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Numero do processo: 19647.019536/2008-97
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Jan 09 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
DESPESAS ANTECIPADAS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INCIDÊNCIA.
0 pagamento de valores a prestadores de serviços pessoas físicas, se inexistente prestação de contas ou qualquer comprovação do dispêndio realizado pelo beneficiário, não configura antecipação de despesa, mas ganho pelo trabalho executado, integrando, por extensão, a base de cálculo das contribuições devidas à Seguridade Social.
MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO.
Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Nova Lei limitou a multa de mora a 20%.
A multa de mora, aplicada até a competência 11/2008, deve ser recalculada, prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
Recurso Voluntário Provido em parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2403-002.821
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa.
Carlos Alberto Mees Stringari
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Jhonatas Ribeiro da Silva, Marcelo Magalhães Peixoto, Ivacir Julio de Souza e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INCIDÊNCIA. 0 pagamento de valores a prestadores de serviços pessoas físicas, se inexistente prestação de contas ou qualquer comprovação do dispêndio realizado pelo beneficiário, não configura antecipação de despesa, mas ganho pelo trabalho executado, integrando, por extensão, a base de cálculo das contribuições devidas à Seguridade Social. MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Nova Lei limitou a multa de mora a 20%. A multa de mora, aplicada até a competência 11/2008, deve ser recalculada, prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Recurso Voluntário Provido em parte Crédito Tributário Mantido em Parte AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 01 95 36 /2 00 8- 97 Fl. 643DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Jhonatas Ribeiro da Silva, Marcelo Magalhães Peixoto, Ivacir Julio de Souza e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro. Fl. 644DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19647.019536/200897 Acórdão n.º 2403002.821 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife, Acórdão 33.075– 7ª Turma, que julgou a impugnação improcedente. O lançamento e a impugnação foram assim relatadas no julgamento de primeira instância: Cuidase de crédito tributário, constituído por meio do AI 37.203.0696, envolvendo, exclusivamente, contribuições sociais (parte patronal), incidentes sobre as remunerações creditadas a segurados contribuintes individuais (autônomos), que prestaram serviços à empresa supracitada no exercício de 2004. As bases de cálculo foram obtidas: A dos recibos e valores contabilizados, consoante planilhas de fls. 67/73; 124/125; 142; 159/166. B das Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte — DIRF, conforme quadros de fls. 167/188. Segundo o Fisco, mencionados valores não foram declarados nas correspondentes Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP’s. O lançamento totalizou o montante de R$ 211.620,11, na ocasião de sua consolidação, e recebeu nova numeração no Ministério da Fazenda, a saber: 19647.019536/200897 Cientificada, por via postal, em 13/11/2008 (fl. 212), a empresa manejou impugnação (fls. 216/233), em 12/12/2008, ocasião em que argúi, em síntese: I — erro de fato da fiscalização: na maioria dos casos o que houve foi adiantamento de despesas de transporte, hospedagem, alimentação, entre outros, aos prestadores de serviços, que não se confunde com remuneração, promovendose, assim, majoração indevida de bases de cálculo. Passa a contestar cada um dos levantamentos: a) Levantamento PRO (Convênio PRONAF) — diz possuir documentos para comprovar adiantamentos de despesas. Neste sentido, colacionar ao feito os recibos de pagamentos. b) Levantamento AAJ (Convênio MDA/AGENTE JOVEM) diz que se refere à beneficiária Jeanne Maria Duarte dos Santos e Fl. 645DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 que comprova a despesa com adiantamento para realização das atividades relacionadas ao citado convênio. c) Levantamento ROM — diz que se trata de quitação de mútuo, junto ao colaborador e antigo parceiro Rodrigo Maule, para iniciar atividades de Avaliação de Crédito Fundiário e Combate à Pobreza Rural, conforme declaração e cópia de extratos que faz anexar à sua impugnação. d) Levantamento INC (Convênio INCRA) — diz possuir todos os documentos que comprovam terem as contribuições sociais, tanto patronal, quanto dos empregados, sido recolhidas corretamente. Acresce ainda que os valores relativos a Adjane M. da Silva foram utilizados para custear as despesas para a realização das atividades. e) Levantamento COV (Convênio MDA/CONVIVER— CFE) — afirma possuir os documentos relativos aos adiantamentos referentes as despesas. Ressalta que os recibos juntados na impugnação foram entregues pelos beneficiários e, quando há remuneração, a quantia é destacada em separado. Protesta pela junta posterior de provas, que diz não terem sido encontradas ainda, em relação a Janete M. de Souza, José W.T. Bezerra, Ana Cristina Santana da Silva, José Ramalho Chagas Neto e Carlos Cezar S. Valadares. f) Levantamento CAJ (Convênio MDA AGENTE JOVEM) — referese aos valores pagos a Jeanne Maria Duarte dos Santos, protestando por juntar posteriormente os documentos comprobatórios, dado que ainda não encontrou os respec ivos comprovantes. g) Levantamento COC (Convênio MDA/COOPERATIVA DE CRÉDITO) — diz apresentar na impugnação os comprovantes de despesas com transporte, diárias e adiantamentos para realização das atividades do citado convênio. h) Levantamento AJC (Ajuda de Custo) — referese aos serviços prestados por Flauberto A. de Mello. Alega juntar os recibos do próprio beneficiário como prova que não se trata de remuneração. i) Levantamentos TRA e DDE — relacionados, respectivamente, com despesas de transporte e diárias/estadias e, por conseguinte, não representam remuneração, conforme comprovantes que diz juntar ao feito. i) Levantamentos SPF — relacionado a serviços prestados por contribuintes individuais, sem declaração em GFIP e recolhimento. Reconhece que alguns deles não constavam da GFIP, mas que tal fato ocorreu por equivoco e não por dolo e que parte dos recolhimentos foram realizados. k) Levantamento DIR — relativo a contribuintes lançados na D1RF, mas não declarados em GFIP e em registros contábeis. Confessa que de fato alguns prestadores não constavam da GFIP, mas por erro e não por dolo, e que efetuou parte dos recolhimentos. Fl. 646DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19647.019536/200897 Acórdão n.º 2403002.821 S2C4T3 Fl. 4 5 II — inexistir crime contra a ordem tributária, sendo a Representação Fiscal para Fins Penais, elaborada pelo Fisco, equivocada, dado que a conduta realizada não restou tipificada penalmente, sem prova de fraude ou de seu indicio, inexistindo multa agravada. Também, pleiteia a realização de perícia, elencando quesitos e indicando assistente técnico. Faz juntar, em cópia, is fls. 234/401; 404/558: estatuto; ata de assembléia; procuração e documentos de identificação de mandantes e mandatário; DARF; recibos de pagamentos a pessoas físicas; documentos de caixa; NFS; recibo de corrida de táxi (fl. 272 comunicações internas; cronograma de viagem; extrato bancário; email com dados bancários. O feito foi convertido em diligência (fl. 565), ocasião em que o Fisco voltou a se pronunciar (fls. 574/583), esclarecendo, em resumo, que: I — retornou a empresa, solicitando a exibição de todos os documentos originais comprobatórios das alegações de defesa, consoante termo próprio; II — a empresa apresentoulhe uma série de recibos, nada diferente do que consta dos autos, alguns contendo o carimbo de contabilizado e outros não; III — não existir comprovação das despesas efetuadas ou prestação de contas pelos destinatários dos pagamentos; IV — as NFS, juntadas na impugnação, não demonstram vinculação entre o alegado adiantamento feito ao segurado contribuinte individual e a pessoa jurídica que as emitiu. V — o recibo de táxi, trazido na defesa, não identifica o cliente; Fl. 647DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 VI— em relação ao alegado mútuo, feito a Rodrigo Mauule, não foi trazido aos autos qualquer contrato relativo à matéria, nem comprovação de que o valor depositado em favor da empresa foi efetuado pelo referido segurado e, ainda que o fosse, sem prova de que o fez a titulo de empréstimo; Cientificada da diligência, em 01/07/2010 (fl. 583), a empresa não voltou a se manifestar nos autos. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário onde alega/questiona, em síntese: · Equivocado enquadramento da antecipação de despesas (transporte, alimentação, hospedagem e compra de materiais) como remuneração de serviços. · Discorre sobre cada um dos levantamentos: (à semelhança da impugnação) o PRO – Convênio PRONAF o AAJ – Convêncio MDA/Agente Jovem o ROM – Rodrigo Maule. Mútuo de Rodrigo para a Associação. o INC – Convênio INCRA o COV – Convênio MDA/Conviver CFE o CAJ – Convêncio MDA/Agente Jovem o COC – Convênio MDA/Cooperativa de crédito o AJC – Ajuda de custo o TRA – Transporte o DDE – Diárias e estadias o SPF – serviço prestado por pessoas físicas não informados em GFIP (reconhece erro) o DIR – informados na declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (reconhece erro) · Representação fiscal para fins penais. É o relatório. Fl. 648DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19647.019536/200897 Acórdão n.º 2403002.821 S2C4T3 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à análise das questões pertinentes. O que se discuta neste processo é o lançamento de contribuições previdenciárias incidente sobre remuneração de contribuintes individuais. O fisco tomou como Base de Cálculo previdenciária os valores pagos ou creditados pelo contribuinte contidos nos recibos (conforme explicados nas planilhas), registrados na contabilidade e os valores da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), apresentada pelo contribuinte para a Receita Federal do Brasil. O Relatório Fiscal destaca a falta de comprovação das despesas e falta de esclarecimentos prestados. 10. LEVANTAMENTO PRO: Adiantamento Convênio PRONAF (contas do Razão 17259 • 1.1.05.008, 17331 1.1.05.009 e 17087 1.1.06.001) — Planilha I: foram solicitadas as comprovações das devoluções de tais adiantamentos efetuados nas contas do ativo da empresa, como os mesmos não foram esclarecidos, considerase remuneração. 11. LEVANTAMENTO AAJ: Adiantamento Convênio MDA/Agente Jovem — Jeanne Maria Duarte dos Santos (conta do Razão 17101 — 1.1.07.000) — Planilha II: foi solicitada a comprovação da devolução de tais recursos desta conta do ativo, e como o mesmo não foi comprovado, restou caracterizado como remuneração. 12. LEVANTAMENTO ROM: OUTRAS CONTAS A PAGAR Rodrigo Mauule (conta do Razão 16627 2.1.05.009) — Planilha IV: pagamento sem documentação comprobatória. ... Fl. 649DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 A recorrente alega que grande parte do lançamento referese a valores entregues a prestadores de serviço como antecipação de despesas para custear transporte, alimentação, hospedagem e compra de materiais, quando da prestação dos serviços. Registro que o objeto social da empresa constituise em "prestar serviços na área de ensino, pesquisa, cultura e desenvolvimento institucional através de ações de capacitação, assistência técnica, assessoria, consultoria, auditoria e coordenação técnica regional e nacional a cooperativas. Junto à impugnação foram anexados vários documentos. Esses documentos foram analisados inicialmente pelo fisco, a pedido da DRJ (diligência) e depois, pela própria DRJ. Também analisei os documentos. Parte deles se refere a remuneração de contribuintes individuais e aqui não se estabeleceu o contraditório. A discussão está na tributação do que se alega serem adiantamentos para cobrir despesas para a prestação dos serviços. A conclusão a que chegaram, com a qual concordo, é que faltou comprovação das despesas alegadas. O que se tem de concreto são os pagamentos efetuados para as pessoas físicas, sem prestação de contas. Destaca a Informação Fiscal (resposta da diligência) que para o transporte “Não há um comprovante de que com o valor recebido tenha se efetuado a compra de uma passagem de um transporte público, ou ate despesas com combustível.”, as ajudas de custo não custearam a mudança de local de trabalho de empregado, “Não existe nenhuma vinculação, entre os valores recebidos pelos contribuintes individuais e as despesas supostamente por ele realizadas.”, enfim, falta comprovação para tudo. Também apresenta a Informação Fiscal, manifestação sobre as alegações pontuais sobre todos os levantamentos. 7. Primeiramente a questão dos gastos com transporte e/ou adiantamento dos gastos com transporte. Analisando os Recibos apresentados pela ora impugnante, constatase que não existe nenhuma comprovação das despesas efetuadas pelos destinatários dos pagamentos, com os supostos gastos com transportes. Não há um comprovante de que com o valor recebido tenha se efetuado a compra de uma passagem de um transporte público, ou ate despesas com combustível. Não há nenhum comprovante também de que esses Recibos foram contabilizados pela empresa, até porque os Livros Contábeis, como bem registrado pelo Auditor autuante nas fls 52, foram apresentados sem cumprimento de todas as formalidades extrínsecas. 8. Em relação ao pagamento das ajudas de custo, a Lei n° 8.212/91 considera que não integra o saláriodecontribuição a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em Fl. 650DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19647.019536/200897 Acórdão n.º 2403002.821 S2C4T3 Fl. 6 9 decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT. Já a CLT, nos termos desse art. 470, assegura aos empregados, em caso de necessidade de serviço, o direito à ajuda de custo resultante das despesas de sua transferência para localidade diversa da que resultar do contrato (grifamos). Como se vê, a ajuda de custo para não ser considerada como salário deContribuição ela só pode ser paga numa única parcela e com um fim especifico (mudanç' de local de trabalho), que não é o caso, uma vez que elas não são pagas com base nesse fim específico. E mais, só6 os segurados empregados, com base na Lei 8.212/91 e na CLT,. enquadram nessa situação, que também não 6 o caso, uma vez que está se tratando de pagamentos efetuados a contribuintes individuais. Ou seja, todos os pagamentos efetuados a Contribuintes individuais, a titulo de ajuda de custo, são considerados como saláriodecontribuição. 9. Quanto ao pagamento de diárias, a legislação prevê que elas não são consideradas como saláriodecontribuição quando correspondentes a até 50% da remuneração do empregado, (grifamos) e só esta espécie de segurado está protegida por esta legislação, como pode ser verificado no art. 457, § 1° da CLT, combinado com o art. 28 I, §§ 8° e 9°, letra "h", da Lei n° 8.212, de 24/07/1991 e com o art. 214, I e §§ 8° e 13 do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99. 0 parágrafo 9° do art 71 da IN SRP 03/2005, em vigor à época dos fatos geradores, também contém essa regra de que a verificação da limitação dos 50% só é válida para os segurados empregados. Ou seja, qualquer valor pago a este titulo a contribuintes individuais, que é o caso em questão, é considerado como saláriodecontribuição. 10. Ademais, se os pagamentos efetuados aos destinatários foram efetivamente a titulo de adiantamento, onde estão as Prestações de Contas apresentadas pelos contribuintes individuais para verificação dos valores gastos e possíveis sobras, que deveriam ser devolvidas à empresa? Não existe nenhuma vinculação, entre os valores recebidos pelos contribuintes individuais e as despesas supostamente por ele realizadas. 11. Pela fragilidade dos documentos apresentados pela impugnante, não ha como prosperar suas alegações, devendo ser mantido na Integra os valores considerados pela fiscalização como base de calculo das contribuições previdenciárias. 12. Agora sim, passaremos a analisar Levantamento por Levantamento. LEVANTAMENTO PRO (CONVÊNIO PRONAF) 13. Neste Levantamento, cuja Planilha com os valores considerados como remuneração pela fiscalização se encontra nas folhas 67, a empresa apresenta alguns recibos assinados Fl. 651DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 10 pela Sra. Maria Aparecida de Azevedo (fls 253, 258 e 259), sendo que num deles esta descrito que se trata de um pagamento efetuado a titulo de ajuda de custo de transportes, outro a titulo de ajuda de custo de diárias e outro referente à remuneração decorrente da prestação de serviços. 14. Analisando esses Recibos apresentados pela ora impugnante, constatase que não existe nenhuma comprovação das despesas efetuadas pela Sra. Maria Aparecida de Azevedo, por exemplo, com os supostos gastos com transportes. Não ha um comprovante de que com o valor recebido por esta senhora, ela efetuou a compra de uma passagem de um transporte público, ou até despesas com combustível. Não ha sequer coincidência entre o valor do Recibo de fls 253 com o valor do comprovante de depósito, que também sequer apresenta o nome do depositante. 15. Em relação aos pagamentos efetuados ao Sr. Moisés Leandro da Silva, cujos recibos foram apresentados pela empresa e constam nas fls 265, 268, 271 e 276, as mesmas observações dos itens 13 e 14 são validas para o caso em questão, ou; seja, não há comprovação efetiva dos gastos realizados pelo destinatário do pagamento. A empresa ainda juntou recibo de taxi (fls 272) e Nota Fiscal de Serviço, juntamente com recibo, emitida pela Cooptal (fls 273 e 274). Verificase facilmente que o recibo de táxi sequer tem o nome do cliente e a NFS da Cooptal não apresenta nenhuma vinculação entre o valor recebido pelo Sr. Moisés e o pagamento efetuado a Cooptal. Ou seja, não há nenhuma comprovação de que o Sr. Moisés efetuou o pagamento à Cooptal com os valores recebidos a titulo de "adiantamento". LEVANTAMENTO AAJ (CONVÊNIO MDA/AGENTE JOVEM) 16. Neste Levantamento, cuja Planilha com os valores considerados como remuneração pela fiscalização se encontra nas folhas 68,, a empresa apresenta alguns recibos assinados pela Sra. Jeanne Maria Duarte dos Santos (fls 254, 255 e 256), sendo que num deles está descrito que se trata de um pagamento efetuado a titulo de ajuda de custo de transportes, outro a titulo de ajuda de custo de diárias e outro referente à remuneração decorrente da prestação de serviços. 17. Analisando esses Recibos apresentados pela ora impugnante, constatase que não existe nenhuma comprovação das despesas efetuadas pela Sra. Jeanne Maria Duarte dos Santos, por exemplo, com os supostos gastos com transportes. LEVANTAMENTO ROM (OUTRAS CONTAS A PAGAR) 18. Neste Levantamento, cuja Planilha com os valores considerados como remuneração pela fiscalização se encontra nas folhas 69, a empresa apresenta um recibo assinado pela Assocene (fls 284), um extrato bancário (fls 285) e um recibo em nome do Sr. Rodrigo Maule, mas não assinado, com a informação de que se trata de devolução de empréstimo efetuado pelo mesmo em 10/10/2003 (fls 286). A empresa alega que se trata de uma devolução de empréstimo, que foi realizado pelo Sr. Rodrigo, para execução do evento Avaliação do Crédito Fundiário e Combate à Pobreza Rural. Alega ainda a empresa Fl. 652DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19647.019536/200897 Acórdão n.º 2403002.821 S2C4T3 Fl. 7 11 em sua impugnação que há uma declaração do Sr. Rodrigo Maule, que não foi localizada por este auditor nos autos do processo. 19. Ainda que esta suposta declaração fosse apresentada, não há como comprovar que o valor pago ao Sr. Rodrigo Maule foi realmente a titulo de devolução de empréstimo, até porque não existe nenhum contrato de mútuo nos autos, nem a comprovação de que esse valor, que efetivamente foi depositado na contacorrente da empresa, foi efetuado por este senhor e se foi, se este depósito foi a titulo de empréstimo. LEVANTAMENTO INC (CONVÊNIO INCRA) 20. Neste Levantamento, cuja Planilha com os valores considerados como remuneração pela fiscalização se encontra nas folhas 70 e 71, a empresa alega em sua impugnação que tem todos os documentos necessários para comprovar que as contribuições foram recolhidas e que possui os documentos necessários para comprovar o valor antecipado A Sra. Adjnae M. da Silva, mas nenhum desses documentos foram anexados aos autos. LEVANTAMENTO COV (CONVÊNIO MDA/CONVIVER:CFE) 21. Neste Levantamento, cuja Planilha com os valores considerados como remuneração pela fiscalização se encontra nas folhas 72 e 73, a empresa apresenta alguns recibos assinados pelos destinatários dos pagamentos, mas como já relatado anteriormente em relação aos outros Convênios está registrado que se tratam de pagamentos efetuados a titulo de ajuda de custo de transportes, ajuda de custo de diárias, ajuda de custo de alimentação e remuneração decorrente da prestação de serviços. 22. Analisando esses Recibos apresentados pela ora impugnante, constatase que não existe nenhuma comprovação das despesas efetuadas, por exemplo, com os supostos gastos com transportes. 23. Não existe nenhuma vinculação, repitase, entre os valores recebidos pelos contribuintes individuais e as despesas supostamente por ele realizadas. Há, por exemplo, uma Nota Fiscal de Serviço (fis 326) que é juntada como se fizesse paga através do mecanismo da antecipação. Mas quem fez esse pagamento? Como ele foi realizado? Como vincular o pagamento do Hotel ao adiantamento de algum contribuinte individual? LEVANTAMENTO CAJ (CONVÊNIO MDA/AGENTE JOVEM) 24. Neste Levantamento, cuja Planilha com os valores considerados como remuneração pela fiscalização se encontra nas folhas 124, a empresa em sua impugnação afirma ainda não haver encontrado os comprovantes, protestando pela posterior juntada de documentos, que até a presente data ainda não foram apresentados. Fl. 653DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 12 25. Tendo em vista a ausência de documentos comprobatários, não há como prosperar suas alegações, devendo ser mantido na integra os valores considerados pela fiscalização como base de calculo das contribuições previdenciárias. , LEVANTAMENTO COC (CONVÊNIO MDA/CO:OFTRATIVA DE CRÉDITO) , 26. Neste Levantamento, cuja Planilha com os Valores considerados como remuneração pela fiscalização se encontra nas folhas 125, a empresa apresenta alguns recibos assinados pelos destinatários dos pagamentos, mas como já relatado anteriormente em relação aos outros Convênios esta registrado que se tratam de pagamentos efetuados a titulo de ajuda de custo de transportes, ajuda de custo de diárias, ajuda de custo de alimentação e remuneração decorrente da prestação de serviços. 27. Analisando esses Recibos apresentados pela ora impugnante, constatase que não existe nenhuma comprovação das despesas efetuadas, por exemplo, com os supostos gastos com transportes. LEVANTAMENTO AJC (AJUDA DE CUSTO) 28. Neste Levantamento, cuja Planilha com os valores considerados como remuneração pela fiscalização se encontra nas folhas 159, a empresa apresenta alguns recibos assinados pelo destinatário dos pagamentos, mas como já relatado anteriormente em relação aos outros Convênios esta registrado que se tratam de pagamentos efetuados a titulo de ajuda de custo. 29. Analisando esses Recibos apresentados pela ora impugnante, constatase que não existe nenhuma comprovação das despesas efetuadas. LEVANTAMENTO TRA (DESPESAS COM TRANSPORTE) 30. Neste Levantamento, cuja Planilha com os valores considerados como remuneração pela fiscalização se encontra nas folhas 160 e 161, a empresa apresenta alguns recibos assinados pelos destinatários dos pagamentos, mas como já relatado anteriormente em relação aos outros Convênios esta registrado que se tratam de pagamentos efetuados a titulo de ajuda de custo de transportes. 31. Analisando esses Recibos apresentados pela ora impugnante, constatase que não existe nenhuma comprovação das despesas efetuadas com os supostos gastos com transportes. LEVANTAMENTO DDE (DESPESAS COM DIÁRIA E ESTADAS) 32. Neste Levantamento, cuja Planilha com os valores considerados como remuneração pela fiscalização se encontra nas folhas 162 e 163, a empresa apresenta alguns recibos assinados pelos destinatários dos pagamentos, mas como já relatado anteriormente em relação aos outros Convênios esta registrado que se tratam de pagamentos efetuados a titulo de ajuda de custo de diárias e estadias. Fl. 654DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19647.019536/200897 Acórdão n.º 2403002.821 S2C4T3 Fl. 8 13 33. Analisando esses Recibos apresentados pela ora impugnante, constatase que não existe nenhuma comprovação das despesas efetuadas com os supostos gastos com diárias e estadias. Não ha um comprovante de que com o valor recebido, tenha sido efetuado o pagamento de hospedagem. LEVANTAMENTO SPF (SERVIÇOS PRESTADOS PESSOA FÍSICA) 34. A própria empresa em sua impugnação (fls 223) confirma que alguns contribuintes não eram declarados em GFIP. Se a própria empresa admite tal fato, bastante evidente que deve ser mantido na integra os valores considerados pela fiscalização como base de cálculo das contribuições previdenciárias. LEVANTAMENTO DIR (VALORES DECLARADOS EM DIRF) 35. A própria empresa em sua impugnação (fls 223) confirma que alguns contribuintes não eram declarados em GFIP. Se a própria empresa admite tal fato, bastante evidente que deve ser mantido na Integra os valores considerados pela fiscalização como base de cálculo das contribuições previdenciárias. O voto condutor da decisão de primeira instância segue o mesmo caminho da diligência, isto é, falta de comprovação. 0 que de fato a fiscalização verificou foi o registro contábil de pagamento de valores a segurados contribuintes individuais, a serviço da empresa, sob títulos diversos como: "serviços prestados PF'; "Convênios"; "Despesas com Transporte", "Diárias e Estadas", consoante se verificam nas planilhas que instruem o lançamento em tela. Ocorre que para caracterizálas como adiantamento de despesas, como alega a impugnante, mister restasse comprovada pelos respectivos beneficiários a sua utilização para o desempenho das atividades contratadas com a empresa, com correspondente prestação de contas. Sem isto, não há como acolher a tese da defendente, dado que recibos expedidos pelos referidos segurados, sem qualquer comprovação do dispêndio efetivado, não têm, assim, o condão de caracterizar os referidos repasses financeiros como adiantamento de despesas. Ao contrário, representam ganhos pelo exercício de suas atividades e, em conseqüência, integram a remuneração para fins de tributação de contribuições previdenciárias, luz do disposto no art. 28, III, da Lei n.° 8.212/91, não importando a denominação que a empresa ou o segurado lhes atribua (ajuda de custo; diária; transporte, etc). Fl. 655DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 14 Pela falta de comprovação, entendo por não acatar a tese da recorrente. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS Quanto à Representação Fiscal Para Fins Penais, verificase que essa é uma questão sobre a qual o CARF possui decisões reiteradas e, por essa razão foi editada Súmula, cuja observância é obrigatória para estes conselheiros. Abaixo apresento a Súmula número 28. Súmula CARF nº 28: O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. MULTA DE MORA A multa de mora aplicada teve por base o artigo 35 da Lei 8.212/91, que determinava aplicação de multa que progredia conforme a fase e o decorrer do tempo e que poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse artigo foi alterado pela Lei 11.941/2009, que estabeleceu que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 61 da Lei 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%. Visto que o artigo 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para comparála com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; Fl. 656DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 19647.019536/200897 Acórdão n.º 2403002.821 S2C4T3 Fl. 9 15 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. CONCLUSÃO À vista do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, determinando o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91 e prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 657DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 6/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 16682.721085/2013-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 21 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Thu Feb 12 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/2009 a 31/05/2009
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PAGA EM DESACORDO COM A LEI. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. LIVRE ESTABELECIMENTO DE CONDIÇÕES. EXIGÊNCIA LEGAL RESTRITA A CLAREZA E OBJETIVIDADE DAS REGRAS. INSTRUÇÕES APARTADAS QUE SE LIMITEM À EXECUTORIEDADE DO PACTO.
A Lei n° 10.101/00 exige que os instrumentos decorrente da negociação de participação nos lucros ou resultados ostentem regras claras e objetiva, mas não impõe que as regras sejam ser sempre exaustivas, vedando qualquer detalhamento à parte, pois tal conclusão iria de encontro ao objetivo de incentivar a produtividade, que tem um caráter coletivo, mas também individual, exigindo, assim, um nível de detalhamento e pormenorização por vezes incompatível ou inconveniente a um pacto coletivo.
Para o incentivo à produtividade, é possível - e as vezes até é preciso - relegar a pormenorização, o detalhamento aos instrumentos empresariais internos, seja para se evitar a exposição das estratégias sigilosas, seja porque a individualização, setor a setor ou função a função, é demasiadamente extensa, principalmente em grandes empresas, que ostentam um quadro de dezenas de milhares de trabalhadores em inúmeras funções ou setores. O que se vedou foi a discricionariedade, o subjetivismo e a obscuridade.
Compete à fiscalização, todavia, descaracterizar a PLR, se verificar a fraude ou a ilicitude, em caso de não formalização do detalhamento, de sua inobservância ou quando carreguem em si critérios subjetivos ou obscuros de mensuração dos resultados. A delegação jamais pode ser utilizada como instrumento de tergiversação, de fraude, de transgressão ou de modificação do pacto celebrado. Deve se restringir a dar executoriedade àquilo que foi pactuado, face à variabilidade de particularidades e ao resguardo do sigilo empresarial, que deixa de ser exposto à concorrência (art. 155, §§ 1° e 2°, da Lei n° 6404/76).
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2302-003.586
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, foi dado provimento parcial ao Recurso Voluntário, mantendo no lançamento apenas as contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos para as categorias funcionais de diretores e executivos a título de Participação nos Lucros e Resultados, porque os critérios específicos para tais categorias não foram objeto de negociação na reunião que aprovou o Programa de Participação nos Lucros e Resultados, com a participação do Sindicato da categoria. Vencido na votação o Conselheiro Relator, por entender que todos os valores pagos a título de Participação nos Lucros e Resultados para todos os segurados, o foram em desacordo com a as normas fixadas na Lei nº 10.101/2000. O Conselheiro André Luís Mársico Lombardi fará o voto divergente vencedor.
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
André Luís Mársico Lombardi, Redator Designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luís Mársico Lombardi, Theodoro Vicente Agostinho, Leo Meirelles do Amaral e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2009 a 31/05/2009 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PAGA EM DESACORDO COM A LEI. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. LIVRE ESTABELECIMENTO DE CONDIÇÕES. EXIGÊNCIA LEGAL RESTRITA A CLAREZA E OBJETIVIDADE DAS REGRAS. INSTRUÇÕES APARTADAS QUE SE LIMITEM À EXECUTORIEDADE DO PACTO. A Lei n° 10.101/00 exige que os instrumentos decorrente da negociação de participação nos lucros ou resultados ostentem regras claras e objetiva, mas não impõe que as regras sejam ser sempre exaustivas, vedando qualquer detalhamento à parte, pois tal conclusão iria de encontro ao objetivo de incentivar a produtividade, que tem um caráter coletivo, mas também individual, exigindo, assim, um nível de detalhamento e pormenorização por vezes incompatível ou inconveniente a um pacto coletivo. Para o incentivo à produtividade, é possível - e as vezes até é preciso - relegar a pormenorização, o detalhamento aos instrumentos empresariais internos, seja para se evitar a exposição das estratégias sigilosas, seja porque a individualização, setor a setor ou função a função, é demasiadamente extensa, principalmente em grandes empresas, que ostentam um quadro de dezenas de milhares de trabalhadores em inúmeras funções ou setores. O que se vedou foi a discricionariedade, o subjetivismo e a obscuridade. Compete à fiscalização, todavia, descaracterizar a PLR, se verificar a fraude ou a ilicitude, em caso de não formalização do detalhamento, de sua inobservância ou quando carreguem em si critérios subjetivos ou obscuros de mensuração dos resultados. A delegação jamais pode ser utilizada como instrumento de tergiversação, de fraude, de transgressão ou de modificação do pacto celebrado. Deve se restringir a dar executoriedade àquilo que foi pactuado, face à variabilidade de particularidades e ao resguardo do sigilo empresarial, que deixa de ser exposto à concorrência (art. 155, §§ 1° e 2°, da Lei n° 6404/76). Recurso Voluntário Provido em Parte.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 42; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2627; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C3T2 Fl. 709 1 708 S2C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 16682.721085/201302 Recurso nº 003.586 Voluntário Acórdão nº 2302003.586 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 21 de janeiro de 2015 Matéria CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS AIOP Recorrente IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2009 a 31/05/2009 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PAGA EM DESACORDO COM A LEI. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. LIVRE ESTABELECIMENTO DE CONDIÇÕES. EXIGÊNCIA LEGAL RESTRITA A CLAREZA E OBJETIVIDADE DAS REGRAS. INSTRUÇÕES APARTADAS QUE SE LIMITEM À EXECUTORIEDADE DO PACTO. A Lei n° 10.101/00 exige que os instrumentos decorrente da negociação de participação nos lucros ou resultados ostentem regras claras e objetiva, mas não impõe que as regras sejam ser sempre exaustivas, vedando qualquer detalhamento à parte, pois tal conclusão iria de encontro ao objetivo de incentivar a produtividade, que tem um caráter coletivo, mas também individual, exigindo, assim, um nível de detalhamento e pormenorização por vezes incompatível ou inconveniente a um pacto coletivo. Para o incentivo à produtividade, é possível e as vezes até é preciso relegar a pormenorização, o detalhamento aos instrumentos empresariais internos, seja para se evitar a exposição das estratégias sigilosas, seja porque a individualização, setor a setor ou função a função, é demasiadamente extensa, principalmente em grandes empresas, que ostentam um quadro de dezenas de milhares de trabalhadores em inúmeras funções ou setores. O que se vedou foi a discricionariedade, o subjetivismo e a obscuridade. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 10 85 /2 01 3- 02 Fl. 709DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 2 Compete à fiscalização, todavia, descaracterizar a PLR, se verificar a fraude ou a ilicitude, em caso de não formalização do detalhamento, de sua inobservância ou quando carreguem em si critérios subjetivos ou obscuros de mensuração dos resultados. A delegação jamais pode ser utilizada como instrumento de tergiversação, de fraude, de transgressão ou de modificação do pacto celebrado. Deve se restringir a dar executoriedade àquilo que foi pactuado, face à variabilidade de particularidades e ao resguardo do sigilo empresarial, que deixa de ser exposto à concorrência (art. 155, §§ 1° e 2°, da Lei n° 6404/76). Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, foi dado provimento parcial ao Recurso Voluntário, mantendo no lançamento apenas as contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos para as categorias funcionais de diretores e executivos a título de Participação nos Lucros e Resultados, porque os critérios específicos para tais categorias não foram objeto de negociação na reunião que aprovou o Programa de Participação nos Lucros e Resultados, com a participação do Sindicato da categoria. Vencido na votação o Conselheiro Relator, por entender que todos os valores pagos a título de Participação nos Lucros e Resultados para todos os segurados, o foram em desacordo com a as normas fixadas na Lei nº 10.101/2000. O Conselheiro André Luís Mársico Lombardi fará o voto divergente vencedor. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. André Luís Mársico Lombardi, Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luís Mársico Lombardi, Theodoro Vicente Agostinho, Leo Meirelles do Amaral e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 710DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 710 3 Relatório Período de apuração: 01/02/2009 a 31/05/2009 Data de lavratura dos Autos de Infração: 30/10/2013. Data da ciência dos Autos de Infração: 30/10/2013 Temse em pauta Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ em Curitiba/PR que julgou improcedente a impugnação oferecida pelo sujeito passivo do crédito tributário lançado por intermédio dos Autos de Infração de Obrigação Principal nº 51.005.2967 e 51.005.2975, consistentes em contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa destinadas ao custeio da Seguridade Social, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e a Outras Entidades e Fundos, incidentes sobre os valores pagos a segurados empregados a título de participação nos lucros, porém pagos em desacordo com a lei específica de regência, conforme descrito no relatório fiscal e anexos a fls. 16/38. O presente processo tem por objeto o lançamento de crédito tributário formalizado mediante os seguintes Autos de Infração: · Auto de Infração n° 51.005.2967, referente a contribuições previdenciárias a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – Sat/Rat, incidentes sobre remunerações pagas aos segurados empregados a título de Participação nos Resultados, nas competências 02/2009 a 05/2009, no valor total de R$ 10.711.500,19, consolidado em 24/10/2013, incluídos os respectivos juros e multa de ofício. · Auto de Infração n° 51.005.2975, referente a contribuições da empresa destinadas a outras entidades ou fundos (terceiros), incidentes sobre remunerações pagas aos segurados empregados a título de Participação nos Resultados, nas competências 02/2009 a 05/2009, no valor total de R$ 2.958.414,32, consolidado em 24/10/2013, incluídos os respectivos juros e multa de ofício. De acordo com o Relatório Fiscal, a análise do Termo de Acordo de PLR revela que, com relação à Participação nos Resultados, o instrumento não estipula metas a serem atingidas pela empresa para fins de pagamento da verba, limitandose a estabelecer exemplificativamente os indicadores que poderiam vir a ser utilizados (item b. 1.2.1). Além disso, não estipula como seriam aferidos individualmente os trabalhadores, havendo tão somente previsão de que os objetivos individuais ou por equipe seriam formulados e negociados com base nos objetivos organizacionais e nas prioridades de cada área (item b. 1.3.1). A forma de apuração e cálculo do Fator de Desempenho da Empresa (FDE) e do Fator de Desempenho Individual (FDI) não se encontra estabelecida no próprio Acordo, tampouco consta a Fl. 711DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 4 definição dos índices de variação a serem aplicados em função do nível funcional de cada trabalhador, alterando o número final de salários a ser pago aos beneficiários. Na intenção de tentar suprir tais faltas, a Fiscalização intimou o Contribuinte a apresentar outros instrumentos de negociação complementares, porventura existentes, que regulamentassem o pagamento da Participação nos Resultados dos trabalhadores. Em resposta, o contribuinte apresentou novamente as cópias dos "slides de apresentação" informando que nesses "slides" consta a exposição detalhada do Programa de Participação nos Lucros e Resultados, aplicado em 2008, a todas os empregados da empresa, e que não existiam outros documentos resultantes de negociação entre empresa e empregados sobre o PLR, que tenham sido assinados pelas partes e pelo sindicato dos trabalhadores, além do próprio Acordo de PLR já apresentado. Constatou a Fiscalização que a regulamentação da Participação nos Resultados, incluídas as definições de metas, os critérios de avaliação de desempenhos da empresa e individuais e a forma de cálculo e distribuição dos valores a serem pagos, foi estabelecida em instrumentos diversos do Acordo de PLR, não tendo sido objeto de negociação, conforme exige a Lei n° 10.101/2000. Por outro lado, em relação à Participação nos Lucros, as regras e critérios de apuração e distribuição dos valores encontravamse no próprio Termo de Acordo do PLR, não havendo irregularidade. Segundo a empresa, a Participação nos Resultados especificada no Termo de Acordo do PLR corresponderia ao Plano de Remuneração Variável (PRV) emergente dos “slides” e das cartilhas entregues anualmente aos empregados, especificamente as referentes ao PRV do ano de 1997 da Cia. Brasileira de Petróleo Ipiranga CBPI, ao PRV do ano de 2003 da Ipiranga Produtos de Petróleo S.A IPP e ao PRV do ano de 2009 da IPP. Não teria sido apresentada durante a fiscalização cartilha referente ao PRV de 2008 da CBPI, objeto do lançamento. Portanto, as cartilhas teriam servido apenas de base para um melhor entendimento do plano, já que aparentemente os critérios aplicados seriam similares ao longo dos anos em ambas as empresas, com variações nos índices considerados. Apurou o Fisco que os valores pagos a título de Participação nos Resultados dos empregados da categoria de funcionários guardam correspondência ao Programa de Remuneração Variável PRV, o qual, conforme já mencionado, teria sido apresentado pelo contribuinte como sendo a concretização do plano de Participação nos Resultados previsto no Acordo de PLR, que deveria ser aplicado a todos os empregados da empresa. Contudo, para os Executivos e Diretores, o pagamento não seguia as regras estabelecidas no PRV. Quanto a essa diferenciação dos executivos e diretores, o Contribuinte foi intimado a demonstrar os critérios e cálculos utilizados na definição dos fatores utilizados, bem como a comprovar que tais critérios específicos para os diretores e executivos teriam sido objeto de negociação entre a empresa e empregados, com participação do sindicato, previamente à assinatura do Acordo de PLR. Em resposta, o contribuinte afirmou que os critérios para definição do FDE das categorias funcionais de executivos e diretores foram apresentados exclusivamente aos interessados. Portanto, a autuada deixou claro que tais critérios não foram objeto de negociação e aprovação pelos empregados e Sindicato. Do exposto, a fiscalização conclui que os valores pagos aos empregados de todas as categorias funcionais (diretores, executivos e funcionários em geral) a título de Participação nos Resultados, através das rubricas de folha de pagamentos de códigos "790", "791", "1060" e "1065", estão Fl. 712DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 711 5 em desacordo com os requisitos estabelecidos na Lei n° 10.101/2000, integrando o Salário de Contribuição. Muito embora os fatos geradores das contribuições apuradas tenham servido a diversos estabelecimentos da empresa incorporada, os lançamentos foram efetuados apenas no estabelecimento matriz da empresa sucessora, já que não foi possível à Fiscalização identificar uma exata correspondência entre os estabelecimentos antigos da empresa sucedida com os estabelecimentos atuais da empresa sucessora. Os estabelecimentos originários podem ser verificados no ANEXO I, onde constam discriminados os totais apurados, por rubrica da folha de pagamento, e por competência, em cada estabelecimento da empresa incorporada Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o Sujeito Passivo ofereceu impugnação administrativa a fls. 365/384. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 645.232 5ª Turma da DRJ/CTA, a fls. 628/639, julgando procedente o lançamento tributário e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 26/02/2014, conforme Termo de Abertura de Documento a fl. 654. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário a fls. 658/677, respaldando sua contrariedade em argumentação desenvolvida nos seguintes termos: · Que o Acordo estabelece, de forma clara e objetiva, as regras de cálculo e distribuição da Participação nos Resultados; · Que a Lei 10.101/2000 não exige que o Acordo contenha a especificação de metas, conferindolhe certa flexibilidade; · Que as diretrizes foram negociadas e traçadas de comum acordo entre a recorrente, o Sindicato dos Trabalhadores e a Comissão de Empregados, na medida que constam do Termo de Acordo as assinaturas dos representantes Legais de cada categoria; · Que o cálculo da Participação nos Resultados, paga aos diretores e executivos, observou a mesma diretriz prevista no Acordo, traduzida pela equação PR = FDE × FDI, sendo que também esses profissionais sujeitaramse ao método de avaliação de desempenho vigente no ano de 2008; · Que não há impedimento legal para a diferenciação segundo a categoria funcional; Ao fim, requer a declaração de improcedência dos Autos de Infração. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 713DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 6 Voto Vencido Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi valida e eficazmente cientificado da decisão recorrida em 26/02/2014. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 27/03/2014, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário, dele conheço. Ante a inexistência de questões preliminares, passamos diretamente ao exame do mérito. 2. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as questões de fato e de Direito referentes a matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 2.1. DA PLR. Alega o Recorrente que o Acordo estabelece, de forma clara e objetiva, as regras de cálculo e distribuição da Participação nos Resultados. Aduz que a Lei 10.101/2000 não exige que o Acordo contenha a especificação de metas, conferindolhe certa flexibilidade; Argumenta o Autuado que as diretrizes foram negociadas e traçadas de comum acordo entre a recorrente, o Sindicato dos Trabalhadores e a Comissão de Empregados, na medida que constam do Termo de Acordo as assinaturas dos representantes Legais de cada categoria. O Recorrente pondera que o cálculo da Participação nos Resultados, paga aos diretores e executivos, observou a mesma diretriz prevista no Acordo, traduzida pela equação PR = FDE × FDI, Fl. 714DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 712 7 sendo que também esses profissionais sujeitaramse ao método de avaliação de desempenho vigente no ano de 2008, acrescentando, ainda, que não há impedimento legal para a diferenciação segundo a categoria funcional. Grassa no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação de serviços efetivamente prestados pelos empregados. A retidão de tal concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do DecretoLei nº 5.452/43 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999/53) §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999/53) §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999/53) §3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decretolei nº 229/67) Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por forca do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229/67) §1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decretolei nº 229/67) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243/2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243/2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243/2001) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243/2001) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro saúde; (Incluído pela Lei nº 10.243/2001) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243/2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243/2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243/2001) Fl. 715DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 8 §3º A habitação e a alimentação fornecidas como salárioutilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do saláriocontratual. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) §4º Tratandose de habitação coletiva, o valor do salárioutilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) Todavia, como bem professava Heráclito de Ephesus, há 500 anos antes de Cristo, Nada existe de permanente a não ser a eterna propensão à mudança. O mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... Nesse compasso, a exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, tais são exigíveis. A sucessiva evolução na interpretação das normas já positivadas ajustamnas à nova realidade mundial, resgatandolhes o alcance visado pelo legislador, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Hodiernamente, o conceito de remuneração não se encontra mais circunscrito às verbas recebidas pelo trabalhador em razão direta e unívoca do trabalho por ele prestado ao empregador. Se assim o fosse, o décimo terceiro salário, as férias, o final de semana remunerado, as faltas justificadas e outras tantas rubricas frequentemente encontradas nos contracheques não teriam natureza remuneratória, já que não representam contraprestação por serviços executados pelo obreiro. Paralelamente, as relações de trabalho hoje estabelecidas tornaramse por demais complexas e diversificadas, assistimos à introdução de novas exigências de exclusividade e de imagem, novas rubricas salariais foram criadas para contemplar outras prestações extraídas do trabalhador que não o suor e o vigor dos músculos. Esses ilustrativos, dentre tantos outros exemplos, tornaram o ancião conceito jurídico de remuneração totalmente démodé. Antenada a tantas transformações, a doutrina mais balizada passou a interpretar remuneração não como a contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pelo empregado, mas sim, as verbas recebidas pelo obreiro decorrentes do contrato de trabalho. Com efeito, o liame jurídico estabelecido entre empregador e empregado segue os contornos delineados no contrato de trabalho no qual as partes, observado o minimum minimorum legal, podem pactuar livremente. No panorama atual, a pessoa física pode oferecer ao contratante, além do seu labor, também a sua imagem, o seu não labor nas empresas concorrentes, a sua disponibilidade, sua credibilidade no mercado, ceteris paribus. Já o contratante, por seu turno, em contrapartida, pode oferecer não só o salário stricto sensu como também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidades, in natura, e assim adiante... Mas ninguém se iluda: Mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, todas elas ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Todas elas colimam, inequivocamente, oferecer um atrativo financeiro/econômico para que o obreiro estabeleça e mantenha vínculo jurídico com o empregador. Por esse novo prisma, todas aquelas rubricas citadas no parágrafo precedente figuram abraçadas pelo conceito amplo de remuneração, eis que se consubstanciam acréscimos patrimoniais auferidos pelo empregado e fornecidas pelo empregador em razão do contrato de trabalho e da lei, muito embora não representem contrapartida direta pelo trabalho realizado. Nesse sentido, o magistério de Amauri Mascaro Nascimento: “Fatores diversos multiplicaram as formas de pagamento no contrato de trabalho, a ponto de ser incontroverso que além do saláriobase há modos diversificados de remuneração do empregado, cuja variedade de denominações não desnatura a sua natureza salarial ... Fl. 716DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 713 9 (...) Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação pelo trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei” Nascimento, Amauri M. , Iniciação ao Direito do Trabalho, LTR, São Paulo, 31ª ed., 2005. Registrese, por relevante, que o entendimento a respeito do alcance do termo “remuneração” esposado pelos diplomas jurídicos mais atuais se divorciou de forma substancial daquele conceito antiquado presente na CLT. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195, I, alínea “a”, estabelece: Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, a “folha de salários”, propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, por todos os lançamentos efetuados em favor do trabalhador em contraprestação direta pelo trabalho efetivo prestado à empresa, ACRESCIDO dos “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”, parcela esta que abraça todas as demais rubricas devidas ao trabalhador em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS encontramse abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Nessa perspectiva, todo e qualquer lançamento a conta de despesa da empresa representativa de rubrica paga, devida ou creditada a segurado obrigatório do RGPS, que tiver por motivação e origem o trabalho realizado pela pessoa física em favor do Contribuinte, ostentará natureza jurídica remuneratória, e como tal, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Na prática, inexiste dificuldade em tal discernimento. Basta hipoteticamente suprimir o trabalho realizado pela pessoa física na consecução do objeto social da sociedade. A importância que deixar de ser vertida a essa pessoa corresponderá, assim, à parcela do trabalho que o obreiro dedicou à empresa. Ao revés, a fração que ainda for devida à pessoa, independentemente do eventual labor físico ou intelectual por ela realizado, representará mera liberalidade do empregador. Fl. 717DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 10 Como visto, o próprio Legislador Constituinte honrou deixar consignado no Texto Constitucional a real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque: as contribuições previdenciárias incidem não somente a “folha de salários”, como também, sobre os “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência da base de incidência das contribuições previdenciárias aos ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Constituição Federal de 1988 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Portanto, a contar da EC n° 20/98, todas as verbas recebidas com habitualidade pelo empregado, qualquer que seja a sua origem e título, passam a integrar, por força de norma constitucional, o conceito jurídico de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) e, nessa condição, passam a compor obrigatoriamente o SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (Instituto de Direito Previdenciário) do segurado, se sujeitando compulsoriamente à incidência de contribuição previdenciária e repercutindo no benefício previdenciário do empregado. Nesse sentido caminha a jurisprudência trabalhista conforme de depreende do seguinte julgado: TRT7 Recurso Ordinário: Processo: RECORD 53007520095070011 CE 00053007520095070011 Relator(a):DULCINA DE HOLANDA PALHANO Órgão Julgador: TURMA 2 Publicação: 22/03/2010 DEJT RECURSO DA RECLAMANTE CTVA NATUREZA SALARIAL CONTRIBUIÇÃO A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. A parcela CTVA, paga habitualmente e com destinação a servir de compromisso aos ganhos mensais do empregado, detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins, inclusive para o cálculo da contribuição a entidade de previdência privada. RECURSO DO RECLAMADO CEF CTVA. Com efeito, se referidas gratificações são pagas com habitualidade se incorporam ao patrimônio jurídico do reclamante, de forma definitiva, compondo sua remuneração para todos os efeitos. Atentese que a natureza de tal verba não mais será de "gratificação" mas sim de "Adicional Compensatório de Perda de Função" Fl. 718DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 714 11 A norma constitucional acima citada não exclui da tributação, de maneira alguma, as rubricas recebidas em espécie de forma eventual. A todo ver, a norma constitucional em questão fez incorporar ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho) todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título. Ocorre, contudo, que o conceito de SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (instituto de direito previdenciário) é muito mais amplo que o conceito trabalhista mencionado, compreendendo não somente o SALÁRIO (instituto de direito do trabalho), mas, também, todos os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, pela empresa à pessoa física que lhe preste serviço. Assim, as verbas auferidas de forma eventual podem se classificar, conforme o caso, ou como incentivos salariais ou como benefícios. Em ambos os casos, porém, integram o conceito de Salário de Contribuição, nos termos e na abrangência do art. 28 da Lei nº 8.212/91, observadas as excepcionalidades contidas em seu §9º. Leinº8.212,de24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Notese que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba recebida pelo obreiro, a qualquer título, em decorrência não somente dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, nos termos do contrato de trabalho. Advirtase que o termo “remunerações” encontrase empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Em verdade, até mesmo a remuneração referente ao tempo ocioso em que o empregado permanecer à disposição do empregador não escapa da amplitude do conceito de salário de contribuição. Fl. 719DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 12 Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revelase cristalino ao estabelecer, como base de incidência, o “total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título”. Nesses termos, compreendemse no conceito legal de remuneração os três componentes do gênero, assim especificados pela doutrina: 1 Remuneração Básica – Também denominada “Verbas de natureza Salarial”. Referese à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas desenhados para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos resultados a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros. 3 Benefícios Quase sempre denominados como “remuneração indireta”. Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou “in natura”, que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontrase estatuída no parágrafo 9º do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) As importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 1. Previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; Fl. 720DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 715 13 2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; 3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. Recebidas a título de incentivo à demissão; 6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. Recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) A parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (grifos nossos) l) O abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couberem, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o Fl. 721DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 14 reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). u) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) O valor da multa prevista no §8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Contextualizado nesses termos o quadro jurídiconormativo aplicável ao casoespécie, visualizando com os olhos de ver a questão controvertida ora em debate, sob o foco de tudo o quanto até o momento foi apreciado, verificamos que a alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 estatuiu, de forma expressa, que não integram o Salário de contribuição, as importâncias recebidas a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. O Programa de Participação nos Lucros ou Resultados PLR consubstanciase numa ferramenta de gestão que visa ao alinhamento das estratégias organizacionais com as atitudes e desempenho dos empregados dentro do ambiente de trabalho. Tratase de um instrumento gerencial bastante utilizado pelas empresas, mundialmente disseminado, que auxilia no cumprimento das metas e diretrizes das organizações, permitindo uma maior participação e empenho dos empregados na produtividade da empresa, além do seu esforço ordinário decorrente do contrato de trabalho, proporcionando, dessarte, atração, retenção, motivação e comprometimento dos funcionários na busca de melhores resultados empresariais. Constituise o PLR num tipo de remuneração variável a ser oferecida àqueles que efetivamente colaboram na obtenção de lucros e/ou no atingimento das metas préestabelecidas pelo empregador. Tratase de um Direito Social de matriz constitucional, tendo o Constituinte Originário, taxativamente, outorgado à lei ordinária a competência para a estipulação dos parâmetros legais da conformação do Direito dos trabalhadores, in verbis: Constituição Federal de 1988 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Fl. 722DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 716 15 (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Merece ser enaltecido que a PLR legal comporta hipótese de não incidência legal, nos termos da alínea “j” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, e não hipótese de imunidade constitucional. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa des∙vin∙cu∙lar (des + vincular) verbo transitivo 1. Tornar alienável (bens de morgadio).verbo transitivo e pronominal 2. Libertar ou libertarse de um vínculo. vín∙cu∙lo (latim vinculum, i, laço, atilho, relação de amizade ou parentesco) substantivo masculino 1. Liame; vincilho. 2. Laço; atilho; nó. 3. Tudo o que ata, liga ou aperta. = LAÇO, NÓ. 4. Aquilo que liga ou estabelece uma relação (ex.: vínculo laboral). 5. [Figurado] Morgadio. 6. Bens vinculados. Desvinculado da remuneração significa, tão somente, que a PLR não deve guardar qualquer relação de vínculo com a remuneração, ou seja, ser independente do valor da remuneração paga ao empregado. Tal desvinculação, todavia, não implica imunidade. De maneira alguma. Analisese a hipótese de uma empresa resolver pagar um abono de dois mil reais, a cada empregado, independentemente do cargo ou salário deste, por ocasião das festas natalinas. Tal abono é desvinculado da remuneração, posto que se trata de um valor fixo, sem qualquer relação com o salário nominal do beneficiário. Todavia, constituise base de cálculo das contribuições previdenciárias, eis que não expressamente previsto em lei. Atentese que quando o Legislador Constituinte elegeu hipóteses de imunidade tributária, ele fêlo não de maneira dissimulada, mas, sim, expressamente, conforme art. 149, §2º, I; art. 150, VI; art. 153, §3º, III e §4º, II; art. 155, §2º, X; art. 156, §2º, I; art. 195, §7º, etc. Nessa esteira, quando o Constituinte Originário utiliza os verbos “vincular” e “desvincular”, ele o faz no sentido da existência ou inexistência de relação de proporcionalidade matemática, como sói ocorrer nos incisos IV e XI do art. 7º da CF/88. Constituição Federal de 1988 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) Fl. 723DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 16 IV salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (...) Como visto, não se encontra presente no preceito constitucional em voga qualquer referência, a mínima que seja, a eventual não incidência tributária sobre os valores pagos a título de PLR. Ao revés, a própria Lei nº 10.101/2000 dispõe expressamente que sobre a PLR legal há incidência de tributo. Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000 Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. (...) §5o As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto. Ora, se fosse caso de imunidade tributária, a incidência de Imposto de Renda sobre a PLR legal seria inconstitucional, eis que sua base de cálculo é, também, a remuneração do trabalhador. Tratase, portanto, a PLR legal não de hipótese de imunidade constitucional, mas, sim, de caso de isenção legal, prevista na alínea “j” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, fixada nos contornos estatuídos no Código Tributário Nacional CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. (...) Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; III dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Art. 175. Excluem o crédito tributário: I a isenção; Fl. 724DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 717 17 II a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente. Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares. Assim, nos termos dos artigos 111 e 176 do CTN, a fruição da isenção tributária depende do adimplemento integral das condições estabelecidas na lei concessiva, in caso, alínea “j” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 c.c. Lei nº 10.101/2000. Sendo um instrumento de integração capitaltrabalho e de estímulo à produtividade das empresas, buscase por meio da regra imunizante e da consequente redução da carga tributária proporcionar vantagens competitivas às empresas que, regularmente, implementam mecanismos efetivos de integração e participação de seus empregados, sem que, com isso, haja substituição da remuneração devida. Decorre daí a norma de desvinculação do pagamento a título de PLR da remuneração em geral. A Participação nos Lucros é norma constitucional de eficácia limitada. Nesse sentido dispõe o Parecer CJ/MPAS nº 547, de 03 de maio de 1996, aprovado pelo Exmo. Sr. Ministro do MPAS, ad litteris et verbis: (...) de forma expressa, a Lei Maior remete à lei ordinária , a fixação dos direitos dessa participação. A norma constitucional em foco pode ser entendida, segundo a consagrada classificação de José Afonso da Silva, como de eficácia limitada, ou seja, aquela que depende "da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrandolhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses". (Aplicabilidade das normas constitucionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, pág. 150). (Grifamos) Tais diretivas não atritam com entendimento esposado no Parecer CJ/MPAS nº 1.748/99, cujo teor transcrevemos na sequência: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO TRABALHADOR PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ART. 7º , INC. XI DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. 1) O art. 7º , inciso XI da Constituição da República de 1988, que estende aos trabalhadores o direito a participação nos lucros desvinculado da remuneração é de eficácia limitada. Fl. 725DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 18 2) O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Mandado de Injunção nº 426 estabeleceu que só com o advento da Medida Provisória nº 794, de 24 de dezembro de 1994, passou a ser lícito o pagamento da participação nos lucros na forma do texto constitucional. 3) A parcela paga a título de participação nos lucros ou resultados antes da regulamentação ou em desacordo com essa norma, integra o conceito de remuneração para os fins de incidência da contribuição social. (...) 7. No entanto, o direito a participação dos lucros, sem vinculação à remuneração, não é auto aplicável, sendo sua eficácia limitada a edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso anteriormente transcrito. 8. Necessita, portanto, de regulamentação para definir a forma e os critérios de pagamento da participação nos lucros, com a finalidade precípua de se evitar desvirtuamento dessa parcela. 9. A regulamentação ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 794, 29 de dezembro de 1994, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e dá outras providências, hoje reeditada sob o nº 1.76956, de 8 de abril de 1999. 10. A partir da adoção da primeira Medida Provisória e nos seus termos, passou a ser lícito o pagamento de participação nos lucros desvinculada da remuneração, mas, destaco, a desvinculação da remuneração só ocorrerá se atender os requisitos pré estabelecidos. 11. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao julgar o Mandado de Injunção nº 426, onde foi Relator o Ministro ILMAR GALVÃO, que tinha por escopo suprir omissão do Poder Legislativo na regulamentação do art. 7º, inc. XI, da Constituição da República, referente a participação nos lucros dos trabalhadores, julgou a citada ação prejudicada, face a superveniência da medida provisória regulamentadora. 12. Em seu voto, o Ministro ILMAR GALVÃO, assim se manifestou: O mandado de injunção pretende o reconhecimento da omissão do Congresso Nacional em regulamentar o dispositivo que garante o direito dos trabalhadores de participarem dos lucros e resultados da empresa (art. 7º, inc. IX, da CF), concedendose a ordem para efeito de implementar in concreto o pagamento de tais verbas, sem prejuízo dos valores correspondentes à remuneração. Tendo em vista a continuação da transcrição a edição, superveniente ao julgamento do presente WRIT injuncional, da Medida Provisória nº 1.136, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências, verificase a perda do objeto desta impetração, a partir da possibilidade de os trabalhadores, que se achem nas condições previstas na norma constitucional invocada, terem garantida a participação nos lucros e nos resultados da empresa. (grifei) 14. O Pretório Excelso confirmou, com a decisão acima, a necessidade de regulamentação da norma constitucional (art. 7º, inc. XI), ficando o pagamento da participação nos lucros e sua desvinculação da remuneração, sujeitas as regras e critérios estabelecidos pela Medida Provisória. 15. No caso concreto, as parcelas referemse a períodos anteriores a regulamentação do dispositivo constitucional, em que o Banco do Brasil, sem a devida autorização legal, efetuou o pagamento de parcelas a título de participação nos lucros. Fl. 726DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 718 19 16. Nessa hipótese, não há que se falar em desvinculação da remuneração, pois, a norma do inc. XI, do art. 7º da Constituição da República não era aplicável, na época, consoante ficou anteriormente dito. (Grifamos) Tratandose de norma constitucional de eficácia limitada, esta depende da integração de documento normativo editado pelo órgão legislativo competente para que suas disposições possam produzir os efeitos jurídicos colimados pelo Constituinte. Tal matéria já foi bater às portas da Suprema Corte, cuja Segunda Turma, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 505.597, pacificou o entendimento que deve prevalecer nas situações desse jaez. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. MP 794/94. Com a superveniência da MP n. 794/94, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito à participação dos trabalhadores no lucro das empresas [é o que extrai dos votos proferidos no julgamento do MI n. 102, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.10.02]. Embora o artigo 7º, XI, da CB/88, assegure o direito dos empregados àquela participação e desvincule essa parcela da remuneração, o seu exercício não prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos nossos) Na mesma linha de entendimento: RE 398.284 / RJ Rel. Min. MENEZES DIREITO Órgão Julgador: Primeira Turma DJe de 19122008 Participação nos lucros. Art. 7°, XI, da Constituição Federal. Necessidade de lei para o exercício desse direito. 1. O exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentálo, diante da imperativa necessidade de integração. 2. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. Deflui dos termos dos julgados suso transcritos que o exercício do direito social em debate se sujeita às disposições estabelecidas na lei disciplinadora, à qual foi confiada a definição do Fl. 727DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 20 modo e dos limites de sua participação, bem como do caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Atentese, por relevante, que o direito social estampado no inciso XI do art. 7º da CF/88 é dirigido à classe de trabalhadores que laboram mediante o vínculo jurídico de uma relação de emprego, não abraçando as pessoas físicas que, assumindo o risco da atividade econômica, exercem por conta própria, determinada atividade profissional de natureza urbana, como é o caso dos Diretores não empregados e demais segurados contribuintes individuais, eis que entre estes e as respectivas empresas não se formaliza vínculo empregatício. Das disposições plasmadas no caput do art. 2º do Diploma Legal acima desfiado ergue se como fato incontroverso que o direito social objeto de regulamentação abarca, tão somente, os empregados da empresa, assim compreendidos os trabalhadores vinculados mediante um liame empregatício com a entidade empresarial em questão, não irradiando efeitos sobre as demais categorias de obreiros, aqui incluídos os segurados contribuintes individuais. A assertiva ora alinhada encontra amparo, igualmente, nas disposições insculpidas no §4º do art. 218 de nossa Lei Soberana, cuja norma de caráter programático prevê o apoio e estímulo às empresas que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. Constituição Federal de 1988 Art. 218 O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. (...) §4° A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. (grifos nossos) Com efeito, a Lei nº 8.212/1991, em obediência ao preceito constitucional em testilha, honrou materializar na alínea “j” do §9º do seu art. 28 a hipótese de não incidência tributária assinalada no inciso XI, in fine, do art. 7º da CF/88, excluindo do campo de tributação das contribuições previdenciárias as importâncias pagas, creditadas ou devidas a título de PLR, sempre que estas verbas forem pagas de acordo com a lei própria de regência, in casu, a Lei nº 10.101/2000, como assim prevê a Norma Matriz. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28 – (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. Relembrando, a edição da Medida Provisória nº 794/94 veio ao atendimento do comando constitucional em tela, introduzindo no Ordenamento Jurídico os primeiros traços definidores do direito social ora em debate, vindo a sofrer, ao longo do tempo, em suas reedições e renumerações, um volume pouco expressivo de modificações legislativas, até a sua definitiva conversão na Lei nº 10.101/2000. Fl. 728DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 719 21 Lei nº 10.101 de 19 de dezembro de 2000 Art.1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: (grifos nossos) I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. (grifos nossos) §1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. §2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. §1o Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição. §2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. §3o Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. §4o A periodicidade semestral mínima referida no §2o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias. §5o As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto. Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizarse dos seguintes mecanismos de solução do litígio: Fl. 729DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 22 I – Mediação; II – Arbitragem de ofertas finais. §1º Considerase arbitragem de ofertas finais aquela que o árbitro deve restringirse a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. §2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. §3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. §4º O laudo arbitral terá força normativa independentemente de homologação judicial. Colhemos dos princípios idealizadores da rubrica em pauta, que a verba paga a título de PLR tem por espírito e essência de sua instituição servir como um instrumento de incentivo à produtividade dos trabalhadores e, consequentemente, da empresa, mediante o pagamento de um plus remuneratório, além do salário e dos demais benefícios devidos ao trabalhador, como forma de estimular o empregado a ter um rendimento operacional que exceda ao desempenho ordinário que lhe é exigido habitualmente como decorrência comum, inerente e direta do contrato de trabalho. O plano de incentivo à produtividade tem que traduzir, portanto, de maneira clara e objetiva, um fim extraordinário a ser alcançado pelo desempenho emproado do trabalhador, estimulado que está pela promessa de um ganho adicional remuneratório consistente na PLR. Nos termos do §1º, in fine, do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, tal fim extraordinário pode ser estabelecido como um índice de produtividade, de qualidade da produção ou de lucratividade da empresa. Pode, igualmente, ser traduzido por um programa de metas, de resultados ou de prazos, ou por qualquer uma outra ferramenta gerencial que, efetivamente, encoraje, deflagre e estimule o trabalhador a produzir mais e melhor do que aquele desempenho ordinário que ele vinha apresentando cotidiana e rotineiramente, decorrente do seu compromisso laboral celebrado no contrato de trabalho. Assim: · O desempenho regular e ordinário do trabalhador decorrente do compromisso laboral pactuado no contrato de trabalho é remunerado mediante salário; · O desempenho extraordinário e túmido do trabalhador, visando a atingir objetivos de excelência fixados previamente pela empresa que excedam aos resultados históricos, é remunerado mediante participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa, em valores previamente fixados nas negociações coletivas. Realizase, assim, a integração Capital vs Trabalho: A empresa ganha com o aumento da produtividade, qualidade, lucratividade, volume de produção, prazos, etc. O trabalhador ganha também, mediante o auferimento do plus remuneratório consubstanciado na PLR. Conforme dessai dos incisos I e II do §1º do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, optou o legislador infraconstitucional por não engessar na Lei os fins extraordinários a serem almejados nos planos de incentivo à produtividade, delegando às próprias empresas a prerrogativa de estabelecer nos seus planos de PLR os objetivos que melhor de adequem à realidade e às características intrínsecas de cada pessoa jurídica. Fl. 730DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 720 23 Dentre tais fins extraordinários, elencou a lei, exemplificativamente, dentre outros possíveis e viáveis, os seguintes critérios e condições: · Índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; · Programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Mas não se iludam, caros leitores. Muito embora a legislação infraconstitucional não obrigue a empresa a seguir este ou aquele objetivo específico, a existência e delimitação clara e precisa, no plano de PLR, de um fim extraordinário específico a ser atingido pelo quadro funcional da Entidade é mandatória e indispensável para a caracterização da PLR legal. Assim, mesmo que a empresa decline de optar por qualquer um dos critérios ilustrativamente descritos nos incisos I e II do §1º do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, ela tem que, necessariamente, descrever em detalhes, e de maneira prévia, um objetivo extraordinário específico a ser almejado pelo seu corpo funcional na consecução e realização do plano de participação nos lucros e resultados da empresa, sob pena de descaracterização da PLR legal. Almeja com isso a Lei um comprometimento efetivo dos empregados no sentido de oferecer uma dedicação, um cuidado e um empenho de excelência, superior ao ordinário, usual e cotidiano, na busca pela consecução dos objetivos fixados no acordo e na obtenção do direito subjetivo estipulado no plano. Isso porque, conforme já salientado, qualquer verba paga em razão do desempenho regular e ordinário do trabalhador decorrente do compromisso laboral pactuado no contrato de trabalho tem natureza jurídica de salário, remuneração direta e inescusável pelo labor rotineiro e usual oferecido cotidianamente pelo trabalhador à empresa e, nessas condições, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Dessarte, sem o estabelecimento prévio no plano de PLR de um objetivo especial, que incentive e alavanque a produtividade, a ser atingido pelo operariado, o qual, se atingido satisfatoriamente, tem o condão de premiar os trabalhadores que efetivamente envidaram esforços supranormais na sua consecução, o plano de PLR recai na tábula rasa do trabalho comum e ordinário, o qual é remunerado mediante salário, sofrendo a incidência, assim, das obrigações previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social. O pagamento de verba com o rótulo de PLR Legal em retribuição ao trabalho comum, ordinário, usual e cotidiano do empregado, desconectado a qualquer incentivo à produtividade, é expressamente vedado pela Lei nº 10.101/2000, cujo art. 3º obsta o pagamento de tal rubrica em substituição ou complementação à remuneração devida a qualquer empregado. As regras claras e objetivas quanto ao direito substantivo referemse ao direito dos trabalhadores de conhecerem, previamente, no corpo do próprio instrumento de negociação, o quanto irão receber a depender do lucro auferido pelo empregador se os objetivos forem cumpridos, o que terá que fazer para receber tal quantia e como irá recebêla. Quanto às regras adjetivas, deve o trabalhador ter ciência dos mecanismos de aferição de seu desempenho, de como aferilo em determinado momento e situação, das metas e índices de produtividade a serem alcançados e o que falta para alcançálos, etc. A inexistência de tais regras, de forma clara e objetiva, no instrumento de negociação, implica a sua estipulação e avaliação dos trabalhadores por ato unilateral do empregador, circunstância que colide com o objetivo almejado pelo legislador. Fl. 731DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 24 A exigência de regras claras e objetivas justificase como forma de inviabilizar a discriminação de empregados e de se consumar a própria finalidade do instituto criado. Sendo o resultado finalístico almejado pela norma o fomento da produtividade da mão de obra, nada mais compreensível e pertinente que os empregados tenham o real conhecimento da exata dimensão do direito a eles concedido e do esforço e dedicação que eles devem empreender para alcançálo. Exige, ainda, a Lei n° 10.101/2000 que do acordo constem os “mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado", de modo a assegurar aos empregados a transparência nas informações por parte da empresa, o fornecimento dos dados necessários à definição das metas, a adoção de indicadores de produtividade, qualidade ou lucratividade que sejam compreendidos por todos, a possibilidade de fiscalização do regular cumprimento das regras pactuadas e o acompanhamento progressivo da constituição do direito em debate por parte do empregado. Como visto, tem por finalidade precípua o plano de PLR a constituição formal de um direito subjetivo do trabalhador, porém condicionado, de maneira que, satisfazendo o empregado a condição assentada no Plano, ele trabalhador se imite no direito subjetivo ali estipulado de maneira clara e precisa, sendo justamente o plano de PLR o justo título para se exigir da empresa o que se foi ajustado nas negociações entre patrões e empregados. Por tais razões, as condições a serem adimplidas, os direitos substantivos dos trabalhadores, as regras adjetivas, bem como os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado devem constar de maneira clara e objetiva no plano de PLR, e este deve ser previamente arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Da pena de Sergio Pinto Martins (in Participação dos Empregados nos Lucros das Empresas, Editora Atlas, 2009, pág. 150) já se escreveu: "Os critérios da participação nos resultados não poderão ficar sujeitos apenas a condições subjetivas, mas objetivas, determinadas, para que todos as possam conhecer e para que não haja dúvida posteriormente sobre se o empregado atingiu o resultado almejado pela empresa". Exsurge a todo ver que a regulamentação legal pautase no desígnio da proteção do trabalhador para que sua participação nos lucros seja concreta, justa e impessoal. Os sindicatos envolvidos ou as comissões, nos termos do artigo 2º da Lei de regência, têm liberdade para fixarem os critérios e condições para a participação do trabalhador nos lucros e resultados. Visa o Legislador Ordinário a impedir que condições ou critérios subjetivos e/ou unilaterais obstem a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados ou que a empresa utilize a rubrica em foco como forma dissimulada de remuneração, o que é expressamente vedado pelo art. 3º do Diploma Legal Regulador. Assim, devem as regras conformadoras do direito em palco ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos objetivamente, de modo que o obreiro possa exigir do empregador o seu efetivo cumprimento, eis que, alcançados os termos assentados no acordo, o trabalhador passa a ser titular do direito subjetivo ao recebimento da importância a que faz jus. Concretizase, dessarte, a integração entre o capital e o trabalho e o incentivo à produtividade tão visados pela lei. Mas a Lei não se contenta só com a explicitação dos direitos objetivos dos trabalhadores. Ela exige que o instrumento de acordo coletivo especifique os critérios e procedimentos a Fl. 732DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 721 25 serem seguidos para a mensuração do quanto do acordado já se houve por cumprido, bem como para a aferição de quanto cada empregado já contribuiu para o alcance das metas propostas. Em primoroso trabalho doutrinário, Kertzman e Cyrino (KERTZMAN, Ivan e CYRINO, Sinésio. In Salário de contribuição; Salvador, Editora Jus Podivm, 2ª edição, 2010) realçaram as notas características da hipótese de não incidência de contribuições previdenciárias ora em trato: “A exigência de regras claras é uma forma de impossibilitar a discriminação dos empregados e de alcançar a própria finalidade do instituto criado. Se o objetivo é estimular a produtividade dos empregados, nada mais correto do que se exigir que estes tenham conhecimento das regras do benefício proposto, pois, se assim não fosse, não seria possível a promoção de um esforço adicional para alcançar a meta estabelecida, e o programa seria apenas uma forma de remuneração disfarçada”. A lei exige que nos instrumentos decorrentes da negociação constem as regras adjetivas do plano de PLR, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, para que o trabalhador possa saber, de antemão, como ele será avaliado e como será apurado o cumprimento das metas previamente estabelecidas, não se contentando a Lei com a mera divulgação, a posteriori, na internet ou em outro meio qualquer de comunicação da empresa, da consolidação dos resultados alcançados. A Lei preconiza um enfoque proativo, de natureza dinâmica, antecipando de maneira clara e precisa qual será efetivamente o mecanismo de avaliação dos trabalhadores quanto às metas estabelecidas e de qual será o critério e metodologia de apuração do cumprimento das metas estabelecidas no acordo. Não se satisfaz com a mera postura estática, retroativa, de apenas medir e relatar os resultados alcançados. Alertese que a estipulação de metas e a divulgação estática dos resultados alcançados no final do período de apuração não se confundem com descrição dos mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. A Lei nº 10.101/2000 exige ambas. Não se basta só com a primeira. De outro eito, decorre por dedução lógica e, principalmente, pelas disposições expressas na lei, que a definição e formalização em documento próprio das condições de contorno do plano de PLR têm que estar concluídas e tornadas públicas aos empregados previamente ao período de apuração dos objetivos pactuados entre as partes, de maneira que o trabalhador tenha o perfeito e exato conhecimento daquilo que precisa fazer, de como precisa fazer, do quanto e quando precisa fazer, de como serão mensurados e avaliados os objetivos estabelecidos pela empresa e de como o empregado será avaliado pela empresa para fazer jus ao ganho patrimonial especificamente consignado e prometido na negociação coletiva REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. Tendo por finalidade a norma em tela a integração entre capital e trabalho e o ganho de produtividade, exige a lei a negociação prévia entre empresa e os empregados, mediante acordo coletivo ou comissão de trabalhadores, da qual resulte clareza e objetividade das condições a serem satisfeitas (regras adjetivas) para a participação nos lucros ou resultados (direito substantivo). Tendo a PLR a finalidade de incentivar o trabalhador a realizar e oferecer à empresa um plus de produtividade que exceda ao resultado rotineiro e ordinário decorrente do contrato de Fl. 733DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 26 trabalho, avulta que acordo tem que ser assinado antes do início do período de apuração, para que os trabalhadores saibam, com precisão, o quê, como, quando e quanto precisam fazer para auferir o ganho patrimonial que lhes é prometido por intermédio do plano ajustado. Por isso, os trabalhadores, antes do início do período de apuração, necessitam ter o claro e preciso conhecimento de quanto e quando irão ganhar, sob que forma, e como serão avaliados, para poderem decidir se vale ou não a pena se empenhar de maneira excessiva à ordinária e comum. São as tais das REGRAS CLARAS E OBJETIVAS quanto aos direitos substantivos dos trabalhadores. O espirito da lei pautase na transparência, conhecimento e registro documental prévio dos direitos subjetivos dos trabalhadores na participação nos lucros e resultados da empresa, bem como das condições e dos fins excepcionais que deverão de ser atingidos com o empenho incentivado pelo plano, para a consecução de tal ganho patrimonial. Deve ser enaltecido que o instrumento de acordo celebrado não figura como mera peça decorativa na indigitada lei específica, mas, sim, como documento formal para o registro dos fins extraordinários a serem alcançados pelo corpo funcional da empresa, das regras claras e objetivas referentes aos direitos substantivos dos empregados, ou seja, do incentivo contraprestacional que irão auferir caso atinjam os objetivos do plano, e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. Deflui da simbiose dos fundamentos jurídicos e principiológicos dimanados dos dispositivos legais ora revisitados que o instrumento de negociação celebrado entre patrões e empregados seja arquivado PREVIAMENTE na entidade sindical da categoria, como garantia dos direitos dos trabalhadores, porquanto os sindicatos ostentam, como uma de suas principais funções, a defesa dos interesses econômicos, profissionais, sociais e políticos dos seus associados. A Lei nº 10.101/2000 não se satisfaz com o mero convite ou carta de convocação aos sindicatos. Ela exige a participação efetiva dos sindicatos na mesa de negociações! A eventual escusa dos sindicatos de participar da celebração do plano de PLR não é excludente da exigência estatuída no Diploma Legal ora em foco, uma vez que o Ordenamento Jurídico prevê caminhos alternativos de sanatória de tal ausência, fixados no art. 616 da Consolidação das Leis do Trabalho, ad litteris et verbis: Consolidação das Leis do Trabalho Art. 616 Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusarse à negociação coletiva. (Redação dada pelo Decretolei nº 229/67) §1º Verificandose recusa à negociação coletiva, cabe aos Sindicatos ou empresas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos Sindicatos ou empresas recalcitrantes. (Incluído pelo Decretolei nº 229/67) §2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desatendimento às convocações feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do Ministério de Trabalho e Previdência Social, ou se malograr a negociação entabolada, é facultada aos Sindicatos ou empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo. (Incluído pelo Decretolei nº 229/67) §3º Havendo convenção, acordo ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores ao Fl. 734DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 722 27 respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo. (Redação dada pelo Decretolei nº 424/69) §4º Nenhum processo de dissídio coletivo de natureza econômica será admitido sem antes se esgotarem as medidas relativas à formalização da Convenção ou Acordo correspondente. (Incluído pelo Decretolei nº 229/67) Nessa esteira, não atendendo os sindicatos à convocação levada a efeito pela Recorrente, deveria esta ter dado ciência do fato ao órgão responsável do Ministério do Trabalho, ou ao órgão governamental competente que lhe faça as vezes, para que procedesse à convocação compulsória dos Sindicatos recalcitrantes. Dessarte, sem a presença de um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria e enquanto não se promover o efetivo arquivamento do instrumento de acordo celebrado na entidade sindical dos trabalhadores, irregular, incompleta e em desacordo com a Lei nº 10.101/2000 estará a negociação entre patrões e empregados, circunstância que exclui toda e qualquer verba paga a título de PLR do campo de não incidência tributária delimitado na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Cumpre observar que, nos termos do art. 111, II do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção. Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido §9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Dado à exegese restritiva exigida pelo CTN, somente serão extirpadas da base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas pagas sob o rótulo de participação nos lucros e resultados (PLR) que forem pagas ou creditadas a segurados empregados, e em estreita e inafastável consonância com a lei específica que rege o benefício em pauta. Do contrário, não. Permanecerão qualificadas como Salário de Contribuição. Diante dos aludidos dispositivos, deflui que o efeito sublime da desoneração prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei de Custeio da Seguridade Social somente toma vulto na exclusiva condição de as verbas pagas ou creditadas a título de participação nos lucros e resultados atenderem cumulativamente aos seguintes requisitos: · A verba paga a título de participação nos lucros e resultados da empresa tem que ser representativa de um plano gerencial de incentivo à produtividade, consoante art. 1º da Lei nº 10.101/2000. · O plano de incentivo à produtividade tem que traduzir, portanto, de maneira clara e objetiva, um fim extraordinário a ser alcançado pelo desempenho emproado do Fl. 735DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 28 trabalhador, estimulado que está pela promessa de um ganho adicional remuneratório consistente na PLR, de maneira que, efetivamente, encoraje, deflagre e estimule o trabalhador a produzir mais e melhor do que aquele desempenho ordinário que ele vinha apresentando cotidiana e rotineiramente, decorrente do seu compromisso laboral celebrado no contrato de trabalho. Ø O desempenho regular, rotineiro e ordinário do trabalhador decorrente do compromisso laboral pactuado no contrato de trabalho é remunerado mediante salário; Ø O desempenho extraordinário e túmido do trabalhador, visando a atingir objetivos de excelência fixados previamente pela empresa que excedam aos resultados históricos, é remunerado mediante participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa, em valores previamente fixados nas negociações coletivas. · Tem que resultar de negociação formal entre a empresa e seus empregados, por comissão escolhida pelas partes, integrada, obrigatoriamente, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou de convenção/acordo coletivo; · Das negociações suso citadas, deverão resultar instrumentos formais que registrem o plano de incentivo à produtividade adotado pela empresa, os objetivos a serem alcançados na execução de tal plano, as regras claras e objetivas definidoras dos direitos substantivos dos trabalhadores, bem como a regras adjetivas, abarcando os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, etc. · A negociação entre empresa e trabalhadores tem que ser concluída e assinada previamente ao período de execução do plano, de modo que os empregados dele participem com a perfeita e exata noção do que, do quanto, do quando e do como fazer para o atingimento dos objetivos pactuados, do quanto receberão pelo seu sucesso, e de como serão avaliados para fazerem jus à PLR prometida; · O instrumento formal resultante do acordo em realce tem que ser arquivado previamente na entidade sindical dos trabalhadores; · A PLR não pode substituir, tampouco complementar, a remuneração devida a qualquer empregado; · A PLR não pode ser distribuída em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil; No caso em apreço, os lançamentos das bases de cálculo foram efetuados através dos levantamentos adiante descritos, segregados de acordo com a categoria funcional do empregado: · “PF PART RESULTADOS FUNCIONARIOS” pagamentos aos funcionários em geral; · “PE PART RESULTADOS EXECUTIVOS” pagamentos aos executivos; Fl. 736DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 723 29 · “PD PART RESULTADOS DIRETORES” pagamentos aos diretores. 2.1.1. PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS FUNCIONARIOS” – LEVANTAMENTO PF Apurou a Fiscalização que a Autuada remunerou seus empregados em geral, a título de “Participação nos Lucros e Resultados”, em desacordo com a lei específica nº 10.101/2000, uma vez que os planos de PLR acordados entre a Recorrente e os seus empregados não continham a especificação de qualquer fim extraordinário a exigir o esforço adicional dos trabalhadores, tampouco continham regras claras e objetivas sobre os direitos substantivos dos empregados, e nem mesmo os critérios de aferição para se verificar o quanto já se houve por cumprido do acordado ou para se calcular o Quantum a ser recebido por cada empregado. Verificou a Autoridade Lançadora que o direito ao recebimento da verba em questão dependia, tão somente, do empenho ordinário, usual e cotidiano do empregado, decorrente diretamente do contrato de trabalho comum, inexistindo no plano da empresa qualquer viés de incentivo à produtividade que justificasse a participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa, nas circunstâncias encantadoras da Lei nº 10.101/2000. De acordo com as cláusulas do Acordo, a fls. 107/117, para fazer jus ao PLR bastaria ao beneficiário ter trabalhado na empresa durante período de apuração, mesmo que de maneira proporcional, não lhe sendo exigido qualquer esforço adicional para ser merecedor da remuneração de incentivo ora em tela. Frustrouse, assim, o objetivo superior da rubrica em foco que é o de servir como instrumento de incentivo à produtividade, conforme previsto no art. 1ª da Lei nº 10.101/2000. De outro eito, o Termo de Acordo a fls. 107/117 também não estipula meta ou qualquer fim extraordinário a ser atingido pela empresa a exigir um empenho de excelência dos seus trabalhadores de forma a justificar o pagamento da verba, afrontando assim o §lº do art. 2° da Lei n° 10.101/2000. O Acordo limitase a estabelecer, de maneira meramente ilustrativa, quais os indicadores que poderiam vir a ser utilizados, conforme item b.1.2.l, adiante transcrito: Termo de Acordo de PLR, de 24/06/2008 “b.1.2.1. Os objetivos organizacionais poderão abranger indicadores como: rentabilidade, lucro econômico/EVA, índice de inadimplência, custo logístico, participação de mercado, custos, franquias e quaisquer outros entendidos como relevantes para composição do programa”. Cadê as regras claras e objetivas ? Mas não é só. Há mais. Fl. 737DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 30 O Termo de Acordo 2008 não estipula como seriam aferidos individualmente os trabalhadores, havendo tão somente previsão de que os objetivos Individuais ou por equipe seriam formulados e negociados com base nos objetivos organizacionais e nas prioridades de cada área. Termo de Acordo de PLR, de 24/06/2008 “b. DA PARTICIPAÇAO NOS RESULTADOS b.1. A IPIRANGA pagará aos seus empregados anualmente Participação nos Resultados nos termos da Lei nº 10.101/2000. b.1.1. A Participação nos Resultados será paga com base na apuração do Fator de Desempenho da Empresa (FDE) e do Fator de Desempenho Individual (FDI). Da multiplicação do FDE pelo PDI resultará para cada empregado uma recompensa em número de salários de acordo com nível funcional, que será paga a titulo de Participação nos Resultados. b.1.2. O Fator de Desempenho da Empresa (FDE) será apurado com base no atingimento de padrões mínimos de desempenho estabelecidos para cada um dos objetivos organizacionais previamente definidos. b.1.2.1. Os objetivos organizacionais poderão abranger indicadores como: rentabilidade, lucro econômico/EVA, índice de inadimplência, custo logístico, participação de mercado, custos, franquias e quaisquer outros entendidos como relevantes para composição do programa. b.1.3. O Fator de Desempenho Individual (FDI) será apurado com base no desempenho de cada empregado de acordo com o método de avaliação de desempenho vigente / praticado. b.1 3.1. Os objetivos individuais ou por equipe serão formulados e negociados com base nos objetivos Organizacionais e nas prioridades de cada área. b.1.3.2. O FDI decorrerá da performance de cada empregado no atingimento dos objetivos individuais e/ou por equipes bem como da avaliação apurada nos respectivos fatores de competência de sua categoria funcional”. Segundo o Recorrente, a participação nos resultados a ser paga a cada empregado é calculada mediante a multiplicação de um Fator de Desempenho da Empresa FDE por um Fator de Desempenho Individual FDI, que resultará em um fator correspondente a um número de salários (PR), variável de acordo com o nível funcional do trabalhador. O Termo de Acordo reza que “O Fator de Desempenho da Empresa (FDE) será apurado com base no atingimento de padrões mínimos de desempenho estabelecidos para cada um dos objetivos organizacionais previamente definidos”, porém, não estabelece como será a forma de apuração desse índice FDE. O Acordo de PLR apenas dispõe que “Os objetivos organizacionais poderão abranger indicadores como: rentabilidade, lucro econômico/EVA, índice de inadimplência, custo logístico, participação de mercado, custos, franquias e quaisquer outros entendidos como relevantes para composição do programa”. Dou um doce para quem conseguir, com base no Termo de Acordo a fls. 107/117, calcular o FDE de cada empregado. O Termo de Acordo reza, também, que “O Fator de Desempenho Individual (FDI) será apurado com base no desempenho de cada empregado de acordo com o método de avaliação de desempenho vigente / praticado”, contudo não específica qual método de avaliação é este, quais as variáveis independentes da avaliação; quais os parâmetros e limites de aferição, quais os critérios de pontuação, etc. Fl. 738DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 724 31 Diz, ainda, que “Os objetivos individuais ou por equipe serão formulados e negociados com base nos objetivos Organizacionais e nas prioridades de cada área”. Ora, mas quais são os objetivos Organizacionais a serem considerados ? A empresa mencionou um rol exemplificativo que “poderão abranger indicadores como: rentabilidade, lucro econômico/EVA, índice de inadimplência, custo logístico, participação de mercado, custos, franquias e quaisquer outros entendidos como relevantes para composição do programa”. Em que instrumento gerencial estariam estipuladas as prioridades de cada área ? Estatui, ainda, o Termo de Acordo que “O FDI decorrerá da performance de cada empregado no atingimento dos objetivos individuais e/ou por equipes bem como da avaliação apurada nos respectivos fatores de competência de sua categoria funcional”. Mas qual será o critério para se medir a performance de cada empregado ? Quais serão os objetivos individuais ou por equipe ? Como será feita a avaliação dos respectivos fatores de competência de cada categoria funcional ? O Termo de Acordo é omisso. Cadê as regras claras e objetivas? Dou outro doce para quem conseguir, com base no Termo de Acordo a fls. 107/117, calcular o FDI de cada empregado. Assim, por não estabelecer claramente as regras e critérios de cálculo e distribuição da Participação nos Resultados, os mecanismos de avaliação do desempenho da empresa e dos empregados e demais fatores que influenciam na determinação dos valores a serem pagos, a Fiscalização concluiu que o Acordo de PLR apresentado não cumpria os requisitos da Lei n° 10.101/2000. E concluiu acertadamente! Aliás, ganha um Saco de São Cosme e São Damião aquele que conseguir, com base no Termo de Acordo a fls. 107/117, calcular o PLR de cada empregado, que é o que se espera de um acordo com regras claras e objetivas. Registrese que, na intenção de tentar suprir essa falta, a Fiscalização intimou a Empresa, mediante o Termo de Intimação Fiscal n° 4, a apresentar outros instrumentos de negociação complementares, porventura existentes, que regulamentassem o pagamento da Participação nos Resultados dos trabalhadores, destacandose que tais documentos deveriam conter data e a assinatura das partes negociantes (empresa e comissão de empregados) e do sindicato da categoria, para que pudessem ser considerados como parte Integrante do Acordo de PLR. (item 19 do Relatório Fiscal) Nada tendo sido apresentado, a Fiscalização, mediante o Termo de Intimação Fiscal n° 5, reiterou a solicitação de tais documentos complementares ao Acordo de PLR regulamentando o pagamento da Participação nos Resultados, ressaltandose novamente a importância da comprovação de que tais documentos tenham sido submetidos à apreciação dos empregados e dos respectivos sindicatos dos trabalhadores, e que tenham obtido concordância integral dos mesmos, previamente à assinatura do Termo de Acordo do PLR celebrado. (item 20 do Relatório Fiscal) Em resposta às Intimações, o contribuinte apresentou as cópias dos “slides de apresentação”, informando que nesses “slides” constaria a exposição detalhada do Programa de Participação nos Lucros e Resultados, aplicado em 2008 a todos os empregados da empresa, e que não existiam outros documentos resultantes de negociação entre empresa e empregados sobre o PLR, que tenham sido assinados pelas partes e pelo sindicato dos trabalhadores, além do próprio Acordo de PLR já apresentado. (item 21 do Relatório Fiscal) Fl. 739DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 32 Ocorre que os referidos “slides” nada mostram, a não ser tópicos genéricos que só se prestam a servir de apoio para o apresentador. Como visto, a forma de apuração e cálculo desses fatores, FDE e FDI, no entanto, não está estabelecida no próprio Acordo. Também não consta, no Acordo, a definição dos índices de variação a serem aplicados em função do nível funcional de cada trabalhador, alterando o número final de salários a ser pago aos mesmos. Além disso, o acordo, que tem como período de apuração o ano calendário de 2008, somente houvese por assinado em 24 de junho de 2008, de maneira que os trabalhadores ficaram quase a metade do período de apuração de metas e de desempenho sem saber se iriam auferir qualquer benefício a título de PLR; Em caso positivo, qual seria esse benefício, o que teriam que fazer, como teriam que fazer e quanto teriam que fazer para se imitir no direito de receber o suposto benefício, violando assim a exigência legal da estipulação das regras claras e objetivas. Isso porque não pode ser considerado como “CLARAS” as metas e os direitos substantivos que somente venham à luz quando já decorrido metade do período de apuração. Como visto, inexiste nos planos de PLR dos empregados da Recorrente qualquer animus de incentivo à produtividade ou de dedicação de excelência, superior à habitual, por parte dos trabalhadores, na medida em que tal comprometimento pessoal com os resultados da empresa é irrelevante para o cálculo do ganho que cada trabalhador irá auferir. A única regra existente que vincula a quota que cada um irá receber tem relação direta com a fração do ano que cada trabalhador esteve vinculado à empresa. Se trabalhou o ano inteiro, recebe o benefício integral, se trabalhou 03 meses, recebe 25% do valor do benefício, e assim por diante. Se produziu pouco ou se produziu muito, é irrelevante. Se operou com substantiva eficiência ou se com total desmazelo, é indiferente. Tais parâmetros não influenciam o quantum que cada trabalhador irá receber a esse título. A única coisa que importa, no caso, é a fração do ano em que o trabalhador se manteve vinculado à empresa. Onde estará o incentivo à produtividade exigido pela Lei ? Perdeuse no caminho ! Merece ser mencionado que o Autuado apresentou cópias impressas de “slides de apresentação” nos quais expõe a regulamentação da forma de apuração da Participação nos Lucros e Resultados a ser paga no ano de 2009 – período de aferição 2008 – aos empregados da Cia. Brasileira de Petróleo Ipiranga CBPI. Para subsidiar o entendimento dos “slides”, o Contribuinte apresentou algumas cartilhas que seriam entregues anualmente aos empregados contendo a explicação do denominado PLANO DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL PRV, o qual, segundo a empresa, corresponderia à concretização do plano de Participação nos Resultados previsto nos Acordos de PLR. Tais cartilhas referiamse ao PRV do ano de 1997 da Cia. Brasileira de Petróleo Ipiranga CBPI, ao PRV do ano de 2003 da Ipiranga Produtos de Petróleo S.A IPP e ao PRV do ano de 2009 da IPP. Não foi apresentada, no entanto, a cartilha referente ao PRV de 2008 da CBPI, ora fiscalizada. Portanto, tais cartilhas serviram apenas de base para um melhor entendimento do plano de PLR, já que os critérios aplicados se mostraram similares ao longo dos anos em ambas as empresas, com variações nos índices considerados. Em análise aos “slides” apresentados, acompanhados de esclarecimentos prestados pelo contribuinte, a Fiscalização apurou que a parcela referente à Participação nos Lucros estava Fl. 740DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 725 33 regulamentada no programa instituído pela empresa denominado PLANO DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL – PRV, o qual, repisese, não era parte integrando do Acordo de PLR. (item 24 do Relatório Fiscal) De acordo com o PRV, os objetivos Organizacionais para 2008 foram estabelecidos a partir de metas a serem atingidas pela empresa, na forma de índices de rentabilidade, participação de mercado, inadimplência, entre outros, conforme relacionados nos “slides”, os quais, igualmente, não foram especificados no Acordo de PLR, apenas citados exemplificativamente. Para cada meta estabelecida, de acordo com a faixa dos valores atingidos, houvese por atribuído um certo número de pontos, os quais somados entre si resultariam em um valor total de desempenho da empresa, variável de l a 4, sendo 4 o grau máximo de desempenho. Esse grau de desempenho determina o FDE Fator de Desempenho da Empresa, de acordo com a tabela abaixo, onde a coluna “Qte Sal” corresponde ao FDE mensurado em número de salários: DESEMPENHO DA EMPRESA GRAUS FAIXAS Qte. Sal. 4 acima de 33 pontos 1,5 3 24,1 até 33 pontos 1,0 2 16,1 até 24 pontos 0,5 1 abaixo de 16,1 pontos 0,0 O FDI atribuído a cada empregado, por seu turno, é determinado através de uma avaliação de desempenho realizada de acordo com o cumprimento dos seus objetivos individuais ou por equipe previamente definidos. De acordo com o PRV, no ano de 2008, esse fator poderia variar de 0,0 a 1,2 , conforme avaliação individual de cada empregado. O FDE obtido para a empresa em geral multiplicado ao Fator de Desempenho Individual FDI, obtido por cada empregado em sua avaliação de desempenho individual, resultará no número de salários atribuído ao mesmo. Esse número de salários multiplicado pelo Salário base de cada empregado determina o valor a ser pago a título de Participação nos Resultados PR. O valor efetivamente pago levará em conta também a assiduidade do empregado, sendo calculado proporcionalmente ao número de dias efetivamente trabalhados no ano de 2008, da seguinte forma: Valor do PR = Salário x FDE x FDI x (n° de dias efetivamente trabalhados/360) Reiterese que os critérios e a forma de cálculo do grau de desempenho da empresa, bem como do FDI Fator de Desempenho Individual, não constavam igualmente do Acordo de PLR, tampouco no PRV, sendo fixados unilateralmente pela empresa. Nos “Slides” consta também a apresentação dos resultados finais quanto ao desempenho da empresa apurado no ano de 2008 e os índices alcançados com relação às metas e Objetivos organizacionais atingidos, que influenciaram na determinação do Fator de Desempenho de Empresa FDE, denominado também de Salário Potencial da Empresa SPE. De acordo com os resultados apresentados em 2008, a empresa atingiu a pontuação máxima de desempenho, sendo atribuído o grau 4. Portanto, o FDE ou SDE a ser aplicado no cálculo da participação nos resultados de cada empregado é de 1,5. Fl. 741DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 34 Da conjugação desses fatores podese concluir que, de acordo com o Plano de Remuneração Variável, o valor máximo que um empregado poderia receber a título de Participação nos Resultados seria de 1,8 salários. 1,5 X 1,2 = 1,8 (FDE máximo) x (FDI máximo) = (nº máximo de Salários) Em resposta ao TIF n° 1, a Empresa apresentou planilhas demonstrativas discriminando os valores pagos no ano de 2009, a cada trabalhador beneficiado, a título de Participação nos Lucros do 2° semestre de 2008 e Participação nos Resultados de 2008. Posteriormente, diante de novas intimações, o contribuinte reapresentou tais planilhas fazendo constar, entre outras informações, os fatores utilizados no cálculo da Participação nos Resultados paga a cada empregado (FDE, FDI e assiduidade), os valores dos salários considerados como base de cálculo e os valores efetivamente pagos. Tais informações foram subdivididas em duas planilhas de acordo com a categoria funcional dos empregados, sendo uma referente aos executivos e a outra referente aos funcionários em geral. Comparandose tais planilhas com as folhas de pagamento, a Fiscalização constatou que os valores relativos às diversas colunas que compõem o total do pagamento da Participação nos Resultados a cada empregado das categorias de executivos e funcionários em geral encontram correspondência com os valores lançados nas rubricas “790”, “79l”, “l060” e “1065” das folhas de pagamentos. Há que se reconhecer, portanto, que o simples fato de as regras e critérios de cálculo e distribuição da Participação nos Resultados aos empregados, concretizadas no Programa de Remuneração Variável aplicado em 2008, não constarem como parte integrante do Termo de Acordo de PLR, e de não ter sido comprovado que tal Programa tenha sido objeto de negociação entre as partes (empresa, comissão de empregados e sindicato) previamente à assinatura do Acordo, já é por si só suficiente para se concluir que o pagamento da Participação nos Resultados aos empregados, de qualquer categoria funcional, houvese por realizado em desacordo com a Lei n° 10.101/2000, caracterizandose, portanto, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Por outro lado, ainda que se fizesse constar integralmente as regras do PRV de 2008 no próprio texto do Acordo de PLR, o PRV não prescreve os critérios e as memorias de cálculo para a determinação dos índices FDE e FDI, sendo tais parâmetros definidos unilateralmente pelo empregador, segundo seu íntimo senso de conveniência e oportunidade, não gerando direitos subjetivos aos trabalhadores, indo de encontro ao imperativo das regras claras e objetivos exigidas pela Lei nº 10.101/2000. Além disso, não se encontra presente nos acordos de PLR qualquer estipulação de metas, ou fins extraordinários a ser alcançados pelos trabalhadores para fazer jus ao ganho patrimonial ora em pauta, tampouco se encontra descrito qualquer critério de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, fatos que, igualmente, representam violação aos requisitos insculpidos na Lei nº 10.101/2000. 2.1.2. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS – DIRETORES E EXECUTIVOS – LEV. PD e PE Fl. 742DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 726 35 A Fiscalização apurou que os valores relativos ao pagamento da Participação nos Resultados foram lançados na conta de despesas de código “614010012 Participações nos Resultados”. Foram detectados, no entanto, além dos lançamentos correspondentes ao pagamento da Participação nos Resultados aos empregados, outros lançamentos no Livro Razão da referida conta, referentes às categorias de executivos e funcionários em geral, conforme se observa na tabela ao pé da fl. 28. Intimado a esclarecer a natureza dos referidos lançamentos contábeis, identificados no histórico como “Acertos Contábeis CONTABILIZACAO VERBA 40”, o Sujeito Passivo informou tratar se da Participação nos Resultados paga aos diretores empregados da Companhia, cujos valores não se encontravam lançados na folha de pagamento apresentada em meio digital, e também não constavam nas planilhas de PLR apresentadas relativas às categorias de executivos e funcionários. Com relação a tais lançamentos, o contribuinte apresentou uma folha de pagamento especial, contendo apenas os referidos valores pagos aos diretores, os quais foram lançados como verba “0040 Participação Lucros”. Esclareceu ainda o Autuado que tais valores teriam sido lançados equivocadamente na rubrica referente a Participação nos Lucros, mas que na realidade tratamse de Participação nos Resultados, conforme contabilizados. Foi apresentada também uma terceira planilha contendo a discriminação dos valores pagos em 2009 aos empregados da categoria dos diretores a título de Participação nos Resultados, semelhante às planilhas apresentadas para os executivos e funcionários em geral, contendo os fatores utilizados no cálculo (FDE, FDI e assiduidade), os valores dos salários considerados como base de cálculo e os valores efetivamente pagos. Verificou a Fiscalização que os valores das participações pagas aos diretores informados nessa planilha correspondiam aos valores lançados na referida folha de pagamento especial, cujo total correspondia exatamente à soma dos dois lançamentos contábeis identificados como “Acertos Contábeis CONTABILIZACAO VERBA 40”. A Fiscalização constatou que para todos os empregados da categoria funcionários foi utilizado o Fator de Desempenho da Empresa FDE de 1,5 , que foi atribuído em decorrência da pontuação máxima obtida no cumprimento das metas estabelecidas para 2008, conforme as regras constantes no PRV anteriormente mencionadas. A Fiscalização observou que os Fatores de Desempenho Individual – FDI utilizados para cada um desses funcionários estava compatível com a faixa estabelecida no PRV, variando entre 0 e 1,2, de acordo com a pontuação obtida na sua avaliação de desempenho Individual em suas funções, realizada por um superior imediato. A Fiscalização apurou, também, que o PLR dos empregados da categoria de funcionários em geral foi paga de acordo com os critérios estabelecidos no Programa de Remuneração Variável PRV. No entanto, com relação aos empregados das categorias de executivos e diretores, tais critérios não foram integralmente obedecidos, uma vez que os Fatores de Desempenho da Empresa FDE utilizados no cálculo das participações nos resultados ultrapassam, em sua grande maioria, o valor máximo de 1,5 estabelecido pelo PRV de 2008. No caso dos executivos, observase que, para apenas 5 (cinco) dos 60 (sessenta) empregados relacionados, foi utilizado o FDE de 1,5, enquanto que, para os demais (55), foram aplicados Fl. 743DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 36 fatores com valores que variaram de 2,87 a 10,73. Com relação aos diretores, os FDE utilizados variaram entre 17,21 a 20,60, ou seja, valores bem superiores ao FDE máximo de 1,5 estabelecido no PRV. Ou seja, além de o Acordo de PLR não especificar os critérios e a memória de cálculo de apuração dos FDE e dos FDI, o pagamento da Participação nos Resultados aos diretores e executivos houvese por realizado em desacordo com o PRV Programa de Remuneração Variável vigente em 2008, o qual foi apresentado pelo contribuinte como sendo a concretização do plano de Participação nos Resultados previsto no Acordo de PLR. No que pertine à diferenciação nos valores definidos para o FDE dos executivos e diretores, o Autuado foi, por diversas vezes, intimado a demonstrar os critérios e cálculos utilizados na definição dos fatores utilizados, bem como a comprovar que tais critérios específicos para os diretores e executivos teriam sido objeto de negociação entre a empresa e empregados, com participação do sindicato, previamente à assinatura do Acordo de PLR. Em resposta, o contribuinte afirmou que os critérios para definição do FDE das categorias funcionais de executivos e diretores foram apresentados exclusivamente aos interessados, não tendo sido apresentados nem mesmo na reunião de negociação e aprovação do Programa. Ou seja: tais critérios não estavam contemplados no Acordo de PLR. Apesar das reiteradas intimações, o Autuado não apresentou quaisquer documentos ou esclarecimentos a respeito dos critérios e métodos de cálculos utilizados na determinação dos fatores FDE diferenciados atribuídos aos executivos e diretores, além de deixar claro que tais critérios não foram objeto de negociação e aprovação pelos empregados e sindicato, previamente à assinatura do Acordo de PLR. Há que se reconhecer, portanto, que o simples fato de as regras e critérios de cálculo e distribuição da Participação nos Resultados aos empregados, concretizadas no Programa de Remuneração Variável aplicado em 2008, não constarem como parte integrante do Termo de Acordo de PLR, e de não ter sido comprovado que tal Programa tenha sido objeto de negociação entre as partes (empresa, comissão de empregados e sindicato) previamente à assinatura do Acordo, já é por si só suficiente para se concluir que o pagamento da Participação nos Resultados aos empregados, de qualquer categoria funcional, houvese por realizado em desacordo com a Lei n° 10.101/2000, caracterizandose, portanto, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Registrese que, ainda que se considerasse que tal requisito da Lei estivesse satisfeito, no que diz respeito ao pagamento efetuado aos diretores e executivos, nem mesmo o próprio Programa de Remuneração Variável de 2008 houvese por respeitado, na medida em que as regras e critérios utilizados para a determinação dos valores pagos a essas categorias funcionais de empregados em nenhum momento foram esclarecidas. Portanto, concluímos que a parcela da Participação nos Resultados paga aos diretores e executivos está em desacordo com a Lei, não só pelo fato de o Acordo não cumprir os requisitos da Lei n° 10.101/2000, mas também por não existir qualquer outro documento que esclareça as regras e critérios utilizados em tais pagamentos. Ou seja, ainda que se fizessem constar integralmente as regras do PRV de 2008 no próprio texto do Acordo de PLR, tais parcelas estariam caracterizadas como base de cálculo das contribuições previdenciárias, por não seguirem as regras do Programa. O Recorrente alega não haver impedimento legal para a diferenciação segundo a categoria funcional. Correto, não há. Fl. 744DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 727 37 Todavia, o efeito primoroso da desoneração tributária somente ocorrerá quando, cumulativamente, o Plano de PLR resultar de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante convenção, acordo coletivo ou comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; quando a PLR servir de instrumento de incentivo à produtividade e integração entre Capital e Trabalho; quando o plano de PLR contiver regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado; Quando o plano de PLR estabelecer um fim extraordinário a ser alcançado pelos trabalhadores, podendo ser considerados como critérios e condições, exemplificativamente, índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, programas de metas, resultados e prazos, todos pactuados previamente ao período de apuração; que o instrumento de acordo seja arquivado na entidade sindical dos trabalhadores, etc., requisitos esses não adimplidos pelo Recorrente, no caso em tela, circunstâncias que implicam a não subsunção do caso em espécie à hipótese de não incidência tributária prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. O Recorrente alega, também, que o cálculo da Participação nos Resultados, paga aos diretores e executivos, observou a mesma diretriz prevista no Acordo, traduzida pela equação PR = FDE × FDI, sendo que também esses profissionais sujeitaramse ao método de avaliação de desempenho vigente no ano de 2008. Contudo, os critérios e as memórias de cálculo dos índices FDE e FDI não se encontram definidas e estipuladas no Acordo de PLR; os FDE utilizados foram muito superiores ao limite máximo estabelecido no PRV Programa de Remuneração Variável; O PRV, por seu turno, não se consubstancia parte integrante do Acordo de PLR; O ajuste para o pagamento da PLR não resultou de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante convenção, acordo coletivo ou comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria, tampouco o instrumento de acordo se houve por arquivado na entidade sindical dos trabalhadores, etc. Assim, a carência desses e de outros requisitos previstos na Lei nº 10.101/2000 impede que a verba paga a título de PLR aos diretores e executivos se subsuma à hipótese de isenção tributária prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Por tais razões, os valores pagos foram considerados pela Fiscalização como Salário de Contribuição, nos termos do art. 28, I, da Lei nº 8.212/1991. Por tais razões, havendo sido as verbas sob o rótulo de PLR pagas em desacordo com as normas fixadas na Lei nº 10.101/2000, tais rubricas escapam do abrigo da legislação que rege o direito social previsto no inciso XI do art. 7º da CF/88. O pagamento de tais verbas, nas condições em que se consumaram, não possui as premissas básicas conformadoras da Participação nos Lucros ou Resultados assentadas na Carta de 1988. Ora, o pagamento de verbas, a título de PLR, pagas em ampla desconformidade com as normas tributárias fixadas na Lei nº 10.101/2000 transmuda a natureza jurídica da constitucional Participação nos Lucros ou Resultados para mero prêmio ou gratificação, os quais não se encontram abraçados pela hipótese de não incidência tributária prevista na Lex Excelsior. Frustramse então os objetivos da lei, que tem como inspiração maior o fomento à produtividade. Fl. 745DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 38 Ao não atender aos requisitos impostos pela Lei nº 10.101/2000, fugiu a verba em questão da proteção do manto da não incidência prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, sujeitandose a importância paga sob o rótulo de participação nos lucros às obrigações tributárias fincadas na Lei de Custeio da Seguridade Social, A inobservância à aplicação de lei representaria, por parte deste Colegiado, negativa de vigência aos preceitos inseridos no inciso XI do art. 7º da CF/88 e nas Leis nº 8.212/91 e 10.101/2000, providência que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, nas circunstâncias ora analisado, deve persistir o lançamento ora em debate. 3. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 746DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 728 39 Voto Vencedor Conselheiro André Luís Mársico Lombardi, Redator Designado. PLR. Funcionários. Com o devido respeito à compreensão do Ilustre Relator, discordamos da manutenção do lançamento quanto à PLR dos funcionários (levantamento “PF PART RESULTADOS FUNCIONARIOS”). Em suma, o lançamento das contribuições incidentes sobre a PLR dos funcionários (excluídos os diretores e executivos) ocorreu, exclusivamente, em razão dos fatores de desempenho empresarial e individual, tomados em conta para o cálculo da PLR, terem sido discriminados em instrumentos à parte do Termo de Acordo celebrado Comissão de Empregados e do Sindicato dos Trabalhadores (fls. 107/117). Em tais instrumentos (cartilhas e slides) não constaram a assinatura da Comissão e do Sindicato. A própria autoridade fiscal, analisando as planilhas, cartilhas e slides apresentados, reconhece que “os critérios aplicados no cálculo dos valores pagos a cada empregado está (sic) de acordo com o Programa de Remuneração Variável – PRV”. Portanto, não se duvida que o quanto ali contido foi respeitado, imputandose a ilegitimidade seja pelo fato de os pormenores, o detalhamento não ter sido objeto da negociação (aspecto material), seja pelo fato de não constarem as assinaturas da Comissão e do Sindicato (aspecto formal). Em que pese reconheça que o Termo de Acordo não tenha esgotado a avença, a recorrente defende que tais objetivos/métodos foram amplamente divulgados a todos os empregados, por meio de reuniões presenciais coletivas, além daquelas realizadas, periodicamente, com os chefes de cada equipe, com a entrega de material didático, também disponibilizados na intranet da empresa. Ou seja, defende que não houve desvirtuamento ou fraude do quanto pactuado. Verifico ainda que o pagamento da PLR está vinculado à existência de lucratividade, constando do Termo de Acordo que “o pagamento de participação nos lucros está condicionado à apuração de lucro no exercício social a que se refere, que se não ocorrer, torna indevido qualquer pagamento (clásula IV, a.4). A base de cálculo do benefício é o “Lucro da Atividade Operacional da IPIRANGA, após a dedução dos prejuízos acumulados de exercícios anteriores” (cláusula III, a), sendo que o montante da participação será equivalente a 3% do lucro apurado (cláusula IV, a, a.1). Portanto, afora o fato invocado pela autoridade fiscal, parecenos que o Termo de Acordo efetivamente pretendeu estatuir um plano de participação nos lucros e resultados, afastando, por mais este argumento, a possível desconfiança de que se trata de uma fraude. No entanto, assiste razão à autoridade fiscal em afirmar que o Termo de Acordo não esgota a avença, pois em tal instrumento foi estipulado que “a Participação nos Resultados será paga com base na apuração do Fator de Desempenho da Empresa (FDE) e do Fl. 747DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 40 Fator de Desempenho Individual (FDI)”, mas se relegou parte da definição de tais fatores a ato da própria empresa. E se diz que foi parte da definição porque o Termo de Acordo até estipula os indicadores que compõem o FDE (rentabilidade, lucro econômico/EVA, índice de inadimplência, custo logístico, participação de mercado, custos, franquias e quaisquer outros entendidos como relevantes para composição do programa) e o FDI (método de avaliação de desempenho vigente / praticado), mas o faz de forma incompleta, demandando uma complementação. Diante de tal panorama, a questão essencial a se enfrentar é se, uma vez estabelecidos por acordo/convenção coletiva ou comissão paritária os critérios gerais, as linhas mestras do pagamento da PLR, podem as partes, por delegação implícita contida no próprio pacto, relegarem a complementação e/ou pormenorização da PLR a outro instrumento a ser elaborado e detalhado, a princípio, pela própria empresa. Como visto, no entendimento da autoridade fiscal, todos os instrumentos deveriam conter data e a assinatura das partes negociantes (empresa e comissão de empregados) e do sindicato da categoria, para que pudessem ser considerados como parte integrante do Acordo de PLR. Como a recorrente apresentou apenas “slides de apresentação” e cartilhas, sem o atendimento daqueles requisitos, não foram considerados instrumentos hábeis a comprovar a legitimidade da PLR. Entendemos que para o incentivo à produtividade, é possível e as vezes até é preciso relegar a pormenorização, o detalhamento aos instrumentos empresariais internos, seja para se evitar a exposição das estratégias sigilosas, seja porque a individualização, setor a setor ou função a função, é demasiadamente extensa, principalmente em grandes empresas, que ostentam um quadro de dezenas de milhares de trabalhadores em inúmeras funções ou setores. A lei exige um pacto sério, claro e objetivo, mas não nos parece que exija que a celebração seja o ponto final das estipulações para o pagamento, pois isso significaria transformar o pacto em um instrumento extenso e talvez confuso aos olhos de quem não tem intimidade com situações particulares daquela empresa, setor ou função. Tal exposição nos parece inoportuna e até desnecessária, desde que o acordo celebrado estipule previamente regras claras e objetivas que dêem todo o contorno necessário à compreensão pelas partes daquilo que esta sendo pactuado. Ademais, é preciso alertar que esta delegação jamais pode ser utilizada como instrumento de tergiversação, de fraude, de transgressão ou de modificação do pacto celebrado. Deve se restringir a dar executoriedade àquilo que foi pactuado, face à variabilidade de particularidades e ao resguardo do sigilo empresarial, que deixa de ser exposto à concorrência (art. 155, §§ 1° e 2°, da Lei n° 6404/76). Assim, podese dizer que tal complementação estaria para o pacto assim como o decreto está para a lei, não podendo inovar ou adulterar o sentido original daquilo que foi democraticamente celebrado. Ora, estando firmado que o pagamento será efetuado com base na apuração do FDE e do FDI, cujas linhas mestras encontramse já indicadas no Acordo, entendo que há no pacto regras claras e objetivas, não retirando a natureza jurídica de legítima PLR o fato de a definição dos índices considerados nos Fatores ser relegada a algum instrumento de complementação que não desvirtuou, ao que consta, o espírito do Acordo assinado pelo Sindicato dos Trabalhadores e pela Comissão de Empregados. Não é o caso dos autos, mas tal conclusão ostenta ainda mais sentido quando se celebra uma PLR em Convenção Coletiva, estando envolvidas diversas empresas e por Fl. 748DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA Processo nº 16682.721085/201302 Acórdão n.º 2302003.586 S2C3T2 Fl. 729 41 vezes até uma federação sindical – com matizes estratégicas totalmente distintas e, em grande parte das vezes, concorrentes entre si. Certamente houve intenção do legislador de integrar os trabalhadores e a representação sindical nas negociações, mas tal propósito não pode ser interpretado de forma a impedir que o plano possa ser estipulado de maneira particularizada, incentivando ainda mais produtividade. Em análise à lei, vislumbro uma abertura muito grande para os empregadores, trabalhadores e sindicatos estabelecerem as regras que melhor atendam aos seus anseios, desde que tais regras sejam “claras e objetivas”. Nas negociações coletivas de trabalho, em matéria de participação nos lucros e resultados, é intuitivo imaginar que os empregadores buscarão sempre o incentivo mais próximo do individual do que do coletivo (índices ou metas individuais ou de pequenos grupos) como também parece claro que os sindicatos de trabalhadores prestigiarão índices ou metas gerais, com pouca segmentação, a fim de sobrepor o interesse coletivo da categoria aos interesses individuais. Dessa dicotomia ideológica, por vezes prevalecerá o interesse do empregador (regras mais pormenorizadas e individualizadas) e, por outras tantas vezes, preponderará o interesse sindical (regras mais genéricas, mas abstratas, como as ligadas exclusivamente ao lucro, ao salário e à condição de empregado da empresa). A saída para a celeuma pode passar pela atribuição de certas questões particulares a um instrumento apartado da negociação. Como em matéria de participação nos lucros e resultados, a lei buscou interferir o mínimo possível, exigindo tão somente regras claras e objetivas, entendo como válida este tipo de delegação, desde que isso não funcione como instrumento de fraude ao pacto. Assim, além de o detalhamento e pormenorização se mostrar inviável, pode mesmo comprometer estratégias empresariais. À fiscalização, todavia, sempre caberá descaracterizar a PLR, se verificar a fraude ou a ilicitude, pois pode ocorrer de não haver a formalização desse detalhamento ou, havendo o detalhamento, pode não ter sido observado. Também caberá a desconsideração da PLR quando as regras carreguem em si critérios subjetivos ou obscuros de mensuração dos resultados. No caso em comento, todavia, nada disso foi apontado. Assim, entendo que quando a lei se referiu às regras claras e objetiva não pretendeu que as regras claras e objetivas do instrumento devam ser sempre exaustivas, sendo vedado qualquer detalhamento à parte, pois tal conclusão iria de encontro ao objetivo de incentivar a produtividade, que tem um caráter coletivo, mas também individual, exigindo, assim, um nível de detalhamento e pormenorização por vezes incompatível ou inconveniente a um pacto coletivo. Em suma, o que se exige é que os contornos (claros e objetivos) estejam estampados no instrumento de negociação e que haja publicidade (possibilidade de controle pelas partes da observância da avença) da referida pormenorização/detalhamento e da efetiva e correta apuração das avaliações. Assim, seja no instrumento à parte (mero detalhamento/pormenorização) ou no pacto celebrado pelas partes (regras claras e objetivas), o que se vedou foi a discricionariedade, o subjetivismo e a obscuridade. Portanto, sendo o pacto plenamente “compreensível” às partes e atendendo o instrumento a essas diretrizes claras e objetivas, não vislumbro transgressão à Lei n° 10.101/00. Fl. 749DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA 42 Por tais razões, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, mantendo no lançamento apenas as contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos para as categorias funcionais de diretores e executivos a título de Participação nos Lucros e Resultados, porque os critérios específicos para tais categorias não foram objeto de negociação na reunião que aprovou o Programa de Participação nos Lucros e Resultados, com a participação do Sindicato da categoria. É como voto. André Luís Mársico Lombardi, Redator Designado. Fl. 750DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 06/ 02/2015 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 11/02/2015 por LIEGE LACROIX THOMA SI, Assinado digitalmente em 07/02/2015 por ARLINDO DA COSTA E SILVA
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Numero do processo: 13506.000535/2008-05
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 2102-000.044
Decisão: Suscitada a preliminar de sobrestamento do julgamento do recurso, em virtude do RE nº 614.406/RS, com decisão de repercussão geral em 20/10/2010 (DJU 03/03/2011), decidiu-se, por unanimidade de votos, sobrestar o processo até que transite em julgado o
Recurso Extraordinário.
Nome do relator: Francisco Marconi de Oliveira
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Suscitada a preliminar de sobrestamento do julgamento do recurso, em virtude do RE nº 614.406/RS, com decisão de repercussão geral em 20/10/2010 (DJU 03/03/2011), decidiuse, por unanimidade de votos, sobrestar o processo até que transite em julgado o Recurso Extraordinário. (ASSINADO DIGITALMENTE) Giovanni Christian Nunes Campos – Presidente (ASSINADO DIGITALMENTE) Francisco Marconi de Oliveira – Relator EDITADO EM: 15/03/2012 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Giovanni Christian Nunes Campos (Presidente), Francisco Marconi de Oliveira, Atílio Pitarelli, Núbia Matos Moura, Acácia Sayuri Wakasugi e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. Fl. 365DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 1 5/03/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2012 por GIOVANNI CHRIST IAN NUNES CAMPOS Processo nº 13506.000535/200805 Resolução n.º 210200.044 S2C1T2 Fl. 358 2 Relatório Contra o contribuinte acima identificado foi emitida a Notificação de Lançamento com Imposto de Renda Pessoa Física – Suplementar, exercício 2005 (fls. 11 a 13), referente a omissão de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente de pessoa jurídica, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). O contribuinte apresentou impugnação solicitando a improcedência do lançamento, tendo em vista que os rendimentos se compõem de diversas verbas indenizatórias isentas do Imposto de Renda, conforme planilhas apresentadas pelo Ministério do Exército. A 3ª Turma de Julgamento da DRJ/SDR, por meio do Acórdão nº 1525.510, entendeu ser a impugnação improcedente, por inexistir dispositivo legal que isente do imposto de renda os adicionais de moradia e de representação, entre outros, ainda que nos informativos da fonte pagadora essas verbas sejam designadas como indenizações. Cientificado em 21 de fevereiro de 2011(fl. 335), o contribuinte interpôs recurso voluntário no dia 14 do mês subsequente (fls. 336/348) alegando que: a) recebeu por meio da Caixa Econômica Federal a importância de R$ 374.336,02 (trezentos e setenta e quatro mil, trezentos e trinta e seis reais e dois centavos) referentes a um precatório da Justiça Federal (Proc. 2004.05.00.0158259 PRC 51551PE), conforme cópia acostada aos autos; b) do total foram retidos R$ 11.230,08 (onze mil, duzentos e trinta reais e oito centavos) e descontados os honorários advocatícios contratuais de R$ 72.621,18 (setenta e dois mil, seiscentos e vinte e um reais e dezoito centavos); c) o valor resultou de verbas acumuladas referentes a remuneração mensal de soldos, indenizações, adicionais e gratificações apuradas mês a mês, no período de novembro de 1988 a outubro de 2000, tempo que ficou afastado do Exército Brasileiro; d) por ocasião da Declaração de Ajuste Anual, informou os rendimentos que entendeu serem tributáveis, incluindo os salários do anocalendário em referência, no valor de R$ 128.343,08 (cento e vinte e oito mil, trezentos e quarenta e três reais e oito centavos), e todo o restante, que entendeu não incidir tributos, como não tributável; e) não é aplicável a multa de ofício, pois não omitiu informações sobre a receita auferida, já que os rendimentos objeto da autuação estão informados no campo “rendimentos não tributáveis”, portanto, não pode ser considerada como omissão; Fl. 366DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 1 5/03/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2012 por GIOVANNI CHRIST IAN NUNES CAMPOS Processo nº 13506.000535/200805 Resolução n.º 210200.044 S2C1T2 Fl. 359 3 f) não há intuito de fraude, portanto inaplicável, nos termos da Súmula CC nº 14, a qualificação da multa de ofício; g) o valor se refere a parcelas mensais de rendimentos que, por exclusiva culpa da união, foram suspensas e pagas acumuladamente por força de decisão judicial, mas se as parcelas tivessem sido pagas em épocas próprias, no final de cada mês, estariam isentas de retenção do tributos; e h) além das Leis nº 5.787/72 e 8.237/91, deve ser considerada a Lei nº 8.852, de 1994, que exclui o caráter remuneratório da Gratificação Adicional de Tempo de Serviço. O recorrente anexou os seguintes documentos comprobatórios: planilha das verbas indenizatórias; planilhas informativas elaboradas pelo Exército Brasileiro; e sentenças da Justiça Federal e os respectivos embargos e petições. É o relatório. Fl. 367DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 1 5/03/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2012 por GIOVANNI CHRIST IAN NUNES CAMPOS Processo nº 13506.000535/200805 Resolução n.º 210200.044 S2C1T2 Fl. 360 4 Voto Conselheiro Francisco Marconi de Oliveira Declarase a tempestividade, uma vez que o contribuinte foi intimado da decisão de primeira instância e interpôs o recurso voluntário no prazo regulamentar. O requerente solicita que os rendimentos oriundos da sentença judicial sejam considerados isentos, porque são compostos de rendimentos não tributáveis e, ainda, se fossem recebidos mês a mês estariam isentos do imposto de renda na tabela mensal. Antes enfrentar a questão, devese observar a possibilidade de apreciação da matéria, já que o processo em análise trata de rendimentos recebidos acumuladamente pelo contribuinte, referente ao período de novembro de 1988 a outubro de 2000, tributados no ano calendário 2005, nos termos do art. 12 da Lei n.º 7.713, de 22 de dezembro de 1988. Essa forma de tributação foi levada à apreciação, em caráter difuso, pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE VALORES RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. ART. 12 DA LEI 7.713/88. ANTERIOR NEGATIVA DE REPERCUSSÃO. MODIFICAÇÃO DA POSIÇÃO EM FACE DA SUPERVENIENTE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL POR TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. 1. A questão relativa ao modo de cálculo do imposto de renda sobre pagamentos acumulados – se por regime de caixa ou de competência – vinha sendo considerada por esta Corte como matéria infraconstitucional, tendo sido negada a sua repercussão geral. 2. A interposição do recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, da Constituição Federal, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do art. 12 da Lei 7.713/88 por Tribunal Regional Federal, constitui circunstância nova suficiente para justificar, agora, seu caráter constitucional e o reconhecimento da repercussão geral da matéria. 3. Reconhecida a relevância jurídica da questão, tendo em conta os princípios constitucionais tributários da isonomia e da uniformidade geográfica. 4. Questão de ordem acolhida para: a) tornar sem efeito a decisão monocrática da relatora que negava seguimento ao recurso extraordinário com suporte no entendimento anterior desta Corte; b) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional; e c) determinar o sobrestamento, na origem, dos recursos extraordinários sobre a matéria, bem como dos respectivos agravos de instrumento, nos termos do art. 543B, § 1º, do CPC.” (STF, RE 614406 AgRQORG/RS, Relator(a): Min. Ellen Gracie, julgado em 20/10/2010, DJe043 DIVULG 03032011) A decisão foi tomada na sistemática do art. 543B do Código de Processo Civil, obrigando o sobrestamento dos demais recursos sobre a mesma matéria até o pronunciamento definitivo da Corte. Nesse sentido, o art. 62A do anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de Fl. 368DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 1 5/03/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2012 por GIOVANNI CHRIST IAN NUNES CAMPOS Processo nº 13506.000535/200805 Resolução n.º 210200.044 S2C1T2 Fl. 361 5 junho de 2009, determina o sobrestamento de ofício dos recursos nas hipóteses em que for reconhecida a repercussão geral do tema pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. Diante do exposto, voto para sobrestar o presente recurso até ulterior decisão definitiva do egrégio Supremo Tribunal Federal, a ser proferida nos autos do RE nº 614.406/RS, nos termos do disposto pelos artigos 62A, §§1º e 2º, do RICARF. (ASSINADO DIGITALMENTE) Francisco Marconi de Oliveira Relator Fl. 369DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 1 5/03/2012 por FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/03/2012 por GIOVANNI CHRIST IAN NUNES CAMPOS
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Numero do processo: 11065.721256/2011-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009
UTILIZAÇÃO DE EMPRESAS INTERPOSTAS INSCRITAS NO SIMPLES. SIMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. PRESENÇA DE INTERPOSTA PESSOA. PROCEDÊNCIA.
A multa de ofício qualificada de 150% é aplicável quando caracterizada a prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizando-se de interpostas pessoas jurídicas.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-004.313
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os conselheiros Thiago Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues que excluíam a multa qualificada mantendo a multa de ofício em 75%. Apresentará o voto vencedor o conselheiro Ronaldo de Lima Macedo.
Julio César Vieira Gomes - Presidente
Nereu Miguel Ribeiro Domingues Relator
Ronaldo de Lima Macedo Redator Designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio César Vieira Gomes, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Luciana Espindola de Souza Reis, Thiago Taborda Simões, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009 UTILIZAÇÃO DE EMPRESAS INTERPOSTAS INSCRITAS NO SIMPLES. SIMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. PRESENÇA DE INTERPOSTA PESSOA. PROCEDÊNCIA. A multa de ofício qualificada de 150% é aplicável quando caracterizada a prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizando-se de interpostas pessoas jurídicas. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os conselheiros Thiago Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues que excluíam a multa qualificada mantendo a multa de ofício em 75%. Apresentará o voto vencedor o conselheiro Ronaldo de Lima Macedo. Julio César Vieira Gomes - Presidente Nereu Miguel Ribeiro Domingues Relator Ronaldo de Lima Macedo Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio César Vieira Gomes, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Luciana Espindola de Souza Reis, Thiago Taborda Simões, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado.
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SIMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. PRESENÇA DE INTERPOSTA PESSOA. PROCEDÊNCIA. A multa de ofício qualificada de 150% é aplicável quando caracterizada a prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizandose de interpostas pessoas jurídicas. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 72 12 56 /2 01 1- 87 Fl. 372DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 05/01/2 015 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2014 por RONALDO DE LIMA MACE DO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os conselheiros Thiago Taborda Simões e Nereu Miguel Ribeiro Domingues que excluíam a multa qualificada mantendo a multa de ofício em 75%. Apresentará o voto vencedor o conselheiro Ronaldo de Lima Macedo. Julio César Vieira Gomes Presidente Nereu Miguel Ribeiro Domingues – Relator Ronaldo de Lima Macedo – Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio César Vieira Gomes, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Luciana Espindola de Souza Reis, Thiago Taborda Simões, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 373DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 05/01/2 015 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2014 por RONALDO DE LIMA MACE DO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11065.721256/201187 Acórdão n.º 2402004.313 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de autos de infração constituídos em 28/03/2011 (fls. 2 e 11), decorrente do não recolhimento da cota patronal sobre pagamentos efetuados a segurados empregados e contribuintes individuais, bem como GILRAT e contribuições de terceiros (Sal. Educação, INCRA e SEBRAE), no período de 01/01/2008 a 31/12/2009. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 29 e seguintes), o lançamento se baseou no fato de a empresa Max Metalúrgica Ltda. (Recorrente) ter utilizado a empresa Universal Ferramentas Ltda., optante pelo SIMPLES, para o abrigo indevido de segurados empregados. Mencionouse ainda que a Recorrente mantém convênio com o SESI e SENAI, pagandoas diretamente, motivo pelo qual não se exigiu as contribuições destinadas a estas entidades. A Recorrente interpôs impugnação (fls. 125 e seguintes) requerendo a total improcedência do lançamento. A empresa Associação Educativa do Brasil SOEBRAS interpôs impugnação (fls. 634/780). A d. Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte/MG, ao analisar o presente caso (fls. 345 e seguintes), julgou o lançamento procedente, entendendo que: (i) o procedimento de fiscalização tem caráter investigativo, prescindindo da participação do autuado, sendo o direito ao contraditório garantido na fase litigiosa do lançamento; (ii) correta a apuração da simulação realizada com o intuito de burlar o fisco; (iii) a multa de ofício qualificada de 150% é aplicável quando caracterizada a prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pela autoridade fazendária; e (iv) é vedado aos órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação da lei sob fundamento de inconstitucionalidade. A Recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 362/369) argumentando que: (i) a fiscalização não comprovou terem ocorridos os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica da Universal, como a confusão patrimonial e o desvio de finalidade; (ii) a Universal produz peças à Recorrente de forma não exclusiva; (iii) a multa de 150% foi aplicada de forma infundada e é confiscatória. É o relatório. Fl. 374DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 05/01/2 015 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2014 por RONALDO DE LIMA MACE DO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Voto Vencido Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Relator Primeiramente, cabe mencionar que o presente recurso é tempestivo e preenche a todos os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. A fiscalização fundamentou o presente lançamento nos seguintes fatos: (i) a sede da Recorrente é a mesma da empresa Universal; (ii) há grau de parentesco entre os sócios da Recorrente (Luiz Fernando Oderich) e da Universal (Maria Isabel de Paiva Oderich); (iii) ambas as empresas são fabricantes de ferramentas manuais empregadas na construção civil; (iv) o registro ponto é feito eletronicamente em locais separados, mas no mesmo pavilhão; (v) a Universal é um departamento da empresa Max; (vi) existem processos na justiça do trabalho onde observase haver responsabilidade solidária entre as empresas Max e Universal; (vii) os reclamantes trabalhavam na produção das duas empresas, no mesmo estabelecimento fabril, com a mesma atividade fim e sob o comando dos mesmos dirigentes; (viii) que o Sr. Vilmar de Souza Câmara foi demitido da Max em 28/11/2007 e admitido na Universal em 03/12/2007; (ix) que a rescisão do contrato de trabalho de tal funcionário foi assinada pela Sra. Giovana Fernandes, funcionária registrada na Universal mas que na prática trabalha para as duas empresas; (x) que o ativo imobilizado da Universal é de R$ 299.990,75 e o da Max é de R$ 2.177.547,22, enquanto que a relação entre faturamento/custo com mãodeobra é de 80/90% naquela e apenas 2% nesta; (xi) consta na contabilidade da Max diversos empréstimos e endossos à Universal, o que demonstra a dependência desta; (x) o faturamento da Max é muito superior ao da Universal, embora seus custos com funcionários sejam muito inferiores. Destacouse ainda que a Universal emite notas fiscais para a Max ref. a operações de mercadorias recebidas para industrialização por encomenda, retornandoa para a Max com o devido custo da prestação do serviço efetuado pela Universal, tudo dentro do mesmo estabelecimento. Defende a Recorrente que a fiscalização não comprovou os requisitos previstos no art. 50 do Código Civil para a desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam: a confusão patrimonial e o desvio de finalidade. Entretanto, vale destacar que o processo administrativo tributário é regido pelo princípio da primazia da realidade sobre a forma, ou princípio da verdade material. De acordo com o art. 118 do CTN, a definição legal do fato gerador deve ser interpretada abstraindose (i) “da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos” (ii) e “dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.” Assim, constatando a fiscalização que os fatos levantados refletem uma realidade distinta daquela que foi apresentada pelo contribuinte (ou seja, verificada a simulação), cabível se definir os fatos geradores sem considerar a validade jurídica dos atos praticados pelos contribuintes. Vale mencionar que o art. 50 do Código Civil, além de ser um instrumento de prerrogativa do Juiz de Direito, trata da desconsideração da personalidade jurídica para fins de Fl. 375DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 05/01/2 015 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2014 por RONALDO DE LIMA MACE DO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11065.721256/201187 Acórdão n.º 2402004.313 S2C4T2 Fl. 4 5 se estender as obrigações aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, o que não é o caso. Em situação similar à presente, assim já decidiu este Conselho: “CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INTERPOSTA PESSOA OPTANTE DO SIMPLES. EXCLUSÃO. DESNECESSIDADE. O pr ocedimento administrativo de caracterização da prestação de serviços por segura dos à outra empresa que não aquela para o qual foi contratado tem por fundamen to os princípios da primazia da realidade e da verdade material e encontra respaldo nos artigos 116, parágrafo único, e 149, VII, do CTN, sendo irrelevante qualquer procedimento de desconstituição, inaptidão ou exclusão da pessoa jurídica do SIMPLES.” (CARF, PAF nº 11065.724735/201155, Cons. Rel. André Luís Mársico Lombardi, Sessão de 16 de julho de 2014) Destarte, não assiste razão à Recorrente. Alegou a Recorrente ainda que a Universal produz peças a ela de forma não exclusiva. No entanto, não foi juntado aos autos qualquer documento que pudesse atestar tal alegação, razão pelo qual não há como prosperar este argumento. Sustenta ainda a Recorrente que não se justifica a aplicação da multa de 150%, haja vista que não foram levantadas provas materiais das práticas dolosas ou fraudulentas que teriam sido utilizadas. Analisando o Relatório Fiscal, constatase que a autoridade administrativa pautou a majoração da multa em sua conclusão de que a Max utilizou empresa do SIMPLES para omitir e/ou reduzir contribuições previdenciárias, nos seguintes termos: “A multa qualificada, de 150%, está sendo aplicada em virtude de ter sido constatado pela fiscalização que a empresa Max utilizouse de empresas, optantes pelo sistema SIMPLES Nacional com a finalidade de omitir e/ou reduzir a contribuição previdenciária.” Contudo, cabe ressaltar que, para aplicação da multa de 150% prevista no art. 44, inc. I e § 1º da Lei nº 9.430/96, os fatos devem ser analisados de acordo com o disposto nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 (se sonegação, fraude ou conluio), de modo a tipificar a penalidade. Notase que no presente processo a autoridade administrativa não efetuou qualquer análise da legislação acima, deixando a fundamentação da multa agravada totalmente carente. Deste modo, revelase equivocada a majoração da multa ref. ao período de 12/2008 a 12/2009, devendo esta ser exigida no patamar padrão de 75%, nos termos do art. 35 A da Lei nº 8.212/91. Fl. 376DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 05/01/2 015 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2014 por RONALDO DE LIMA MACE DO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para, no mérito, DARLHE PARCIALPROVIMENTO, a fim de que a multa exigida no período de 12/2008 a 12/2009 seja retificada ao patamar de 75%, nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212/91.. É o voto. Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Fl. 377DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 05/01/2 015 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2014 por RONALDO DE LIMA MACE DO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11065.721256/201187 Acórdão n.º 2402004.313 S2C4T2 Fl. 5 7 Voto Vencedor Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Redator Designado. Analisando o voto proferido pelo i. Conselheiro Relator, especificamente no que tange à multa qualificada de 150%, entendo que houve a demonstração dos fundamentos fáticos e jurídicos da multa agravada pelo Fisco. A multa qualificada no percentual de 150% foi aplicada sobre os valores lançados para as competências 12/2008 a 12/2009 Quando das infrações aqui em comento, tinha vigência a regra do art. 44 da Lei 9.430/1996 para as multas oriundas da legislação previdenciária (Lei 8.212/1991). Aplica se a multa qualificada nos casos de evidente intuito de sonegação, fraude ou conluio definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964. Esses fundamentos jurídicos foram esposados nos Fundamentos Legais do Débito (FLD), anexos do Relatório Fiscal, nos seguintes termos: “[...] 703 SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO 703.01 Competências : 12/2008 a 13/2009 Lei n. 8.212, de 24.07.91, 35A (combinado com o art. 44, parágrafo1. da Lei n. 9.430, de 27.12.96), ambos com redação da MP n. 449 de 04.12.2008, convertida na Lei n. 11.941, de 27.05.2009. Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 50% (75% x 2) 75% falta de pagamento, de declaração e nos de declaração inexata Lei 9430/96, art. 44, inciso I: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Aplicar em dobro sonegação, fraude ou conluio Lei 9.430/96, art. 44, parágrafo 1º: § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. [...]” Fl. 378DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 05/01/2 015 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2014 por RONALDO DE LIMA MACE DO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 Assim, entendese que a multa aplicada de 150% foi tipificada legalmente nos Fundamentos Legais do Débito (FLD), conforme os tipos abstratos do art. 44 da Lei 9.430/96 combinados com os arts. 71, 72, 73 da Lei 4.502/1964. Nesse caminhar, o Relatório Fiscal delineou que o negócio jurídico estabelecido entre a Recorrente e a Universal Ferramentas Ltda ocorreu com a finalidade de simular a realidade fática, concluindo que esta foi constituída com o fim de absorver a mão de obra empregada no processo produtivo da própria Recorrente, para obter os benefícios do “Simples” na redução dos encargos tributários. Esse raciocínio decorre dos elementos fáticos registrados no item III do Relatório Fiscal, que também foram devidamente registrados na decisão de primeira instância nos seguintes termos: “[...] Falta de capacidade financeira da Universal Ferramentas Ltda, ante o grande número de empréstimos que esta tomou da autuada; Após análise da representatividade dos custos de mãodeobra em relação ao faturamento das duas empresas, constatouse que na autuada não chega a 5%, e a Universal Ferramentas Ltda chega a ultrapassar 90%, o que aponta a situação de que a Universal Ferramentas Ltda, na verdade, foi constituída com o fim de absorver a mãodeobra alocada na produção da autuada, com o fim de reduzir encargos tributários utilizandose dos benefícios do Simples; A existência de processos judiciais em que a autuada e a Universal Ferramentas Ltda foram chamadas para compor a lide na condição de demandados pelos trabalhadores que alegaram terem sido contratados para trabalhar na linha de produção de ambas, que ficam estabelecidas no mesmo estabelecimento, possuindo as mesmas atividades e sob os mesmos dirigentes; A autuada e a Universal Ferramentas Ltda ocupam o mesmo estabelecimento, e seus sóciosadministradores são parentes que residem no mesmo endereço. Além disso, autuada trouxe aos autos o contrato de comodato de fls.208 a 214, por meio do qual ela transferiu à Universal Ferramentas Ltda os direitos de uso e gozo de bens de se ativo imobilizado, no valor de R$ 1.228.760,00, que na verdade se refere a máquinas e ferramentas utilizadas na industrialização de seus produtos. Isso demonstra que a Universal Ferramentas Ltda além de não dispor de capacidade financeira, não dispõe também de capacidade operacional para realizar o negócio para a qual foi constituída, pois seu ativo imobilizado é de apenas R$ 299.990,75 (fl.31), ou seja, representa cerca de 25% do ativo imobilizado obtido da autuada em comodato. [...]” (decisão de primeira instância; Acórdão 0428.644 da 4ª Turma da DRJ/CGE). Percebese, então, que a Recorrente utilizouse da empresa Universal Ferramentas Ltda para simular a realidade fática evidenciada pelo Fisco, visando esconder o fato gerador da contribuição previdenciária, já que ficou demonstrado que a Recorrente utilizouse de interposta pessoa jurídica para absorver a mão de obra empregada no seu processo produtivo. Logo, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada que houve a prática de interposta pessoa na contratação da mão de obra. O mesmo entendimento, apenas sendo distinta a espécie de tributos, foi manifestado no enunciado da Súmula CARF nº 34: “Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de depósitos bancários de origem não Fl. 379DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 05/01/2 015 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2014 por RONALDO DE LIMA MACE DO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 11065.721256/201187 Acórdão n.º 2402004.313 S2C4T2 Fl. 6 9 comprovada, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas”. Em relação ao pretenso aspecto confiscatório da multa lançada, melhor sorte não socorre a Recorrente, a teor do art. 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988 que positivou o princípio do nãoconfisco. Constituição Federal de 1988: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV utilizar tributo com efeito de confisco; Como estampado no art. 3° do Código Tributário Nacional (CTN), tributo é toda prestação pecuniária compulsória, que não constitua sanção de ato ilícito. A sanção de ato ilícito tem na multa pecuniária uma de suas espécies. Assim, tratandose de multa pecuniária, não há que falar em princípio nãoconfisco. Vêse, claramente, que o CTN extrema os conceitos de tributo e de multa, não havendo identidade entre estes. O princípio do não confisco (art. 150, IV) somente se aplica a tributos. Com isso, rejeitase a pretensão recursal. Quanto aos demais pontos abordados pelo ilustre Relator, no que não colidem com a demonstração (motivação) supramencionada, aliome às suas razões de decidir. Ante todo o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGARLHE PROVIMENTO, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 380DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por LIZONTINA MARIA CAETANO, Assinado digitalmente em 05/01/2 015 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 01/12/2014 por RONALDO DE LIMA MACE DO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 14367.000367/2010-69
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Feb 11 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/03/2001 a 30/04/2003
RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PROCESSOS PRÓPRIOS.
O contribuinte que tiver créditos de valores recolhidos indevidamente à Previdência Social ou a outras entidades e fundos junto ao fisco deve se habilitar para recebê-los mediante processos próprios de restituição/compensação.
MULTA DE MORA.
Na forma da redação dada ao art. 35 da Lei n° 8.212/91 pela Lei n 11.941, de 2009, às obrigações inadimplidas anteriores às alterações então introduzidas, seriam acrescidas de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
O artigo 106, c , do Código Tributário Nacional - CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna.
MULTA MAIS BENÉFICA
Autuação lavrada por ofensa à legislação vigente capitulada nos incisos I, II e III do art. 35 anterior a nova redação dada pela Lei n 11.941, sendo mais benéfico o novo comando, o cálculo da multa de mora há que se submeter ao preceituado último.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2403-002.787
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, Acórdão: 2403-002.787: a) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso à questão da apropriação dos valores abatidos no DEBCAD 37.304.597-2. Vencidos os conselheiros Marcelo Magalhães Peixoto (relator), Jhonatas Ribeiro da Silva e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza. b) por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Marcelo Magalhães Peixoto - Relator
Ivacir Julio de Souza - Redator Designado
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari , Ivacir Julio de Souza, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro Marcelo Magalhães Peixoto, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elva e Daniele Souto Rodrigues. Jhonatas Ribeiro da Silva.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/2001 a 30/04/2003 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PROCESSOS PRÓPRIOS. O contribuinte que tiver créditos de valores recolhidos indevidamente à Previdência Social ou a outras entidades e fundos junto ao fisco deve se habilitar para recebê-los mediante processos próprios de restituição/compensação. MULTA DE MORA. Na forma da redação dada ao art. 35 da Lei n° 8.212/91 pela Lei n 11.941, de 2009, às obrigações inadimplidas anteriores às alterações então introduzidas, seriam acrescidas de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. RETROATIVIDADE BENIGNA. O artigo 106, c , do Código Tributário Nacional - CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna. MULTA MAIS BENÉFICA Autuação lavrada por ofensa à legislação vigente capitulada nos incisos I, II e III do art. 35 anterior a nova redação dada pela Lei n 11.941, sendo mais benéfico o novo comando, o cálculo da multa de mora há que se submeter ao preceituado último. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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COMPENSAÇÃO. PROCESSOS PRÓPRIOS. O contribuinte que tiver créditos de valores recolhidos indevidamente à Previdência Social ou a outras entidades e fundos junto ao fisco deve se habilitar para recebêlos mediante processos próprios de restituição/compensação. MULTA DE MORA. Na forma da redação dada ao art. 35 da Lei n° 8.212/91 pela Lei n 11.941, de 2009, às obrigações inadimplidas anteriores às alterações então introduzidas, seriam acrescidas de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. RETROATIVIDADE BENIGNA. O artigo 106, “c” , do Código Tributário Nacional CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna. MULTA MAIS BENÉFICA Autuação lavrada por ofensa à legislação vigente capitulada nos incisos I, II e III do art. 35 anterior a nova redação dada pela Lei n 11.941, sendo mais benéfico o novo comando, o cálculo da multa de mora há que se submeter ao preceituado último. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 36 7. 00 03 67 /2 01 0- 69 Fl. 128DF CARF MF Impresso em 11/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 ACORDAM os membros do Colegiado, Acórdão: 2403002.787: a) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso à questão da apropriação dos valores abatidos no DEBCAD 37.304.5972. Vencidos os conselheiros Marcelo Magalhães Peixoto (relator), Jhonatas Ribeiro da Silva e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza. b) por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Marcelo Magalhães Peixoto Relator Ivacir Julio de Souza Redator Designado Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari , Ivacir Julio de Souza, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro Marcelo Magalhães Peixoto, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elva e Daniele Souto Rodrigues. Jhonatas Ribeiro da Silva. Fl. 129DF CARF MF Impresso em 11/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14367.000367/201069 Acórdão n.º 2403002.787 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão que manteve em parte o lançamento consubstanciado no DEBCAD 37.304.5999, referente período de 01/03/2001 a 31/03/2003, na qual pretende o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pelos segurados, de responsabilidade da empresa, apuradas em folha de pagamento e não declaradas em GFIP, destinadas a TERCEIROS. Segundo relata a autoridade fiscal nas fls. 39/46, a presente autuação destina se a substituir Notificações Fiscais de Lançamento de Débito, elencados no Relatório Fiscal, originariamente lavradas em 20/10/2006, e julgadas nulas por vício formal pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém, ante a ocorrência de vícios na cientificação do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF. A autuação em epígrafe, lavrado em dezembro de 2010, desdobrase nos seguintes levantamentos: EP – CARACTERIZAÇÃO DE EMPREGADOS: corresponde ao montante das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga, devida ou creditada aos segurados empregados que a empresa os tinha considerado como contribuintes individuais e que a fiscalização do lançamento originário comprovou com os próprios documentos da empresa que se tratavam, em verdade, de segurados empregados, conforme documentos constantes na autuação originária, apensado ao presente; FP – FOLHA DE PAG A PARTIR DE 0199: decorre das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais que lhes prestaram serviços; VR – VALORES RESTITUÍDOS VIA PROC: foram lançados os valores que foram restituídos via processo administrativo, conforme COGPS – Consulta Detalhes GPS, conforme documento anexo constante na autuação originária, apensado ao presente; DAL – DIFERENÇA DE ACRÉSCIMOS LEGAIS: registra as diferenças decorrentes de recolhimentos a menor de atualizações monetárias, juros ou multa de mora, com indicação de valores que seriam devidos e dos valores recolhidos, considerandose como competência para lançamento do acréscimo legal àquela em que foi efetuado o recolhimento a menor. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com o lançamento, o contribuinte apresentou defesa através do instrumento de fls. 77/89. DO ACÓRDÃO DA DRJ Após analisar os argumentos da então Impugnante, a 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém, DRJ/BEL, prolatou o Acórdão nº 01 Fl. 130DF CARF MF Impresso em 11/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 22.998, fls. 100/113, na qual consignou a procedência em parte da impugnação ofertada para reconhecer a decadência nos termos do art. 150, § 4º, do CTN, assim como para excluir o segurado Antonio Marques da Silva do levantamento EP – CARACTERIZAÇÃO DE EMPREGADOS, por ausência, nos autos, de provas de sua caracterização como empregado da Impugnante. O julgado restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2003 DECADÊNCIA. O direito de constituir o crédito tributário relativo às contribuições previdenciárias, em virtude do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante nº 08 de 12/06/2008, publicada no DJ de 20/06/2008, de observância obrigatória por força do disposto no art. 103A da Constituição Federal de 1988, regulamentado pelo art. 2º da Lei nº 11.417/2006, extinguese em 5 (cinco). Aplicarseá, assim, o prazo decadencial do art. 150, § 4º, ou do art. 173, inciso I, do CTN. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS Verificando a autoridade administrativa que o trabalho executado pelos prestadores de serviço atendem aos requisitos caracterizadores da relação de emprego, pode ele desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Impugnação Improcedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte DO RECURSO VOLUNTÁRIO Irresignada, a Recorrente, interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário, fls. 156/159, requerendo a reforma do Acórdão da DRJ, utilizandose, para tanto, do argumento de que há prejuízos decorrentes da apropriação inadequada dos créditos. É o relatório. Fl. 131DF CARF MF Impresso em 11/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14367.000367/201069 Acórdão n.º 2403002.787 S2C4T3 Fl. 4 5 Voto Vencido Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator DA ADMISSIBILIDADE Conforme documentos de fl. 162, temse que o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DO MÉRITO Afirma o recorrente que a fiscalização rateou os recolhimentos efetuados no CNPJ nas diversas CEI’s/levantamentos, gerando diferenças inexistentes em todos os levantamentos e, especialmente, nas NFLD do presente processo. Afirma que não conseguiu assimilar como foram apropriados os recolhimentos efetuados no CNPJ, haja vista que o RDA contém valores superiores as contribuições apuradas nas NFLDs, o que faria dele um credor e não devedor. No entanto, não entendo que o fundamento levantado seja suficiente para a caracterização de nulidade no presente processo, conforme afirma o contribuinte. Três são os levantamentos presentes neste processo: “EP” – pagamento feito através de recibos aos contribuintes individuais, “FP” referente a lançamentos em folha de pagamento e “VR” – relativo a valores restituídos via processo 10/2001 a 12/2002. Em anexo ao auto de infração, consta o Discriminativo Analítico de Débitos, assim como o Relatório de Documentos Apresentados, que discrimina, por estabelecimento e por competência, as parcelas que foram deduzidas das contribuições apuradas, constituídas por recolhimentos, valores confessados pelo sujeito passivo, quando for o caso. Também no RADA, há a demonstração de como os documentos apresentados pelo contribuinte ou apurados na ação fiscal foram apropriados pela fiscalização, GRPS, GPS, LDC, CRED (créditos diversos) e DNF (valores destacados em nota fiscal ainda não recolhidos). Dessa forma, não vislumbro o erro apontado pelo contribuinte, assim como entendo que não restou demonstrado o suposto prejuízo. No entanto, uma ressalva merece ser feita. Nos processos em que fora realizada a aferição indireta, esta turma em julgamento realizado na pauta de outubro/2014 entendeu que ali estão presentes nulidades que maculam os referidos autos de infração de vício material insanável, no qual foi dado provimento ao Recurso Voluntário quanto ao processo de que tratava o DEBCAD 37.304.597 2 (TERCEIROS AFERIÇÃO INDIRETA). Ocorre que, ao assim se proceder, as apropriações (créditos) realizados pelo fiscal naquele processo merecem ser migrados e devidamente apropriados no presente já que ante a inexistência do lançamento anterior e da constatação da existência do crédito do Fl. 132DF CARF MF Impresso em 11/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 contribuinte, não pode o recorrente ter seus créditos, líquidos e certos, excluídos, uma vez que foram devidamente reconhecidos pela própria fiscalização no Relatório de Documentos Apropriados – RADA. Cumpre destacar que o presente DEBCAD n. 37.304.5999 (TERCEIROS), está relacionado com o DEBCAD 37.304.5972 (TERCEIROS AFERIÇÃO INDIRETA), que, conforme já se destacou, foi anulado por esta turma de julgamento. Dessa forma, a partir dos lançamentos efetuados pela fiscalização os seguintes créditos, imputados no DEBCAD 37.304.5972, devem ser apropriados no presente nçamento: Os créditos acima totalizam um montante de R$ 19.326,54 (dezenove mil, trezentos e vinte e seis reais e cinqüenta e quatro centavos) e devem ser apropriados, (independentemente da correlação de obras uma vez que se trata do mesmo contribuinte) para o presente DEBCAD por também se tratar da parte de terceiros. Logo, quando da execução do julgado, os créditos acima devem ser abatidos até o limite do presente DEBCAD. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário para, no mérito, darlhe provimento para, determinar a apropriação dos créditos apurados no DEBCAD n. 37.304.597 2. Marcelo Magalhães Peixoto LEVANTAMENTO COMPETÊNCIA VALOR APURADO VALOR APROPRIADO QD ‐ AMBL BL 05 E CONST QUADRA ESP dez/01 R$ 842,08 R$ 842,08 QD ‐ AMBL BL 05 E CONST QUADRA ESP jan/02 R$ 842,08 R$ ‐ DE ‐ CONST DELEGACIA TAPAUA jan/02 R$ 208,41 R$ 208,41 DE ‐ CONST DELEGACIA TAPAUA abr/02 R$ 208,41 R$ 208,41 DE ‐ CONST DELEGACIA TAPAUA mai/02 R$ 208,41 R$ 208,41 EP ‐ CARACTERIZAÇÃO DE EMPREGADO set/02 R$ 376,21 R$ 376,21 IN ‐ ILUMINAÇÃO NATALINA dez/01 R$ 2.128,60 R$ 2.128,60 IN ‐ ILUMINAÇÃO NATALINA jan/02 R$ 2.128,60 R$ 2.128,60 NR ‐ DRENAGEM ESTRADA NOVO REMANDO set/02 R$ 4.093,78 R$ 4.093,78 NR ‐ DRENAGEM ESTRADA NOVO REMANDO out/02 R$ 4.486,99 R$ 4.486,99 NR ‐ DRENAGEM ESTRADA NOVO REMANDO nov/02 R$ 3.022,98 R$ 3.022,98 NR ‐ DRENAGEM ESTRADA NOVO REMANDO dez/02 R$ 1.622,07 R$ 1.622,07 Fl. 133DF CARF MF Impresso em 11/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14367.000367/201069 Acórdão n.º 2403002.787 S2C4T3 Fl. 5 7 Voto Vencedor Embora o respeito ao entendimento do i. Conselheiro que desenvolveu os encimados argumentos sustentados na motivação de seu voto, ouso discordar de sua conclusão na forma do abaixo expresso. Na condução do voto , o I. Conselheiro referindose aos créditos de outro processo aduz que esses devam ser apropriados neste , independente de correlação: "Ocorre que, ao assim se proceder, as apropriações (créditos) realizados pelo fiscal naquele processo merecem ser migrados e devidamente apropriados no presente já que ante a inexistência do lançamento anterior e da constatação da existência do crédito do contribuinte, não pode o recorrente ter seus créditos, líquidos e certos, excluídos, uma vez que foram devidamente reconhecidos pela própria fiscalização no Relatório de Documentos Apropriados – RADA. (...) (independentemente da correlação de obras uma vez que se trata do mesmo contribuinte) para o presente DEBCAD por também se tratar da parte de terceiros. Logo, quando da execução do julgado, os créditos acima devem ser abatidos até o limite do presente DEBCAD " E nesta questão em que divirjo em razão de entender que o contribuinte que tiver créditos de valores recolhidos indevidamente à Previdência Social ou a outras entidades e fundos junto ao fisco nas circunstâncias em comento, deve se habilitar para recebêlos mediante processos próprios de restituição/compensação. DA MULTA DE MORA A infração ocorrera no período 01/03/2001 a 30/04/2003. Às fls. 01 se observa que a empresa fora penalizada com multa de mora de mora. No Relatório de Fundamentos Legais do Débito – FLD, de fls. 24 o item, 601 – Acréscimos Legais da Multa, revela que a multa restou assentada nos incisos I, II e II do art. 35 da Lei n° 8.212/91 . Na forma da redação dada ao art. 35 da Lei n° 8.212/91 pela Lei n° 11.941, de 2009, às obrigações inadimplidas anteriores às alterações então introduzidas, seriam acrescidas de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, verbis : “Art.35 . Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996” Eis que o caput e § 2º da sobredita Lei no 9.430/96 determinam taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso limitada ao percentual de vinte por cento, verbis: Fl. 134DF CARF MF Impresso em 11/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 “ Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.(...) § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.” MULTA MAIS BENÉFICA O artigo 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna. “ Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Desse modo, cabe recálculo da multa aplicada na forma do previsto na art. 35 da Lei n 8.212/912 na forma da redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 até a competência 11/2008. Ivacir Júlio de Souza Relator designado. Fl. 135DF CARF MF Impresso em 11/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 26/01/2015 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 13701.002223/2007-31
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Dec 12 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 2801-000.331
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora.
Assinado digitalmente
Tânia Mara Paschoalin - Presidente e Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, Flavio Araujo Rodrigues Torres, Marcelo Vasconcelos de Almeida, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre e Marcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: TANIA MARA PASCHOALIN
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, Flavio Araujo Rodrigues Torres, Marcelo Vasconcelos de Almeida, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre e Marcio Henrique Sales Parada. Relatório Trata o presente processo de auto de infração que diz respeito a Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), referente ao exercício de 2003, por meio do qual se exige do contribuinte o crédito tributário no montante de R$ 55.595,72. O lançamento é decorrente da apuração de deduções indevidas a título de dependentes e pensão alimentícia judicial, bem como de compensação indevida do imposto de renda retido na fonte. Em sua impugnação, o contribuinte apresentou os documentos probatórios para análise. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 37 01 .0 02 22 3/ 20 07 -3 1 Fl. 127DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/12/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 13701.002223/200731 Resolução nº 2801000.331 S2TE01 Fl. 128 2 A fim de melhor instruir os autos, foi o presente processo remetido à Delegacia da Receita Federal de origem para juntar dossiê da malha fiscal que embasou a autuação e os documentos apresentados pelo contribuinte do IRPF do exercício de 2003. Em atendimento ao pedido, foi juntada aos autos documentação de fls. 42/51. Em seguida, foi dada ciência ao contribuinte que se manifestou às fls. 53 e apresentou os documentos de fls. 54/58. A impugnação foi considerada procedente em parte, conforme Acórdão de fls. 64/70, que restabeleceu a parcela R$ 2.544,00 de dedução a título de dependente e a parcela de R$ 8.476,59 da dedução a título de pensão alimentícia judicial. Regularmente cientificado daquele acórdão em 08/04/2011 (fl. 73), o interessado, representado por seu advogado (fl. 79), interpôs recurso voluntário de fls. 74/78, em 06/05/2011. Em sua defesa, alega, preliminarmente, que o acórdão recorrido foi prolatado pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro I, sendo que, nos termos do Anexo II da Portaria 10.238/2007 da Receita Federal do Brasil, vigente à época da Sessão que julgou a Impugnação, a competência para processar e julgar matérias relacionadas ao Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), era das 1ª e 2ª e 3ª Turmas, ficando demonstrada a usurpação de função por parte da 4ª Turma, fato que basta para anulação do referido acórdão. Sustenta que a exigida comprovação da guarda referente aos enteados Gregory Siqueira Torraca e Yago de Paula Torraca, ambos filhos da sua atual companheira, é pura abstração, formalismo que a Fazenda está impedida de exigir. Aduz que juntou aos autos a comprovação da retenção do valor de R$ 21.928,62 a favor de Rosângela Telles de Lima Paz, conforme ofício nº 956/02 do MM. Juízo da 41ª Vara do Trabalho/RJ que determinou a retenção, deixando tal importância à disposição do juízo da 2ª Vara de Família de Bangu. Assim, tal valor decorre de uma condenação do Juízo da Vara de Família. Competiria à Fazenda diligenciar para que tal importância fosse oferecida à tributação pela beneficiária, não glosar simplesmente a dedução. Em relação ao imposto de renda retido na fonte, afirma que colaborou com a Administração Pública prestando a informação, cabendo, portanto, ao Fisco provocar o Juízo para recolher o valor aos cofres públicos. Conforme Resolução 2801000.261, às fls. 89/92, o julgamento foi convertido em diligência para que o Contribuinte fosse intimado a apresentar cópias extraídas do referido processo judicial que demonstram que o valor colocado à disposição do Juízo de Direito da 2ª Vara de Família de Bangu (RJ) foi transferido aos beneficiários Rosângela Telles de Lima da Paz e Daniel Telles de Lima da Paz. Ainda, em observância ao princípio da verdade material, determinouse que a autoridade preparadora verificasse se houve a retenção/recolhimento do IRRF glosado, tendo em vista os termos do Avara Judicial de fl. 82, reproduzido a seguir: A Doutora ROBERTA LIMA CARVALHO, Juíza do Trabalho em exercício nesta 41ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, no uso de suas atribuições legais, DETERMINA à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, Agência Justiça do Trabalho (2890), que, a vista do presente, efetue o pagamento à RECEITA FEDERAL (código 5936), da importância de R$ 14.040,79 (catorze mil e quarenta reais e setenta e nove centavos), COM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS, depositada à disposição deste Juízo em 22.01.2002, na conta n° 4044.042.000460059, referente a parte do Imposto de Renda que incidiu sobre o crédito do reclamante MANOEL Fl. 128DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/12/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 13701.002223/200731 Resolução nº 2801000.331 S2TE01 Fl. 129 3 CARLOS GRACILIANO DA PAZ (CPF 388.892.18720), no processo n° 688/96, em que são partes: MANOEL CARLOS GRACILIANO DA PAZ E OUTRO, reclamantes, e CEDAE CIA. ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTO, reclamada. Em decorrência do procedimento de diligência, foram juntados os documentos de fls. 110/123, os autos retornaram ao atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para prosseguimento. A numeração de folhas citada nesta decisão referese à serie de números do arquivo PDF. É o Relatório. Voto Conselheira Tânia Mara Paschoalin, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Conforme Relatado, por meio da Resolução 2801000.261, às fls. 89/92, o julgamento foi convertido em diligência para que o Contribuinte fosse intimado a apresentar cópias extraídas do referido processo judicial que demonstram que o valor colocado à disposição do Juízo de Direito da 2ª Vara de Família de Bangu (RJ) foi transferido aos beneficiários Rosângela Telles de Lima da Paz e Daniel Telles de Lima da Paz. Ainda, em observância ao princípio da verdade material, determinouse que a autoridade preparadora verificasse se houve a retenção/recolhimento do IRRF glosado, tendo em vista os termos do Avara Judicial de fl. 82, reproduzido a seguir: A Doutora ROBERTA LIMA CARVALHO, Juíza do Trabalho em exercício nesta 41ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, no uso de suas atribuições legais, DETERMINA à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, Agência Justiça do Trabalho (2890), que, a vista do presente, efetue o pagamento à RECEITA FEDERAL (código 5936), da importância de R$ 14.040,79 (catorze mil e quarenta reais e setenta e nove centavos), COM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS, depositada à disposição deste Juízo em 22.01.2002, na conta n° 4044.042.000460059, referente a parte do Imposto de Renda que incidiu sobre o crédito do reclamante MANOEL CARLOS GRACILIANO DA PAZ (CPF 388.892.18720), no processo n° 688/96, em que são partes: MANOEL CARLOS GRACILIANO DA PAZ E OUTRO, reclamantes, e CEDAE CIA. ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTO, reclamada. Em decorrência do procedimento de diligência, foram juntados os documentos de fls. 110/123. Ocorre que está ilegível a cópia do “Alvará de Autorização” (fl .123), documento esse que parece ser fundamental para análise do litígio. Fl. 129DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/12/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 13701.002223/200731 Resolução nº 2801000.331 S2TE01 Fl. 130 4 Verificase, também, que não houve pronunciamento da autoridade preparadora sobre a solicitada verificação da retenção/recolhimento do IRRF glosado, tendo em vista os termos do Avara Judicial de fl. 82. Portanto, o processo deve ser novamente baixado em diligência para que o Contribuinte seja intimado a apresentar cópia legível do Alvará de Autorização, e para que a autoridade preparadora se pronuncie quanto a seguinte determinação constante do pedido de diligência anterior: “Ainda, em observância ao princípio da verdade material, deve a autoridade preparadora verificar se houve a retenção/recolhimento do IRRF glosado, tendo em vista os termos do Avara Judicial de fl. 82, reproduzido a seguir: A Doutora ROBERTA LIMA CARVALHO, Juíza do Trabalho em exercício nesta 41ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, no uso de suas atribuições legais, DETERMINA à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, Agência Justiça do Trabalho (2890), que, a vista do presente, efetue o pagamento à RECEITA FEDERAL (código 5936), da importância de R$ 14.040,79 (catorze mil e quarenta reais e setenta e nove centavos), COM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS, depositada à disposição deste Juízo em 22.01.2002, na conta n° 4044.042.000460059, referente a parte do Imposto de Renda que incidiu sobre o crédito do reclamante MANOEL CARLOS GRACILIANO DA PAZ (CPF 388.892.18720), no processo n° 688/96, em que são partes: MANOEL CARLOS GRACILIANO DA PAZ E OUTRO, reclamantes, e CEDAE CIA. ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTO, reclamada.” Após tais providências e ciência ao Contribuinte, devem os autos retornar a este colegiado, devidamente instruídos com as peças que confirmam as informações prestadas, para que se prossiga no julgamento do recurso voluntário. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin Fl. 130DF CARF MF Impresso em 12/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 11/12/201 4 por TANIA MARA PASCHOALIN
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Numero do processo: 10865.000554/2008-56
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jan 08 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2004
LEI COMPLEMENTAR Nº 105 de 2001. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES FINANCEIRAS DIRETAMENTE AO FISCO. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. PROCEDIMENTO FISCAL.
A Constituição Federal de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º).
Quando o Fisco, nos termos da Lei Complementar nº 105, de 2001, recebe diretamente das instituições financeiras informações sobre a movimentação das contas bancárias dos contribuintes, sem prévia autorização judicial, mas com regular procedimento fiscal instaurado, constatada sua imprescindibilidade a juízo da autoridade administrativa competente, e não há decisão definitiva do Poder Judiciário dizendo da inconstitucionalidade de tal dispositivo, nos casos que foram especificados e regulamentados por normas posteriores, sustentar que a expressão diretamente ao Fisco deve ser interpretada no sentido de que desde que haja ordem judicial é, data venia, negar aplicação da lei.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO. SÚMULA CARF Nº 26:
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei Nº- 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.
LIMITES DA LIDE. REVISÃO DA AUTUAÇÃO NA ANÁLISE DE PEDIDOS NÃO FORMULADOS PELO CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE.
Para a solução do litígio tributário deve o julgador delimitar, claramente, a controvérsia posta à sua apreciação, restringindo sua atuação apenas a um território contextualmente demarcado. Esses limites são fixados, por um lado, pela pretensão do Fisco e, por outro, pela resistência do contribuinte, expressos respectivamente pelo ato de lançamento e pela impugnação/recurso.
Ressalvadas algumas matérias de ordem pública, a competência do julgador para a revisão do lançamento restringe-se à hipótese prevista no art. 145 do CTN, sendo a revisão de ofício de iniciativa exclusiva da RFB (art. 149 do CTN).
Preliminar Rejeitada.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2801-003.786
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento ante a prova ilícita por quebra de sigilo bancário e, no mérito, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre (Relator) e Flavio Araujo Rodrigues Torres que declaravam a nulidade do lançamento ante a prova ilícita e, no mérito, davam provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo do lançamento o valor de R$ 9.750,04 no ano calendário 2003. Designado Redator do voto vencedor o Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada.
Assinado digitalmente
Tânia Mara Paschoalin Presidente.
Assinado digitalmente
Carlos César Quadros Pierre - Relator.
Assinado digitalmente
Marcio Henrique Sales Parada - Redator Designado.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Flavio Araujo Rodrigues Torres, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida e Marcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: CARLOS CESAR QUADROS PIERRE
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FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES FINANCEIRAS DIRETAMENTE AO FISCO. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. PROCEDIMENTO FISCAL. A Constituição Federal de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º). Quando o Fisco, nos termos da Lei Complementar nº 105, de 2001, recebe diretamente das instituições financeiras informações sobre a movimentação das contas bancárias dos contribuintes, sem prévia autorização judicial, mas com regular procedimento fiscal instaurado, constatada sua imprescindibilidade a juízo da autoridade administrativa competente, e não há decisão definitiva do Poder Judiciário dizendo da inconstitucionalidade de tal dispositivo, nos casos que foram especificados e regulamentados por normas posteriores, sustentar que a expressão “diretamente ao Fisco” deve ser interpretada no sentido de que “desde que haja ordem judicial” é, data venia, negar aplicação da lei. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO. SÚMULA CARF Nº 26: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 00 05 54 /2 00 8- 56 Fl. 130DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 131 2 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei Nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. LIMITES DA LIDE. REVISÃO DA AUTUAÇÃO NA ANÁLISE DE PEDIDOS NÃO FORMULADOS PELO CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. Para a solução do litígio tributário deve o julgador delimitar, claramente, a controvérsia posta à sua apreciação, restringindo sua atuação apenas a um território contextualmente demarcado. Esses limites são fixados, por um lado, pela pretensão do Fisco e, por outro, pela resistência do contribuinte, expressos respectivamente pelo ato de lançamento e pela impugnação/recurso. Ressalvadas algumas matérias de ordem pública, a competência do julgador para a revisão do lançamento restringese à hipótese prevista no art. 145 do CTN, sendo a revisão de ofício de iniciativa exclusiva da RFB (art. 149 do CTN). Preliminar Rejeitada. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento ante a prova ilícita por quebra de sigilo bancário e, no mérito, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre (Relator) e Flavio Araujo Rodrigues Torres que declaravam a nulidade do lançamento ante a prova ilícita e, no mérito, davam provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo do lançamento o valor de R$ 9.750,04 no ano calendário 2003. Designado Redator do voto vencedor o Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin – Presidente. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Relator. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada Redator Designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Flavio Araujo Rodrigues Torres, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida e Marcio Henrique Sales Parada. Fl. 131DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 132 3 Relatório Adoto como relatório aquele utilizado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, 10a Turma da DRJ/SPOII (Fls. 81), na decisão recorrida, que transcrevo abaixo: Da autuação Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado Auto de Infração de fls. 04/19, em 25/02/2008, com lançamento de imposto de renda da pessoa física relativo ao ano calendário/exercício 2003/2004, no valor de R$569.751,03, dos quais R$248.690,98 correspondem ao imposto; R$186.518,23, à multa proporcional e R$134.541,82, a juros de mora, calculados até 31/01/2008. A lavratura do auto de infração decorreu da constatação de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, cujo enquadramento legal, descrição e demonstrativo do fato gerador, e valor tributável foram devidamente consignados no auto de infração e Termo de Verificação de Infração, que informa, em síntese: tendo em vista movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados pelo contribuinte no período em questão, foi determinada ação fiscal, conforme Mandado de Procedimento Fiscal — MPF n.° 08.1.12.002007003326 (fls. 01); por meio de Termo de Inicio de Ação Fiscal e Intimação, em 26/11/2007, o contribuinte foi intimado a apresentar os extratos bancários relativos a todas as contas mantidas junto ao Banco Itaú', origem da movimentação financeira sob análise fiscal, bem como documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, comprovando a origem dos recursos depositados/creditados nas mesmas (fls. 20/21); por meio do Termo de Prosseguimento de Ação Fiscal e Re intimação, recebido pelo contribuinte em 22/12/2007, a solicitação foi reiterada, assinalandose novo prazo de vinte dias para atendimento (fls. 22/23); nenhum documento foi apresentado e os extratos bancários foram obtidos diretamente da instituição financeira, mediante Requisição de Movimentação Financeira, em 16/01/2008 (fls. 28/56); as informações prestadas pela instituição financeira foram analisadas pela autoridade fiscal, que desconsiderou os valores decorrentes das transferências de outras contas da própria pessoa física sob fiscalização (art. 42, §3°, 1, da Lei n.° 9.430/96 e art. 849, §2", I, do Regulamento do Imposto de Renda — RIR199), bem como aqueles referentes a resgates de aplicações Fl. 132DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 133 4 financeiras, estornos, cheques devolvidos e empréstimos bancários; a fls. 09/17 encontramse demonstrativos com detalhamento mensal dos valores depositados/creditados nas contas mantidas pelo interessado junto ao Banco Itaú, e cujas origens não foram devida e tempestivamente comprovadas; a autoridade responsável salienta que a ação fiscal restringiu se a análise da movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados pelo contribuinte, o que não impede a realização de verificações posteriores relativamente a outros itens da mesma Declaração de Ajuste Anual. informa, ainda, a lavratura de Termo de Arrolamento de Bens, em cumprimento ao que determinam a Lei n.° 9.532/97 e a Instrução Normativa SRF n.° 264/2002. Da impugnação Regularmente cientificado, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 63/71, alegando, em síntese, que: . Da preliminar Inicialmente requer prazo adicional de quinze dias para apresentar os documentos necessários para demonstrar que o lançamento é indevido. Do mérito Não pode aceitar a autuação efetuada com base nas presunções legais criadas pela Lei n.° 9.430/96, "(...) relativos aos valores creditados em conta como depósitos bancários, empréstimos, descontos de cheques, etc". Alega que os depósitos podem ser originários de transferências bancárias de cheques devolvidos e novamente depositados, e considerálos fato gerador implica tributálos em duplicidade. Os depósitos bancários não podem ser considerados, por si só, fato gerador de imposto sobre a renda, pois podem decorrer de empréstimos obtidos junto a familiares e amigos ou agiotas, por exemplo. Acrescenta que a caracterização de sinais exteriores de riqueza depende de vários outros requisitos. Invoca a Súmula n.° 182, do extinto Tribunal Federal de Recursos — TFR, que veda o lançamento de imposto sobre a renda arbitrado com base em depósitos bancários. Passo adiante, a 10ª Turma da DRJ/SPOII entendeu por bem julgar o lançamento procedente, em decisão que restou assim ementada: JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. O contribuinte deve instruir a peça impugnatória com todos os documentos comprobatórios de suas alegações, sob pena de Fl. 133DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 134 5 preclusão, exceto em situações específicas previstas na legislação pertinente. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Após 1° de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei n.° 9.430, de 1996, consideramse rendimentos omitidos, autorizando o lançamento do imposto correspondente, os depósitos junto a instituições financeiras, quando o contribuinte, regularmente intimado, não logra comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados. Tratase de presunção legal, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. SÚMULA 182 DO TFR. INAPLICABILIDADE A LANÇAMENTOS EMBASADOS EM LEI POSTERIOR. A Súmula 182 do TFR aplicase a lançamentos efetuados com base no ordenamento jurídico contemporâneo à sua edição, imprestável, portanto, para aferir a legalidade de lançamentos embasados na Lei n2 9.430, de 1996, que lhe é posterior. Cientificado em 04/05/2009 (Fls. 91), o recorrente interpôs Recurso Voluntário em 03/06/2009 (fls. 92 a 103), reforçando os argumentos apresentados quando da impugnação. Em 29 de junho de 2012, a 1ª Turma Especial da Segunda Seção (fls. 128), sobrestou o Recurso com base no disposto no art. 62A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009, com as alterações das Portarias MF nºs 446, de 27 de agosto de 2009, e 586, de 21 de dezembro de 2010, tendo em vista o reconhecimento da repercussão geral do tema, pelo Supremo Tribunal Federal, e a determinação do sobrestamento dos recursos extraordinários sobre a matéria. Encerrado o sobrestamento, o processo voltou a pauta de julgamento. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Carlos César Quadros Pierre, Relator. Conheço do recurso, posto que tempestivo e com condições de admissibilidade. De início, verifico que o lançamento objeto do presente processo versa sobre depósitos bancários de origem não comprovada. Fl. 134DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 135 6 Compulsando os autos (docs de páginas 29 a 57), também observo que a fiscalização, com base no art. 6° da Lei Complementar 105/2001, requisitou de instituições bancárias os extratos bancários do contribuinte. Do exposto, peço vênia para adotar integralmente o ensinamento do Conselheiro Rafael Pandolfo. O crédito tributário debatido no presente recurso tem como fundamento o art. 42, da Lei nº 9.430/95. Para chegar à comprovação da materialidade do tributo — depósitos bancários sem origem identificada — o Fisco utilizouse de Requisição de Informações de Informação Financeira — RMF, instrumento administrativo que teria como objetivo dar eficácia ao disposto na Lei Complementar nº 105/01, na Lei nº 9.311/96 e no Decreto nº 3.724/01. Ocorre que o PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, decidiu dar INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO a esses atos normativos, de modo a considerar imprescindível a requisição ao Poder Judiciário de permissão para violar o sigilo de dados do contribuinte. O julgamento recebeu a seguinte ementa: SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídicotributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (RE 389808, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe086 DIVULG 09052011 PUBLIC 10052011 EMENT VOL0251801 PP00218 RTJ VOL00220 PP00540) A supracitada decisão teve como objetivo tanto conciliar a necessidade do Fisco de ter acesso a dados sigilosos para conseguir atingir seu desiderato, quanto preservar o sigilo de dados dos contribuintes e a inafastabilidade da jurisdição em matérias sensíveis à violação de direitos, garantias explicitadas nos incisos XII e XXXV, do art. 5º, da CF: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XII é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Fl. 135DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 136 7 XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; O Supremo Tribunal Federal, portanto, ao enfrentar o tema ora apreciado, não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo, nem mesmo a inconstitucionalidade sem redução de texto. Simplesmente, analisando o ordenamento tributário brasileiro, adotou interpretação conforme a Constituição, fixando aos enunciados infraconstitucionais analisados um conteúdo deôntico compatível com a Carta Maior. Transcrevese, abaixo, trecho extraído do voto do Relator (acompanhado pela maioria dos demais Ministros), que explicita a técnica de julgamento aplicada: Assentando que preceitos legais atinentes ao sigilo de dados bancários hão de merecer, sempre e sempre, interpretação, por mais que se potencialize o objetivo, harmônica com a Carta da República, provejo o recurso interposto para conceder a segurança. Defiro a ordem para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto aos dados bancários do recorrente. COM ISSO, CONFIRO À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – LEI Nº 9.311/96, LEI COMPLEMENTAR Nº 105/01 E DECRETO Nº 3.724/01 — INTERPRETAÇÃO CONFORME À CARTA FEDERAL, TENDO COMO CONFLITANTE COM ESTA A QUE IMPLIQUE AFASTAMENTO DO SIGILO BANCÁRIO DO CIDADÃO, DA PESSOA NATURAL OU DA JURÍDICA, SEM ORDEM EMANADA DO JUDICIÁRIO. (Destaque nosso, STF. RE 389.808/PR. Rel. Min. Marco Aurélio. Julg. em 15/12/10). A respeito do tema, deve ser repisado o conteúdo da cláusula de reserva de plenário, inserida no art. 97 do Texto Constitucional, abaixo transcrita: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. A decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário 389.808, embora tenha sido por maioria simples (5X4), foi dotada de quorum insuficiente à declaração de inconstitucionalidade de qualquer dispositivo, que é de seis votos (maioria absoluta), conforme preceito constitucional acima reproduzido. Isso prova, matematicamente, que o desfecho do tema conferido pelo STF não implicou no reconhecimento de inconstitucionalidade dos enunciados infraconstitucionais analisados. Na realidade, conforme expresso no julgamento, o precedente referido realizou interpretação conforme a Constituição, técnica que, embora atue no mesmo plano significativo de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, dela se diferencia por não afastar significados, mas compelir a aplicação de uma interpretação específica, que torna o dispositivo analisado compatível com a Constituição. A sutileza é relevante. Basta verificar que, na interpretação conforme a Constituição, não se declara a inconstitucionalidade de qualquer enunciado ou significado a ele atribuído. Fl. 136DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 137 8 A interpretação conforme a Constituição, portanto, não se confunde com a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, como bem aponta o Professor e Ministro Gilmar Ferreira Mendes: Ainda que não se possa negar semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático da sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constatase, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfalle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal (MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5 ed. – São Paulo: 2005, pp. 354355). Desse modo, concluise que: a) não existe dispositivo regimental que impeça o julgamento do tema pelo CARF, a partir da revogação realizada pela Portaria nº 545/13; b) o STF, ao enfrentar o tema em sede de jurisdição difusa, não declarou a inconstitucionalidade de qualquer enunciado, aplicando a interpretação conforme a Constituição (que dispensou, inclusive, a cláusula de reserva de Plenário exigida pelo art. 97 da CF/88); c) não incide o óbice inserido no art. 26 – A do Decreto 70.235/72, pois o deslinde do feito dispensa qualquer reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, conforme desfecho conferido ao tema pelo STF, ao analisar o RE nº 389.808. Pelo mesmo motivo, não se cogita de aplicação da Súmula nº 2 do CARF e do art. 62 – A do Regimento Interno do CARF; d) segundo a interpretação conforme a Constituição realizada pelo STF (RE nº 389.808), a requisição de informações financeiras é valida e seus dispositivos normativos, contidos na Lei Complementar nº 105/01, Lei 9.311/96 e Decreto 3724/01 vigentes, desde que ocorra a prévia autorização do Poder Judiciário. Reforçando uma diretiva óbvia e inerente ao devido processo legal, o art. 30, da Lei nº 9.784/99, determina que são inadmissíveis, no processo administrativo, as provas obtidas por meios ilícitos. O dispositivo busca retirar os incentivos para que os agentes públicos desviemse dos procedimentos regulares, através da inutilização de seu trabalho quando realizado de forma que contrarie o direito. A ilicitude da prova, no caso, é corolário lógico da incompatibilidade da sua obtenção com os ditames fixados pelo STF, em interpretação conforme a Constituição. A constituição válida do crédito tributário exige prova da materialidade revelada através de procedimento válido perante o ordenamento jurídico pátrio. Malgrado essa hipótese, não há obrigação tributária pela ausência de prova que, validamente, ratifique o conceito de fato previsto na hipótese normativa tributária. Fl. 137DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 138 9 Ressalto a importância do tema em questão, dentro de um estado democrático de direito. A regra positivada em nosso ordenamento tem origem na doutrina e jurisprudência americanas (exclusionary rules, caso Elkins v. United States), que consolidaram o entendimento segundo o qual o Estado, enquanto defensor dos direitos fundamentais, terá como Pírrica toda vitória obtida com base na violação desses Direitos, pois, com o pretexto de vencer uma batalha contra um ilícito isolado, leva à bancarrota o próprio Estado Democrático de Direito que almeja proteger1. Ocorre que não só as provas obtidas ilicitamente são vedadas, como também aquelas que delas se derivam. A doutrina do “fruit of the poisonous tree”, ou simplesmente “fruit doctrine” – “fruto da árvore envenenada”, aplicada primeiramente na jurisprudência americana (caso Silverthine Lumber Co. v. United States), estabelece que as provas obtidas por meios ilícitos contaminam aquelas delas decorrentes. Assim, tanto as conclusões decorrentes dos dados bancários obtidos através da quebra ilegal do sigilo, quanto os outros elementos probatórios que deles originamse, são fruto da prova que restou contaminada pela ausência de requisição prévia ao poder judiciário para quebra do sigilo bancário. Como visto, a finalidade do art. 30, da Lei nº 9.784/99 é coibir os abusos estatais através da inutilização dos efeitos dos atos ilícitos cometidos por seus agentes. Dessa forma, qualquer prova que tenha sido produzida à margem do critério definido pelo STF revelase estéril ao nascimento válido da obrigação tributária. Na hipótese, somente foi possível a constituição do crédito tributário com base no art. 42 da Lei nº 9.430/95, através das provas obtidas junto às instituições financeiras por meio de quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial ou do titular da conta bancária. Ou seja, se a fiscalização não houvesse expedido a RMF, não teria concluído pela omissão de rendimentos, e não teria lavrado o auto de infração sob esse argumento. Sendo assim, entendo que a infração omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em suas contas correntes, mantidas em instituições financeira, em relação aos quais, quando regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, deve ser excluída, pois carecem de materialidade obtida no seio de um devido processo legal (conforme entendimento adotado pelo STF): Caso vencido na preliminar acima argüida, passo a analisar o mérito da questão. Quanto ao mérito, o Recorente limitase a repetir seus argumentos da impugnação, no sentido da impossibilidade da autuação com base apenas em presunção de renda dos depósitos bancários do art. 42 da Lei 9.430/96. Entendo que tal matéria já encontrase pacificada no ambito do CARF; com o emprego da seguinte Súmula, que é de aplicação obrigatória por este Conselho: Súmula CARF nº 26 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. 1 COSTA ANDRADE, Manuel da. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 73. Fl. 138DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 139 10 Nos termos da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com as alterações introduzidas pelo art. 4o da Lei n° 9.481, de 13 de agosto de 1997, o contribuinte deveria comprovar a origem dos depósitos efetuados em suas contas bancárias; in verbis: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Ainda neste sentido, acato integralmente o entendimento esposado pela DRJ que, quanto à este assunto, assim se manifesta em seu Acórdão(fls. 85 à 88): Porém, a partir de 01/01/1997, a tributação com base em depósitos bancários passou a ter um regramento diferente com a edição da Lei n 2 9.430/96, que estabelece a presunção de omissão de rendimentos, autorizadora do lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Trata se, portanto, de presunção legal de omissão de rendimentos contra o contribuinte titular da conta que não lograr comprovar a origem destes créditos. […] Assim, a presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram na conta corrente do contribuinte. Tratase de autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador quando o contribuinte não comprovar a origem dos depósitos/créditos efetuados em sua conta bancária, o que deve ser feito mediante apresentação de documentação hábil e idônea que possa identificar a fonte do crédito, o valor, a data e, principalmente, que demonstre de forma inequívoca a que título os créditos foram efetuados na conta corrente. Há necessidade de se estabelecer uma relação biunívoca entre cada crédito em conta e a origem que se deseja comprovar, com coincidências de data e valor. Nesse aspecto, o que cabe ao Fisco é comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, examinar a correspondente declaração de rendimentos e intimar o titular da conta bancária a apresentar os documentos, informações, esclarecimentos, com vista à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos. É a própria lei quem define como omissão de rendimentos esta lacuna probatória de origem em face dos créditos em conta. Deste modo, não se trata de meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita. Ocorrendo os dois antecedentes da norma: créditos em conta e a não Fl. 139DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 140 11 comprovação da origem quando o contribuinte tiver sido intimado a fazêlo; o conseqüente é a presunção de omissão e o lançamento de oficio do montante devido. [...] A Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos proclamava a ilegitimidade do lançamento do imposto de renda arbitrado apenas com base em extratos ou depósitos bancários, tendo por referência o art. 9° da Lei n° 4729/65, a qual foi revogada pela Lei n° 8021/90. A Constituição Federal de 1988 criou uma nova ordem jurídica, revogando toda a legislação anterior, quando dela divergente, e recepcionando apenas as normas jurídicas incompatíveis com o novo ordenamento. Ademais, a Lei n.° 4.729/65 foi revogada pela Lei n°8021/90, e sobreveio a Lei n.° 9.430/96, sobre a qual foi dedicada parte do tópico anterior deste voto, estabelecendo presunção legal de omissão de rendimentos diante da existência de depósitos bancários de origem não comprovada, cabendo ao contribuinte o ônus da prova. Por conseguinte, a invocada Súmula 182 do TFR não se aplica ao presente caso, que tem por base a Lei n° 9.430/96 e, em face das disposições do art. 144 do CTN, aplicase ao lançamento a legislação vigente na data da ocorrência do fato gerador. Por fim, não há dúvida de que a autoridade fiscal pode utilizar a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96 para considerar como rendimentos omitidos os valores mantidos em conta de depósito sem comprovação de sua origem. Entretanto, destaco que a jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem avançado no sentido de mitigar o rigor da análise individualizada dos créditos, permitindo, por exemplo, que os rendimentos informados nas declarações de ajuste anual da pessoa física, desde que não expressamente vinculados aos depósitos bancários de origem não comprovada, pois nesse caso seriam excluídos pela própria fiscalização, sejam excluídos em bloco. Neste sentido, cito os Acórdãos nº 210200.430 (2ª Turma Ordinária/1ª Câmara/2ª Seção/CARF), sessão de 03/12/2009, relator o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, por unanimidade; 220200.415 (2ª Turma Ordinária/2ª Câmara/2ª Seção/CARF), sessão de 04/02/2010, relator o Conselheiro Nelson Mallmann, por maioria. A questão é que não parece plausível defender que somente os rendimentos informados na declaração de ajuste anual não tenham transitado pelas contas bancárias, o que implicaria dizer que somente os rendimentos omitidos transitam pelas contas bancárias. Na DIRPF sob exame (fls. 25 dos autos), observase que foi declarado, a título de rendimentos, o valor de R$9.750,04 no ano calendário 2003. Assim, o citado valor deve ser excluído da base de cálculo da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, já que tais rendimentos não foram objeto de glosa pela autoridade fiscal, ou seja, estes recursos foram tacitamente confirmados pelo Fisco. Fl. 140DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 141 12 Ante tudo acima exposto e o que mais constam nos autos, voto por declarar preliminarmente a nulidade do lançamento ante a prova ilícita e, caso vencido, voto, no mérito, por dar provimento parcial ao recurso, para excluir da base de cálculo do lançamento o valor de R$9.750,04 no ano calendário 2003. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Voto Vencedor Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada Redator Designado. Apesar do destaque da tese jurídica exposta no Voto do ilustre Conselheiro Carlos César Quadros Pierre, peço vênia para discordar, nos seguintes termos. PRELIMINAR. O fornecimento das informações sobre movimentação bancária do contribuinte obtidas pelo Fisco com fulcro na Lei Complementar nº 105, de 2001, por meio de procedimento administrativo, sem prévia autorização judicial, é assunto na esfera das matérias de “repercussão geral” no Supremo Tribunal Federal, conforme o Recurso Extraordinário (RE) 601.314, cuja ementa vai aqui transcrita: EMENTA CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE CONTRIBUINTES, PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DIRETAMENTE AO FISCO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LEI COMPLEMENTAR 105/2001). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI 10.174/2001 PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A EXERCÍCIOS ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 601314/RG, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 22/10/2009, DJe218 DIVULG 19112009 PUBLIC 20.11.2009 EMENT VOL 0238307 PP01422) A ementa pareceme clara ao estabelecer que a Corte Suprema deverá decidir, especificamente, sobre a possibilidade legal, estabelecida pela Lei Complementar nº 105 de 2001, de que informações sobre movimentações bancárias dos contribuintes sejam fornecidas pelas instituições financeiras “diretamente ao Fisco”. Essa é a questão. Foi, inclusive, atribuída ao tema a repercussão geral, tendo o Tribunal, em outras ocasiões, determinado o sobrestamento do julgamento de recursos que versem sobre o mesmo, como se pode observar a seguir: Decisão: Vistos. Verifico que a discussão acerca da violação, ou não, aos princípios constitucionais que asseguram ser Fl. 141DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 142 13 invioláveis a intimidade e o sigilo de dados, previstos no art. 5º, X e XII, da Constituição, quando o Fisco, nos termos da Lei Complementar 105/2001, recebe diretamente das instituições financeiras informações sobre a movimentação das contas bancárias dos contribuintes, sem prévia autorização judicial teve sua repercussão geral reconhecida no RE nº 601.314/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. Dessa forma, dados os reflexos da decisão a ser proferida no referido recurso, no deslinde do caso concreto, determino o sobrestamento do presente feito, até o julgamento do citado RE nº 601.314/SP. Publiquese. Brasília, 13 de junho de 2012. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente (RE 410054 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 13/06/2012, publicado em DJe120 DIVULG 19/06/2012 PUBLIC 20/06/2012).(grifei) DECISÃO REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA – PROCESSOS VERSANDO A MATÉRIA – SIGILO DADOS BANCÁRIOS – FISCO – AFASTAMENTO – ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 – BAIXA À ORIGEM. 1. Reconsidero o ato de folhas 343 a 344. 2. O Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski, concluiu pela repercussão geral do tema relativo à constitucionalidade de o Fisco exigir informações bancárias de contribuintes mediante o procedimento administrativo previsto no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001. 3. Ante o quadro, considerado o fato de o recurso veicular a mesma matéria, havendo a intimação do acórdão de origem ocorrido posteriormente à data em que iniciada a vigência do sistema da repercussão geral, bem como presente o objetivo maior do instituto – evitar que o Supremo, em prejuízo dos trabalhos, tenha o tempo tomado com questões repetidas – , determino a devolução dos autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Façoo com fundamento no artigo 328, parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, para os efeitos do artigo 543B do Código de Processo Civil. 4. Publiquem. Brasília, 3 de novembro de 2011. Ministro MARCO AURÉLIO Relator(AI 714857 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 03/11/2011, publicado em DJe217 DIVULG 14/11/2011 PUBLIC 16/11/2011).(grifei) Observo que a tese dos “frutos da árvore envenenada” fundouse em “interpretação conforme a Constituição”, com base na decisão do Pretório Excelso tomada no julgamento do RE nº 389.808, datada de dezembro de 2010, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio. Não obstante, o próprio Ministro, em 03/11/2011, determinou a devolução de autos que tratam do mesmo assunto ao Tribunal de origem para que se aguarde o julgamento do RE nº 601.314/SP, que concluiu pela repercussão geral do tema. Assim, em nosso sistema jurídico, as leis presumemse válidas e constitucionais, até declaração do Poder Judiciário em contrário. Não há decisão definitiva do STF dizendo da inconstitucionalidade de dispositivos da LC 105 de 2001, que autorizem o fornecimento de informações bancárias dos contribuintes “diretamente ao Fisco”, nos casos que foram especificados e regulamentados por normas posteriores. Fl. 142DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 143 14 Sustentar que a expressão “diretamente ao Fisco” deve ser interpretada no sentido de que “desde que haja ordem judicial” é, a meu ver, negar aplicação da lei, que requer apenas que haja procedimento administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e confere à autoridade administrativa a consideração sobre a imprescindibilidade do exame dos dados, como foi aqui o caso. LC 105/2001 Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Quanto aos argumentos que erigem o sigilo bancário ao patamar constitucional, para se conciliar, em interpretação conforme a Constituição, sua garantia com as necessidades e deveres do Fisco, concluindose que somente com ordem judicial o dispositivo da Lei Complementar nº 105, de 2001, seria aplicável, destacase excerto do Voto do Ministro Sepúlveda Pertence, quando do julgamento, pelo STF, do MS 21.729, DJ 19/10/2001: “O sigilo bancário só existe no Direito brasileiro por força de lei ordinária. Não entendo que se cuide de garantia com status constitucional. Não se trata de “intimidade” protegida no inciso X do art. 5º da Constituição Federal. Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a ‘comunicação de dados’ e não os ‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa. Reportome, no caso, brevitatis causao, a um primoroso estudo a respeito do Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Em princípio, por isso, se admitiria que a lei autorizasse autoridades administrativas, com função investigatória e sobretudo o Ministério Público, a obter dados relativos a operações bancárias”. (apud CASSONE, Vitório. Sigilo Bancário: Critério de Interpretação Constitucional. RET 55, maijun/07, p. 84) O Professor Tércio Sampaio Ferraz Junior, citado pelo Ministro, defende a possibilidade de acesso aos dados bancários, pelo Fisco, com a profundidade analítica que lhe é peculiar, fazendo um paralelo entre o interesse público e o privado, para concluir que as autoridades fiscais "no tocante às informações sobre terceiros, exigíveis de instituições financeiras, quando protegidas pela inviolabilidade de sigilo de dados (sigilo bancário), podem ter acesso, observadas as cautelas e formalidades prescritas pela lei". Destaca ainda que não tem dúvidas sobre o valor tanto da privacidade quanto da inviolabilidade do sigilo de dados, mas reconhece que o Poder Público não pode ser inibido de exercer suas funções, principalmente a de fiscalização, quando a própria Constituição prevê o sigilo para as atividades do Estado. (FERRAZ JUNIOR. Tércio Sampaio. Sigilo de dados: o Direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, nº 1, RT, São Paulo: 1992, p. 141154.) A matéria relativa à utilização de informações bancárias por parte da RFB encontrase pacificada no STJ, que decidiu, em sede de recurso repetitivo, que a autoridade Fl. 143DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 144 15 fazendária pode ter acesso direto às operações bancárias do contribuinte até mesmo para constituição de créditos tributários anteriores à vigência da Lei Complementar nº 105 de 2001, ainda que sem o crivo do Poder Judiciário. A ementa do acórdão submetido ao rito do art. 543 C do CPC está assim redigida: QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. 1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN. 2. ... 4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente. 5. ... 6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringemse a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5º, § 2º, da Lei Complementar 105/2001). ... 12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º). 13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Fl. 144DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 145 16 Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos. ... 20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Assim, entendo que não existem provas ilícitas obtidas irregularmente pelo Fisco a contaminar estes autos. MÉRITO No que toca ao mérito da questão, levanto discordância pontual em relação à parte do Voto do nobre Relator que entende por "dar provimento parcial ao recurso", para excluir da base de cálculo do lançamento o valor de R$ 9.750,04 no ano calendário 2003, assentando que entendo perfeitas as considerações sobre a utilização de presunções legais pelo Fisco e o ônus probatório do contribuinte em relação aos depósitos bancários. O Conselheiro Relator assim se posiciona, citando jurisprudência deste CARF: A questão é que não parece plausível defender que somente os rendimentos informados na declaração de ajuste anual não tenham transitado pelas contas bancárias, o que implicaria dizer que somente os rendimentos omitidos transitam pelas contas bancárias. Na DIRPF sob exame (fls. 25 dos autos), observase que foi declarado, a título de rendimentos, o valor de R$9.750,04 no ano calendário 2003. Assim, os citados valores devem ser excluídos da base de cálculo da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, já que tais rendimentos não foram objeto de glosa pela autoridade fiscal, ou seja, estes recursos foram tacitamente confirmados pelo Fisco. Ocorre que, como se depreende da leitura do Relatório, nem na Impugnação, tampouco no Recurso, o contribuinte aponta ou pede que sejam excluídos do montante dos depósitos o valor declarado de rendimentos em sua DIRPF do exercício em questão. Na lição clássica de Carnelutti, para que haja lide ou litígio é necessário que ocorra “um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”, sendo a pretensão “a exigência de uma parte de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio” (Apud THEODORO JR. Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 41 ed, Forense, Rio de Janeiro: 2004, p. 32). Assim, também importante estudar os contornos da lide. Segundo Marcos Vinicius NEDER e Maria Teresa Martinez LOPÉZ: “Para a solução do litígio tributário deve o julgador delimitar, claramente, a controvérsia posta à sua apreciação, restringindo sua atuação apenas a um território contextualmente demarcado. Esses limites são fixados, por um lado, pela pretensão do Fisco Fl. 145DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 146 17 e, por outro, pela resistência do contribuinte, expressos respectivamente pelo ato de lançamento e pela impugnação....(grifei) A lei processual estabelece regras que deverão presidir as relações entre os intervenientes na discussão tributária. A atuação dos órgãos administrativos de julgamento pressupõe a existência de interesses opostos, expressos de forma dialética....Na lição de Calamandrei, “o processo se desenvolve como uma luta de ações e reações, de ataques e defesas, na qual cada um dos sujeitos provoca, com a própria atividade, o movimento dos outros sujeitos, e espera,depois, deles um novo impulso....”Se no curso deste processo, constatarse a concordância de opiniões, devese por fim ao processo, já que o próprio objeto da discussão perdeu o sentido. Da mesma forma, não há o que julgar se o contribuinte não contesta a imposição tributária que lhe é imputada.(NEDER, Marcos Vinícius e LOPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo Administrativo Fiscal Comentado. 2ª ed,. Dialética, São Paulo, 2004, p. 265/266) ...esclarece Alberto Xavier que “nos caos em que o ato do lançamento impugnável seja ‘cindível’, a impugnação pode ser apenas parcial, de tal modo que o impugnante poderá individualizar o objeto do processo, especificando as ‘questões ou pedidos parciais’ que pretende impugnar, ficando as demais, em virtude da renúncia á impugnação, sujeitas á preclusão”(XAVIER. Alberto. Do lançamento...2ª ed. Forense, São Paulo, 1997, p. 333, Apud NEDER e LOPEZ, Op. Cit, p. 269) Ressalvadas algumas matérias de ordem pública, a competência do julgador para a revisão do lançamento restringese à hipótese prevista no art. 145 do CTN, sendo a revisão de ofício de iniciativa exclusiva da RFB (art. 149 do CTN). De fato, como apontou o Relator, encontramse na jurisprudência deste CARF decisões no sentido de "mitigar o rigor da análise individualizada dos créditos", permitindo, por exemplo, que os rendimentos informados nas declarações de ajuste anual da pessoa física sejam excluídos em bloco. Entretanto, o entendimento que prevalece nesta Turma Especial é que isso é possível desde que apontado e pedido pelo contribuinte, em suas peças de Impugnação e/ou Recurso, o que não foi o caso, estando, portanto, fora dos limites da lide posta à nossa apreciação. Pelo exposto, VOTO por rejeitar a preliminar de prova ilícita por "quebra do sigilo bancário" e, no mérito, por negar provimento ao recurso. Assinado digitalmente. Marcio Henrique Sales Parada. Fl. 146DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10865.000554/200856 Acórdão n.º 2801003.786 S2TE01 Fl. 147 18 Fl. 147DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 28/11/2014 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHOALIN
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Numero do processo: 13839.002551/2004-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jan 14 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2000
EXAME DE CONSTITUCIONALIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF nº 2, publicada no DOU, Seção 1, de 22/12/2009)
IRRETROATIVIDADE. USO DE INFORMAÇÕES DA CPMF.
O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplica-se retroativamente. (Súmula CARF nº 35, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009)
OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADO POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DATA DO FATO GERADOR.
O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Súmula CARF nº 38, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009)
DEPÓSITO BANCÁRIO. TRIBUTAÇÃO.
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº 26, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009)
JUROS MORATÓRIOS - SELIC.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009)
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2102-002.845
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso.
Assinado digitalmente
JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS Presidente.
Assinado digitalmente
NÚBIA MATOS MOURA Relatora.
EDITADO EM: 24/02/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alice Grecchi, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, José Raimundo Tosta Santos, Núbia Matos Moura e Rubens Maurício Carvalho. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Ewan Teles Aguiar.
Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000 EXAME DE CONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF nº 2, publicada no DOU, Seção 1, de 22/12/2009) IRRETROATIVIDADE. USO DE INFORMAÇÕES DA CPMF. O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplica-se retroativamente. (Súmula CARF nº 35, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009) OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADO POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DATA DO FATO GERADOR. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Súmula CARF nº 38, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009) DEPÓSITO BANCÁRIO. TRIBUTAÇÃO. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº 26, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009) JUROS MORATÓRIOS - SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009) Recurso Voluntário Negado
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O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF nº 2, publicada no DOU, Seção 1, de 22/12/2009) IRRETROATIVIDADE. USO DE INFORMAÇÕES DA CPMF. O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplicase retroativamente. (Súmula CARF nº 35, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009) OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADO POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DATA DO FATO GERADOR. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. (Súmula CARF nº 38, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009) DEPÓSITO BANCÁRIO. TRIBUTAÇÃO. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº 26, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009) JUROS MORATÓRIOS SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 00 25 51 /2 00 4- 39 Fl. 108DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/02/2014 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 30/03/2014 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13839.002551/200439 Acórdão n.º 2102002.845 S2C1T2 Fl. 110 2 de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4, publicada no DOU de 22 de dezembro de 2009) Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso. Assinado digitalmente JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS – Presidente. Assinado digitalmente NÚBIA MATOS MOURA – Relatora. EDITADO EM: 24/02/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alice Grecchi, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, José Raimundo Tosta Santos, Núbia Matos Moura e Rubens Maurício Carvalho. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Ewan Teles Aguiar. Relatório Contra JOSÉ AVELINO PEREIRA foi lavrado Auto de Infração, fls. 26/29, para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativo ao anocalendário 1999, exercício 2000, no valor total de R$ 387.044,19, incluindo multa de ofício e juros de mora, estes últimos calculados até 30/11/2004. A infração apurada pela autoridade fiscal foi omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. Inconformado com a exigência, o contribuinte apresentou impugnação, fls.34/38, que foi devidamente apreciada pela autoridade julgadora de primeira instância, conforme Acórdão DRJ/SPOII nº 1726.944, de 19/08/2008, fls. 64/72. Decidiuse, por unanimidade de votos, pela procedência do lançamento. Cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, em 11/09/2008, Aviso de Recebimento (AR), fls. 75, o contribuinte apresentou, em 02/10/2008, recurso voluntário, fls. 76/99, no qual traz as alegações a seguir resumidas: Fl. 109DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/02/2014 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 30/03/2014 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13839.002551/200439 Acórdão n.º 2102002.845 S2C1T2 Fl. 111 3 Os arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 é inconstitucional e não se pode admitir sua aplicação retroativa aos fatos gerados anteriores à sua publicação. O sigilo bancário somente pode ser vulnerado por ordem judicial para instruir investigação e processo criminal. Os fatos geradores ocorridos até 31/01/1999 já se encontravam alcançados pela decadência na data do lançamento (03/12/2004). A fiscalização, sem pesquisar e restringindose somente às informações disponíveis, as quais foram obtidas unicamente a partir de informações bancárias, esqueceuse de que esses supostos depósitos bancários podem constituir valiosos indícios, mas não fazem prova de omissão de rendimentos, por não caracterizarem disponibilidade econômica de renda e proventos e, nem podem ser tomados como valores representativos de acréscimos patrimoniais, além do que, para amparar tal lançamento mister que se estabeleça um nexo causal entre cada depósito e o rendimento omitido, não observado neste caso. A cobrança de juros moratórios com base na taxa Selic é ilegal. Conforme Despacho, fls. 107, de 16/03/2011, o julgamento do recurso voluntário apresentado pelo contribuinte foi sobrestado em razão do disposto no art. 62A, caput e parágrafo 1 , do Anexo II, do RICARF. Ocorre que o referido parágrafo 1º foi revogado pela Portaria MF nº 545, de 18 de novembro de 2013, de sorte que retomase o julgamento do recurso voluntário. É o Relatório. Fl. 110DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/02/2014 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 30/03/2014 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13839.002551/200439 Acórdão n.º 2102002.845 S2C1T2 Fl. 112 4 Voto Conselheira Núbia Matos Moura, relatora O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Inicialmente, cumpre destacar que quase todas as teses defendidas pelo contribuinte em seu recurso cuidam de matérias já pacificadas neste Colegiado, de sorte que já se encontram sumuladas, conforme Consolidação publicada no DOU em 14 de julho de 2010 (Portaria MF 383, de 12 de julho de 2010). Assim transcrevemse a seguir as súmulas que se aplicam ao caso: Inconstitucionalidade de leis: Súmula CARF Nº 2 – O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Irretroatividade da Lei nº 10.174, de 2001: Súmula CARF Nº 35 O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplicase retroativamente. Data do fato gerador. Omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários: Súmula CARF Nº 38 O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. Depósito bancário não é renda: Súmula CARF Nº 26 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Ilegalidade dos juros cobrados com base na taxa Selic Súmula CARF Nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Logo, as teses defendidas pelo contribuinte, no que diz respeito às matérias já sumuladas, não podem prosperar. Fl. 111DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/02/2014 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 30/03/2014 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS Processo nº 13839.002551/200439 Acórdão n.º 2102002.845 S2C1T2 Fl. 113 5 Vale, ainda, destacar, no que concerne à alegação de decadência do crédito tributário, relativo ao fato gerador ocorrido em janeiro de 1999, que conforme estabelecido na Súmula CARF nº 38, o fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. Assim, temse que os fatos geradores ocorridos durante o anocalendário de 1999 somente se completaram em 31/12/1999, data a ser considerada para fins de contagem do prazo decadencial, conforme regra estabelecida no § 4º do art. 150 do CTN, de sorte que o prazo decadencial somente se encerrou em 31/12/2004. Observese que o contribuinte apresentou Declaração de Ajuste Anual, exercício 2000, fls. 24/25, onde apurou saldo de imposto a pagar de R$ 3.380,00. Considerando que o contribuinte foi cientificado do Auto de Infração em 13/12/2004, fls. 32, não há que se falar em decadência, no que diz respeito aos créditos exigidos no Auto de Infração, que correspondem ao anocalendário 1999. Ante o exposto, voto por afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Assinado digitalmente Núbia Matos Moura Relatora Fl. 112DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 25/02/2014 po r NUBIA MATOS MOURA, Assinado digitalmente em 30/03/2014 por JOSE RAIMUNDO TOSTA SANTOS
score : 1.0
Numero do processo: 15504.020205/2009-54
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jan 07 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2005
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 78. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES.
Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias, sujeitando o infrator à multa prevista no Inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, observado o valor mínimo fixado no inciso II do § 3º do mesmo dispositivo.
DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.
Sujeitam-se ao regime referido no art. 173 do CTN os procedimentos administrativos de constituição de créditos tributários decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, uma vez que tais créditos tributários decorrem sempre de lançamento de ofício, jamais de lançamento por homologação, circunstância que afasta, peremptoriamente, a incidência do preceito tatuado no § 4º do art. 150 do CTN.
ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. PAGAMENTO IN NATURA.
A não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação restringe-se ao seu fornecimento in natura ou à hipótese de inscrição no PAT. A alimentação fornecida em pecúnia ou em ticket sem a devida inscrição no PAT sofre a incidência da contribuição previdenciária. Inteligência do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BASE IMPONÍVEL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CURSO DE GRADUAÇÃO ESTRITAMENTE VOLTADO À CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL. EQUIVALÊNCIA A INSTRUMENTO DE TRABALHO.
O art. 195, I, a, da CF, estipula os limites constitucionais do fato gerador das contribuições previdenciárias da empresa, determinando que incidam sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados.
Diferentemente de alguns precedentes do STJ (AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013; e AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010), entendemos que a verba paga para educação nem sempre pode ser qualificada como indenizatória, mas, diante do caso concreto, pode ocorrer de a verba ser paga não em razão do desempenho do trabalho mas para o seu próprio exercício. Nesta hipótese, prevalece a finalidade de capitação para o trabalho e não a qualificação remuneratória, jogando a rubrica para fora do campo de incidência constitucionalmente delimitado.
Embora possa não se enquadrar na norma isentiva prevista na alínea t do parágrafo 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91 (redação anterior à Lei n° 12.513/2011), o pagamento para participação em curso de graduação exclusivamente na área de educação para professores da rede pública, por constituir capacitação intelectual equivalente ao próprio fornecimento de um instrumento, de uma ferramenta de trabalho, não sofre incidência de contribuição previdenciária.
SALÁRIO-FAMÍLIA. PAGAMENTO A SEGURADO QUE NÃO FAZIA JUS OU EM MONTANTE SUPERIOR AO DEVIDO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA.
O salário família, benefício devido, mensalmente, ao segurado empregado, exceto o doméstico, e ao trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados, menores de quatorze anos ou inválidos de qualquer idade, se pago sem a observância da legislação pertinente, converte-se, para todos os efeitos legais, em remuneração. Art. 65 e 66 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991.
ESTAGIÁRIOS. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
A relação de estabelecida pelo contrato de estágio sempre ostenta os requisitos do vínculo, mas há o afastamento ex lege, por exceção, do vínculo de emprego. Todavia, a relação jurídica que deixa de ocorrer na forma excepcional, em razão do descumprimento dos pressupostos legais, passa a seguir a regra (vínculo empregatício). Assim, conclui-se que a conseqüência natural do descumprimento dos pressupostos legais, no caso do estágio, é o estabelecimento do vínculo empregatício.
COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. LANÇAMENTO.
A competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações e controvérsias oriundas ou decorrentes da relação de trabalho (artigo 114, I e IX, da CF) não se confunde e nem se sobrepõe à competência privativa de constituição de crédito tributário estabelecida no art. 142 do CTN.
CONTRATO DE APRENDIZAGEM. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Nos termos do art. 428 da CLT, contrato de aprendizagem é contrato de trabalho, ainda que tenha como objetivo a aprendizagem, a formação técnico-profissional metódica. Ademais, o art. 65 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90) também é claro no sentido de que, ao adolescente aprendiz, maior de quatorze anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. Incidem, portanto, as contribuições previdenciárias sobre a remuneração auferida pelo aprendiz.
ÔNUS DA PROVA.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Súmula CARF n° 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-003.381
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, quanto à decadência, em razão da aplicação do artigo 173, I do Código Tributário Nacional. Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do lançamento a rubrica "alimentação in natura". Por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário mantendo o lançamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre a rubrica "alimentação em pecúnia", vencidos os Conselheiros Fábio Pallaretti Calcini, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, que entenderam que a verba não integra o salário de contribuição. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário quanto à rubrica "auxílio financeiro a servidores estudantes", devido à ausência de caráter remuneratório da verba. Vencidos os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva e Liege Lacroix Thomasi, que entenderam ser a rubrica passível da incidência contributiva, por força do artigo 28, da Lei n.º 8.212/91. Por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário mantendo o lançamento sobre as demais verbas "diferenças de Salário-Família; Contribuintes Individuais; Bolsa Estagiários; Programa Jovem Ouro", bem como de diferenças apuradas nas folhas de pagamento.
(assinado digitalmente)
LIEGE LACROIX THOMASI Presidente
(assinado digitalmente)
ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente), Arlindo da Costa e Silva, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Fábio Pallaretti Calcini e André Luís Mársico Lombardi.
Nome do relator: ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2005 AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 78. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES. Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias, sujeitando o infrator à multa prevista no Inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, observado o valor mínimo fixado no inciso II do § 3º do mesmo dispositivo. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Sujeitam-se ao regime referido no art. 173 do CTN os procedimentos administrativos de constituição de créditos tributários decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, uma vez que tais créditos tributários decorrem sempre de lançamento de ofício, jamais de lançamento por homologação, circunstância que afasta, peremptoriamente, a incidência do preceito tatuado no § 4º do art. 150 do CTN. ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. PAGAMENTO IN NATURA. A não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação restringe-se ao seu fornecimento in natura ou à hipótese de inscrição no PAT. A alimentação fornecida em pecúnia ou em ticket sem a devida inscrição no PAT sofre a incidência da contribuição previdenciária. Inteligência do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BASE IMPONÍVEL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CURSO DE GRADUAÇÃO ESTRITAMENTE VOLTADO À CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL. EQUIVALÊNCIA A INSTRUMENTO DE TRABALHO. O art. 195, I, a, da CF, estipula os limites constitucionais do fato gerador das contribuições previdenciárias da empresa, determinando que incidam sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados. Diferentemente de alguns precedentes do STJ (AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013; e AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010), entendemos que a verba paga para educação nem sempre pode ser qualificada como indenizatória, mas, diante do caso concreto, pode ocorrer de a verba ser paga não em razão do desempenho do trabalho mas para o seu próprio exercício. Nesta hipótese, prevalece a finalidade de capitação para o trabalho e não a qualificação remuneratória, jogando a rubrica para fora do campo de incidência constitucionalmente delimitado. Embora possa não se enquadrar na norma isentiva prevista na alínea t do parágrafo 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91 (redação anterior à Lei n° 12.513/2011), o pagamento para participação em curso de graduação exclusivamente na área de educação para professores da rede pública, por constituir capacitação intelectual equivalente ao próprio fornecimento de um instrumento, de uma ferramenta de trabalho, não sofre incidência de contribuição previdenciária. SALÁRIO-FAMÍLIA. PAGAMENTO A SEGURADO QUE NÃO FAZIA JUS OU EM MONTANTE SUPERIOR AO DEVIDO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. O salário família, benefício devido, mensalmente, ao segurado empregado, exceto o doméstico, e ao trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados, menores de quatorze anos ou inválidos de qualquer idade, se pago sem a observância da legislação pertinente, converte-se, para todos os efeitos legais, em remuneração. Art. 65 e 66 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991. ESTAGIÁRIOS. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. A relação de estabelecida pelo contrato de estágio sempre ostenta os requisitos do vínculo, mas há o afastamento ex lege, por exceção, do vínculo de emprego. Todavia, a relação jurídica que deixa de ocorrer na forma excepcional, em razão do descumprimento dos pressupostos legais, passa a seguir a regra (vínculo empregatício). Assim, conclui-se que a conseqüência natural do descumprimento dos pressupostos legais, no caso do estágio, é o estabelecimento do vínculo empregatício. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. LANÇAMENTO. A competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações e controvérsias oriundas ou decorrentes da relação de trabalho (artigo 114, I e IX, da CF) não se confunde e nem se sobrepõe à competência privativa de constituição de crédito tributário estabelecida no art. 142 do CTN. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Nos termos do art. 428 da CLT, contrato de aprendizagem é contrato de trabalho, ainda que tenha como objetivo a aprendizagem, a formação técnico-profissional metódica. Ademais, o art. 65 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90) também é claro no sentido de que, ao adolescente aprendiz, maior de quatorze anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. Incidem, portanto, as contribuições previdenciárias sobre a remuneração auferida pelo aprendiz. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Súmula CARF n° 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Recurso Voluntário Provido em Parte
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Fatos Geradores Recorrente MUNICÍPIO DE OURO PRETO PREFEITURA MUNICIPAL Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2005 AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 78. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES. Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias, sujeitando o infrator à multa prevista no Inciso I do art. 32A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, observado o valor mínimo fixado no inciso II do § 3º do mesmo dispositivo. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Sujeitamse ao regime referido no art. 173 do CTN os procedimentos administrativos de constituição de créditos tributários decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, uma vez que tais créditos tributários decorrem sempre de lançamento de ofício, jamais de lançamento por homologação, circunstância que afasta, peremptoriamente, a incidência do preceito tatuado no § 4º do art. 150 do CTN. ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. PAGAMENTO IN NATURA. A não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação restringe se ao seu fornecimento in natura ou à hipótese de inscrição no PAT. A alimentação fornecida em pecúnia ou em ticket sem a devida inscrição no PAT sofre a incidência da contribuição previdenciária. Inteligência do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BASE IMPONÍVEL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CURSO DE GRADUAÇÃO ESTRITAMENTE VOLTADO À CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL. EQUIVALÊNCIA A INSTRUMENTO DE TRABALHO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 02 02 05 /2 00 9- 54 Fl. 1862DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 2 O art. 195, I, a, da CF, estipula os limites constitucionais do fato gerador das contribuições previdenciárias da empresa, determinando que incidam sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados”. Diferentemente de alguns precedentes do STJ (AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013; e AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010), entendemos que a verba paga para educação nem sempre pode ser qualificada como “indenizatória”, mas, diante do caso concreto, pode ocorrer de a verba ser paga não em razão do desempenho do trabalho mas para o seu próprio exercício. Nesta hipótese, prevalece a finalidade de capitação para o trabalho e não a qualificação remuneratória, jogando a rubrica para fora do campo de incidência constitucionalmente delimitado. Embora possa não se enquadrar na norma isentiva prevista na alínea t do parágrafo 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91 (redação anterior à Lei n° 12.513/2011), o pagamento para participação em curso de graduação exclusivamente na área de educação para professores da rede pública, por constituir capacitação intelectual equivalente ao próprio fornecimento de um instrumento, de uma ferramenta de trabalho, não sofre incidência de contribuição previdenciária. SALÁRIOFAMÍLIA. PAGAMENTO A SEGURADO QUE NÃO FAZIA JUS OU EM MONTANTE SUPERIOR AO DEVIDO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. O salário família, benefício devido, mensalmente, ao segurado empregado, exceto o doméstico, e ao trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados, menores de quatorze anos ou inválidos de qualquer idade, se pago sem a observância da legislação pertinente, converte se, para todos os efeitos legais, em remuneração. Art. 65 e 66 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991. ESTAGIÁRIOS. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. A relação de estabelecida pelo contrato de estágio sempre ostenta os requisitos do vínculo, mas há o afastamento ex lege, por exceção, do vínculo de emprego. Todavia, a relação jurídica que deixa de ocorrer na forma excepcional, em razão do descumprimento dos pressupostos legais, passa a seguir a regra (vínculo empregatício). Assim, concluise que a conseqüência natural do descumprimento dos pressupostos legais, no caso do estágio, é o estabelecimento do vínculo empregatício. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. LANÇAMENTO. A competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações e controvérsias oriundas ou decorrentes da relação de trabalho (artigo 114, I e IX, da CF) não se confunde e nem se sobrepõe à competência privativa de constituição de crédito tributário estabelecida no art. 142 do CTN. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Nos termos do art. 428 da CLT, contrato de aprendizagem é contrato de trabalho, ainda que tenha como objetivo a aprendizagem, a formação técnicoprofissional metódica. Ademais, o art. 65 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90) também é claro no sentido de que, “ao Fl. 1863DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 15504.020205/200954 Acórdão n.º 2302003.381 S2C3T2 Fl. 4.846 3 adolescente aprendiz, maior de quatorze anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários”. Incidem, portanto, as contribuições previdenciárias sobre a remuneração auferida pelo aprendiz. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Súmula CARF n° 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, quanto à decadência, em razão da aplicação do artigo 173, I do Código Tributário Nacional. Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do lançamento a rubrica "alimentação in natura". Por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário mantendo o lançamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre a rubrica "alimentação em pecúnia", vencidos os Conselheiros Fábio Pallaretti Calcini, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, que entenderam que a verba não integra o salário de contribuição. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário quanto à rubrica "auxílio financeiro a servidores estudantes", devido à ausência de caráter remuneratório da verba. Vencidos os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva e Liege Lacroix Thomasi, que entenderam ser a rubrica passível da incidência contributiva, por força do artigo 28, da Lei n.º 8.212/91. Por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário mantendo o lançamento sobre as demais verbas "diferenças de SalárioFamília; Contribuintes Individuais; Bolsa Estagiários; Programa Jovem Ouro", bem como de diferenças apuradas nas folhas de pagamento. (assinado digitalmente) LIEGE LACROIX THOMASI – Presidente (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Fl. 1864DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vicepresidente), Arlindo da Costa e Silva, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Fábio Pallaretti Calcini e André Luís Mársico Lombardi. Fl. 1865DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 15504.020205/200954 Acórdão n.º 2302003.381 S2C3T2 Fl. 4.847 5 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação da recorrente, mantendo o crédito tributário lançado. Adotamos trechos do relatório do acórdão do órgão a quo (fls. 1.839 e seguintes), que bem resumem o quanto consta dos autos: De acordo com os elementos constitutivos do presente processo, o MUNICÍPIO DE OURO PRETO PREFEITURA MUNICIPAL foi autuado por ter apresentado Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações Previdência Social GFIPs com incorreções e/ou omissões, no período de 01/2004 a 12/2005. Os créditos tributários, relativos as obrigações principais correspondentes, foram formalizados nos autos de infração AIs n° 37.234.9897 e 37.234.9919, lavrados na mesma ação fiscal. Nos Relatórios daqueles AIs, ficou consignado que o Fundo Previdenciário Municipal de Ouro Preto, criado pela Lei Municipal n°58, de 23.12.1997, foi extinto por força do art. 1° da Lei 40, de 22.11.2000, retornando o Município ao Sistema Geral de Previdência. Não há circunstancias agravantes previstas no artigo 290 do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n°3.048, de 6 de maio de 1999. No Relatório da multa, registrouse o principio da retroatividade benigna, prevista na alínea "c" do inciso lido artigo 106 do Código Tributário Nacional CTN, face as alterações na Lei n° 8.212, de 1991, pela MP n°449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009. Impugnando o auto de infração, às fls. 906/908, o Município de Ouro Preto Prefeitura Municipal diz ser indevida a autuação, devendo a mesma ser julgada improcedente, como já exposto contra os AI´s n° 37.234.9897, 37.234.9900 e 37.234.9919, porque não há crédito tributário relativo as contribuições previdenciárias lançadas naquelas autuações. Assim, diz que, ausente o crédito tributário, também estaria ausente a multa correspondente à apresentação de declarações com informações incorretas e omissas. Em seu pedido, protestando alegar por todos os meios de prova admitidos em direito, requer a improcedência da autuação para excluir a multa aplicada ao Município de Ouro Preto Prefeitura Municipal. Fl. 1866DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 6 (destaques nossos) Como afirmado, a impugnação apresentada pela recorrente foi julgada improcedente, tendo a recorrente apresentado, tempestivamente, o recurso de fls. 1.824 e seguintes, no qual renovou os argumentos de defesa. É o relatório. Fl. 1867DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 15504.020205/200954 Acórdão n.º 2302003.381 S2C3T2 Fl. 4.848 7 Voto Conselheiro Relator André Luís Mársico Lombardi CFL 78. Cabimento da Autuação. A legislação atual estabelece que constitui infração a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias, sujeitando o infrator à multa prevista no Inciso I do art. 32A da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, observado o valor mínimo fixado no inciso II do § 3º do mesmo dispositivo: Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos Fl. 1868DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 8 A recorrente afirma que não se sujeitaria a tal multa, pois, conforme já exposto nos recursos relativos às obrigações principais, não há crédito tributário relativamente às contribuições previdenciárias lançadas. Assim, para justificar em que medida deve prevalecer a presente autuação, é preciso atestar a correção do lançamento das obrigações principais, conforme decidido nos processos n°s. 15504.020113/200974 e 15504.020111/200985. Decadência. Alega a recorrente a decadência das competências anteriores a 28 de dezembro de 2004, por força do art. 150, § 4°, do CTN, mesmo em se tratando de obrigação acessória. Ocorre que é corrente o entendimento de que sempre se sujeitamse ao regime referido no art. 173 do CTN os procedimentos administrativos de constituição de créditos tributários decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, uma vez que tais créditos tributários decorrem sempre de lançamento de ofício, jamais de lançamento por homologação, circunstância que afasta, peremptoriamente, a incidência do preceito tatuado no § 4º do art. 150 do CTN. Analisandose os autos, constatase que a recorrente foi cientificada da NFLD em dezembro de 2009 (fls. 3), de sorte que, nos termos do art. 173, I, do CTN, não há razão para se reconhecer a decadência relativamente ao período autuado. Alimentação. Aduz a recorrente a não incidência de contribuições previdenciárias sobre alimentação in natura e em pecúnia (cartões eletrônico com créditos destinados à aquisição de gêneros alimentícios). No relatório fiscal do processo n° 15504.020113/200974 (fls. 988 e seguintes), verifico que, efetivamente, houve o lançamento dividido nos seguintes levantamentos: * AT1 — Alimentação do Trab em Pecúnia (Não Dec GFIP); * AT2 — Alimentação do Trab In Natura (Não Dec GFIP). Quanto à alegação da recorrente de que não há possibilidade de incidência de contribuição previdenciária, cumpre relembrar que, levandose em conta o campo de incidência das contribuições previdenciárias, que se extrai da conjugação do artigo 195, I, a, com os artigos 11, 22 e 28 da Lei n° 8.212/91, depreendese que os pagamento a título de fornecimento de alimentação são fatos geradores de contribuição previdenciária. No entanto, a norma inscrita no art. 28, § 9º, alínea “c” estabelece que não integra o salário de contribuição “a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976”. Esta Lei, dispõe em seu art. 3º que: Fl. 1869DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 15504.020205/200954 Acórdão n.º 2302003.381 S2C3T2 Fl. 4.849 9 Art 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga ´in natura´, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho. À evidência dos preceitos legais em comento, concluise que sobre o valor da alimentação fornecida pela empresa aos trabalhadores não incidem contribuições previdenciárias, quando, nos termos da Lei n° 6.321, de 1976, o fornecimento ocorra de acordo com programa de alimentação previamente aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). A adesão ao PAT não constitui mera formalidade. É através do conhecimento da existência do programa em determinada empresa que o Ministério do Trabalho e Emprego, por seu órgão de fiscalização, verificará o cumprimento do disposto no artigo 3° acima transcrito. Ao incentivo fiscal há uma contraprestação por parte da empresa: fornecimento de alimentação com teor nutritivo adequado em ambiente que atenda as condições aceitáveis de higiene. É preciso considerar ainda que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011, aprovado pelo Ministro da Fazenda em Despacho de 24/11/2011, concluiu pela dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e pela desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, com relação às ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária.. Assim, não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação restringese ao seu fornecimento in natura ou à hipótese de inscrição no PAT. A alimentação fornecida em pecúnia ou em ticket sem a devida inscrição no PAT sofre a incidência da contribuição previdenciária. No caso sob exame, entendemos que está demonstrado nos autos que, durante o período a que se refere o lançamento da rubrica, a recorrente não estava inscrita no programa e, portanto, o lançamento deve ser mantido quanto ao levantamento “AT1 — Alimentação do Trab em Pecúnia (Não Dec GFIP)”. Todavia, quanto ao levantamento “AT2 — Alimentação do Trab In Natura (Não Dec GFIP)”, pelas razões expostas, entendemos que deve ser excluído do cálculo da multa. Auxílio Financeiro. Servidores Estudantes. A recorrente afirma que não há incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio financeiro aos servidores estudantes (ajuda de custo ou bolsas de estudo – vinculado a cursos de graduação). Segundo o Relatório Fiscal, é condição sine quo non para a percepção do benefício: • Receber, como remuneração, importância não superior a 3 (três) saláriosmínimos; • Freqüentar curso de graduação e apenas aquele diretamente relacionado à área de educação; Fl. 1870DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 10 • A ajuda de custo é devida somente ao servidor enquadrado na categoria de professor; • O servidor se obriga a permanecer vinculado ao serviço público pelo período correspondente ao daquele em que receber o benefício; • Não faz jus ao beneficio, o servidor que, após 5 anos, contados a partir do requerimento da ajuda de custo, puder gozar de aposentadoria. (destaques nossos) Da análise das referidas condições, verifico que, efetivamente, a situação descrita não se enquadra nos pressupostos então previstos na alínea t do parágrafo 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91, que assim previa à época dos fatos geradores: Art. 28. (...) (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; No caso em comento, verifico que o pagamento não foi disponibilizado a todos os servidores (apenas professores de determinada faixa remuneratória). Assim, a teor do art. 111 do CTN, que determina a interpretação literal da legislação tributária em matéria de isenção, penso que houve descumprimento das condições legais. Ocorre que vislumbro que tal pagamento estaria melhor enquadrado como ferramenta para o trabalho, estando, portanto, fora do campo de incidência estipulado pelo art. 195 da CF e pela Lei n° 8.212/91. Nossa interpretação ainda não alcança a amplitude aparentemente atribuída pelo STJ, em alguns julgamentos, no sentido de que todo e qualquer auxílioeducação/bolsa de estudo configuraria verba de caráter indenizatória, a exemplo dos seguintes: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIOEDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do Fl. 1871DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 15504.020205/200954 Acórdão n.º 2302003.381 S2C3T2 Fl. 4.850 11 empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. 2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pósgraduação. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013) PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O auxílioeducação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004). 2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destinase a auxiliar o pagamento a título de mensalidades de nível superior e pósgraduação dos próprios empregados ou dependentes, de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou a repetição do ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio. Precedentes:. (Resp. 784887/SC. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005 REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp 365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ. 18.03.2002). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010) Todavia, no caso em apreço, diante das peculiaridades do caso, em especial o fato de se tratar de curso necessariamente relacionado à área de educação, de ser exclusivo de professores, de haver necessidade de permanência no serviço pelo período correspondente à Fl. 1872DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 12 percepção do “benefício” e, inclusive, por não ser possível de ser alcançado por quem poderá se aposentar nos cinco anos subseqüentes, concluímos que se trata de verba paga não em razão do desempenho do trabalho mas para o próprio labor, uma forma de capacitação intelectual que equivale ao próprio fornecimento de um instrumento, de uma ferramenta de trabalho. Se professor é aquele individuo que ensina, é necessário que primeiro aprenda para que, depois, possa exercer a sua função. Acrescentese que, no caso em comento, tratase de cursos ligados à área de educação, que constituem instrumental único, específico e adequado ao desempenho de seu labor. Afinal, não há porque imaginar que um professor municipal freqüente um curso de graduação na área de educação senão, precipuamente, para aplicar os conhecimentos adquiridos no exercício da própria função. No caso, prevalece, sem sombra de dúvidas, a finalidade de capitação para o trabalho e não a qualificação remuneratória. Portanto, entendo que o levantamento “AFE — Auxilio Financ Serv Estudante (Não Dec GFIP)” deve ser excluído do cálculo da multa por não constituir verba remuneratória, mas sim verba a título de ressarcimento dos gastos do trabalhador para o melhor desempenho de sua função (impropriamente denominada de “indenizatória” pelo STJ). SalárioFamília. Aduz a recorrente que foram observadas as faixas e limites de salário de contribuição, razão pela qual não procede a glosa do saláriofamília e mesmo que tal não ocorresse, deveria ter sido cobrado do segurado o quanto recebido indevidamente. Quanto à observação das faixas e limites, não é o que consta dos autos. Com efeito, o Relatório Fiscal e o Anexo XI do Auto de infração apontam com precisão os equívocos da recorrente. Naquele Relatório, ficou consignado que o salário família é benefício devido, mensalmente, ao segurado empregado, exceto o doméstico, e ao trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados, menores de quatorze anos ou inválidos de qualquer idade, nos termos dos art. 65 e 66 da Lei n°8.213, de 24 de julho de 1991. Também se registrou que o Município efetuou pagamentos a diversos segurados sem observância das faixas e limites dos salários de contribuição e dos valores das cotas de salário família, conforme o supracitado artigo 66. No Anexo XI, indicase a remuneração (base de cálculo) do segurado, o limite de remuneração para a concessão do beneficio (cota), o número de dependentes por segurado, o valor pago a titulo de salário família, o valor devido e a diferença exigida no auto de infração. Destarte, a comprovação que competia à autoridade fiscal foi feita. Quanto à responsabilidade dos segurados, não há o menor viso de lógica ou juridicidade. Se a recorrente não observou a legislação pertinente, o pagamento indevido de salário família deixa de ser um beneficio previdenciário e se converte, para todos os efeitos legais, em remuneração. Portanto, não assiste razão à recorrente quanto ao saláriofamília. Fl. 1873DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 15504.020205/200954 Acórdão n.º 2302003.381 S2C3T2 Fl. 4.851 13 Contribuintes Individuais. Transportadores Autônomos e Conselheiros Tutelares. Assevera a recorrente que houve o pagamento das contribuições patronais sobre as remunerações de todos os contribuintes individuais e estes pagamentos não foram considerados (remunerações de transportadores rodoviários autônomos e conselheiros tutelares). Em defesa, foi alegado o recolhimento de contribuições previdenciárias sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a contribuintes individuais, inclusive a transportadores rodoviários autônomos, de acordo com os valores lançados nas folhas de pagamento mensais das competências de 03/2005 a 12/2005. No Relatório do auto de infração, consta que as remunerações apuradas não constavam em folhas de pagamento e nem Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP, bem como o Município de Ouro Preto não procedeu ao desconto das contribuições devidas pelos segurados. Destarte, a alegação da recorrente de que a fiscalização não teria considerado os recolhimentos sobre as remunerações, constantes das folhas de pagamento, aos contribuintes individuais, não prospera porque o que se exige são valores não reconhecidos nas folhas de pagamento, não declarados em GFIP e não recolhidos pelo Município de Ouro Preto. Bolsas de estagiários. Descumprimento da legislação. Aduz a recorrente que os estagiários não mantinham vínculo empregatício (ausência de seguro contra acidentes pessoais). Afirma ainda que houve indicação da legislação não vigente à época dos fatos geradores (Lei no 11.788/08); Em verdade, de acordo com o Relatório Fiscal, item 2.3.2, "as contribuições devidas incidiram sobre remunerações pagas a diversos estagiários contratados e remunerados sem obediência às determinações legais contidas na Lei no 6.494, de 7 de dezembro de 1977, regulamentada pelo Decreto de n° 87.497/82". No item seguinte do Relatório, escreveu que "a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, de forma clara, no art. 28, parágrafo 9o, 1, determina que não integra o salário de contribuição para os fins desta Lei, a importância recebida a titulo de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei 6.494, de 7 de dezembro de 1997, revogada pela Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008, que dispõe sobre estágios de estudantes de ensino superior e ensino profissionalizante de segundo grau e supletivo e dá outras providências". Portanto, a menção à Lei no 11.788, de 2008, apenas reforçou a base jurídica existente e mencionada relativamente à época dos fatos geradores. Assim, percebese, da narrativa fiscal, a perfeita descrição das razões de fato e de direito. Quanto ao vínculo reconhecido, a conseqüência natural do descumprimento dos pressupostos legais, como visto, é o estabelecimento do vínculo empregatício. Portanto, não tendo a recorrente celebrado seguro de acidentes pessoais, a relação jurídica deixa de ocorrer na forma excepcional (estágio – que sempre ostenta os requisitos do vínculo, mas cuja relação é determinada ex lege, por exceção) para seguir a regra (vínculo empregatício). Quanto ao argumento de que a competência para o estabelecimento de vínculo de emprego seria exclusiva da Justiça do Trabalho, cumpre ressaltar que a atribuição ofertada pela Constituição Federal à Justiça do Trabalho para processar e julgar ações e Fl. 1874DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 14 controvérsias oriundas ou decorrentes da relação de trabalho (artigo 114, I e IX, da CF) não se confunde e nem se sobrepõe à competência privativa de constituição de crédito tributário estabelecida no art. 142 do CTN, não assistindo razão à recorrente. Sendo assim, procede o lançamento quanto ao vínculo reconhecido com os estagiários, pelo descumprimento dos pressupostos legais. Programa Jovem Ouro. Assevera a recorrente a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as bolsas por atividades laborais (programa jovem ouro – natureza indenizatória) pela não demonstração dos requisitos da relação de emprego. Neste particular, adotamos, integralmente, os argumentos da decisão de origem, bastantes para responder aos argumentos recursais: No artigo 4° da Lei n° 67, de 26 de agosto de 1992, do Município de Ouro Preto, consta que o Fundo Municipal de Recursos, destinado ao atendimento dos direitos da Criança e do Adolescente, obedecerá aos artigos e incisos estabelecidos na Lei 8.069, de 1990. Os direitos trabalhistas e previdenciários ao adolescente aprendiz estão assegurados no artigo 65 da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990, que é o Estatuto da Criança e do Adolescente. Para efeito de incidência de contribuições previdenciárias, o § 4o do artigo 28 da Lei n°8.212, de 1991, escreve que o limite mínimo do salário de contribuição do menor aprendiz corresponde à sua remuneração mínima definida em lei. A Prefeitura Municipal de Ouro Preto, segundo o Relatório Fiscal, contrata e coloca jovens adolescentes, com idade entre 16 a 18 anos, à disposição de empresas privadas e de órgãos públicos, aos quais é garantida uma bolsa por atividades laborais. Assim, a fiscalização apenas constatou que o Município de Ouro Preto tem como segurados do Regime Geral de Previdência Social RGPS menores aprendizes, eis que o próprio Município, em sua Lei 67, de 1992, dispõe sobre fundo financeiro dentro das diretrizes do Estatuto da Criança e do Adolescente, das quais ressaltamos os direitos trabalhistas e os previdenciários do adolescente aprendiz. Em outra análise, agora com base na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, DecretoLei n° 5.452, de 1° de maio de 1943, especificamente em seu artigo 428, abaixo transcrito, verificamos direitos trabalhistas a menor aprendiz. Art. 428 Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de dezoito anos, inscrito CM programa de aprendizagem, formação técnicoprofissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação. (Redação dada pela Lei 10.097, de 19.12.2000). (g.n.). Fl. 1875DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 15504.020205/200954 Acórdão n.º 2302003.381 S2C3T2 Fl. 4.852 15 § 1° A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matricula e freqüência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnicoprofissional metódica. (incluído pela Lei . n" 10.097, de 19.12.2000). (g.n.). § 2° Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o saláriomínimo hora. (Incluído pela Lei n" 10.097, de 19.12.2000). (g. mi.). § 3°. O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de dois anos. (Incluído pela Lei n" 10.097, de 19.12.2000). De acordo com a CLT, contrato de aprendizagem também é contrato de trabalho, onde é garantido salário mínimo hora. Com isso, o valor pago pela prestação dos serviços, ainda que na formação técnicoprofissional, não é de natureza indenizatória, mas sim remuneratória, porque salário retribuição pelo trabalho e não uma indenização ou reparação de dano, ou ajuda de custo para a realização das atividades laborativas. É improcedente, portanto, falar que os valores recebidos pelos menores seriam para transporte, alimentação e aquisição de equipamentos, necessários às atividades do Programa Jovens de Ouro. Da legislação acima, percebese que o empregador é aquele que remunera por serviços prestados face ao contrato de trabalho de aprendizagem, sendo que os pagamentos foram verificados na escrituração contábil do Município de Ouro Preto. Então, o Município é que é responsável pelas contribuições previdenciárias devidas, e não empresas e órgãos públicos contratantes de serviços Programa Jovens de Ouro. Quanto à questão colocada pela impugnante da necessidade de realização de entrevistas junto aos participantes do Programa Jovens de Ouro para possível verificação da relação de emprego com o Município de Ouro Preto Prefeitura Municipal, temos que isso ocioso, uma vez que a legislação trabalhista, de forma literal, estabelece esta relação entre o menor aprendiz e o contratante. É uma questão unicamente de direito (inciso I do artigo 330 do Código Processo Civil, Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973), não havendo a necessidade da autoridade fiscal de produzir provas daquela relação. Portanto, deve prosperar o lançamento quanto ao Programa Jovem Ouro. Fl. 1876DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 16 Diferenças de Folha. Outras Deduções (fora saláriofamília). Afirma a recorrente que inexistem diferenças a recolher em folha de pagamento e que não procedem as afirmações quanto a existência de deduções a maior em GPS (fora o saláriofamília). Todavia, não traz prova de sua alegação, razão pela qual aplicase ao caso o aforismo jurídico “allegatio et non probatio, quasi non allegatio”. Alegar e não provar é o mesmo que não alegar. No processo administrativo, há norma expressa a respeito: Lei n° 9.784/99 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Portanto, não cumprindo com seu ônus probatório de apresentar argumentos substanciosos quanto ao seu inconformismo, temos como improcedentes os argumentos relativos às diferenças de folha e outras deduções (fora saláriofamília). Cumulação de Juros de Mora e Taxa Selic. Aduz a recorrente que houve indevida cumulação de juros de mora e taxa selic. Não é verdade que houve cumulação de juros de mora com Taxa Selic. Ademais, especificamente quanto à aplicação da Taxa Selic como juros moratórios temse a Súmula CARF n° 4: Súmula CARF n° 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Portanto, não há qualquer viabilidade jurídica para o acatamento, por esta instância recursal, do pleito da recorrente. Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do recurso voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para excluir do cálculo da multa as informações relativas aos valores pagos a título de alimentação em pecúnia e os valores pagos aos servidores estudantes (professores). (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Fl. 1877DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 15504.020205/200954 Acórdão n.º 2302003.381 S2C3T2 Fl. 4.853 17 Fl. 1878DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 16/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI
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Numero do processo: 14120.000220/2008-47
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jan 26 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA - PLR. IMUNIDADE. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ASSIDUIDADE/ABSENTEÍSMO. META. VALIDADE/POSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO.
A Participação nos Lucros e Resultados - PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho.
Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica, notadamente artigo 28, § 9º, alínea j, da Lei nº 8.212/91, bem como MP nº 794/1994 e reedições, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados.
O legislador ordinário, ao contemplar os pressupostos da PLR, optou por prestigiar os acordos feitos entre as partes, ou melhor, a negociação coletiva levada a efeito pelos Sindicatos em conjunto com as respectivas empresas ou mesmo comissões de empregados, não cabendo, via de regra, à autoridade fazendária ou julgadora adentrar a essência do acordo, mas, sim, verificar se, de fato, existem metas, mecanismos de aferição, regras claras e objetivas, etc, bem como se foram cumpridos pela contribuinte por ocasião do pagamento da verba sob análise.
In casu, afastar a possibilidade de a empresa estabelecer como parâmetro/condição ao pagamento da PLR a assiduidade/absenteísmo, aferido mensalmente, mas pago em duas parcelas, é de cunho subjetivo do aplicador/intérprete da lei, extrapolando os limites das normas específicas em total afronta à própria essência do benefício, o qual, na condição de verdadeira imunidade, deve ser interpretado de maneira ampla e não restritiva.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO COLETIVA PREVENDO REGRAS PARA PAGAMENTO DA VERBA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.
Constatando-se que a empresa concedeu Participação nos Lucros e Resultados com base em Convenção Coletiva com a explicitação de regras claras e objetivas e mecanismos de aferição, ainda que apurada mensalmente a partir de valor fixo ajustável de acordo com o número de faltas do trabalhador, não há se falar em afronta a legislação de regência e, por conseguinte, na incidência de contribuições previdenciárias.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2401-003.801
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Kleber Ferreira Araújo (relator) e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Elias Sampaio Freire - Presidente
Kleber Ferreira de Araújo - Relator
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Redator Designado
Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ewan Teles Aguiar e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA - PLR. IMUNIDADE. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ASSIDUIDADE/ABSENTEÍSMO. META. VALIDADE/POSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. A Participação nos Lucros e Resultados - PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica, notadamente artigo 28, § 9º, alínea j, da Lei nº 8.212/91, bem como MP nº 794/1994 e reedições, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. O legislador ordinário, ao contemplar os pressupostos da PLR, optou por prestigiar os acordos feitos entre as partes, ou melhor, a negociação coletiva levada a efeito pelos Sindicatos em conjunto com as respectivas empresas ou mesmo comissões de empregados, não cabendo, via de regra, à autoridade fazendária ou julgadora adentrar a essência do acordo, mas, sim, verificar se, de fato, existem metas, mecanismos de aferição, regras claras e objetivas, etc, bem como se foram cumpridos pela contribuinte por ocasião do pagamento da verba sob análise. In casu, afastar a possibilidade de a empresa estabelecer como parâmetro/condição ao pagamento da PLR a assiduidade/absenteísmo, aferido mensalmente, mas pago em duas parcelas, é de cunho subjetivo do aplicador/intérprete da lei, extrapolando os limites das normas específicas em total afronta à própria essência do benefício, o qual, na condição de verdadeira imunidade, deve ser interpretado de maneira ampla e não restritiva. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO COLETIVA PREVENDO REGRAS PARA PAGAMENTO DA VERBA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Constatando-se que a empresa concedeu Participação nos Lucros e Resultados com base em Convenção Coletiva com a explicitação de regras claras e objetivas e mecanismos de aferição, ainda que apurada mensalmente a partir de valor fixo ajustável de acordo com o número de faltas do trabalhador, não há se falar em afronta a legislação de regência e, por conseguinte, na incidência de contribuições previdenciárias. Recurso Voluntário Provido.
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IMUNIDADE. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ASSIDUIDADE/ABSENTEÍSMO. META. VALIDADE/POSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. A Participação nos Lucros e Resultados PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica, notadamente artigo 28, § 9º, alínea “j”, da Lei nº 8.212/91, bem como MP nº 794/1994 e reedições, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. O legislador ordinário, ao contemplar os pressupostos da PLR, optou por prestigiar os acordos feitos entre as partes, ou melhor, a negociação coletiva levada a efeito pelos Sindicatos em conjunto com as respectivas empresas ou mesmo comissões de empregados, não cabendo, via de regra, à autoridade fazendária ou julgadora adentrar a essência do acordo, mas, sim, verificar se, de fato, existem metas, mecanismos de aferição, regras claras e objetivas, etc, bem como se foram cumpridos pela contribuinte por ocasião do pagamento da verba sob análise. In casu, afastar a possibilidade de a empresa estabelecer como parâmetro/condição ao pagamento da PLR a assiduidade/absenteísmo, aferido mensalmente, mas pago em duas parcelas, é de cunho subjetivo do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 12 0. 00 02 20 /2 00 8- 47 Fl. 335DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 2 aplicador/intérprete da lei, extrapolando os limites das normas específicas em total afronta à própria essência do benefício, o qual, na condição de verdadeira imunidade, deve ser interpretado de maneira ampla e não restritiva. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO COLETIVA PREVENDO REGRAS PARA PAGAMENTO DA VERBA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Constatandose que a empresa concedeu Participação nos Lucros e Resultados com base em Convenção Coletiva com a explicitação de regras claras e objetivas e mecanismos de aferição, ainda que apurada mensalmente a partir de valor fixo ajustável de acordo com o número de faltas do trabalhador, não há se falar em afronta a legislação de regência e, por conseguinte, na incidência de contribuições previdenciárias. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Kleber Ferreira Araújo (relator) e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Elias Sampaio Freire Presidente Kleber Ferreira de Araújo Relator Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Redator Designado Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ewan Teles Aguiar e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 336DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 14120.000220/200847 Acórdão n.º 2401003.801 S2C4T1 Fl. 336 3 Relatório Tratase de recurso interposto pelo sujeito passivo contra o Acórdão n.º 04 17.697 de lavra da 4.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ em Campo Grande (MS), que julgou improcedente a impugnação apresentada para desconstituir o Auto de Infração – AI n.º 37.134.2503. O crédito sob discussão referese a lançamento para exigência das contribuições patronais destinada a outras entidades ou fundos. Nos termo do relatório fiscal, fls. 20 e segs., os fatos geradores considerados no lançamento foram os pagamentos efetuados a título de participação nos lucros ou resultados repassados aos segurados empregados. Segundo o fisco o pagamento não se amolda à hipótese desonerativa prevista na alínea "j" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991, uma vez que a sua concessão não está de acordo com os ditames da Lei n.º 10.101/2000. Vale a pena transcrever excerto do relatório de trabalho da auditoria fiscal: "Demonstrado que a Verba PLP MENSAL não é paga como distribuição por participação nos lucros e resultados fruto da integração entre capital e trabalho incentivada pela Lei 10.101/2000; considerando o viés salarial da Verba PLP MENSAL calculada com base financeira no "salário reajustado" ou "salário normativo" apurada, creditada, contabilizada, mensalmente, como "premiação" ao trabalhador por sua assiduidade; diante da apropriação mensal dos Custos Diretos dos Serviços Prestados como Abonos Salariais (Conta 92002006), ferindo o princípio da periodicidade semestral (art. 3.º , § 2.º da Lei 10.10112000) e, caracterizado o pagamento ou crédito em desacordo com a Lei 10.101/2000 a Verba PLP MENSAL enquadrase no conceito de salário de contribuição e remuneração previsto no inciso I do art. 28 da Lei no 8.212/91, na redação dada pela Lei no 9.528/97, c/c o inciso I do art. 22, tanto na redação dada pela Lei no 9.528/97 quanto pela redação atual dada pela Lei n.º 9.876/99." Cientificada do lançamento em 07/07/2008, a empresa ofertou impugnação, cujas razões não foram acatadas pelo órgão julgador de primeira instância, que manteve o lançamento na íntegra (ver fls. 122 e segs.). Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, fls. 134 e segs., no qual, em apertada síntese, alegou que o lançamento é improcedente, haja vista que os objetivos almejados pela Lei da PLR foram plenamente alcançados pelos procedimentos adotados pela empresa, que atendeu plenamente as cláusulas da Convenção Coletiva de Trabalho que firmou com o Sindicato representativo da categoria dos seus empregados. A seguir transcreve os argumentos lançados na impugnação, os quais podem ser resumidos nos seguintes itens. a) a assiduidade é um parâmetro aceitável para aferição do direito ao pagamento da PLR, uma vez que, sendo a recorrente uma empresa concessionária de serviço público, os principais indicadores de resultados são a qualidade e a continuidade da prestação; Fl. 337DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 4 b) a falta ao serviço de um trabalhador prejudica a performance da empresa, posto que impacta na qualidade no serviço e no custo da execução contratual; c) assiduidade é um resultado pretendido pela empresa empregadora, uma vez beneficia os seus usuários e representa incremento nos ganhos de produtividade na prestação dos serviços; d) conforme o texto constitucional a desvinculação da PLR da remuneração é norma auto aplicável, que impede a incidência de contribuições sobre este benefício trabalhista. Cita textos doutrinários que abonariam a sua tese; e) a Convenção Coletiva atende inteiramente as exigências da Lei n.º 10.101/2000, haja vista que contém as regras claras e objetivas que fixam os direitos à participação, além das normas necessários ao acompanhamento pelos empregados do cumprimento do acordado e a periodicidade para revisão do acordo e para o pagamento. f) a Lei da PLR indicou em lista exemplificativa critérios e condições que poderiam ser impostos visando ao pagamento da participação, portanto, não há qualquer vedação para que as partes elejam a assiduidade como parâmetro mestre para aquisição do direito ao benefício; g) a Lei n.º 8.212/1991, na parte relativa à tributação da PLR, deve ser interpretada de forma que não reduza o alcance do desejo do legislador constitucional de excluir a verba do conceito de remuneração; h) para dar força a suas teses, apresenta estudo elaborado pelo ExMinistro do STF, Sidney Sanches, e pelo tributarista Kiyoshi Harada, que reforça a ideia da não incidência de contribuições sobre a PLR; i) o procedimento adotado pela empresa, conforme os preceitos da Convenção Coletiva, está em perfeita consonância com a norma de regência, pois que a redução no absentismo, resultando num aumento da "assiduidade", reflete diretamente no resultado operacional da empresa e num cálculo bastante transparente para os empregados, quanto ao direito à PLR; j) a utilização do lucro como parâmetro seria de difícil acompanhamento pelos próprios empregados, inclusive muitas empresas têm tomado o "resultado" como regra mestra para o pagamento da verba em questão. Cita texto doutrinário que reforça o seu entendimento; k) mesmo que se desconsidere a verba como PLR, não há de prevalecer o lançamento, posto que o STJ tem entendido que o "abono assiduidade" tem natureza indenizatória, sendo insuscetível de incidência de contribuições. Cita decisões do STJ; m) a decisão recorrida despreza a prerrogativa dos entes sindicais de representar a classe em tratativas sobre os seus direitos. Ao final, requer o provimento do recurso, com consequente cancelamento da lavratura. É o relatório. Fl. 338DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 14120.000220/200847 Acórdão n.º 2401003.801 S2C4T1 Fl. 337 5 Voto Vencido Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator Admissibilidade O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade. Da eficácia plena do dispositivo constitucional que trata da PLR Não posso concordar com a recorrente quando afirma que a desvinculação da participação nos lucros e resultados é norma constitucional de eficácia plena. Ao defender tal tese, o sujeito passivo, por via oblíqua, defende que as normas previstas na Lei n. 10.101/2000 são inconstitucionais, além de que a alínea “j” do § 9. do art. 28 da Lei n. 8.212/1991 também representaria uma contrariedade Carta Magna. Façamos um rápido passeio pela fundamentação legal na qual se embasou a auditoria para considerar a incidência previdenciária sobre a verba sob comento. A participação dos empregados no lucro das empresas tem sede constitucional no Capítulo que trata dos Direitos Sociais. Eis o que preleciona a Carta Máxima: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (...) Atendendo a essa previsão, veio ao mundo legal a Medida Provisória n.º 794/2004, sucessivamente reeditada até a conversão na Lei n. 10.101/2000. O seu art. 1.º dispõe: Art.1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Essa diploma veio normatizar diversos aspectos atinentes à participação dos trabalhadores no resultado do empregador, tais como: forma de negociação, impossibilidade de substituição da remuneração por esse benefício, periodicidade, isenção tributária, etc. Nesse sentido, ao entender que o pagamento dessa verba é irrestrito, não se subordinando a qualquer regramento infraconstitucional que venha a lhe impor determinados Fl. 339DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 6 condicionamentos, a recorrente está indiretamente a afirmar que esses dispositivos da Lei n. 10.101/2000 são inconstitucionais. A Lei n. 8.212/1991, na que a alínea “j” do § 9. do art. 28, que regula a isenção previdenciária sobre a participação nos lucros, prevê que não haverá a incidência de contribuições previdenciárias sobre a citada verba, mas condiciona o benefício fiscal ao pagamento da parcela dos resultados em conformidade com a lei específica, no caso a Lei n. 10.101/2000. Eis o dispositivo: Art. 28. (...) § 9 Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (...) Da mesma forma, com a defesa da tese de que nunca haveria incidência previdenciária sobre a PLR, inevitavelmente, estarseia diante da declaração de inconstitucionalidade da Lei de Custeio da Previdência Social. Antes de apreciar as supostas desconformidades das regras acima frente à Constituição Federal, é curial que a priori façamos uma abordagem acerca da possibilidade de afastamento por órgão de julgamento administrativo de ato normativo por inconstitucionalidade. Sobre esse tema, notese que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário. A própria Portaria MF nº 256, de 22/06/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, é por demais enfática neste sentido, impossibilitando, regra geral, o afastamento de tratado, acordo internacional, lei ou decreto, a pretexto de inconstitucionalidade, nos seguintes termos: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993; ou Fl. 340DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 14120.000220/200847 Acórdão n.º 2401003.801 S2C4T1 Fl. 338 7 c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 1993. Observese que, somente nas hipóteses ressalvadas no parágrafo único e incisos do dispositivo legal encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência. Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado de súmula, abaixo reproduzido, o qual foi divulgado pela Portaria CARF n.º 106, de 21/12/2009 (DOU 22/12/2009): Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Essa súmula é de observância obrigatória, nos termos do “caput” do art. 72 do Regimento Interno do CARF1. Como se vê, este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre as alegações de inconstitucionalidade de leis trazidas pela recorrente. Assim, partindose do pressuposto que os dispositivos da Lei n. 8.212/1991 e da Lei n. 10.101/2000 que tratam da participação nos lucros e resultados das empresas por seus empregados são constitucionais, vejo que a decisão de primeira instância não merece censura quanto a esse aspecto. Assiduidade como condição para pagamento da PLR A outra questão abordada no recurso referese a utilização da assiduidade dos empregados como condição para que façam jus a participação nos resultados. Iniciemos pela transcrição dos dispositivos da Convenção Coletiva de Trabalho que deu ensejo ao pagamento da verba sob discussão. "44.0 PLR (PRODUTIVIDADE) Fica assegurado aos empregados a percepção dos valores decorrentes a título de prêmio de produtividade de acordo com a Lei 10.101 de 19/12/2000 que disciplina a matéria, considerando os seguintes critérios: I. A apuração e aquisição do direito será realizada mensalmente e corresponderá a 11% (onze por cento) por mês efetivamente trabalhado sobre o salário normativo do mês, desde que os empregados atenda o seguinte requisito: quem tiver uma primeira falta perderá somente 20% (vinte por cento) sobre o PLR. Na Segunda falta, perderá mais 30% (trinta por cento), e numa terceira falta perderá 100 (cem por cento) do PLR. Ficou acertado também entre as partes laboral e patronal, que o funcionário que vier a faltar ao serviço por questão de nascimento de filhos e/ou falecimento de ascendente ou 1 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. (...) Fl. 341DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 8 descendente justificado através certidões não terá perda do PLR do corrente mês. 11. O pagamento observará o valor calculado e acumulado mensalmente e ocorrerá conforme previsto no. art. 3.º , § 2.º, da Lei 10.101, de 19/12/2000, em folha suplementar nos meses de janeiro e julho de 2005, juntamente com a folha de pagamento do mês imediatamente anterior. Parágrafo Único O benefício da presente cláusula não se incorporará ao salário, não refletirá no cômputo da média das horas extras, prêmios, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, além de outras vantagens e também não integrará base de cálculo para efeito previdenciário." Conforme se observa não há qualquer resultado ou meta estipulada na CCT, o que esta dispõe é a possibilidade de se reduzir o valor do benefício em razão do absenteísmo dos funcionários. A recorrente, por sua vez, sustenta que essa condição está em perfeita consonância com a Lei n.º 10.101/2000, posto que as faltas dos empregados gera uma perda de produtividade, que impacta nos resultados do negócio. De acordo com a Lei n.º 8.212/1991, transcrita acima, os valores pagos a título de PLR somente estarão excluídos do saláriodecontribuição caso sejam pagos em obediência à lei específica que no caso é a Lei n.º 10.101/2000. Esta exige que o instrumento de negociação entre patrão e empregados contenha regras claras e objetivas quanto à aferição do direito à percepção do benefício. Eis o que dispõe o § 1.º do art. 2.º: §1oDos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: Iíndices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; IIprogramas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Quando analisamos o texto da Convenção Coletiva acima, fica evidente o não atendimento da regra legal citada. Sabese que esta norma menciona critérios e condições que podem ser eleitos no instrumento de negociação, sendo a relação meramente exemplificativa, todavia, o pagamento da PLR deve estar atrelado a algum parâmetro. No caso sob apreciação, verificase que a empresa fica obrigada a pagar a cada empregado o valor correspondente a 11% do seu salário nominal, desde que o empregado não conte com nenhuma falta ao trabalho, podendo este valor ser reduzido em razão do absenteísmo do trabalhador. Na verdade estamos diante de um benefício que não decorre de qualquer meta da empresa, o qual, todavia, pode ser reduzido como punição ao empregado pela falta ao trabalho. De se concluir que, inexistindo na Convenção Coletiva metas corporativas ou individuais a serem alcançadas, o pagamento da verba em questão está em dissonância com a Fl. 342DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 14120.000220/200847 Acórdão n.º 2401003.801 S2C4T1 Fl. 339 9 lei de regência, não se aplicando a isenção prevista na alínea "j" do § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991. Observando a jurisprudência do CARF pude encontrar vários decisões que não acolhem a tese da empresa. Vejamos o que disse o Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, quando se deparou com situação semelhante: "É oportuno lembrar que não é a instituição de um plano de pagamento, ou mesmo previsão em Acordo Coletivos de Trabalho (Convenção) referente ao pagamento de verbas a títulos de participação nos lucros que irá lhe retirar o seu caráter remuneratório. Pelo contrário, é importante a estreita observância à legislação que, neste caso, irá afastála da incidência tributária. A Recorrente argumenta ainda que as metas para a aquisição do direito de receber a PLR estariam inseridas nos acordos coletivos, tais como número de faltas injustificadas ao trabalho, apuração de freqüência e rotatividade. Essa alegação não será acatada, eis que não existe indício da interferência dos resultados indicados nas planilhas no pagamento da PLR, nem há previsão de metas objetivas nos acordos coletivos firmados nos anos 2006, 2007 e 2008. Além disso, os índices de ausências dos trabalhadores (absenteísmo) e da rotatividade, por si só, e desacompanhados de elementos subjacente à meta ou resultado que se pretende comprovar, não atendem os parâmetros do programa de metas delineados no art. 2o da Lei 10.101/2000. Assim, por não estarem de acordo com o que determina a legislação pertinente, tais valores integram o salário de contribuição, nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei 8.212/1991, não estando enquadrados na excludente do § 9o, alínea “j”, deste mesmo artigo, bem como do artigo 214, § 9°, “X” e § 10 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999." (Acórdão n.º 2402 003.680) Não devo acatar também a tese de que a verba poderia ser tratada como "abono assiduidade", a qual estaria fora do campo de tributação para a Seguridade Social. Analisando o § 9.º do art. 28 da Lei n.º 8.212/1991, dispositivo que traz relação exaustiva dos casos de exclusão de parcelas do saláriodecontribuição, não se verifica qualquer menção ao abono relacionado à frequência ao trabalho. Assim, por falta de previsão legal não se admite que este tipo de abono deixe de sofrer a incidência de contribuições. Quando a Lei (item 7 da alínea "e" do § 9.º do art. 28) fala não incidência sobre o abono, faz a ressalva que devem ser excluídos do saláriodecontribuição apenas os abonos expressamente desvinculados do salário, o que não é o caso, haja vista que na espécie o ganho representa o percentual de 11% do salário do empregado para cada mês trabalhado. No mesmo Acórdão do CARF acima mencionado, o Relator também manteve o lançamento na parte relativa ao "abono assiduidade", por vislumbrar a sua natureza salarial. Vejamos as palavras do Conselheiro Ronaldo Macedo: "Diante disso, não têm natureza de indenização as verbas pagas a empregados em razão de acordos trabalhistas (prêmio férias e prêmio assiduidade), que são remuneratórias e, por isso, sobre elas incide a contribuição previdenciária. Isso está em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que decidiu: “(...) É cediço nesta Corte que as verbas decorrentes de acordos trabalhistas celebrados com os empregados não têm caráter indenizatório, mas, ao reverso, remuneratório, devendo, pois, incidir sobre elas a contribuição previdenciária. Todavia, querendo afastar essa incidência, cabe ao interessado Fl. 343DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 10 comprovar que tais parcelas são, na realidade, indenizatórias. (...)” (RESP 200400799770, 1a Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 28.08.2006, p. 220). Caminha com o mesmo entendimento, o disposto no art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na medida em que a legislação trabalhista é aplicável subsidiariamente à previdenciária, sempre que não conflitante com a mesma. Nesse passo, dispõe textualmente o art. 457 da CLT, in verbis: Art.457. Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1° Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (g. n.) Considerando que a verba discutida representa um ganho ao empregado, já que tem nítida repercussão econômica, concedida com características de habitualidade, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses excludentes do art. 28, § 9°, da Lei n° 8.212/1991, é correta a sua inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias. De tudo exposto, não merecem sucesso os argumentos recursais. Conclusão Voto por negar provimento ao recurso. Kleber Ferreira de Araújo. Fl. 344DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 14120.000220/200847 Acórdão n.º 2401003.801 S2C4T1 Fl. 340 11 Voto Vencedor Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Redator Designado Não obstante as sempre bem fundamentadas razões de decidir do ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por vislumbrar na hipótese vertente conclusão diversa da adotada pelo nobre julgador, como passaremos a demonstrar. Consoante se positiva dos autos, a contribuinte fora autuada em relação aos pagamentos de PLR, com esteio nas Convenções Coletivas dos Trabalhadores em Transporte Coletivo Urbano de Campo Grande/MS, referente ao período fiscalizado, as quais, em suma, assim prescreviam: “44.0 PLR (PRODUTIVIDADE) Fica assegurado aos empregados a percepção dos valores decorrentes a título de prêmio de produtividade de acordo com a Lei 10.101 de 1911212000 que disciplina a matéria, considerando os seguintes critérios: I. A apuração e aquisição do direito será realizada mensalmente e corresponderá a 11% (onze por cento) por mês efetivamente trabalhado sobre o salário normativo do mês, desde que os empregados atenda o seguinte requisito: quem tiver uma primeira falta perderá somente 20% (vinte por cento) sobre o PLR. Na Segunda falta, perderá mais 30% (trinta por cento), e numa terceira falta perderá 100 (cem por cento) do PLR. Ficou acertado também entre as partes laboral e patronal, que o funcionário que vier a faltar ao serviço por questão de nascimento de filhos e/ou falecimento de ascendente ou descendente justificado através certidões não terá perda do PLR do corrente mês. II. O pagamento observará o valor calculado e acumulado mensalmente e ocorrerá conforme previsto no. art. 3 0, § 20, da Lei 10.101, de 1911212000, em folha suplementar nos meses de janeiro e julho de 2005, juntamente com a folha de pagamento do mês imediatamente anterior. Parágrafo Único O benefício da presente cláusula não se incorporará ao salário, não refletirá no cômputo da média das horas extras, prêmios, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, além de outras vantagens e também não integrará base de cálculo para efeito previdenciário.” Por sua vez, a autoridade fazendária entendeu por bem descaracterizar aludidos pagamentos de PLR, concluindo que a sua vinculação à assiduidade dos empregados afasta a natureza de participação nos lucros, devendo ser admitidos, em verdade, como “Prêmio Assiduidade”, inexistindo qualquer meta a ser alcançada, sobretudo considerando que o cálculo de referida verba se dava mensalmente, baseandose na quantidade de faltas dos funcionários. Fl. 345DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 12 Em suma, extraise do voto do ilustre Relator que a manutenção da exigência fiscal sobre os pagamentos das PLR’s fora motivada basicamente em razão de o Programa ter adotado o absenteísmo dos funcionários, se caracterizando como uma verdadeira penalidade, afastandose, assim, da essência dessa verba no sentido da integração entre capital e trabalho. Por outro lado, suscita a contribuinte que a assiduidade é um parâmetro aceitável para aferição do direito ao pagamento da PLR, uma vez que, sendo a recorrente uma empresa concessionária de serviço público, os principais indicadores de resultados são a qualidade e a continuidade da prestação. A fazer prevalecer seu entendimento, aduz que a falta ao serviço de um trabalhador prejudica a performance da empresa, posto que impacta na qualidade no serviço e no custo da execução contratual. Conclui que a assiduidade é um resultado pretendido pela empresa empregadora, uma vez beneficia os seus usuários e representa incremento nos ganhos de produtividade na prestação dos serviços. Em que pesem os substanciosos fundamentos de fato e de direito constantes do voto do ilustre Conselheiro Relator, constatase que a pretensão da contribuinte merece acolhimento, impondo seja afastada a incidência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos de PLR. Antes mesmo de se adentrar as questões de mérito propriamente ditas, em relação ao caso concreto, mister se faz trazer à baila a legislação de regência que regulamenta a verba sub examine, bem como alguns estudos a propósito da matéria, senão vejamos: A Constituição Federal, por meio de seu artigo 7º, inciso XI, instituiu a Participação dos empregados nos Lucros e Resultados da empresa, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, desvinculandoa expressamente da base de cálculo das contribuições previdenciárias, como segue: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;” Por seu turno, a legislação tributária ao regulamentar a matéria, impôs algumas condições para que as importâncias concedidas aos segurados empregados a título de participação nos lucros e resultados não integrassem o salário de contribuição, a começar pelo artigo 28, § 9º, alínea “j”, que assim preceitua: “Art. 28. [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta lei: [...] j – a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica.” (grifos nossos) Fl. 346DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 14120.000220/200847 Acórdão n.º 2401003.801 S2C4T1 Fl. 341 13 Em atendimento ao estabelecido na norma encimada, a Medida Provisória nº 794/1994, tratando especificamente da questão, determinou em síntese o seguinte: “Art. 2º Toda empresa deverá convencionar com seus empregados, mediante negociação coletiva, a forma de participação destes em seus lucros ou resultados. Parágrafo único. Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; e b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Art. 3º A participação de que trata o artigo 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. [...] § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre. [...]” Após reedições a MP retro fora convertida na Lei nº 10.101/2000, trazendo em seu bojo algumas inovações, notadamente quanto a forma/periodicidade do pagamento de tais verbas, senão vejamos: “Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo Fl. 347DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 14 ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade funcional dos trabalhadores. [...] Art.3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. [...] § 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação de lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. [...]” Em suma, extraise da evolução da legislação específica relativa à participação nos lucros e resultados que existem dois momentos a serem apartados quanto aos requisitos para não incidência das contribuições previdenciárias. Para o período até 29/06/1998, era vedado o pagamento em periodicidade inferior a um semestre. Posteriormente a 30/06/1998, além da exigência acima, passou a ser proibido o pagamento de mais de duas parcelas no mesmo ano civil. No que tange aos demais requisitos, especialmente àqueles inscritos no artigo 2º, as disposições legais continuaram praticamente as mesmas, exigindo regras claras e objetivas relativamente ao método de aferição e concessão da verba em comento. A teor dos preceitos inscritos na legislação encimada, constatase que a Participação nos Lucros e Resultados, de fato, constitui uma verdadeira imunidade, eis que desvinculada da tributação das contribuições previdenciárias por força da Constituição Federal, em virtude de se caracterizar como verba eventual e incerta. Entrementes, não é a simples denominação atribuída pela empresa à verba concedida aos funcionários, in casu, PLR, que irá lhe conferir a não incidência dos tributos ora exigidos. Em verdade, o que importa é a natureza dos pagamentos efetuados, independentemente da denominação pretendida/atribuída pela contribuinte. E, para que a verba possua efetivamente a natureza de Participação nos Lucros e Resultados, indispensável se faz a conjugação dos pressupostos legais inscritos na MP nº 794/1994 e reedições, c/c Lei nº 10.101/2000, dependendo do período fiscalizado. Nessa esteira de entendimento, é de fácil conclusão que as importâncias pagas aos segurados empregados intituladas de PLR somente sofrerão incidência das contribuições previdenciárias se não estiverem revestidas dos requisitos legais de aludida verba. Melhor elucidando, a tributação não se dá sobre o valor da PLR, mas, tão somente, quando assim não restar caracterizada. Fl. 348DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 14120.000220/200847 Acórdão n.º 2401003.801 S2C4T1 Fl. 342 15 Por sua vez, a interpretação do caso concreto deve ser levada a efeito de forma objetiva, nos limites da legislação específica. Em outras palavras, a autoridade fiscal e, bem assim, o julgador não poderão deixar de observar os pressupostos legais de caracterização de tal verba, sendo defeso, igualmente, a atribuição de requisitos/condições que não estejam contidos nos dispositivos legais que regulamentam a matéria, a partir de meras subjetividades, sobretudo quando arrimadas em premissas que não constam dos autos, sob pena, inclusive, de afronta ao Princípio da Legalidade. Por outro lado, convém frisar que tratandose de imunidade, os pagamentos a título de PLR não devem observância aos rigores interpretativos insculpidos nos artigos 111, inciso II e 176, do CTN, os quais contemplam as hipóteses de isenção, com necessária interpretação restritiva da norma. Ao contrário, no caso de imunidade, a doutrina e jurisprudência consolidaram entendimento de que a interpretação da norma constitucional poderá ser mais abrangente, de maneira a fazer prevalecer a própria vontade do legislador constitucional ao afastar a tributação de tais verbas, o que não implica dizer que a PLR não deve observância ao regramento específico e que a norma constitucional que a prescreve é de eficácia plena. Na hipótese vertente, em suma, o ponto de controvérsia repousa na possibilidade de a meta utilizada pelas CCT´s se escorar na assiduidade dos empregados. De um lado, a fiscalização, corroborada pelo nobre Conselheiro relator, entende que aludido parâmetro não encontra sustentáculo na Lei nº 10.101/2001. De outro, no entendimento da maioria da Turma, traduzido neste voto vencedor, é possível adotarse o absenteísmo como lastro da PLR. Aliás, neste ponto, impende fazer uma ressalva, de maneira a esclarecer que o legislador ordinário, ao contemplar os pressupostos da PLR, optou por prestigiar os acordos feitos entre as partes, ou melhor, a negociação coletiva levada a efeito pelos Sindicatos em conjunto com as respectivas empresas ou mesmo comissões de empregados, não cabendo, via de regra, à autoridade fazendária ou julgadora adentrar a essência do acordo, mas, sim, verificar se, de fato, existem metas, mecanismos de aferição, regras claras e objetivas, etc, bem como se foram cumpridos pela contribuinte por ocasião do pagamento da verba sob análise. Destarte, a discussão e os parâmetros do Plano de Participação nos Lucros ou Resultados é objeto de negociação entre as partes interessadas em reuniões específicas, levando em consideração as especificidades de cada seguimento e/ou setor das respectivas empresas e seus funcionários. Em outras palavras, como explicitado alhures, a PLR, na forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, deverá ser negociada entre as partes envolvidas/interessadas, as quais estabelecerão todas as condições para o pagamento do benefício. Não pretendeu o legislador engessar tal verba, para não fugir à sua própria essência, eis que as especificidades das atividades desenvolvidas por cada empresa e respectivos funcionários, ou mesmo por suas entidades de classe, é que deverão ser levadas a efeito nas tratativas de maneira específica. É exatamente o que se verifica no caso vertente, onde as Convenções Coletivas dos Trabalhadores em Transporte Coletivo Urbano de Campo Grande/MS contemplam situações específicas para as empresas de ônibus, estabelecendo o absenteísmo como parâmetro para o pagamento da PLR, que será apurado mensalmente, com reduções dos Fl. 349DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 16 valores na hipótese de faltas, como muito bem explicitado no voto no ilustre Conselheiro Relator. Ora, tratandose de empresas de ônibus, com mais razão a assiduidade dos funcionários, especialmente motoristas, é determinante ao alcance de lucros ou resultados pretendidos. Havendo faltas de funcionários desse ofício, como exemplo, diminuirão os veículos em trânsito, exigindo o cumprimento de horas extras de outros motoristas ou deslocamentos para cumprir o serviço. Em outra via, o fato de a apuração do valor a ser pago ser mensal, igualmente, não afronta à legislação de regência. Tratase de simples mecanismo de aferição da importância a ser paga, verificada a cada mês, mas apurada ao final do ano para o pagamento em duas parcelas no ano subseqüente. Ou seja, não há se falar em pagamento mensal, mas, sim, de apuração mensal, com percentual predeterminado, estabelecendo o critério da assiduidade para fins de se chegar ao valor a ser destinado a cada funcionário. Como se observa, é um critério claro e objetivo e de fácil entendimento por parte dos funcionários, indo, portanto, ao encontro com os pressupostos exigidos nos dispositivos legais que regulamentam a matéria. Partindo dessas premissas, é de se restabelecer a ordem legal no sentido de considerar o Plano de Participação nos Lucros de Resultados da empresa em conformidade com a legislação de regência, decretando, portanto, a improcedência do feito. Por todo o exposto, estando o Auto de Infração em dissonância com as normas que regem a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E DARLHE PROVIMENTO, para decretar a improcedência do lançamento, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 350DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/12/2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 15/12 /2014 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALH AES DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE
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