocalendário: 2010 EQUIPARAÇÃO A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. O estabelecimento importador de produtos de procedência estrangeira que dá saída a esses produtos equiparase a estabelecimento industrial, estando sujeito à obrigação principal, que consiste no pagamento do tributo, e às obrigações acessórias, consistentes, por exemplo, na emissão de notas fiscais com o lançamento do IPI e na escrituração de livros fiscais. SAÍDA DE PRODUTO TRIBUTADO DE ESTABELECIMENTO EQUIPARADO A INDUSTRIAL. Ocorre o fato gerador do IPI na saída, a qualquer título, inclusive transferência, de produtos do estabelecimento que os tenha importado. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário, em que discute tão somente a incidência do IPI sobre a revenda de produtos importados. É o relatório. Fl. 473DF CARF MF Processo nº 13603.721301/201437 Acórdão n.º 3301004.128 S3C3T1 Fl. 474 6 Voto Conselheiro Relator Marcelo Costa Marques d'Oliveira O recurso voluntário reúne os requisitos legais de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Tratase de autos de infração, para cobrança de IPI, multa de ofício de 75% e juros Selic, no montante total de R$ 245.911,31. Foram detectadas três infrações: a) Períodos de apuração (PA) de novembro e dezembro de 2010: faltas de destaque, escrituração e pagamento do IPI sobre revenda de produtos importados. b) PA de março de 2010: recolhimento a menor de IPI. c) PA de janeiro e fevereiro de 2010: falta de escrituração e, consequentemente, de apuração, declaração e recolhimento e pagamento do IPI destacado nas notas fiscais de venda. Na peça recursal, a recorrente restringiuse a defender a tese de que o IPI não incide sobre a revenda de produto importados, à luz do art. 46 da Lei n° 5.172/66 (Código Tributário Nacional CTN). A título ilustrativo, transcrevo trecho do recurso voluntário Fl. 474DF CARF MF Processo nº 13603.721301/201437 Acórdão n.º 3301004.128 S3C3T1 Fl. 475 7 Carreou aos autos decisões que corroboram com seu posicionamento: STJ / REsp n° 841.269/BA; STJ / EREsp n° 1.411.749/PR; TRF, 1° Região, Acórdão n° 0000104 60.2010.4.01.3400/DF; TRF, 3° Região, AI n° 000515860.2013.4.03.0000/SP; e TRF, 1° Região, AMS n° 005275936.2011.4.01.3800/MG). Em linhas gerais, as decisões do STJ consignam que as incidências do IPI previstas nos acima reproduzidos incisos I e II do CTN seriam excludentes, isto é, ou recai sobre o desembaraço aduaneiro, ou sobre a revenda no mercado interno. A cobrança nas duas etapas faria ocorrer o fenômeno da bitributação. Apesar de reconhecer que as decisões do STJ mencionadas não tem poder vinculante, reproduz ementa de julgado daquela corte (STJ / EREsp n° 228.432/RS), em que o MinistroRelator aborda a questão da importância de as decisões do STJ serem observadas por tribunais inferiores. Inicialmente, cumpre informar que a constitucionalidade da incidência do IPI na operação de revenda de produto importado no mercado interno está sendo discutida no STF, em sede do RE n° 946.648, que teve reconhecida sua repercussão geral. O argumento é o de que há ofensa ao princípio da isonomia, previsto no inciso II do art. 150 da Constituição Federal, pois estaria gerando oneração excessiva ao importador em relação ao industrial nacional. Contudo, não podemos adentrar nesta discussão, pois não se encontra no escopo deste colegiado afastar a aplicação de lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade (art. 62 da Portaria MF n° 343/15 RICARF). A incidência do IPI sobre a revenda de produtos importados está prevista nos artigos 8°, 9° e 34 do RIPI/2002 (Decreto n° 4.544/2002), em vigor até 15/06/2010, e nos artigos 8°, 9° e 35 do RIPI/2010 (Decreto n° 7.212/2010), que regulamentam dispositivos da Lei n° 4.502/1964: "Estabelecimento Industrial Fl. 475DF CARF MF Processo nº 13603.721301/201437 Acórdão n.º 3301004.128 S3C3T1 Fl. 476 8 Art. 8º Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4º, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º). Estabelecimentos Equiparados a Industrial Art. 9º Equiparamse a estabelecimento industrial: I os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso I); (. . .) Art. 34. Fato gerador do imposto é (Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º): (. . .) II a saída de produto do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial. " (g.n.) Reputo crucial reproduzir os incisos I e II do art. 4° da Lei n° 4.502/64, onde se encontra o fundamento legal da equiparação a industrial daquele que revender produto importado no mercado nacional: "Art . 4º Equiparamse a estabelecimento produtor, para todos os efeitos desta Lei: I os importadores e os arrematantes de produtos de procedência estrangeira; II as filiais e demais estabelecimentos que exercerem o comércio de produtos importados, industrializados ou mandados industrializar por outro estabelecimento do mesmo contribuinte; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (. . .)" A meu ver, não há conflito entre os art. 4° da Lei n° 4.502/64 e incisos I e II do CTN. Assim, devem ser aplicados os artigos 8°, 9° e 34 do RIPI/2002 (artigos 8°, 9° e 35 do RIPI/20), que determinam a incidência do IPI sobre a revenda no mercado interno de produtos importados. Destaco que entendimento diverso significaria, necessariamente, deixar de observar dispositivo legal, o que nos é vedado, pelo já citado art. 62 do RICARF. Isto posto, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. Conselheiro Relator Marcelo Costa Marques d'Oliveira Fl. 476DF CARF MF Processo nº 13603.721301/201437 Acórdão n.º 3301004.128 S3C3T1 Fl. 477 9 Fl. 477DF CARF MF
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