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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4675586 #
Numero do processo: 10831.009446/2002-41
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: TRIBUTÁRIO – IMPORTAÇÃO – VALOR ADUANEIRO – INFRAÇÃO – SUBFATURAMENTO. A descaracterização pela fiscalização do valor de transação declarado pelo importador deve ser efetivada somente na hipótese de restar suficientemente provado que tal valor não merece fé. Nos casos em que foi desconsiderado o valor declarado por meio de prova indiciária, devem ser obedecidas as normas previstas no Acordo de Valoração Aduaneira para efeito de nova valoração. RECURSO DE OFÍCIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-36928
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES
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TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO - VALOR ADUANEIRO - INFRAÇÃO - SUBFATURAMENTO. A descaracterização pela fiscalização do valor de transação declarado pelo importador deve ser efetivada somente na hipótese de restar suficientemente provado que tal valor não merece fé. Nos 1110 casos em que foi desconsiderado o valor declarado por meio de prova indiciária, devem ser obedecidas as normas previstas no Acordo de Valoração Aduaneira para efeito de nova valoração. RECURSO DE OFÍCIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. allelearer".-- -gut AMP 111 PAULO RO : O CUCCO ANTUNES• Presidente u. releio e Relator Formalizado em: 12 AGO 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Luis Antonio Flora, Corintho Oliveira Machado, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Daniele Strohmeyer Gomes e Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente). Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Ana Lúcia Gano de Oliveira. tine e. Processo n° : 10831.009446/200241 Acórdão n° : 302-36.928 RELATÓRIO Reproduzo o Relato de fls. 2128 a 2132 (Vol. IX), que retrata com fidelidade e em bom resumo, todos os fatos que norteiam a ação fiscal de que se trata, a saber, verbis : "RELATÓRIO Em 30/08/2000, o Banco Central do Brasil comunicou à Secretaria da Receita Federal que, acompanhando o mercado de câmbio, a empresa acima qualificada havia realizado operações com cartão de crédito internacional que apresentavam características de importação com fins comerciais. 41) O SEFIA da ALFNiracopos iniciou, conforme dispõe a Nota COANA/CONOF/DOPOF n° 6, a fiscalização da empresa em questão, intimando-a a apresentar as faturas do cartão de crédito e informações detalhadas das compras realizadas, além de realizar levantamento fisico das mercadorias e análise dos livros fiscais. Ao término de seus trabalhos, a fiscalização concluiu, em suma, que: 1) os pagamentos realizados via cartão de crédito foram basicamente efetuados aos mesmos fornecedores das mercadorias importas pela interessada no período; 2) a fiscalizada apresentou de forma incompleta a documentação que comprovasse a natureza dos pagamentos com cartão de crédito e somente durante o curso da fiscalização apresentou três O declarações dos fornecedores que atestam que os referidos pagamentos referem-se a aquisição de tecnologia, domínios e serviços; 3) os registros contábeis dos pagamentos efetuados pelo cartão de crédito são inconsistentes e ferem os princípios básicos de contabilidade. Além disso, não foram apresentados os livros inventário e registro de controle de produção e de estoque; 4) os pagamentos realizados em 1997 não estão registrados e a interessada alegou desconhecer tais pagamentos; 5) a partir de 1998, foi constatado que a fiscalizada se preocupou em efetuar o registro dos pagamentos vinculando-os às operações de importação, lançando os mesmos em contas de custo de importação, importações em andamento ou fornecedores internacionais; 2 Processo n° : 10831.009446/200241 Acórdão n° : 302-36.928 6) a interessada alega ter efetuado os pagamentos para a aquisição de tecnologia ou serviços que são indispensáveis para colocar os produtos em funcionamento. Desta forma, estaria evidenciado que estes pagamentos devem compor a base de cálculo do IPI e do II, uma vez que se referem a valores que devem ser imputados como custo de aquisição; 7) o valor das faturas que serviram de base para o despacho aduaneiro não destacaram o valor desta tecnologia, em desacordo com o artigo 3° da IN SRF 16/98; 8) conclui ter ocorrido o subfaturamento das mercadorias importadas no período, sendo declarado nas Dl 's preço efetivamente menor que aquele efetivamente pago, tendo em vista que cumulativamente remeteu divisas via pagamentos pelo o cartão de crédito internacional; 9) tendo em vista a impossibilidade de alocação direta dos pagamentos realizados via cartão de crédito e as DI's subfaturadas, a fiscalização somou tais pagamentos às últimas DI's registradas, por fornecedor, no período. Foi então lavrado o auto de infração (folhas 20 a 75) e cobrados o II, IPI, seus juros de mora, a multa do inciso II, do artigo 44 e do artigo 45 da Lei 9.430/96, além da multa do artigo 526, III, do antigo RA. Em sua impugnação, às fls. 595 a 670, a interessada alega, em síntese, que: 1) Teve cerceado seu direito de defesa à medida que a fiscalização não lhe indicou concretamente qual a infração cometida: sonegação, conluio ou fraude; 2) Presta serviços de projetos de automação com importação e aquisição de conhecimentos tecnológicos ou "knou how" no exterior; 3) Importa equipamentos que já se encontram prontos para uso (inclusive com o software operacional). No entanto, para cada cliente a interessada desenvolve um projeto próprio,visando a utilização dos produtos importados na satisfação as necessidades específicas de cada cliente; 4) A prestação de serviços da interessada ocorre em três áreas distintas: elaboração e um projeto de automação, execução do projeto com fornecimento do equipamento e manutenção; 3 Processo n° : 10831.009446/200241 Acórdão n° : 302-36.928 5) Nos primeiros anos de importação (1997 a 1999) a empresa pouco conhecia sobre as tecnologias, assim, foi obrigada a recorrer mais vezes às empresas fornecedoras para buscar tais tecnologias; 6) Basicamente, estas tecnologias são conhecimentos para a capacitação de pessoal em desenvolvimento de projetos, a instalação e implantação dos produtos e manutenção dos mesmos, adequando-os a situações especificas inerentes a cada cliente. Exemplifica situações em que se fazia necessária a busca destes conhecimentos junto aos fornecedores; 7) Os fornecedores exigiam pagamento antecipado ou garantia pelo cartão de crédito para poder fornecer a prestação os serviço de transferência de informações técnicas à interessada. Consultorias por telefone, fax, Internet e treinamento no Brasil e no exterior foram realizados e pagos com o cartão de crédito; 8) A hipótese de subfaturamento levantada pela fiscalização não se aplica no presente caso porque, realizando o subfaturamento, a interessada estaria pagando mais IPI; 9) Cita casos em que pagou exclusivamente por softwares, via cartão de crédito, sem adquirir nenhum outro produto e tais valores foram adicionados a outras DI's referentes a produtos diversos; 10) No entanto, com alguns fornecedores houve a importação de mercadorias e contratação de serviços, entretanto, isso jamais poderia sugerir a ocorrência de subfaturamento, até porque se cria uma parceria comercial absolutamente natural nesta espécie o de negócios; 11) Relativamente ao que dispõe a IN SRF 16/98, não haveria como destacar o valor dos serviços nos invoices das mercadorias porque os serviços prestados não se referiam às mercadorias em si; 12) Não era possível realizar a escrituração nos livros do IPI, pois não se tratava da importação de produtos, e sim, de serviços. Nos casos e que houve a importação de produtos com a utilização do cartão de crédito, tais produtos foram devidamente escriturados; 13) As declarações dos fornecedores foram requisitadas pela interessada durante o período de fiscalização para fazer prova a favor da mesma e em entendimento ao pedido do fiscal; 4 1 Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 14) O conhecimento técnico adquirido não é essencial para o funcionamento e a comercialização dos produtos, e sim, para capacitar os empregados da empresa a utilizarem os produtos nas especificidades demandadas por cada cliente; 15) As alterações no nome da conta "Importações-Pagamentos Antecipados" para "Importações em Andamento", teve por escopo melhorar o entendimento contábil das movimentações efetuadas pela interessada; 16) Falta comprovação para as alegações da fiscalização de que houve subfaturamento da interessada; 17) É impossível e impraticável para a fiscalização desconsiderar os negócios jurídicos já realizados; • 18)Não foi caracterizado evidente intuito de fraude e, conseqüentemente, não cabe o agravamento da pena; 19) É inaplicável a cobrança de juros pela taxa SELIC. A interessada apresentou uma série de faturas comerciais visando comprovar a contratação dos serviços de consultoria, apoio e transferência de tecnologia pagos via cartão de crédito. O presente processo veio para esta DRJ que entendeu melhor baixá- lo em diligência (folhas 2.044 a 2.046), solicitando que a fiscalização fizesse prova de que as parcelas pagas via cartão de crédito foram lançadas como custo da mercadoria importada. Solicitou também que a fiscalização se manifestasse acerca do • destaque dos serviços nas faturas comerciais, atentando para o fato de que, aplicando-se analogicamente a IN 17/98, basta que o valor dos serviços prestados seja conhecido para considerá-lo destacado. A fiscalização intimou o contribuinte que apresentou os documentos às folhas 2.052 a 2.098 e, com base na análise dos mesmos informou, em suma, que: 1) O AFRF autor do presente auto de infração buscou respaldo na documentação que lhe fora apresentada no curso da fiscalização. Demonstra por tabelas quais as importações que ficaram sem comprovação por faturas ou declarações; 2) Da análise dos dados compilados, ainda permanece sem esclarecimento os valores pagos à empresa ZEBRA, conforme a tabela à folha 2.104; 1 Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 3) Analisando a questão do destaque na fatura, constatou que este era apenas um dos elementos de argumentação que a fiscalização utilizou para embasar suas convicções; 4) Enfatizou ser precária a contabilidade da empresa e repetiu as mesmas informações contidas na peça de autuação para justificar a prova de que os valores foram lançados como custo das mercadorias importadas; 5) Questiona a nomenclatura dos registros contábeis utilizados pela interessada, considerando-os incoerentes, incompreensíveis, intempestivos e não confiáveis. Às fls. 2.111 a 2.118, a interessada reabre a argumentação fiscal, alegando, em síntese, que: 1) não era necessário haver destaque nos documentos de aquisição dos produtos; • 2) os pagamentos efetuados para a empresa ZEBRA foram identificados e esclarecidos pela interessada. As invoices foram extraviadas e cópias estão sendo providenciadas; 3) a autuação não decorre de possíveis equívocos na escrituração, mas na desconsideração das operações de prestação de serviços; 4) não há dispositivos legais que impeçam a interessada de realizar a escrituração contábil. Seguiu-se, então, a solução do conflito dada pela Segunda Turma de Julgamento da DRJ — SÃO PAULO II, estampada no Acórdão DRJ/SPOII N° 6.649, de 23/04/2004, cuja Ementa diz o seguinte, verbis (fls. 2.126): "Assunto: Imposto sobre a Importação — II Data do fato gerador 13/02/1998 Ementa: VALORAÇÃO ADUANEIRA A descaracterização pela fiscalização do valor de transação declarado pelo importador deve ser efetivada somente na hipótese de restar suficientemente provado que tal valor não merece fé. Nos casos em que foi desconsiderado o valor declarado por meio de prova indiciária, devem ser obedecidas as normas previstas no Acordo de Valoração Aduaneira para efeito de prova de valoração. Lançamento Improcedente". 6 Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 Cancelando, in totum, o crédito tributário originalmente lançado, recorreu a referida Segunda Turma de Julgamento da DRJ/SPOII, S. Paulo, para este Conselho de Contribuintes, haja vista a necessidade do exame da matéria em duplo grau, devido ao limite de alçada estabelecido em lei. Regularmente notificada da Decisão supra, conforme AR às fls. 2.142, a Interessada não mais a respeito. Subiram então os autos a este Conselho, tendo sido distribuídos, por sorteio, a este Relator, em sessão realizada no dia 15/03/2005, como noticia o expediente de fls. 2150, último documento do processo. Vale dizer que o processo em questão compõe-se de 09 (nove) volumes, trazendo a reboque uma Representação Fiscal para Fins Penais, compondo- se de outros 05 (cinco) volumes. É o relatório. 4° • 7 _., Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 VOTO Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes, Relator O Voto condutor do Acórdão em comento denota o proficuo trabalho realizado pela Segunda Turma de Julgamento, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ II) em São Paulo — SP, não só na análise da fundamentação e documentação acostada ao autos na repartição de origem, como também sua preocupação com a busca da verdade material para bem solucionar o litígio, promovendo diligências que resultaram na apresentação de novos documentos e esclarecimentos valiosos para o deslinde da questão. ID Vale aqui reproduzir esse trabalho, como segue, verbis (fls. 2.131 a 2.139: "VOTO Preliminares A interessada alega ter cerceado seu direito de defesa à medida que a fiscalização não explicitou se a infração penalizada com a mula do artigo 44, II, da Lei 9.430/96 trata-se de conluio, fraude ou simulação. Tal procedimento estaria ferindo o direito de defesa da interessada, uma vez que tratam-se de figuras totalmente diferentes e com conseqüências diversas. o Não dou razão à alegação da interessada, tendo em vista que a fiscalização, à folha 45, discriminou que a multa estava sendo aplicada em razão e evidente intuito de fraude, explicitando neste momento qual das figuras acima mencionadas era objeto da autuação. A própria interessada, às fls. 656 a 661, defende-se explicitamente das alegações de fraude, demonstrando praticamente que entendeu ser esta a acusação que lhe estava sendo imputada. Não tendo ocorrido a falta de clareza na autuação e havendo compreensão doa fatos alegados pela interessada, desconsidero o pleito de nulidade da peça fiscal por ter sido cerceado o direito de defesa da interessada. a igr--- _ Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 No Mérito A valoração aduaneira das mercadorias importadas é disciplinada pelas normas do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio — GATT, publicado no Brasil pelo Decreto 1.355/94, regulamentado pelo Decreto 2.498/98 e farta legislação suplementar. Em síntese, o Acordo dispõe que a base primeira para a valoração aduaneira é o "valor de transação", tal como dispõe o artigo 1° do mencionado Decreto: "...o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o pais de importação, ajustado em conformidade com o artigo 8°...". • Normalmente o 1° método de valoração aduaneira, ou seja, o valor de transação, é comprovado mediante a fatura comercial, documento que embasa a transação comercial. Todavia, conforme o art. 17 do GATT, as administrações aduaneiras têm direito de se assegurar da veracidade e exatidão das declarações apresentadas para fins de valoração aduaneira. Quando elas entenderem, comprovadamente, que as informações prestadas não merecem fé, deverão descaracterizar o valor de transação declarado e, em conformidade com as regras do Acordo, determinar o correto valor aduaneiro da mercadoria importada. Na atividade de verificação e adoção de novo valor aduaneiro por parte da fiscalização, portanto, devem ser realizados dois procedimentos diferentes, porém em conjunto: 1. a descaracterização do valor de transação declarado pelo • importador, mediante prova; 2. a determinação do correto valor aduaneiro nos termos dos Decretos 92.930/86 e 1.355/94. Hipóteses de descaracterização do valor de transação Analisando-se o texto do Acordo, percebe-se que para a descaracterização do primeiro método de valoração aduaneira, basicamente, há que se comprovar a fraude no valor declarado ou o descumprimento das condições das letras "a" a "d" do item 1 do artigo 1° do Acordo de Valoração Aduaneira. Resumindo o disposto no texto do GATT-94, em especial os artigos 1 0 e 8°, a fiscalização pode valer-se de cinco hipóteses que, uma vez 9 ... Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 comprovadas, descaracterizam o valor de transação declarado pelo importador: a) fraude na documentação apresentada; b) vinculação entre o importador e o exportador que tenha influência no preço; c) quando houver restrições à cessão ou à utilização as mercadorias pelo comprador que afetem substancialmente o valor das mercadorias; d) quando o vendedor se beneficie de parte da revenda ou quando a venda estiver sujeita a contraprestações ou condições; • e) valor de transação não ajustado mediante o disposto no artigo 8°, quando for o caso. Só nestas ocasiões, devidamente comprovadas, é que se descaracteriza o valor declarado pelo importador. No caso em questão, a fiscalização entendeu ter havido fraude na documentação. A legislação reserva um rito procedimental a ser seguido pela Administração na descaracterização do valor aduaneiro, conforme explicado anteriormente. Esse rito prevê, entre outros procedimentos, que o exame conclusivo do valor declarado consiste na análise minuciosa desse valor, à vista dos dados constantes da Declaração de Importação, da declaração do valor aduaneiro e dos documentos que o instruem e de informações prestadas pelo importador. • Quando essas informações não forem suficientes para aceitação do valor declarado como preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, a autoridade aduaneira poderá decidir pela impossibilidade da utilização da aplicação do método do valor de transação, devendo notificar o importador sobre os motivos (provas materiais ou indiciarias) que a levaram à recusa da aplicação do método do valor de transação. Da prova indiciária Inexiste uma prova material do subfaturarnento no presente processo. Assim, é necessária uma análise dos indícios levantados pela fiscalização com a intenção de verificar se está configurada a hipótese capaz de desconsiderar o valor declarado pela interessada. to 41 Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 Com relação à prova indiciária, assim dispõe Paulo Celso B. Bonilha em seu livro Da prova no processo administrativo tributário: "Sob o critério do objeto, nós vimos que as provas dividem-se em diretas e indiretas. As primeiras fornecem ao julgador a idéia objetiva do fato pro bando. As indiretas ou críticas, como as denomina Carnelutti, referem- se a outro Jato que não o pro bando e que com este se relaciona, chegando-se ao conhecimento do fato por provar através de trabalho de raciocínio que toma por base o fato conhecido. Indício é o fato conhecido ("factum probatum") do qual se parte para o desconhecido ("factum probandum") e que assim é definido por Moacyr Amaral dos Santos. 'Assim, indício, sob o aspecto jurídico, consiste no fato conhecido que, 11 por via do raciocínio, sugere o fato probando, do qual é causa ou efeito.' (.) Questão que repercute no processo administrativo tributário consiste na preliminar de validade de utilização da prova indiciária que serve de fundamento ao lançamento, em substituição à prova documental estabelecido como base de comprovação dos fatos geradores em causa. Trata-se das figuras conhecidas como arbitramento e desclassificação de escrita, cuja ocorrência supõe que os documentos não existam ou sejam omissos e não mereçam fé e idênticas irregularidades inquinem as declarações e esclarecimentos prestados pelo contribuinte, de tal sorte que, em obediência à legislação tributaria, a alternativa do lançamento de oficio que fique restrita aos elementos informativos de que o fisco possa lançar mão." Conforme ressalta Bonilha, a prova indiciária, neste caso, se aplicaria se os indícios de subfaturarnento levantados pela fiscalização fossem fortes o suficiente para levar, por via do raciocínio, ao fato conhecido do subfaturamento. Cabe, então, analisar os indícios levantados pela fiscalização. Indícios alegados pela fiscalização e comentários No caso em pauta, a fiscalização detectou, basicamente, três indícios de subfaturamento, a fim de compor uma prova indiciaria do mesmo: a) pagamentos realizados, via cartão de crédito, para empresas fornecedoras de mercadorias em períodos próximos aos das importações; éti Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 b) falta de comprovação de que tais pagamentos eram relativos à transferência de conhecimento técnico, treinamento e consultoria, uma vez que apenas parte das faturas comerciais que refletiam tais negociações haviam sido apresentadas; c) em sua contabilização, a interessada lançou os valores pagos via cartão de crédito e,m contas de custo de importação ou deixou de lançar tais valores, apresentando registros contábeis que ferem os princípio básicos que norteiam a boa técnica contábil. Relativamente ao indício apontado na letra "a", a interessada trouxe aos autos explicações coerentes explicando o motivo dos pagamentos efetuados via cartão de crédito. Informou que tais pagamentos tratam-se de retribuição à prestação • de serviços das empresas fornecedoras relativamente à solução de problemas específicos dos clientes da interessada. Esta solução era prestada em forma de transferência de tecnologia e conhecimentos técnicos por parte de funcionários das empresas fornecedoras, treinamentos, consultorias e fornecimento de softwares auto explicativos. Por tratar-se de produto intangível de transferência de conhecimento intelectual e tecnológico as empresas prestadoras deste serviço exigiam a garantia do pagamento antecipado via cartão de crédito. Cumpre ressaltar que o pagamento via cartão de crédito para as mesmas empresas fornecedoras de produtos importados no período pode ser considerado um indício de subfaturamento se não for devidamente motivado pela empresa que efetuou os pagamentos. • A fiscalização, ao detectar qualquer indício de que o valor das mercadorias possa estar incorreto, deve consultar o importador a apresentar esclarecimentos e comprovações de suas alegações, conforme dispõem o Acordo GATT em seu artigo 17, e a opinião do OMC em Marrakesh. A Decisão n° 1 da OMC exarada em Marrakesh, apesar de não integrar a legislação brasileira, é um instrumento opinativo da OMC, que serve como parâmetro de interpretação do Acordo do GATT/94. Mediante a tradução de tal Decisão, realizada por esta Delegacia, podemos destacar o seguinte texto: "Decide o seguinte: 12 Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 1. Quando uma declaração apresentada levar a alfândega a duvidar da veracidade ou da exatidão dos dados ou documentos apresentados para fundamentar essa declaração, a alfândega poderá solicitar ao importador que forneça maiores explicações, incluindo documentos ou outras provas de que o valor declarado representa o valor total efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias importadas, ajustado de acordo com as cláusulas do Artigo 80. Se, após receber maiores informações, ou na ausência de resposta, a alfândega ainda tiver dúvidas a respeito da veracidade ou exatidão do valor declarado, poderá, com base nas clausulas do Artigo 11, alegar que o valor alfandegário das mercadorias importadas não pode ser determinado de acordo com as clausulas do Artigo 1°. Antes de tomar uma decisão final, a alfândega deve comunicar ao importador, por escrito se solicitado, as razões para duvidar da autenticidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados e o importador terá direito de resposta. Quando a alfândega chegar a uma decisão final, esta deve ser comunicada por escrito ao importador juntamente com sua fundamentação." • Percebe-se que a Decisão de Marrakesh não cria nada de novo, apenas reafirma o disposto no GATT-94, de que quando a administração aduaneira tiver fundamento para duvidar da veracidade ou da precisão das partes ou dos documentos produzidos para instruir uma declaração, poderá solicitar ao importador que ofereça maiores explicações ou provas. Se tais esclarecimentos não forem suficientes ou não forem prestados, o indício (motivo para crer na ocorrência de subfaturamento) passa a ter mais força. Com a falta de explicações comprovadas da interessada, este indício toma-se ainda mais consistente. Apesar de coerentes e plausíveis as explicações da interessada, durante o procedimento fiscal, faltaram as comprovações das alegações da interessada em razão da apresentação parcial das • faturas comerciais. Foi com este panorama que a fiscalização trabalhou e lavrou a peça de autuação que deu origem ao presente processo. No entanto, em sua impugnação, a interessada juntou as provas da ocorrência das operações por ela alegadas e que não foram analisadas pelo fiscal autuante. A própria fiscalização, às folhas 2 098 a 2.104, confirma este fato: "Como não poderia deixar de ser, o AFRF autor do presente auto de infração procurou respaldo na documentação que lhe fora apresentada no curso da fiscalização, como resposta às suas seguidas intimações, temos agora novos documentos (faturas) entregues pelo autuado para fazer prova de suas alegações". 13 ,/ Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 Resta claro que a inexistência de faturas comerciais que confirmassem as operações pagas via cartão de crédito, não pode ser mais considerada um indício de subfaturamento, tendo em vista que foram apresentas pela interessada em sua totalidade, a exceção das faturas que embasaram as negociações com a empresa Zebra, conforme quadro à folha 2.012. Assim, os indícios supra mencionados nas letras "a" e "h" perdem o sentido de sua existência, à medida que foram apresentadas explicações para os pagamentos realizados via cartão de crédito às empresas fornecedoras de produtos e tais explicações encontram-se devidamente comprovadas por documentação especifica. Resta para configurar a prova indiciária do subfaturamento apenas o indicio disposto na letra "c" acima. • Tal indício, por si só, mesmo que comprovado, não é suficiente para caracterizar a ocorrência do subfaturamento. No entanto, analisando-se a documentação constante dos autos, não ficou comprovado pela fiscalização que a interessada tivesse agregado o valor referente aos pagamentos via cartão de crédito no custo das mercadorias importadas. A argumentação da fiscalização baseia-se no fato de que a contabilidade é incoerente e inconsistente e não retrata de forma clara a contabilização de tais pagamentos. O fato da interessada ter contabilizado inicialmente tais valores na conta "Pagamentos Antecipados para Importações em Andamento" e, posteriormente, alterar o nome da conta para "Fornecedores Internacionais" não traz à baila nenhum indício de subfaturamento. Da mesma forma, o fato dos lançamentos contábeis terem sido realizados pelo total das despesas do cartão de crédito, não tendo sido separados adequadamente, fornecedor por fornecedor, implica, no máximo em uma desorganização dos registros contábeis da interessada. O que restou claro, da análise fiscal acerca da contabilidade foi que a mesma é um tanto quanto confusa e que poderia ter sido realizada de forma mais explicativa, porém, a contabilização foi realizada para os pagamentos em questão. Além destes motivos a fiscalização nada apresentou que comprovasse a ocorrência da contabilização de tais pagamentos como custo dos produtos importados e, mesmo que tal fato fosse ie 14 dir Processo n° : 1 083 1.009446/200241 Acórdão n° : 302-36.928 demonstrado, estaríamos frente a um único indício de subfaturamento à medida que os outros dois indícios apresentados pela fiscalização caíram por terra conforme anteriormente demonstrado. Ouanto à falta de comprovação dos pagamentos efetuados à empresa Zebra No caso específico dos pagamentos realizados via cartão de crédito para a empresa Zebra, a interessada não apresentou as faturas comerciais que comprovassem a prestação de serviço alegada. Neste caso, considero que os indícios apresentados sejam suficientes para a caracterização da prova indiciária de subfaturamento. Estamos frente ao pagamento via cartão de crédito para uma • empresa fornecedora sem respectiva comprovação de que se trata da prestação e serviços alegada pela interessada. Desta forma, os indícios de ocorrência do subfaturamento não foram devidamente explicitados, tampouco comprovados por parte da interessada. Entretanto, após descaracterizar o valor declarado nos documentos de importação, a metodologia de valoração utilizada não respeitou o disposto no Acordo de Valoração Aduaneira, que em seu art. 4° dispõe que a valoração aduaneira deve ser feita na seqüência prevista nos arts. 10 a 3° e 5° a 8°. Aparentemente, a fiscalização, considerando não poder aceitar o método do artigo 1° (valor da transação), efetuou a valoração somando os valores constantes no extrato do cartão de crédito às • ultimas DI's registradas antes dos pagamentos. Apesar de não ter sido informado pela fiscalização os motivos que impediram a valoração pelos métodos seguintes, parece-me que a fiscalização utilizou-se do método sexto que autoriza a utilização de critérios razoáveis e condizentes com os princípios e disposições gerais do Acordo, visando a obtenção do preço mais próximo da realidade da negociação. A própria fiscalização explica ser impossível a construção do valor pelo primeiro método (o preço da efetiva transação) por não poder vincular os valores dos cartões de crédito às respectivas DI's.: "...não podemos deixar de constituir o crédito tributário pelo simples fato de não podermos vincular e agregar especificamente cada pagamento no cartão de crédito a um determinada DI..." /f É" 15 I Processo n° : 10831.009446/2002-41 Acórdão n° : 302-36.928 Não sendo possível agregar os valores pagos via cartão de crédito aos respectivos valores subfaturados, passa a ser impossível a valoração pelo método primeiro, uma vez que não se conhece o real valor de transação para cada Dl. Se não era possível detectar para cada transação qual valor deixou de ser declarado nas DI's, a obrigação da fiscalização, nos termos do Acordo do GA'TT, era proceder a valoração pelo segundo método, qual seja, a apuração do preço de mercadorias idênticas. Ao invés disso, a fiscalização somou os valores dos cartões de crédito às DI's de forma arbitrária. O próprio artigo 7° do Acordo GATT proíbe, na utilização do sexto método, que o valor aduaneiro seja baseado em critérios arbitrários ou fictícios. • Isto posto, no caso das importações cujo fornecedor fio a empresa Zebra, apesar de demonstrado que o valor declarado não corresponde ao valor real da transação, a metodologia aplicada não pode prosperar. Resta ao processo, as fátuas comerciais emitidas pela Zebra, apresentadas quando do despacho aduaneiro, documentos que, até prova em contrário, atestam que o valor declarado corresponde à transação comercial efetivamente ocorrida. Quanto às demais importações realizadas, considero que os elementos apresentados pela fiscalização não são suficientes para a caracterização de prova indiciaria da ocorrência de subfaturamento, face as comprovações realizadas pela interessada no curso de sua defesa. • Isto posto, decido tomar conhecimento da impugnação, por tempestiva e, no mérito, JULGO IMPROCEDENTE o lançamento, com a conseqüente exoneração do crédito tributário." Estes, portanto, os motivo pelos quais foi acolhida a Impugnação apresentada pela Interessada. Entende este Relator que nada mais é necessário ser acrescentado aos fundamentos que nortearam o Acórdão ora submetido ao devido reexame, motivo pelo qual voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Oficio de que se trata. Sala das Sessões, em 06 •• o de 2005 rAft P • ULO R ei: E t' rigir • CCO ANTUNES - Relator 16

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Numero do processo: 10830.005301/97-16
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZOS. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO FORA DE PRAZO. Não se toma conhecimento de recurso interposto fora do prazo de trinta dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 203-09037
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por intempestivo.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Valmar Fonseca de Menezes
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Processo II : 10830.005301/97-16 Recurso n9 : 122.147 Acórdão 119 : 203-09.037 Recorrente : FRESENIUS LABORATÓRIO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZOS. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO FORA DE PRAZO. Não se toma conhecimento de recurso interposto fora do prazo de trinta dias previsto no art. 33 do Decreto n° 70.235/72. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FRESENIUS LABORATÓRIO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestivo. Sala das Sessões, em 02 de julho de 2003 Otacilio D tas Cart. o Presidente , , lmar Fonsê. :F eel eze's Rei. r Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Antônio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez López, Luciana Pato Peçonha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Imp/cf 1 a. 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo 119 : 10830.005301/97-16 Recurso n0 : 122.147 Acórdão nQ : 203-09.037 Recorrente : FRESENIUS LABORATÓRIO LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: "Trata-se de Auto de Infração (fls. 01/06 ), lavrado contra o sujeito passivo em epígrafe — ciência em 31/07/1997, constituindo crédito tributário no valor de R$774.292,27, relativo à falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, no período de apuração de março a setembro de 1995, em decorrência de compensação indevida de valores, a titulo de indébito de Finsocial, efetuada pelo contribuinte. 2. Na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fl. 02), o autuante faz as seguintes considerações. 2.1— o contribuinte ingressou na justiça com Medida Cautelar e Ação Ordinária, pleiteando a compensação dos valores recolhidos a aliquota superior a 0,5% para o Finsocial, com os débitos da Cofins, a partir de 08/94, obtendo liminar para tanto; — posteriormente, em 07/03/95, foi proferida sentença parcialmente favo- rável, autorizando a compensação dos valores recolhidos a maior, corrigidos "com os índices oficiais de correção monetária vigentes no período, os mesmos utilizados pela Receita Federal na cobrança de seus créditos"; 2.3 — assim sendo, procedemos à atualização dos valores recolhidos a maior para o Finsocial, utilizando o BTN e a UFIR, os únicos índices oficiais de correção monetária do período, apurando um valor a compensar de 230.591,22 UFIR, mas aplicando-se os índices de acordo com a NE/SRF/COSIT/COSAR que trata da compensação de recolhimentos a maior, apuramos um valor de 672.754,70 UFIR, mais favorável ao contribuinte; 2.4 — o valor apurado foi suficiente para compensar os períodos de apuração de 08/94 a 02/95 e parte de 03/95. O presente Auto de Infração tem por objetivo o lançamento de parte do valor devido em 03/95 (a parte que excedeu a compensação), de 04/95 a 08/95 e parte de 09/95 (foi recolhido parcialmente); 2.5 — como base de cálculo, foi utilizada a mesma apresentada pelo contribuinte em demonstrativo, conferida por amostragem com os demonstrativos de base de cálculo da Cofins nas declarações de IRPJ. Nos períodos de apuração de 03/95 a 09/95, a base de cálculo do Auto refere-se exclusivamente ao valor devido, já descontadas a compensação e o recolhimento. Os débitos foram declarados em DCTF na condição de sub-judice. 2 • 22 CC-MF '• • Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';;;:t4t ,••• Processo n9 : 10830.005301/97-16 Recurso n9 : 122.147 Acórdão n2 : 203-09.037 3. Inconformada com o procedimento fiscal, a interessada interpôs impug- nação tempestiva em 28/08/1997 (fls. 41/45), onde alega, em síntese, que cumpriu integralmente a sentença proferida na ação ordinária interposta perante a 2' VF de Campinas/SP, que autorizou a compensação das parcelas indevida- mente recolhidas a titulo de Finsocial com parcelas vincendas da Cofins, a partir de liminar no mesmo sentido, "devidamente corrigidas comindices oficiais de correção monetária vigentes no período, os mesmos utilizados pela Receita Federal na cobrança de seus créditos". Insurge-se ainda contra a cobrança da multa de oficio de 75%, vez que a matéria encontra-se sub-judicee também porque o § 2.°, art. 63 da Lei n° 9.430/96 determina a interrupção da incidência da multa de mora desde a concessão de liminar até decisão que considerar devido o tributo ou a contribuição. 4. Ao final, requer que o lançamento decorrente do auto de infração seja julgado totalmente improcedente." A DRJ em Campinas - SP proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/03/1995 a 30/09/1995 Ementa: AÇÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO. A constituição do crédito tributário pelo lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória, ainda que o contribuinte tenha proposto ação judicial. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. - Para a compensação do Finsocial recolhido a maior, a atualização monetária e efetuada com base na Norma de Execução SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/97. Lançamento Procedente". Inconformada, a autuada recorre a este Conselho, pela petição de fl. 60. É o relatório. 3 22 CC-MF =7é: ti, Ministério da Fazenda F Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 10830.005301/97-16 Recurso n' : 122.147 Acórdão n : 203-09.037 VOTO DO CONSELHEIRO -RELATOR VALMAR FONSÊCA DE MENEZES Preliminarmente, verifica-se que, conforme Termo de Ciência, à fl. 84, a contribuinte foi intimada da decisão de primeira instância em 27 de fevereiro de 2002. O prazo para interposição do recurso está previsto no art. 33 do Decreto if 70.235/72, a seguir transcrito: "Art. 33 - Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão." O prazo para recurso, de acordo com o que dispõe o artigo acima citado, venceu em 29 de março de 2002, tendo, no entanto, a interessada somente apresentado seu recurso, à fl. 117, em 03 de abril do mesmo ano. Desta forma, sendo o recurso extemporâneo, voto no sentido de não o conhecer. Sala das Sessões, em 02/I.- julho de 2003 able ' 1 • VALMAR • SE' D' ENEZES 4

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4674709 #
Numero do processo: 10830.006854/99-11
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2000
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 202-12668
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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MINISTÉRIO DA FAZENDA Publir no Diar. i9 f.0ficial da Uni@de -2, 411U / 021)0 1, 45..9f •-• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Rubrica ji,:012) Processo : 10830.006854/99-11 Acórdão : 202-12.668 Sessão 07 de dezembro de 2000 Recurso : 113.547 Recorrente : ESCOLA INFA.NTLL PASSO MÁGICO S/C LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP SIMPLES — OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9° da Lei n° 9317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA INFANTIL PASSO MÁGICO S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro. Sala das Sessões - 07 de dezembro de 2000 Marc e ilicius Neder de Lima Pre- d t Maria Ter Martínez López Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Ricardo Leite Rodrigues, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Alexandre Magno Rodrigues Alves, Adolfo Monteio e Luiz Roberto Domingo. cllcf 1 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • P c3,.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.006854/99-11 Acórdão : 202-12.668 Recurso : 113.547 Recorrente : ESCOLA INFANTIL PASSO MÁGICO S/C LTDA. RELATÓRIO De interesse da sociedade civil nos autos qualificada foi emitido ATO DECLARATÓRIO n° 114.122, relativo à comunicação de exclusão do Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições, denominado SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n°9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços profissionais de professor ou assemelhado. Em sua impugnação, em apertada síntese, alega, primeiramente, que a matéria abordada no artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Para tanto, aduz o seguinte: I - que a Constituição Federal é absolutamente clara ao estabelecer que microempresas e as empresas de pequeno porte terão tratamento diferenciado, mediante a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e crediticias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Que em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do beneficio. Nesse sentido, traz citações doutrinárias; e 2 - que a discriminação tributária, em virtude da atividade exercida pela empresa, fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade (art. 150, II, da CF). Em uma segunda análise, aduz a impugnante que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado Assim, para o exercício da atividade escola é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. A escola não se resume à atividade do professor, nem o professor à atividade da escola. Aduz, ainda, que os sócios/mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. Alega, ainda, que, com a edição da Lei n° 7.256/84, inciso VI, do artigo 3°, a mesma situação ocorreu, tendo decidido o Conselho de Contribuintes pelo enquadramento do estabelecimento de ensino como tnicroempresa. 2 ct, MINISTÉRIO DA FAZENDA• 74j SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.006854/99-11 Acórdão : 202-12.668 A autoridade singular, através da Decisão DRJ/CPS n° 02734/99, manifestou-se pela ratificação do Ato Declaratório, cuja ementa possui a seguinte redação: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. Ano-calendário: 1999 Ementa: O Controle da Constitucionalidode das Leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no Supremo Tribunal Federal - art. 102, I, "a", III da CF/88 -, sendo, assim, defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original, reconhecer alegoria inconstitucionalidade da lei que fundamenta o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto. SIMPLES/OPÇÃO: as pessoas jurídicas cuja atividade seja de ensino ou treinamento - tais como auto-escola, escola de dança, instrução de natação, ensino de idiomas estrangeiros, ensino pré-escolar e outras -, por assemelhar- se à de professor, estão vetadas de optar pelo SIMPLES. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, a interessada apresenta recurso a este Colegiado, onde, primeiramente, requer seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, diretamente ao advogado patrono da presente ação administrativa. No mérito, insurge-se contra a não possibilidade de ser apreciada matéria de cunho constitucional. No mais, reitera todos os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 7.)) dfre,.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.006854/99-11 Acórdão : 202-12.668 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Tratam os presentes autos da manifestação de inconformismo relativo à comunicação de exclusão da Sistemática de Pagamentos de Impostos e Contribuições denominada SIMPLES, com fundamento na Lei n° 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços de professor. Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado patrono da ação, isto é, para que seja notificado do julgamento para fins de sustentação oral, é que entendo desnecessário tal procedimento, vez que, com a publicação do edital no Diário Oficial da União, suprida está qualquer citação pessoal. Cumpre observar, preliminarmente, que a parte inicial dos argumentos esposados pela ora recorrente aborda matéria de cunho constitucional, sob a alegação de que o artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Este Colegiado tem, reiteradamente, de forma consagrada e pacífica, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao órgão administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor. Desta forma, acompanho o entendimento esposado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. No mais, conforme relatado, tratam os presentes autos da manifestação de inconformismo relativo à comunicação de exclusão da Sistemática de Pagamentos de Impostos e Contribuições denominada SIMPLES, com fundamento na Lei n° 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços de professor. Estabelece o artigo 9° da Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, que não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • .14& SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •Uh; ' Processo : 10830.006854/99-11 Acórdão : 202-12.668 "(...) XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; ". Sem adentrar no mérito da ilegalidade da normal, e sim na interpretação gramatical da mesma, claro está que o legislador elegeu a atividade econômica como excludente para a concessão do tratamento privilegiado. Tal classificação, portanto, não considerou o porte econômico da atividade, e sim, repita-se, a atividade exercida pelo contribuinte. Observa-se que a Lei não diz: ou de qualquer outra profissão, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, caso que seria possível a interpretação pretendida pela recorrente. Constando da Lei a conjunção aditiva "e", há que se interpretar que a exclusão se refere à qualquer pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor (ou outro dos listados, independentemente de habilitação profissional), "e" também (aditivamente), qualquer outra, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Não é necessário que os serviços profissionais de professor, conforme listado nas exclusões do art. 9°, XIII, da Lei n°9.317/1996, sejam prestados por profissionais legalmente habilitados. Por outro lado, nem se diga que o inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96 elege como fundamental a habilitação profissional legalmente exigida, porque no referido inciso há outras profissões, como por exemplo, despachantes e representantes de vendas para os quais não se exige habilitação profissional. No caso, por se tratar de empresa que se dedica à educação infantil, há que se verificar, pelo que dispõe a Lei n° 9.394/96 (estabelece as diretrizes e bases da educação nacional), ser imprescindível a atividade do professor. Observa-se, por outro lado, que a atividade é da pessoa jurídica como um todo e não dos sócios da empresa. 'A matéria ainda encontra-se sub judice, através da Ação Direta de Inconstitueionalidade 1643-1 (CNPL), onde se questiona a inconstitueionalidade do artigo 90 da Lei n° 9.317/96, tendo sido o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Mauricio Corrêa (D1 de 19/12/97). 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA • . ' IA, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES LU, - Processo : 10830.006854/99-11 Acórdão : 202-12.668 Logo, por se tratar de atividade envolvendo a educação infantil, está, sem dúvida, dentre as elegidas pelo legislador, qual seja, a prestação de serviços de professor, como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES Em razão do exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2000 A;— y–MARIA TERE TINEZ LÓPEZ 6

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Numero do processo: 10850.001191/2001-69
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ. OMIISSÃO DE RECEITAS. A mera alegação, desacompanhada de elementos probantes que a corrobore, não é suficiente para afastar o lançamento de ofício. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – MULTA. Constatada, em procedimento de fiscalização, a falta de cumprimento da obrigação tributária, seja principal ou acessória, obriga-se o agente fiscal a constituir o crédito tributário pelo lançamento, no uso da competência que lhe é privativa e vinculada, fazendo incidir sobre o mesmo a multa de ofício prevista na legislação. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. Não é oponível na esfera administrativa de julgamento a argüição de inconstitucionalidade de norma legal, por se tratar de matéria de competência privativa do Poder Judiciário. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 107-06764
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz
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Recorrida : DRJ EM RIBEIRÃO PRETO - SP Sessão de : 17 DE SETEMBRO DE 2002 Acórdão n° : 107-06.764 IRPJ. OMIISSÃO DE RECEITAS. A mera alegação, desacompanhada de elementos probantes que a corrobore, não é suficiente para afastar o lançamento de oficio. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — LANÇAMENTO DE OFICIO — MULTA. Constatada, em procedimento de fiscalização, a falta de cumprimento da obrigação tributária, seja principal ou acessória, obriga-se o agente fiscal a constituir o crédito tributário pelo lançamento, no uso da competência que lhe é privativa e vinculada, fazendo incidir sobre o mesmo a multa de oficio prevista na legislação. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. Não é oponível na esfera administrativa de julgamento a argüição de inconstitucionalidade de norma legal, por se tratar de matéria de competência privativa do Poder Judiciário. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROMA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto qu: p- :/,, -a egrar o presente julgado. .1" I Ob' - ÓVIS AL ES /PRESIDENTE) I. 0, ;.!.. n eir, ,, FRANC . O DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ RELAT o R FORMALIZADO EM: 1 8 OUT 2002 Processo n° :10850.001191/2001-69 Acórdão n° : 107-06.764 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, LUIZ MARTINS VALERO, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, NEICYR DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. w Ausente justificadamente o Conselheiro NATANAEL MARTINS. 4k 2 Processo n° : 10850.001191/2001-69 Acórdão n° : 107-06.764 Recurso n° : 129.765 Recorrente : ROMA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO ROMA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos do presente processo, recorre a este Colegiado, às fls. 1083/1091, contra decisão proferida pela 5' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento/DRJ em Ribeirão Preto - SP (fls. 1014/1023), que julgou parcialmente procedente a exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração de fls. 12/14, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ sobre fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 1996 a 2001, e seus consectários, referentes à Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS (fls. 19/21), à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS (fls. 26/28) e à Contribuição Social sobre o Lucro — CSL (fls. 35/37). As infrações levantadas pela autoridade de fiscalização foram assim relatadas na Decisão recorrida: "1. Omissão de receitas, no valor de R$93.860,79 (fi. 39 do referido termo), caracterizada pela não tributação de saldas a título de "Faturamento para Entrega Futura". A contribuinte registrava no Livro Registro de Saídas, sob código 599 (simples remessa) as mercadorias remetidas a título de faturamento para entrega futura, que deveriam ser registradas sob o código 511 ou 622 (vendas). Com a finalidade de se constatar se tratavam-se de simples remessa ou venda, foram intimados os destinatários das mercadorias a apresentarem comprovantes dos efetivos pagamentos efetuados à fiscalizada, além disso, que fossem apresentadas as primeiras vias das notas fiscais informando a que título foram realizadas as transações (fi. 205). Verificou-se o efetivo pagamento das notas fiscais referentes aos faturamentos para entrega futura. 2. Omissão de receitas, no montante de R$335.007,43, apuradas conforme demonstrativo à fl. 40 do referido termo, caracterizada pela emissão de notas calçadas. Do procedimento fiscal acima citado, I1 constatou-se divergência entre os valores consignados nas segundas vias de notas fiscais, oferecidos à tributação, e os consignados nasf ‘-f3 Processo n° : 10850.001191/2001-69 Acórdão n° : 107-06.764 primeiras vias, os quais, coincidiram com os efetivos pagamentos efetuados pelos destinatários dessas notas fiscais. 3. Omissão de receita caracterizada por saldo credor de caixa conforme demonstrado à fl. 40. Reconstituído o livro caixa nos períodos de 1996 e 1997, considerando-se como ingressos as omissões de receitas acima apuradas, constatou-se a existência de saldos credores, nos valores apontados no demonstrativo de fls. 65/70. 4. Falta de declaração ou pagamento. Do cotejo entre os valores declarados elou pagos pela contribuinte em relação a sua escrituração contábil e fiscal, constatou-se com relação ao IRPJ que em determinados períodos não houve DCTF ou DIPJ, tampouco pagamentos do tributo. Portanto os valores não recolhidos consolidados no termo à fl. 41, apurados conforme demonstrativo de fls. 57/62, foram exigidos de ofício." A autuação, ainda de acordo com o bem elaborado relatório da Decisão de primeiro grau, teve como enquadramento legal os seguintes dispositivos: • "IRPJ: Lei n.° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 15 e 24; Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 25, I; Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional-CTN), Art. 149; Decreto n.° 1.041, de 11 de janeiro de 1994 (RIR194), art. 889, III; Decreto n.° 3.000 de 26 de março de 1999, art. 224, 518 e 841, III; • PIS: Lei Complementar (LC) n.° 7, de 7 de setembro de 1970, art. 3 0 , b; LC n.° 17, de 12 de dezembro de 1973, art. 1°, parágrafo único; Regulamento do PIS/Pasep, aprovado pela Portaria MF 14211982, título 5, capitulo 1, b, itens I e II; Lei 9.249 de 1995, art.24 § 2°; Medida Provisória (MP) n.° 1.212, de 28 de novembro de 1995, art. 2°, I, 3°, 80, / e 9 e reedições convalidadas pela Lei n.°9.715, de 25 de novembro de 1998; • CSLL: lei n.° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, art. 2° e seus parágrafos; Lei n.° 9.249 de 1995, art. 19 e 24; • Cofins: LC n.° 70, de 30 de dezembro de 1991, art. 1°, 2°,. Lei n.° 9.249 de 1995 art. 24, § 2°." Consta do voto condutor do Acórdão recorrido que "Quanto à omissão de receita caracterizada pela emissão de "nota calçada", a impugnante não contestou o fato, ressaltando que estada providenciando o pagamento dos erespectivos tributos.1". Acórdão DRJ/POR N.° 211, de 30/10/2001. p. 8. fls. 1021 dos autos. 4 Processo n° : 10850.001191/2001-69 Acórdão n° : 107-06.764 Inaugurando a fase litigiosa do procedimento, a autuada apresentou a peça impugnativa de fls. 908/914, cujos argumentos foram assim sintetizados na Decisão recorrida (fls. 1019/1020): "1. No que diz respeito à omissão de receitas relativa às vendas para entrega futura, aduziu que realmente foram escrituradas no livro Registro de Saídas como simples remessa (cód. 599), todavia o fisco deveria ter observado que houve erro, única e exclusivamente na escrituração fiscal, tendo sido declarado corretamente, e até a maior em alguns casos, nas declarações apresentadas com base no lucro presumido, nos exercícios financeiros de 1997 a 1999, anos-calendário de 1996 a 1998. 2. Com relação à omissão de receita caracterizada pelas notas fiscais "calçadas", aduziu que o imposto incidente sobre o valor da omissão estaria sendo pago, motivo pelo qual, tomar-se-ia desnecessário maior detalhamento na presente defesa. 3. Quanto ao saldo credor de caixa, aduziu que a empresa obteve empréstimos de terceiros para pagamentos diversos, e não fez os respectivos lançamentos nos livros contábeis. 4. Sobre a exigência de insuficiência de IRPJ, relativamente ao período, 1°, 2°, 3° e 40 trimestres de 2000 e 1° trimestre de 2001, (conforme demonstrativo de fis. 61 e 62), a contribuinte alegou que o fisco apurou o suposto débito com base no lucro presumido, o que estaria totalmente incorreto, tendo em vista que no mencionado período, a empresa autuada optara pela tributação com base no lucro real, sendo devido R$905,42, quitados por compensação conforme DCTF e DIPJ de 2001. 5. Alegou ainda, ter havido erro no auto de infração, pois já teriam sido alvo de cobrança, o IRPJ referente aos quatro trimestres de 1997 e 3° trimestre de 1998, nos valores de R$350,63, R$289,49, R$1.024,66, R$955,79, R$3,17, respectivamente. 6. No que diz respeito ao lançamento, decorrente, da CSLL, manteve os mesmos argumentos trazidos na impugnação do lançamento do IRPJ. 7.Sobre o PIS, alegou que nos períodos apontados no auto de infração, de agosto de 1996 a novembro de 1998 (fls. 15 e 16), os valores referentes às notas fiscais de simples remessa (cód. 599), deveriam ter sido confrontados com os corretamente declarados na DIPJ, e reportou-se também aos demais argumentos trazidos ao lançamento do IRPJ. 8. Quanto à Co fins, ressaltou que o auto de infração deve se revestir de boa formalização. A precisão redacional é indispensável à solidez do lançamento, notadamente a capitulação legal, sob pena de incorrer na insubsistência do feito fiscal por ausência de tipicidade. No caso, o fisco teria efetuado o enquadramento legal da multa com base na Lei Complementar n.° 70 de 1991, c/c a Lei n.° 8.218,.ifo de 29/08/1991 de 1991, e Lei n.° 9.430 de 1996, mas não teria motivação para 5 l't Processo n° :10850.001191/2001-69 Acórdão n° : 107-06.764 aplicar a multa já que o auditor não teria feito nenhuma referência expressa à ocorrência da omissão de receita. 9. Refutou a exigência da multa considerando-a confiscatória, incompatível com os rumos econômicos do pais. Não haveria prova de sonegação fiscal, de fraude ou conluio, por isso, a multa não pode ser sustentada. 10.Protestou pela produção de provas especialmente perícias e exames etc. Para instrução processual, juntou os documentos que fazem as fls. 915/997: demonstrativo de débitos vinculados no Refis; cópias das declarações de rendimentos e contratos sociais." O órgão julgador de primeiro grau rejeitou o pedido de perícia formulado na impugnação, desconsiderou o argüido caráter confiscatório da multa de ofício e excluiu da tributação a parcela de R$43.470,79, referente ao faturamento para entrega futura do primeiro trimestre de 1998 (fls. 1023). Cientificada dessa decisão em 27 de novembro de 2001 (AR. de fls. 1080), no dia 27 de dezembro seguinte a autuada protocolizou Recurso Voluntário a este Conselho (fls. 1081/1091), reeditando, ipsis litteris, toda a argumentação impugnativa relativa às questões de mérito, sem, contudo, reiterar o pedido de perícia. Contestou a Decisão recorrida nos seguintes pontos: 1. que deveriam ter sido excluídas da tributação, ainda, as notas fiscais de entrega futura dos meses de setembro de 1996, no valor de R$5.000,00; do segundo trimestre de 1997, no valor de R$1.200,00; do terceiro trimestre de 1997, no valor de R$16.000,00; do quarto trimestre de 1997, no valor de R$11.190,00, e, finalmente, do segundo trimestre de 1998, no valor de R$17.000,00, pois os tributos correspondentes a essas receitas teriam sido corretamente recolhidos na época própria, em face da correção com que teriam sido efetuados os registros contábeis; 2. que, da mesma forma, estaria incorreto o lançamento de oficio sobre os fatos a seguir discriminados, os quais teriam sido 1 "simplesmente ignorados pelos senhores julgadores de 1 4 instância": "- IRPJ: referente as competências de 03/00, 06/00, 09/00, 12/00 e 03/01, foi 7 apurado pelo Sr. Fiscal pelo "lucro presumido", o qual desconsiderou que a 6 \ri' Processo n° :10850.00119112001-69 Acórdão n° : 107-06.764 empresa-recorrente, havia apurado o questionado imposto, pelo "lucro real" (conforme declaração de IR em anexo), não se justificando assim, a diferença do imposto cobrada; - IRPJ do livro caixa: tais valores apurados, foram pagos conforme DARF's em anexo; - IRPJ das notas de remessa: quanto ao imposto dos meses: 03/97. 06/97, 09,97 e 12/97, das notas de remessa não lançadas na declaração do imposto de renda, está sendo pago conforme DARF's em anexo; - PIS do livro caixa: tais valores apurados, foram pagos conforme DARF's em anexo; - COFINS do livro caixa: tais valores apurados, foram pagos conforme DARF's em anexo; - Contribuição Social do livro caixa: tais valores apurados, foram pagos conforme DARF's em anexo; 3. Contribuição Social das notas de remessa: quanto ao imposto dos meses 03/97, 06/97, 09/97 e 12/97, das notas de remessa não lançadas na declaração do imposto de renda, está sendo pago conforme DARF's em anexo." O Recurso Voluntário foi interposto devidamente instruido com o arrolamento de bens, para garantia de instância (fls. 1167), nos termos do §2°. do art. 33 do Decreto n.° 70.235/62 — Processo Administrativo Fiscal - PAF. rÉ o relatório. 7 Processo n° : 10850.001191/2001-69 Acórdão n° : 107-06.764 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Relator. O recurso é tempestivo e assente em lei, devendo ser conhecido. Foi interposto devidamente instruído com o arrolamento de bens, para garantia de instância, nos termos do §2°. do art. 33 do Decreto n.° 70.235/62 — Processo Administrativo Fiscal - PAF. O litígio que se põe à nossa apreciação, após a decisão de 1° grau e de acordo com o Recurso Voluntário de fls. 1089/1090, diz respeito às seguintes argüições: 1. que também deveria ser excluída da base de cálculo do tributo as notas fiscais de entrega futura do mês de setembro/96, no valor de R$5.000,00; do segundo trimestre de 1997, no valor de R$1.200,00; do terceiro trimestre de 1997, no valor de R$16.000,00; e do quarto trimestre de 1998, no valor de R$17.000,00. (Demonstrativo de fls. 63/64) Neste ponto, entendo não assistir razão à recorrente, pois, com relação à nota fiscal de R$5.000,00, do mês de setembro/96, embora conste da Decisão recorrida (p. 7-8 da Decisão, fls. 1010-1021 dos autos) que esse valor integrou a receita bruta do referido mês de setembro/96, esse mesmo valor foi considerado como ingresso na apuração do saldo credor de caixa, conforme demonstrativo de fls. 65/70, fatos que se anulam, para efeitos tributários, já que reduziria a omissão com base na nota fiscal para entrega futura, porém aumentando, no mesmo valor, a omissão caracterizada pelo saldo credor de caixa. Por esse motivo é que, na conclusão do voto, foi excluída da (p tributação apenas o valor de R$43.470,79. • • . Processo n° : 10850.001191/2001-69 Acórdão n° : 107-06.764 Quanto aos demais valores, entendo que também devem ser mantidos, pois a recorrente apenas requereu sua exclusão, sem trazer aos autos os elementos de prova necessários ao acolhimento da sua pretensão. 2. Aduz a recorrente, ainda, que o lançamento fiscal referente aos fatos dos períodos de competência março, junho, setembro e dezembro de 2000, que foram apurados conforme demonstrativos de fls. 46 (Composição da Base de Cálculo) e 61 (Demonstrativo de Situação Fiscal Apurada), estariam incorretos, em virtude de os valores terem sido levantados com base no lucro presumido, tendo sido desconsiderada sua opção pelo lucro real, exercido na DIPJ acostada aos autos. Data venha, compulsando-se os autos, verifica-se não ser verdadeira essa afirmativa, pois evidencia-se, através do recibo de entrega da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, acostada às fls. 136 e 139, que, contrariamente à alegação da recorrente, a opção foi pela tributação com base no lucro presumido, mostrando-se correto, dessa forma, o trabalho fiscal também quanto a este item. Por derradeiro, a recorrente insurge-se contra a aplicação da multa de ofício de 75%, prevista no inciso I do artigo 44 da Lei n.° 9.430/96, atribuindo à mesma caráter confiscatório e, consequentemente, sua inconstitucionalidade. A esse respeito, entendo que outro não poderia ter sido o procedimento da autoridade de fiscalização, em face da competência que lhe é atribuída, de forma vinculada e obrigatória, pelo art. 142 e parágrafo único do Código Tributário Nacional — CTN, sendo, portanto, cabível e impositiva a aplicação dessa r multa, nos lançamentos efetuados em procedimentos de ofício. l'.-- 9 Processo n° : 10850.001191/2001-69 Acórdão n° : 107-06.764 Tal entendimento traduz a jurisprudência já consolidada dos Conselhos de Contribuintes, consoante se pode observar dos julgados assim ementados: "Acórdão n° 107-03.095 - Sessão de 14/06/96. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO - O descumprimento da lei pela recorrente, não recolhendo a contribuição devida no prazo legal e não tendo se antecipado a Fazenda Nacional, justifica a penalização nos termos postos no auto de infração. Acórdão n°107-04.227 - Sessão de 11/06/97. IRPJ - FALTA DE RECOLHIMENTO MENSAL - A falta de recolhimento mensal do IRPJ, nos termos da Lei n° 8.541/92, acarreta o lançamento de ofício para exigência de seus valores juntamente com os seus consectários de lei. Acórdão n°107-03.959 - Sessão de 18/03/97. PENALIDADES - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Independente da modalidade de tributação eleita pela pessoa jurídica, a falta ou insuficiência de recolhimento do imposto -de renda, nos termos do que dispõe o art. 40 da Lei 8.541, enseja o lançamento de ofício com a imposição da multa do artigo 4° da Lei 8.218/91. Acórdão n°107-04.100 - Sessão de 18/04/97 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - Verificando a Fiscalização Federal que o contribuinte deixou de apresentar a declaração de rendimentos e não satisfez as obrigações tributárias principais a elas inerentes, impõe-se o lançamento de ofício de todos os gravames devidos. [...]" No que diz respeito aos aspectos relacionados com a constitucionalidade da legislação que impõe a cobrança da multa de ofício, no percentual em que foi lançada, entendo não ser este o foro competente para apreciar argüição de inconstitucionalidade de lei, competindo privativamente ao Poder Judiciário fazê-lo. Nada mais contesta a recorrente, limitando-se a expressar sua concordância com os demais itens da autuação, ao tempo em que informa estar recolhendo o valor da exação devida em relação a esses itens. fr io Processo n° : 10850.001191/2001-69 Acórdão n° : 107-06.764 A decisão prolatada quanto ao presente lançamento de ofício, dito principal, aplica-se aos decorrentes, referentes à Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS (fls. 19/21), à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS (fls. 26/28) e à Contribuição Social sobre o Lucro — CSL (fls. 35/37), em face da intima relação de causa e efeito existentes entre eles. Nessa ordem de juizos, nego provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo. É como voto. Sala das Sessões, em 17 de setembro 2002 FRANCISCel 'ES S RI r- O DE QUEIROZ 1 11 Page 1 _0049400.PDF Page 1 _0049500.PDF Page 1 _0049600.PDF Page 1 _0049700.PDF Page 1 _0049800.PDF Page 1 _0049900.PDF Page 1 _0050000.PDF Page 1 _0050100.PDF Page 1 _0050200.PDF Page 1 _0050300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10835.003440/96-10
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 11 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Nov 11 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - Ex.: 1992 - DISTRIBUIÇÃO AUTOMÁTICA DE LUCROS - Ocorrendo a definitividade do lançamento fundamentado em arbitramento do lucro da pessoa jurídica, o titular da empresa submeterá à tributação parcela do montante considerado, por lei, automaticamente distribuído. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-43458
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Ursula Hansen
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SÉRGIO MENEZES AMBRÓSIO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE FREITAS ÔUTRA PRESIDENTE ANSEN - :ff: TORA FORMALIZADO EM: 29 jN f999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. MINISTÉRIO DA FAZENDA — v PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10835003440/96-10 Acórdão n°. :102-43.458 Recurso n°. : 13.736 Recorrente : SÉRGIO MENEZES AMBRÓSIO RELATÓRIO SÉRGIO MENEZES AMBRÓSIO, inscrito no CPF/MF sob o n°. 970447.178-53, recorre a este Colegiado de decisão do Delegado de Julgamento da Receita Federal em Ribeirão Preto, SP, que manteve a cobrança do crédito tributário apurado em valor equivalente a 30.729,70 UFIR e correspondentes acréscimos legais. A exigência, conforme Auto de Infração de fls. 01 e anexos, capitulada no artigo 1°, inciso VI e parágrafo 2° da Lei n° 7.988/89, decorreu da tributação de rendimentos correspondentes a lucros automaticamente distribuídos da empresa SÉRGIO MENEZES AMBRÓSIO - ME, arbitrados conforme demonstrado no Processo n° 10835.003.441/96-74. Como impugnação, o contribuinte apresenta cópia da petição juntada a este título aos autos do procedimento fiscal contra a pessoa jurídica. Por outro lado, a autoridade julgadora singular, considerando que o decidido no processo matriz se aplica ao decorrente, indefere a impugnação, mantendo a exigência constante do auto de infração, reduzindo apenas a multa aos percentuais previstos no artigo 44 da Lei n° 9.430/96. lrresignado, o contribuinte, em suas Razões de recurso voluntário, carreadas aos autos às fls. 26/29, questiona a decisão proferida, reiterando os argumentos formulados no processo principal, e alegando inexistir "prova da efetiva, inconteste e inequívoca distribuição arbitrada pelo fisco." 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA h. <4 -"w • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES) • ; "47," '; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10835.003440/96-10 Acórdão n°. : 102-43.458 Sendo a exigência de imposto de renda na pessoa física decorrente do lançamento na pessoa jurídica, requer a vinculação do julgamento a daquele procedimento. Considerando os limites e demais disposições da Portaria MF n° 260 de 24/10/95 e suas alterações posteriores, a Procuradoria da Fazenda Nacional deixou de oferecer Contra-Razões É o Relat./ 3 k:.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10835.003440/96-10 Acórdão n°. :102-43.458 VOTO Conselheiro URSULA HANSEN, Relatora Estando o recurso revestido de todas as formalidades legais, dele tomo conhecimento. Conforme demonstram os documentos trazidos aos autos em exame, a empresa teve seu lucro arbitrado com base na receita constante da demonstração de resultado efetuada, por falta de apresentação de livros e documentos fiscais solicitados. Verifica-se que o arbitramento do lucro se deu com base no disposto no Artigo 396, do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 85.450/80, que determina: "Artigo 396 - Verificando a fiscalização a ocorrência de omissão de receita, deverá considerar como lucro líquido o valor correspondente a 50% (cinqüenta por cento) dos valores omitidos, que ficará sujeito ao pagamento do imposto à razão de 30% (trinta por cento), acrescido das penalidades cabíveis (Lei n° 6.468/77, art. 6°)". Consta do artigo 403 do citado Regulamento, que "o lucro arbitrado se presume distribuído em favor dos sócios ou acionistas de sociedades não anônimas, na proporção da participação no capital social, ou ao titular da empresa individual". j,}\ 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 9-, " PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES..,,, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10835.003440/96-10 Acórdão n°. . 102-43.458 Restando demonstrado o acerto dos procedimentos de arbitramento de lucro na forma da legislação então vigente, este, após deduzido o imposto de renda incidente, sendo considerado automaticamente distribuído aos sócios, por determinação legal, foi alocado ao sócio, ora Recorrente. Face ao exposto, os integrantes desta 2a Câmara, em sessão realizada em 10 de dezembro de 1997, decidiram manter integralmente o lançamento realizado na pessoa jurídica - Sérgio Menezes Ambrósio - ME, conforme faz certo o Acórdão n° 102-42.502. É pacífica a jurisprudência deste Conselho de Contribuintes sobre a matéria em exame, transcrevendo-se abaixo, a título de exemplo, a ementa do Acórdão n° 102-28.113/93: "IRPF - DECORRÊNCIA - Tratando-se de lançamento reflexivo, caracterizada a definitividade do lançamento no processo matriz, a mesma sorte deve seguir o processo decorrente, dada a relação de causa e efeito que vincula um ou outro. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - O lucro e demais rendimentos considerados automaticamente distribuídos, por lei, devem ser oferecidos à tributação pelo contribuinte que era sócio da empresa até o momento do arquivamento da Alteração do Contrato Social." Considerando que em nenhuma das fases do processo foi contestado ser o ora Recorrente sócio da empresa; Considerando que os argumentos formulados pelo contribuinte, como preliminares e quanto ao mérito, já haviam sido apreciados com muita propriedade pela autoridade "a quo". 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 9n.' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES N/ • ; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 10835003440/96-10 Acórdão n°. : 102-43.458 Considerando o acima exposto e o que mais dos autos consta, Voto no sentido de negar-se provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 11 de novembro de 1998. tIA . NSEN 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.002706/2004-60
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EXTRATOS BANCÁRIOS. NORMA DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETRO-ATIVA - A Lei nº 10.174, de 2001, que alterou o art. 11, parágrafo 3º, da Lei nº 9.311, de 1996, de natureza procedimental ou formal, por força do que dispõe o art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional tem aplicação aos procedimentos tendentes à apuração de crédito tributário na forma do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, cujo fato gerador se verificou em período anterior à publicação desde que a constituição do crédito não esteja alcançada pela decadência. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a comprovar a origem dos recursos informados para acobertar a movimentação financeira. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXAME DA LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-15.008
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de irretroatividade da Lei nº 10.174, de 2001, vencidos os Conselheiros Roberta Azeredo Ferreira Pagetti (Relatora) ,Gonçalo Bonet Allage e Wilfrido Augusto Marques e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Wilfrido Augusto Marques. Designado para redigir o voto vencedor quanto à preliminar, o Conselheiro José Ribamar Barros Penha.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti
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ementa_s : IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EXTRATOS BANCÁRIOS. NORMA DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETRO-ATIVA - A Lei nº 10.174, de 2001, que alterou o art. 11, parágrafo 3º, da Lei nº 9.311, de 1996, de natureza procedimental ou formal, por força do que dispõe o art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional tem aplicação aos procedimentos tendentes à apuração de crédito tributário na forma do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, cujo fato gerador se verificou em período anterior à publicação desde que a constituição do crédito não esteja alcançada pela decadência. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei nº 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a comprovar a origem dos recursos informados para acobertar a movimentação financeira. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXAME DA LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. Preliminar rejeitada. Recurso negado.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-15T11:10:23Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-15T11:10:22Z; Last-Modified: 2009-07-15T11:10:23Z; dcterms:modified: 2009-07-15T11:10:23Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-15T11:10:23Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-15T11:10:23Z; meta:save-date: 2009-07-15T11:10:23Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-15T11:10:23Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-15T11:10:22Z; created: 2009-07-15T11:10:22Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2009-07-15T11:10:22Z; pdf:charsPerPage: 2174; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-15T11:10:22Z | Conteúdo => • • -4'.,k‘•44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES N‘Y; ,:tte.,39,;# SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10845.002706/2004-60 Recurso n°. : 145.597 Matéria : IRPF - Ex(s): 2001 Recorrente : DANIEL VERDERIO Recorrida : 6° TURMA/DRJ em SÃO PAULO - SP II Sessão de : 20 DE OUTUBRO DE 2005 Acórdão n°. : 106-15.008 IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EXTRATOS BANCÁRIOS. NORMA DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETRO- ATIVA - A Lei n° 10.174, de 2001, que alterou o art. 11, parágrafo 3°, da Lei n° 9.311, de 1996, de natureza procedimental ou formal, por força do que dispõe o art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional tem aplicação aos procedimentos tendentes à apuração de crédito tributário na forma do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, cujo fato gerador se verificou em período anterior à publicação desde que a constituição do crédito não esteja alcançada pela decadência. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a comprovar a origem dos recursos informados para acobertar a movimentação financeira. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXAME DA LEGALIDADE/CONSTITU- CIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. Preliminar rejeitada. Recurso negado. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DANIEL VERDERIO. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001, vencidos os Conselheiros Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (Relatora), Gonçalo Bonet Allage e Wilfrido Augusto Marques e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o MHSA d . . 44*,k4R MINISTÉRIO DA FAZENDA w:-.1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1)>, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 presente julgado. Vencido o Conselheiro Wilfrido Augusto Marques. Designado para redigir o voto vencedor quanto à pr liminar, o Conselheiro José Ribamar Barros Penha. JOSÉ RI MAR(B4ItROS PENHA PRESIDENTE e EDATOR DESIGNADO Álif.404 4. OBERTA DE rDO FERREIRA P ETTI RELATORA FORMALIZADO EM: 0 7 MAR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, LUIZ ANTONIO DE PAULA, ISABEL APARECIDA STUANI (Suplente convocada) e ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI 2 J. MINISTÉRIO DA FAZENDA 42ti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 Recurso n° : 145.597 Recorrente : DANIEL VERDERIO RELATÓRIO Através de ação fiscal iniciada em fevereiro de 2004, o contribuinte Daniel Verderio foi intimado a apresentar a documentação relativa a sua variação patrimonial do ano-calendário de 2000. Como a documentação apresentada por ele até maio daquele ano não fora suficiente para justificar a movimentação bancária apurada através da CPMF, foi o contribuinte então intimado a apresentar cópia de seus extratos bancários. Foram apresentados os extratos bancários sem qualquer informação acerca da origem dos depósitos. Devidamente intimado, o contribuinte informou que os valores depositados eram provenientes do aluguel de mesas de bilhar e pebolim, sendo que apesar de ser proprietário das mesmas, recebia apenas 50% dos recursos recebidos pelo aluguel. • A fiscalização não acatou as alegações do contribuinte diante da falta de documentos (contratos de locação) que comprovassem a efetividade dos aluguéis, e por não ter o contribuinte vinculado o valor de cada depósito com os valores recebidos àquele título. Foi então efetuado o lançamento com base no art. 42 da Lei n° 9.430/96 para tributar o valor de R$ 3.300.185,04 como omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. O contribuinte, devidamente intimado, impugnou o lançamento, sob os seguintes fundamentos: não poderia retroagir a Lei n° 10.174/01 para alcançar fatos geradores ocorridos em 2000; e que os depósitos bancários são apenas indícios e presunção de renda omitida e não são suficientes para tipificar a omissão de receita. Protestou pela posterior juntada de documentos que embasassem o seu bom direito. A DRJ manteve o lançamento, tendo deixado de acolher as preliminares de impossibilidade de quebra do sigilo bancário e de irretroatividade da Lei 3 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA r, r•-.1% PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;;‘175 SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 n° 10.174/01, e, no mérito, tendo mantido a presunção contida no art. 42 da Lei n° 9.430/96 e entendido pela impossibilidade de apresentação posterior de quaisquer documentos. Inconformado, o contribuinte recorre a este Conselho, reiterando os I?argumentos esposados em sua impu ção, e sem trazer novos documentos. É o Relatório. ( 4 ...4-#4:•45, MINISTÉRIO DA FAZENDA n ' • 4' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 VOTO VENCIDO Conselheira ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, Relatora O recurso é tempestivo e por isso dele conheço. Preliminarmente, é preciso apreciar o pedido de nulidade do lançamento em razão da irretroatividade da Lei n° 10.174/01. A meu ver, a quebra do sigilo bancário através do cruzamento de dados do contribuinte com as informações obtidas através da CPMF não pode ser aplicada a fatos geradores anteriores ao ano de 2002, em razão do princípio da anterioridade. • No caso em exame, o fato gerador do imposto exigido pela autoridade lançadora ocorreu em 1998, período em que vigia a anterior redação da Lei n° 9.311/96, que criou a CPMF. À época, as instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição estavam obrigadas a prestar informações à Secretaria da Receita Federal no que diz respeito aos contribuintes e aos valores por eles movimentados apenas com relação à CPMF. • Era vedada, então, a utilização destas mesmas informações para a constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos, como se depreende da leitura do texto legal original, verbis: Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. § 1°. No exercício das atribuições de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal poderá requisitar ou proceder ao exame de documentos, livros e registros, bem como estabelecer obrigações acessórias. § 2°. As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda. 5 (di d/34•4'. . MINISTÉRIO DA FAZENDA x.:0-T tl.- it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;,41:1&., SEXTA CÂMARA - Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 § 3°. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. (sem grifos no original) Portanto, as informações prestadas pelas instituições financeiras à SRF não permitiam a constituição de crédito tributário relativo ao imposto de renda da pessoa física. Esta era a regra vigente à época da ocorrência dos fatos geradores objeto do lançamento em questão. Ocorre que, passados três anos, em 09.01.2001, foi editada a Lei n° 10.174, que alterou a regra contida naquele dispositivo, o qual passou - a partir de então - a ter a seguinte redação: § 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores. (sem grifos no original) A nova redação do referido artigo remete, por seu turno, ao lançamento previsto no art. 42 da caput da Lei n° 9.430/96, que assim dispõe: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." A interpretação sistemática da nova redação do art. 11, § 3°, da Lei n° 9.311/96 combinado com o art. 42 da Lei n° 9.430/96, permite concluir que restou facultada - a partir da edição da Lei n° 10.174/01 - a utilização dos dados da CPMF para a constituição de créditos tributários pela Secretaria da Receita Federal, por presunção legal de omissão de receitas, quando a pessoa física ou jurídica não 6 eoe'44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 conseguir comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento, de que seja titular. E esta é uma nova forma de lançamento, que foi — repita-se - criada pela Lei n° 10.174, a qual foi publicada 10.01.2001, razão pela qual, por força do princípio constitucional da anterioridade, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "b", da Carta da República, só pode atingir fatos ocorridos a partir do ano-calendário 2002. Cabe aqui reiterar que o fato gerador do tributo em discussão ocorreu no ano de 2000, quando o artigo 11, § 3 0 , da Lei n° 9.311/96 vedava a lavratura de autos de infração com base na movimentação bancária dos contribuintes para exigência de tributos diversos da CPMF. Nem se alegue que seria aplicável à espécie o disposto no § 1° do art. 144 do CTN. É que não se trata, aqui, de lei procedimental, mas sim de lei de conteúdo material. A este respeito, releva transcrever trechos do voto proferido pelo il. Conselheiro Roberto William Gonçalves, em acórdão no qual cita, por seu turno, voto anteriormente proferido pelo Conselheiro João Luis de Souza Pereira, verbis: O que se lê do dispositivo acima transcrito é que a Lei n° 10.174/2001 é norma de conteúdo material, que autoriza o lançamento do imposto de renda e demais tributos com base nas informações colhidas dos recolhimentos da CPMF. Especificamente em relação ao imposto de renda, a nova lei, inclusive, estabeleceu a forma de tributação, que ocorrerá nos termos e condições do artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Ou seja, não foram ampliados os poderes fiscalizatórios. Foi autorizada uma nova forma de tributação, admitindo uma nova presunção legal de omissão de receita que se insere no mecanismo introduzido pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/96. No entanto, nunca foi afastada a possibilidade de ser constituído o crédito tributário do imposto de renda através da intimação de instituições financeiras. Mas, não havia previsão legal para a tributação dos depósitos resultantes dos dados colhidos da arrecadação da CPMF. Ou seja, os dados obtidos pela fiscalização da CPMF, enquanto durou a redação original da Lei n° 9.311/96, não estavam sujeftos ao imposto de renda, muito embora os valores dos depósitos bancários pudessem ser objeto de fiscalização e lançamento na forma do artigo 42 da Lei n° 9.430/96. 7 (P .114.. '4-3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • : t' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .•':‘,41-4ta- SEXTA CÂMARAç. Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 Somente a partir da Lei n° 10.174/2001 é que passou a estar legalmente descrita esta nova hipótese de incidência do imposto de renda (e outros tributos), passando a ser lícita a tributação dos mesmos valores advindos do cruzamento de dados dos recolhimentos da CPMF, ainda que se utilize dos mesmos meios de determinação da base de cálculo. É por esta razão que a Lei n° ia 174/2001 inovou a sistemática de tributação do imposto de renda e, por esta mesma razão, somente pode ser aplicada a eventos futuros, obedecidos os princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade da lei tributária. Mas, ainda que se considerasse a Lei n° 10.174/2001 como uma norma de procedimento, a verdade é que o imposto de renda é tributo devido por período certo e a data da ocorrência do fato gerador é facilmente identificável e prevista na legislação. Daí, há de ser aplicado o artigo 144, parágrafo 2° do Código Tributário Nacional, que submete estes tributos à regra prevista no caput do mesmo artigo, ou seja, da observância e aplicação da lei vigente à época da ocorrência do fato gerador, sem exceções para as chamadas normas de procedimento. (4. (Acórdão n° 104-19.407, de 12 de junho de 2003, Rel. Cons. Roberto William Gonçalves) A respeito deste último trecho do citado acórdão, é forçoso salientar, ainda, que, de fato, o § 2° do art. 144 do CTN prevê tal exceção, verbis: Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2° O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.(sem grifos no original) O art. 144 caput do CTN, em verdade, é mera reprodução do principio da anterioridade tributária, ou seja, apenas explicita que a lei aplicável ao lançamento é a lei vigente à época da ocorrência do fato gerador. 8 d /0,44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "91 •za. •41-.>:, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 A única inovação contida neste artigo é o conteúdo do parágrafo 1°, o qual deixa claro que quando se tratarem de normas procedimentais poderão elas ser aplicadas a fatos geradores pretéritos. Esta é a única inovação do artigo. Entretanto, o § 2°, por seu turno, também tem um objetivo, que é o de excluir a aplicação do artigo aos impostos lá elencados. Como o caput do artigo 144 não inova, fica claro que o objetivo do § 2 0 é o de excluir a aplicação do § 1° aos referidos impostos. Entender de forma diversa — caso se admitisse que o § 2° excluísse toda a aplicação do princípio da anterioridade (este reproduzido no caput do art. 144) - seda permitir que uma norma complementar revogasse disposição constitucional (principio da anterioridade, art. 150, III, 'a'). Esta é a posição unânime da doutrina a respeito, como se vê das transcrições abaixo: O § 2° tem redação defeituosa. A ressalva que faz não é ao disposto no caput do artigo, mas tão-somente ao disposto no § 1°. Estão assim ressalvados dessa aplicação imediata os impostos de fato gerador contínuo, desde que a lei fixe a data em que considera ocorrido o referido fato imponível." (Américo Masset Lacombe, in Comentários ao Código Tributário Nacional, v. 2, coord. por ' yes Gandra da Silva Martins, Ed. Saraiva, p. 291) A doutrina tem interpretado o § 2° do art. 144 como uma ressalva ao § 1°, somente abrangente dos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a lei fixe a data em que se considere ocorrido o fato jurídico (cf. Aliomar Baleeiro, op. Cit., p. 507; Paulo de Barros Carvalho, op. Cit., p. 285). Assim, em relação aos impostos de período (especialmente aqueles incidentes sobre a renda e o património), prevalece a regra do caput do art. 144, mesmo com referência aos aspectos formais ou procedimentais, não se lhes aplicando de imediato a legislação nova. Dessa forma, deverá prevalecer a interpretação, já delineada pela jurisprudência mais recente do STF, de que a lei a reger os impostos de período deverá ser aquela em vigor e eficaz no primeiro dia do ano- base, ou seja, do período determinante para delimitação temporal do fato jurídico. (Mizabel Abreu Machado Derzi, notas à obra Direito Tributário Brasileiro, de Aliomar Baleeiro, Ed. Forense, 11 a ed., p. 803, 807) 9 117(À w*#41. '•°, MINISTÉRIO DA FAZENDA it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '41fr • :k SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 Por fim, e ainda com relação à aplicabilidade da lei tributária a ato ou fato pretérito, o artigo 106 do CTN tem a seguinte disposição: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I — em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II— tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-/o como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. As situações previstas no artigo 106 do CTN referem-se à retroatividade de leis tributárias interpretativas ou daquelas que estabelecem penalidade menos severa ou deixem de considerar determinado fato como infração, sendo, pois, inaplicáveis ao presente feito. A utilização retroativa dos termos da Lei n° 10.174/2001, atingindo situações ocorridas no ano-calendário 2000, implica, como se viu, grave ofensa à segurança jurídica do contribuinte, na medida em que, à época vigia uma norma de direito material, esculpida no artigo 11, § 3 0 , da Lei n° 9.311/96 que assegurava ao Recorrente a garantia de que não teria contra si lavrado auto de infração exigindo imposto de renda pessoa física, em decorrência das informações fornecidas pelas instituições financeiras para a Secretaria da Receita Federal, relativas à sua movimentação bancária. • Relevante destacar que esta 6 Câmara já adotou referido entendimento, conforme comprova a ementa do seguinte acórdão: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - IRRETROATIVIDADE - A alteração promovida na Lei 9.311/96, pela Lei 10.174/01, somente deve ser levada em considera cão após o início de sua vigência, não sendo possível sua aplicação a fatos pretéritos, anteriores à sua edição. Recurso provido. lo d ,/*: DA FAZENDA z;;....:t.rit PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 471-1:i., SEXTA CÂMARA ',‘=:.; ti.r Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 (Primeiro Conselho, Sexta Câmara, acórdão n° 106-13.962, redator designado Conselheiro José Carlos da Matta Rivitti, julgado em 12/05/2004 — sem grifos no original) Em face dos argumentos acima expostos, concluo pela impossibilidade de manutenção do lançamento, em razão da indevida aplicação da Lei n° 10.174/2001 a fatos geradores ocorridos anteriormente à sua vigência, acolhendo a preliminar suscitada pelo Recorrente. Ultrapassada a preliminar acima suscitada, no mérito, o contribuinte não trouxe quaisquer argumentos e/ou documentos que comprovassem a origem dos depósitos bancários em questão. Por isso, quanto à impossibilidade de utilização dos depósitos bancários como presunção de omissão de rendimentos, apesar de pertinentes as alegações do contribuinte, fato é que a Lei n° 9.430/96 estabeleceu esta presunção que, apesar de ser relativa, só pode ser afastada contra a apresentação, pelo contribuinte, de documentação hábil e idônea que comprove a origem daqueles rendimentos. Por isso que para os fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 1997, cabe sempre ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos valores transitados por sua conta bancária Sendo esta uma determinação legal, não cabe ao julgador administrativo avaliar sobre o seu acerto ou sua tecnicidade, mas somente aplicá-la. É o que determina o caput do art. 22 A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, verbis: Art. 22.4. No julgamento de recurso voluntário, de ofício ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Assim, por mais pertinentes que sejam as alegações do Recorrente, não há como acolhê-las sem a documentação que a comprove, devendo ser mantido o lançamento quanto a este ponto. 11 1/(i . . 4, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wp",tr. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 Diante de todo o exposto, meu voto é no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 20 de outubro de 2005. IftWaltft- OBERTA DE AZ EDO FERREIRA PAG I 12 e4...4.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 VOTO VENCEDOR Conselheiro JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Redator designado Em decorrência da votação realizada em sessão, passo a redigir o voto vencedor em face do lançamento de crédito tributário relativo à infração omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários cuja origem não foi comprovada em rendimentos já tributados, isentos e não tributados, exclusivamente, a respeito da preliminar de irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001, ou seja, da possibilidade de o Fisco utilizar-se de informações da CPMF com vistas à fiscalização do imposto de renda com fundamento no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, para fatos geradores ocorridos antes da publicação daquela lei. A Conselheira relatora examinou os requisitos de admissibilidade pelo que conheceu do Recurso Voluntário do contribuinte. No voto proferido, aprecia o pedido de nulidade do lançamento em razão da irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001, ao que conclui que "a quebra do sigilo bancário através do cruzamento de dados do contribuinte com as informações obtidas através da CPMF não pode ser aplicada a fatos geradores anteriores ao ano de 2002, em razão do principio da anterioridade." Conforme os fundamentos a seguir, considero que as informações da CPMF nos termos autorizados pela mencionada Lei n° 10.174, de 2001, podem ser utilizadas pelo Fisco nos procedimentos fiscais que objetivam o lançamento do imposto de renda como definidos no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, no período em que não tenha ocorrido a decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito. Para o deslinde desta questão, em primeiro plano, tem-se enfrentado o tema relativo à vigência das leis tributárias, fazendo-se a distinção, entre as leis procedimentais ou formais e as de natureza material. A lei material, no âmbito do Direito Tributário, é a que tem por conteúdo a obrigação principal, com todos os elementos que a compõem, cuidando de definir a 13 4 Yij MINISTÉRIO DA FAZENDA I; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 hipótese de incidência e todos os seus aspectos, ensina Antonio Roberto Sampaio Dória, in Da lei tributária no tempo, São Paulo, Obelisco, 1968, p. 315. Já a lei formal ocupa-se da obrigação tributária acessória, definindo os métodos e procedimentos que os agentes do Fisco devem observar no ato de lançamento, ensina José Souto Maior Borges, in Lançamento tributário, 2 ed., São Paulo, 1999, p. 82. A lei formal, meramente procedimental, tem aplicabilidade imediata. Assim, pode alcançar períodos cujos fatos geradores do tributo não estejam atingidos pelo instituto da decadência. Já a lei material, que institui tributo, majora aliquota ou amplia base de cálculo, tem que estar em vigor na data do fato gerador, cumprindo o requisito da anterioridade das leis tributárias. A classificação doutrinária das leis tributárias em material e formal decorre das disposições do art. 144 e § 1°, do Código Tributário Nacional. Veja-se: Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. As leis de natureza material, contempladas no caput do artigo, têm que estar vigentes quando da ocorrência do fato gerador do tributo a ser lançado, posto o princípio da estrita legalidade. As de natureza formal estão no parágrafo primeiro, tendo vigência a partir da publicação aplicando-se de maneira integral pelo Fisco a fatos geradores ocorridos antes, no período de que trata o art. 173 ou art. 150, do CTN. Como já devidamente explicitado no voto vencido a Lei n° 9.311/96, determinava que a Secretaria da Receita Federal resguardar o sigilo das informações da CPMF que lhe fossem repassadas pelas instituições financeiras, ficando vedada a utilização desses dados para fins de constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.00270612004-60 Acórdão n° : 106-15.008 Contudo, a Lei n° 10.174, de 09.01.2001, alterou o § 3° do art. 11 da Lei n°9.311, de 24 de outubro de 1996, definindo que, na forma da legislação aplicável, o sigilo das informações prestadas deveria ser mantido, sendo facultada a utilização de tais informações para instaurar procedimento administrativo tendente a ver ficar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores. O dispositivo da Lei n° 9.311, em face da nova redação da pela Lei n° 10.174, entendo que não criou nova hipótese de incidência tributária, como chega a ser ventilado no Acórdão. Por certo, criou novos mecanismos de fiscalização com ampliação dos poderes de investigação das autoridades administrativas, como orienta a previsão do § 1° do art. 144 do CTN. Do acima demonstrado, não há espaço para falar-se em ofensa ao princípio da irretroatividade das leis tributárias (alínea "a", inc. III, do art. 150, da Constituição Federal), posto que aludido principio tem aplicação tão-somente às leis que criam ou majoram tributo, bem como, instituam penalidades. Dessa forma, é possível a aplicação retroativa dos efeitos da Lei 10.174, de 2001, que ampliou os poderes de investigação das autoridades fazendárias, ao permitir o uso das informações da CPMF, concretizando a hipótese determinada no § 1° do art. 144, do CTN. A nova regulamentação ingressada no ordenamento jurídico pelos caminhos regulares do processo legislativo tem sua aplicação plena garantida. Logo, a autorização dada pela nova redação deve ser exercida pelo tempo em que ao Fisco assistir o direito de realizar o lançamento do crédito tributário, respeitado o período decadencial, nos termos do art. 173, do CTN (O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,...). No âmbito do Judiciário, os julgados no âmbito dos Tribunais Regionais Federais vinham reconhecendo a retroatividade da mencionada lei, a exemplo dos julgados a seguir 15 J!4::44, MINISTÉRIO DA FAZENDA it PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .-tIr- SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO A PRIVACIDADE E À INTIMIDADE. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. IRRETROATIVIDADE DA LEI. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O alegado sigilo bancário não pode ser interpretado como direito absoluto, desvinculado de outras garantias constitucionais, havendo de compatibilizar-se, pois, com os demais princípios, voltados à consecução do interesse público. 2. É plenamente legitimo que a autoridade competente (Fisco), uma vez detectados indícios de falhas, incorreções, omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, requisite as informações e os documentos de que necessita para a consecução de seu dever legal de constituir crédito tributário. 3. Não há que se falar em ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária, porquanto a Lei Complementar n° 105/01, bem como a Lei n° 10.174/01, não criaram novas hipóteses de incidência, a albergar fatos econômicos pretéritos, mas apenas a agilização e o aperfeiçoamento dos procedimentos fiscais. (MS, 2001.61.00.022952-5, Sexta Turma do TRF da 311Região) TRIBUTÁRIO. REPASSE DE DADOS RELATIVOS À CPMF PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. SIGILO BANCÁRIO. 1. O acesso da autoridade fiscal a dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes, no bojo de procedimento fiscal regularmente instaurado, não afronta, a priori, os direitos e garantias individuais de inviolabilidade da intimidada da vida privada, da honra e da imagem das pessoas e de inviolabilidade do sigilo de dados, assegurados no art. 5°, incisos X e XII da CF/88, conforme entendimento sedimentado no TribunaL 2. No plano infraconstituicional, a legislação prevê o repasse de informações relativas a operações bancárias pela instituição financeira à autoridade fazendária, bem como a possibilidade de utilização dessas informações para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento do crédito tributário porventura existente (Lei n° 8.021/90, Lei n° 9.311/96, Lei n° 10.174/2001, Lei Complementar n° 105/2001). 3. As disposições da Lei n° 10.174/2001 relativas à utilização das informações da CPMF para fins de instauração de procedimento fiscal relacionado a outros tributos não se restringem a fatos geradores ocorridos posteriormente à edição da Lei, pois, nos termos do art. 144, § 1°, do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha 16 ,..41r L..4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,t544 SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. (Ag. 200104010437531, 2° Turma do TRF da 4 6 Região) Por último, há que se apresentar o entendimento já pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cujos pronunciamentos vêm reiterando os termos do Recurso Especial n° 506.232 — PR (2003/0036785-0), cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1° DO CTN. 1. O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiem a presente demanda (ano de 1998), pela Lei n° 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar n° 105/2001. 2. O art. 38 da Lei n° 4.595/64, revogado pela Lei Complementar n° 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. a com o advento da Lei n° 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3° da art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar n° 105/2001, cujo art. 6° dispõe: "Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente" 5. A teor do que dispõe o art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA 5w 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10845.002706/2004-60 Acórdão n° : 106-15.008 passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7. A exegese do art. 144, § /° do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6° da Lei Complementar 105/2001 e 1° da Lei n° 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. lnexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9. Recurso Especial provido. Isto posto, a preliminar relativa à nulidade do lançamento em face da utilização de informações da CPMF não procede, devendo ser afastada. Quanto ao mérito, o acórdão é no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 20 de outubro de 2005. JOSÉ Rldà(61' PENHA 18 Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.004334/97-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 26 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jul 26 00:00:00 UTC 2001
Ementa: RETIFICAÇÃO - VALOR DE MERCADO - A retificação dos bens declarados para o seu valor de mercado deve ser suportada por laudo adequado para demonstrar esse valor na época do período fiscal que se pretende retificar. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-12106
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Edison Carlos Fernandes
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ MARIA SOARES PAULA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ' --fACY/NO--C4EVMARTINS MORAIS ' PRESIDENTE ; • '5 • - • s FERNANDES - Nr• *R FORMALIZADO : 27 AGO2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, LUIZ ANTÔNIO DE PAULA e VVILFRIDO AUGUSTO MARQUES. = MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004334/97-39 Acórdão n°. : 106-12.106 Recurso n°. : 125.780 Recorrente : JOSÉ MARIA SOARES PAULA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia Regional de Julgamento de Ribeirão Preto/SP, que manteve o indeferimento de retificação da Declaração de Rendimentos do Recorrente, concernente ao ano-base de 1994, exercício de 1995, decidido pela Delegacia da Receita Federal em Ribeirão Preto/SP. Em seu pedido de fls. 1-24, o Recorrente solicitou a retificação da Declaração de Rendimentos do exercício de 1995, especialmente para fazer consignar o valor de mercado, em virtude da possibilidade legal para tanto em 1992, de dois imóveis. A decisão da mencionada DRF (fls. 59-61) foi no sentido de indeferir o pedido, haja vista que "não é permitida a retificação de declaração de rendimentos pessoa física, para alterar valores de mercado de bens antes alienados ou quando não comprovado erro na declaração anterior'. O Recorrente, então, ingressou com sua manifestação de inconformidade (fls. 67-69), alegando, em suma, que cumpriu todos os requisitos da lei, inclusive com a apresentação de três laudos de avaliação, o que demonstra a existência de erro de fato. Por outro lado, refuta a afirmação de que a alienação do bem anteriormente ao pedido de retificação o prejudica. A Delegacia Regional de Julgamento em Ribeirão Preto/SP manteve a decisão da DRF (fls. 72-74), acrescentando a esta os fundamentos de que o pedido fora protocolizado após a alienação do bem, o que demonstra a inexistência 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004334/97-39 Acórdão n°. : 106-12.106 de interesse jurídico, bem como que os laudos apresentados não atendem a legislação de regência. Ainda inconformado, o Contribuinte interpôs seu Recurso Voluntário, reiterando as alegações da sua manifestação de inconformidade. É o Relatório. 3 (?" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10840.004334/97-39 Acórdão n°. : 106-12.106 VOTO i 1 1 Conselheiro EDISON CARLOS FERNANDES, Relator Conforme se verifica dos autos, o pedido de retificação dos bens a valor de mercado foi com base em laudos elaborados em 1996, além de os referidos bens já terem sido alienados quando do pedido. Constata-se, assim, a inadequação dos documentos juntados aos autos para comprovar o alegado pelo Recorrente, pois elaborados. Soma-se a isso a falta de interesse do pedido, haja vista que os bens não são mais de propriedade do Recorrente. Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTE o presente Recurso Voluntário, para negar o pedido de retificação da Declaração de Rendimentos referente ao exercício de 1995. Sala das Sessões - DF, em 26 de julho de 2001. (------- /I /i ,,, C4 "' -I- e" E - ANDES \ 4 Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.008786/99-25
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Feb 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL. Termo a quo para contagem do prazo para postular a repetição do indébito tributário. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Superior Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária (no caso, a publicação da MP nº 1.110, em 31/08/95). Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75941
Decisão: Por unanimiade de votos, deu-se provimento ao recurso. O conselheiro José Roberto Vieira apresentou declaração de voto nos termos regimentais.
Nome do relator: Jorge Freire
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ementa_s : FINSOCIAL. Termo a quo para contagem do prazo para postular a repetição do indébito tributário. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Superior Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária (no caso, a publicação da MP nº 1.110, em 31/08/95). Recurso provido.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-21T11:48:20Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-21T11:48:20Z; Last-Modified: 2009-10-21T11:48:20Z; dcterms:modified: 2009-10-21T11:48:20Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-21T11:48:20Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-21T11:48:20Z; meta:save-date: 2009-10-21T11:48:20Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-21T11:48:20Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-21T11:48:20Z; created: 2009-10-21T11:48:20Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2009-10-21T11:48:20Z; pdf:charsPerPage: 1554; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-21T11:48:20Z | Conteúdo => Publicar-10 ru)Diirrio Oficial UI 1LO 1 Ministério da Fazenda de 2Q CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes , Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 Recorrente : DEPÓSITO DE MATERIAIS P/ CONSTRUÇÃO CIDADE NOVA DE SUMARÉ LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP FINSOCIAL. Termo a quo para contagem do prazo para postular a repetição do indébito tributário. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da aliquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária (no caso, a publicação da MP n' 1.110, em 31/08/95). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DEPÓSITO DE MATERIAIS P/ CONSTRUÇÃO CIDADE NOVA DE SUMARE LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. O Conselheiro José Roberto Vieira apresentou declaração de voto nos termos regimentais. Sala das Sessões, em 21 de fevereiro de 2002 cles4ct 040,(1.11.4:ct. 1.1»,000r. Josefa Maria Coelho Marques Presidente Jorge reire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corréa, Gilberto Cassuli, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. eaal/ovrs 1 29 CC-MFti• Ministério da Fazenda Fl. • Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 Recorrente : DEPÓSITO DE MATERIAIS P/ CONSTRUÇÃO CIDADE NOVA DE SUMARÉ LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo sobre pedido de compensação/restituição (fls. 01/02) de crédito do FINSOCIAL, que a interessada alega ter recolhido, a maior, no período de novembro/89 a março/92. O Delegado da DRF em Campinas - SP, através da Decisão às fls. 36/37, indeferiu o referido pleito, por ter sido alcançado pela decadência. Tempestivamente, a empresa apresentou a sua manifestação de inconformidade contra a referida Decisão, às fls. 49/55, alegando, em síntese, que na alegação de que a extinção do crédito tributário, relativo aos tributos lançados por homologação somente se materializaria com a ocorrência dessa última; e que, tendo havido a homologação tácita dos pagamentos antecipados, pela ausência de manifestação da autoridade fiscal, o prazo decadencial do direito de o contribuinte pleitear a repetição do indébito decai em dez anos, a partir da ocorrência dos fatos geradores. Acrescenta, ainda, o interessado, que, com fundamento no Parecer COSIT n 2 58, de 27/10/1998, a respeito da mesma matéria, também teria uma contagem favorecida do prazo decadencial para a repetição de possível indébito de tributo, pago com base em lei declarada inconstitucional, isto é, 05 anos, "contados da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição", in casu, a data da publicação da Resolução do Senado Federal n2 49/95. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão de fls. 97/102, julgou improcedente a solicitação para que seja reconhecido o direito de compensação, resumindo seu entendimento nos termos da Ementa de fls. 97, que se transcreve: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/11/1989 a 31/03/1992 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratária ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de extinção do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". UL 2 2g CC-MFti,: Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes• , Processo n° : 10830.008786199-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 Insurgindo-se contra a decisão prolatada em primeira instância, a recorrente apresentou, em 05.12.00 (fls. 106/113), recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes repisando os pontos expendidos na peça irnpugnatoria e requerendo, ao final, 1) a compensação dos créditos apurados (laudos apresentados neste processo administrativo), com os débitos constantes nos pedidos de compensação bem como com os prováveis débitos vincendos; 2) o reconhecimento do crédito da recorrente em face da majoração de aliquota do tributo FINSOCIAL, tendo em vista a inconstitucionalidade de Lei n2 7.787/89, artigo 72, Lei n2 7.894/89, artigo 1 2, e Lei n2 8.147/90, artigo 1 2 ; 3) que a compensação seja efetuada dentro do lapso temporal de 10 (dez) anos, conforme julgamento de uniformização de jurisprudência oriundo do STJ; 4) o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Piracicaba para que a autoridade administrativa realize a compensação e expeça o competente Documento Comprobatorio de Compensação dos débitos em questão, nos termos das IN SRF n" 21 e 73 de 1997; e 5) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão do artigo 151, III do CTN, bern como a IN SRF n 14/00, 15/00 e 16/00. É o relatório ..frk, 3 r CC-MF C.:fiai, Ministério da Fazenda Fl. Vv:5-.;Ot Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE A questão acerca do termo a quo, para contagem do prazo decadencial para o direito de pedir a restituição do FINSOCIAL, pago acima da alíquota de meio por cento (0,5 %) é questão já definida nesta Câmara. Exceto a opinião do ilustre Dr. José Roberto Vieira, que entende que o prazo é de dez anos, a contar da data do indevido pagamento, os demais, dentre os quais me incluo, entendem que o prazo na questão versada nos autos tem como termo inicial a data da publicação da MP n2 1.110, qual seja, em 31 de agosto de 1995, contando-se, a partir daí, o prazo de cinco anos. Bastante elucidativo é, nesse sentido, o entendimento constante do Parecer COSIT n2 58, de 27/10/98, que, em seu item 32, letra "c", assim enfrenta controvérsia: "c) quando da análise dos pedidos de restituição cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTIV, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial) e, para terceiros não participantes da lide, é a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto 2.346/1997, art. 42), bem assim nos casos permitidos pela MP n2 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I - da Resolução do Senado 11/1995, para o caso do inciso I; 2— da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3— da Resolução do Senado n 2 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4 - da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX" Entendo ser plenamente aplicável o disposto em tal Parecer, tendo em vista o fato de que o Parecer PGFN/CAT n2 678/99, elaborado no intuito de modificar o Parecer COSIT n2 58/98, não enfrentou a questão referente ao reconhecimento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL pela Medida Provisória n2 1.110/95, de modo que o primeiro documento continua vigente quanto à essa matéria. A Medida Provisória n2 1.110, de 30 de agosto de 1995, publicada no DOU de 31 de agosto de 1995, mencionada no trecho do Parecer COSIT n2 58/98, acima colacionado, tratou, em seu art. 17, inciso II, especificamente da Contribuição para o FINSOCIAL recolhida na alíquota superior a 0,5%, cujos veículos normativos foram declarados inconstitucionais pelo STF em julgamento de Recurso Extraordinário pelo Tribunal Pleno. Tal Medida Provisória, ao reconhecer como indevido o tributo em questão, autorizando, inclusive, serem revistos de oficio os lançamentos já realizados, deve servir como termo inicial do prazo de 05 (cinco) anos para se pleitear a restituição das parcelas indevidamente recolhidas.U. 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. rtl'` -ra Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 Muito elucidativa, em relação à matéria, a Nota MF/SRF/COSIT n9 32, de 16 de julho de 1999, que busca resolver a controvérsia instaurada. Em seu item 10, dispõe: "O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteá-la, ou, em outras palavras, quando houvesse condições de a Administração poder efetivamente apreciá-la...". (grifamos) O ínclito Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, fundamentando tal posição, com muita clareza e propriedade, em termos práticos, ensina que se assim não fosse, e se prevalecesse o entendimento adotado pelo Parecer PGFN/CAT n 2 1. 5 3 8/99 "teríamos a mais absoluta falta de compromisso com a moral, a lógica, a razão e o bom senso, princípios que devem nortear a relação fisco contribuinte". E exemplifica: "Imagine-se a situação em que dois contribuintes, ambos sujeitos a uma determinada contribuição, tendo um pago a contribuição relativa a um determinado mês na data do vencimento e o outro atrasado o pagamento em cinqüenta e nove meses. Considerada tal contribuição inconstitucional após sessenta e um meses da data do vencimento teríamos uma situação singular: o contribuinte que pagou em dia não poderia mais pleitear a restituição porque passados mais de cinco anos da data do pagamento mas o outro que atrasou o pagamento em cinqüenta e nove meses teria direito de pedir restituição por mais cinqüenta e oito meses." É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a partir do momento em que o Sr. Presidente da República, pela Medida Provisória n° 1.110, publicada em 31 de agosto de 1995, estendeu os efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto relativamente à declaração da inconstitucionalidade das leis que majoraram a allquota do FINSOCIAL, é Que surgiu ao contribuinte o direito de restituir a diferença recolhida a maior, que a partir de então se tornou indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, sendo este o momento em que a Administração Pública reconheceu ser indevido o aludido recolhimento, é também este o termo inicial do prazo para que o contribuinte exerça seu direito, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente a maior. Destarte, tendo a Recorrente protocolado seu pedido de restituição em 03/11/99 (fl. 01), verifico não ocorrer a decadência do direito de pleitear seus pretensos créditos, porquanto decorridos menos de 05 (cinco) anos da data da publicação da 1VIP n2 1.110. E, nos termos da IN SRF rt2 21, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n2 73/97, é perfeitamente aceitável a compensação/restituição entre tributos e contribuições sob a administração da SRF, mesmo que não sejam da mesma espécie e destinação constitucional,k 5 g: = 2 CC -MF Ministério da Fazenda Fl. • vi5ti,4 Segundo Conselho de Contribuintes 'Ire-11V:4 Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 desde que satisfeitas os requisitos formais constantes de tal norma, fato que verifico ocorrer no caso em apreço. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a possibilidade de serem restituídos os valores do FINSOCIAL., recolhidos na alíquota superior a 0,5%, no período de novembro/89 a março/92, ressalvado o direito de o Fisco averiguar a liquidez dos valores e a exatidão dos cálculos efetuados no procedimento, e, se for o caso, desconsiderar valores já compensados. Sala d s Sessões, em 21 de fevereiro de 2002 JORG FREIRE 6 2° CCMF • .-4d&t:': Ministério da Fazenda r Fl. • tiya Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA Partilhamos do entendimento deste Colegiado quanto à maior amplitude do prazo para a repetição do indébito tributário, em casos como o presente, todavia, são diversos os nossos fundamentos, que vão abaixo explicitados. Trata-se, aqui, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá, posteriormente, homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso, pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "... considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito ..." (artigo 150, § 4°, do CTN). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 1 65, I e II, do CTN. As autoridades administrativas que apreciam tais casos costumam formular o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extinga o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, do CTN, e o pagamento antecipado do citado artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso I, do CTIV, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicicictde, independendo de qualquer ato ou fato posterior ". (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, ir: CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO [org.], Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I, do CTN) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário, enquanto no pagamento antecipado (artigo 150 do CTN) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do segundo deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o referido artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem 4t. 7 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 't•;),T2,4;,, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 crédito tributário: ... o pagamento antecipado e a homologação do lançamento ...". Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra MARCELO FORTES DE CERQLJEIRA que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo (Lançamento Tributário, 2 ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização " (Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação - Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "... nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit, p. 53 e 29), porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do mencionado artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "... mera proposta de lançamento ...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo uni pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVAO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit., p. 228), é nada menos que SOUTO MAJOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit, p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do artigo 156, VII, do CTN dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I, do mesmo diploma legal. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico-tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (Op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit, p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória( in HUGO DE BRITO MACHADO [coord], Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise critica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: Ét., 8 j).-4*‘n 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit., p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A titulo meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário ... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ... Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, r Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS [coorcil, Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "... nos termos do disposto no art 150 e seus §§ I° e 4°" (artigo 156, VII, do CTN), e invocam o disposto no § 1° do artigo 150, do crN, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento"; para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista de olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do referido artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" (Op. cit, p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "... não faz sentido ... ao cuidar do lançamento por homologação, por condição onde inexiste negócio jurídico", porque "... condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material ..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra critica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "... que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa. E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê- 9 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 la resolutiva; conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resoluttiria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" (Direito Tributário Brasileiro, 4a ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literal idade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do C'TN aponta, inexoravelmente, no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento ... ". Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168 do CTN, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a NIARCELO FORTES DE CERQUEIRA, que entende que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa ...", "... onde inexiste exercício de função jurisdicioncz1", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (Op. cit, p. 359, nota 612, e p. 362). Daí optarmos por encarar o prazo do referido artigo 168 como decadencial, quando relativo à. via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial, na esteira do autor mencionado (Op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 100 e 253). Parece-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do mencionado artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecido pelo legislador de maneira explícita" (Op. cit., p. 233). Há, ainda, uma outra questão a ser enfrentada em casos como este. Trata-se da possível inconstitucionalidade motivadora do indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujos decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição Federal, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à 10 itM5, 22 CC-IvfF • .t7 . Ministério da Fazenda Fl. • t."-.51.z.Z.,"" Segando Conselho de Contribuintes ",;\,.*E-3Mr Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 292-298) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cii., p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que, obviamente, inova a ordem jurídica, reforçando, com a sua declaração, o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de uni novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no referido artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit, p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucional idade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à. época da promulgação do CT -N, razão pela qual não se encontra nele expressamente previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit., p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit., p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo, também, nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência - Restituição do Indébito - Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal ... - Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de tr ansito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei ... " (1° Conselho de Contribuintes - 88 Câmara - Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de 08.11.2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário - Restituição - Decadência - Prescrição... - o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucioncilidade da Lei em que se fundamentou o gravame". (STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — ApudEURICO M. D. DE SANTI, Op. cit, p. 270- 271). A dúvida que se põe é a seguinte: se aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do sujeito passivo à restituição do indébito, VIL 11 ,fi n:;:jii 22 CC-MF . -•-•-‘ .7 : Ministério da Fazenda Fl. - ."?Pki,:,‘ Segundo Conselho de Contribuintes .. , Processo n° : 10830.008786/99-25 Recurso n° : 116.881 Acórdão n° : 201-75.941 em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não fosse assim, a preferência por esse segundo prazo poderia ser desfavorável ao sujeito passivo, terminando por exceder os limites do controle de constitucionalidade. Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154). Do mesmo modo, para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido.., no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem económica para o contribuinte". (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit., p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. Em casos como o que se encontra em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Quando efetuado o pedido de restituição do indébito antes do advento do termo — final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não há que se cogitar do acontecimento desse fenômeno jurídico. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição/compensação. Outrossim, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada a questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior. É o nosso voto. Sala das Sessões, em 21 de fevereiro de 2002 JOSÉ RVto IEIRA O 12

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Numero do processo: 10835.000521/98-67
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PIS - DERIVADOS DE PETRÓLEO E ÁLCOOL ETÍLICO CARBURANTE - CONTRIBUIÇÃO RETIDA PELA FORNECEDORA - ILEGALIDADE - FALTA DE RECOLHIMENTO NOS PRAZOS NORMAIS - INADMISSIBILIDADE - A segurança concedida pelo Poder Judiciário obstaculizando a retenção da contribuição pelas fornecedoras de derivados de petróleo e álcool etílico carburante, na condição de substitutas tributárias dos comerciantes varejistas, quando das respectivas vendas a estes, não se comunica com a obrigatoriedade do recolhimento do PIS nos prazos normais, ou seja, após o respectivo faturamento de vendas. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-07645
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso.Vencida a Conselheira Maria Teresa Martínez López, que dava provimento parcial, quanto a semestralidade de ofício e apresentou declaração de voto
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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Vt. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ji 1 (9—) 1/4:"1-41t Processo : 13835.000521/9S-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 - Sessão • 18 de setembro de 2001 Recorrente : AUTO POSTO UNIÃO LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PIS - DERIVADOS DE PETRÓLEO E ÁLCOOL ETÍLICO CARBURANTE - CONTRIBUIÇÃO RETIDA PELA FORNECEDORA - ILEGALIDADE - FALTA DE RECOLHIMENTO NOS PRAZOS NORMAIS - INADMISSIBILIDADE - A segurança concedida pelo Poder Judiciário obstaculizando a retenção da contribuição pelas fornecedoras de derivados de petróleo e álcool etílico carburante, na condição de substitutas tributárias dos comerciantes varejistas, quando das respectivas vendas a estes, não se comunica com a obrigatoriedade do recolhimento do PIS nos prazos normais, ou seja, após o respectivo faturamento de vendas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: AUTO POSTO UNIÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, que dava provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade, e apresentou declaração de voto. Sala das Sessões, em 18 de setembro de 2001 \ts Otacilio • tas Cartaxo Presidente • Mauro - sia Relator iParticipar • .. - *o presn ftt,- - lgarnento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Antonio Augusto :orges Torres, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente), Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva e Valmar Fonseca de Menezes (Suplente). Eaal/cf/cesa 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA trà. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 Recorrente : AUTO POSTO UNIÃO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de lançamento da Contribuição ao PIS, julgado procedente pela DRJ em Ribeirão Preto - SP, cuja Decisão n° 516/99 foi ementada da seguinte forma (fls. 151): "Ementa: NULIDADE. O lançamento foi efetuado com observância dos pressupostos legais. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de ofício para exigir o crédito tributário devido. INCONS7ITUCIONALIDADE. REPRISTINA(7ÃO. A retirada do mundo jurídico de atos inquinados de ilegalidade e de inconstitucionalidade revigora as normas complementares, indevidamente alteradas, e a legislação não contaminada. IMUNIDADE. COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS. A imunidade sobre operações relativas a combustíveis não impede a cobrança do PIS sobre o faturamento das empresas que realizem essas atividades. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Em seu Recurso de fls. 164 a 169, a Contribuinte alega, em síntese, que: a) a cobrança está coberta por Mandado de Segurança e que a Fazenda não pode pretender débito não reconhecido pelo Judiciário; b) a pretensão fazendária não se ajusta ao Direito e é descabida; c) a mandamentabilidade não pressupõe constitutividade e o Poder Judiciário não pode criar modelos abstratos; 2 ) y MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13835.000521198-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 - d) a retroeficácia pretendida esbarra nos princípios constitucionais da legalidade, reserva legal material, anterioriedade e anualidade; e) o Judiciário, na imposição do PIS, reconheceu um vazio jurídico-positivo; f) a sentença mandamental reconheceu o limite da inviabilidade jurídica da exigência parafiscal do PIS; g) uma coisa é a relação parafiscal do PIS e outra o instrumento de sua exigibilidade; h) a exigência é ilegal e imoral; i) na Ação de Segurança pleiteou-se que se fulminasse toda e qualquer eficácia de relação juridicamente inexistente; j) em face do malsinado regime de "substituição tributária", exerce a sua faculdade de inordinação; e k) a sentença judicial, que está em pleno vigor, apenas manda que a autoridade fazendária deixe de lhe exigir o PIS. E, por último, requer a nulidade do auto de infração. A Recorrente conseguiu liminar para o prosseguimento do recurso sem depósito recur sal. É o relatório. 3 'ate MINISTÉRIO DA FAZENDA 4f,.. en' '.. 1^ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4- :'-411:3.--J> "")•--- 7-":2 Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MAURO WASILEWSK1 Depreende-se dos autos que a Recorrente e outras empresas do ramo (comércio de derivados de petróleo e álcool etílico) pugnaram judicialmente para não recolher a Contribuição ao PIS no ato de aquisição de seus produtos da companhia distribuidora, posto que esta foi eleita substituta tributária nos moldes da Portaria MF n° 238/84. Em síntese, o PIS que deveria ser pago posteriormente seria retido pela fornecedora quando das aquisições dos produtos pelos comerciantes adquirentes e recolhido por aquela ao Erário. A Recorrente, assim como as litisconsortes, tiveram êxito em tal ação judicial e, inclusive, foram autorizadas a levantar os respectivos depósitos judiciais. Todavia, e disso não há dúvida, a segurança concedida foi no sentido de declarar ilegal a exigência consubstanciada na Portaria MI' n° 238/84, que elegeu o fornecedor de derivados de petróleo e álcool etílico carburante como substituto tributário nas vendas aos comerciantes varejistas, neste caso a Recorrente e suas congêneres. Por outro lado, não consta que a Sentença Judicial em tela declarou inconstitucional a exigência do PIS, inicialmente prevista na Lei n° 07/70, apenas suprimiu o "recolhimento antecipado". Dessa forma, restou evidente que a discussão judicial cuidou apenas do momento do recolhimento e não da inconstitucionalidade integral da contribuição. Assim, cabia à Recorrente recolher a contribuição em regime normal após a ocorrência do respectivo fato gerador, mas, como não o fez, o Fisco, corretamente, procedeu o lançamento que ora se discute. - Por outro lado, como a Recorrente não se insurgiu contra os aspectos materiais dos cálculos, mas apenas no que respeita aos aspectos legais, que, por sua vez, não são suficientes para agasalhar a nulidade do lançamento mantido pela decisão recorrida, conheço do recurso e nego-lhe provimento. Sala dase-s S - .r. • - , em 18 de setembro de 2001 _ r. ,,ef AS - I SKI 40001.• 4 .. 11 •el,? MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -- Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 DECLARAÇÃO DE VOTO DA CONSELHEIRA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ Ouso divergir parcialmente do voto apresentado pelo ilustre Conselheiro- Relator no que diz respeito à "omissão" ou à não observância, "ainda que não argüida pelo contribuinte", da semestralidade do PIS, eis que, uma vez restaurada a sistemática da Lei Complementar n° 07/70 pela declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis res 2.445/88 e 2.449/98 pelo Supremo Tribunal Federal e pela Resolução do Senado Federal n° 49 (DOU de 10/10/95), no cálculo do PIS das empresas mercantis, a base de cálculo "deveria" ter sido a do sexto mês anterior, sem a atualização monetária. Nesse sentido, tendo em vista que a constituição do crédito tributário pelo lançamento não refletiu atuação, conforme a lei e o Direito, pertinente as observações a seguir. A matéria não apreciada pelo respeitável Conselheiro-Relator diz respeito ao próprio lançamento — ato privativo da autoridade pública -, assim, pode e deve o julgador examiná-la a qualquer tempo, ao dever de não ocasionar, em contrariedade à lei, prejuízos a direitos e interesses do contribuinte. A razão disto está na circunstância de que o Conselho de Contribuintes funciona como órgão de revisão dos atos administrativos. Se o ato administrativo não está em conformidade com a lei, como não está, deve o julgador manifestar-se, independentemente de ter sido alegado pela parte. É, na verdade, o poder de tutela jurídica dos direitos e interesses públicos e privados Esse poder de tutela do direito é o poder-dever de observar as normas legais e de atuá-las, efetivando direitos e obrigações - quer públicos quer privados -, porque resulta de obrigação jurídica e que se efetiva mediante atos administrativos. Assim, na obrigação de aplicar o bom direito, é que passo a examinar a matéria. A questão, envolvendo a semestralidade do PIS, já foi por diversas vezes analisada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, de forma que reitero o que lá já vem sendo julgado. Nesse sentido, reproduzo o meu entendimento já expresso, quando relatora naquela instância, no Acórdão CSRF/02-0.871, em Sessão de 05 de junho de 2000.1 Tenho comigo que a Lei Complementar n° 07/70 estabeleceu, com clareza (muito embora admita que o conceito de clareza é relativo, dependendo do intérprete), que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor, no seu artigo 6°, parágrafo único: - "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." (negritei) ' Vejam-se no mesmo sentido os Acórdãos de tis CSRF/02-0.914, CSRF/02-0.916; CSRF/02-0.907; CSRF/02-0.908; CSRF/02-0.913. 5 i) MINISTÉRIO DA FAZENDA ners. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 Assim, a empresa, com respaldo no texto acima transcrito, não recolhe a contribuição de seis meses atrás. Recolhe, isto sim, a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. Logo, o fato gerador ocorre no próprio mês em que o encargo deve ser recolhido. Dessa forma, claro está que uma empresa, ao iniciar suas atividades, nada deve ao PIS, durante os seis primeiros meses, ainda que já tenha formado a sua base de cálculo, como também é verdade que, quando da sua extinção, nada deverá recolher sobre o faturamento ocorrido nos últimos seis meses, pois não terá ocorrido o fato gerador. Como bem lembrado pelo respeitável Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal — Ed. Saraiva — 1993 — pág. 487/488) "... os juristas são unânimes em afirmar que o trabalho do intérprete não está mais em decifrar o que o legislador quis dizer, mas o que realmente está contido na lei. O importante não é o que quis dizer o legislador, mas o que realmente disse." A situação acima permaneceu até a edição da Medida Provisória ri° 1.212, de 28/11/95, que conferiu novo tratamento ao PIS. Observa-se que a referida Medida Provisória foi editada e renumerada inúmeras vezes (MP n's 1249, 1286, 1325/1365, 1407, 1447, 1495/1546, 1 623 e 1676-38) até ser convertida na Lei n° 9.715, de 25/11/98. A redação, que vige atualmente, até o presente estudo é a seguinte: "Art 2° - A Contribuição para o P1S/PASEP será apurada mensalmente: 1— pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento doinês. " n°1676-36). (grifei). O problema, portanto, passou a residir, no período de outubro de 1988 a novembro de 1995 (ADIN 1417-0), no que se refere a se é devido ou não a respectiva atualização quando da utilização da base de cálculo do sexto mês anterior. Ao analisar o disposto no referido artigo 60, parágrafo único, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). Não há, neste caso, como dissociar os dois elementos (base de cálculo e fato gerador) quando se analisa o disposto no referido artigo. E nesse entendimento vieram sucessivas decisões do Primeiro Conselho de Contribuintes, no sentido de que essa base de cálculo é, de fato, o valor do faturarnento do 6 ) MINISTÉRIO DA FAZENDA W71^ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 sexto mês anterior (Acórdãos n's 107-05.089; 101-87.950; 107-04.102; 101-89.249; 107-04.721; 107-05.105; dentre outros). O Judiciário já teve oportunidade de analisar a questão, decidindo o seguinte: - "3. O indébito decorrente do recolhimento do PIS deve ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar 7/70, que prevê a incidência da exação sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualização da sua base de cálculo." (AC. n° 97.04.44974-7/SC - ReL Juíza Tânia Escobar - 7RF cla 4° Região). Ainda, a respeitável Juiza assim se justifica: •• • e.)Da Correção Monetária da Base de Cálculo do PIS Assiste razão à empresa apelante. Com efeito, julgados inconstitucionais os Decreto-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, os mesmos passaram a ser regulados inteiramente pela Lei Complementar n° 7/70, que nem mesmo implicitamente faz alusão à correção monetária da base de cálculo da exação. E se a referida norma, editada em decorrência do exercício da competência tributária conferida à União pela Carta Constitucional, determinou a incidência do PIS sobre uma grande base antiga, ou seja, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem qualquer preocupação com a eventual defasagem desse período, não pode o Fisco pretender corrigir essa diferença, e exigir o que a própria lei não previu. Não se trata de obstar a reposição da moeda. Uma coisa é trazer para os dias atuais, sem perdas, valores recolhidos indevidamente em tempos pretéritos, para efeito de devolução. Para evitar o enriquecimento ilícito, o credor deve receber, quando da devolução do indébito, o mesmo que lhe custou, no passado, pagar. Outra, bem diversa, é o cômputo, para efeitos meramente contábeis, como é o caso, de uma correção monetária que não foi exigida ao tempo do recolhimento. Isso implicaria indevido aumento de tributo, com a conseqüente diminuição da parcela referente ao indébito que o 7 1; á -) MINISTÉRIO DA FAZENDA VP4. • • 4:4' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4," ••Cilii-,44"... - Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 contribuinte pretende ver ressarcido. Diante dessas razões, deve o indébito decorrente do recolhimento do PIS ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar n° 7/70, que prevê incidência da exação sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualização monetária da base de cálculo." Também, oportuno repetir o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal — Carlos Mário Velloso (Mesa de Debates do VIII — Congresso Brasileiro de Direito Tributário n° 64, pág. 149 — Malheiros Editores): "... com a declaração de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data." O assunto também foi objeto do Parecer PGFN n° 1185/95, posteriormente modificado pelo Parecer PGFN/CAT if 437/98, assim concluído na época. "III — Terceiro Aspecto: a vigência da Lei Complementar n° 7/70 10. A suspensão da execução dos decretos-leis em pauta em nada afeta a permanência do vigor pleno da Lei Complementar n° 7/70 •.. 12. Descendo ao caso vertente, o que jurisprudência e doutrina entendem, sem divergência, é que as alterações inconstitucionais trazidos pelos dois decretos-leis examinados deixaram de ser aplicados inter partes, com a decisão do STF: e, desde a Resolução, deverão deixar de ser aplicadas erga omnes. Com isso voltam a ser aplicados, em toda a sua integralidade, o texto constitucional infringido e, com ele, o restante do ordenamento jurídico afetado, com a Lei Complementar n° 7/70 que o legislador intentara modificar. 13.Mas há outro argumento que põe pá de cal em qualquer discussão. Se os dois decretos-leis revogaram a Lei-Complementar n° 7/70, o art. 239, caput, da Constituição, que lhes foi posterior, repristinou inteiramente a Lei 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES N.'''-.411> Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 Complementar. Assim, entender que o PIS não é devido na forma da Lei Complementar n° 7/70 é afrontar o art. 239 da CRFB. 14. Em suma: o sistema de cálculo do PIS consagrado na Lei Complementar te 7/70 encontra-se plenamente em vigor e a Administração está obrigada a exigir a contribuição nos termos desse diploma" (negritei). Posteriormente, a mesma respeitável Procuradoria vem, no reexame da mesma matéria, através do citado Parecer n° 437/98, modificando entendimento anterior se manifestar: "7. É certo que o art. 239 da Constituição de 1988 restaurou a vigência da Lei Complementar n° 7/70, mas, quando da elaboração do Parecer PGFN/N° 1185/95 (novembro de 1995), o sistema de cálculo da contribuição para o PIS, disposto no parágrafo único do art. 6° da citada Lei Complementar, já fora alterado, primeiramente pela Lei n° 7691, de 15/12/88, e depois, sucessivamente, pelas Leis res. 7799, de 10/07/89, 8218, de 29/08/9 1, e 8383, de 30/12/91. Portanto, a cobrança da contribuição deve obedecer à legislação vigente na época da ocorrência do respectivo fato gerador e não mais ao disposto na L. C. n° 7/70. 46. Por todo o exposto, podemos concluir que: 1- a Lei 7691/88 revogou o parágrafo único do art. 6° da LC n° 7/70; não sobreviveu, portanto, a partir daí, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo; II - não havia, e não há, impedimento constitucional à alteração da matéria por lei ordinária, porque o PIS, contribuição para a seguridade social que é, prevista na própria Constituição, não se enquadra na exigência do §. 40 do art. 195 da C.F., e assim, dispensa lei complementar para sua regulamentação; .• • VI - em decorrência de todo o exposto, impõe-se tornar sem efeito o Parecer PGFN/N° 1185/95." 9 7 / MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 Com o máximo de respeito, ouso discordar do Parecerista quando conclui, de forma equivocada, que "a Lei 7.691/88 revogou o parágrafo único do artigo 6° da LC n° 7/70" e, desta forma, continua, "não sobreviveu, portanto, a partir daí, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo. Em primeiro lugar, ao analisar a citada Lei n° 7.691/88, verifico a inexistência de qualquer preceito legal dispondo sobre a mencionada revogação. Em segundo lugar, a Lei n° 7.691/88 tratou de matéria referente à correção monetária, bem distinta da que supostamente teria revogado, ou seja, "base de cálculo" da contribuição. Além do que, em terceiro lugar, quando da publicação da Lei n° 7.691/88, de 15/12/88, estavam vigente, sem nenhuma suspeita de ilegalidade, os Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, não havendo como se pretender que estaria sendo revogado o dispositivo da lei complementar que cuidava da base de cálculo da exação, até porque, à época, se tinha por inteiramente revogada a referida lei complementar, por força dos famigerados decretos-leis, somente posteriormente julgados inconstitucionais. O mesmo aconteceu com as Leis que vieram após, citadas pela respeitável Procuradoria (n°s 7.799/89, 8.218/91 e 8.383/91), ao estabelecerem novos prazos de recolhimento, não guardando correspondência com os valores de suis bases de cálculo. A bem da única verdade, tenho comigo que a base de cálculo do PIS somente foi alterada, passando a ser o faturarnento do mês anterior, quando da vigência da Medida Provisória n° 1.212/95 retromencionada. Com efeito, verifica-se, pela leitura do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, anteriormente reproduzido, que o mesmo não está cuidando do prazo de recolhimento, e sim da base de cálculo. Aliás, tanto é verdade que o prazo de recolhimento da contribuição só veio a ser fixado com o advento da Norma de Serviço CEF-PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, a qual, em seu artigo 3°, expressamente dispunha, o seguinte: "3 - Para fins da contribuição prevista na alínea "b", do §, 1°, do artigo 4°, do Regulamento anexo à. Resolução n° 174 do Banco Central do Brasil, entende-se por faturamento o valor definido na legislação do imposto de renda, como receita bruta operacional (artigo 157, do Regulamento do Imposto de Renda), sobre o qual incidam ou não impostos de qualquer natureza. 3.2 - As contribuições previstas neste item serão efetuadas de acordo com o § 1° do artigo 7°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174, do Banco Central do Brasil, isto é, a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro e assim sucessivamente. 3.3 - As contribuições de que trata este item deverão ser recolhidas à rede bancária autorizada até o dia 10 (dez) de cada mês" (grifei). 10 (1(;„2 MINISTÉRIO DA FAZENDA ZIP SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 Claro está, pelo acima exposto, que, enquanto o item 3.2 da Norma de Serviço cuidou da base de cálculo da exação, nos exatos termos do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, o item 3.3 cuidou, ele sim, especificamente, do prazo vara seu recolhimento. A corroborar tal entendimento, basta verificar que, posteriormente, com a edição da Norma de Serviço n° 568 (CEF/PIS n° 77/82), o prazo de recolhimento foi alterado para o dia 20 (vinte) de cada mês. Vale dizer, a Lei Complementar n° 07/70 jamais tratou do prazo de recolhimento como induz a Fazenda Nacional, e sim, de fato gerador e base de cálculo. Por outro lado, se o legislador tivesse tratado, no artigo 6°, parágrafo único, de "regra de prazo", como querem alguns, usaria a expressão: "o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o dia 10 (dez) do sexto mês posterior." Mas não, disse com todas as letras que: "a contribuição de julho será caldulada com base no faturcmiento de fevereiro, e assim sucessivamente." Registre-se que, em Sessão Ordinária de 18 de março de 1998, a Primeira Câmara do Segundo Conselho, apreciando Recurso Voluntário relatado pela ilustre Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes, enfrentou igual matéria (parágrafo único do artigo 6 da Lei Complementar n' 07/70 na vigência da Resolução do Senado Federal n 2 49/95), conforme Acórdão n' 201-71.545 (decisão unânime), assim ementado: "PIS — Na forma das Leis Complementares n 9s 07, de 07.09.70, e 17, de 12.12.73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante aplicação da aliquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis ltgs 2.445 e 2.449, de 1988, não acolhidas pelo STF. Recurso provido." No voto condutor do referido acórdão é transcrito parte de um parecer sobre essa matéria, do respeitável Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e J A. Lima Gonçalves, que, por oportuno reproduzo: "O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato 'faturar" é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a'4'Stctisi Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de faturar Ç e a perspectiva dimensivel desta materialidade — vale dizer, a base de cálculo do tributo — é o volume do faturamento. O período a ser considerado — por expressa disposição legal — para 'medir' o referido faturamento, conforme já assinalado, é mensal. Mas não é — e nem poderia ser — aleatoriamente escolhido pela intérprete ou aplicador da lei. A própria Lei Complementar r" 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificação da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato impontvel Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 62: 'A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que — ex vi de explícita disposição legal — o auto-lançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material No caso, porém, o artigo e da Lei Complementar 7/70 é explícito: a aplicação da alíquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada. A análise da seqüência de atos normativos editados a partir da Lei Complementar ti2 07/70 evidencia que nenhum deles (.) com exceção dos já declarados inconstitucionais Decretos-Leis res 2.445 e 2.449/88 — trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, auto-lançamento). Deveras, há disposições acerca (I) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre-a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível). Conseqüentemente, esse é o único critério juridicamente aplicável." 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;:41:12* - Processo : 13835.000521/98-67 Acórdão : 203-07.645 Recurso : 112.449 No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência de lei instituidora de correção da base da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a institua. Na época, os contribuintes não atualizavam a base de cálculo por ocasião de seus recolhimentos, não o podendo agora, igualmente. Portanto, verifica-se que o Parecer PGFN/CAT n° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fimdamentos que lastrearam as diversas manifestações doutrinárias e decisões do Judiciário e do Conselho de Contribuintes no sentido de que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 07/70, ou seja, faturamento do sexto mês anterior, deve permanecer em valores históricos. Oportuno, apenas para corroborar o entendimento retro-exposto, trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 240.938/RS (1999/0110623-0), publicado no DJ de 15 de maio de 2000, cuja ementa está assim parcialmente reproduzida: "... 3 - A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 60, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada coin base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado "o faturamento do mês anterior" (art. 2°) ...". Dessa forma, diante de tudo o mais retro-exposto, impõe-se, de oficio, o deferimento do recurso apenas para admitir a exigência do PIS a ser calculado mediante as regras estabelecidas pela Lei Complementar n° 07/70, e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem a atualização monetária da sua base de cálculo. Sala das Sessões, em 18 de setembro de 2001 MARIA TERESATINE--/Z LÓPEZSt .. 13 -

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Numero do processo: 10845.000595/00-99
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PRAZO PRESCRICIONAL. O prazo no caso concreto é de prescrição e não de decadência.Trata-se de típico direito de crédito, subjetivo, e não de direito potestativo. A contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. Os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. A presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. TERMO DE INÍCIO . O prazo prescricional para a ação de restituição de indébito, administrativa ou judicial, que resulta de definição de inconstitucionalidade de lei pelo STF, ainda que no controle difuso, só se inicia após a decisão do Pretório Excelso com animus definitivo, o que com relação à questão de que trata o presente processo ocorreu por ocasião da decisão do STF com relação ao RE 150.764-1/PE, publicada no DJ em 02/04/1993, tendo expirado o prazo prescricional do direito de pedir restituição em 02/04/1998. No caso concreto o pedido do interessado só foi protocolado perante a DRF em 22/03/2000, quando já se havia esgotado o prazo prescricional. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO
Numero da decisão: 303-31.330
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar 111 o presente julgado.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS
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RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP PRAZO PRESCRICIONAL. O prazo no caso concreto é de prescrição e não de decadência. Trata-se de típico direito de crédito, subjetivo, e não de direito potestativo. A contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. Os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; o principio da 411 segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucional idade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. A presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. TERMO DE INfCIO. O prazo prescricional para a ação de restituição de indébito, administrativa ou judicial, que resulta de definição de inconstitucioaalidade de lei pelo STF, ainda que no controle difuso, só se inicia após a decisão do Pretório Excelso com anima definitivo, o que com relação à questão de que trata o presente processo ocorreu por ocasião da decisão do STF com relação ao RE 150.764-1/PE, publicada no D/ em 02/04/1993, tendo expirado o prazo presmicional do direito de pedir restituição em 02/04/1998. No caso concreto o pedido do interessado só foi protocolado perante a DRF em 22/03/2000, quando já st havia esgotado o prazo prescricional. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar 111 o presente julgado. Brasília-DF, em 18 de março de 2004 - 4 JO • '41 OL • 'ACOSTACOSTA P -idente aos CARLOS FERN ii IGUEIREDOBARROS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA 'CARLA FERRAZ. t/T1C MINISTÉRIO DA FAZENDA tRCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 RECORRENTE : NAUMANN GEPP COMERCIAL E EXPORTADORA LTDA. RECORRIDA : DRESÃO PAULO/SP RELATOR(A) : CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS RELATÓRIO Por meio do documento de fls. 01/02, a contribuinte acima qualificada formulou pedido de restituição de recolhimentos efetuados a título de Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, no período de 1111 fevereiro a junho de 1991, no valor original total de Cr$ 6.088.953,75 (seis milhões, oitenta e oito mil, novecentos e cinqüenta e três cruzeiros e setenta e cinco centavos), que teriam se caracterizado como excedentes à aplicação da aliquota de 0,5%. Para fundamentar o pleito, juntou os documentos de fls. 03/30. Da análise dos documentos de fls. 02 a 30, bem como dos documentos constantes do processo administrativo n° 10845.002375/94-43, apensado ao presente, constata-se o que segue: - O contribuinte pleiteou, por meio do processo administrativo n° 10845.002375/94-43, a compensação dos valores recolhidos a maior do Finsocial (o que excede o devido de acordo com a alíquota de 0,5%) com débitos vincendos do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro e da Cofins, sendo que o pleito foi indeferido sob o fundamento de que a compensação só pode ocorrer entre tributos da mesma espécie, nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/1991. Além disso, o contribuinte não fez prova de seus créditos; - Em face da decisão acima mencionada, o contribuinte ajuizou a Ação Declaratória n° 94.0012730-8, na qual transitou em julgado acórdão reconhecendo o direito à compensação do Finsocial recolhido a maior com débitos da Cofins e da contribuição social sobre o lucro; - Com base no acórdão transitado em julgado, requer o contribuinte a restituição dos valores pagos a maior a título de Finsocial; - Mediante a intimação de fls. 33 o contribuinte foi notificado a apresentar cópia de documento hábil que comprove a desistência da execução do acórdão ou que não haverá execução da mesma, conforme determina o art. 17, § 1°, da Instrução Normativa SRF n° 21/1997. Em resposta (fls. 35), o contribuinte afirma que na Ação n° 94.012730-8 foi formulado pedido declaratório, do qual não cabe 2 (k). MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 execução, já que apenas as sentenças condenatórias são aptas a serem executadas, razão pela qual o documento solicitado é de impossível obtenção. A Delegacia da Receita Federal de Santos, no Despacho Decisório n°044/2001 (fls. 37 a 41) indeferiu o pleito de restituição, sob o fundamento de que o pedido foi protocolizado após o prazo de cinco anos previsto no inciso I do art. 168 do CIN, já que os recolhimentos foram efetuados entre 1° de março e 15 de julho de 1991 e o pedido foi formulado apenas em 22 de março de 2000. Inconformado com o Despacho Decisório acima mencionado, o contribuinte protocolizou, em 11.09.2001, a manifestação de inconformidade de fls. 47 a 49, acompanhada dos documentos de fls. 50 a 57, na qual deduz as alegações a • seguir resumidamente discriminadas: - A Delegacia da Receita Federal de Santos indeferiu o pedido de compensação formulado nos autos do processo administrativo n° 10845.002375/94-3, por entender que os recolhimentos do Finsocial não eram indevidos. Assim, foram ajuizadas a Medida Cautelar n° 94.0009133-8 e a Ação Declaratória n°94.0012730-8, tendo transitado em julgado, nesta última, acórdão reconhecendo o direito à compensação, de forma que este direito nasceu apenas com o referido acórdão, razão pela qual o prazo prescricional deve ser contado a partir de 04.09.1997, data do acórdão; - Ademais, conforme reconhece a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, nos casos de tributos e contribuições declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal a contagem do prazo de prescrição inicia-se na data da declaração de inconstitucionalidade. Considerando que o Finsocial foi declarado inconstitucional pelo STF em abril de 1997, é de se concluir que o presente pedido foi formulado tempestivamente; - As disposições normativas invocadas no Despacho Decisório atacado (art. 168 do MN, Instrução Normativa SRF n° 67/1992 e Parecer PGFN/CAT n° 1538/1999) não são aplicáveis ao presente caso, em razão do pedido anterior que foi indeferido e da ação judicial promovida, cuja decisão foi favorável ao contribuinte; - Por fim, requer o contribuinte que suas razões sejam acolhidas, para o fim de autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP, esta decidiu pelo indeferimento do pleito, mediante o Acórdão DRJ/SPO I n° 1.207/02, fls. 61/66, com ementa e voto, seguintes: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 1 — Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/02/1991 a 30/06/1991 RESTITUIÇÃO - FINSOCIAL - AÇÃO JUDICIAL - COMPENSAÇÃO - PRESCRIÇÃO A pretensão de utilização do processo administrativo fiscal para fins de compensação, cujo direito foi reconhecido em acórdão transitado em julgado, deve ser efetivada em processo próprio, observadas as formalidades legais. Tal procedimento não se confimde com o pedido de restituição formulado no presente processo. A contagem do prazo prescricional para a protocolização do pedido de restituição • tem início na data da extinção do crédito tributário (pagamento). 2— Voto: A manifestação de inconformidade foi apresentada com observância dos pressupostos de admissibilidade. Sendo assim, dela tomo conhecimento. De início, é preciso esclarecer que o presente processo administrativo cuida de pedido de restituição do Finsocial, relativo aos fatos geradores ocorridos entre fevereiro e junho de 1991, recolhido indevidamente no montante que exceder o devido de acordo com a alíquota de 0,5%. Tal é o pedido inscrito no formulário de fl. 01 e na petição de fl. 02. Aliás, o Despacho Decisório n° 044/2001 (fls. 37 a 41) indeferiu expressamente o pedido de restituição. O contribuinte, porém, parece não ter muito • claro qual seu intento com o presente processo, já que invoca como fundamentação para seu pedido o acórdão transitado em julgado nos autos da Ação Declaratória n° 94.0012730-8, que reconheceu o direito á compensação do Finsocial recolhido indevidamente com débitos da Cofins e da contribuição social sobre o lucro. Além disso, conclui a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 47 a 49) requerendo autorização para a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Não pode o contribuinte, em sede de recurso, alterar o pedido que já foi apreciado em Despacho Decisório. Tal intento implicaria supressão de instância. Em face de tal Confusão conceitual entre restituição e compensação, é conveniente, antes da apreciação do pedido de restituição de que trata o presente processo, tecer algumas considerações a respeito da possibilidade e do procedimento cabível para a compensação a que faz referência o contribuinte. 4 'C? MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 Os processos de restituição e de compensação estão regulados pela Instrução Normativa SRF n° 21/1997, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 73/1997. Dentre os procedimentos regulados nos referidos diplomas normativos está a possibilidade de utilização do processo administrativo para fins de compensação de créditos decorrentes de sentença judicial transitada em julgado. Para tanto, devem ser observados os requisitos inscritos no art. 17 da referida Instrução Normativa, iir verbis: "Art. 17. Para efeito de restituição, ressarcimento ou compensação de crédito decorrente de sentença judicial transitada em julgado, o contribuinte deverá anexar ao pedido de restituição ou de • ressarcimento uma cópia do inteiro teor do processo judicial a que se referir o crédito e da respectiva sentença, determinando a restituição, o ressarcimento ou a compensação. § 1° No caso de título judicial em fase de execução, a restituição, o ressarcimento ou a compensação somente poderão ser efetuados se o contribuinte comprovar junto à unidade da SRF a desistência, perante o Poder Judiciário, da execução do título judicial e assumir todas as custas do processo, inclusive os honorários advocatícios. § 2° Não poderão ser objeto de pedido de restituição, ressarcimento ou compensação os créditos decorrentes de títulos judiciais já executados perante o Poder Judiciário, com ou sem emissão de precatório." Ademais, especificamente no tocante à compensação dos recolhimentos do Finsocial que excedem o devido com base na • aliquota de 0,5% com débitos da Cotins, convém esclarecer que as compensações efetuadas foram expressamente convalidadas pelo art. 2° da Instrução Normativa SRF n° 32, de 09/04/1997, nos seguintes termos: "Art. 2° Convalidar a compensação efetivada pelo contribuinte, com a contribuição para o financiamento da Seguridade Social — COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n°s 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao ICk). MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n°2.397, de 21 de dezembro de 1987." Feitos os esclarecimentos a respeito da possibilidade e do procedimento adequado à compensação mencionada pelo contribuinte, passa-se à apreciação do pedido de restituição formulado pelo mesmo e das objeções opostas ao seu indeferimento Alega o contribuinte que o prazo prescricional deve ser contado da data em que foi reconhecido o direito à compensação no acórdão transitado em julgado proferido nos autos da Ação Declaratória n° • 94.0012730-8, a saber, 04/09/1997. Conforme já esclarecido, a alegação é despropositada, já que o que se pede no presente processo, conforme expressamente indicado pelo contribuinte no formulário de fl. 01 e na petição de fl. 02 é a restituição dos valores recolhidos a maior a título de Finsocial. Ademais, conforme será esclarecido, a legislação determina que a contagem do prazo prescricional tenha início com a extinção do crédito tributário, e não com o reconhecimento judicial do respectivo direito. Afirma o contribuinte que, nos casos de tributos e contribuições declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a contagem do prazo de prescrição inicia-se na data da declaração de inconstitucionalidade, sendo que para o Finsocial a declaração deu- se em abril de 1997, razão pela qual o presente pedido foi tempestivo. 1111 Quanto a tal alegação, cabe asseverar que, nos termos do art. 7° da Portaria MF n° 258, de 24.08.2001, o julgador das Delegacias da Receita Federal de Julgamento devem observar o entendimento da Secretaria da Receita Federal expresso em atos tributários. No tocante especificamente à matéria de que cuida o presente processo administrativo o Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/1999, assim dispõe: "1-o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de extinção do crédito tributário — artigos 6 Ce" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 165, I e 168, Ida Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1996 (Código Tributário Nacional)." Ora, o CTN prescreve em seu art. 156, inciso I, que a extinção do crédito tributário opera-se com o pagamento. Assim, a contagem do prazo prescricional deve ter inicio com a data do recolhimento do tributo ou contribuição. No presente caso, os recolhimentos foram efetuados no período compreendido entre 1° de março e 15 de julho de 1991, data de extinção dos créditos tributários relativos ao Finsocial. Destarte, na data de protocolização do pedido de restituição (22/03/2000) o prazo prescricional já se havia esgotada Em face do exposto voto pelo NÃO ACOLHIMENTO da manifestação de inconformidade de fls. 47 a 49. Em data de 29/08/02, a interessada foi cientificada da decisão singular e, manifestando sua inconformidade, interpôs, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fls. 70/73, tornando a arguir os argumentos aduzidos na peça impugnativa. Em data de 27/09/02, os autos foram encaminhados a este E. Terceiro Conselho de Contribuintes. É o relatório. (Re • 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 VOTO Tomo conhecimento do presente recurso, por ser intempestivo, bem como estar presentes os pressupostos de admissibilidade e se tratar de matéria da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes. Versa o presente processo de pedido de restituição de valores recolhidos a titulo de Finsocial, no período de julho/91 à novembro/91, excedentes à alíquota de 0,5%, (meio por cento) prevista no Decreto-lei n° 1.940/89. A majoração fe de alíquota, que fora determinada pelas Leis n"s 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - STF quando do julgamento do RE 150.764-PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/92 e publicada no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. É oportuno ressaltar, outrossim, que a decisão de primeira instância declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar no mérito referente ao direito material da contribuinte. A questão já foi amplamente discutida no âmbito deste Terceiro Conselho, a exemplo do voto proferido pelo I. Conselheiro Zenaldo Loibman quando • do julgamento do Recurso Voluntário n° 126.459, que por se tratar de caso semelhante e bem analisar o assunto, concordo com os fundamentos neles apresentados, o que me leva a adotá-lo, na íntegra, conforme transcrição a seguir descrita: "A solução da lide requer a análise de uma questão prejudicial, posto que sendo decadência questão de mérito conforme definição do art. 269 do CPC, tendo a Turma Julgadora de primeira instância se resumido a essa questão e havendo concluído pela decadência do direito de restituição/compensação cumpre- nos de antemão verificar tal entendimento, de maneira que se confirmada a tese da DRJ nenhuma outra questão de mérito demandaria análise, porém se contrariada a tese da decadência, resultaria omissão na análise do mérito restante por parte da primeira instância julgadora, envolvendo questões de fato e de direito. Analisemos, (... pois, se houve ou não a decadência no caso presente." 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 Diga-se, antes de qualquer coisa, que embora polêmica a questão esteve equacionada por certo período, até 30/11/1999, no substancioso PARECER COSIT 58/98. Tenho apoiado a tese apresentada pelo Conselheiro Irineu Bianchi quanto à manutenção do critério jurídico fixado pela administração tributária ao adotar o referido Parecer, com referência aos pedidos de restituição/compensação formulados sob a égide daquele ato administrativo, embora discorde de sua conclusão, tão-somente para que não se permita infração ao princípio da isonomia. Transcrevo, a seguir, ainda que de forma resumida, partes do voto do eminente Conselheiro Irineu Bianchi, proferido com referência ao Recurso n° 125. 543, para explicitar a solução preconizada de modo abrangente naquele ato administrativo: IP "....Com o advento da Medida Provisória n" 1.110, publicada no D.O. ti de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, 1, do CT1V, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. • Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n°58. de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edicá-o do Ato Declarató rio SRF n° 096. de 26 de novembro de 1999. publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. õ? O referido Ato Declarató rio dispôs que: 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-3 1 .330 1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, 1, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates 110 podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente iguaL (grifos nossos). Anoto, porém, que no caso presente o pedido de restituição/compensação foi feito em 02/10/2000, quando já não estava em vigor o entendimento administrativo expresso no Parecer COSIT 58/98. Uma corrente jurisprudencial no STJ fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: "À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2° 7'. Rel° Min ELIANA CALMOIV, DJU 18/02/2002). "6 lo MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 Para contrariar tal entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3° diz. "Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, 170s casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o sç 1° do art. 150 . " Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder 111 Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal fazer valer entendimento contrário. Penso, porém, que não representa a melhor interpretação a tese jurisprudencial dos dez anos, nem aquela acima destacada nem a outra advogada pela recorrente de buscar sustentação no Decreto-lei 2.049/83. Primeiramente, deve ser lembrado que a CF/88 reservou a matéria sobre prescrição/decadência à lei complementar, pelo que se afastam as disposições de lei ordinária anteriores à CF que pretenderam estabelecer prazo decadencial ou prescricional, para tributos, superiores a cinco anos. A Lei 5.172/66 (crN), recepcionada pela CF/88 com o status de lei complementar, estabelece para os tributos um prazo de decadência/prescrição máximo de cinco anos, a depender do caso, contados de diferentes marcos; admite até que lei ordinária possa dispor prazo diverso desde que seja inferior aos cinco anos. Essa é ao meu ver a melhor doutrina a respeito da matéria, disposta no rastro do pensamento de Aliomar Baleeiro e de Paulo 411 de Barros Carvalho, entre outros. Por outro lado, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Faz sentido no rastro da concepção da actio nata. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a data de publicação da declaração de inconstitucionalidade. No caso do Finsocial a decisão do plenário do STF tomada como marco se deu em relação ao RE 150.764-1/PE, publicada no DJU de 02/04/1993. De modo que penso que há razões fortes para rechaçar o novel entendimento administrativo representado no AD 96/99. Em primeiro plano é de se II áka MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 distinguir tratar o presente caso de prescrição e não de decadência, para que se possa definir o correto termo de inicio do prazo para fruição do direito de pedir restituição do indébito. Peço vênia para transcrever parte do brilhante estudo apresentado a esta Câmara pelo ilustre Conselheiro Nilton Bartoli, que faz parte de vários votos seus referentes a diversas matérias, mas que aqui restrinjo à parte que trata da prescrição/decadência de direito à restituição de tributo considerado inconstitucional no controle difuso: 411 É pacífica a existência de duas classes de direito: a dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos. A classe dos direitos subjetivos tem sua eficácia (realização do respectivo objeto) dependente de uma conduta do sujeito ativo (ato de exigir a respectiva satisfação) e de uma conduta do sujeito passivo (entrega do objeto da obrigação). Portanto, nessa classe, co-existem duas dimensões: a posição credora ou faculdade de exigir o cumprimento da prestação; e a posição devedora ou a obrigação de cumprir a prestação. Tanto são duas dimensões distintas que podem ser apreciadas no contencioso independentemente. Se o devedor não paga, pode ser levado a cumprir a obrigação de modo forçado. Mas se o credor recusa receber a prestação, também pode ser levado a aceitá-la forçadamente. Portanto, na dimensão jurídica do sujeito ativo, tem ele direito de receber a prestação, mas também está obrigado a recebê-la; na dimensão jurídica do sujeito passivo, tem ele a obrigação de satisfazer a prestação, mas também tem o direito de exigir o recebimento dela pelo sujeito ativo. De outro turno, a classe dos direitos potestativos tem eficácia (realização do respectivo objeto a favor do interesse do sujeito ativo) independente de qualquer conduta do sujeito passivo. Da-se a satisfação do direito do sujeito ativo pelo simples e direto exercício desse direito. Existe apenas uma única dimensão jurídica, representada pela conduta do sujeito ativo. O sujeito passivo apenas sofre a eficácia do direito. A situação do sujeito ativo corresponde a um verdadeiro poder, a que o sujeito passivo submete-se, quer queira ou não. A conduta do sujeito passivo é absolutamente irrelevante para a realização da eficácia desse direito. Daí o nome dessa classe: direitos potestativos. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 Em nome da estabilidade das relações jurídicas, como pressuposto de preservação da ordem social, a ordem jurídica garante a proteção aos direitos lesados Em nome dessa mesma finalidade, a ordem jurídica também fixa prazos para que o sujeito ativo exerça os respectivos direitos, de sorte que as situações jurídicas não fiquem pendentes eternamente. Esses prazos são previstos em lei, cujo transcurso sem que o sujeito ativo tenha exercido a faculdade que lhe cabe impõe a respectiva extinção. Pelo princípio de que somente se pode impor conseqüências extintivas de direitos diretamente a quem deu causa ao fato, no caso a inércia prevista em lei, é evidente que a perda refere-se exclusivamente à faculdade assegurada ao sujeito ativo. 1. Destarte, se o sujeito queda-se inerte além do prazo fixado em lei para praticar a conduta necessária a realizar a eficácia objeto do direito, o transcurso desse prazo legal é fato suficiente e necessário para gerar a extinção da possibilidade dele - sujeito ativo - praticá-la. Os efeitos jurídicos são distintos quando se examinam as classes dos direitos subjetivos e a classe dos direitos potestativos. No caso dos direitos subjetivos, o transcurso do prazo extingue a faculdade que se contém na dimensão jurídica própria do sujeito passivo, ficando ele sem a possibilidade de praticar a conduta de exigir o cumprimento da obrigação. Mas, como visto, não atinge a outra dimensão jurídica circunscrita à pessoa do sujeito passivo. Tanto significa dizer que a extinção operada por efeito do transcurso do prazo previsto em lei desfalca apenas o sujeito ativo (credor) da situação jurídica que lhe assegura exigir a prestação, mas permanece íntegra a 41 situação jurídica do sujeito passivo. Em outras palavras, tratando-se de direito subjetivo, pois que no pólo ativo de relação jurídica, o efeito extintivo alcança apenas a exigibilidade do crédito. O que é atingido pelo efeito extintivo é apenas a faculdade do sujeito ativo de exigir a prestação, cuja causa é a inércia ativa. No outro pólo da relação jurídica remanesce íntegra a situação jurídica do sujeito passivo, porque nada tendo a ver com o fato — inércia — não pode ser alcançado pelo efeito extintivo. Em outras palavras, a relação obrigacional sobrevive. O sujeito ativo fica desprovido da faculdade de exigir, mas o sujeito passivo remanesce nessa qualidade. Em conseqüência, o sujeito devedor pode voluntariamente pagar a prestação, porque a obrigação subsiste e tem causa jurídica válida. Se o devedor quiser pagar obrigação extinta, tratando-se de situação jurídica da classe dos direitos subjetivos, pode fazê-lo, inclusive usando dos meios 13 ICka MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N''' : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 coercitivos adequados. Do mesmo modo, depois de paga não pode o devedor pretender o estorno da prestação apenas com base no argumento de que o credor estava desprovido da possibilidade de exigi-la. Também é possível o devedor, desprovido da possibilidade de exigir o cumprimento da prestação pelo decurso de prazo extintivo dessa faculdade, opor a situação devedora do sujeito passivo em defesa a título de compensação caso esteja sendo demandado por outra obrigação. Já no caso dos direitos potestativos, tendo em vista que a eficácia respectiva se realiza pelo simples exercício unilateral do direito, tanto que alcançada a situação jurídica do sujeito ativo pelo efeito extintivo decorrente do decurso do prazo fixado em lei, estará ele despojado da possibilidade de praticar a conduta relevante para realizar a eficácia objeto desse direito. • Como tal eficácia é imanente à própria eficácia do direito, a conseqüência é que, em se tratando de direitos potestativos, extinta a possibilidade do sujeito ativo de praticar a conduta relevante para desencadear a realização da dita eficácia, ter-se-á por perdida igualmente a própria eficácia do direito. No caso de direitos potestativos que se examina, diferentemente do que ocorre no caso dos direitos subjetivos, transcorrido o prazo extintivo fixado em lei, nem que o sujeito passivo queira, não poderá ser realizada a eficácia. Qualquer eventual conduta do sujeito passivo voluntariamente dirigida a colaborar com o sujeito ativo para conferir eficácia ao direito potestativo após o transcurso do prazo extintivo será tida como desprovida de causa jurídica. Não passará de ato inaugural de nova situação jurídica, que nada tem a ver com a anterior, podendo ser desfeita inclusive sob a alegação de ilegalidade, de carência de causa válida ou de enriquecimento sem causa da outra parte. • Cabe dar nome aos fenômenos: chama-se prescrição a extinção de faculdade pelo decurso de prazo quando se tratar de direito subjetivo: chama-se decadência, quando direito potestativo. Por isso — repita-se — a matéria embora prescrita pode ser oponível como matéria de defesa ou ser aproveitada para compensação, do mesmo modo que aquele que paga obrigação prescrita não pode restitui-la ao argumento de que estaria prescrita. Isso não ocorre em face da matéria alcançada pela decadência. Daí, vulgarmente dizer-se que a prescrição extingue o direito de ação — entenda-se o agir no sentido de exigir — com a sobrevivência do chamado direito material - leia-se obrigação; e dizer-se que a decadência extingue o direito material — porque o proveito é imanente ao agir atribuído ao sujeito ativo -, extinguindo-se o próprio direito. Tradicionalmente fazia-se a distinção entre a decadência e a prescrição singelamente pela conseqüência: a decadência atinge o direito material, a prescrição apenas o direito de ação. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 Essa distinção somente sustentou-se ao tempo do prestígio do direito de ação pelo modo civilista, a partir da dicção do Código Civil de Clóvis Beviláqua, que atribuía a cada direito uma ação que o assegurava. Desde a consagração do direito de ação como direito autônomo, subjetivo, público, de exigir a prestação jurisdicional em face de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo, cuja matriz é a Constituição da República, não há mais como sustentar que a prescrição possa corresponder à extinção desse direito. Como explicar que a prescrição é reconhecida na oportunidade do julgamento na instância judicial ou administrativa, após o exercício efetivo do direito de ação? Se o direito de ação foi exercido, resultando em decisão que reconhece estar a matéria prescrita, é porque a prescrição não atinge o direito de ação. • A regra firme para identificar prazo de prescrição ou de decadência, portanto, é indagar se a eficácia depende de alguma conduta do sujeito passivo, assim visto o sujeito que sofre o efeito concreto do direito. Se depende, é direito subjetivo e o prazo será prescricional; se não depende, é direito potestativo e o prazo será decadencial. Vejam-se os seguintes exemplos: o prazo de lançar tributo é decadencial, porque a sua eficácia não depende de qualquer conduta por parte do sujeito passivo e assim é classificado como direito potestativo; o prazo de anular casamento também é decadencial, porque do mesmo modo o efeito é produzido independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo, caracterizando-se como direito potestativo; já o prazo de cobrar o tributo é prescricional, porque sua eficácia depende de conduta voluntária ou forçada do sujeito passivo, típico direito subjetivo; também é de prescrição o prazo para pleitear perdas e danos, porque evidentemente classificado como direito subjetivo ao depender a respectiva realização de prestação do sujeito passivo, seja de modo voluntário, seja de modo forçado. Examinemos o art. 165, inciso I, do CIN, no qual está fixado que "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no sç 4° do art 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido". Caso o sujeito passivo — contribuinte — tenha pago tributo indevido ou em valor a maior do que o devido, estabelece-se relação jurídica obrigacional entre ele e o ente público, agora com inversão do pólo original. A posição do sujeito passivo — contribuinte -, em face dessa novel relação jurídica, transmuda-se para a de sujeito ativo, cujo direito é o de receber a quantia paga indevidamente ou a maior; a 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 posição do sujeito ativo — pessoa jurídica de direito público - transmuda-se para a de sujeito passivo em face da obrigação de restituir a quantia referente ao indébito fiscal. É evidente que a realização do direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente ou em valor maior do que o devido depende de conduta do Fisco. Caso o Fisco não entregue a quantia devida o contribuinte não realiza a eficácia do respectivo direito à restituição do indébito fiscal. A conduta do Fisco no sentido de restituir a quantia referente ao indébito fiscal ao contribuinte pode ser voluntária geralmente no bojo do procedimento administrativo específico para essa finalidade, ou forçada, quando em procedimento judicial condenatório. • Daí o direito do contribuinte de restituir indébito fiscal, agora sujeito ativo perante o ente público, ter a natureza de direito subjetivo. Definitivamente esse direito não é da classe dos direitos potestativos. É, na verdade, típico direito de crédito. Ratifica a natureza jurídica desse direito à restituição como subjetivo o fato de provadamente depender a respectiva satisfação de conduta do sujeito passivo. Se não houver a participação do ente público, voluntária ou forçada, o exercício desse direito por simples conduta do sujeito ativo não redundará em eficácia ou realização da prestação dele objeto. Lembre-se que a diferença fundamental entre a classe dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos é que o exercício dos primeiros somente tem eficácia mediante uma conduta do sujeito passivo, ao passo que o exercício dos segundos tem eficácia imediata com a simples atividade do sujeito ativo, 4I independendo de qualquer conduta do sujeito passivo. É consentâneo com a natureza subjetiva do direito de que trata o art. 165 do CTN, verdadeiro direito de crédito a possibilidade de ser compensado com outros débitos tributários, desde que reconhecido pela Secretaria da Receita Federal e que tenha igual natureza, na forma da legislação tributária, no caso das exações federais. Ontologicamente somente é possível compensar direitos de crédito; não existe possibilidade jurídica de compensação de direitos potestativos. Adiantando o exame, vemos que o art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional determina que "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário". 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 O referido art. 168, diversamente de outras passagens do CTN, não deu o nomern hiris dessa modalidade extintiva de direito por decurso de prazo. A decisão recorrida, todavia, tratou-o como prazo de decadência. Com o devido respeito à Eminente autoridade julgadora de primeiro grau, restou demonstrado que o exercício do direito do contribuinte de receber de volta o que eventualmente pagou indevidamente ou a maior do que o devido, depende, para ter eficácia, da conduta da Administração Fazendária. Sem a participação do Fisco não há como cogitar de êxito na satisfação dessa pretensão. Além disso é sabido que o direito de receber de volta a quantia referente ao indébito, desde que reconhecido como procedente pelo Fisco, pode ser utilizado pelo contribuinte para extinguir outras obrigações tributárias de igual natureza jurídica mediante compensação. O Eminente Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, relatando o REsp. 96.560 — AL, julgado pela Colenda Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no D.J.U. de 05/05/1997, página 17.008, na esteira de diversos precedentes daquela Corte, classificou como de prescrição o prazo extintivo do direito de restituição de indébito fiscal, nos termos da seguinte ementa: "Tributário. Pagamento indevido. Ação declaratária. Interesse jurídica. A prescrição extingue a ação, sem atingir o direito material correspondente. O credor de título esvaziado pela prescrição tem interesse jurídico em ver declarado seu direito à repetição do indébito. Nada importa que tal direito não mais seja exigível.". ALBERTO XAVIER, na clássica Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, Rio, 1977, página 91), criticando opiniões remanescentes em conceituar como decadencial o prazo de • restituição de indébito fiscal, ensina que "Deve antes de mais nada estranhar-se ainsistência com que se qualca o prazo do art. 168 do Código Tributário Nacional como "prazo decadencial" quando não se está perante o exercício de uni poder-dever ou direito potestativo, mas sim de um direito de ação relativa ao exercício de um direito subjetivo de crédito decorrente de pagamento indevido". Portanto, indubitavelmente, o direito do contribuinte de haver de volta o que pagou indevidamente ou a maior do que o devido constitui típico direito de crédito da classe dos direitos subjetivos. E, como demonstrado sobejamente acima é prescricional o prazo extintivo desse direito subjetivo ou de crédito. Resta analisar a situação dos fatos objeto dos autos desse processo administrativo para fixar o exato momento em que se dá inicio a fluência do prazo de que trata o art. 168, inciso I, do CTN, especialmente tendo em conta que se trata de matéria constitucional alegada pelo contribuinte como causa de pedir a restituição. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 Qual o prazo prescricional para se pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de cunho definitivo, porém em controle incidental? A contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in • Programa de Direito Civil, Editora Forense, V Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: da-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta -se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de constitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara 18 ia? MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada • pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'." Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. 6k-a 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N' : 303-31.330 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem • direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. C? 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N' : 303-31.330 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito • (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescricão.(grifos nossos) Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex oficio, devolvesse o que recebeu • indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência judiciária, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. efe. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO : 303-31.330 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta." Unia vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna. E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA 11111 PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10). incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: Ce 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO : 303-31.330 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: • "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação." O Primeiro Conselho de Contribuintes também já apreciou a matéria em diversos julgados, cabendo referência aos Acórdãos 106-11.582/00, 107- 05962/00, 108-06.283 e CSRF/01-03 .239/2001. Sem dúvida, ao Fisco interessa mais que o contribuinte aceite a presunção de legitimidade e de validade das leis e dos decretos e, desse modo, aja absolutamente em conformidade com os preceitos dessas normas. O Estado e a sociedade em geral, sem dúvida alguma, apostam em que o contribuinte paute a sua conduta nesses termos. Aliás, sabendo-se que o decurso do prazo, com inação do • contribuinte no que tange ao exercício da pretensão de crédito para restituir alegado indébito fiscal, redunda em extinção desse direito de exigir, seria um absurdo jurídico e político impor essa perda precisamente ao contribuinte que pacificamente aceitou a presunção de validade das leis e dos decretos, "achando que estenum certos e de acordo com a ordem jurídica", e por isso não teria agido no sentido de pleitear a restituição senão quando o Egrégio Supremo Tribunal Federal conhecesse essa matéria constitucional de validade das leis e dos decretos. Essa presunção somente pode vir a ser desfeita, com segurança, depois da matéria constitucional — validade da lei cotejada em face da Constituição — vir a ser examinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, seja em controle jurisdicional direto, seja em controle incidental. Até lá é razoável que não se exija conduta ativa do contribuinte. (9( 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.206 ACÓRDÃO N° : 303-31.330 Evidentemente, quando existem diversos julgados do Supremo Tribunal Federal analisando a constitucionalidade da lei, para o efeito do inicio da contagem do prazo prescricional deve ser considerado a data do primeiro julgado". Nesse passo, destaca-se que o primeiro julgado do Pretório Excelso quanto à questão em tela no qual foi reconhecida a incompatibilidade da exação em face da Constituição de 1988, foi proferido nos autos do RE n°150.764-1/PE, com decisão publicada no DJ de 02/04/1993. Visto que a postulação ativa do contribuinte, ora recorrente, foi comprovadamente protocolizada perante o órgão da Secretaria da Receita Federal em 22/03/2000, depois do transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação do julgamento do referido Recurso Extraordinário, é forçoso declarar expressamente a • fluência do prazo prescricional. Entendo, assim, estar o pleito da Recorrente prejudicado pela prescrição, de modo que voto por negar provimento ao recurso voluntário. Diante do acima exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso voluntário. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 411W10 CARLOS FERNANDO F IREDO BARROS — Relator o 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA ',se:4w1Av TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 10845.000595/00-99 Recurso n°: 126206 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto 111/ à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-31330. Brasília, 20/10/2004 4 9 Anelis- 1 audt Prieto Presidente da Terceira Câmara ilk Ciente em â Ckg, cuL6y0 de (9,COA ANA CíCItIA MIMOSA Protorzidora da Fazenda Naaonal 01,111MG 85792 • Mat. 1436782 - • Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1

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