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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8002805 #
Numero do processo: 10630.902500/2011-86
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 COFINS. INSUMOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não-cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo ­ qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Consoante o conceito de insumos com fulcro na pertinência e essencialidade ao processo produtivo, devem ser reconhecidos como insumos os itens ora em discussão no presente recurso, tanto aqueles utilizados na fase agrícola quanto no processo de fabricação do produto da Contribuinte: (1) aos custos incorridos na fase agrícola da produção e às despesas incorridas com bens e serviços aplicados na floresta de eucaliptos destinados à extração da celulose: (2) aos custos incorridos com fretes no transporte de madeira entre a floresta de eucaliptos e a fábrica; (3) aos custos de bens e serviços empregados na manutenção de veículos empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria e aos custos de aquisição de bens do ativo permanente, ainda que os bens sejam empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria; (4) aos custos de bens e serviços aplicados no tratamento de efluentes.
Numero da decisão: 9303-009.318
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10630.902490/2011-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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INSUMOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Consoante o conceito de insumos com fulcro na pertinência e essencialidade ao processo produtivo, devem ser reconhecidos como insumos os itens ora em discussão no presente recurso, tanto aqueles utilizados na fase agrícola quanto no processo de fabricação do produto da Contribuinte: (1) aos custos incorridos na fase agrícola da produção e às despesas incorridas com bens e serviços aplicados na floresta de eucaliptos destinados à extração da celulose: (2) aos custos incorridos com fretes no transporte de madeira entre a floresta de eucaliptos e a fábrica; (3) aos custos de bens e serviços empregados na manutenção de veículos empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria e aos custos de aquisição de bens do ativo permanente, ainda que os bens sejam empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria; (4) aos custos de bens e serviços aplicados no tratamento de efluentes. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10630.902490/2011-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente e Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 63 0. 90 25 00 /2 01 1- 86 Fl. 770DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Cuida-se de julgamento submetido a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17 de abril de 2018. Dessa forma, adoto, no que pertinente, excertos do relatório constante do Acórdão nº 9303-009313, proferido no âmbito do processo paradigma deste julgamento: Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL buscando a reforma do acórdão recorrido, no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reverter as glosas de créditos efetuadas pela fiscalização. O julgado foi assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL –COFINS Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 REGIME NÃO CUMULATIVO. AGROINDÚSTRIA. Os arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 atribuem o direito de crédito em relação ao custo de bens e serviços aplicados na "produção ou fabricação" de bens destinados à venda. O art. 22-A da Lei nº 8.212/91 considera "agroindústria" a atividade de industrialização da matéria-prima de produção própria. Sendo assim, não existe amparo legal para que a autoridade administrativa seccione o processo produtivo da empresa agroindustrial em cultivo de matéria-prima para consumo próprio e em industrialização propriamente dita, a fim de expurgar do cálculo do crédito os custos incorridos na fase agrícola da produção. REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e “serviços” que integram o custo de produção. REGIME NÃO CUMULATIVO. INCLUSÃO DE CUSTOS E DESPESAS. O art. 6º, § 3º, da Lei 10.833/03 e o art. 27 da IN 900/08 não garantem aos contribuintes o direito à inclusão de todos os custos e despesas necessários à manutenção da fonte produtora no cálculo dos créditos do regime não- cumulativo. CRÉDITOS. CUSTOS INCORRIDOS NO CULTIVO DE EUCALIPTOS. Os custos incorridos com bens e serviços aplicados na floresta de eucaliptos destinados à extração da celulose configuram custo de produção e, por tal razão, integram a base de cálculo do crédito das contribuições não-cumulativas. FRETES. TRANSPORTE DE MATÉRIA-PRIMA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. Fl. 771DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 Os custos incorridos com fretes no transporte de madeira entre a floresta de eucaliptos e a fábrica configuram o custo de produção da celulose e, por tal razão, integram a base de cálculo do crédito das contribuições não-cumulativas. CRÉDITOS. DESPESAS OPERACIONAIS. COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTO ACABADO. As despesas com inspeção, movimentação e embarque de celulose ocorrem na fase de comercialização do produto acabado e caracterizam despesas operacionais, não gerando créditos no regime da não-cumulatividade. CRÉDITOS. TRATAMENTO DE EFLUENTES. É legítima a tomada de crédito da contribuição não-cumulativa em relação ao custo de bens e serviços aplicados no tratamento de efluentes, por integrar o custo de produção do produto destinado à venda (celulose). CRÉDITOS. ATIVO PERMANENTE. FASE AGRÍCOLA DO PROCESSO PRODUTIVO. É legítima a tomada de crédito em relação ao custo de aquisição de bens do ativo permanente, ainda que os bens sejam empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria. CRÉDITOS. BENS E SERVIÇOS. MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS. FASE AGRÍCOLA. É legítima a tomada de créditos em relação ao custo de bens e serviços empregados na manutenção de veículos empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria. RESSARCIMENTO. CORREÇÃO. TAXA SELIC. É vedada a correção do ressarcimento por expressa determinação legal. Recurso voluntário provido em parte. Não resignada com o julgado, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação à reversão da glosa efetuadas. Para comprovar o dissenso, colacionou os acórdãos paradigmas. O recurso especial foi admitido, por ter sido devidamente comprovada a divergência jurisprudencial. De outro lado, o apelo especial do Contribuinte não teve seguimento, consoante despacho confirmado em sede de reexame de admissibilidade Na mesma oportunidade, o Sujeito Passivo apresentou contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional, requerendo a sua negativa de provimento. É o Relatório. Fl. 772DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator. Da admissibilidade O recurso especial de divergência atende aos pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Das razões recursais Uma vez que o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 9303-009.313, paradigma desta decisão: “No mérito, a Fazenda Nacional insurge-se requerendo a reversão das glosas dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos para os seguintes pontos: (1) aos custos incorridos na fase agrícola da produção e às despesas incorridas com bens e serviços aplicados na floresta de eucaliptos destinados à extração da celulose; (2) aos custos incorridos com fretes no transporte de madeira entre a floresta de eucaliptos e a fábrica; (3) aos custos de bens e serviços empregados na manutenção de veículos empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria e aos custos de aquisição de bens do ativo permanente, ainda que os bens sejam empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria; (4) aos custos de bens e serviços aplicados no tratamento de efluentes. De início, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto, para posteriormente adentrar-se à análise dos itens individualmente. A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 1 1 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção Fl. 773DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 2 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 2 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 774DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Fl. 775DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de Fl. 776DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº Fl. 777DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido de lhe ser negado provimento3. Faz-se a ressalva do entendimento desta 3 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS Fl. 778DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 779DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Na perspectiva do conceito de insumos segundo o critério da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo, são analisados os itens suscitados pela Fazenda Nacional em seu recurso: (1) aos custos incorridos na fase agrícola da produção e às despesas incorridas com bens e serviços aplicados na floresta de eucaliptos destinados à extração da celulose: (2) aos custos incorridos com fretes no transporte de madeira entre a floresta de eucaliptos e a fábrica; (3) aos custos de bens e serviços empregados na manutenção de veículos empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria e aos custos de aquisição de bens do ativo permanente, ainda que os bens sejam empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria; (4) aos custos de bens e serviços aplicados no tratamento de efluentes. Pertinente, neste ponto, transcrever trecho do acórdão recorrido em que esclarece que a atividade do Sujeito Passivo, embora contemple a fase Fl. 780DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 agrícola e a fase de industrialização, deve também ser vista como um todo: [...] Relativamente à fase agrícola do processo produtivo, consistente na criação de mudas, plantio, manejo e colheita dos eucaliptos, não existe amparo legal para que a autoridade administrativa expurgue dos cálculos os custos incorridos com insumos na floresta, sob o argumento de que a madeira lá produzida não se destina à venda, mas sim a consumo próprio. Isto porque, conforme já ficou assentado antes, a atividade do contribuinte deve ser vista como um todo único e indivisível, em razão de que: (i) pela interpretação literal do art. 3º, II, da Lei nº 10.833/03, que alude à insumos aplicados na "produção ou fabricação" de bens e serviços destinados à venda, fica claro que a lei contemplou com o direito de crédito tanto a "produção" quanto a "fabricação"; e (ii) pela aplicação da definição legal de "agroindústria" prevista no art. 22-A da Lei nº 8.212/91, a atividade econômica do contribuinte consiste na "industrialização de produção própria", ou seja, a lei considera que a produção da madeira e a extração da celulose é uma atividade única. No âmbito das contribuições não-cumulativas não existe um conceito de industrialização específico como ocorre no âmbito do IPI (art. 3º da Lei nº 4.502/64). Sendo assim, devem ser revertidas as glosas dos créditos relativos aos custos incorridos com os bens e serviços discriminados nas planilhas de glosa sob as rubricas: a) manejo das plantações de eucalipto; b) frete na manutenção de equipamentos florestais; c) manutenção de equipamentos florestais; d) fretes manutenção viveiro de um das; e) manutenção do viveiro de mudas de eucalipto; e f) frete no manejo das plantações de eucalipto. Todos esses gastos caracterizam-se como custo de produção (art. 290, I, do RIR/99), pois são incorridos no processo produtivo do contribuinte e sem eles restaria inviabilizada a extração da celulose, que o produto final exportado. Devem, portanto, gerar crédito das contribuições com base nos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Relativamente aos valores glosados a título de frete sobre o transporte de madeira, é fato incontroverso nos autos que se tratam de custos incorridos pelo contribuinte no transporte da matéria-prima (madeira) entre a floresta de eucaliptos e a fábrica. [...] Tratando-se de fretes relativos ao transporte de matéria-prima entre a floresta e a fábrica, esses fretes são identificados com a hipótese listada no item "c" do excerto acima transcrito. Em outras palavras: a glosa efetuada pela fiscalização deve ser revertida, pois esses gastos integram o custo de produção da celulose (art. 290, I, do RIR/99) e, assim, geram créditos da contribuição nos termos do art. 3º, II, da Lei nº 10.833/03. Observa-se que os fretes relativos ao transporte de madeira entre a floresta e a fábrica foram nomeados pela fiscalização como "TRANSPORTE DE MADEIRA" e "TRANSPORTE DE MADEIRA SMAD". Entretanto, nas planilhas de glosa encontramos a denominação "Transporte de madeira produzida" ora seguida da rubrica "Frete Produção Celulose Fábrica", ora da rubrica "Produção Celulose Fábrica" e ora da rubrica "Manutenção equipamentos indústria". Devem ser revertidas todas as glosas referentes a transporte de madeira entre a floresta e a fábrica classificadas nas planilhas de glosa sob quaisquer das rubricas acima identificadas. Fl. 781DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 Relativamente aos "custos e despesas de manutenção no tratamento de efluentes" e de "custos e despesas de frete na manutenção de tratamento de efluentes", a glosa foi fundamentada no fato de que esses custos não são aplicados na fabricação de produtos destinados à venda. A defesa alegou, em síntese, que esses custos são incorridos para a manutenção das estações de tratamento de água e tratamento biológico, que são necessários para permitir o reaproveitamento da água utilizada em seu processo industrial. Segundo a descrição do processo industrial, a água adicionada de soda cáustica é utilizada em um equipamento denominado digestor, no qual ocorre o cozimento, sob pressão, dos cavacos de madeira. Posteriormente ao cozimento, ocorre a injeção de água no digestor para iniciar o processo de lavagem da celulose. Como se vê, a água tem participação significativa no processo de fabricação da celulose (produto destinado à venda) e os custos necessários à sua reciclagem, embora não sejam aplicados diretamente no produto em fabricação, constituem custos de produção da celulose (art. 290, I, RIR/99), estando aptos a gerarem créditos, nos termos dos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04. Com esses fundamentos, deve ser revertida a glosa efetuada sob rubrica "custos e despesas de manutenção no tratamento de efluentes" e "custos e despesas de frete na manutenção de tratamento de efluentes". Relativamente à glosa do crédito tomado sobre o custo de aquisição de bens do ativo permanente, o motivo invocado para a glosa foi que os bens em relação aos quais houve glosa "são utilizados não só na produção de bens destinados à venda, como também em outras atividades da empresa, como, por exemplo, a produção de madeira (matéria-prima), tratamento de efluentes e a manutenção florestal." Tendo em vista que os arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 não dão amparo para que a atividade do contribuinte seja seccionada e que a definição legal de "agroindústria", estabelecida no art. 22-A da Lei nº 8.212/91, considera como atividade do contribuinte a "industrialização de produção própria", devem ser revertidas as glosas dos créditos tomados com base no custo de aquisição dos bens do ativo permanente. [...] Com relação à aquisição de bens do ativo permanente, foi reconhecido o crédito calculado somente sobre os valores da depreciação, conforme premissa estabelecida no voto do acórdão recorrido: [...] Na busca de um conceito adequado para o vocábulo insumo, no âmbito das contribuições não-cumulativas, a tendência da jurisprudência no CARF caminha no sentido de considerar o conceito de insumo coincidente com conceito de custo de produção, pois além de vários dos itens descritos no art. 3º da Lei nº 10.833/04 integrarem o custo de produção, esse critério oferece segurança jurídica tanto ao fisco quanto aos contribuintes, por estar expressamente previsto no artigo 290 do Regulamento do Imposto de Renda. Nessa linha de raciocínio, este colegiado vem entendendo que para um bem ser apto a gerar créditos da contribuição não cumulativa, com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2002, ele deve ser aplicado ao processo produtivo (integrar o custo de produção) e não ser passível de ativação obrigatória à luz do disposto no art. 301 do RIR/991. Se for passível de ativação obrigatória, o crédito deverá ser apropriado não com base no custo de aquisição, mas sim com base na despesa de depreciação ou amortização, conforme normas específicas. Fl. 782DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 O contribuinte invocou a seu favor o art. 6º, § 3º, da Lei 10.833/03 e o art. 27 da IN 900/08, pois esses dispositivos teriam encampado o entendimento da recorrente no sentido de que todos os custos e despesas necessários à manutenção da fonte produtora estão aptos a gerarem créditos das contribuições. Tal interpretação não prospera porque a expressão "(...) se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados: (...)" contida tanto no dispositivo legal, quanto no art. 27, caput, da Instrução Normativa, alude aos gastos incorridos no auferimento das receitas especificadas nos incisos I e II e se referem aos créditos das contribuições apurados na forma do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Em outras palavras: o direito à tríplice forma e aproveitamento dos créditos gerados por operações de exportação refere-se unicamente aos créditos apurados com base no art. 3º da Lei nº 10.833/03. E como já se viu alhures, este dispositivo legal não instituiu o direito à tomada do crédito sobre todos os custos e despesas necessários à manutenção da atividade da empresa. [...] O decidido pelo Colegiado a quo está em consonância com o entendimento que tem prevalecido nesta 3ª Turma da CSRF, reconhecendo a possibilidade de creditamento de insumos também utilizados na fase agrícola do processo de produção. Nesse sentido, é o Acórdão n.º 9303-009.186, de relatoria do Ilustre Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, julgado em julho de 2019, e que trata do processo produtivo do mesmo Contribuinte que figura como Sujeito Passivo nesses autos. No julgado, foi reconhecido o direito ao creditamento dos gastos efetuados relativo a máquinas e veículos utilizados na plantação de eucalipto e aplicados em "manutenção de equipamentos florestais" e "manejo plantações de eucalipto". Com relação ao tratamento de efluentes, também há jurisprudência predominante nessa Turma de que devem ser reconhecidos como insumos, citando-se Acórdão n.º 9303-008.996, proferido pela nobre Conselheira Tatiana Midori Migiyama, na sessão de julho de 2019. Portanto, consoante o conceito de insumos com fulcro na pertinência e essencialidade ao processo produtivo, devem ser reconhecidos como insumos os itens ora em discussão no presente recurso, tanto aqueles utilizados na fase agrícola quanto no processo de fabricação do produto da Contribuinte. Não merece reforma o acórdão recorrido, devendo ser negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Dispositivo Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.” Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Fl. 783DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-009.318 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10630.902500/2011-86 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, adoto a decisão consignada no acórdão paradigma, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 784DF CARF MF

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Numero do processo: 13807.730100/2015-15
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jan 14 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 AUSÊNCIA DE EXAME DAS ALEGAÇÕES DA IMPUGNAÇÃO. NULIDADE. É nula a decisão de primeiro grau que não aprecia todas as alegações trazidas pelo sujeito passivo em sua defesa.
Numero da decisão: 2002-001.854
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para anular a decisão proferida, determinando o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que a autoridade julgadora de primeira instância se manifeste sobre todos os argumentos de defesa. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-12-27T19:56:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-12-27T19:56:44Z; Last-Modified: 2019-12-27T19:56:44Z; dcterms:modified: 2019-12-27T19:56:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-12-27T19:56:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-12-27T19:56:44Z; meta:save-date: 2019-12-27T19:56:44Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-12-27T19:56:44Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-12-27T19:56:44Z; created: 2019-12-27T19:56:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 2; Creation-Date: 2019-12-27T19:56:44Z; pdf:charsPerPage: 1887; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-12-27T19:56:44Z | Conteúdo => S2-TE02 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13807.730100/2015-15 Recurso Voluntário Acórdão nº 2002-001.854 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Turma Extraordinária Sessão de 17 de dezembro de 2019 Recorrente MARILENE ZACHARIAS - SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 AUSÊNCIA DE EXAME DAS ALEGAÇÕES DA IMPUGNAÇÃO. NULIDADE. É nula a decisão de primeiro grau que não aprecia todas as alegações trazidas pelo sujeito passivo em sua defesa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para anular a decisão proferida, determinando o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que a autoridade julgadora de primeira instância se manifeste sobre todos os argumentos de defesa. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Trata o presente processo de auto de infração consubstanciando exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Cientificada em 27/8/2018 da decisão do colegiado de primeira instância, a qual julgou improcedente a impugnação, a empresa apresentou, em 20/9/2018, recurso voluntário, alegando, em síntese, que: - seria nula a decisão recorrida por não ter apreciado a preliminar de nulidade apresentada na impugnação. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 7. 73 01 00 /2 01 5- 15 Fl. 64DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-001.854 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13807.730100/2015-15 - teria apontado violação a requisito essencial do lançamento (inciso IV, do artigo 10, do Decreto nº 70.235, de 1972), argumento que não teria sido apreciado. - a autuação apontaria violação ao artigo 32-A, da Lei nº 8.212, de 1992, mas, da leitura do dispositivo, não seria possível inferir qual o prazo que teria sido descumprido, impossibilitando-a de aferir quais normas e prazos teriam sido descumpridos, o que implicaria na nulidade absoluta da autuação. - sem a indicação da norma que determina o prazo legal para entrega da GFIP não seria possível aferir a tempestividade ou não dos documentos entregues. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Do exame dos autos, verifica-se que, em sua impugnação, a contribuinte suscitou uma preliminar de nulidade da autuação, a qual não foi apreciada na decisão recorrida. A não apreciação da matéria representa preterição do direito de defesa bem como supressão de instância. Dessa feita, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para anular a decisão proferida, determinando o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para que a autoridade julgadora de primeira instância se manifeste sobre todos os argumentos de defesa. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 65DF CARF MF

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Numero do processo: 10510.720527/2011-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/07/2009 RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Deixa-se de apreciar o recurso voluntário interposto fora do prazo estabelecido no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972.
Numero da decisão: 2401-007.220
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário por intempestividade. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier, Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking e Wilderson Botto (suplente convocado).
Nome do relator: CLEBERSON ALEX FRIESS
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INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Deixa-se de apreciar o recurso voluntário interposto fora do prazo estabelecido no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário por intempestividade. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier, Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking e Wilderson Botto (suplente convocado). Relatório Cuida-se de recurso voluntário manejado em face da decisão da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador (DRJ/SDR), através do Acórdão nº 15-27.827, de 26/07/2011, cujo dispositivo julgou procedente em parte a impugnação, mantendo parcialmente o crédito tributário exigido (fls. 216/236): AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 72 05 27 /2 01 1- 19 Fl. 1666DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-007.220 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.720527/2011-19 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/07/2009 CONTRIBUIÇÃO PATRONAL EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. São devidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais que prestam serviços à empresa. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não prospera a alegação de cerceamento do direito de defesa, em razão da impossibilidade de se identificar no RADA a utilização de todo o montante de recolhimento contido nos documentos apresentados à fiscalização. O RDA e o RADA trazem informações claras e precisas quanto aos valores recolhidos pelo sujeito passivo, e a sua correspondente apropriação e abatimento das contribuições sociais devidas. ADICIONAL DE UM TERÇO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA Os valores pagos a título de um terço de férias integram a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias. ABONO DE FÉRIAS. Não integra o salário-de-contribuição o abono de férias concedido na forma dos art. 143 e 144 da CLT. Cabe ao sujeito passivo apresentar no momento da impugnação provas no sentido de que o lançamento inclui contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas pagas a título de abono de férias, que estariam contidas nas Folhas de Pagamento e nas GFIP. REMUNERAÇÃO. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. A remuneração recebida pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por doença ou acidente do trabalho tem caráter salarial e integra a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA CESSÃO DE MÃO DE OBRA. Para que haja a retenção instituída no caput do artigo 31, da Lei n° 8.212, de 1991, não basta que O serviço esteja relacionado no § 2° do art. 219 do RPS, é necessário que seja demonstrada, pela autoridade lançadora, efetivamente, a ocorrência de mão de obra cedida, na forma definida no § 3° do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA MENOS SEVERA. MOMENTO DA COMPARAÇÃO. A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A comparação das multas para verificação e aplicação da mais benéfica somente poderá operacionalizar-se quando O pagamento do crédito for postulado pelo contribuinte ou quando do ajuizamento de execução fiscal, conforme Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 14, de 04/12/2009. Fl. 1667DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-007.220 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.720527/2011-19 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2006 a 31/07/2009 INCONSTITUCIONALIDADE. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de O impugnante fazê-lo em outro momento processual. Impugnação Procedente em Parte Extrai-se do Relatório Fiscal que a autoridade tributária lavrou o Auto de Infração (AI) nº 37.295.817-6, no período de 01/2006 a 07/2009, incluído o décimo terceiro, nos seguintes termos (fls. 03/91 e 92/108). (i) contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados, contribuintes individuais e transportadores autônomos; (ii) glosa de salário-família; (iii) falta de retenção sobre prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra; e (iv) diferenças de acréscimos legais. O município foi cientificado da autuação em 15/12/2010 e impugnou a exigência fiscal (fls. 03 e 145/174). Intimado da decisão de piso por via postal em 10/09/2012, a recorrente apresentou recurso voluntário no dia 13/10/2012, data do carimbo aposto pelos Correios no envelope de postagem da correspondência, no qual aduz os seguintes argumentos de fato e de direito contra a pretensão fiscal e a decisão de piso, assim resumidos (fls. 250/251, 252/253 e 254/272): (i) encontra-se suspensa a exigibilidade dos créditos tributários lançados, tendo em vista a concessão de tutela antecipada, em 17/08/2010, no Processo nº 0002911- 682010.4.05.85009; (ii) a medida liminar foi deferida em parte para suspender a exigibilidade referente às contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias e os primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente; Fl. 1668DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-007.220 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.720527/2011-19 (iii) as aludidas verbas pecuniárias não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, conforme razões expostas; e (iv) diante de tal cenário, o ente público requer a suspensão do julgamento do recurso voluntário, enquanto permanecerem os efeitos da antecipação da tutela e, posteriormente, a declaração de improcedência do lançamento fiscal. É o relatório. Voto Conselheiro Cleberson Alex Friess, Relator Juízo de admissibilidade Das decisões de primeira instância, cabe recurso voluntário dentro de trinta dias, contados da ciência do acórdão. Nesse sentido, prescreve o art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, "in verbis": Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. O recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância por via postal em 10/09/2012, segunda-feira, sendo-lhe conferido prazo de trinta dias para interposição de recurso (art. 23, inciso II, e § 2º, inciso II, do Decreto nº 70.235, de 1972). Com isso, o termo do prazo recursal iniciou-se em 11/09/2012, terça-feira, e finalizou no dia 10/10/2012, quarta-feira. Todavia, o ente público recorrente apresentou seu apelo recursal somente em 13/10/2012, segundo carimbo dos Correios, ou seja, depois de transcorrido o lapso temporal previsto em lei para apresentação (fls. 252/253). Suplantado o permissivo legal, ausente o requisito extrínseco da tempestividade necessário à admissibilidade recursal. Portanto, reputo inadmissível o recurso voluntário de fls. 254/272 e dele não tomo conhecimento. A título de observação, mesmo que fosse tempestivo o apelo recursal, o que cogito tão somente para desenvolver explicação adicional, ainda assim a decisão pelo não conhecimento restaria mantida, visto que a matéria contestada no recurso voluntário foi integralmente submetida ao exame do Poder Judiciário, caracterizando a renúncia ao processo administrativo fiscal. Fl. 1669DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-007.220 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10510.720527/2011-19 Com efeito, a existência de ação judicial com o mesmo objeto do recurso voluntário impede o curso do contencioso administrativo, na linha do enunciado da Súmula CARF nº 1 deste Tribunal Administrativo: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Ao fazer opção pela discussão na via judicial, antes ou após o lançamento fiscal, o sujeito passivo abdica da esfera administrativa, porque prevalecerá o entendimento do Poder Judiciário. A renúncia às instâncias administrativas ou a desistência do recurso interposto configura fato impeditivo do direito de recorrer, não podendo ser conhecida a petição na parte concomitante. A pretensão de suspensão do julgamento do recurso voluntário enquanto permanecerem os efeitos da antecipação da tutela não possui amparo legal. Conclusão Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Fl. 1670DF CARF MF

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Numero do processo: 15956.720264/2016-37
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 MATÉRIA SUPOSTAMENTE SIMILAR A OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM TRÂMITE NO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL ATESTADA. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO REJEITADO. Não há arrimo legal para o sobrestamento do feito administrativo diante da demonstração de que matéria simular estaria sendo tratada em Recurso junto ao E. STF, mesmo com o reconhecimento da existência de repercussão geral da questão constitucional lá suscitada, principalmente após a revogação dos §§ 1º e 2º do art. 62-A do anexo II da Portaria MF º 256/2009.
Numero da decisão: 1402-004.224
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração para, sem efeitos infringentes, complementar o Acórdão nº 1402-003.342 a fim de ser sanada a omissão apontada, rejeitando a alegação e o pedido da Contribuinte de sobrestamento do julgamento, em razão da repercussão geral prevista no Recurso Extraordinário nº 640.452. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 MATÉRIA SUPOSTAMENTE SIMILAR A OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM TRÂMITE NO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL ATESTADA. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO REJEITADO. Não há arrimo legal para o sobrestamento do feito administrativo diante da demonstração de que matéria simular estaria sendo tratada em Recurso junto ao E. STF, mesmo com o reconhecimento da existência de repercussão geral da questão constitucional lá suscitada, principalmente após a revogação dos §§ 1º e 2º do art. 62-A do anexo II da Portaria MF º 256/2009.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-12-18T19:50:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-12-18T19:50:44Z; Last-Modified: 2019-12-18T19:50:44Z; dcterms:modified: 2019-12-18T19:50:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-12-18T19:50:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-12-18T19:50:44Z; meta:save-date: 2019-12-18T19:50:44Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-12-18T19:50:44Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-12-18T19:50:44Z; created: 2019-12-18T19:50:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 19; Creation-Date: 2019-12-18T19:50:44Z; pdf:charsPerPage: 1775; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-12-18T19:50:44Z | Conteúdo => S1-C 4T2 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 15956.720264/2016-37 Recurso Embargos Acórdão nº 1402-004.224 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 11 de novembro de 2019 Embargante CONTERN CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 MATÉRIA SUPOSTAMENTE SIMILAR A OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM TRÂMITE NO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL ATESTADA. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO REJEITADO. Não há arrimo legal para o sobrestamento do feito administrativo diante da demonstração de que matéria simular estaria sendo tratada em Recurso junto ao E. STF, mesmo com o reconhecimento da existência de repercussão geral da questão constitucional lá suscitada, principalmente após a revogação dos §§ 1º e 2º do art. 62-A do anexo II da Portaria MF º 256/2009. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração para, sem efeitos infringentes, complementar o Acórdão nº 1402- 003.342 a fim de ser sanada a omissão apontada, rejeitando a alegação e o pedido da Contribuinte de sobrestamento do julgamento, em razão da repercussão geral prevista no Recurso Extraordinário nº 640.452. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 72 02 64 /2 01 6- 37 Fl. 2069DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 2070DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 Relatório Trata-se de Embargos de Declaração (fls. 1995 a 2003), apostos contra o v. Acórdão nº 1402-003.342 (fls. 1912 a 1953), que julgou Improcedente o Recurso Voluntário da Contribuinte (fls. 1702 a 1725), assim como os demais Apelos apresentados pelos Sujeitos Passivos solidários. Por bem resumir a demanda, adota-se a seguir o relatório empregado pelo I. Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, no v. Acórdão nº 1402-003.342: Trata o presente feito de Recurso Voluntário interposto em face da r. decisão proferida pela 2ª Turma de Julgamento da r. DRJ de Brasília que por unanimidade de votos decidiu IMPROCEDENTE a impugnação apresentada, mantendo integralmente o crédito tributário exigido. Ante ao minucioso relatório empreendido pela DRJ adoto-o em sua integralidade complementando- o ao final no que necessário: Versa o presente processo sobre impugnações apresentadas pelo contribuinte e por responsáveis tributários em face dos autos de infração: do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ (a fls. 1.108/1.156); Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (a fls. 1.158/1.201); Imposto de Renda Retido na Fonte (a fls. 1.203/1.227). Cientificada dos lançamentos em 15/12/2016 (AR a fls. 1.369), a contribuinte apresentou impugnação em 11/01/2017 (Termo a fls. 1.379 e segs.), na qual aduz as seguintes razões de defesa: a) que, conforme se depreende das autuações, os detalhes de cada um dos lançamentos são os seguintes: “IRPJ Demonstrativo do Crédito Tributário: R$ 5.747.343,62 Imposto RS 1.924.618,55 Juros de Mora RS 8.621.015,41 Multa Proporcional (150%) RS 4.631.974,63 Multa exigida Isoladamente Total: R$ 20.924.952,21 Imposto: Contabilização de despesas com base em documentos inidôneos. Fatos Geradores ocorridos entre 01/10/2010 a 31/12/2014. Enquadramento Legal: art. 3° da Lei n° 9.249/95, artigos 217, 247, 248, 249, inciso I, 251, 256, 277, 278 e 299 do RIR/99. Multa Proporcional (150%): artigo 44, inciso I c/c parágrafo 1° da Lei n° 9.430/96 e alterações posteriores. Multa Isolada: Falta de pagamento do IRPJ incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de suspensão ou redução. Fatos Geradores ocorridos entre 30/03/2012 a 31/05/2014. Fl. 2071DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 Enquadramento Legal: artigos 222 e 843 do RIR/99 e artigo 44, inciso II, alínea "b" da Lei n° 9.430/96 e alterações posteriores. CSLL Demonstrativo do Crédito Tributário: RS 2.495.240,93 Contribuição RS 817.957,90 Juros de Mora . RS 3.742.861,37 Multa Proporcional (150%) . RS 1.675,064,88 Multa exigida Isoladamente Total: R$ 8.731.125,00 Demonstrativo do Crédito Tributário: Contribuição: Contabilização de despesas com base em documentos inidôneos. Fatos Geradores ocorridos entre 01/10/2010 a 31/12/2014. Enquadramento Legal: artigo 2° da Lei n° 7.689/88 e outros da legislação. Multa Proporcional (150%): artigo 44, inciso I c/c parágrafo 1° da Lei nº 9.430/96 e alterações posteriores. Multa Isolada: Falta de pagamento da CSLL incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balances de suspensão ou redução. Fatos Geradores ocorridos entre 30/03/2012 a 31/05/2014. Enquadramento Legal: artigo 28 da Lei n° 9.430/96 e artigo 44, inciso II, alínea "b" da Lei n° 9.430/96 e alterações posteriores. IRRF R$ 50.034.062,19 Imposto R$ 19.293.597,30 Juros de Mora R$ 75.051.092,91 Multa Proporcional (150%) Total: R$ 144.378.752,40 Imposto: Valor do IRRF incidente sobre pagamento sem causa ou de operação não comprovada a alíquota de 35%. Fatos Geradores ocorridos entre 07/01/2011 a 26/12/2014. Enquadramento Legal: artigos 674 e 675 do RIR/99 e artigo 70, inciso I, alínea "a" da Lei n° 11.196/2005. Multa Proporcional (150%): artigo 44, inciso I c/c parágrafo 1° da Lei n° 9.430/96 e alterações posteriores.” b) que a fiscalização considerou ter a IMPUGNANTE entabulado com várias pessoas jurídicas contratos fictícios, sem que tivessem os contratados prestado efetivamente serviços; c) preliminarmente, alega: c.1) que os autos são nulos nos termos do artigo 59, inciso I do Decreto n° 70.235/72, porque a DRF/Ribeirão Preto e os AFRFs autuantes a ela vinculados não possuem competência para constituir crédito tributário do IRPJ CSLL e da IRRF contra a impugnante, pois tal competência é privativa da DRF/São Paulo e dos servidores a ela vinculados, por ser o IR e a CSLL tributos cujas questões fiscais devem ser realizadas por fiscais com jurisdição Fl. 2072DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 no domicílio fiscal da empresa (São Paulo, Capital), ressaltando ainda não ser possível sequer a delegação de competência, por expressa vedação legal prevista no artigo 13, inciso III da Lei Ordinária n° 9.784/99; c.2) que nenhum momento no TVF, a fiscalização nega terem os prestadores de serviços deixado de declarar os pagamentos realizados pela impugnante, logo não seria possível exigir sobre esses pagamentos o IRRF previsto nos artigos 674 e 675 do RIR/99 e artigo 61 da Lei n° 8.981/95 e muito menos realizar a glosa geradora do IRPJ e da CSLL exigidos da impugnante por implicar a exigência de mais de uma cobrança de tributos sobre a mesma base (bis in idem). c.3) que por não ter contestado o fato de os Prestadores terem contabilizado para fins do IR e da CSLL os valores recebidos, a Fiscalização, no máximo, poderia aplicar contra a impugnante disposições envolvendo o descumprimento de alguma obrigação acessória e apenas exigir dos Prestadores eventuais valores de IR e da CSLL não recolhidos, razão pela qual os autos de infração merecem ser cancelados diante da inadequação da fundamentação legal utilizada para garantir a validade dos lançamentos; c.4) que pela grande possibilidade dos prestadores de serviços terem contabilizado os pagamentos realizados pela impugnante na apuração do seu IRPJ e CSLL e até pago tais tributos, uma vez que a fiscalização não contestou essa situação, os 3 (três) autos de infração merecem ser cancelados por terem sido lavrados com CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA da impugnante, pois a fiscalização deveria ter demonstrado como condição elementar dos autos de infração que os Prestadores são inexistentes, não contabilizaram os valores pagos pela impugnante, não consideraram esses valores na apuração do IRPJ e da CSLL e, por isso, jamais pagaram tais tributos sobre tais montantes porque, somente assim, seria possível exigir da CONTERN valores a título dos tributos constituídos, sem considerar outras razões defendidas nessa impugnação; c.5) que, como nada foi provado ou contestado, presume-se ter a fiscalização admitido que tais Prestadores contabilizaram os valores para fins do seu IR e da CSLL e efetuaram os pagamentos devidos, logo essa presunção já bastaria para acarretar o cancelamento dos 3 (três) autos de infração, mas admitindo-se apenas para considerar que a mesma não seja aceita, de qualquer forma, restaria mais um motivo para a nulidade dos lançamentos, já que os trabalhos fiscais seriam viciados porque a fiscalização deixou de realizar os levantamentos probatórios necessários para demonstrar os fatos acima indicados e motivar a constituição do crédito tributário do IRPJ, da CSLL e da IRRF, ou seja, os autos de infração merecem ser cancelados por terem sido lavrados com base em LEVANTAMENTO FISCAL PRECÁRIO; c.6) que a presente impugnação também merece ser provida porque a impugnante não foi intimada previamente para se manifestar sobre o encerramento da fase instrutória dos trabalhos fiscais, sendo que esse direito está previsto no artigo 44 da Lei n° 9.784/99, o qual exige a intimação do interessado do fim da fase instrutória do processo fiscal para fins de exercer o seu direito de se manifestar sobre o mesmo no prazo de 10 (dez) dias; d) quanto ao mérito alega que: d.1) no concerne à prestação dos serviços: Fl. 2073DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 d.1.1) que os serviços prestados pelas Prestadoras de Serviços listadas no referido TVF existiram, como foi comprovado pela impugnante nas suas respostas apresentadas à fiscalização juntadas neste PAF; d.1.2) que, em todos os casos, a fiscalização defendeu os contratos eram simulados, pois as Pessoas Jurídicas prestadoras de serviços não existiriam realmente, sendo que, em alguns casos, não disporia de patrimônio próprio e não possuiria capacidade operacional, ressaltando-se que, no caso da CREDENCIAL, ela foi declarada inexistente pelo Ato Declaratório Executivo n° 45/2016; d.1.3) que esse posicionamento não merece ser considerado, porque a impugnante apresentou as Notas Fiscais, provas de pagamento e esclareceu os serviços prestados pelas Pessoas Jurídicas relacionadas no TVF; d.1.4) que os serviços prestados na forma esclarecida pela impugnante ocorreram, porque se constituíram em sua maioria em trabalhos intelectuais, de consultoria, de indicação de profissionais e de definição estratégias, como ocorreu no caso da ARAGUAIA e da VISCAYA; d.1.5) que, em nenhum momento a fiscalização provou que tais pessoas, por intermédio de seus sócios, não prestaram os serviços indicados pela impugnante, uma vez que, como a empresa prestou esse esclarecimento, competiria, ao menos, a fiscalização contestar tais esclarecimentos mediante, por exemplo, busca de depoimentos dos sócios de todas as Prestadoras de Serviços indicadas; d.1.6) que, no caso da VISCAYA, aliás, existem provas robustas da atuação dessa em prol da impugnante e de empresas a ela relacionadas, não existindo razões para ser acatado o entendimento defendido pela fiscalização porque todos os documentos juntados pela impugnante comprovam a efetiva prestação de serviços e razões para a contratação dessa empresa e da ARAGUAIA especialmente para a solução de demandas contra terceiros; d.1.7) que, se algumas das Prestadoras de Serviços foram envolvidas em questões envolvendo outras empresas, no âmbito da Operação Lava Jato, isso não poderia gerar para a impugnante uma presunção similar de inexistência de prestação de serviços, porque a empresa comprovou ter contratado os trabalhos de tais pessoas, demonstrou contratualmente aquilo que foi contratado e, se não apresentou algum relatório, é porque muitos trabalhos foram realizados de forma consultiva, mediante atuação e auxílio, sem que disto pudesse resultar a inexistência da prestação de serviços; d.2) no que concerne ao IRRF: d.2.1) que o auto de infração do IRRF merece ser cancelado, porque está sendo exigido um valor com fundamento nos artigos 674 e 675 do RIR/99 e artigo 61 da Lei n° 8.981/95, sem que tenha existido renda, proventos e demais montantes indicados pelos artigos 43 e 44 do CTN como sendo fato gerador e base de cálculo do IR; d.2.2) que os pagamentos realizados pela impugnante, por não representarem e motivarem a presença de fato gerador do IR jamais poderiam ter sido considerados como causa para a exigibilidade do imposto justamente porque não demonstram a ocorrência das situações necessárias para a sua exigibilidade nos termos do CTN; d.2.3) que, se não bastasse isto, a verdadeira natureza do IRRF exigido da impugnante é de penalidade decorrente dos atos descritos pela fiscalização, Fl. 2074DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 ocasionando mais um motivo da nulidade da autuação, porque simultaneamente foi constituído o crédito tributário da multa qualificada na ordem de 150% (cento e cinquenta por cento) ocasionando, na totalidade, uma penalização de 185% (cento e oitenta e cinco por cento) calculada sobre o valor dos pagamentos acarretando bis in idem e uma situação impossível de ser admitida por configurar confisco; d.2.4) que esse Juízo Administrativo deve considerar que os objetivos dos artigos 674 e 675 do RIR/99 e artigo 61 da Lei n° 8.981/95 é de tributar receitas (pagamentos) que não seriam postas a tributação em razão de um anonimato do seu recebedor, algo que não acontece no caso tratado nestes autos em que a fiscalização citou expressamente as empresas envolvidas (prestadoras de serviços) e nunca contestou terem deixado essas de reconhecerem os valores em suas contabilidades; d.2.5) que também merece ser cancelado por não serem aplicados ao caso os artigos 674 e 675 do RIR/99 e artigo 61 da Lei n° 8.981/95, uma vez que: as Prestadoras de Serviços foram identificadas; a fiscalização nunca negou que suas receitas deixaram de ser declaradas nas DIPJs; e a operação realizada foi comprovada pelos documentos apresentados a fiscalização; d.2.6) que o auto de infração de IRRF também merece ser cancelado porque o tributo não foi exigido sobre o valor pago pela impugnante aos Prestadores de Serviços, como demonstra a anexa planilha apurada nos termos dos documentos juntados neste PAF ofendendo as disposições legais que estabelecem esse IR (doc. 02); d.3) no que concerne ao IRPJ e CSLL, alega que, como acontece para o IRRF, os autos de infração do IRPJ e da CSLL também merecem ser julgados improcedentes porque a fiscalização demonstrou, implicitamente, que os Prestadores de Serviços contabilizaram os valores recebidos em suas declarações de IR, “impedindo a exigibilidade dos tributos constituídos da impugnante”[sic]; d.4) no que concerne à multa qualificada: d.4.1) que os autos de infração também não merecem persistir quanto à aplicação da Multa de 150% (cento e cinquenta por cento); d.4.2) que não existiu por parte da impugnante a prática de sonegação, fraude e conluio objetivando impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador do imposto como causas da qualificação da Multa especialmente porque, como indicado acima, o pagamento não representa motivo da cobrança do IR conforme os artigos 43 e 44 do CTN; d.4.3) que, demais disso, como indicado acima, no caso não existiu anonimato da fonte recebedora dos pagamentos, porque todos os Prestadores de Serviços foram identificados; d.4.4) que, por outro lado, a Multa também não pode ser aplicada porque não estão presentes nenhuma das hipóteses capituladas no caput do artigo 44 e no seu §1°, especialmente quanto a este, que deixou de ter qualquer eficácia porque os seus incisos foram revogados; d.4.5) que, como se não bastasse isto, como as faltas supostamente praticadas pela impugnante geraram o lançamento do IRRF, jamais poderia ter sido aplicada a Multa de 150%, pois a consequência do ato supostamente praticado pelo contribuinte gerou um efeito específico previsto na legislação como Fl. 2075DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 representa a exigibilidade do referido tributo sendo um entendimento aplicado pelo CARF como demonstra a decisão que transcreve em sua peça de defesa; d.4.6) que, além das razões defendidas anteriormente, no caso do IRRF, a Multa Qualificada de 150% não poderia ser aplicada porque o IRRF possui natureza de penalidade e nunca a impugnante esteve em mora para ser exigida tal penalidade; d.4.7) que nunca esteve em mora porque os pagamentos realizados para as Prestadoras de Serviços, por não implicarem acréscimo patrimonial da impugnante, não geram IR devido e por isso nunca deixou de efetuar pagamento desse tributo sobre essa realidade fática, sendo assim, nunca poderia ter sido exigida essa Multa Qualificada, porque como se depreende do artigo 44 da Lei n° 9.430/% essa possui natureza moratória como algo que, em relação a impugnante, jamais aconteceu; d.4.8) que tal fato também acontece no caso do IRPJ e da CSLL, porque a impugnante declarou todas as despesas derivadas dos pagamentos realizados aos Prestadores de Serviços, apenas permitindo, quando muito, sem considerar outras razões, a aplicação da multa por declaração espontânea na ordem de 20%; d.5) no que concerne à multa isolada: d.5.1) que não existe a permissão na legislação de ser aplicada a multa isolada no caso tratado nestes autos, considerando já ter sido a impugnante penalizada pela multa de ofício em razão da falta de pagamento dos tributos; d.5.2) que, no caso da falta de pagamento de tributo incide somente o Artigo 44 da Lei n° 9.430, de 30 de dezembro de 1996, não existindo a possibilidade de ser aplicada em duplicidade as multas de oficio e a isolada da forma praticada pela fiscalização; d.5.3) que a aplicação conjunta das duas multas, como realizado no auto de infração, implica bis in idem porque é inadmissível, por se penalizar duas vezes a impugnante em decorrência do mesmo fato gerador, algo que há muito tempo vem sendo observado pelo Egrégio Conselho de Contribuintes ao declarar a impossibilidade da cumulação; d.5.4) que considerando serem as multas de ofício superiores a multa isolada, respectivamente, de 75% (setenta por cento) e 50% (cinquenta por cento) do valor do tributo, não existe a possibilidade de cumulação, porque aquela absorve esta, nos termos já decididos pela DRJ em Brasília (Terceira Turma - Acórdão n° 367, de 29 de novembro de 2001) d.5.5) que a aplicação em duplicidade de multa em razão do mesmo fato implica inconstitucionalidade por possuir natureza confiscatória, contrária ao Artigo 150, Inciso IV da Constituição Federal de 1988, por não ser proporcional a suposta infração cometida pela empresa; d.6) quanto aos juros de mora incidentes sobre a multa: d.6.1) que a presente impugnação também merece ser acolhida para afastar a exigibilidade dos juros de mora calculada sobre as multas aplicadas, pois esta cobrança é flagrantemente inconstitucional e ilegal por contrariar o caput, do artigo 161 do CTN, pois somente permite a exigibilidade dos juros de mora sobre o valor do tributo devido; d.6.2) que a observância do referido dispositivo do CTN é garantida pelo artigo 146, inciso III, alínea "b" da Constituição Federal de 1988, por ser a norma Fl. 2076DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 geral de direito tributário que regula a matéria envolvendo a cobrança de juros de mora na área tributaria; d.7) no que concerne ao pedido de diligência/perícia: d.7.1) que diante dos argumentos defendidos pela fiscalização e a falta de apuração da contabilização para fins de IR dos valores pagos pela impugnante aos Prestadores de Serviços indicados no TVF, a empresa requer a realização de diligência e perícia em todos os Prestadores de Serviços; d.7.2) que estas se justificam porque não existe a possibilidade da exigibilidade do IRPJ, da CSLL e da IRRF caso os Prestadores de Serviços tenham considerado os pagamentos realizados pela impugnante em suas contabilidades e para fins fiscais do IR uma vez que, caso isso tenha ocorrido, a exigibilidade de tais tributos da impugnante representaria bis in idem como defendido nestes autos; d.7.3) que, como a impugnante não possui Poder de Polícia para solicitar essas informações e exigir a sua apresentação por tais pessoas, bem como por possuir a RFB totais meios para obter tais informações, existe necessidade para o seu deferimento sob pena de deixar de estar presente elementos essenciais para o julgamento do caso por este Juízo Administrativo; d.7.4) que, para a perícia a Recorrente nomeia o Sr. Gustavo Bortolan Martins, CRC: 1SP220651/0-9, com endereço profissional no mesmo endereço da impugnante; d.7.5) que seguem os quesitos que devem ser respondidos na diligência e na perícia mediante a análise dos documentos dos Prestadores de Serviços listados no TVF, são os seguintes: 1- Os Prestadores de Serviços registraram os valores pagos pela Impugnante para fins de IR e pagamento de tributos ? 2- Os tributos devidos decorrentes desses pagamentos foram pagos pelos Prestadores de Serviços ? d.8) ao fim, requer: d.8.1) o provimento da presente impugnação para ser cancelado integralmente o Auto de Infração; d.8.2) a intimação prévia da impugnante do dia e hora do julgamento na DRJ dessa defesa para o fim de exercer o seu direito de realizar a sustentação oral, apresentar Memoriais e praticar o seu direito ao contraditório e a ampla defesa por si ou por profissional habilitado; d.8.3) a realização da diligência/perícia como proposto; d.8.4) o sobrestamento da apreciação dessa impugnação até o julgamento final do Recurso Extraordinário n° 640.452 pelo STF sob o regime de repercussão geral por tratar do caráter confiscatório de penalidades aplicadas contra os contribuintes em situação similar a tratada nestes autos. Os responsáveis passivos solidários Reinaldo Bertin, Natalino Bertin, Silmar Roberto Bertin, João Bertin Filho, Fernando Antonio Bertin tiveram ciência dos lançamentos em 15/12/2016, conforme ARs a fls. 1370 a 1374. Reinaldo Bertin, Silmar Roberto Bertin, João Bertin Filho, Fernando Antonio Bertin apresentaram, em 12/01/2017 (termo a fls. 1413, 1437, 1461 e 1482), respectivamente, as impugnações a fls. 1414/1428, 1438/1432, 1462/1476 e 1483/1497. Natalino Bertin apresentou em 13/01/2017, a impugnação a fls. 1504/1518. Todos responsáveis solidários aduziram os mesmo fundamentos de defesa nas suas respectivas impugnações, os quais podem ser assim sintetizados: Fl. 2077DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 a) em preliminar: a.1) que tomou conhecimento de ter sido incluído, com fundamento no artigo 135, incisos I e III do CTN, como responsável tributário solidário em relação aos créditos tributários constituídos contra a CONTERN nos autos de Infração de IRPJ, CSLL e IRRF lavrados contra esta empresa e objeto do presente processo; a.2) que nada obstante ter a CONTERN apresentado documentos envolvendo a prestação de serviços que atestam que nunca assinou qualquer contrato com tais pessoas, conforme demonstram os documentos juntados nesse PAF, foi incluído como responsável apenas pela sua condição de administrador nada obstante existirem outros administradores na empresa também incluídos como responsáveis; a.3) que jamais poderia ter sido incluído como responsável tributário solidário ao crédito tributário objeto das autuações fiscais, seja em razão de serem todos os lançamentos improcedentes como será defendido pela CONTERN, seja por não terem sido provadas as circunstancias de sua responsabilização e a presença das condições exigidas pela legislação, como restará demonstrado; a.4) que deve ser excluído na condição de responsável tributário, porque não foi lavrado em seu nome o Termo de Sujeição Passiva Solidária conforme se depreende dos documentos anexados no Auto de Infração, pois este Termo é exigido pela Portaria RFB n° 2.284, de 29 de novembro de 2010, o qual deve descrever de forma pormenorizada a motivação da inclusão de determinada pessoa como responsável solidária; a.5) que a sua inclusão como responsável tributário também foi irregular porque deveria ter sido emitido em nome dele um Mandado de Procedimento Fiscal específico, justamente por ser sujeito passivo do crédito tributário contestado, para a realização de quaisquer procedimentos fiscais passíveis de resultar na lavratura de auto de infração, a legislação exige a prévia emissão de MPF-F para cada um dos sujeitos passivos envolvidos, seja contribuinte, seja responsável, conforme se depreende dos Artigos 2°, Inciso I e 3°, Inciso I da Portaria RFB n° 3.014/2011; a.6) que também não pode ser responsabilizado porque não existe nos autos de infração prova de ter participado da contratação dos Prestadores de Serviços e a fiscalização tem o ônus da prova da participação específica do responsável solidário nos atos geradores das autuações fiscais; a.7) que sendo demonstrado nestes autos que nunca assinou qualquer contrato com os prestadores de serviços, não existem elementos que o vinculem a tais contratações; a.9) que, como restou demonstrado no PAF, a CONTERN possui ou possuiu vários administradores na época das contratações, assim, jamais poderia ser imputado ao impugnante responsabilidade se não tiver sido demonstrado que participou em tais contratações com os prestadores de serviços listados no TVF, sendo que, sem essa prova não resta demonstrado também o nexo de causalidade exigido pelo citado artigo 135 do CTN como também pelo artigo 136 do Código Tributário Nacional; a.10) que, da mesma forma, é impossível ser responsabilizado também com fundamento no Artigo 137 do CTN, pois este dispositivo prescreve a responsabilidade pessoal do agente que praticou a infração, excluindo qualquer responsabilidade do contribuinte quando não realizou os atos Fl. 2078DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 infracionais previstos na legislação, demonstrando a impossibilidade do impugnante ser responsabilizado; a.11) que a sujeição do impugnante como responsável tributário ainda deve ser cancelada porque, da forma que foi realizada, cerceou o direito de defesa ao não demonstrar quais atos específicos teria praticado para ser responsabilizado; a.12) que, conforme consta nestes autos, a sua responsabilização está baseada no fato de ser um dos administradores da CONTERN sem que, no entanto, tivesse a fiscalização demonstrado ter participado na contratação dos prestadores de serviços indicados no TVF, sem prejuízo dos demais argumentos defendidos nesses autos; a.13) que ser apenas administrador não representa, nos termos do Artigo 135 do CTN, elemento para garantir a responsabilização, devendo ser apurado e provado ter efetivamente o “responsabilizado pessoa física” adotado posturas das quais resultaram os atos descritos no referido dispositivo legal, o que, porém, conforme se depreende destes autos, isso não existiu para o impugnante, ocasionando um cerceamento do direito de defesa, porque não foram demonstrados os efetivos atos por ele praticados individualmente; a.14) que a presente impugnação também merece ser julgada procedente, porque os Auditores Fiscais não provaram ter o impugnante agido com infração a lei e se beneficiado com a operação; a.15) que nada disto foi apresentado e provado, porque os únicos elementos de responsabilização foi o fato de ter sido administrador b) no mérito: b.1) que não pode ser incluído como responsável tributário nos autos de infração objeto do presente processo, por não estarem presentes as condições previstas no artigo 135, incisos I e III do CTN b.2) que a sua inclusão está baseada na falta de pagamento de tributos pela CONTERN, por não ter sido provado nenhum ato específico de sua pessoa, algo que jamais poderia ter sido realizado, porque já está pacificado na jurisprudência não ser possível a responsabilização pela mera falta de pagamento b.3) que esse juízo deve considerar que a infração a lei prevista no artigo 135, inciso III do CTN não é aquela derivada exclusivamente da obrigação tributária, mas uma infração de outra natureza, porque se fosse possível aplicar a responsabilização sempre quando tivesse existido um ilícito tributário de não pagar tribute, o próprio sentido da responsabilidade estaria alterado, pois essa sempre seria solidária ou pessoal do ócio; b.4) que, por isso, não existe a possibilidade de ser incluído como responsável, porque a única motivação da sua inclusão foi a infração à legislação tributária praticada pela CONTERN, algo vedado pela jurisprudência do C. STJ, sendo até matéria sumulada (Súmula 430) b.5) que, se não bastasse isso, ser apenas administrador da pessoa jurídica nunca foi causa para a aplicação do artigo 135, incisos I e III do CTN porque, nos termos deste dispositivo, apenas será possível a responsabilização solidária e pessoal quando estiver provada a prática de atos efetivos contrários aos estatutos, contrato social ou infração à lei; c) ao fim, requer a sua exclusão como responsável tributário. Fl. 2079DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 Por último, vale ressaltar que consta despacho da DERAT/SP a fls. 1557, no qual é informado o seguinte: “Trata o presente processo de Autos de Infração cujos lançamentos foram impugnados tempestivamente pelo contribuinte em 11 de janeiro de 2017, pelos responsáveis passivos solidários Reinaldo Bertin, Silmar Roberto Bertin, João Bertin Filho, Fernando Antonio Bertin em 12 de janeiro de 2017 e pelo responsável passivo solidário Natalino Bertin em 13 de janeiro de 2017 (ciência via correios em 15/12/2016 – fls. 1369 a 1374).”. Após analisar a impugnação, a r. DRJ proferiu decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 GLOSA DE DESPESA. DEVIDA. Nas autuações de IRPJ em razão de glosa de despesas, é irrelevante o fato de o beneficiário ter ou não oferecido o pagamento recebido à tributação. Se não é possível identificar sequer as causas dos pagamentos, muito menos saber se eram relativos a despesas lícitas e necessárias às atividades da impugnante e a manutenção da respectiva fonte produtora. MULTA QUALIFICADA. DEVIDA. Há que se manter a qualificação da multa, uma vez demonstrada a conduta dolosa com o fito de impedir ou retardar o conhecimento do Fisco das circunstâncias materiais do fato gerador, pela simulação de contratos de prestação de serviços, com o fito de dissimular os verdadeiros fins e destinatários dos pagamentos. MULTA ISOLADA. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A melhor exegese do caput do art. 30 da Lei n˚ 10.522/02 leva à conclusão de que tal dispositivo é aplicável aos débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, razão pela qual, incidem juros de mora calculados pela taxa Selic sobre as multas de ofício ad valorem. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. É nítida a responsabilidade tributária dos sócios administradores, com base no art. 135, III, do CTN, quando resta demonstrado que houve simulação de contratos de prestação de serviços, para dissimular os fins e os destinatários de pagamento feitos, sendo que tais contratos simulados serviram também para lastrear os lançamentos contábeis desses pagamentos como despesas dedutíveis das bases tributáveis do IRPJ e da CSLL. IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. O art. 61 da Lei 8.981/95 encontra seu fundamento de validade no parágrafo único do art. 45 do CTN, sendo perfeito o enquadramento da situação fática nele, quando a real causa de pagamentos é dissimulada por meio de contratos de prestação de serviços simulados. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. IRRF. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada com relação ao Fl. 2080DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, aos lançamentos da CSLL e do IRRF. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignados com a r. decisão, foram apresentados Recursos Voluntários pela contribuinte CONTERN-CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA e pelo solidário FERNANDO ANTONIO BERTIM. I – RECURSO VOLUNTÁRIO DE CONTERN-CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA A Recorrente alega preliminarmente a ausência de competência da DRJ de Brasília para julgar a matéria, haja vista ter seu domicílio fiscal no Município de São Paulo, nos termos do anexo único da Portaria RFB nº 2231/2014 o que configuraria nulidade da r. decisão proferida nos termos do art. 59, II do Decreto 70.235/72. Alega ainda que diversos de seus argumentos aduzidos na impugnação teriam sido preteridos pela ocasião do julgamento em primeira instância: Alega ainda que merece ser cancelada a decisão por não ter deferido pedido de diligência e de perícia formulados na impugnação. A pericia justificar-se-ia pelo fato de não poder se exigir IRPJ, CSL e IRRF caso o valor pago aos prestadores de serviço tivessem sido submetidos a tributação, uma vez que neste caso configurar-se-ia bis in idem. Sustenta ainda a ilegitimidade da DRF/Ribeirão Preto para lavrar o auto de infração, nos termos do art. 59, I do Decreto 70.235/72. Isto porque o art. 13, III da Lei 9784/99 impediria a delegação da competência para julgamento. A súmula 27 do CARF não cobriria a atuação de DRF diversa, tratando tão somente de auditor diverso. Aduz ainda que a fiscalização não negou que os prestadores teriam declarado o pagamento recebido da decorrente, o que configuraria a existência de erro de direito no auto de infração. Afirma que ao não ter negado, a fiscalização confirmo implicitamente que tais valores teriam sido contabilizados para fins de IR, afastando a possibilidade de tais vlores serem autuados sob os arts. 674 e 675 do RIR/99 e do art. 61 da Lei nº 8981/95. Tal erro de direito macularia o auto de infração constituindo ofensa ao art. 37, caput, da CF, 3º, 142 e 144 do CTN, pois confirmaria a ausência de fundamentação jurídica, atraindo sua nulidade com fulcro no art. 10 do Decreto 70.235/72. Alega ainda que houve cerceamento de seu direito de defesa, uma vez não ter sido determinada a notificação dos prestadores de serviço para confirmar o pagamento ou não dos impostos sobre os valores recebidos da recorrente. Sustenta que não possui poder de polícia para demandar que tais prestadores forneçam a referida informação. Reforça que o levantamento e a acusação fiscais são precários, pois foram realizados com base em informações insuficientes. Não levando em consideração se houve ou não pagamento de impostos pelos prestadores de serviço. Fl. 2081DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 Alega ainda que não foi intimada para se manifestar sobre o fim da fase instrutória nos termos do art. 44 da Lei nº 9784/99. A referida fase instrutória seria anterior ao processo e não regulamentada pelo Decreto 70.235/72. A ausência de intimação eivaria de nulidade os autos lavrados. No mérito, defende que os serviços cuja dedutibilidade foi impugnada, foram devidamente prestados, tendo sido apresentadas notas fiscais, provas de pagamento e esclarecimento quanto aos serviços prestados. Alega que a fiscalização não prestou provas para invalidar os esclarecimentos prestados. O envolvimento de tais empresas prestadoras de serviço no âmbito da Operação Lava-Jato não gera a presunção de ilicitude de todos os contratos por ela prestados. Afirma ainda que a fiscalização desconsiderou documentos juntados em Câmaras de arbitragem e processos trabalhistas que demonstrariam a atuação da empresa em prol dos interesses da Recorrente. Em relação ao IRRF, insiste que a fiscalização não apurou se foram realizados pagamentos de impostos pelas prestadoras de serviço, hipótese em que não poderia ter sido autuada pelo IRRF com fulcro no art. 61 da Lei 8981/95. Além disso, estaria sendo cobrado o IRRF sobre algo que não é renda, salvo se a fiscalização tivesse provado que os provadores não pagaram o IR, só então poderia ter sido cobrada o IRRF, sob o risco de se configurar Bitributação. Sustenta ainda que somente a fiscalizção poderia confirmar se houve ou não o pagamento desses valores, pois a Recorrente não possui poder de polícia para exigir tal confirmação das prestadoras de serviço. Também não poderia prosperar entendimento esposado pela DRJ de que o IRRF cobrado teria natureza de penalidade, pois já haveria a cobrança de multa de ofício. Cobrança de multa e de IRRF à título de penalidade configuraria confisco. Não seriam aplicáveis os arts. 674 e 675 do RIR e art. 61 da Lei 8981/95, pois as prestadoras de serviço foram identificadas e nunca se negou que tais valores teriam sido declarados por elas. Os mesmos argumentos valeriam para CSLL. Afirma não subsistir a multa qualificada, pois não há fraude, conluio ou sonegação. Afirma não estarem configurados os pressupostos do art. 44 da Lei 9.430/96. Afirma que: Afirma que não cabe a multa isolada, por já ter sido aplicada ao caso a multa de ofício, configurando-se a consunção. Sustenta a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de juros sobre a multa. Por fim, afirma ter erro na apuração da base de cálculo do IRRF. II – RECURSOS VOLUNTÁRIOS DE FERNANDO ANTONIO BERTIM E OUTROS: Em sede de preliminares sustenta a exclusão do polo passivo por não ter sido lavrado o termo de sujeição passiva solidária, nos termos da Portaria RFB 2284/2010. Sustenta ainda a nulidade dos trabalhos fiscais, pois não foi MPF específico para o solidário. A portaria RFB 3.014/2011 elenca as hipóteses em que os Fl. 2082DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 autos de infração podem ser lavrados sem a expedição de MPF-F. Referida portaria teria revogado por incompatibilidade a Portaria RFB 2.284/2010. Afirma ainda inexistirem provas da participação do Recorrente na contratação das prestadoras de serviço. De sorte que não haveria nexo de causalidade para que lhe fosse imputada a responsabilidade. Ao não demonstrar quais atos teriam desencadeado a responsabilidade solidária teria se configurado o cerceamento de defesa. Afirma ainda não terem sido comprovados os pressupostos do art. 135, do CTN. No mérito, afirma que só foi incluído no polo passivo pela ausência de pagamento do tributo, que não estão preenchidas as condições do art. 135 do CTN. Aplicar-se-ia a súmula 430 d STJ. Por fim, afirma que há presunção de participação do Recorrente nas negociações por parte da fiscalização. É o relatório. Processado o feito, na sessão de julgamento de 14 de agosto de 2018, foi proferido por esta C. 2ª Turma Ordinária o v. Acórdão nº 1402-003.342, ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA- IRPJ Ano-calendário: 2010 MULTA ISOLADA. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. O art. 61 da Lei 8.981/95 encontra seu fundamento de validade no parágrafo único do art. 45 do CTN, sendo perfeito o enquadramento da situação fática nele, quando a real causa de pagamentos é dissimulada por meio de contratos de prestação de serviços simulados. GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS. CONSTATAÇÃO DE SIMULAÇÃO. TRATAMENTO E DECLARAÇÃO COMO TOMADA SERVIÇOS E CONTRATAÇÃO DE CONSULTORIA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. Evidenciada a ausência de prova da efetiva prestação de serviços que deram margem a custo/despesa deduzidos, bem como a falsidade dos termos contratos em que, supostamente, estes foram avençados, deve se manter a glosa procedida. Em face de tal v. Aresto, a Contribuinte e os Sujeitos Passivos apresentaram, individualmente, Embargos de Declaração, apontando para supostas obscuridades e omissões. Fl. 2083DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 Ao seu turno, por meio do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 2048 a 2067, a então I. Presidentes desta C. 2ª Turma Ordinária rejeitou os Aclaratórios dos Sujeitos Passivos, admitindo apenas os Embargos de Declaração da Contribuinte, em relação específica à omissão quanto à apreciação do pedido de sobrestamento do julgamento em razão da repercussão geral em que foi recebido o Recurso Extraordinário nº 640.452. Posteriormente, os autos foram novamente sorteados e encaminhados para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Fl. 2084DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 Voto Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator. Conforme já analisado e atestado, confirma-se que os Embargos Declaratórios são tempestivos. Para melhor delimitar o objeto dos Declaratórios oposto, confira-se o trecho conclusivo do r. Despacho de Admissibilidade a quo: Conclusão Em síntese e conclusão, por todo o exposto, e com fulcro no art. 65, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), REJEITO os embargos de declaração opostos pelos responsáveis Natalino Bertin, Silmar Roberto Bertin, Fernando Antonio Bertin, e Reinaldo Bertin, e ADMITO PARCIALMENTE os embargos de declaração opostos pelo contribuinte, para que seja sanada a omissão mencionada no item ‘ii.7’ dos embargos (pedido de sobrestamento do julgamento em razão da repercussão geral em que foi recebido o Recurso Extraordinário nº 640.452). Na presente oportunidade, este Conselheiro confirma a presença da omissão apontada, devendo, então, ser acolhidos os Embargos de Declaração da Contribuinte, nos exatos termos e limites do r. Despacho de Admissibilidade de fls. fls. 2048 a 2067, para a devida correção de tais lapsos. Acata-se, também, os seus fundamentos e motivos, já constantes dos autos, evitando-se repetições. Como se observa e já relatado, existe apenas uma matéria a ser enfrentada: o pedido de sobrestamento do julgamento em razão da repercussão geral em que foi recebido o Recurso Extraordinário nº 640.452. Pois bem, no Recurso Voluntário da ora Embargante, assim se alegou e se pleiteou: Como neste caso o pagamento realizado pela RECORRENTE não gera crédito tributário algum, repita-se, por não existir renda e proventos de qualquer natureza, o caso tratado nestes autos é similar aquele objeto do RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 640.452 com REPERCUSSÃO GERAL admitida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no qual se discute o caráter confiscatório da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória na ordem de 5% a 40% relacionada a operação que não gerou crédito tributário. Fl. 2085DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 (...) Requer, por fim, o sobrestamento da apreciação desse Recurso até o julgamento final do Recurso Extraordinário n° 640.452 pelo STF, sob o regime de repercussão geral por tratar do caráter confiscatório de penalidades aplicadas contra os contribuintes em situação similar a tratada nestes autos. Posto isso, em primeiro lugar, diferentemente daquilo alegado pela então Recorrente, a identidade ou mesmo a similitude entre a matéria referente as sanções aqui enfrentadas e a aquela debatida no RExt nº 640.452 (Tema 487 do STF, reconhecida sua repercussão geral) é muito questionável. Como as próprias informações sobre tal feito e peças dele constantes - ainda em trâmite no E. Supremo Tribunal Federal - atestam 1 , o objeto daquele Apelo Extraordinário é o caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental. Já no presente caso, o IRRF exigido, as glosas efetuadas e todas as multas aplicadas, em nada se relacionam com o descumprimento de deveres instrumentais propriamente tratados na legislação. Mais importante do que isso, sendo a verdadeira ratio decidendi do presente voto, não existe previsão legal, processual ou regimental para embasar o deferimento do pedido da Embargante. O processo administrativo fiscal federal rege-se pelo princípio da oficialidade, devendo sempre ser dado prosseguimento à sua regular tramitação, quando não existem óbices para tanto. Nos termos da Lei nº 9.784/99, do Decreto nº 70.235/72 e do RICARF vigente, o simples fato existir suposta matéria similar aquele objeto do RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 640.452 com REPERCUSSÃO GERAL, em nada influencia na apreciação da causa, não sendo motivo para o sobrestamento do feito. Esta C. 2ª Turma Ordinária já apreciou tal tema, decidindo por unanimidade, no Acórdão nº 1402-003.271, de relatoria do I. Conselheiro Marco Rogério Borges, de 24/07/2018, da seguinte forma: Assunto: Simples Nacional 1 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4071634&numeroPro cesso=640452&classeProcesso=RE&numeroTema=487 Fl. 2086DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-004.224 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720264/2016-37 Ano-calendário: 2009 SOBRESTAMENTO. MATÉRIA SIMILAR. STF. RICARF. REVOGAÇÃO. Com a revogação do §§ 1º e 2º do art. 62-A do anexo II da Portaria MF º 256, de 22/06/2009, não vige mais o entendimento de sobrestar o processo aguardando decisão final do STF em caso de matéria similar cuja constitucionalidade esteja sendo arguida. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. ÉPOCA DOS FATOS. RESPONSABILIDADE. Demonstrado de forma cabal que os sócios se retiraram da sociedade no contrato social, mas continuaram administrando-a, e os novos sócios eram pessoas interpostas, cabe a aqueles a responsabilidade solidária por dissolução irregular. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade de diplomas legais vigentes. Dessa forma, não merece provimento a arguição da ora Embargante, rejeitando-se o pedido de sobrestamento. Diante do exposto, acolho os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, complementando o v. Acórdão nº 1402-003.342, para sanar a omissão apontada, rejeitando a alegação e o pedido da Contribuinte de sobrestamento do julgamento, em razão da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 640.452. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella Fl. 2087DF CARF MF

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Numero do processo: 14041.001406/2008-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Exercício: 2003 PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE MPF. MALHAS FISCAIS. NÃO ACOLHIMENTO. A emissão de MPF é prescindível para a execução de trabalho de malha fiscal. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. ENQUADRAMENTO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO Tendo em vista que o procedimento fiscal foi instaurado conforme a legislação vigente, e o lançamento fiscal encontra-se devidamente motivado, com descrição dos fatos precisa e detalhada, tanto que a matéria foi plenamente compreendida pela autuada, eventual omissão no enquadramento legal não é suficiente para eivar de nulidade o Auto de Infração. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. Nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, existindo pagamento suscetível de ser homologado, mesmo que parcial, o prazo decadencial deve ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, contudo, em não havendo pagamento, a contagem deve ocorrer segundo a regra do art. 173, I, do CTN. No caso concreto, em que pese não tenha efetuado o recolhimento do IRRF incidente sobre os pagamentos decorrentes de acordo judicial, o contribuinte fez recolhimentos de IRRF durante todo o período fiscalizado, apresentando a respectiva DIRF ao Fisco. Trata-se de hipótese de recolhimento parcial restando aplicável o art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 1401-004.000
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para acolher a preliminar de nulidade do lançamento, por força da decadência. Vencidos os conselheiros Carlos André Soares Nogueira, Wilson KazumiNakayama e Cláudio de Andrade Camerano. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano (Presidente em Exercício), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves.
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Exercício: 2003 PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE MPF. MALHAS FISCAIS. NÃO ACOLHIMENTO. A emissão de MPF é prescindível para a execução de trabalho de malha fiscal. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. ENQUADRAMENTO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO Tendo em vista que o procedimento fiscal foi instaurado conforme a legislação vigente, e o lançamento fiscal encontra-se devidamente motivado, com descrição dos fatos precisa e detalhada, tanto que a matéria foi plenamente compreendida pela autuada, eventual omissão no enquadramento legal não é suficiente para eivar de nulidade o Auto de Infração. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. Nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, existindo pagamento suscetível de ser homologado, mesmo que parcial, o prazo decadencial deve ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, contudo, em não havendo pagamento, a contagem deve ocorrer segundo a regra do art. 173, I, do CTN. No caso concreto, em que pese não tenha efetuado o recolhimento do IRRF incidente sobre os pagamentos decorrentes de acordo judicial, o contribuinte fez recolhimentos de IRRF durante todo o período fiscalizado, apresentando a respectiva DIRF ao Fisco. Trata-se de hipótese de recolhimento parcial restando aplicável o art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para acolher a preliminar de nulidade do lançamento, por força da decadência. Vencidos os conselheiros Carlos André Soares Nogueira, Wilson KazumiNakayama e Cláudio de Andrade Camerano. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano (Presidente em Exercício), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves.

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AUSÊNCIA DE MPF. MALHAS FISCAIS. NÃO ACOLHIMENTO. A emissão de MPF é prescindível para a execução de trabalho de malha fiscal. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. ENQUADRAMENTO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO Tendo em vista que o procedimento fiscal foi instaurado conforme a legislação vigente, e o lançamento fiscal encontra-se devidamente motivado, com descrição dos fatos precisa e detalhada, tanto que a matéria foi plenamente compreendida pela autuada, eventual omissão no enquadramento legal não é suficiente para eivar de nulidade o Auto de Infração. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. Nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, existindo pagamento suscetível de ser homologado, mesmo que parcial, o prazo decadencial deve ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, contudo, em não havendo pagamento, a contagem deve ocorrer segundo a regra do art. 173, I, do CTN. No caso concreto, em que pese não tenha efetuado o recolhimento do IRRF incidente sobre os pagamentos decorrentes de acordo judicial, o contribuinte fez recolhimentos de IRRF durante todo o período fiscalizado, apresentando a respectiva DIRF ao Fisco. Trata-se de hipótese de recolhimento parcial restando aplicável o art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para acolher a preliminar de nulidade do lançamento, por força da decadência. Vencidos os conselheiros Carlos André Soares Nogueira, Wilson KazumiNakayama e Cláudio de Andrade Camerano. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 04 1. 00 14 06 /2 00 8- 01 Fl. 280DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-004.000 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001406/2008-01 (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano (Presidente em Exercício), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Relatório Trata-se de Recurso interposto contra Acordão proferido pela DRJ – Delegacia da Receita Federal em Brasília (DF) que julgou parcialmente procedente a impugnação administrativa apresentada pelo Contribuinte em virtude da exigência fiscal de crédito tributário constituído relativo Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, atinentes ao ano-calendário de 2003, cujo crédito tributário lançado de oficio perfaz o montante de R$200.950,12, assim discriminados por exação fiscal: Em síntese, a ação fiscal iniciou-se com a análise da declaração de IRPF, no qual se constatou que a Sra. Juracy Coimbra Cardoso (constante do espólio de Manuel Ferreira Cardoso), recebeu rendimentos da fonte pagadora, relativos a processo de reclamatória trabalhista. Conforme Acordo Homologado, ficou estabelecido que a fonte pagadora pagaria à Sra. Juracy a importância líquida de R$200.000,00, em oito parcelas a serem adimplidas nas Fl. 281DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-004.000 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001406/2008-01 datas 23/07/2003, 07/08/2003, 26/08/2003, 16/09/2003, 16/10/2003, 17/11/2003, 16/12/2003 e 16/01/2004, e ficaria responsável pelos recolhimentos previdenciários e fiscais incidentes sobre o valor transacionado. A Reclamação Trabalhista foi iniciada em 1990 e cobrava valores relativos aos anos de 1985 a 1990. Contudo, constatou a Fiscalização, ao consultar os sistemas internos, a ausência dos recolhimentos do Imposto de Renda Retido na Fonte e das correspondentes informações na DIRF. Questionada, a fonte pagadora confirmou os pagamentos do acordo trabalhista, mas não comprovou os recolhimentos do IRRF nem apresentou declaração das informações da DIRF. Nesse contexto, decidiu a autoridade fiscal efetuar o lançamento fiscal, referente ao ano- calendário de 2003, portanto, incidente sobre sete parcelas de R$25.000,00, tendo em vista que a última parcela seria paga em 16/01/2004, e ainda imputou a multa qualificada de 150%. Formalizado processo administrativo de Representação Fiscal Para Fins Penais. A interessada apresentou sua impugnação administrativa às fls. 126/151, na qual argumenta que: a) ao consultar no “site” da Receita Federal o número referente ao Mandado de Procedimento Fiscal que consta no Auto de Infração, constatou que inexiste o MPF expedido, conforme atesta extrato de fls. 180; assim, o lançamento fiscal é nulo, sendo que o Auditor Fiscal ultrapassou os limites de sua competência para fiscalizar; b) a exigência fiscal não está fundamentada, a descrição dos fatos refere-se a cobrança de IRRF incidente sobre rendimento decorrente de decisão judicial trabalhista, e o título de infração reporta-se a tributação de rendimento do trabalho assalariado, além do que não há menção aos dispositivos que disciplinam a sistemática de retenção do Imposto sobre a Renda e da regulamentação infra-legal sobre o tema, qual seja, o Parecer Normativo n° 01/02, ou seja, peca o Auto de Infração pela ausência de fundamentação daquilo que pretende cobrar, no que se refere à disciplina normativa aplicável para apuração do montante supostamente devido, o dispositivo legal também se mostra incorreto, já que a alíquota de 27,5% com o redutor de R$423,08 encontra suporte no art. 21 da Lei n° 9.532/97, na redação que lhe deu a Lei n° 10.637/2002, e a autoridade fiscal invocou o art. 620 do RIR/99 c/c o art. 1° da Lei n° 9.887/99; c) a multa agravada foi aplicada erroneamente, pois só poderia ser cominada em casos de sonegação, fraude ou conluio, os quais não se adequam ao caso concreto, portanto deve ser afastada; d) assim, diante da imprecisão do Auto de Infração no que tange ao disposto no art. 10, inc. IV e V do Decreto n° 72.235/72, impõe-se a nulidade da autuação fiscal; 0 resta caracterizada a iliquidez na autuação fiscal, vez que a Fiscalização não adotou como base de cálculo cada uma das oito parcelas de R$25.000,00, mas sim calculou como base de cálculo de cada parcela o valor de R$33.899,20 sem qualquer justificativa aparente e plausível, e também não excluiu da base de cálculo o valor do FGTS Fl. 282DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-004.000 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001406/2008-01 incluído nas verbas trabalhistas pagas, conforme entendimento do Conselho de Contribuintes em caso similar; e) sobre a decadência, a autuação refere-se aos fatos geradores correspondentes aos meses de julho a dezembro de 2003, sendo que, em 17/11/2008, cinco anos após a data na qual houve o depósito judicial da parcela referente ao mês de novembro de 2003, extinguiu-se o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, ou seja, tendo em vista que a lavratura do Auto de Infração deu-se em 15/12/2008, conclui- se pela inviabilidade da mesma no que se refere aos fatos geradores de julho até novembro de 2003, f) decaídos em face da aplicação do § 4°, art. 150, do CTN; quanto ao sujeito passivo do crédito exigido, considerando que o acordo judicial, de pagamento de R$200.000,00 ao espólio de Manuel Ferreira Cardoso, foi devidamente cumprido pela Impugnante, e que o próprio magistrado singular não determinou a comprovação judicial da retenção na fonte antes do levantamento das quantias pelo beneficiário do rendimento, a responsabilidade pelo adimplemento da obrigação tributária foi deslocada para o beneficiário, conforme jurisprudência do Conselho de Contribuintes; g) também prevê o PN SRF n° 01/2002, ao tratar da constituição de crédito tributário realizado após a entrega da declaração de ajuste anual, que cabe ao contribuinte efetivo, no caso o beneficiário, o recolhimento do imposto de renda, sendo a responsabilidade atribuída à fonte pagadora apenas supletiva, não exonerando o contribuinte da obrigação de oferecer os rendimentos à tributação, consoante jurisprudência do Conselho de Contribuintes. O Acordão ora recorrido (03-32.301 - 2” Turma da DRJ/BSB) apresentou a seguinte ementa: ASSUNTOS IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF. Ano-calendário 2003 MPF. MALHAS FISCAIS. . A emissão de MPF é prescindível para a execução de trabalho de malha fiscal. NULIDADE DO LANÇAMENTO. ENQUADRAMENTO LEGAL. Tendo em vista que o procedimento fiscal foi instaurado conforme a legislação vigente, e o lançamento fiscal encontra-se devidamente motivado, com descrição dos fatos precisa e detalhada, tanto que a matéria foi plenamente compreendida pela autuada, eventual omissão no enquadramento legal não é suficiente para eivar de nulidade o Auto de Infração. Fl. 283DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-004.000 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001406/2008-01 A DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRRF. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ESPONTÂNEO. REGRA GERAL. Tratando-se de lançamento por homologação, do qual se submete o imposto de renda retido na fonte, caso não haja pagamento espontâneo por parte do sujeito passivo, aplica-se a regra geral do inc. I, art. 173, do CTN, conforme orientação do, Parecer PGFN/CAT n°. 1.617, de 2008. IRRF. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. FGTS. A base de cálculo do imposto a ser retido na fonte sobre os rendimentos decorrentes de indenização trabalhista deve ser calculada subtraindo-se o valor pago a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, tendo em vista que essa parcela encontra-se isenta do IRRF por expressa previsão legal. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. IRRF. RETENÇÃO EXCLUSIVA NA FONTE. O beneficiário, recebendo o valor já liquido, é substituído na sujeição passiva pela fonte pagadora, que assume o polo da obrigação com exclusividade, situação em que resta caracterizada a retenção exclusiva na fonte. MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. Não restando demonstrado nos autos à conduta dolosa por parte da contribuinte, consubstanciada na sonegação, na fraude ou no conluio, cabe ser afastada a multa qualificada de 150%. Lançamento Procedente em Parte . Rechaçou as alegações de nulidade por entender que em casos como esse a fiscalização prescinde de MPF por decorrer de fiscalização de malha e, ainda, entendeu restar o lançamento devidamente fundamentado e motivado. Isto porque, conforme entendimento da Turma julgadora (...) “a decadência foi objeto do Parecer PGFN/CAT n°. 1.617, de 2008, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, cujo entendimento vincula os órgãos da administração fazendária, no sentido de que, tendo havido pagamento espontâneo pelo sujeito passivo, ainda que parcial, o prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, segundo a regra expressa do art. 150, § 4°, do CTN. Contudo, caso não haja pagamento espontâneo por parte do sujeito passivo, aplica-se a regra geral, do inc. I, art. 173, do CTN”. No caso concreto, entendeu que não ocorreu o pagamento espontâneo, por isso aplicou o art. 173 do CTN. Assim, (...) tendo constatado a Fiscalização que, nos termos do acordo judicial firmado entre a contribuinte, na ocasião a fonte pagadora, e a beneficiária, às fls. 29/30, o pagamento seria da importância líquida de R$200.000,00, em oito parcelas de R$25.000,00, a serem entregues nas datas 23/07/2003, 07/08/2003, 26/08/2003, 16/09/2003, 16/10/2003, 17/11/2003, 16/12/2003 e 16/01/2004, agiu corretamente ao apurar o montante bruto, para encontrar a base de cálculo devida”. Fl. 284DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-004.000 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001406/2008-01 Entretanto, promoveram o ajuste relativo à parcela devida de FGTS, bem como afastaram a qualificação da multa. Nestes termos, deram parcial provimento à Impugnação. Inconformado com a decisão da DRJ, o contribuinte apresenta Recurso, alegando as mesmas razões expostas em sede de impugnação administrativa. Ressalto que o auto foi lavrado em 12/12/2008 e na fl 04 consta informação do fiscal que a contribuinte não apresentou a DIRF relativa ao ano fiscalizado. Entretanto, às fls. 14 consta a Relação de Anexos do Auto indicando nos itens 09 e 10 a existência da DIRF e informações de recolhimentos. Ainda, verifico que constam nos autos (fls. 100 a 106) a DIRF apresentada pela Recorrente relativa ao ano-calendário de 2003, onde constam recolhimentos a título de IRRF relativos a outros prestadores de serviço e funcionários, bem como relatórios internos de confirmação de pagamento. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Como já relatado, trata-se de Recurso interposto contra Acordão proferido pela DRJ/DF que julgou parcialmente procedente a impugnação administrativa apresentada pelo Contribuinte. A ação fiscal iniciou-se com a análise da declaração de IRPF, no qual se constatou que a Sra. Juracy Coimbra Cardoso (constante do espólio de Manuel Ferreira Cardoso), recebeu rendimentos da fonte pagadora, relativos a processo de reclamatória trabalhista. Conforme Acordo Homologado, ficou estabelecido que a fonte pagadora pagaria à Sra. Juracy a importância líquida de R$200.000,00, em oito parcelas a serem adimplidas nas datas 23/07/2003, 07/08/2003, 26/08/2003, 16/09/2003, 16/10/2003, 17/11/2003, 16/12/2003 e 16/01/2004, e ficaria responsável pelos recolhimentos previdenciários e fiscais incidentes sobre o valor transacionado. A Reclamação Trabalhista foi iniciada em 1990 e cobrava valores relativos aos anos de 1985 a 1990. A DRJ afastou as preliminares de nulidade e a arguição de decadência. No mérito, manteve o lançamento ajustando a base com a exclusão dos valores correspondentes ao FGTS e reduziu a multa qualificada. Quanto às preliminares de nulidade do lançamento não merecem reparos a decisão da DRJ e, sendo o Recurso Voluntário mera repetição das razões de impugnação, adoto as razões da decisão recorrida como minhas razões de decidir: Nulidade. Mandado de Procedimento Fiscal. Fl. 285DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-004.000 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001406/2008-01 Aduz a impugnante recorrente MPF referente à fiscalização que efetuou o lançamento fiscal, o que toma ato administrativo nulo, no qual o Auditor Fiscal ultrapassou os limites de sua competência para fiscalizar. - Não assiste razão à requerente. Da leitura do “Termo de Intimação n° 1107/2008, às fls. 6l/62, verifica-se que a infração objeto da autuação foi detectada em procedimento interno de revisão da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física de beneficiário, que recebeu rendimentos da impugnante, na condição de fonte pagadora, ou seja, no curso de trabalho de malha fiscal. Por sua vez, na execução de procedimento dessa natureza, a autoridade tributária prescinde da emissão do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), disciplinado pela Portaria RFB n° 11.371/2007, que em seu art. 10, inciso IV, dispõe expressamente: "Art. 10. O MPF não será exigido nas hipóteses de procedimento de fiscalização: V - relativo à revisão interna das declarações, inclusive para aplicação de penalidade pela falta ou atraso na sua apresentação (malhas fiscais); " Portanto, não se trata de caso de nulidade do lançamento fiscal. Nulidade. Auto de Infração. Reclama a recorrente que o lançamento fiscal não se encontraria devidamente fundamentado, enquanto na descrição dos fatos 0 Auto de Infração refere-se a cobrança de IRRF incidente sobre rendimento decorrente de decisão judicial trabalhista, o título de infração reporta-se a tributação de rendimento do trabalho assalariado. Não haveria menção aos dispositivos que disciplinam a sistemática de retenção do Imposto sobre a Renda e da regulamentação infralegal sobre o tema, qual seja, o Parecer Normativo n° 01/02. Nesse sentido, padeceria de nulidade o Auto de Infração. Verificando os autos do processo, constata-se que, desde o início dos trabalhos de fiscalização, a contribuinte foi devidamente informada sobre o procedimento fiscal em curso. Desde o “Termo de Intimação n° 1107/2008”, de fls. 61/62, ficou plenamente caracterizado o fato em análise, que seria a ausência de recolhimento do imposto de renda retido na fonte por parte da fonte pagadora. Por sua vez, a descrição dos fatos do Auto de Infração mostra-se precisa, discorrendo com clareza sobre a lide trabalhista, o acordo firmado e o pagamento efetuado pela impugnante, na condição de fonte pagadora, e o não recolhimento do IRRF sob sua responsabilidade. Encontra-se detalhadamente apresentada a memória de cálculo para a apuração do imposto devido, com as correspondentes alíquotas e deduções. Nesse sentido, resta demonstrada com clareza a motivação da infração imputada, sendo que, eventual inconsistência no título de infração ou omissão no enquadramento legal não prejudicou, em nada, o entendimento do lançamento fiscal por parte da contribuinte, tanto que a matéria tributada foi perfeitamente compreendida pela autuada, que revelou conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, detalhadamente, mediante o recurso apresentado, acompanhada da documentação que entendeu pertinente, abrangendo não só a questão preliminar ora analisada como também razões de mérito. Observa-se que o Conselho de Contribuintes ratifica tal entendimento: "AUTO DE INFRAÇÃO - DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA - O erro no enquadramento legal da infração cometida não acarreta a nulidade do auto de infração, quando comprovado, pela judiciosa descrição dos fatos nele contida e a alentada impugnação apresentada pelo contribuinte contra as imputações que lhe foram feitas, que incorreu preterição do direito de defesa. (Acórdão ri” 103- I3.567, DOU de 28/05/1995). ” Fl. 286DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-004.000 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001406/2008-01 Por sua vez, observa-se, na decisão do Conselho de Contribuintes citada pela própria requerente na peça impugnatória, que "omissão no enquadramento legal da infração, aliada à imprecisão na descrição dos fatos e à utilização de presunção calçada em indício isolado, com total inversão do ônus da prova, torna nulo o Auto de Infração ". Ou seja, eventual omissão no enquadramento legal deveria estar acompanhada por uma descrição de fatos imprecisa, situação que não se concretizou no caso em análise. Portanto, cumprindo o Auto de Infração a sua finalidade, mostrando-se devidamente motivado e trazendo as informações necessárias para que se estabeleça o contraditório e permita a ampla defesa da autuada, não há como declarar a nulidade do lançamento, nos termos pretendidos pela requerente. Assim, nos termos da faculdade prevista no art. 57 do RICARF, deixo de acolher as preliminares de nulidade adotando as mesmas razões da DRJ. Entretanto, no que se refere à preliminar de decadência, discordo do caminho trilhado pela DRJ. Neste ponto, assim se manifestou: Decadência. Lançamento por Homologação. Requer a impugnante que seja reconhecida a decadência dos lançamentos relativos aos fatos geradores de julho até novembro de 2003, em face da aplicação do § 4°, art. 150, do CTN. A decadência foi objeto do Parecer PGFN/CAT n°. 1.617, de 2008, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, cujo entendimento vincula os órgãos da administração fazendária, no sentido de que, tendo havido pagamento espontâneo pelo sujeito passivo, ainda que parcial, o prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, segundo a regra expressa do art. 150, § 4°, do CTN. Contudo, caso não haja pagamento espontâneo por parte do sujeito passivo, aplica-se a regra geral, do inc. 1, art. 173, do CTN. No caso concreto, verifica-se que não houve pagamento espontâneo, nesse sentido, aplica-se o comando transcrito, verbis: “Art 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter A sido efetuado; (...) ”. Verifica-se que os fatos geradores da obrigação tributária ocorreram durante o ano de 2003, assim, o lançamento de oficio poderia ter sido efetuado a partir do primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, 1° de janeiro de 2004. Nesse contexto, o prazo decadencial completar-se-ia somente em 31/12/2008. Portanto, tendo em vista que a ciência do lançamento deu-se em 15/12/2008, não há que se falar em decadência. Fl. 287DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-004.000 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001406/2008-01 Em que pese concorde com os fundamentos aduzidos pelo relator a quo, entendo que a conclusão a que chegou foi com base em premissa equivocada, a de que não foram feitos recolhimentos de IRRF no período fiscalizado. Explico. O agente fiscal em seu TVF (fl. 07) assim descreveu os fundamentos do lançamento: Veja, portanto, que afirma a autoridade fiscal que a autuada devidamente intimada para apresentar os comprovantes de IRRF e a DIRF do período, não comprovou os recolhimentos e tampouco apresentou as informações da DIRF do período. E o relator acatou tais fatos como verdadeiros, pelo que se depreende do seu relatório e voto quanto à argumentação de decadência. Ocorre que, há clara contradição entre o quanto relatado pelo agente fiscal no lançamento e os documentos constantes dos autos. Isto porque, a compreensão que se chega da leitura é a de que o contribuinte não apresentou absolutamente nada e apenas confirmou a realização do acordo. Entretanto, já é possível verificar na fl. 14 onde consta a relação de anexos do auto de infração que o contribuinte apresentou toda a documentação relativa ao acordo bem como a DIRF do período, em que pese não tenha comprovado o recolhimento do IRRF relativo aos pagamentos frutos do acordo judicial firmado. Nos anexos 8 e 9 do lançamento (fls. 100 a 123) constam a DIRF relativa ao AC 2003, bem como os relatórios internos da receita sobre os recolhimentos feitos pelo contribuinte. Da análise de tais documentos é possível se depreender que, em que pese o Recorrente não tenha Fl. 288DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-004.000 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001406/2008-01 efetuado o pagamento do IRRF incidente sobre o acordo judicial firmado, efetuou outros recolhimentos a título de IRRF durante todo o ano, bem como em todos os meses de ocorrência de pagamento das parcelas. Assim é que, não se trata na presente hipótese de ausência de recolhimento (e falta do que se homologar) que atrairia a regra do inc. I do art. 173 do CTN, mas sim de insuficiência ou recolhimento a menor, o que mantém a aplicação do § 4°, art. 150, do CTN. Em se tratando de lançamentos sujeitos ao regime por homologação, a contagem do prazo de decadência obedece ao art. 150, § 4º do CTN, isto é, a partir do fato gerador, sendo condição que tenha ocorrido o pagamento ao menos parcial neste caso. Desta feita, havendo nos autos prova de que o contribuinte efetuou recolhimentos a título de IRRF no período objeto de fiscalização e lançamento, entendo que a contagem do prazo quinquenal se inicia na data do fato gerador. Tendo o fato gerador mais recente ocorrido em novembro/2003 o prazo decadencial se encerrou em novembro/2008. Desta feita, tendo sido efetuado o lançamento em 12/12/2008 e cientificado o contribuinte em 15/12/2008, razão pela qual entendo que o crédito tributário resta fulminado pela decadência. Assim, face ao exposto, voto no sentido de negar acolhimento às preliminares de nulidade para acolher a preliminar de mérito de decadência, restando prejudicadas as demais razões de mérito. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 289DF CARF MF

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Numero do processo: 10320.002713/2008-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DCTF. Mantém-se a exigência da multa por atraso na entrega da DCTF, quando não fica elidido o fato que lhe deu causa.
Numero da decisão: 1402-004.132
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
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1402­004.132  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de outubro de 2019  Matéria  IRPJ  Recorrente  CIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2007  MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DCTF.  Mantém­se a exigência da multa por atraso na entrega da DCTF, quando não  fica elidido o fato que lhe deu causa.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao recurso voluntário.  (assinado digitalmente)  Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges,  Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo  Visco,  Junia  Roberta  Gouveia  Sampaio,  Paula  Santos  de  Abreu  e  Paulo  Mateus  Ciccone  (Presidente).           AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 32 0. 00 27 13 /2 00 8- 12 Fl. 136DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 139          2 Relatório  Trata  o  presente  de  julgamento  de  Recurso  Voluntário  interpostos  face  v.  acórdão que decidiu manter integralmente a exigência descrita no Auto de Infração relativa a  multa por atraso na entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF,  referente ao mês de dezembro de 2007, reduzida para o valor de R$ 99.831,47, em virtude da  entrega  espontânea  da  declaração.  (prazo  final  de  entrega:  11.02.2008;  entrega  efetiva:  16.04.2008).  Inconformado, a Recorrente oferece impugnação alegando que não conseguiu  apresentar  a  DCTF  dentro  do  prazo  previsto  em  lei,  devido  a  morosidade  da  Secretaria  da  Receita Federal  para  alterar o  representante  legal da empresa  junto  ao Cadastro Nacional da  Pessoa  Jurídica  ­  CNPJ,  fato  que  impediu  a  renovação  do  seu  certificado  digital  que  esta  expirado na data prevista para declaração ­ DCTF.   A Delegacia  de  Julgamento  ao  analisar  as  alegações  feitas  pela Recorrente  em sua  impugnação, decidiu converter o  julgamento em diligência para que a Autoridade de  Origem respondesse os seguintes questionamentos (fls. 50/52):  I) No dia 15.2.2008, o certificado digital do contribuinte estava  expirado?  II) A respeito do pedido de alteração cadastral do CNP.I (cópia  às  lis.  32),  enviado  pelo  contribuinte  via  Internet  e  recebido  pelo SERPRO em 7.8.2007, às I5:53:44hs, que obteve o número  de recibo 16.60.10.92.88:  II.  1)  o  DBE  foi  preenchido  corretamente  de  acordo  com  as  orientações da RFB?  11.2) qual o resultado do processamento do pedido?  11.3)  quando  e  por  que  meio  esse  resultado  foi  levado  ao  conhecimento do contribuinte?  III) Em que data foi efetivamente realizada a alteração cadastral  no CNPJ da empresa, substituindo o responsável Sr. Hugo Pedro  de Figueiredo (CPF 037.603.597­87) pelo Sr. Haakon Lorentzcn  (CPF 667.258.797­72).  IV)  A  alteração  a  que  se  refere  o  item  anterior  (III)  foi  promovida com base em DBE transmitido pelo contribuinte? Em  caso afirmativo, quando foi transmitido o dito DBE e qual foi o  número atribuído ao respectivo recibo?  V)  O  Mandado  de  Segurança  n°  2008.37.00.111478­0  influenciou  na  alteração  cadastral  do  responsável  da  empresa  perante  o  CNPJ,  ou  antes  de  o  Delegado  da  DRF/SLS  tomar  ciência da decisão judicial a mencionada alteração no CNPJ já  estava  efetivada?  Aditar  outros  informes  considerados  oportunos.  Fl. 137DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 140          3 O Auditor Fiscal de origem apresentou Relatório de Diligência (fls. 76/78) e  juntou  documentos,  respondendo,  (com  base  nas  informações  obtidas  junto  ao  Centro  de  Atendimento  ao  Contribuinte  ­  CAC),  aos  questionamentos  feitos  pela  Delegacia  de  Julgamento.  Seguem as  resposta abaixo.  Importante  ressaltar que nenhuma das  respostas  foram favoráveis a tese da contribuinte, sendo que, segundo a Unidade de Origem, não ocorreu  morosidade por parte da SRF e  comprovando que  a  alteração no cadastro do CNPJ  foi  feita  antes do prazo para apresentar a DCTF.     I)  O  Centro  de  Atendimento  ao  Contribuinte  ­  CAC/DRF/SLS,  esclarece,  no  que  se  refere  a  FCPJ  que  o  contribuinte  apresentou em sua defesa (fls. 20 a 22) identificada pelo recibo  16.60.10.92.88  ­  33127002000103,  que  não  foi  apresentado  comprovante  de  formalização  do  ato  perante  o  CNPJ  em  conformidade com a IN RFB n° 748/2007, através de entrega do  DBE ou  do Protocolo  de Transmissão  da FCPJ, mas  apenas  a  transmissão da FCPJ;  II) A FCPJ apresentada pela defesa  foi  indeferida pelo  sistema  nas verificações automáticas conforme fls. 61 e 62;  III)  Todas  as FCPJs  criadas  pelo  contribuinte  desde  a  entrega  da  FCPJ  em  questão  até  o  dia  12/02/2008  foram  indeferidas  automaticamente  pelo  sistema,  conforme  documentos  anexados  às fls. 63 a 69;  IV)  A  solicitação  que,  de  fato,  efetuou  a  alteração  do  responsável,  registrada  sob  o  n°  MA34980390,  teve  seu  DBE  disponibilizado no dia 08/02/2008 e protocolado e deferido pela  RFB  no  dia  12/02/2008  (fls.  69  e  73),  portanto  sem  atraso  na  análise do pedido.  No que pertine ao item V, da Resolução em comento, informamos  que  foi  recebido  em  28/04/2010  nesta  SACAT/DRFB/SLS,  o  Mandado de Intimação para cumprimento de sentença proferida  nos autos do processo n° 2008.37.00.0014780 que determinava a  alteração  de  responsável  no  CNPJ  33.127.002/0001­03,  da  empresa CIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL. Em resposta ao Juiz  titular  da 3a Vara Federal  ­  Seção  Judiciária  do Maranhão,  no  ofício  n°.  342  (fl.  58),  informamos  que  a  determinação  que  constava  do  mandado  já  havia  sido  atendida  em  12/02/2008,  alteração esta que não se deu em razão de qualquer provimento  judicial,  dado  que  a  sentença  só  veio  a  ser  conhecida  recentemente  e,  conforme  verificado  pelo  CAC,  a  alteração  se  deu  em  evento  praticado  pelo  contribuinte  via  Cadastro  Sincronizado.  São  essas,  em  síntese,  as  informações  de  que  dispomos  para  deslinde  do  caso,  submeto  o  presente  relatório  a  Chefia  da  SACAT para, entendendo­o conforme, aprovação.    Fl. 138DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 141          4 Em  seguida,  a  DRJ  decidiu  acolher  a  resposta  da  diligência  e  proferiu  v.  acórdão mantendo o Auto e Infração, registrando a seguinte ementa:      ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Ano­ calendário: 2007  MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DCTF.  Mantém­se  a  exigência  da  multa  por  atraso  na  entrega  da  DCTF, quando não fica elidido o fato que lhe deu causa  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido    Inconformada  com  o  v.  acórdão,  a Recorrente  interpôs Recurso Voluntário  repisando os mesmos argumentos.   É o relatório.                                 Fl. 139DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 142          5   Voto             Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator        Recurso Voluntário:    O Recurso Voluntário é tempestivo, não contraria súmula deste E. Tribunal e  preenche  os  requisitos  previstos  em  lei,  motivo  pelo  qual  deve  ser  admitido  e  totalmente  conhecido.     A matéria a ser analisada nos autos, é relativa a comprovação da morosidade  da Secretaria da Receita Federal  em  alterar o  representante  legal da  empresa no  cadastro do  CNPJ,  fato  que  segundo  a  Recorrente  impediu  de  renovar  seu  certificado  digital  e  impossibilitou a apresentação de sua DCTF dentro do prazo legal.    Segundo os documentos e a resposta à diligência solicitada pela DRJ antes de  julgar a impugnação, não existiu morosidade por culpa da Secretaria da Receita Federal.    Vejamos os questionamentos  feitos na Resolução e  a  resposta da diligência  feita por meio do relatório.      Questionamentos feitos na Resolução:    I) No dia 15.2.2008, o certificado digital do contribuinte estava  expirado?  II) A respeito do pedido de alteração cadastral do CNP.I (cópia  às  lis.  32),  enviado  pelo  contribuinte  via  Internet  e  recebido  pelo SERPRO em 7.8.2007, às I5:53:44hs, que obteve o número  de recibo 16.60.10.92.88:  II.  1)  o  DBE  foi  preenchido  corretamente  de  acordo  com  as  orientações da RFB?  11.2) qual o resultado do processamento do pedido?  11.3)  quando  e  por  que  meio  esse  resultado  foi  levado  ao  conhecimento do contribuinte?  III) Em que data foi efetivamente realizada a alteração cadastral  no CNPJ da empresa, substituindo o responsável Sr. Hugo Pedro  de Figueiredo (CPF 037.603.597­87) pelo Sr. Haakon Lorentzcn  (CPF 667.258.797­72).  IV)  A  alteração  a  que  se  refere  o  item  anterior  (III)  foi  promovida com base em DBE transmitido pelo contribuinte? Em  Fl. 140DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 143          6 caso afirmativo, quando foi transmitido o dito DBE e qual foi o  número atribuído ao respectivo recibo?  V)  O  Mandado  de  Segurança  n°  2008.37.00.111478­0  influenciou  na  alteração  cadastral  do  responsável  da  empresa  perante  o  CNPJ,  ou  antes  de  o  Delegado  da  DRF/SLS  tomar  ciência da decisão judicial a mencionada alteração no CNPJ já  estava  efetivada?  Aditar  outros  informes  considerados  oportunos.      Resposta à diligência:      I)  O  Centro  de  Atendimento  ao  Contribuinte  ­  CAC/DRF/SLS,  esclarece,  no  que  se  refere  a  FCPJ  que  o  contribuinte  apresentou em sua defesa (fls. 20 a 22) identificada pelo recibo  16.60.10.92.88  ­  33127002000103,  que  não  foi  apresentado  comprovante  de  formalização  do  ato  perante  o  CNPJ  em  conformidade com a IN RFB n° 748/2007, através de entrega do  DBE ou  do Protocolo  de Transmissão  da FCPJ, mas  apenas  a  transmissão da FCPJ;  II) A FCPJ apresentada pela defesa  foi  indeferida pelo  sistema  nas verificações automáticas conforme fls. 61 e 62;  III)  Todas  as FCPJs  criadas  pelo  contribuinte  desde  a  entrega  da  FCPJ  em  questão  até  o  dia  12/02/2008  foram  indeferidas  automaticamente  pelo  sistema,  conforme  documentos  anexados  às fls. 63 a 69;  IV)  A  solicitação  que,  de  fato,  efetuou  a  alteração  do  responsável,  registrada  sob  o  n°  MA34980390,  teve  seu  DBE  disponibilizado no dia 08/02/2008 e protocolado e deferido pela  RFB  no  dia  12/02/2008  (fls.  69  e  73),  portanto  sem  atraso  na  análise do pedido.  No que pertine ao item V, da Resolução em comento, informamos  que  foi  recebido  em  28/04/2010  nesta  SACAT/DRFB/SLS,  o  Mandado de Intimação para cumprimento de sentença proferida  nos autos do processo n° 2008.37.00.0014780 que determinava a  alteração  de  responsável  no  CNPJ  33.127.002/0001­03,  da  empresa CIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL. Em resposta ao Juiz  titular  da 3a Vara Federal  ­  Seção  Judiciária  do Maranhão,  no  ofício  n°.  342  (fl.  58),  informamos  que  a  determinação  que  constava  do  mandado  já  havia  sido  atendida  em  12/02/2008,  alteração esta que não se deu em razão de qualquer provimento  judicial,  dado  que  a  sentença  só  veio  a  ser  conhecida  recentemente  e,  conforme  verificado  pelo  CAC,  a  alteração  se  deu  em  evento  praticado  pelo  contribuinte  via  Cadastro  Sincronizado.  Fl. 141DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 144          7 São  essas,  em  síntese,  as  informações  de  que  dispomos  para  deslinde  do  caso,  submeto  o  presente  relatório  a  Chefia  da  SACAT para, entendendo­o conforme, aprovação.    Conforme  pode  se  verificar  na  resposta  à  diligência  e  nos  documentos  acostados aos autos pela Unidade de Origem, não existiu morosidade por culta da Secretaria da  Receita  Federal.  Foi  a  Recorrente  que  se  "atrapalhou"  ao  apresentar  todos  os  documentos  exigidos para que fosse feita a alteração do representante legal da empresa junto ao CNPJ.    Outro ponto  importante  a ser  ressaltado é que o  fato de  ter ou não existido  morosidade na alteração do representante legal no CNPJ, não pode influenciar diretamente na  questão  relativa  a  renovação  do  certificado  digital,  eis  que  este  deve  ser  renovado  com  antecedência.    Ademais, conforme os documentos acostados aos autos, o sistema da Receita  Federal estava em funcionamento e a alteração do CNPJ foi feita em 12/02/2008, sendo que a  Recorrente apresentou a DCTF de dezembro/2007 em 16/04/2008, meses depois alteração do  representante legal junto ao CNPJ.     A  Recorrente  poderia  ter  apresentado  a  DCTF  de  dezembro/2007  no  dia  seguinte ao dia 12/02/2008 e não fez, apresentando a declaração meses depois.     Sendo assim, não verifico que o atraso na entrega da DCTF  tenha ocorrido  devido a morosidade da SRF em alterar o representante legal da empresa junto ao CNPJ, e que  tal  fato  tenha  impedido  a  renovação  do  certificado  digital,  eis  que  a  declaração  (DCTF)  foi  entregue meses depois após ter sido feito a alteração do representante legal no CNPJ.     Desta  forma,  voto  por  manter  o  Auto  de  Infração  e  para  complementar  a  fundamentação do meu voto adoto a motivação do v. acórdão recorrido.     Como se vê no relato dos fatos, a interessada afirma que estava  impedida  de  transmitir  a  sua  declaração  porque  a  Receita  Federal  não  providenciou  a  tempo  a  alteração  cadastral  promovida  em  seu  CNPJ,  o  que  impediu  a  renovação  do  certificado digital, impossibilitando o cumprimento da obrigação  acessória dentro do prazo regulamentar.  Assim,  o  atraso  na  entrega  da  declaração  está  configurado,  discutindo­se,  no  caso,  apenas  as  circunstâncias  materiais  indicadas  pela  impugnante,  que  se  considerava  impedida  de  apresentar a declaração no prazo regulamentar.  Resolveu­se  ouvir  a  autoridade  fazendária  sobre  os  fatos  ocorridos,  abrindo­se  novo  prazo  para  a  interessada  oferecer  razões adicionais de defesa.  No cumprimento da diligência, a unidade de origem carreou aos  autos  diversos  documentos  comprobatórios  a  respeito  das  ocorrências discutidas (às fls. 57/84), resumindo o resultado dos  trabalhos, no relatório de fls. 79/80, do seguinte modo:   Fl. 142DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 145          8 I)  O  Centro  de  Atendimento  ao  Contribuinte  CAC/  DRF/SLS,  esclarece,  no  que  se  refere  a  FCPJ  que  o  contribuinte  apresentou em sua defesa (fls. 20 a 22) identificada pelo recibo  16.60.10.92.88  33127002000103,  que  não  foi  apresentado  comprovante  de  formalização  do  ato  perante  o  CNPJ  em  conformidade com a IN RFB n° 748/2007, através de entrega do  DBE ou  do Protocolo  de Transmissão  da FCPJ, mas  apenas  a  transmissão da FCPJ;  II) A FCPJ apresentada pela defesa  foi  indeferida pelo  sistema  nas verificações automáticas conforme fls. 61 e 62;  III)  Todas  as FCPJs  criadas  pelo  contribuinte  desde  a  entrega  da  FCPJ  em  questão  até  o  dia  12/02/2008  foram  indeferidas  automaticamente  pelo  sistema,  conforme  documentos  anexados  às fls. 63 a 69;  IV)  A  solicitação  que,  de  fato,  efetuou  a  alteração  do  responsável,  registrada  sob  o  n°  MA34980390,  teve  seu  DBE  disponibilizado no dia 08/02/2008 e protocolado e deferido pela  RFB  no  dia  12/02/2008  (fls.  69  e  73),  portanto  sem  atraso  na  análise do pedido.  No que pertine ao item V, da Resolução em comento, informamos  que  foi  recebido  em  28/04/2010  nesta  SACAT/DRFB/SLS,  o  Mandado de Intimação para cumprimento de sentença proferida  nos autos do processo n° 2008.37.00.0014780 que determinava a  alteração  de  responsável  no  CNPJ  33.127.002/000103,  da  empresa CIA DE  NAVEGAÇÃO NORSUL. Em resposta ao Juiz titular da 3a Vara  Federal – Seção Judiciária do Maranhão, no ofício n°. 342  (fl.  58),  informamos que a determinação que constava do mandado  já havia sido atendida em 12/02/2008, alteração esta que não se  deu  em  razão  de  qualquer  provimento  judicial,  dado  que  a  sentença  só  veio  a  ser  conhecida  recentemente  e,  conforme  verificado  pelo  CAC,  a  alteração  se  deu  em  evento  praticado  pelo contribuinte via Cadastro Sincronizado.  Não  restou  esclarecida,  nos  autos,  a  informação  a  respeito  da  data de vencimento do certificado digital, conforme alegado pela  interessada,  para  que  pudesse  ser  confrontada  com  a  data  de  apresentação da declaração. Mesmo assim, convém examinar a  questão da alteração cadastral, pois faz sentido o argumento de  que  a  renovação  do  certificado  dependeria  da  atualização  dos  dados cadastrais da pessoa jurídica perante o CNPJ.  Nas  razões  adicionais  de  defesa,  a  interessada  repetiu  as  alegações feitas na impugnação, acrescentando que a conclusão  do  relatório  de  diligência  está  equivocada,  pois  a  empresa  seguiu à risca os termos da IN RFB nº 748/07.  Desse  ato  normativo,  transcrevo  o  art.  8º,  pertinente  para  a  solução do litígio:  Art. 8º Constituem atos a serem praticados perante o CNPJ:  Fl. 143DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 146          9 I inscrição;  II alteração de dados cadastrais;  III alteração de situação cadastral;  IV baixa de inscrição;  V restabelecimento de inscrição; e  VI invalidação de atos perante o CNPJ.  § 1º Os atos perante o CNPJ serão solicitados por intermédio da  página  da  RFB  na  Internet,  no  endereço  eletrônico  <http://www.receita.fazenda.gov.br>, observado o seguinte:  I as solicitações dos atos dar­se­ão por meio de FCPJ, de QSA  preenchido com a qualificação constante do Anexo  III, no caso  de  estabelecimento  matriz  de  entidade,  e  de  Ficha  Específica,  quando a requerente estiver localizada em unidade federada ou  município  conveniado,  gerados  pelo  Programa  CNPJ,  ou  por  meio de outro aplicativo aprovado pela RFB;  II a solicitação será formalizada:  a) pela remessa, por via postal, pela entrega direta ou por outro  meio aprovado pela RFB, à unidade cadastradora de jurisdição  do estabelecimento, do DBE ou do Protocolo de Transmissão da  FCPJ  e  de  cópia  autenticada  do  ato  constitutivo,  alterador  ou  extintivo  da  entidade,  devidamente  registrado  no  órgão  competente,  observada  a  tabela  de  documentos  constante  do  Anexo IV; ou  b) pela entrega direta das informações solicitadas para a prática  do ato no órgão de registro que celebrou convênio com a RFB,  observado o disposto no § 4º;  III  a  solicitação  será  cancelada  automaticamente  no  caso  de  descumprimento do prazo estabelecido no inciso I do § 2º.  IV na solicitação de inscrição do Microempreendedor Individual  (MEI),  definido  pelo  §  1º do  art.  18A da Lei Complementar  nº  123,  de  14  de  dezembro  de  2006,  será  dispensada  a  apresentação do DBE e do Protocolo de Transmissão da FCPJ,  observado  o  disposto  no  inciso  IV  do  art.  30.  (Incluído  pela  Instrução Normativa RFB nº 956, de 10 de julho de 2009)  § 2º O DBE:  I  ficará disponível, na página da RFB na Internet, no endereço  eletrônico referido no § 1º, na opção "Consulta da Situação do  Pedido  Referente  ao CNPJ",  pelo  prazo  de  noventa  dias,  para  impressão e respectivo envio ou entrega previsto no inciso II do  § 1º;  Fl. 144DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 147          10 II deverá ser assinado pela pessoa  física responsável perante o  CNPJ, por seu preposto ou mandatário, com reconhecimento da  firma do signatário; e  III  será  substituído  pelo  Protocolo  de  Transmissão  da  FCPJ  quando a entidade for identificada pela atribuição de:  a) certificação digital; ou  b)  senhas  eletrônicas  e  demais  formas  de  identificação  atribuídas  pelas  administrações  tributárias,  conforme  previsto  em convênio.  § 3º O reconhecimento de firma exigido nos termos do inciso II  do § 2º será dispensado quando a solicitação for realizada:  I por órgão público, autarquia ou fundação pública; ou  II  em  órgão  de  registro  de  que  trata  o  inciso  I  do  art.  5º,  a  critério deste.  § 4º No caso de convênio entre a RFB e órgão de registro, este  ficará responsável pelo envio à RFB das informações entregues  conforme alínea "b" do  inciso II do § 1º, ressalvada a hipótese  de procedimento diverso disposto em convênio.  §  5º O  disposto  no  inciso  I  do  §  2º  aplica­se  ao  Protocolo  de  Transmissão da FCPJ.  No presente caso, é relevante destacar, preliminarmente, que, os  atos  de  alteração  no  CNPJ  são  praticados  por  intermédio  da  página da RFB na internet, seguindo as orientações contidas na  IN RFB nº 748, de 28 de junho de 2007. Trata­se de metodologia  desenvolvida  para  dar maior  celeridade  ao  processamento  das  informações  cadastrais.  Segundo  o  inciso  I  do  §  1º  do  art.  8º  dessa  Instrução Normativa,  a pessoa  jurídica deve  transmitir a  FCPJ, e, de acordo com o inciso II do mesmo dispositivo, para  formalizar a solicitação, deve remeter à unidade cadastradora o  DBE,  ou  o  protocolo  de  transmissão  da  FCPJ,  e  cópia  autenticada  do  ato  constitutivo,  alterador  ou  extintivo  da  entidade, devidamente registrado no órgão competente.  A  unidade  de  origem  assegura  que  a  empresa  não  apresentou  esses  documentos,  considerados  imprescindíveis  para  o  processamento da alteração cadastral pretendida. A interessada  afirma  que  os  apresentou,  mas  não  comprova,  pois  traz  aos  autos apenas cópia do recibo de transmissão (nº 16.60.10.92.88)  da FCPJ (fls. 34), no dia 07.08.2007. Naquele documento consta  que  o  pedido  deveria  ser  acompanhado  na  página  da  Receita  Federal na internet.  Pelo  que  se  vê,  além  de  a  interessada  não  ter  comprovado  a  entrega  dos  documentos  (DBE  ou  protocolo  de  transmissão  da  FCPJ, e cópia autenticada do ato constitutivo alterado), não há  prova  de  que  a  Receita  Federal  tenha  demorado  a  apreciar  o  pedido,  pois,  ao  contrário,  na  diligência,  constatou­se  que  referido pedido (16.60.10.92.88 –  Fl. 145DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 148          11 33.127.002.000.103)  –  transmitido  às  15:53:44  hs  do  dia  07.08.2007, cfe. fls. 22 – foi submetido a verificação automática  e  indeferido  (no  mesmo  dia  07.08.2007,  às  16:26:04  hs),  com  base  nos  motivos  elencados  no  demonstrativo  de  “acompanhamento  da  solicitação”  extraído  da  página  da  Receita Federal na internet, anexado às fls. 63 e 64.  Além  disso,  os  autos  revelam  que  a  alteração  cadastral  do  responsável  pela  empresa  foi  promovida  posteriormente  pela  própria interessada, utilizando a sistemática acima referenciada,  cumprindo  adequadamente  as  instruções.  O  êxito  na  alteração  foi obtido no pedido registrado sob o n° MA34980390, o qual, de  acordo  com  os  extratos  de  fls.  71,  foi  gravado  no  sistema  em  01/02/2008,  teve  seu  DBE  disponibilizado  no  dia  08/02/2008;  além disso, o mesmo extrato  registra que os documentos  foram  recebidos em 12.02.2008.  E,  o  que  é  mais  importante,  diferentemente  do  que  afirma  a  interessada (de que a modificação no CNPJ ocorreu somente em  28.02.2008),  a  alteração  cadastral  foi  efetivamente  deferida  e  processada  no  mesmo  dia  em  que  os  documentos  foram  recebidos  –  12.02.2008.  Esse  fato,  esclarecido  no  relatório  da  diligência,  está  registrado  no  extrato  de  fls.  59,  que  contém  a  alteração relativa ao CPF do responsável (para 667.258.79772),  referindo­se à data do evento (registro da ata de eleição do novo  presidente  da  Companhia  na  Junta  Comercial  –  13.07.2007),  data  da  digitação  do  pedido  (01.02.2008)  e  data  do  processamento da alteração cadastral (12.02.2008).  Não  existe  prova  de  que  ocorreu  demora  no  processamento da  alteração  por  morosidade  da  Receita  Federal,  nem  de  que  as  alterações  cadastrais  dependeriam  da  implementação  de  uma  nova versão no sistema, como alega a defesa.  Pelo contrário, estou convencido de que o retardamento deu­se  por  inércia  da  interessada,  que  não  cumpriu  diligentemente  as  rotinas  de  sua  responsabilidade  para  realizar  a  alteração  cadastral  pretendida. Quanto  ao  certificado  digital,  é  dever  da  empresa  mantê­lo  atual,  cabendo­lhe  para  isso  cuidar  das  renovações com antecedência suficiente para evitar o transtorno  advindo do vencimento.  É verdade que a competência para promover as alterações é do  Delegado da Receita Federal na jurisidição do contribuinte, mas  isso  é  feito  analisando­se  as  informações  contidas  na  documentação apresentada pela entidade (art. 7º da IN RFB nº  748/2007).  Mesmo  para  promover  as  alterações  de  ofício,  o  titular  da  unidade  da  RFB  cadastradora  o  faz  à  vista  de  documentos comprobatórios ou mediante comunicação efetuada  por  outro  órgão  convenente  (art.  27  da  mesma  norma).  No  presente  caso,  ficou  demonstrado  que,  após  o  contribuinte  desincumbir­se  dos  procedimentos  a  seu  cargo,  as  alterações  cadastrais foram processadas, sem demora.  Por fim, também não procede o argumento de que a alteração foi  efetuada  somente  em  cumprimento  da  decisão  judicial.  Isto  Fl. 146DF CARF MF Processo nº 10320.002713/2008­12  Acórdão n.º 1402­004.132  S1­C4T2  Fl. 149          12 porque  a  interessada  informa  que  o mandado  de  segurança  nº  2008.37.00.0014780,  foi  distribuído  em  18.02.2008.  Se  a  alteração  já  estava  processada  anteriormente,  em  12.02.2008,  desnecessário seria recorrer ao poder judiciário.  Ademais,  tanto  a  decisão  liminar  (concedida  em  20.05.2008  –  fls.  94/96)  quanto  a  segurança  definitiva  (sentença  de  03.11.2009  –  fls.  97/98),  foram  proferidas  muito  depois  do  processamento  da  alteração.  Aliás,  a  unidade  de  origem  comunica que, em resposta ao Juiz titular da 3ª Vara Federal –  Seção  Judiciária  do  Maranhão,  no  ofício  n°  342  (fl.  60),  informou  que  a  determinação  já  havia  sido  atendida  em  12/02/2008.  Desse modo, embora tenha ficado evidente que a interessada, em  07.08.2007,  realizou  a  primeira  tentativa  para  promover  a  alteração no CNPJ, constatou­se que não houve atraso por parte  da Receita Federal e que, além disso, a alteração foi promovida  em 12.02.2008, logo após a interessada adotar os procedimentos  contidos na IN RFB nº 748/2007.  Também  não  restou  demonstrada  a  data  de  vencimento  do  certificado digital.  Ressalte­se que a responsabilidade por infrações não depende da  intenção do agente, conforme previsto no art. 136 do CTN:  Art.  136.  Salvo  disposição  de  lei  em  contrário,  a  responsabilidade  por  infrações  da  legislação  tributária  independe  da  intenção  do  agente  ou  do  responsável  e  da  efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.  Em  função  de  todo  o  exposto,  rejeito  a  argumentação  da  requerente,  devendo,  pois  ser  considerada  improcedente  a  impugnação, mantendo­se o lançamento da penalidade.    Pelo  exposto  e  por  tudo  que  consta  processado  nos  autos,  conheço  do  Recurso Voluntário e a ele nego provimento.     (assinado digitalmente)  Leonardo Luis Pagano Gonçalves                             Fl. 147DF CARF MF

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Numero do processo: 10680.724235/2009-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. São admitidas as deduções pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. RESGATE DE CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. São tributáveis os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições, observado o disposto no art. 39, inc. XXXVIII, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. Regulamento do Imposto de Renda -RIR 1999. GLOSA DE DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. Para se gozar do abatimento pleiteado com base em despesas médicas, não basta a disponibilidade de um simples recibo ou declaração do profissional médico, sem a vinculação do pagamento e da efetiva prestação de serviços. Havendo dúvidas quanto à regularidade das deduções, cabe ao contribuinte o ônus da prova. SUSTENTAÇÃO ORAL. A sustentação oral por causídico é realizada nos termos dos arts. 58 e Anexo II do RICARF, observado o disposto no art. 55 desse regimento.
Numero da decisão: 2202-005.822
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sáteles (Relator), Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Mário Hermes Soares Campos, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: MARCELO DE SOUSA SATELES
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. São admitidas as deduções pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. RESGATE DE CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. São tributáveis os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições, observado o disposto no art. 39, inc. XXXVIII, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. Regulamento do Imposto de Renda -RIR 1999. GLOSA DE DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. Para se gozar do abatimento pleiteado com base em despesas médicas, não basta a disponibilidade de um simples recibo ou declaração do profissional médico, sem a vinculação do pagamento e da efetiva prestação de serviços. Havendo dúvidas quanto à regularidade das deduções, cabe ao contribuinte o ônus da prova. SUSTENTAÇÃO ORAL. A sustentação oral por causídico é realizada nos termos dos arts. 58 e Anexo II do RICARF, observado o disposto no art. 55 desse regimento.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sáteles (Relator), Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Mário Hermes Soares Campos, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente).

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São admitidas as deduções pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. RESGATE DE CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. São tributáveis os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições, observado o disposto no art. 39, inc. XXXVIII, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. Regulamento do Imposto de Renda -RIR 1999. GLOSA DE DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. Para se gozar do abatimento pleiteado com base em despesas médicas, não basta a disponibilidade de um simples recibo ou declaração do profissional médico, sem a vinculação do pagamento e da efetiva prestação de serviços. Havendo dúvidas quanto à regularidade das deduções, cabe ao contribuinte o ônus da prova. SUSTENTAÇÃO ORAL. A sustentação oral por causídico é realizada nos termos dos arts. 58 e Anexo II do RICARF, observado o disposto no art. 55 desse regimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 42 35 /2 00 9- 89 Fl. 177DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-005.822 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.724235/2009-89 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sáteles (Relator), Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Mário Hermes Soares Campos, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o acórdão nº 02-36.859, proferido pela 5 a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte - MG (DRJ/BHE) que julgou parcialmente procedente a impugnação, mantendo a cobrança parcial do crédito tributário, tendo sido restabelecida uma dedução de contribuição de previdência privada, no valor de R$ 9.114,65. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: Contra o citado contribuinte, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 02 a 17, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercícios 2005 a 2008, anos-calendário 2004 a 2007, formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de R$ 19.183,44, acrescido de multa de ofício e juros de mora. Conforme consta do Auto de Infração, o lançamento reporta-se aos dados informados nas declarações de ajuste anual do interessado de fls. 52 a 69, tendo a fiscalização verificado as seguintes infrações: - dedução indevida de despesas médicas, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal, abaixo discriminadas: - dedução indevida de contribuição à previdência privada/fapi no valor de R$ 8.098,96 no ano-calendário 2004; - omissão de rendimentos no valor de R$ 8.464,00 no ano-calendário de 2004. Nas declarações originariamente apresentadas relativas aos exercícios de 2005 a 2008, foram apurados saldos de imposto a pagar nos valores de R$ 60,00, de R$ 141,19, de R$255,37 e de R$ 447,64 respectivamente. Cientificado da exigência em 18/11/2009, fl. 73, em 16/12/2009, o contribuinte apresenta impugnação, fls. 76 a 87, instruída com os documentos de fls 88 a 134, com as seguintes alegações, em síntese: - inicialmente, requer que as correspondências sejam enviadas na pessoa do seu contador/procurador, Dr. Francisco Melo, sob pena de serem requeridas as nulidades de direito; Fl. 178DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-005.822 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.724235/2009-89 - quanto à omissão de rendimentos e previdência privada, tem-se que o valor de R$ 8.464,00 não é "rendimento recebido em decorrência de cobertura por sobrevivência em apólice de seguro' 1 ; - o valor de R$ 8.098,96 foi lançado em conformidade com a legislação vigente; - além do valor contratado referente ao ano-calendário de 2004 perfazer o valor de R$ 16.058,00, inconteste que desde 2003 o contribuinte vem fazendo aportes regulares dentro do permitido legal; - foram feitos vários pedidos à instituição bancária para que fosse enviado os respectivos extratos, mas não obteve sucesso, assim foi requerido em caráter de urgência que lhe fossem enviados por email, que seguem com a presente; - caso haja alguma dúvida, que esta DRF utilize as suas prerrogativas legais e, com anuência do impugnante, intime o Banco Real para que este forneça diretamente os extratos dos planos contratados na categoria PGBL a partir de 2003; - no que diz respeito à dedução de despesas médicas, não existe base legal vigente que obrigue o contribuinte a realizar pagamentos em cheques para profissionais liberais; - os tribunais já possuem jurisprudências pacíficas a respeito de recibos médicos e afins; - não há previsão legal para a inversão de ônus da prova, como sugerido no Acórdão CSRF/01; - o termo "exagero" é por demais subjetivo, pois o que pode ser para uns, não é para os outros; - no final da década de 90, sofreram o impugnante e sua cônjuge grave acidente automobilístico, com sequelas permanentes em ambos; - algum tempo depois, foi o casal agraciado com o nascimento do dependente, que passa por tratamento odontológico caro e demorado. Ao final, requer que a presente defesa seja deferida, com a conseqüente anulação e, via de conseqüência, extinção do Auto de Infração. A impugnação foi julgada parcialmente procedente pela DRJ/BHE, mantendo parcialmente o crédito tributário levantado. A decisão teve a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007, 2008 NULIDADE. Os casos de nulidade são os descritos no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972. DESPESAS MÉDICAS. São dedutíveis desde que comprovadas a efetiva prestação dos serviços médicos e a vinculação do pagamento ao serviço prestado. CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. São admitidas as deduções pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. RESGATE DE CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA. Fl. 179DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-005.822 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.724235/2009-89 São tributáveis os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições, observado o disposto no art. 39, inc. XXXVIII, do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda -RIR 1999. Cientificado o sujeito passivo em 16/03/2012 (efls. 149), ensejando a interposição de recurso voluntário em 13/04/2012 (fls. 153 e ss.), repisando em grande parte os termos da impugnação, em apertada síntese: Multa de Oficio - ser incabível a aplicação da multa de ofício no percentual de 75%, uma vez que não houve sonegação, fraude, ou conluio de forma omissa ou dolosa por parte do contribuinte, segundo determinação da súmula CARF n. 25; Previdência Privada - que o valor de contribuição à previdência privada constante no Termo de Verificação Fiscal e auto de infração é absolutamente divergente do declarado e constante do extrato do plano - demonstra-se então valores completamente diferente do apresentado no Termo de Verificação e inclusive Auto de Infração de fls. 06, cujo valor declarado erroneamente é de R$ 8.098,96. Repita-se: Não existem esses valores na declaração do Contribuinte. Nunca houve dedução destes valores. Trata-se de erro crasso da Auditoria Fiscal, que tornou o lançamento absolutamente temerário, incerto e ilíquido, vez que, ao propor o lançamento de forma arbitrária e desmotivada, ignorou completamente o extrato de movimentações do referido Plano PGBL e prejudicou a defesa do contribuinte, face aos valores desconhecidos. - o que de fato ocorreu e o contribuinte reconhece neste momento é: 1) Houve o aporte de R$ 8.464,00 na contratação do plano PGBL certificado n° 380261 (2004), conforme extrato em anexo; 2) Houve erroneamente o lançamento pelo contribuinte do valor de R$ 16.058,00, em consequência de documentação fornecida pela Real Seguradora (fls. 93), o que infelizmente não justifica, 3) Desta forma, caberia então somente deduzir o que foi realmente aportado no certificado do plano de PGBL, incidindo o imposto devido somente sobre o saldo remanescente, sem multa por não estar elencado nas hipóteses dos arte. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. - desta forma, o lançamento deve ser anulado e, na melhor das hipóteses, caso seja do entendimento deste CARF, sejam devolvidos estes autos para lavratura de novo auto de infração e conseqüente termo de verificação fiscal, desta vez com os valores corretos apresentados, bem como a consideração da documentação apresentada pelo contribuinte e observado seu direito de defesa e contraditório. Omissão de Redimentos Fl. 180DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-005.822 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.724235/2009-89 - o rendimento tributável de R$ 8.464,00 não se trata de ganhos, mas sim de contratação de planos de previdência na modalidade PGBL, dedutível portanto e isento de tributação na fonte. - este valor foi, ainda que erroneamente, declarado no campo "pagamentos e doações efetuados". Discute-se apenas os valores (R$ 16.058,00 x R$ 8.464,00), NUNCA A OMISSÃO. - desta forma, o lançamento deve ser também anulado, visto que a documentação apresentada encontra-se de acordo com a Legislação e procedimentos vigentes à época. Despesa Médicas - o permanece o ônus da prova por quem alega que os recibos apresentados não são idôneos; - não há do que se falar em microfilmagens de cheques, quando os pagamentos foram realizados em espécie; - todos os recibos médicos foram apresentados à fiscalização; - não há respaldo legal por parte da fiscalização e da DRJ, para afirmar que é pouco crível que os pagamentos tenham sido efetuados em dinheiro, uma vez que o contribuinte paga da forma que melhor lhe aprouver; - não existe no ordenamento jurídico obrigação de vincular recibos com extratos bancários, repisando que estes últimos não são documentos fiscais; - competia a fiscalização fazer um cruzamento de dados com os profissionais médicos emitentes dos recibos, caso entendesse necessário; - deveria, sim, a Receita Federal seguir a jurisprudência pacífica dos tribunais, sobre o tema em análise; - requer que seja intimado para produzir sustentação oral. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo de Sousa Sáteles, Relator. O recurso foi apresentada tempestivamente, atendendo também aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Omissão de Rendimentos Fl. 181DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-005.822 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.724235/2009-89 No que se refere à infração omissão de rendimentos, por concordar com a decisão de origem, valho-me das considerações e conclusão promovidas pela decisão guerreada, adotando-as como razão de decidir: Consta nos autos à fl. 26 informe de rendimentos financeiros emitido pela Real Vida e Previdência S/A em nome do contribuinte, trazido pelo próprio, que consigna como rendimentos tributáveis na declaração de ajuste o valor de RS 8.464,00. Consultando o banco de dados da Receita Federal do Brasil, fl. 70, verifíca-se que a citada fonte pagadora emitiu Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - Dirf, referente ao ano-calendário de 2004, em nome do contribuinte no código 3223 (resgate de previdência privada e Fapi), que vai ao encontro dos dados contidos no infomie de rendimentos de fl. 26. Frise-se que o contribuinte não informou o mencionado valor na correspondente declaração de ajuste anual. Sobre o imposto de renda no resgate de contribuições pagas à entidade de previdência privada, assim dispõem os arts. 43, inc. XIV e 39, inc. XXXVIII, do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda, RIR/1999: "Art.43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, art. 16, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, §4 º, Lei nº 8.383, de 1991, art 74, e Lei nº 9.317, de 1996, art. 25, e Medida Provisória nº 1.769-55, de 11 de março de 1999, arts. 1ºe 2º): (...) XIV- os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições, obsen'ado o disposto no art. 39, XXXVIII (Lei n* 9.250, de 1995, art. 33);" "Art.39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...) XXXVIII- o valor de resgate de contribuições de previdência privada, cujo ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião de seu desligamento do plano de benefício da entidade, que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 1- de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995 (Medida Provisória nº 1.749-37, de 11 de março de 1999, art. 6°)” Observe-se que o resgate das parcelas das contribuições à entidade de previdência privada efetuadas a partir de 1º de janeiro de 1996, conforme o art. 33 da Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995, sujeita-se à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual. "Art. 33. Sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual os benefícios recebidos de entidade de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições." Frise-se que não constam nos autos documentos que demonstram que uma parte ou então todo o resgate feito pelo contribuinte estaria isento de tributação por corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 01 de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, em virtude do disposto no art. 39, inc. XXXVIII, do Decreto n° 3.000, de 1999, já transcrito anteriormente. Assim, de acordo com a lei ordinária federal, o interessado estava obrigado a informar na declaração de ajuste todos os seus ganhos (art. 8 o da Lei n° 9.250, de 1995). Desta forma, o lançamento não merece reparo. Portanto, cabe manter a alteração de rendimentos tributáveis para R$ 75.955,39 (R$ 67.491,39 + R$ 8.464,00). Dedução de Contribuição de Previdência Privada/FAPI Fl. 182DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-005.822 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.724235/2009-89 Em relação à dedução de previdência privada, é de esclarecer que as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social e para os Fundos de Aposentadoria Programada Individual–FAPI, cujo ônus tenha sido do próprio contribuinte, são dedutíveis na base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos. Ressalte-se que tais deduções ficam limitadas a 12% do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto de renda devido na declaração. (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, V, c/c Lei nº 9.532, de 1997, art. 11). Dentro das espécies de planos, o mercado disponibiliza o PGBL - Plano Gerador de Benefício Livre, e o VGBL - Vida Gerador de Benefício Livre. Ambos visam acumulação de recursos e a transformação deles em renda futura. Para o produto PGBL, há incentivo fiscal relativo à dedução das contribuições pagas (somada aquelas feitas a título de FAPI, quando houver) da base de cálculo do IR em até 12% da renda bruta anual, desde que exista contribuição ao regime geral ou próprio de servidor público. No caso dos autos, a fiscalização glosou a dedução de contribuição à previdência privada/FAPI, no valor de R$ 8.098,96, valor esse declarado pelo contribuinte em sua DIRPF (efls. 52) exercício 2005, ano-calendário 2004. Esclareça-se que o contribuinte havia declarado a título de contribuição à previdência privada/FAPI (Real Vida e Previdência S/A), o valor de R$ 16.058,00, em sua DIRPF (efls. 53), como a dedução da base de cálculo está limitada 12% da renda bruta anual, tendo sido informada uma renda bruta de R$ 67.491,39 (efls. 52), logo ficou limitada a dedução a R$ 8.098,96. De fato consta nos autos o comprovante de contribuições ao plano de previdência privada PGBL (efls. 172), no valor de R$ 16.058,00, ano-calendário 2004. Portanto, não há reparo a fazer na decisão de origem, uma vez que aceitou um valor de R$ 9.114,65 (R$ 75.955,39 * 0,12) a título de dedução de previdência privada, uma vez que foi considerado um total de rendimentos tributáveis de R$ 75.955,39 (R$ 67.491,39 - declarado + R$ 8.464,000 – omitido). Despesas Médicas Antes de se passar à análise dos documentos referentes a despesas médicas anexados à defesa, veja-se o disposto na Lei n. 9.250, de 26 dezembro de 1995, acerca das deduções permitidas de despesas médicas: Art. 8 o A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: (...) II das deduções relativas: Fl. 183DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-005.822 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.724235/2009-89 a) aos pagamentos efetuados, no ano calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) § 2 o O disposto na alínea “a” do inciso II: (...) II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; (...) Complementando a necessidade dessa comprovação, o Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda, RIR/1999, em seu art. 73, dispõe que (a) as deduções estão sujeitas à comprovação e (b) deduções exageradas poderão ser glosadas inclusive sem audiência do contribuinte, conforme a seguir reproduzido: Art.73. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, art. 11, §3°). §1° Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-lei n° 5.844, de 1943, art. 11, § 4 o ). Conforme se depreende do dispositivo supracitado e do art. 8 o da Lei n.° 9250, de 26/12/1995, cabe ao beneficiário dos recibos e/ou das deduções provar que realmente efetuou o pagamento no valor constante no comprovante e/ou no valor pleiteado como despesa, bem assim a época em que o serviço foi prestado, para que fique caracterizada a efetividade da despesa passível de dedução, no período assinalado. Em princípio, admite-se como prova idônea de pagamentos; os recibos fornecidos por profissional competente, legalmente habilitado. Entretanto, existindo dúvida quanto á idoneidade do documento por parte do Fisco, pode este solicitar provas não só dos pagamentos, mediante cópia de cheques nominativos, recibos de depósito e de extratos bancários, mas também dos serviços prestados pelos profissionais, por meio de relatórios médicos, acompanhados de documentos que comprovem os serviços médios prestados à época, tais como: odontogramas, fichas de acompanhamento, laudos médicos, exames, prescrições médicas e etc. A Autoridade Fiscal solicitou ao contribuinte a comprovação do efetivo pagamento, que corresponde ao primeiro requisito legal para a aceitação de uma dedução de despesa médica. Ocorre que o contribuinte não fez prova do pagamento tanto durante a ação fiscal, quanto na fase impugnatória ou, ainda, em recurso voluntário, alegando apenas que todas as despesas médicas haviam sido efetuadas em espécie. Fl. 184DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-005.822 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.724235/2009-89 No tocante à comprovação da efetividade do pagamento dos serviços, também não é suficiente a simples alegação de que os mesmos foram feitos em dinheiro. Não é este o meio usual de pagamento adotado pelas pessoas, considerando-se os valores dos recibos, os quais, em uma situação de normalidade, seriam pagos por meio de cheques bancários nominais, cartões de crédito, transferências eletrônicas bancárias, e similares. Não obstante, para corroborar tal circunstancia, poderiam ter sido apresentados seus extratos bancários, os quais demonstrassem vinculação entre sua movimentação bancária e suas despesas médicas, como por exemplo saques de valores em datas compatíveis com as consignadas nos recibos, o que não foi feito nem durante a fiscalização nem na fase recursal. Como se verifica, a lei concede á autoridade fiscal liberdade na determinação das provas que entende necessárias para a comprovação. Por outro lado, sendo ônus do declarante a comprovação do direito às deduções utilizadas na declaração de ajuste anual, cabe a ele, em seu interesse, produzir tais provas. O contribuinte anexa em sua defesa apenas os recibos médicos /declaração dos profissionais, não demonstrando nos autos um único comprovante do pagamento aos profissionais glosados nos anos-calendários 2004 (R$ 10.150,00), 2005 (R$ 12.685,00), 2006 (21.360,00) e 2007 (9.000,00). Assim, diante do conjunto de fatos verificados nos autos - a ausência de documentos que demonstrassem a efetiva transmissão dos valores que deveriam ter sido pagos pelos serviços, a expressividade das despesas, o fato de que o autuado não conseguiu comprovar os desembolsos representativos dos pagamentos pela execução da prestação dos tais serviços nem que estes foram efetivamente prestados (odontogramas, fichas de acompanhamento, laudos médicos, exames, prescrições médicas e etc), não há como firmar convicção acerca da idoneidade dos documentos apresentados, pairando dúvidas, que, como se viu acima, caberia ao contribuinte dirimir, apresentando documentos comprobatórios do efetivo pagamento e da efetiva prestação de serviços, o que não foi feito nem durante a fiscalização nem na fase impugnatória/recursal. É pertinente aqui transcrever o disposto no artigo 29 do Decreto nº 70.235/72: “Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.” (grifei). Na situação presente e conforme análise da documentação trazida aos autos, não houve o convencimento de que as despesas médicas ocorreram na forma e valores alegados pelo contribuinte. A glosa deve ser mantida. Da Sustentação Oral em Segunda Instância O recorrente, em seu petitório, protesta que seja resguardado o direito de realização de sustentação oral em plenário, quando do julgamento do recurso. Cabe esclarecer que as pautas de julgamento dos Recursos submetidos à apreciação deste Conselho são publicadas no Diário Oficial da União, com a indicação da data, horário e local, o que possibilita o pleno exercício do contraditório, inclusive para fins de o patrono do sujeito passivo, querendo, estar presente para realização de sustentação oral na sessão de julgamento (parágrafo primeiro do art. 55 c/c art. 58, ambos do Anexo II, do RICARF). Fl. 185DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-005.822 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.724235/2009-89 Conclusão Ante o exposto, voto em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles Fl. 186DF CARF MF

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Numero do processo: 10073.900672/2014-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente do ônus de comprovar o direito creditório alegado, cabe o não provimento do recurso voluntário. Direito creditório que não se reconhece.
Numero da decisão: 1402-004.095
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, não reconhecendo o direito creditório buscado, mantendo o quanto decidido no Despacho Decisório e na decisão a quo. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Sérgio Abelson (Suplente Convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o conselheiro Murillo Lo Visco, substituído pelo Conselheiro Sergio Abelson.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente do ônus de comprovar o direito creditório alegado, cabe o não provimento do recurso voluntário. Direito creditório que não se reconhece. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, não reconhecendo o direito creditório buscado, mantendo o quanto decidido no Despacho Decisório e na decisão a quo. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Sérgio Abelson (Suplente Convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o conselheiro Murillo Lo Visco, substituído pelo Conselheiro Sergio Abelson. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 3. 90 06 72 /2 01 4- 21 Fl. 92DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 Relatório SURVEY – ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA., recorre a este Colegiado em face de decisão prolatada pela 4ª Turma da DRJ/REC que, em sessão de 20 de janeiro de 2017, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra Despacho Decisório exarado pela DRF/Volta Redonda/RJ que indeferira pedido de restituição (fls.) por “inexistência do crédito”. Segundo o DD da DRF/Volta Redonda, “a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição”. Irresignada, a contribuinte interpôs a MI preambularmente referida, sustentando sintetizadamente que, ao rever a base de cálculo da CSLL verificou que estava inadequadamente recolhendo seus tributos como empresa prestadora de serviços, quando na realidade é empresa de construção de objetos metálicos por empreitada; por isso, alega, teria apurado crédito a seu favor, motivo do pedido de restituição protocolizado. Apreciando a MI, a 4ª Turma da DRJ/REC assentou ser necessário verificar se efetivamente a interessada poderia se valer do percentual de presunção de 12% para apuração da base de cálculo da CSLL no Lucro Presumido por ter, como alega, atividade de “construção de objetos metálicos por empreitada”. A seguir a decisão a quo reproduziu toda a legislação que cuida da matéria (artigos 15 e 20, da Lei nº 9.249/1995 e as subseqüentes, bem como as pertinentes Instruções Normativas regulamentadoras, pontuando que, em face de toda a evolução legislativa, inexistiriam dúvidas de que apenas a construção civil por empreitada na modalidade total passou a estar sujeita ao percentual de 8% (para o IRPJ) e 12% (para a CSLL). Em suma, perfila a decisão recorrida, para fazer jus aos coeficientes de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL) as receitas de prestação de serviços de construção devem ser provenientes de construção civil por empreitada na modalidade total. Na sequência, analisando a cláusula 3ª do contrato social consolidado da contribuinte, após sua quinta alteração (doc. fls.), observou não constar entre seus objetivos sociais a construção civil por empreitada, restringindo-se sua área de atuação em consultoria e engenharia naval e industrial, bem como de comércio de determinados produtos, sendo suas receitas originárias de construção de objetos metálicos, o que não se enquadra em construção civil. Para concluir o voto condutor que, como as receitas de prestação de serviços decorreram integralmente de atividades que não se subsumem ao conceito de construção civil por empreitada, a contribuinte não faz jus ao coeficiente de presunção de 8%, estando corretos os cálculos efetuados na DIPJ original e, por conseguinte, o montante de CSLL confessada na DCTF original, tendo-se a MI como improcedente e o direito creditório como não reconhecido. Fl. 93DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 Cientificada do R. decisum, a recorrente acostou recurso voluntário insistindo na tese de que sua atividade é de construção civil e que neste conceito se equipara a infraestrutura, assim consideradas as obras necessárias à segurança de plataforma e navios de seus clientes, como corrimãos, base para heliporto, treliças separadoras de andares, gradil de proteção, caixas de segurança para bombas hidráulicas, etc., com uso de materiais como ferro, aço, alumínio e soldas; acresce que todos os materiais entregues são de sua responsabilidade. Destaca que seu contrato social, em sua última alteração de 28/07/2014, prevê que seu objeto social seria “fabricação de estruturas metálicas, manutenção/reparos de embarcações e unidades offshore e industriais, bem como o comércio e representação de peças, equipamentos e acessórios navais”, alterando o anterior que vigeu até citada alteração e que previa o objeto social como “prestação de serviços de engenharia e consultoria em área naval, offshore e industrial, tais como: cloreto de sódio (sal), peças, equipamentos e acessórios navais e matérias primas correlatas”. Pontua, ainda, que seu CNAE, informado à RFB, corresponde a: Finaliza requerendo o provimento do RV. É o relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 94DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo, a recorrente está corretamente representada e os demais pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço. Como visto, o direito em discussão cinge-se em verificar se procedem as alegações da recorrente de que exerceria atividade de construção civil, com fornecimento integral dos materiais empregados, o que lhe permitiria apurar a base de cálculo da CSLL, no regime do Lucro Presumido, pela aplicação do percentual de presunção de 12% e não 32% como aponta a Autoridade Tributária e o Acórdão recorrido. Ou seja, matéria estritamente de prova fática, diga-se, cabe à recorrente, autora no caso, a teor do artigo 373, I, do CPC, cumprir com o ônus de provar o quanto alega. Antes, porém cabe breve digressão sobre o tema em discussão. Legislativamente, naquilo que é pertinente, que cuida da matéria é a Lei nº 9.249, de 1995, e alterações, além de normas emanadas pela Receita Federal para regulamentação dos dispositivos legais: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (...) III - trinta e dois por cento, para as atividades de:(Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) b) intermediação de negócios; c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza; Fl. 95DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8981.htm#art30 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8981.htm#art30 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art119 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Mpv/232.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Mpv/232.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm#art29 Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). e) prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) ---------- Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019) I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; Pois bem, como muito bem resumido pela decisão recorrida, “não resta dúvida de que a nova redação dada ao art. 32 da IN SRF nº 480, de 2004, pela IN SRF nº 539, de 2005, alterou o entendimento disposto no ADN nº 6, de 1997; antes, considerava-se construção por empreitada com emprego de materiais, para fins de sujeição ao coeficiente de 8%, a prestação de serviço de construção em que o empreiteiro fornecesse qualquer quantidade de material. Não havia obrigatoriedade de fornecimento de todo o material a ser incorporado ao bem construído; todavia, a IN SRF nº 480 restringiu esse entendimento, considerando como construção por empreitada com emprego de materiais apenas a construção CIVIL contratada pela modalidade total, ou seja, com o empreiteiro fornecendo todos os materiais indispensáveis à execução da obra, sendo tais materiais a ela incorporados; com isso, apenas a construção civil por empreitada na modalidade total passou a estar sujeita ao percentual de 8%”. Seguindo, assentou a decisão a quo, “em suma, para fazer jus aos coeficientes de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL) as receitas de prestação de serviços de construção devem ser provenientes de construção civil por empreitada na modalidade total” (destaque acrescido). Esta é a posição pacificada em nível do CARF, exemplificativamente: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário:2004 LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA. FORNECIMENTO DE TODOS OS MATERIAIS. Para efeito de aplicação do percentual de presunção do lucro presumido (CSLL) de 12% (doze por cento), tratando-se de Fl. 96DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art119 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art27 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art27 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp167.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp167.htm#art12 Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 atividade de construção civil, a contratação por empreitada deve-se fazer na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra. (Ac. 1401-002.675 – Sessão de 12/06/2018 – Rel Luiz Augusto de Souza Gonçalves) LUCRO PRESUMIDO. CONSTRUÇÃO CIVIL. COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO. Para cálculo do lucro presumido, aplica-se a alíquota de presunção de 32% do faturamento às atividades de construção civil sem o fornecimento integral de material. O percentual de 8% deve ser aplicado apenas para atividade de construção civil, na modalidade de empreitada global, em que todos os materiais são fornecidos pelo empreiteiro, devendo tais materiais serem incorporados à obra. (Ac. 1301-003.820 – Sessão de 16/04/2019 – Rel. Giovana Pereira de Paiva Leite) Em suma, em casos como o aqui tratado, a aplicação da alíquota de 12% para apuração da base de cálculo da CSLL no Lucro Presumido só se sustenta quando se estiver diante de atividade de construção civil e houver fornecimento e incorporação integral dos materiais à obra realizada. Desse modo, por evidente, quando não atendidos tais requisitos, inevitável a submissão à regra parametrizada no inc. III, do §1º, do art. 15, da Lei nº 9.249/95, antes reproduzido, ou seja, “prestação de serviços”, com as específicas exceções trazidas na letra “a” de mencionado inciso (“exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa”). Dizendo de outra forma, a regra geral para determinação da base de cálculo do lucro presumido nas atividades de “prestação de serviços” é que se aplique a alíquota de 32%, exceção feita para a atividade de construção civil na modalidade de empreitada global, em razão da utilização dos materiais e do alto custo envolvido. Com isso, concretamente, para que a recorrente fizesse jus ao que requereu, ou seja, uma possível restituição de CSLL recolhida a maior em razão de ter adotado percentual equivocado para apuração da base de cálculo da contribuição (nas palavras da contribuinte, deveria ser 12% e foi aplicado o índice de 32%), para que pudesse ver seu pedido deferido, repita-se, deveria a recorrente ter atendido às seguintes exigências: 1. comprovar ter ocorrido o recolhimento a maior e indevido que alega; 2. comprovar que exerce a atividade de construção civil; 3. comprovar que forneceu e empregou integralmente os materiais nas obras de construção civil que executou. Com relação ao primeiro item não houve qualquer questionamento nem pelo Despacho Decisório, nem pela DRJ, ao contrário, os valores foram confirmados, mas estavam Fl. 97DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 alocados a débitos declarados na DCTF originalmente apresentada (depois retificada para mostrar possível indébito). Já no que tange ao segundo e terceiro pontos, como dito antes, trata-se de matéria estritamente de prova, ou seja, situação fática que exige da recorrente mostrar, indelevelmente, o exercício da atividade de construção civil e que forneceu e empregou materiais de forma integral nas obras que realizou. Todavia, para cumprir com tal desiderato, o único documento trazido pela recorrente foi seu Contrato Social e que, em um primeiro momento (na sua “quinta” alteração”), como bem alertado pela decisão de 1º Piso, apontava justamente para o inverso do pretendido pela interessada, ou seja, mostrava o seguinte objeto social: Pois bem, ainda que o Contrato Social seja o atestado de vida da empresa, mostrando todas as suas facetas, inclusive o seu objeto social, é evidente que, por se tratar de ação movida contra a Fazenda Pública e na qual a contribuinte busca repetir-se de eventual indébito que entenda possuir, a simples menção de sua atividade, abstratamente analisada, não supre a prova exigida. Dizendo mais claramente, mister que se mostre - efetiva e comprovadamente - qual a atividade REALMENTE exercida pela recorrente e a origem da receita, além do cumprimento dos requisitos que a legislação impõe. Ou seja, não basta SÓ a juntada do Contrato Social, mas a demonstração de que os serviços teriam sido de engenharia/construção civil e que os materiais foram fornecidos e incorporados à obra; em outro dizer, mas na mesma linha, necessário e imprescindível comprovar A EFETIVA REALIZAÇÃO de tais obras e o atendimento às demais demandas exigidas (fornecimento e integração dos materiais à obra). E essa prova – não trazida em momento algum aos autos – poderia ter sido feita (se esta é efetivamente a atividade da recorrente) de forma bastante simples, por exemplo, com a juntada de notas fiscais de compra de materiais normalmente utilizados em construção civil, notas fiscais de prestação dos serviços de construção civil realizados com o fornecimento dos materiais, planilha de custos, contratos firmados com seus clientes, medição da execução das obras, mostrando seu desenvolvimento, cópia das “ART” – Anotação de Responsabilidade Técnica exigida pela Lei n° 6.496, de 7 de dezembro de 1977 para todos os contratos referentes a execução de serviços ou obras de Engenharia, etc. Como dito antes, nada disso se vê nos autos. Ao contrário, só foi juntado o Contrato Social. Há mais, porém, a pelejar contra a recorrente neste caso. Voltando ao Contrato Social juntado, cláusula 3ª: Fl. 98DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 Claramente, atividade de “prestação de serviços de engenharia e consultoria...”, levando ao enquadramento do artigo 15, § 1º, inciso III, letra “a”(além do artigo 20, inciso I, da Lei nº 9.249, de 1995, por se tratar de CSLL), novamente reproduzidos para melhor fixação: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (...) III - trinta e dois por cento, para as atividades de:(Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) a) prestação de serviços em geral (...) Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019) I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; De toda forma, quando da interposição do RV, a recorrente mostrou uma nova posição de seu objeto social ao alterar, na data de 28/07/2014, seu Contrato Social (“sexta” alteração), definindo sua atividade como sendo de: Fl. 99DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8981.htm#art30 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8981.htm#art30 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art119 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Mpv/232.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Mpv/232.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art27 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art27 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp167.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp167.htm#art12 Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 Certamente, uma mudança radical, passando de “prestação de serviços de engenharia e consultoria em área naval ...”, para “fabricação de estruturas metálicas, manutenção/reparos....”, o que leva, de plano, à possibilidade de que “ao menos” uma parte de sua receita possa vir de atividade industrial, ou seja, presunção da base de cálculo da CSLL no índice de 12% (como pretende a recorrente), isso porque, para as indústrias, regra geral, esse o percentual aplicável (diferentemente da “prestação de serviços”), justamente porque o legislador tributário entendeu que nestes casos há maior custo e menor lucro. Todavia, há algumas ponderações que precisam ser feitas, mesmo após a alteração contratual levada a efeito. A primeira delas, por óbvio, o fato de que tal mudança só projeta efeitos a partir da alteração, isto é, 28/07/2014, de modo que períodos anteriores não são alcançados e afetados. A segunda, não menos óbvia, é que a recorrente, mesmo que tenha ingressado no ramo industrial (“fabricação de estruturas metálicas...”), ainda mantém em seu objeto social a atividade de “prestação de serviços”, bastando continuar a leitura da cláusula societária alterada (“... manutenção/reparos de embarcações...”), o que leva ao preceito do § 2º, do artigo 15, da Lei nº 9.249/1995: § 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. Em suma, mesmo levando em conta a alteração do objeto social a partir de 28/07/2014, haveria necessidade de se separar a receita de acordo com a efetiva atividade exercida. Isso também não se vê nos autos. Há mais ainda. Segundo consta da cláusula societária alterada e a própria recorrente aponta em seu RV, estas seriam suas atividades enquadradas na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE): De fato, pesquisas no sítio do CONCLA/IBGE/CNAE confirmam e detalham em relação à primeira classificação: 1.1.1 Notas Explicativas: 1.1.1.1 Esta subclasse compreende: - a construção de embarcações de grande porte para transporte de passageiros e carga - a fabricação de balsas infláveis e depósitos flutuantes - a construção de plataformas de perfuração de petróleo Fl. 100DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 - a construção de estruturas flutuantes (desembarcadouros, diques, pontões, bóias, etc.) 1.1.1.2 Esta subclasse não compreende: - a construção de embarcações para usos especiais (rebocadores, barcos pesqueiros, barcos- farol, embarcações para uso do corpo de bombeiros, para uso militar, dragas e afins) (3011-3/02) - a fabricação de aerobarcos para transporte de passageiros (3011-3/02) - a fabricação de hélices e âncoras para embarcações (2599-3/99) - a fabricação de instrumentos e aparelhos de navegação (2651-5/00) - a fabricação de dispositivos de iluminação para embarcações (2740-6/02) - a fabricação de máquinas, turbinas, motores e caldeiras marítimas (2811-9/00) - a fabricação de veículos militares de combate (3050-4/00) - a construção de embarcações para esporte e lazer (3012-1/00) - a reparação de embarcações e estruturas flutuantes (3317-1/01) - a manutenção e limpeza de navios no porto (3317-1/01) - o desmantelamento de embarcações (3831-9/99) E à segunda: 1.1.2 Notas Explicativas: 1.1.2.1 Esta subclasse compreende: - a reparação de embarcações de grande porte para transporte de passageiros e carga - a manutenção e reparação de embarcações para usos especiais (rebocadores, pesqueiros, barcos-farol, embarcações para uso do corpo de bombeiros, dragas e afins) - a manutenção e reparação de estruturas flutuantes (desembarcadouros, diques, pontões, bóias, etc.) 1.1.2.2 Esta subclasse compreende também: - a manutenção e limpeza de navios no porto 1.1.2.3 Esta subclasse não compreende: - a reparação de embarcações de grande porte para transporte de passageiros e carga realizada em estaleiros (3011-3/01) Já a “construção civil”, que levaria ao pretendido enquadramento da requerente na presunção de 12% para cálculo da CSLL é classificada no CNAE no código 41, com suas subdivisões. Veja-se: 1.1.3 Hierarquia Seção: F CONSTRUÇÃO Divisão: 41 CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS Grupo: 41.2 Construção de edifícios Classe: 41.20-4 Construção de edifícios Fl. 101DF CARF MF https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=3011302 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=3011302 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=2599399 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=2651500 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=2740602 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=2811900 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=3050400 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=3012100 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=3317101 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=3317101 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=3831999 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10.1.0&subclasse=3011301 https://concla.ibge.gov.br/busca-online-cnae.html?view=secao&tipo=cnae&versao=10&secao=F https://concla.ibge.gov.br/busca-online-cnae.html?view=divisao&tipo=cnae&versao=10&divisao=41 https://concla.ibge.gov.br/busca-online-cnae.html?view=grupo&tipo=cnae&versao=10&grupo=412 https://concla.ibge.gov.br/busca-online-cnae.html?view=classe&tipo=cnae&versao=10&classe=41204 Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 Subclasse: 4120-4/00 Construção de edifícios 1.1.4 Notas Explicativas: 1.1.4.1 Esta subclasse compreende: - a construção de edifícios residenciais de qualquer tipo: - casas e residências unifamiliares - edifícios residenciais multifamiliares, incluindo edifícios de grande altura (arranha-céus) - a construção de edifícios comerciais de qualquer tipo: - consultórios e clínicas médicas - escolas - escritórios comerciais - hospitais - hotéis, motéis e outros tipos de alojamento - lojas, galerias e centros comerciais - restaurantes e outros estabelecimentos similares - shopping centers - a construção de edifícios destinados a outros usos específicos: - armazéns e depósitos - edifícios garagem, inclusive garagens subterrâneas - edifícios para uso agropecuário - estações para trens e metropolitanos - estádios esportivos e quadras cobertas - igrejas e outras construções para fins religiosos (templos) - instalações para embarque e desembarque de passageiros (em aeroportos, rodoviárias, portos, etc.) - penitenciárias e presídios - postos de combustível - a construção de edifícios industriais (fábricas, oficinas, galpões industriais, etc.) 1.1.4.2 Esta subclasse compreende também: - as reformas, manutenções correntes, complementações e alterações de edifícios de qualquer natureza já existentes - a montagem de edifícios e casas pré-moldadas ou pré-fabricadas de qualquer material, de natureza permanente ou temporária, quando não realizadas pelo próprio fabricante 1.1.4.3 Esta subclasse não compreende: - a fabricação e a montagem de casas de madeira (1622-6/01), de concreto (2330-3/04) ou de estrutura metálica (2511-0/00), pré-moldadas ou pré-fabricadas, quando realizadas pelo próprio fabricante - a fabricação de estruturas metálicas (2511-0/00) - a realização de empreendimentos imobiliários, residenciais ou não, provendo recursos financeiros, técnicos e materiais para a sua execução e posterior venda (incorporação imobiliária) (4110-7/00) - as obras de instalações elétricas (4321-5/00), hidráulicas, sanitárias e de gás (4322-3/01), etc. - os serviços de acabamento da construção (43.30-4) Fl. 102DF CARF MF https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10&subclasse=1622601 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10&subclasse=2330304 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10&subclasse=2511000 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10&subclasse=2511000 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10&subclasse=4110700 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10&subclasse=4321500 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10&subclasse=4322301 https://cnae.ibge.gov.br/?view=classe&tipo=cnae&versao=10&classe=43304 Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 - a execução de edifícios industriais e outros por contrato de construção por administração (4399-1/01) - os serviços especializados de arquitetura (projetos arquitetônicos, urbanísticos e paisagísticos) (7111-1/00) - os serviços especializados de engenharia (concepção de projetos estruturais e de instalações, supervisão e gerenciamento de projetos de construção) (7112-0/00) Então, induvidosamente, as argumentações iniciais da recorrente de que exerceria atividades ligadas à construção civil perdem substância e são afastadas, isto porque, claramente, trata-se de segmento econômico específico, que não se confunde com o informado pela contribuinte e, mais ainda, sequer restou comprovado concretamente. Enfim, por tudo o que se vê nos autos, o pleito da recorrente se fragiliza, mais não fosse porque, como já alertado neste voto, a ela cabe o ônus de provar o que alega (CPC, artigo 373, I), o que não logrou atender, ficando no mero terreno das alegações, quadro que dá sustentação ao clássico brocardo jurídico “allegare nihil, et allegatum non probare paria sunt”, ou, em vernáculo, “alegar e não provar o alegado importa nada alegar”. Resumindo, o recurso voluntário limita-se a argumentar e não apresenta uma única prova, por isso as alegações se perdem. Por fim, não se perca o foco, só se permite compensação com a utilização de créditos dotados de liquidez e certeza (art. 170, do CTN): Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) E valores incomprovados não possuem estes requisitos. A jurisprudência administrativa é pacífica em torno do tema: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. (Acórdão nº 103-23579, sessão de 18/09/2008) Em suma, não trazendo a recorrente no recurso voluntário qualquer elemento novo nem prova de suas alegações, a decisão de 1º Piso fica solidificada. Assim, pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, não reconhecendo o direito creditório buscado, mantendo o quanto decidido no Despacho Decisório e na decisão a quo. É como voto. Fl. 103DF CARF MF https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10&subclasse=4399101 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10&subclasse=7111100 https://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=10&subclasse=7112000 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art268 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art268 Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.095 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10073.900672/2014-21 (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 104DF CARF MF

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8039936 #
Numero do processo: 11516.724986/2017-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. ADOÇÃO DAS RAZÕES DE DECIDIR. É possibilitado ao Relator a transcrição integral da decisão de primeira instância em não havendo novas razões de defesa formuladas perante a segunda instância de julgamento administrativo. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. REGIME DIFERENCIADO. ENQUADRAMENTO DA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL RESPONSÁVEL PELA MATRÍCULA DA OBRA. As empresas de construção civil enquadradas nos grupos CNAE 412, 432, 433 e 439 que são responsáveis pela realização e respectiva matrícula da obra junto ao Cadastro Específico do INSS - CEI sujeitam-se ao regime diferenciado de recolhimento da contribuição previdenciária, sendo que para as obras matriculadas no CEI até o dia 31 de março de 2013 o recolhimento da contribuição deverá ocorrer com base na folha de pagamentos. RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA EM VIRTUDE DA COMPETÊNCIA DE CADASTRO DA MATRÍCULA CEI. O recolhimento da contribuição previdenciária poderá ocorrer tanto com base na receita bruta quanto com base na folha de pagamentos relativamente às obras matriculadas no CEI durante o período compreendido entre 1º de junho e 31 de outubro de 2013. A opção por um ou outro regime decorrerá da forma como o contribuinte procedeu com o recolhimento da contribuição na competência em que realizou a matrícula da obra no CEI ou na primeira competência subsequente, sendo que a opção será exercida de maneira irretratável e será aplicada até o término da obra. Em não se procedendo com o recolhimento da contribuição incidente sobre a receita bruta na competência de cadastro no CEI ou na primeira competência subsequente para qual houve receita bruta apurada na obra, deve-se concluir que o sujeito passivo não efetuou a opção pela sistemática de tributação com base na receita bruta. RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ATIVIDADE PRINCIPAL NÃO ENQUADRADA NO REGIME DA CONTRIBUIÇÃO SUBSTITUTIVA. O código CNAE correspondente à atividade principal da empresa poderá, eventualmente, não coincidir com aquele adotado para efeitos de Cadastro Nacional e Pessoa Jurídica (CNPJ). Para fins de enquadramento na sistemática da contribuição previdenciária substitutiva não é necessário que a “maior receita auferida ou esperada” no ano-calendário anterior atinja o percentual mínimo de 50% (cinquenta por cento) do total das receitas da empresa, bastando que resulte em montante superior às demais receitas individualmente consideradas. As atividades de incorporação de empreendimentos imobiliários não estão enquadradas na sistemática de recolhimento da contribuição previdenciária sobre a receita bruta e, portanto, sujeitam-se ao recolhimento da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido.
Numero da decisão: 2201-005.667
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: SAVIO SALOMAO DE ALMEIDA NOBREGA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-12-16T23:15:58Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-12-16T23:15:58Z; Last-Modified: 2019-12-16T23:15:58Z; dcterms:modified: 2019-12-16T23:15:58Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-12-16T23:15:58Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-12-16T23:15:58Z; meta:save-date: 2019-12-16T23:15:58Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-12-16T23:15:58Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-12-16T23:15:58Z; created: 2019-12-16T23:15:58Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2019-12-16T23:15:58Z; pdf:charsPerPage: 2272; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-12-16T23:15:58Z | Conteúdo => S2-C 2T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11516.724986/2017-70 Recurso Voluntário Acórdão nº 2201-005.667 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 6 de novembro de 2019 Recorrente TOTAL ENGENHARIA CONSTRUTORA S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. ADOÇÃO DAS RAZÕES DE DECIDIR. É possibilitado ao Relator a transcrição integral da decisão de primeira instância em não havendo novas razões de defesa formuladas perante a segunda instância de julgamento administrativo. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. REGIME DIFERENCIADO. ENQUADRAMENTO DA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL RESPONSÁVEL PELA MATRÍCULA DA OBRA. As empresas de construção civil enquadradas nos grupos CNAE 412, 432, 433 e 439 que são responsáveis pela realização e respectiva matrícula da obra junto ao Cadastro Específico do INSS - CEI sujeitam-se ao regime diferenciado de recolhimento da contribuição previdenciária, sendo que para as obras matriculadas no CEI até o dia 31 de março de 2013 o recolhimento da contribuição deverá ocorrer com base na folha de pagamentos. RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA EM VIRTUDE DA COMPETÊNCIA DE CADASTRO DA MATRÍCULA CEI. O recolhimento da contribuição previdenciária poderá ocorrer tanto com base na receita bruta quanto com base na folha de pagamentos relativamente às obras matriculadas no CEI durante o período compreendido entre 1º de junho e 31 de outubro de 2013. A opção por um ou outro regime decorrerá da forma como o contribuinte procedeu com o recolhimento da contribuição na competência em que realizou a matrícula da obra no CEI ou na primeira competência subsequente, sendo que a opção será exercida de maneira irretratável e será aplicada até o término da obra. Em não se procedendo com o recolhimento da contribuição incidente sobre a receita bruta na competência de cadastro no CEI ou na primeira competência subsequente para qual houve receita bruta apurada na obra, deve-se concluir AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 49 86 /2 01 7- 70 Fl. 1585DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 que o sujeito passivo não efetuou a opção pela sistemática de tributação com base na receita bruta. RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ATIVIDADE PRINCIPAL NÃO ENQUADRADA NO REGIME DA CONTRIBUIÇÃO SUBSTITUTIVA. O código CNAE correspondente à atividade principal da empresa poderá, eventualmente, não coincidir com aquele adotado para efeitos de Cadastro Nacional e Pessoa Jurídica (CNPJ). Para fins de enquadramento na sistemática da contribuição previdenciária substitutiva não é necessário que a “maior receita auferida ou esperada” no ano-calendário anterior atinja o percentual mínimo de 50% (cinquenta por cento) do total das receitas da empresa, bastando que resulte em montante superior às demais receitas individualmente consideradas. As atividades de incorporação de empreendimentos imobiliários não estão enquadradas na sistemática de recolhimento da contribuição previdenciária sobre a receita bruta e, portanto, sujeitam-se ao recolhimento da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado com fundamento no artigo 22, incisos I e III da Lei n. 8.212/91 que tem por objeto exigências de Contribuições Previdenciárias apuradas a partir de divergências e informações indevidas de ajuste de Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB em GFIP no período de 01.2013 a 12.2016, do que resultou constituição do crédito tributário no montante de R$ 5.344.379,30 (fls. 2/20). Fl. 1586DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 Verifica-se do Relatório Fiscal de fls. 22/50 que a TOTAL ENGENHARIA CONSTRUTORA S.A. apresenta como atividade principal a construção de edifícios (código CNAE 41.20-4-00) e como atividades secundárias a incorporação de empreendimentos imobiliários (CNAE 41.10-7-00) e serviços de engenharia (CNAE 71.12.-0-00), sendo que por conta da sua atividade principal acaba enquadrando-se exclusivamente na sistemática de recolhimento da CPRB muito embora exerça outras atividades não submetidas à incidência da contribuição substitutiva, conforme prescreve o artigo 9º, §§ 9º e 10 da Lei n. 12.546/2011. De acordo com o entendimento da autoridade fiscal, a TOTAL ENGENHARIA CONSTRUTORA S.A. procedeu indevidamente com a apuração da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta tanto em relação às obras denominadas Edifício Residencial Spa Mediterrâneo (CEI 51.212.47649/76), Edifício Residencial Valência (CEI 51.212.64175/79), Edifício Residencial Orvietto (CEI 51.215.97116/75), Edifício Maori Home Work (CEI 51.217.73150/75) e Residencial Vila Real (CEI 51.221.28566/79) quanto relativamente às demais atividades desenvolvidas no ano-calendário de 2016. Com efeito, ao proceder com a apuração indevida referente à CPRB a recorrente acabou deixando de declarar e recolher a totalidade dos valores devidos a título de contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários incidentes no período. A propósito, note-se que a TOTAL ENGENHARIA CONSTRUTORA S.A. é responsável pela realização e respectiva matrícula de diversas obras junto ao Cadastro Específico do INSS – CEI e, por isso mesmo, acaba submetendo-se ao regime diferenciando estatuído no artigo 7º, § 9 da Lei n. 12.546/2011, sendo que em análise aos documentos apresentados durante a ação fiscal e declarações enviadas à Receita Federal do Brasil constatou- se que durante o período de apuração analisado (01.2013 a 12.2016) aquelas cinco obras haviam sido tributadas de acordo com a sistemática de apuração da CPRB, quando, no entendimento da autoridade fiscal, deveria a recorrente ter procedido com a apuração das contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamentos. As obras denominadas Edifício Residencial Spa Mediterrâneo, Edifício Residencial Valência, Edifício Residencial Orvietto e Edifício Maori Home Work foram matriculadas em período anterior a 31.03.2013 e, portanto, submetiam-se obrigatoriamente ao recolhimento das contribuições previdenciárias com base na folha de pagamentos, conforme prescreve o artigo 7º, § 9º, I da Lei n. 12.546/2011. A recorrente também deveria ter procedido com o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamentos relativamente à obra denominada Residencial Vila Real em virtude dos seguintes motivos: - Que a referida obra foi matriculada em período compreendido entre a perda de validade da Medida Provisória n. 601/2012 e a entrada em vigor da Lei n. 12.844/2013 e que, portanto, em relação tal aplicar-se-ia a previsão contida no artigo 7º, § 9º, III da Lei n. 12.546/2011; - Que o sujeito passivo tinha a faculdade de optar pela tributação da contribuição previdenciária sobre a receita bruta ou das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamentos, sendo que nos termos do artigo 7º, § 10 da Lei n. 12.546/2011 e artigo 13, § 2º da IN/RFB n. 1.436/213, com alterações dadas pela IN/RFB n. 1.597/2015 tal opção deveria realizar-se mediante pagamento da contribuição sobre a receita bruta na competência de cadastro na matrícula CEI ou na primeira competência subsequente para a qual tivesse receita bruta apurada para a obra; Fl. 1587DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 - Que em não tendo sido efetuado o pagamento da contribuição incidente sobre a receita bruta na competência de cadastro no CEI (08/2013) ou na primeira competência subsequente para qual houvesse receita bruta apurada na obra (10/2013), deve-se concluir que o sujeito passivo não efetuou a opção pela sistemática de tributação com base na receita bruta; - Que, ao contrário, analisando-se GFIP referente a competência de 10/2013 verifica-se que o sujeito passivo declarou débitos de contribuições previdenciárias patronais sobre a folha de pagamentos, tendo optado, portanto, pela tributação sobre a folha de pagamentos de forma irretratável até o encerramento; e - Que, contudo, a partir da competência de 11/2013 o sujeito passivo procedeu, equivocadamente, com a apuração das contribuições de acordo com a sistemática prevista no artigo 7º da Lei n. 12.546/2011 quando, na verdade, deveria ter recolhido as contribuições previdenciárias com base na folha de pagamentos. A autoridade fiscal também constatou que no período autuado a TOTAL ENGENHARIA CONSTRUTORA S.A. teria percebido receitas relacionadas às atividades de incorporação correspondentes aos empreendimentos denominados Edifício Maori Home Work, Residencial Spa Mediterrâneo, Edifício Residencial Orvietto e Condomínio Residencial Valência, sendo que, tratando-se de empresa que exerce outras atividades além daquelas alcançadas pelo regime substitutivo, a definição do regime tributário a ser adotado deve levar em consideração o CNAE relativo à sua atividade principal, entendida, aqui, como aquela atividade que apresenta maior receita apurada no ano-calendário anterior, nos termos do que prescreve o artigo 9º, § 9 da Lei n. 12.546/2011. Considerando que durante o ano-calendário 2015 a TOTAL ENGENHARIA CONSTRUTORA S.A. auferiu receitas relacionadas à atividade de incorporação de empreendimentos imobiliários (CNAE 41.10-7-00) em montante superior às receitas percebidas com a atividade de construção de edifícios (CNAE 41.20-4-00), entendeu a fiscalização que a atividade de incorporação deveria ser considerada como atividade principal em relação ao ano- calendário 2016. Como tal atividade não está enquadrada na sistemática de recolhimento da CPRB, a recorrente deveria ter procedido com a apuração das contribuições previdenciárias com base na folha de salários durante todo o ano-calendário 2016, conforme prescreve o artigo 22, I e III da Lei n. 8.212/91. A TOTAL ENGENHARIA CONSTRUTORA S.A. foi, então, cientificada da autuação e apresentou impugnação de fls. 1486/1509, suscitando, pois, as seguintes alegações: (i) Que em relação à apuração da desoneração da folha de pagamentos dos anos de 2013 (nov. e dez.), 2014 e 2015, referentes às quatro CEIs abertas em dada anterior a 31.03.2013 (Edifício Maori Home Work, Residencial Spa Mediterrâneo, Edifício Residencial Orvietto e Condomínio Residencial Valência) deve-se afirmar o seguinte: - Que a empresa de construção civil cuja atividade principal enquadra-se em alguns dos códigos CNAE n. 412, 432, 433 e 439 deve recolher a contribuição previdenciária de que trata o artigo 7º da Lei n. 12.546/2011 sobre a receita bruta decorrentes de todas atividades, ainda que algumas Fl. 1588DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 das atividades não estejam contempladas no regime da contribuição substitutiva; - Que por meio da documentação anexada, comprova-se que a maior receita auferida ou esperada sempre foi aquela referente à atividade principal (CNAE 41.20-4-00) a despeito de existirem outras CEI’s a ela vinculada cujos códigos CNAE não se enquadram nos grupos 412, 432, 433 e 439; e - Que de acordo artigo 9º, § 9º da Lei n. 12.546/2011, as empresas cuja sujeição à contribuição previdenciária esteja vinculada ao seu enquadramento no código CNAE e as quais exerçam outras atividades alcançadas ou não pela substituição deverão recolher a contribuição previdenciária sobre a receita bruta com base em sua atividade principal, assim considerada aquela de maior receita auferida ou esperada, não se aplicando, portanto, a regra constante no § 1º do referido artigo 9º em que são devidas, proporcionalmente, contribuições sobre a receita bruta e sobre a folha de pagamentos, conforme se pode verificar dos entendimentos exarados nas Soluções de Consulta de n. 90, de 27.08.2013 e n. 6023, de 11.08.2014. (ii) Já em relação à parte da autuação que levou em conta que durante o ano- calendário 2015 a empresa auferiu receitas relacionadas à atividade de incorporação de empreendimentos imobiliários (CNAE 41.10-7-00) em montante superior às receitas percebidas com a atividade de construção de edifícios (CNAE 41.20-4-00) e que, portanto, durante todo o ano- calendário 2016 deveria ter procedido com a apuração das contribuições previdenciárias com base na folha de pagamentos nos termos do que prevê o artigo 22, I e III da Lei n. 8.212/91, deve-se elencar os seguintes fundamentos: - Que nos termos do artigo 17 da IN/RFB n. 1.436, de 30 de dezembro de 2013, a identificação da atividade econômica principal da empresa para fins de enquadramento no regime de tributação substitutivo deverá ser realizada com base na receita apurada ou esperada no ano-calendário anterior, sendo que a legislação que tratou da contribuição previdenciária substitutiva não explicitou se seria necessário que as receitas decorrentes da atividade principal submetida à sistemática da contribuição sobre a receita bruta alcançassem o patamar de 50%; - Que se a atividade econômica principal de uma empresa é requisito indispensável para o seu enquadramento na sistemática da CPRB e se tal identificação encontra-se vinculada ao conceito de “maior receita auferida ou esperada”, faz-se necessário que esse conceito seja interpretado de forma lógica e em termos operacionais, de modo que o critério fixado pelo legislador não seja tido por inválido ou indeterminado; e - Que de acordo com o entendimento exarado na Solução de Consulta COSIT n. 114, de 11 de maio de 2015, para fins de enquadramento na sistemática da contribuição sobre a receita bruta não há necessidade de que a “maior receita auferida ou esperada” atinja, necessariamente, o percentual mínimo de 50% do total das receitas da empresa, bastando, para Fl. 1589DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 tanto, que ela seja superior às demais receitas individualmente considerada, sendo que, no caso concreto, a atividade construção de edifícios (CNAE 41.20-4-00) apresentou receita superior a 50% quando comparada com as receitas individualmente consideradas de cada CEI. (iii) No que tange à parte da autuação que diz com a apuração da desoneração da folha de pagamento referente ao CEI 51.221.28566/79 – Residencial Vila Real, deve-se concluir que a autuação é indevida em razão dos seguintes fundamentos: - Que o CEI 51.221.28566/79 – Residencial Vila Real foi aberto em 08.2013 e, portanto, até 30.11.2013 a empresa poderia optar por quaisquer dos regimes de tributação, sendo que por insegurança jurídica recolheu havia recolhido as contribuições sobre a folha de pagamentos nos meses anteriores, porém, percebendo-se que a sistemática da CPRB lhe era mais favorável, entendeu por optar pela desoneração da folha também em relação às outras CEIs, já que o prazo para tanto ainda estava em aberto; Que nos termos do artigo 7º da Lei n. 12.546/2011 não há qualquer empecilho à opção pelo enquadramento na sistemática da desoneração da folha de pagamentos realizada em período anterior a 11.2013, pouco importado se os pagamentos anteriores foram realizados na forma prevista no artigo 22, I e III da Lei n. 8.212/91; e Que o CEI 51.221.28566/79 – Residencial Vila Real também faz parte do CNAE do grupo 412, o qual a Lei n. 12.844/2013 enquadrou obrigatoriamente na sistemática de desoneração da folha de pagamentos pela receita bruta, não restando outra alternativa que não a mudança para o regime da CPRB. (iv) Que como o ônus da prova cabe ao autor, caberia à autoridade fiscal verificar e comprovar a ocorrência do fato gerador por meio de provas irrefutáveis, sendo que na ausência da correlação lógica entre o fato e a norma infringida o ato de lançamento deve ser tido por nulo; e (v) Que a multa aplicada apresenta efeitos confiscatórios e, portanto, encontra- se por violar o princípio da vedação de tributo com efeito confiscatório previsto no artigo 150, IV da Constituição Federal. Em acórdão de fls. 1514/1530, a 5ª Turma da DRJ de Juiz de Mora entendeu por julgar a impugnação improcedente, mantendo-se o crédito tributário, conforme se pode observar da ementa transcrita abaixo: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 30/12/2016 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ENQUADRAMENTO DA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSÁVEL PELA MATRÍCULA CEI DA OBRA. No caso único e específico de a empresa de construção civil, enquadrada nos grupos 412, 432, 433 e 439 da CNAE 2.0, ser responsável pela matrícula CEI da obra, cabem as regras de transição descritas no parágrafo 9º do artigo 7º da Lei n.º 12.546, de 2011. Sendo que para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI até o dia 31 de março de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária deverá ocorrer na Fl. 1590DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 forma dos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, até o seu término. PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA NA COMPETÊNCIA DE CADASTRO DA MATRÍCULA CEI. Para obras matriculadas no CEI no período compreendido entre 1ºde junho e 31 de outubro de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária poderá ocorrer, tanto na forma do art. 1º, como na forma dos incisos I a III do caput do art. 22 da Lei nº8.212, de 1991 e configura-se, de forma irretratável, a opção mediante o recolhimento até o prazo de vencimento, da contribuição previdenciária na sistemática escolhida, relativa à competência de cadastro da obra no CEI e será aplicada até o término da obra, devendo ser exercida por obra. PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA. ATIVIDADE PRINCIPAL. O código CNAE relativo à “atividade principal” da empresa descrito no § 9º do artigo 9º da Lei nº 12.546, de 2011, para fins de incidência da contribuição previdenciária substitutiva, poderá, eventualmente, não coincidir com aquele adotado para os efeitos do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Para fins de enquadramento na sistemática da contribuição previdenciária substitutiva, não é necessário que a “maior receita auferida ou esperada atinja o percentual mínimo de 50% (cinquenta por cento) do total das receitas da empresa, bastando ser superior às demais receitas, individualmente consideradas. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido.” A TOTAL ENGENHARIA E CONSTRUTORA S.A. tomou conhecimento do resultado do julgamento da impugnação através de sua Caixa Postal Eletrônica - Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) em 05.07.2018 (fls. 1538/1540) e apresentou Recurso Voluntário de fls. 1543/1566, protocolado em 06.08.2018, suscitando, pois, as razões de seu descontentamento. É o relatório. Voto Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Relator. Verifico que o presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72, razão por que dele conheço e passo a apreciá-lo em suas alegações meritórias. Observo, de plano, que a TOTAL ENGENHARIA E CONSTRUTORA S.A continua por reiterar as alegações que já haviam sido formuladas em sua peça impugnativa. Confira-se, portanto, quais são as alegações constantes do presente Recurso Voluntário: (vi) Que em relação à apuração da desoneração da folha de pagamentos dos anos de 2013 (nov. e dez.), 2014 e 2015, referentes às quatro CEIs abertas em dada anterior a 31.03.2013 (Edifício Maori Home Work, Residencial Spa Mediterrâneo, Edifício Residencial Orvietto e Condomínio Residencial Valência) deve-se afirmar o seguinte: - Que a empresa de construção civil cuja atividade principal enquadra-se em alguns dos códigos CNAE n. 412, 432, 433 e 439 deve recolher a contribuição previdenciária de que trata o artigo 7º da Lei n. 12.546/2011 sobre a receita bruta decorrentes de todas atividades, ainda que algumas Fl. 1591DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 das atividades não estejam contempladas no regime da contribuição substitutiva; - Que por meio da documentação anexada, comprova-se que a maior receita auferida ou esperada sempre foi aquela referente à atividade principal (CNAE 41.20-4-00), a Despeito de existirem outras CEI’s a ela vinculada cujos códigos CNAE não se enquadram nos grupos 412, 432, 433 e 439; e - Que de acordo artigo 9º, § 9º da Lei n. 12.546/2011, as empresas cuja sujeição à contribuição previdenciária esteja vinculada ao seu enquadramento no código CNAE e as quais exerçam outras atividades alcançadas ou não pela substituição deverão recolher a contribuição previdenciária sobre a receita bruta com base em sua atividade principal, assim considerada aquela de maior receita auferida ou esperada, não se aplicando, portanto, a regra constante no § 1º do referido artigo 9º em que são devidas, proporcionalmente, contribuições sobre a receita bruta e sobre a folha de pagamentos, conforme se pode verificar dos entendimentos exarados nas Soluções de Consulta de n. 90, de 27.08.2013 e n. 6023, de 11.08.2014. (vii) Já em relação à parte da autuação que levou em conta que durante o ano- calendário 2015 a empresa auferiu receitas relacionadas à atividade de incorporação de empreendimentos imobiliários (CNAE 41.10-7-00) em montante superior às receitas percebidas com a atividade de construção de edifícios (CNAE 41.20-4-00) e que, portanto, durante todo o ano- calendário 2016 deveria ter procedido com a apuração das contribuições previdenciárias com base na folha de pagamentos nos termos do que prevê o artigo 22, I e III da Lei n. 8.212/91, deve-se elencar os seguintes fundamentos: - Que nos termos do artigo 17 da IN/RFB n. 1.436, de 30 de dezembro de 2013, a identificação da atividade econômica principal da empresa para fins de enquadramento no regime de tributação substitutivo deverá ser realizada com base na receita apurada ou esperada no ano-calendário anterior, sendo que a legislação que tratou da contribuição previdenciária substitutiva não explicitou se seria necessário que as receitas decorrentes da atividade principal submetida à sistemática da contribuição sobre a receita bruta alcançassem o patamar de 50%; - Que se a atividade econômica principal de uma empresa é requisito indispensável para o seu enquadramento na sistemática da CPRB e se tal identificação encontra-se vinculada ao conceito de “maior receita auferida ou esperada”, faz-se necessário que esse conceito seja interpretado de forma lógica e em termos operacionais, de modo que o critério fixado pelo legislador não seja tido por inválido ou indeterminado; e - Que de acordo com o entendimento exarado na Solução de Consulta COSIT n. 114, de 11 de maio de 2015, para fins de enquadramento na sistemática da contribuição sobre a receita bruta não há necessidade de que a “maior receita auferida ou esperada” atinja, necessariamente, o percentual mínimo de 50% do total das receitas da empresa, bastando, para Fl. 1592DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 tanto, que ela seja superior às demais receitas individualmente considerada, sendo que, no caso concreto, a atividade construção de edifícios (CNAE 41.20-4-00) apresentou receita superior a 50% quando comparada com as receitas individualmente consideradas de cada CEI. (viii) No que tange à parte da autuação que diz com a apuração da desoneração da folha de pagamento referente ao CEI 51.221.28566/79 – Residencial Vila Real, deve-se concluir que a autuação é indevida em razão dos seguintes fundamentos: - Que o CEI 51.221.28566/79 – Residencial Vila Real foi aberto em 08.2013 e, portanto, até 30.11.2013 a empresa poderia optar por quaisquer dos regimes de tributação, sendo que por insegurança jurídica recolheu havia recolhido as contribuições sobre a folha de pagamentos nos meses anteriores, porém, percebendo-se que a sistemática da CPRB lhe era mais favorável, entendeu por optar pela desoneração da folha também em relação às outras CEIs, já que o prazo para tanto ainda estava em aberto; Que nos termos do artigo 7º da Lei n. 12.546/2011 não há qualquer empecilho à opção pelo enquadramento na sistemática da desoneração da folha de pagamentos realizada em período anterior a 11.2013, pouco importado se os pagamentos anteriores foram realizados na forma prevista no artigo 22, I e III da Lei n. 8.212/91; e Que o CEI 51.221.28566/79 – Residencial Vila Real também faz parte do CNAE do grupo 412, o qual a Lei n. 12.844/2013 enquadrou obrigatoriamente na sistemática de desoneração da folha de pagamentos pela receita bruta, não restando outra alternativa que não a mudança para o regime da CPRB. (ix) Que como o ônus da prova cabe ao autor, caberia à autoridade fiscal verificar e comprovar a ocorrência do fato gerador por meio de provas irrefutáveis, sendo que na ausência da correlação lógica entre o fato e a norma infringida o ato de lançamento deve ser tido por nulo; e (x) Que a multa aplicada apresenta efeitos confiscatórios e, portanto, encontra- se por violar o princípio da vedação de tributo com efeito confiscatório previsto no artigo 150, IV da Constituição Federal. Com fundamento em tais alegações a recorrente requer que o presente Recurso Voluntário seja conhecido e provido para que o débito fiscal em discussão seja cancelado Na minha percepção, a decisão recorrida bem tratou das alegações formuladas pela recorrente, razão pela qual entendo por adotá-la como razões de decidir pelos seus próprios fundamentos, valendo-me, para tanto, da autorização constante do artigo 57, § 3º do RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 343, de 09 de junho de 2015. Passarei a reproduzi-la adiante: “A Lei n.º 12.844, de 2013, colocou na sistemática de substituição tributária, das contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamentos pela contribuição incidente sobre a receita bruta, as empresas do setor da construção civil enquadradas no grupo 412 da CNAE 2.0, notando-se que durante sua vigência aquela lei tinha caráter compulsório, entretanto, com o advento da atual redação dada pela Lei n.º 13.202, de 2015, passou a ser faculdade da interessada aderir ou não a essa sistemática de tributação. Fl. 1593DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 A referida Lei n.º 12.546, de 2011, na sua redação mais recente atualizada até à Lei n.º 13.202, de 8 de dezembro de 2015, sobre este segmento empresarial, assim dispõe: Art. 7º Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: (...) IV - as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da CNAE 2.0; § 9º Serão aplicadas às empresas referidas no inciso IV do caput as seguintes regras: I - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI até o dia 31 de março de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária deverá ocorrer na forma dos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, até o seu término; (grifei) II - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI no período compreendido entre 1º de abril de 2013 e 31 de maio de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária deverá ocorrer na forma do caput, até o seu término; III - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI no período compreendido entre 1o de junho de 2013 até o último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação desta Lei, o recolhimento da contribuição previdenciária poderá ocorrer, tanto na forma do caput, como na forma dos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; IV - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI após o primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação desta Lei, o recolhimento da contribuição previdenciária deverá ocorrer na forma do caput, até o seu término; V - no cálculo da contribuição incidente sobre a receita bruta, serão excluídas da base de cálculo, observado o disposto no art. 9o, as receitas provenientes das obras cujo recolhimento da contribuição tenha ocorrido na forma dos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. § 10. A opção a que se refere o inciso III do § 9o será exercida de forma irretratável mediante o recolhimento, até o prazo de vencimento, da contribuição previdenciária na sistemática escolhida, relativa a junho de 2013 e será aplicada até o término da obra. (...) Art. 7º-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7º será de 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento), exceto para as empresas de call center referidas no inciso I, que contribuirão à alíquota de 3% (três por cento), e para as empresas identificadas nos incisos III, V e VI, todos do caput do art. 7o, que contribuirão à alíquota de 2% (dois por cento). (...) Art. 9º Para fins do disposto nos arts. 7º e 8º desta Lei: (...) § 9º As empresas para as quais a substituição da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento pela contribuição sobre a receita bruta estiver vinculada ao seu enquadramento no CNAE deverão considerar apenas o CNAE relativo a sua atividade principal, assim considerada aquela de maior receita auferida ou esperada, não lhes sendo aplicado o disposto no § 1º. Fl. 1594DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 § 10. Para fins do disposto no § 9º, a base de cálculo da contribuição a que se referem o caput do art. 7º e o caput do art. 8º será a receita bruta da empresa relativa a todas as suas atividades. (...) § 12. As contribuições referidas no caput do art. 7º e no caput do art. 8º podem ser apuradas utilizando-se os mesmos critérios adotados na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins para o reconhecimento no tempo de receitas e para o diferimento do pagamento dessas contribuições. § 13. A opção pela tributação substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º será manifestada mediante o pagamento da contribuição incidente sobre a receita bruta relativa a janeiro de cada ano, ou à primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada, e será irretratável para todo o ano calendário. (...) § 16. Para as empresas relacionadas no inciso IV do caput do art. 7º, a opção dar-se-á por obra de construção civil e será manifestada mediante o pagamento da contribuição incidente sobre a receita bruta relativa à competência de cadastro no CEI ou à primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada para a obra, e será irretratável até o seu encerramento. A regra corresponde à data de formalização da matrícula de responsabilidade da Construtora - até 31 de março de 2013 - como marco de definição da utilização do regime tributário , foi apontada pela fiscalização como um dos de irregularidade cometida pela empresa autuada. Eis o que diz o Auditor Fiscal: ....as obras Edifício Residencial Spa Mediterrâneo, Edifício Residencial Valência, Edifício Residencial Orvietto e Edifício Maori Home Work foram matriculadas antes de 31/03/2013, de forma que as mesmas se sujeitam, obrigatoriamente, ao recolhimento das contribuições previdenciárias descritas no art. 22, incisos I e III, da Lei nº 8.212, de 1991, com base na folha de pagamento, até o seu encerramento, conforme previsto no artigo 7º, §9º, I, da Lei 12.546/2011: Tem-se no caso que: - a obra do Edifício Residencial Spa Mediterrâneo – CEI 51.212.47649-76, foi iniciada em 11/08/2011; - a obra do Edifício Residencial Valência – CEI 51.212.64175/79, foi iniciada em 01/09/2011; - a obra do Edifício Residencial Orvietto – CEI 51.215.97116/75, foi iniciada em 25/06/2012; e, - a obra do Edifício Maori Home Work – CEI 51.217.73150/75, foi iniciada em 01/11/2012; Assim, de maneira cristalina, quando se tem como parâmetro as datas das matrículas CEI, cuja responsabilidade de formalização é da empresa construtora, nos termos do inciso I; §9º art. 7º a Lei n.º 12.546, de 2011 é imperativa a determinação de que a contribuição previdenciária permanece nas regras enunciada nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991. Já com relação a obra Residencial Vila Real – CEI 51.221.28566/79 efetivada em 01/08/2013, a situação é diferente pois em razão da perda de validade da MP 601/2012 em 04/06/2013 que o inciso III do § 9º do art. 7º da Lei nº 12.546, de 2011, com a redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013 a permissão de as construtoras contratadas para execução de obra por empreitada total (art. 19, II, “c” e art. 26, I, da Instrução Normativa RFB nº 971/2009), recolherem as contribuições previdenciárias previstas Fl. 1595DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, no regime de tributação substitutivo, até a entrada em vigor da Lei nº 12.844, de 2013, contudo a forma de contribuição era facultativa para as obras matriculadas entre 01/06/2013 a 31/10/2013. Registre-se a obra em exame foi matriculada em 01/08/2013. Para melhor entendimento, neste ponto, torna-se necessário transcrever o artigo 13, incisos III e parágrafo 2º, da Instrução Normativa RFB nº 1436/2013, na redação original, pois eram as regras vigentes na data de realização do procedimento. ( Ressalta-se que estes itens tiveram a redação alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1597/2015, sem alteração, contudo, da exigência). Art. 13. Aplicam-se às empresas de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da CNAE 2.0, responsáveis pela matrícula da obra, as seguintes regras para fins de recolhimento: ........... III - para obras matriculadas no CEI no período compreendido entre 1ºde junho e 31 de outubro de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária poderá ocorrer, tanto na forma do art. 1º, como na forma dos incisos I a III do caput do art. 22 da Lei nº8.212, de 1991; e ............. § 2ºA opção a que se refere o inciso III será exercida de forma irretratável mediante o recolhimento, até o prazo de vencimento, da contribuição previdenciária na sistemática escolhida, relativa à competência de cadastro da obra no CEI e será aplicada até o término da obra, devendo ser exercida por obra. A situação da obra do Residencial Vila Real apresentada pela fiscalização foi a seguinte: 5.16. Desta forma, o Sujeito Passivo, para ter sua obra tributada pela sistemática da CPRB, deveria realizar a opção, mediante o pagamento da contribuição incidente sobre a receita bruta, na competência de cadastro da matrícula CEI, ou na primeira competência subsequente para a qual tenha receita bruta apurada para a obra. 5.17. Constata-se, em análise aos documentos apresentados, que o Sujeito Passivo passou a recolher a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta apenas a partir da competência 11/2013, por meio de recolhimento de código 2985 efetuado em 14/01/2014, em atraso. Conclui o Auditor: 5.26. Desta forma, em não tendo efetuado o pagamento da contribuição incidente sobre a receita bruta na competência de cadastro no CEI (08/2013) ou na 1ª (primeira) competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada para a obra (10/2013), conclui-se que o Sujeito Passivo não efetuou a opção por esta sistemática de tributação. 5.27. Ao contrário, em análise a GFIP apresentada referente a competência 10/2013 (anexo 11), verifica-se que o Sujeito Passivo declarou, em relação a obra Residencial Vila Real – CEI 51.221.28566/79, débitos de contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento, na forma prevista nos incisos I a III do caput do art.22 da Lei nº 8.212, de 1991. 5.28. Optou, portanto, pela tributação sobre a folha de pagamentos, opção esta que, como já destacado, é irretratável até o encerramento da obra. Diante dos fatos apurados, em consonância com a fiscalização, tem-se que na obra do Residencial Vila Real, foi correta a exigência da contribuição previdência, incidente sobre a folha de pagamento, na forma prevista nos incisos I a III do caput do art.22 da Lei nº 8.212, de 1991. Fl. 1596DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 No tocante ao lançamento no ano-calendário 2016, a Fiscalização apura, que durante o ano-calendário 2015, a empresa autuada auferiu receitas relacionadas a atividade Incorporação de Empreendimentos Imobiliários - CNAE 41.10-7 em montante superior as receitas percebidas com a atividade de construção de edifícios –CNAE 41.20-4. [...] Em decorrência da apuração da receita bruta da atividade do CNAE 41.10-7 ter sido em valor superior, definiu a Fiscalização que para o ano-calendário 2016, a atividade principal do sujeito passivo, para fins de apuração das contribuições previdenciárias, é a de Incorporação de Empreendimentos Imobiliários, que não permite a adoção do regime de apuração da CPRB. Recorrendo-se à própria Solução de Consulta citada pela impugnante tem que dentro desse delineamento, a identificação da atividade principal, para fins do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, deve levar em conta a atividade que gera maior receita operacional para o estabelecimento, sendo fixada a partir de regras e convenções baseadas na receita operacional de cada atividade e na integração (vertical e horizontal) dessas atividades. Para a contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta, o § 9º do artigo 9º da Lei nº 12.546, de 2011, dispôs, expressamente, que, para fins de incidência dessa contribuição, a atividade principal é “aquela de maior receita auferida ou esperada” tendo a Instrução Normativa RFB nº 1.436, de 2013, por sua vez, explicitado o que se deve entender por “receita auferida ou esperada”. Vê-se, assim, que a Lei nº 12.546, de 2011, adotou conceituação própria de atividade econômica principal, podendo tal atividade, em determinadas situações, não coincidir com a definição contida no Manual de Orientação da Codificação na subclasse da CNAE. Dessa forma, o código CNAE da atividade econômica principal da empresa, para fins do CNPJ, poderá, eventualmente, não coincidir com o código da “atividade principal” adotado pela legislação para os efeitos da contribuição previdenciária substitutiva prevista na Lei nº 12.546, de 2011. A Instrução Normativa RFB nº 1436/2013, na Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1597, de 01 de dezembro de 2015, no art. 17 diz o seguinte: Art. 17. As empresas para as quais a substituição da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento pela CPRB estiver vinculada ao seu enquadramento no CNAE deverão considerar apenas o CNAE principal. § 1ºO enquadramento no CNAE principal será efetuado pela atividade econômica principal da empresa, assim considerada, dentre as atividades constantes no ato constitutivo ou alterador, aquela de maior receita auferida ou esperada. § 2ºA “receita auferida” será apurada com base no ano-calendário anterior, que poderá ser inferior a 12 (doze) meses, quando se referir ao ano de início ou de reinício de atividades da empresa.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1597, de 01 de dezembro de 2015) § 3ºA “receita esperada” é uma previsão da receita do período considerado e será utilizada no ano-calendário de início ou de reinício de atividades da empresa.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1597, de 01 de dezembro de 2015) § 4ºPara fins do disposto no caput, a base de cálculo da CPRB será a receita bruta da empresa relativa a todas as suas atividades, não lhes sendo aplicada a regra de que trata o art. 8º. Nesse sentido, é forçoso reconhecer, para fins de enquadramento na sistemática da contribuição substitutiva, que a “maior receita auferida ou esperada” não precisa Fl. 1597DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-005.667 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.724986/2017-70 atingir, necessariamente, o percentual mínimo de 50% do total das receitas da empresa, bastando ser superior às demais, individualmente consideradas. Considera-se CNAE principal aquele que, dentre as atividades constantes do cadastro da empresa, representar a atividade de maior receita auferida nos termos da legislação e não aquele que esteja constando como atividade principal perante o CNPJ. Do mesmo modo, o enquadramento no art. 7º da Lei nº 12.546, de 2011, não é feito à vista do contrato social da autuada. Pertinente, portanto, a conduta da fiscalização em exigir a contribuição incidente sobre a folha de pagamento, na forma prevista nos incisos I a III do caput do art.22 da Lei nº 8.212, de 1991.” Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, conheço do recurso voluntário e, no mérito, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sávio Salomão de Almeida Nóbrega Fl. 1598DF CARF MF

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8040501 #
Numero do processo: 16561.720078/2017-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS OU ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. PROCEDIMENTO LÍCITO. É vedado à autoridade administrativa alterar o regime de tributação adotado para, desconsiderando-o, tributar o ganho de capital na pessoa jurídica que promoveu a devolução de capital aos acionistas, alegando que a carga tributária aplicável seria mais elevada. A própria lei autoriza ao contribuinte optar pela tributação na pessoa física, sujeita a carga tributária inferior, conforme dispõe os artigos 22 e 23, da Lei nº 9.249/1995. Trata-se de norma indutora de comportamento. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. INOCORRÊNCIA. São legítimos os atos praticados pelo contribuinte quando estes são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados e sua dinâmica operacional/negocial. Não há dúvidas de que as operações em análise observaram as disposições do artigo 22, da Lei nº 9.249/95, a redução de capital veio como alternativa legítima e eficiente. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Em se tratando de exigência reflexa que têm por base os mesmos fatos do lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão da CSLL.
Numero da decisão: 1201-003.229
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Efigênio de Freitas Junior e Lizandro Rodrigues de Sousa. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa - Relatora (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: GISELE BARRA BOSSA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Efigênio de Freitas Junior e Lizandro Rodrigues de Sousa. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa - Relatora (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS OU ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. PROCEDIMENTO LÍCITO. É vedado à autoridade administrativa alterar o regime de tributação adotado para, desconsiderando-o, tributar o ganho de capital na pessoa jurídica que promoveu a devolução de capital aos acionistas, alegando que a carga tributária aplicável seria mais elevada. A própria lei autoriza ao contribuinte optar pela tributação na pessoa física, sujeita a carga tributária inferior, conforme dispõe os artigos 22 e 23, da Lei nº 9.249/1995. Trata-se de norma indutora de comportamento. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. INOCORRÊNCIA. São legítimos os atos praticados pelo contribuinte quando estes são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados e sua dinâmica operacional/negocial. Não há dúvidas de que as operações em análise observaram as disposições do artigo 22, da Lei nº 9.249/95, a redução de capital veio como alternativa legítima e eficiente. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Em se tratando de exigência reflexa que têm por base os mesmos fatos do lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão da CSLL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 78 /2 01 7- 85 Fl. 2724DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Efigênio de Freitas Junior e Lizandro Rodrigues de Sousa. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa - Relatora (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Junior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Relatório 1. Trata-se de processo administrativo decorrente de autos de infração lavrados para a cobrança do IRPJ e da CSLL (e-fls. 1412/1435, R$ 259.268.123,12 e R$ 93.336.524,32, respectivamente), relativos ao ano-calendário de 2012, cumulados com juros de mora, multa isolada e multa de ofício qualificada no percentual de 150%, no valor total de R$ 352.604.647,44. 2. Consoante descrição de fatos dos autos de infração e dos detalhamentos constantes do Termo de Verificação Fiscal (TVF) às e-fls. 1294 a 1411, foram apuradas as seguintes irregularidades: (i) Contabilização parcial de ganho de capital apurado na operação de alienação de investimento; e (ii) Falta de recolhimento do IRPJ e da CSLL estimada. 3. Em síntese, de acordo com a douta autoridade fiscal, a ora Recorrente teria perpetrado “planejamento tributário abusivo” que possibilitou a tributação do ganho de capital apurado na alienação de participação societária detida na Tecondi – Terminal de Contêineres da Margem Direita S.A. (“Tecondi”) pela alíquota de 15%, aplicável aos ganhos auferidos pelas pessoas físicas, em vez dos 34% devidos pelas pessoas jurídicas (IRPJ e CSLL). 4. No mais, o órgão autuante, qualificou a multa de ofício (150%), por considerar que, in casu, houve um “conjunto de ações tendentes a provocar a emissão de um juízo errôneo por parte da autoridade fiscal quando diante da análise do ganho de capital auferido pela Zardust, cujo único objetivo foi obter uma indevida diminuição da carga tributária. A fiscalizada, ao formalizar seus registros contábeis e societários de forma a dar uma aparência de correção ao montante do ganho de capital auferido, pretende induzir a Fl. 2725DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 fiscalização a avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, é inoponível à Fazenda” (e-fl. 1.395). 5. Foram responsabilizados solidariamente pelo crédito tributário constituído Washington Barbeito de Vasconcellos (doravante Washington Barbeito), Agnes Dagmar Bullentini Barbeito de Vasconcellos (doravante Agnes Barbeito) e Yure Bullentini Barbeito de Vasconcellos (doravante Yure Barbeito), nos termos dos arts. 124, I, e 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN) (e-fls.1402/1406 e 1427/1428). 6. Para melhor compreensão dos fatos, reproduzo abaixo o breve e didático resumo da operação praticada (e-fls. 2058/2062 do Recurso Voluntário):  “Situação Inicial: A Zardust Empreendimentos Marítimos Ltda., ora Recorrente, é uma sociedade empresária de responsabilidade limitada, com atuação na área de transporte fluvial e marítimo. Até fevereiro de 2012, a Recorrente possuía como sócios Washington Barbeito, a sociedade Zig-Veda Participações S.A. (“Zig-Veda” - sociedade familiar composta por membros do primeiro casamento de Washington Barbeito) e Communi Consenso Participações Ltda. (“Communi Consenso” - sociedade familiar composta por Agnes e Yuri Barbeito, membros do segundo casamento de Washington Barbeito). Nesse momento, a Recorrente era detentora de 50% da participação societária na sociedade Tecondi, sendo os demais 50% detidos pela Aba Infraestrutura e Logística Ltda. (“Aba Infra”). À luz do exposto, confira-se a estrutura societária da Recorrente até fevereiro de 2012:  Início das tratativas para alienação da Recorrente de sua participação detida na Tecondi: em 13/04/11, considerando a intenção de Washington Barbeito e de Agnes e Yuri Barbeito (sócios da Communi Consenso) de alienar a Tecondi, a Recorrente contratou a Vergent Partners Assessoria Econômica e Financeira Ltda. ("Vergent Partners'), para assessorá-la em seu intento. Em 28/02/2012, após a contratação da Vergent Partners e do início das tratativas para a alienação da participação societária detida na Tecondi, a Communi Consenso foi extinta e suas cotas foram transferidas para Agnes e Yuri Barbeito. Ato contínuo, após as tratativas para alienação da participação societária da Tecondi, detidas pela Recorrente, foi escolhida a Libra Holding S.A. ("Libra Holding') como compradora. Em 17/02/2012, em atenção às normas societárias, a Recorrente notificou formalmente a Aba Infra (detentora também de 50% da participação societária da Tecondi) do Fl. 2726DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 negócio intentado com a Libra Holding, estabelecendo o prazo de 30 dias para que a Aba Infra informasse se exerceria seu direito de preferência na aquisição da participação societária da Tecondi. Em 09/03/2012, a Aba Infra informou à Recorrente que exerceria o supracitado direito de preferência. (...) Ou seja, motivada pela sua intenção inicial de alienar sua participação na Tecondi, a Recorrente contratou assessoria especializada, praticou os atos necessários para a venda (elaboração de memorando, acordo de confidencialidade, carta convite, recebimento de proposta, etc.) e, ao final desse processo, em razão de seu direito de preferência, a alienação em comento seria concretizada com a Aba Infra.  Início da reorganização societária questionada pela Fiscalização: não obstante a evolução do negócio vista acima, diversos fatores estavam trazendo grandes incertezas à sua concretização. Com efeito, como será melhor abordado adiante, existiam divergências a respeito da venda das participações da Tecondi dentro do próprio Grupo Barbeito, uma vez que os membros da família constituída no primeiro matrimônio de Washington Barbeito, sócios da Zig-Veda, discordavam da alienação em questão, de modo que passaram a empreender inúmeros esforços para impedi-la. Além disso, como também será melhor detalhado adiante, a conclusão bem-sucedida do negócio também dependia de condições alheias ao controle das partes (autorizações de terceiros). Some-se ainda o fato de que Washington Barbeito possuía, em fase avançada de negociação, uma dívida de mais de R$ 1 bilhão com o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (“BNDES”) que precisava ser prontamente quitada e o seria com os recursos obtidos na referida alienação. Assim, num contexto de disputas familiares, incertezas a respeito do negócio jurídico e necessidade da sua concretização com a maior celeridade possível, com o objetivo de viabilizar a alienação das ações da Tecondi e reduzir o risco de atrasos no negócio, em 30/03/2012, se optou por realizar a cisão parcial da Recorrente, separando- se 76% do seu patrimônio - parcela referente à participação Washington, Agnes e Yuri Barbeito na Recorrente. Pontue-se que a mencionada parcela cindida correspondia, essencialmente, a 38% das ações da Tecondi, que foram, naquela oportunidade, incorporadas pela Zoroastro Participações S/A (“Zoroastro”), cujas cotas eram detidas por Washington, Agnes e Yuri Barbeito, que, como visto, deixaram de compor o quadro social da Recorrente. Dessa forma, após a operação de cisão parcial, o quadro societário ficou da seguinte maneira: Fl. 2727DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 Importante observar desde já que, com a cisão parcial da Recorrente e a versão da parcela cindida para a Zoroastro, a parte da participação detida (naquele momento indiretamente) por Washington, Agnes e Yuri Barbeito na Tecondi se separou completamente da parte detida (também indiretamente) pelos membros do primeiro matrimônio de Washington Barbeito, sócios da Zig-Veda. Ou seja, se o litígio familiar continuasse, teria de se restringir ao âmbito da Recorrente e dos 12% das ações da Tecondi que ela possuía, deixando, ao menos, os 38% das ações da Tecondi completamente livres para a negociação. Em 23/04/2012, ocorreu a dissolução da sociedade Zoroastro, com a devolução do capital (38% das ações da Tecondi) para os seus sócios (Washington, Agnes e Yuri Barbeito), uma vez que, como será melhor demonstrado mais à frente neste Recurso, não havia mais affection societatis. Ao final, em 10/05/2012, ocorre o fechamento da operação, com a liquidação financeira da aquisição, o perfazimento do negócio e a consecução dos objetivos pretendidos: 7. Diante da dinâmica negocial apresentada, a douta autoridade fiscal entendeu por bem proceder aos lançamentos, vez que (e-fls. 1969/1970, relato constante do r. Acórdão nº 11-59.341): Fl. 2728DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 “3.5.7.6. A Zoroastro é típica empresa veículo. Isso se demonstra por vários fatos. Primeiro, até a subscrição e integralização da participação na Tecondi, a Zoroastro estava inativa, era uma empresa de papel, o que se conclui (i) a partir das Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), onde não há qualquer receita operacional ou não operacional, (ii) a partir do fato de os poucos gastos apresentados durante a fiscalização e não contabilizados se referirem apenas a período em que esta empresa não pertencia à família Barbeito (do 2º casamento), e (iii) em virtude de não possuir bens, o que é incompatível com o CNAE registrado (68.10-2/02 - Aluguel de imóveis próprios). Segundo, conforme já tratado, a intercalação da Zoroastro não se justifica por quaisquer das finalidades negociais previstas no contrato, haja vista que a operação de compra e venda já estava delineada, inclusive com o contrato de compra e venda assinado e com formalização no CADE de Ato de Concentração Econômica sujeito ao seu crivo. Ou seja, a entrada e saída da Zoroastro na Tecondi não teve implicação prática ou necessária ao fim almejado e contratado (venda de ações da Tecondi). Não houve propósito negocial para a cisão parcial da Zardust. Terceiro, existência de operações estruturadas em sequência, com diminuto intervalo de tempo entre a transferência da participação realizada pela Zardust (03/02/2012) e a sua extinção em 23/04/2012; 3.5.8. Portanto, as alegações de melhor organização de suas atividades em razão da segregação dos investimentos e dos sócios, e de aumento da eficiência econômica, não se sustentam, e a negociação direta com o real vendedor (Zardust) ocorreria normalmente sem a cisão parcial. Obviamente a negociação direta não ensejaria as condições pretendidas pelo contribuinte para a indevida transferência de parcela significativa do ganho de capital para as pessoas físicas (Washington, Agnes e Yure Barbeito); 3.5.9. Além de tornar a operação como um todo desnecessariamente mais complexa e onerosa, a intercalação da Zoroastro serviu ao propósito exclusivo de reduzir a carga fiscal incidente sobre a totalidade do ganho de capital que incidiria sobre a Zardust na venda direta. O único interesse das pessoas físicas acima referidas era deter as ações por um período fugaz e suficiente para a concretização da operação. Tudo previamente planejado para que fosse obtido um ganho tributário ilícito em operação de venda de ações que iria se realizar de toda forma; 3.6. Face às análises efetuadas, conclui-se que a reorganização societária sob análise é inoponível ao fisco pelo fato de que foi executada com finalidade de servir de mecanismo de "quebra" do valor de venda com o único intuito de promover redução da carga tributária. Para ser legítima, a reorganização societária deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou em escrituração. A análise não deve ser feita para cada negócio isoladamente, mas em relação conjunto de negócios encadeados como um todo. A operação na forma como feita, apesar de formalmente lícita, é desprovida de substância essencial ao negócio, vez que a vontade expressa materialmente não corresponde à subjetivamente acordada entre as partes. Trata-se de ato intrinsecamente vazio, cuja intenção única é contornar norma impositiva tributária. Caracterizado o abuso do direito conforme preceituado no art. 187 do Código Civil; 3.7. Pode-se se afirmar que a operação realizada não representou uma cisão parcial de fato, senão um simulacro desta, sendo ilícita do ponto de vista tributário, pois visou apenas a transferência de parcela de investimento detido para os sócios pessoas físicas, em operação artificial, sem propósito negocial, para que fosse submetida por ocasião da alienação, a carga tributária minorada. Nessa condição, o valor total da receita da venda, no montante de R$ 453.950.500,00 deve ser atribuído totalmente à fiscalizada; 3.8. Abaixo a demonstração do cálculo do valor tributável que serviu de base de cálculo do IRPJ e da CSLL: Fl. 2729DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 8. A contribuinte e os responsáveis tributários Washington e Yuri Barbeito foram cientificados por via postal em 28/08/2017 conforme Avisos de Recebimento (AR) às e- fls. 1453 a 1455. A responsável tributária Agnes Barbeito foi cientificada por via postal em 01/09/2017 consoante AR à e-fl. 1456. Os sujeitos passivos apresentaram suas impugnações em 25/09/2017, às e-fls. 1486 a 1566, 1899 a 1936, 1774 a 1819, e 1837 a 1882, respectivamente, instruídas pelos documentos às e-fls. 1567 a 1771, 1937a 1951, 1820 a 1834 e 1883 a 1896, nesta sequência. 9. Em sessão de 16 de março de 2016, a 4ª Turma da DRJ/REC, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, nos termos do voto relator, Acórdão nº 11-59.341 (e-fls. 1962/2021), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012 PRELIMINAR DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO. A legislação tributária, salvo exceções específicas, não é estruturada na forma de uma listagem de infrações sujeitas a punição, mas sim de regras impositivas de conduta em matéria tributária as quais devem ser seguidas pelos sujeitos passivos. As infrações consistem no descumprimento dessas regras impositivas, sendo passíveis de penalidades previstas na legislação. Na espécie, foi imputado ao contribuinte o descumprimento da regras relativas ao ganho de capital, com a tributação de apenas de parte da receita auferida na alienação. Não prospera, pois, a alegação de nulidade por ausência de dispositivo legal infringido. APURAÇÃO PELO LUCRO REAL ANUAL. CONCRETIZAÇÃO DA OPÇÃO. A opção pelo pagamento por estimativa pode ser efetuada pelo: (i) pagamento do imposto ou (ii) pelo levantamento do respectivo balanço Fl. 2730DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 ou balancete de suspensão. No caso a opção foi feita pelas duas formas mencionadas, razão pela qual há que se considerar que a apuração do lucro real é anual. VENDA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. GANHO DE CAPITAL. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO E SEM PROPÓSITO NEGOCIAL. OBJETIVO ÚNICO DE REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. TRIBUTAÇÃO DE PARTE DO GANHO DE CAPITAL NA PESSOA FÍSICA DOS EX-SÓCIOS. PLANEJAMENTO ILÍCITO. DESCONSIDERAÇÃO DE EFEITOS TRIBUTÁRIOS DE ATOS. A reorganização societária realizada com o uso de empresa veículo e sem propósito negocial, com finalidade única de transpor parte das ações negociadas para as ex-sócios pessoas físicas a fim obter redução da carga tributária incidente sobre ganho de capital na alienação de participação societária, em virtude da tributação na pessoa física ter alíquota mais favorável, representa planejamento tributário abusivo inoponível ao Fisco.” 10. A contribuinte e os responsáveis tributários Washington e Yuri Barbeito foram cientificados por via postal em 14/05/2018 conforme Avisos de Recebimento (AR) às e- fls. 2040 a 2042. A responsável tributária Agnes Barbeito foi cientificada por via postal em 16/05/2018 consoante AR à e-fl. 2043. A contribuinte apresentou seu Recurso Voluntário em 11/06/2018 (fls. 2058/2062) e os responsáveis tributários Yuri Barbeito (e-fls. 2223/2286), Agnes Barbeito (e-fls. 2366/2429) e Washington (e-fls. 2509/2562) em 12/06/2018. 11. Em síntese, foram trazidas as seguintes alegações e pleitos: ZARDUST (i) Preliminarmente, (a) Nulidade do Acórdão da DRJ - Preterição do Direito de Defesa - Dada a ausência de fundamentação no enfrentamento das razões articuladas pela Recorrente a respeito da jurisprudência firmada por este E. CARF sobre a opção legal de oferecer à tributação a devolução de capital social na própria pessoa jurídica ou nas pessoas físicas (artigo 22 da Lei nº 9.249/95), em plena violação às disposições contidas no art. 489, §1º, inciso VI, do Código de Processo Civil (CPC), no art. 50, inciso VII, da Lei nº 9.784/99 e no art. 24, do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e, consequentemente, ao artigo 59, II, do Decreto nº 70.235/72; (b) Nulidade do Lançamento – Iliquidez e Incerteza no Cálculo do Montante Devido – Fl. 2731DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 (b.1) Apuração indevida pela sistemática do lucro real anual: erro na eleição do momento do fato gerador - Apesar de ter indicado na DIPJ/2013 a opção de apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro real anual, essa opção não se concretizou pois não houve recolhimento dos referidos tributos no ano-calendário, não sendo atendida a condição do art. 3º, parágrafo único da Lei nº 9.430, de 1996. Assim, a apuração deveria ter sido feita pela sistemática do lucro real trimestral, regra geral estabelecida no art. 1º da referida lei. Nesse sentido, a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF); (b.2) Indevida tributação do montante de R$ 56.598.272,00 (“escrow”) - Foi incluído na base de cálculo o referido montante, o qual não havia sido integralmente recebido à época do fato gerador, tributando-se renda que não estava disponível, econômica e juridicamente. A própria autoridade fiscal reconhece a indisponibilidade dos valores. Independente do regime de apuração, o imposto só pode ser exigido sobre o acréscimo patrimonial decorrente do efetivo ingresso financeiro. Nesse sentido, está o acórdão nº 2202- 002.859 do CARF; (ii) No Mérito, (a) Ausência de Fundamento Jurídico para a Cobrança do Crédito Tributário Objeto do Presente Processo Administrativo - A análise do TVF revela que a autuação fiscal não decorre de qualquer infração de lei, mas do inconformismo fiscal com relação ao modo pelo qual a contribuinte organizou suas atividades. As doutas autoridades fiscais e julgadoras não trouxeram, objetivamente, o fundamento jurídico para o lançamento originário deste processo. No mais, o ordenamento jurídico pátrio veda a desconsideração de negócios jurídicos válidos, haja vista o caráter de norma de eficácia limitada do artigo 116, parágrafo único, do CTN, conforme jurisprudência administrativa e judicial. (b) Erro na Identificação do Sujeito Passivo - O sujeito passivo da obrigação tributária decorrente da apuração do ganho de capital é o vendedor dos bens e direitos. Assim, a contribuinte não pode ser coagida ao pagamento de IRPJ e de CSLL sobre o ganho de capital apurado na venda por pessoas físicas, sendo estas as únicas contribuintes legitimadas para o cumprimento da obrigação tributária nos termos do art. 117 do RIR/99; E, ainda que não se admitisse as pessoas físicas como vendedoras, há que se considerar que o que foi questionado pela autoridade fiscal foi a transferência de ações da Tecondi para as pessoas físicas, a qual se deu em virtude da extinção da Zoroastro. Em toda a operação questionada a contribuinte participou apenas da etapa em que houve cisão parcial do seu ativo, sendo que o ganho de capital das pessoas físicas objeto do lançamento foi viabilizado por operação distinta (extinção da Zoroastro). Em razão disso, ainda que se admitisse a insurgência fiscal em face das operações praticadas, deveria ser atribuída à Zoroastro a sujeição passiva pelo adimplemento da obrigação tributária; Fl. 2732DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 (c) Da Legalidade e Legitimidade das Operações Realizadas – Ausência de “Planejamento Tributário Abusivo” – O lançamento deve ser desconstituído em razão da legalidade e propósito econômico, societário e familiar das operações praticadas pela contribuinte. Tais operações não podem ser analisadas isoladamente, fora do contexto (negocial, societário e familiar) a que pertencem. É necessário analisá-las como um todo, ou seja, como um filme, e não "quadro a quadro", a fim de buscar a verdade dos fatos. Não houve no caso planejamento tributário abusivo vez que: (c.1) A cisão parcial empreendida pela contribuinte foi apenas a implementação do disposto no art. 229 da Lei nº 6.404, de 1976; (c.2) Conforme consta do TVF, todos os atos formais para a cisão parcial foram respeitados (Protocolo e Justificação de Cisão Parcial, Assembleia Geral, nomeação de peritos especializados para avaliação do patrimônio líquido da cindida, elaboração de laudo de avaliação), tanto que não houve questionamento nesse sentido pela autoridade fiscal; (c.3) Ainda que o único objetivo fosse a redução da carga tributária, este E. CARF já decidiu diversas vezes no sentido de que são válidas as reorganizações societárias com a finalidade de transferir ganhos de capital da pessoa jurídica para seus acionistas. Conforme acórdãos citados, trata-se de opção legal pois o art. 22 da Lei nº 9.249/1995, permite a entrega aos sócios de investimento (participação em pessoa jurídica) pelo valor patrimonial sem a incidência tributária mediante redução do capital, não havendo ilegalidade na opção por esta via para alcançar a tributação do ganho da venda da participação na pessoa física (sócio ou cotista). (d) Impossibilidade de ingerência da Receita Federal na atividade do contribuinte - O fundamento dos lançamentos consiste no inconformismo da autoridade fiscal a respeito do modo pelo qual a contribuinte organizou suas atividades, entendendo que a alienação da participação deveria ter ocorrido diretamente pela contribuinte e não por meio das pessoas físicas. Havendo uma norma que permita à pessoa jurídica realizar operação de determinada forma, não se pode proibir o contribuinte de agir em conformidade com a legislação, partindo-se de premissas baseadas exclusivamente em fins arrecadatórios, sob pena de afrontar a liberdade do contribuinte de contratar, de exercer sua atividade econômica e de se auto-organizar, bem assim a autonomia de vontade das partes contratantes e a segurança jurídica, e a livre iniciativa. É legítimo o planejamento tributário quando se vale de meios não vedados expressamente em lei. Nesse sentido está a jurisprudência do CARF. (e) Necessidade de aproveitamento do imposto de renda recolhido pelas pessoas físicas - Dos tributos lançados devem ser deduzidos de ofício os valores pagos pelas pessoas físicas, e, por consequência, devem ser cancelados os juros e a multa incidente sobre o montante total deduzido, vez que os recolhimentos foram efetuados antes de qualquer procedimento fiscal. Nesse sentido os acórdãos nº 1103-001.016 e nº 9101-002.609 do CARF. Fl. 2733DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 (f) Impossibilidade da multa qualificada - Não houve fraude ou sonegação, cujo elemento indispensável é o dolo. Não restou comprovada a intenção de fraudar/sonegar. Não houve má-fé, dolo, vez que: (i) levou a registro todos os atos societários relacionados à operação, devidamente registrados e arquivados na Junta Comercial e analisados por órgãos competentes, como o CADE; (ii) apresentou todas as informações e documentos solicitados pela fiscalização; (iii) apresentou todas as declarações e obrigações acessórias. Ademais, ainda que a fundamentação seja a ocorrência de fraude/sonegação, não houve conluio, não restando caracterizado pela autoridade fiscal com quem a contribuinte teria ajustado supostos atos dolosos. A contribuinte ter incorrido em "planejamento tributário", como entendeu a autoridade fiscal, não justifica a qualificação da multa de ofício conforme o entendimento do CARF; A multa qualificada tem caráter confiscatório e não se adequa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (g) Ilegalidade/Impossibilidade de exigência de multa de ofício em caso de dúvida – Caso se decida pela manutenção dos lançamentos pelo voto de qualidade, é razoável considerar que há, no mínimo, dúvida quanto à ocorrência da infração, sendo devida a aplicação do art. 112 do CTN para afastar a multa de ofício; (h) Da Impossibilidade da Cobrança da Multa Isolada em Razão da Falta de Recolhimento do IRPJ e da CSLL por Estimativa – À época dos fatos estava sujeita à sistemática de apuração de seu IRPJ e CSLL. Assim, tendo em vista que não estava sujeita à tributação em bases anuais, também não estava obrigada ao recolhimento das estimativas mensais, sendo inaplicável ao caso a multa isolada de 50% prevista no art. 44, II, "b", da Lei nº 9.430, de 1996; e (h) Da Ilegalidade da Cobrança de Juros sobre a Multa - a multa não é tributo, e só há previsão legal para que os juros calculados à taxa Selic incidam sobre tributo. A CSRF firmou entendimento quanto à não incidência de juros sobre a mula de ofício; WASHINGTON, AGNES E YURI As razões de defesa apresentadas na impugnação da Zardust são ratificadas integralmente; (a) Nulidade do Acórdão da DRJ – Preterição do Direito de Defesa - O órgão julgador deixou de esclarecer os motivos que teriam levado a autoridade autuante reputar no neste caso a presença de interesse comum, caracterizador da aplicação do artigo 124, I, do CTN, e de atuação com excesso de poderes à lei ou estatuto social, caracterizador da aplicação do artigo 135, III, do CTN. Fl. 2734DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 (b) Nulidade do lançamento por vício de fundamentação no que tange à responsabilidade/solidariedade - A autoridade fiscal não esclareceu quais os motivos que a teriam levado a entender haver interesse comum, caracterizador da aplicação do art. 124, I, do CTN, nem agido com excesso de poderes à lei ou estatuto social, caracterizador da aplicação do art. 135, III, do CTN. Sequer houve individualização da conduta de cada um dos supostos responsáveis; Agnes figurava como sócia das empresas e como administradora apenas no papel, pois nunca participou ativamente de uma só deliberação em relação aos assuntos comerciais relativos à Zardust, o que se verifica das atas e alterações contratuais apresentadas no curso do presente processo administrativo. Agnes e Yure Barbeito sequer poderiam praticar qualquer ato em nome da sociedade, tendo em vista que todos os poderes sempre foram reservados a Washington Barbeito na qualidade de diretor presidente e de usufrutuário dos direitos políticos e econômicos das cotas dos demais sócios; Assim, (i) inexiste qualquer demonstração de ato personalíssimo doloso por si praticado; (ii) em relação a Agnes e a Yure Barbeito, não há qualquer comprovação de participação na diretoria ou na administração da Zardust, inclusive porque as cotas eram gravadas com usufruto em favor de Washington Barbeito; e (iii) inexiste qualquer demonstração de vínculo, responsabilidade ou ingerência sua com as supostas infrações de que a Zardust é equivocadamente acusada; Evidenciada a ausência de fundamentação na imposição da responsabilidade/solidariedade, e já que a motivação é requisito dos atos administrativos (arts. 2º, § único, e 50, II, da Lei nº 9.784, de 1999), é inquestionável a existência de vício de fundamentação dos autos de infração, que os tornam nulos. Nesse sentido está o posicionamento do CARF; (c) Inaplicabilidade do art. 124, I, do CTN - A expressão "interesse comum" se dirige às pessoas que participam do fato descrito no antecedente da regra matriz de incidência tributária, ou seja, se refere apenas àqueles que ocupem a mesma posição comum na relação jurídica questionada, que participem no fato que constitui a hipótese de incidência tributária; o que, no caso, não se verifica. Eventual e mero interesse fático de uma determinada parte não é suficiente para caracterizar o interesse comum, caso contrário, acabaria por se responsabilizar, indistintamente, todos os empregados de uma empresa que têm motivos para ter interesse na sua maior lucratividade para fins de manutenção de seus empregos e recebimento de salários, bônus, etc. Ademais, no caso não houve qualquer explicação de qual seria o interesse comum contido no cenário; (d) Diferenças entre os institutos da solidariedade e da responsabilidade tributária - A solidariedade explicitada no art. 124, I, do CTN não é forma de eleição de responsável tributário, ou seja, de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, mas apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles que já compõem o polo passivo. Necessária à existência de pluralidade Fl. 2735DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 de contribuintes praticando a conduta ilícita descrita na regra-matriz de incidência (fato gerador) para a caracterização do art. 124, I, do CTN. A solidariedade é imputada a contribuintes. No âmbito da tributação sobre a renda, somente pessoas jurídicas possuem legitimidade passiva para incorrer no fato gerador do IRPJ e da CSLL, de modo que não há como sustentar o interesse comum entre pessoa jurídica e pessoa física. Inexiste no caso a pluralidade de contribuintes e, pois, a possibilidade de aplicar o art. 124, I, do CTN; (e) Da confusão entre institutos de solidariedade que são excludentes entre si - Art. 124 (licitude) X Art. 135 (ilicitude) - A autoridade fiscal pretende responsabilizá-los por dois fundamentos que são excludentes entre si. Como o art. 124 aborda uma responsabilidade tributária no campo da licitude, o impugnante não poderá ser enquadrado nesse dispositivo sob o argumento de que foram praticados atos dolosos. Por outro lado, o art. 135, III, do CTN aborda a responsabilização no campo da ilicitude, sendo aplicável quando nos atos praticados pelos agentes nele mencionados esteja presente o dolo (que deve ser demonstrado objetivamente). Assim, é manifesta a impossibilidade de se enquadrar como responsável com base no art. 124, I, do CTN, e ao mesmo tempo, no art. 135, III, do CTN, pois são fundamentações que não coexistem em harmonia. Conforme o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial (REsp) nº 1.305.856, enquanto o art. 124 traz solidariedade obrigacional, o art. 135 aborda ocorrência de infração. O CARF já se pronunciou nesse sentido (AC 1402-001.643); (f) Inexistência de responsabilidade tributária do art. 135 do CTN - Da incompatibilidade entre a tributação da pessoa jurídica como devedora principal e a concomitante responsabilização de terceiros com fundamento no art. 135, III, do CTN - A responsabilidade do art. 135 do CTN é pessoal das pessoas nele indicadas, pois visa proteger a pessoa jurídica de atos praticados com excesso de poderes por indivíduos a ela ligados. Assim, não se pode admitir o paradoxo de se tributar, concomitantemente, os responsáveis pessoais e a pessoa jurídica. Nesse sentido jurisprudência do CARF. Em vista da impossibilidade de aperfeiçoamento do lançamento pelo julgador administrativo, não haverá alternativa a não ser o cancelamento do termo de sujeição passiva solidária. Requer-se o cancelamento integral dos autos por ser impossível a coexistência, em um mesmo processo, de lançamento em face de pessoa jurídica e de terceiros supostamente responsáveis tributários; (f.1) Falta de comprovação do intuito doloso - Em nenhum momento a autoridade fiscal demonstrou os atos praticados com dolo pelo impugnante, elemento indispensável para a aplicação da responsabilidade do art. 135 do CTN. Quais teriam sido as infrações praticadas? Qual vínculo de fato possuía com a Zardust na época dos fatos geradores autuados (Agnes e Yure)? Quais foram os atos personalíssimos e dolosos praticados que correspondem a fraude à lei ou a excesso de poderes? Nenhuma dessas questões foi esclarecida pela autoridade fiscal. A prova do dolo seria, ademais, impossível no caso de Agnes e de Yure, vez que, conforme consignado pela autoridade fiscal, as cotas da Zardust por eles Fl. 2736DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 possuídas eram gravadas com usufruto vitalício sobre direito a voto e a distribuição de lucros em favor de Washington, fazendo com que todas as decisões fossem tomadas exclusivamente por ele, além do que a ingerência de Agnes e Yure Barbeito como diretores somente era possível com a participação de Washington Barbeito (diretor presidente), conforme contrato social. Assim, como Agnes e Yure Barbeito nunca foram responsáveis pela tomada de decisões, não poderiam ter agido em desacordo a lei ou com excesso de poderes. No caso, a responsabilização está lastreada em mera presunção, o que é inadmissível para a aplicação do art. 135 do CTN. Nesse sentido, entendimento do CARF (AC 2403- 002.559); (f.2) Da não ocorrência de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto - Não foram preenchidos os requisitos do art. 135 do CTN. Agnes e Yure Barbeito não tinham ingerência em relação aos assuntos da Zardust, seja porque apenas nus-proprietários de suas cotas, seja porque o contrato social não permitia que um diretor "sem designação específica" tomasse decisões em nome da sociedade. Não houve descrição e individualização de qualquer conduta concreta que teria sido praticada, limitando- se a autoridade fiscal a afirmações genéricas, que não guardam relação com as condutas específicas do CTN, deixando de apresentar qualquer documento capaz de comprovar e individualizar os atos praticados. Todos os atos praticados pela Zardust foram estritamente de acordo com a lei. Ainda que tivesse havido infração à lei, para a imputação de responsabilidade seria necessária a comprovação do dolo, o que não foi feito. O suposto não recolhimento de tributos não caracteriza a infração à lei do art. 135 do CTN, conforme jurisprudência pacífica do STJ, havendo inclusive a Súmula nº 430. Além disso, o RE 1.101.728-SP, julgado na sistemática de recurso repetitivo, sedimentou esse entendimento de que a simples falta de pagamento do tributo não configura por si só situação para responsabilização subsidiária dos sócios. Tal decisão deve ser aplicada por economia processual, haja vista o disposto no art. 62, §2º do regimento interno do CARF; (g) Inexistência de fraude e conluio - Impossibilidade de aplicação de multa qualificada - Para configurar fraude e sonegação é necessária a caracterização e comprovação do dolo, o que não ocorreu. No presente caso foram prestadas informações e fornecidos documentos à fiscalização, sem retardar, impedir, atrapalhar, nem confundir o trabalho fiscal. Não há que se falar em conluio, pois a autoridade fiscal não comprovou tal prática. Ademais, a despeito da operação de cisão parcial para a Zoroastro ter sido lícita, legal, conforme 9ª alteração contratual Agnes e Yure Barbeito foram representados por Washington Barbeito na qualidade de usufrutuário das suas cotas, e detentor dos direitos políticos (voto) e econômicos (distribuição de lucros e dividendos), demonstrando-se, assim, que não deliberaram, pessoalmente, a cisão, não participando do ato supostamente fraudulento; (h) Do princípio da pessoalidade da pena - Consoante preceito constitucional no art. 5º, XLV, nenhuma penalidade deve ser transferida da pessoa do condenado. Fl. 2737DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 Assim, ainda que os créditos tributários em questão fossem devidos e passíveis de serem exigidos de si na qualidade de responsável solidário, deve-se ao menos ser afastada a multa indevidamente imposta. 12. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou, tempestivamente, contrarrazões ao Recurso Voluntário (e-fls. 3407/3433) e, ao final, requer seja negado provimento in totum ao recurso da contribuinte. É o relatório. Voto Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora. 13. Os Recursos Voluntários interpostos são tempestivos e cumprem os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar. Questões Preliminares Da Inocorrência de Nulidades no Lançamento 14. Os Recorrentes, em sede de preliminar, suscitam a ocorrência de nulidade no procedimento fiscal e na r. decisão da DRJ por: (i) preterição do direito de defesa dada a ausência de fundamentação no enfrentamento das razões articuladas pelos Recorrentes a respeito da jurisprudência firmada por este E. CARF sobre a opção legal de oferecer à tributação a devolução de capital social na própria pessoa jurídica ou nas pessoas físicas e, da mesma forma, com relação à imputação de responsabilidade solidária; (ii) apuração indevida pela sistemática do lucro real anual: suposto erro na eleição do momento do fato gerador; e (iii) indevida tributação do montante de R$ 56.598.272,00 (“escrow”). 15. Em vista de tais alegações, não é demais consignar que, somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72, o que não se verifica no presente caso. 16. Do ponto de vista do processo administrativo fiscal federal, o Decreto nº 70.235/72 indica os casos de nulidade nos artigos 10 e 59, verbis: “Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; Fl. 2738DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.” “ Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.” 17. No presente caso, não constato qualquer nulidade formal ocasionada pela inobservância do disposto nos artigos 10 e 59, tampouco dos requisitos constantes do artigo 5º, incisos V e XXXIII, da Constituição Federal e artigo 142 do Código Tributário Nacional. 18. Da análise dos autos, evidencio que houve a descrição detalhada do fato gerador dos tributos, assim como de seu enquadramento legal. Do mesmo modo, restou indicado os motivos e a respectiva capitulação legal para imputação da responsabilidade solidária. A matéria, a determinação da exigência tributária e o fundamento da imputação de responsabilidade tributária estão perfeitamente identificados tanto nos AIIMs como no TVF (e- fls. 1294/1435). 19. Os Recorrentes notoriamente compreenderam a imputação que lhes foi imposta e não tiveram seu direito de defesa cerceado, ao passo que apresentaram impugnação administrativa e recurso voluntário para contrapor as exigências, o que demonstra de forma inequívoca seu pleno conhecimento do processo fiscal. 20. Vejam que, os ora Recorrentes não podem confundir sua discordância e/ou inconformismo advindo da lavratura dos autos de infração e da imputação de responsabilidade solidária com o efetivo cerceamento do seu direito de defesa. Fl. 2739DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 21. No curso do presente PAF, não foram criados impedimentos ou limitações ao contraditório efetivo e inexistem obscuridades nos fundamentos de fato e de direito que embasaram o lançamento ou a apuração do crédito tributário. 22. No mais, as matérias aqui suscitadas em sede de preliminar são, claramente, questões de mérito que serão abordadas em momento oportuno neste voto, já que, em se confirmando as inconsistências alegadas, estas poderão ensejar improcedência parcial ou total do lançamento, mas não a sua nulidade. 23. Do exposto, devem ser afastadas in totum as arguições de nulidade. Questões de Mérito I. Do Alegado erro na Eleição do Momento do Fato Gerador 24. Como primeiro argumento trazido em sede de preliminar (aqui tratado como matéria de mérito), os Recorrentes defendem ter havido erro na eleição do momento do fato gerador. 25. Segundo alegado, apesar do contribuinte ter indicado na DIPJ/2013 a opção de apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro real anual, essa opção não se concretizou, pois não houve recolhimento dos referidos tributos no transcorrer do ano-calendário, não sendo atendida a condição do art. 3º, parágrafo único da Lei nº 9.430, de 1996. Em virtude disso, entendem que deveria ter sido adotado o lucro real trimestral, regra geral estabelecida no art. 1º da referida lei. 26. De fato, o art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.430/96, estabelece que a opção pela tributação a partir do lucro real anual será manifestada com o pagamento do imposto apurado por estimativa. Confira-se: “Art. 3º A adoção da forma de pagamento do imposto prevista no art. 1º, pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime do lucro real, ou a opção pela forma do art. 2º será irretratável para todo o ano-calendário. Parágrafo único. A opção pela forma estabelecida no art. 2º será manifestada com o pagamento do imposto correspondente ao mês de janeiro ou de início deatividade.” 27. Contudo, tal disposição interpretada de forma literal, isolada dos demais dispositivos da norma, é incompatível com a hipótese em que o contribuinte optante pelo lucro real anual deixa de pagar estimativa no transcorrer do ano-calendário em virtude de levantamento de balanço ou balancete de suspensão ou redução, conforme previsão contida no art. 2º da Lei nº 9.430/96, c/c o art. 35 da Lei nº 8.981/95: Lei nº 9.430/96 Fl. 2740DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. (grifou-se) Lei nº 8.981/95 Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. 28. Concordo com o voto condutor da DRJ ao consignar que “interpretando de forma sistêmica o parágrafo único do art. 3º da Lei nº 9.430/96 c/c o art. 2º da mesma lei, e com o art. 35 da Lei nº 8.981/95, a Instrução Normativa (IN) SRF nº 93, de 1997, vigente à época do fato gerador, esclarece em seu art. 17, §1º, que a opção pelo pagamento por estimativa pode ser efetuada pelo: (i) pagamento do imposto ou (ii) pelo levantamento do respectivo balanço ou balancete de suspensão”. Vejamos o teor do citado artigo 17, §1º: “Art. 17. A adoção do pagamento trimestral do imposto, a que se refere o §1º do art. 2º, pelas pessoas jurídicas que apurarem o imposto pelo lucro real, ou a opção pela forma de pagamento por estimativa, a que se referem os arts. 3º a 10, será irretratável para todo o ano-calendário. § 1º A opção pelo pagamento por estimativa será efetuada com o pagamento do imposto correspondente ao mês de janeiro do ano-calendário, ainda que intempestivo, ou com o levantamento do respectivo balanço ou balancete de suspensão. (grifou-se) 29. Na espécie, conforme Fichas 11 e 16 da DIPJ, às fls. 261 a 266 e 267 a 271, respectivamente, o contribuinte efetuou o cálculo das estimativas de IRPJ e de CSLL com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução em todos os meses do ano-calendário 2012, tendo apurado IRPJ e CSLL a pagar por estimativa apenas nos meses de maio a agosto. 30. Além disso, conforme extrato às fls. 1960 a 1961, obtido pelo I. Relator da DRJ junto ao sistema Documentos de Arrecadação, o contribuinte efetuou recolhimentos nos montantes exatos das estimativas apuradas na DIPJ. 31. Assim, seja por qualquer um dos critérios estabelecidos em norma, pagamento ou levantamento do balanço/balancete de suspensão, não há dúvidas de que foi devidamente formalizada a opção pela apuração com base no lucro real anual. 32. Logo, considero improcedente o pleito trazido pelos Recorrentes. II. Da Legitimidade da Operação de Redução de Capital no Caso Concreto Fl. 2741DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 33. Conforme relatado, de acordo com o entendimento presuntivo das doutas autoridades fiscais e julgadoras, a Recorrente teria praticado “planejamento tributário abusivo” com o objetivo de reduzir ilegalmente a tributação incidente sobre o ganho de capital na venda da participação societária da Tecondi. 34. Pontue-se que a Delegacia de Julgamento trouxe no acórdão recorrido as mesmas conclusões para manter os autos de infração originários do presente processo administrativo (vide, por exemplo, e-fls. 2000, 2006 e 2007 dos autos). 35. Ocorre que, in casu, considero que houve efetiva inobservância pelas doutas autoridades no presente caso da autorização contida no artigo 22 da Lei nº 9.249/95, embora decisão recorrida aponte que esta não seria a discussão no presente caso. 36. No entender da Fiscalização, chancelado pela Delegacia de Julgamento, a infração cometida teria sido a utilização de empresa-veículo (simulação) com o objetivo de transferir as ações então detidas pela Recorrente para posterior alienação pelas pessoas físicas, que se sujeitavam a alíquota menor na tributação do ganho de capital. 37. Diante dessas ponderações iniciais, vale trazer breves considerações acerca de eventual enquadramento da conduta praticada pela Recorrente como planejamento tributário abusivo, do que decorre o enquadramento da conduta como fraude (para fins de imputação da multa qualificada de 150%), mediante a ocorrência de simulação. Adjetivos utilizados tanto pela autoridade fiscal como pela autoridade julgadora. 38. Como é cediço e resguardado na Constituição Federal, o direito a livre iniciativa deve ser observado para que, de um lado se respeite a possibilidade de o contribuinte se auto-organizar e gerir com eficiência suas atividades empresariais e, de outro, se preserve a justa arrecadação tributária. 39. Da mesma forma que o tributo é a principal fonte de receitas para manutenção do Estado, a preservação da ordem econômica também assume protagonismo constitucional para fins de garantir o pleno atendimento ao interesse público primário. Sem atividade produtiva, não se arrecada. 40. Nas palavras de Gustavo Binenbojm1, “a definição do que é interesse público, e de sua propalada supremacia sobre os interesses particulares, deixa de estar ao inteiro arbítrio do administrador, passando a depender de juízos de ponderação proporcional entre os direitos fundamentais e outros valores de interesse metaindividuais constitucionalmente consagrados”. 1 BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo. In: Revista de Direito Administrativo (RDA), v. 239, jan/mar. 2005. Rio de Janeiro, p. 8. Disponível em: https://goo.gl/LLUkGQ. Acesso em: 10/05/2019. Fl. 2742DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 41. De fato, o direito administrativo deve ser explicado a partir da proporcionalidade e não mais da supremacia e o dito interesse público prescinde da associação dos interesses públicos e particulares. 42. Celso Antônio Bandeira de Mello2 apresenta a noção de interesse público como a projeção de interesses individuais e privados no plano coletivo. O doutrinador rejeita a dissociação dos conceitos ao enfatizar a existência de ligação entre os interesses públicos e privados. Sabemos que não é fácil desconstruir velhos paradigmas, mas é evidente que o Estado brasileiro precisa se organizar para proteger, promover e compatibilizar direitos individuais e interesses gerais da coletividade para atender de forma efetiva os ditames constitucionais. 43. Especialmente em tempos de crise, a balança deve estar equilibrada e esta relação público-privada não deveria gerar antinomias, mas conformações. A manutenção e ampliação da atividade empresarial e, consequentemente, da ordem econômica é valor constitucional garantidor do desenvolvimento do país. 44. Assim sendo, esta relatoria tem plena convicção de que o contribuinte não está obrigado a, no curso do exercício das suas atividades empresariais, optar pela forma tributariamente mais onerosa, tampouco deverá pagar o maior imposto possível. 45. Feitas essas considerações, vamos aos aspectos jurídico-tributários propriamente ditos. 46. Tecnicamente, o ordenamento jurídico brasileiro não introduziu a suposta "norma antiabuso" ou "norma antielisão". O próprio parágrafo único do artigo 116, do CTN 3 , não é autoaplicável, mas depende de regulamentação por lei ordinária, a qual não ocorreu até o presente momento. 47. No ano-calendário de 2002, houve tentativa de regulamentação do citado dispositivo por meio dos artigos 13 e 14, da Medida Provisória nº 66/2002. 48. A redação proposta para citados artigos era no sentido de que a desconsideração de ato ou negócio jurídico poderia ser feita se fosse verificada a "falta de propósito negocial ou abuso de forma". Entretanto, essa tentativa de regulamentação não logrou êxito, pois os respectivos artigos da MP 66/2002 foram excluídos quando da sua conversão na Lei nº 10.637/2002. 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 53 e ss. 3 CTN, "Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." Fl. 2743DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 49. O objetivo do parágrafo único do artigo 116, do CTN é introduzir no sistema tributário nacional a possibilidade de as autoridades fiscais desconsiderarem determinadas condutas dentro de circunstâncias específicas a serem dispostas por meio de norma regulamentadora que, conforme consignado, não existe. 50. E, por mais que as autoridades fiscais tentem aplicar os efeitos do citado parágrafo único do artigo 116, do CTN, a chamada "teoria da substância econômica", o entendimento uníssono na doutrina e jurisprudência atuais é o de que o referido dispositivo permanece sem efeitos e não pode ser aplicado a nenhum caso concreto até que sobrevenha a referida regulamentação por lei ordinária. Nesse sentido, já se manifestou a própria Receita Federal do Brasil: "Desconsideração de Atos e Negócios Jurídicos - O parágrafo único do art. 116 do CTN, com redação dada pela Lei Complementar nº 104/2001, possui eficácia limitada, sendo imprescindível para sua eficácia plena a entrada em vigor de lei integrativa". (Decisão nº 3.310; 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora/MG; sessão de 27/03/2003). No mesmo sentido já se posicionou o antigo Conselho de Contribuintes: "IPI. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. O dispositivo previsto no parágrafo único do art. 116 do CTN, com a redação dada pela LC nº 104/2001, reveste-se de eficácia limitada, ou seja, dependia, à época da ocorrência dos fatos geradores alcançados pelo lançamento de ofício, da existência de norma integradora que lhe garantisse eficácia plena. Inexistente esta à época dos fatos, o lançamento padece da falta de suporte legal para sua validade e eficácia." (Acórdão nº 202-16.959, da antiga 2ª Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes; Rel. Cons. Maria Cristina Roza da Costa; sessão de 28/03/2006). 51. O Poder Judiciário já se externou opinião acerca inaplicabilidade da interpretação visada pela d. fiscalização e autoridades julgadoras no presente caso. Devido à eficácia limitada do parágrafo único do artigo 116 do CTN, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu a seguinte decisão: "TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. SIMULAÇÃO. PRESCRIÇÃO. (...) 4. Malgrado toda a discussão doutrinária acerca da aplicação da teoria econômica à elisão fiscal, o art. 116 do CTN não se aplica ao caso dos autos. É que o auto de infração se baseou no artigo 149 do CTN, isto é, na existência de simulação. Independentemente de ser considerada e aplicada com uma norma antielisiva, o art. 116 do CTN somente teria uma posição subsidiária no contexto da lide. Explico. O art. 149 do CTN é específico e taxativo ao prever os casos de evasão (dolo, simulação ou fraude). E tudo o que não se subsumir no art. 149 do CTN deve ser considerado elisão, isto até que o art. 116 do CTN (que não é autoaplicável) venha a ser regulamentado com outras vedações." (TRF 4ª Região, 2ª Turma, Apelação Cível nº 2006.72.04.004363-8, Rel. Des. Vânia Hack de Almeida; sessão de 19/08/2008). 52. Assim sendo, as normas gerais de controle de planejamentos tributários relacionadas às figuras do abuso de direito, abuso de forma, negócio jurídico indireto, Fl. 2744DF CARF MF http://www.jusbrasil.com/topicos/10575956/artigo-116-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1028352/c%C3%B3digo-tribut%C3%A1rio-nacional-lei-5172-66 http://www.jusbrasil.com/topicos/10572085/artigo-149-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1028352/c%C3%B3digo-tribut%C3%A1rio-nacional-lei-5172-66 http://www.jusbrasil.com/topicos/10575956/artigo-116-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1028352/c%C3%B3digo-tribut%C3%A1rio-nacional-lei-5172-66 http://www.jusbrasil.com/topicos/10572085/artigo-149-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1028352/c%C3%B3digo-tribut%C3%A1rio-nacional-lei-5172-66 http://www.jusbrasil.com/topicos/10572085/artigo-149-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1028352/c%C3%B3digo-tribut%C3%A1rio-nacional-lei-5172-66 http://www.jusbrasil.com/topicos/10575956/artigo-116-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1028352/c%C3%B3digo-tribut%C3%A1rio-nacional-lei-5172-66 Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 inexistência de propósito negocial (razões extratributárias relevantes) não têm amparo no Direito Tributário Brasileiro e, portanto, não podem ser utilizadas como fundamento para o lançamento 4 . 53. No mais, registro ser filiada à doutrina que defende a impossibilidade de se aplicar o artigo 187, do Código Civil 5 ao Direito Tributário sem os devidos ajustes normativos específicos (dada a peculiaridade do disciplinamento), via lei complementar. O abuso de direito em matéria cível foi concebido com o animus de regular relações de direito privado e não de direito público, daí a necessária conformação constitucional (CF/88) e legal (CTN) para fins de aplicação deste instituto em matéria tributária. 54. De acordo com Paulo Ayres Barreto6 os princípios informadores do Direito Privado e do Direito Público não são necessariamente os mesmos, enquanto em relação às normas cíveis "aceita-se com maior tranquilidade a dilargação do conteúdo das regras em situações conflituosas apreciadas pelo Poder Judiciário, com base nos seus princípios informadores (eticidade, socialidade, operabilidade)", em matéria tributária prestigia-se a certeza no direito, a segurança jurídica e a estrita legalidade, de modo que seria assegurado ao contribuinte prever com antecedência o alcance preciso das normas tributárias. 55. No mais, Humberto Ávila7, ao tratar da eficácia do Código Civil na legislação tributária, fez questão de registrar que para todos os temas reservados às normas gerais em matéria tributária, em que se requer lei complementar, "o novo Código Civil não importa". Para os demais temas, as normas privadas somente importariam caso não houvesse normas tributárias específicas (princípio da especialidade). Logo, a repercussão tributária do Código Civil é restrita. 56. Em termos práticos, as diretrizes do artigo 187, do Código Civil, ecoam de forma a anular o ato ilícito e não permitem a requalificação do ato - efeito esperado quando da aplicação do instituto em matéria tributária, por exemplo. Logo, resta nítida a impossibilidade de as doutas autoridades fiscais e julgadoras buscarem tais fundamentos para a manutenção do auto de infração 8 . 4 Para Ricardo Lobo Torres, o objetivo das normas gerais de controle de planejamentos tributários seria "combater o abuso do direito em suas diversas configurações: abuso de forma jurídica, fraude à lei, ausência de propósito mercantil e dissimulação da ocorrência do fato gerador". TORRES, Ricardo Lobo. A Chamada "Interpretação Econômica do Direito Tributário", a Lei Complementar nº 104 e os Limites Atuais do Planejamento Tributário. In Rocha, Valdir de Oliveira. O Planejamento Tributário e a Lei Complementar nº 104. São Paulo: Dialética, 2001, p. 240-241. 5 CC, "Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." 6 BARRETO, Paulo Ayres. Elisão Tributária: Limites Normativos. Tese apresentada ao concurso à livre docência do Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - SP. São Paulo: USP, 2008, p. 215. 7 ÁVILA, Humberto. Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária. In Grumpenmacher, Betina Treiger (coord.) - Direito Tributário e o novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 72-73. 8 Maiores aprofundamentos em SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. In Revista de Direito Tributário Atual, nº 24. São Paulo: IBDT/Dialética, 2010, p. 349. NETO, Luis Flávio. Teorias do "Abuso" no Planejamento Tributário. Dissertação apresentada para obtenção do título de Mestre em Direito Tributário pela Faculdade da Universidade de São Paulo - SP. São Paulo: USP, 2011, p. 141 e ss. Fl. 2745DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 57. A partir destes pressupostos, neste caso concreto caberia, em havendo efetiva conduta fraudulenta, dolosa ou simulatória 9 (evasão fiscal), a aplicação e motivação fático- probatória à luz do artigo 149, inciso VII, do CTN 10 , o que não ocorreu. 58. Dito isso e em análise da capitulação e motivação do presente auto de infração, verifico que a douta autoridade fiscal não cuidou de (i) capitular a suposta infração nos termos do artigo 116, do CTN (pendente de regulamentação) ou do artigo 149, VII, do CTN (hipóteses de dolo, fraude e simulação); e (ii) trabalhar a construção técnica pertinente a demonstrar a existência do elemento doloso apto a configurar determinada conduta como “abusiva”. Limitou-se apenas a fundamentar a autuação em suposta violação aos dispositivos de lei genéricos para imposição do IRPJ e da CSLL. 59. É incontroverso aqui, alias, que os supostos responsáveis solidários (pessoas físicas) apuram e pagaram o ganho de capital respectivo. 60. Logo, na medida em que as operações foram calcadas em atos lícitos e diante da inexistência de legislação apta a limitar a capacidade do contribuinte de se auto-organizar e de gerir suas atividades com o menor ônus fiscal - ainda que, in casu, tenham sido demonstradas razões extratributárias relevantes (existência de propósito negocial)-, não há que se falar em abuso e/ou ocorrência de simulação, tampouco considerar a ocorrência de fraude fiscal hábil a ensejar a qualificação da multa de ofício. 61. No mais, aqui sequer deveria ser ventilada a ocorrência de planejamento tributário, vez que estamos diante de opção fiscal e de acordo com Marco Aurélio Greco 11 “as opções fiscais estão fora do planejamento, pois correspondem a escolhas que o ordenamento positivamente coloca à disposição do contribuinte, abrindo expressamente a possibilidade de escolha”, podendo um caminho “ser menos oneroso do que o outro”. 62. Não é o caso, mas ainda que motivado pela economia tributária (leia-se boa gestão corporativa), são legítimos os atos praticados pelo contribuinte quando estes são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados e sua dinâmica operacional/negocial. Nesse sentido, vale referenciar o seguinte julgado deste E. CARF: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 SIMULAÇÃO DE NEGÓCIOS. SUBSTÂNCIA DOS ATOS. O planejamento tributário que é feito segundo as normas legais e que não configura as chamadas operações sem propósito negocial, não pode ser considerado simulação se há não elementos suficientes para caracterizá-la. Não se verifica a simulação quando os 9 Não é demais registrar que sequer foi aventada a ocorrência de simulação. 10 CTN, "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;" 11 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário, 2ª ed. São Paulo: Dialética, p. 100. Fl. 2746DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as consequências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto.” (Acórdão nº 1302001.713, Rel. Cons. Hélio Eduardo de Paiva Araújo, J: 25/03/2015). 63. No caso concreto, conforme será evidenciado a seguir, estamos diante de operação com propósito negocial, onde não se verifica atipicidade da forma jurídica adotada em relação ao fim, ao intenso prático visado, tampouco adoção de forma jurídica anormal, atípica e inadequada. Definitivamente, não estamos diante de condutas abusivas e/ou simuladas. 64. A partir dessas considerações técnicas, retomo a análise das circunstâncias fático-probatórias que fortalecem o racional acima exposto e, para tanto, vale referenciar o resumo da operação praticada pela ora Recorrente constante do item 6 deste voto (e-fls. 2058/2062) em cotejo com os pontos levantados pela d. DRJ a fim de evidenciarmos a plausibilidade da operação, leia-se da opção fiscal exercida. III. Da Existência de Propósito Negocial 65. Ao contrário do que sustentou a douta DRJ no acórdão recorrido (fl. 1.998 dos autos), a operação de venda das ações da Tecondi detidas inicialmente pela Recorrente não decorreu de um planejamento tributário, uma vez que foi realizada com base em propósitos extrafiscais e, caso o intuito fosse apenas obter o alegado benefício fiscal (redução do tributo sobre ganho de capital), sequer seria necessária tal operação. 66. Explico. Diferente do que faz crer a acusação fiscal, a contratação da Vergent Partners não materializa que a intenção de alienar as ações da Tecondi seria da Recorrente. Na realidade, restou evidenciado que a contratação da assessoria é fruto da intenção de Washington Barbeito e de Agnes e Yuri Barbeito (sócios da Communi Consenso) de alienar suas participações na Tecondi. 67. Portanto, considero equivocada a ideia de que a operação teve início apenas com a assinatura do contrato de compra e venda. E, mesmo com a celebração do referido contrato com a Aba Infra em 19/03/2012, o negócio jurídico não só estava cercado de incertezas e condições para sua concretização como também encontrava diversos óbices. 68. Conforme relatado, os membros da família constituída no primeiro matrimônio de Washington Barbeito, sócios da Zig-Veda, discordavam dos termos da alienação em questão, de modo que passaram a empreender inúmeros esforços para impedi-la. 69. Vejam que, a negociação prévia é pressuposto da operação e não há qualquer sentido fático-probatório utilizar essa circunstância para considerá-la fraudulenta. Se a negociação a posteri fosse condição sine qua non para fins de aceitar o negócio como legítimo, estaremos admitindo que (i) a própria autoridade fiscal pode Fl. 2747DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 interferir no negócio; e (ii) as partes envolvidas precisam “suportar” ao invés de evitar que os sócios da Zig-Veda impeçam a concretização do negócio por meio do exercício do direito de preferencia. 70. Ao analisar tal questão, a DRJ apontou como suposto elemento a comprovar que a cisão da Recorrente não teria decorrido de um conflito familiar, mas teria sido a causa deste, o fato de que a minuta do contrato de compra das ações da Tecondi tinha, inicialmente, todas as pessoas físicas da família Barbeito como vendedores (isto é, sem a Recorrente) e, ao final, foi alterado, com a inclusão da Recorrente no lugar dos sócios da Zig-Veda, de forma a supostamente “escantear"" a família do primeiro casamento (e-fls. 2002 e 2003). 71. Realmente, a minuta do contrato colocou como vendedores todas as pessoas físicas da Família Barbeito porque estas que alienariam as ações da Tecondi. Entretanto, conforme esclarecido pela ora Recorrente, “por divergências quanto aos termos da alienação, os membros da família constituída no primeiro matrimônio de Washington Barbeito, sócios da Zig- Veda, passaram a se opor ao negócio. Em vista deste contexto, houve a aludida alteração nas minutas dos contratos de forma a viabilizar a alienação das ações da Tecondi”. 72. Vejam que, diferente do que consta do r. acórdão recorrido, o contrato de compra e venda (e-fls. 759/799 dos autos) indica como vendedores das ações da Tecondi a Recorrente e as pessoas físicas Washington Barbeito, Agnes Barbeito e Yuri Barbeito e não somente a Zardust (ora Recorrente). Confira-se: Fl. 2748DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 73. Neste contexto, em 13/04/2012, o Sr. Antonio Washington Barbeito de Vasconcellos (filho do primeiro casamento do Sr. Washington e cotista da Zig-Veda) notificou extrajudicialmente a Recorrente do repúdio à venda da Tecondi (doc. 03, Impugnação): 74. Tal notificação extrajudicial foi seguida do ajuizamento da Medida Cautelar nº 0155838-11.2012.8.19.0001, em 17/04/2012, por meio da qual os sócios da Zig-Veda requereram a suspensão da alienação da participação societária da Tecondi, bem como o bloqueio de todos os valores recebidos em razão da venda (doc. 04, Impugnação, e-fls.). Segue abaixo transcrito: “57. Diante de todo exposto, os Autores requerem a V. Exa.: (a) Seja deferida, liminarmente, inaudita altera pars, medida cautelar para: a. suspender quaisquer atos de alienação da participação societária da ZARDUST no TECONDI, até que estejam esclarecidos os detalhes dessa operação e observados os direitos dos Autores, em especial a sua autorização para venda, comunicando-se incontinenti o deferimento da liminar aos réus, especialmente ao quarto e ao quinto réus, eventuais compradores segundo as notícias veiculadas na imprensa; b. subsidiariamente, caso já tenha sido concluída a operação de venda, que seja suspensa a sua eficácia, bloqueando-se todos os valores porventura já recebidos ou que ainda venham a ser recebidos como resultado dessa alienação, até que estejam esclarecidos os detalhes dessa operação e observados os direitos dos Autores, em especial a sua autorização, comunicando-se incontinenti o deferimento da liminar aos réus, especialmente ao quarto e ao quinto réus, eventuais compradores segundo as notícias veiculadas na imprensa;” 75. Evidencio que o Sr. Washington detinha o poder de administração da Recorrente, tanto é que conseguiu seguir adiante com as negociações de venda das ações. No entanto, tal constatação não garante que o negócio seria concretizado. Diferente do consignado pelas doutas autoridades fiscais poderia a liminar concedida em 1ª instância ser modificada quando da sentença ou quando do julgamento de 2ª instância. 76. Conforme consignado pela ora Recorrente, “se algum julgador decidisse que seria necessário “suspender quaisquer atos de alienação da participação societária da Fl. 2749DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 ZARDUST na TECONDI” ou que deveria ser feito o bloqueio de “todos os valores porventura já recebidos ou que ainda venham a ser recebidos como resultado dessa alienação”, como pedido na ação judicial proposta pelos membros do primeiro matrimônio de Washington, sem qualquer sombra de dúvida o negócio estaria comprometido”. 77. No mais, reitera que “o que estava em jogo para o Washington era uma dívida de R$ 1 bilhão com o BNDES que precisava ser prontamente quitada, motivo pelo qual para ele qualquer hipótese de o negócio não acontecer ou de atrasar muito se mostrava altamente prejudicial” 12 . 78. Logo, fica claro que a realização da operação aqui em análise tinha por principal objetivo evitar que as ofensivas dos membros do primeiro matrimônio do Sr. Washington levassem os ora Recorrentes a danos financeiros e econômicos expressivos, inclusive, diante do descumprimento do acordo para quitação da dívida com o BNDES. 79. Mas não é só, constato que a escolha da Zoroastro para incorporação da parcela cindida respeitou as disposições constantes do artigo 229, da Lei nº 6.404/76, o qual determina que, nos casos de cisão parcial, a parcela cindida deve ser transferida para uma outra sociedade (constituída para este fim ou já existente). Confira-se o teor do citado dispositivo: “Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. § 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados. § 2º Na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada pela assembleia-geral da companhia à vista de justificação que incluirá as informações de que tratam os números do artigo 224; a assembleia, se a aprovar, nomeará os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida, e funcionará como assembleia de constituição da nova companhia. § 3º A cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (artigo 227). § 4º Efetivada a cisão com extinção da companhia cindida, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação; na cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio. 12 De acordo com Yuri, em resposta à intimação formulada no curso da fiscalização (e-fls. 351), "Washington Barbeito estava, concomitante a venda, em negociações para quitar um débito de elevado valor perante o BNDES (proc. n° 2006.51.01.003211-3 e n°2006.51.01.003212-5). Mais de 130 milhões oriundos da venda foram utilizados pelo sócio Washington Barbeito imediatamente para quitar a referida dívida com o Banco BNDES". Fl. 2750DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 § 5º As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)” 80. Tal fato é retratado pelo Protocolo de Justificação de Cisão parcial da Zardust (e-fls. 143 a 151 dos autos): 81. Diante de motivações societárias e negociais, a cisão parcial da ora Recorrente mostrou-se necessária e, por conseguinte, a constituição da empresa Zoroastro para receber a parcela cindida. Tendo a dinâmica negocial respeitado o citado art. 229, da Lei nº 6.404/76, considero ser legitima a razão de ser da Zoroastro na operação em exame. 82. No mais, ao contrário do que foi defendido no acórdão recorrido (e-fls. 1999/2000), a Zoroastro foi adquirida após a assinatura do contrato de compra e venda para ser utilizada, caso se identificasse a possibilidade de conflitos na concretização do negócio (o que de fato ocorreu). 83. No tocante à extinção da sociedade Zoroastro, a Recorrente demonstrou em sede de Impugnação que, após a incorporação da parcela cindida, nos termos do artigo 229 da Lei nº 6.404/76, não havia mais affectio societatis para a existência da Zoroastro, tendo em vista que a vontade dos sócios em compor a empresa estava comprometida pelo processo de divórcio do 2º casamento do Sr. Washington, com a Sra. Agnes. 84. Considero natural a extinção da Zoroastro na medida em que as operações foram praticadas até que fosse alcançado o fim almejado, qual seja a alienação de parte da participação societária da Tecondi. É um tanto lógico que o Sr. Washington e a Sra. Agnes permanecessem na mesma sociedade até que fosse completamente viabilizado o negócio, sob pena de comprometer a venda. Logo, considero irrelevante a alegação do fisco no sentido de que Fl. 2751DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9457.htm#art1 Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 divórcio havia sido protocolado em 28/07/2011, antes das operações em comento. De igual modo, o fato da Zoroastro não ter sido a vendedora de 38% das ações da Tecondi, não tem o condão de caracterizar tal companhia como “empresa veículo” ou “de papel”, conforme pretendeu as doutas autoridades fiscais. 85. Ainda com relação à extinção da Zoroastro, seguida da transferência (devolução) das cotas às pessoas físicas, destaca-se que o artigo 22 da Lei nº 9.249/95 dispõe, de forma expressa, sobre a possibilidade de a pessoa jurídica transferir, a título de devolução de capital, bens e diretos aos seus respectivos acionistas avaliados pelo valor contábil ou de mercado, verbis: “Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. ” (g.n.) 86. Da leitura do dispositivo é possível verificar que o legislador, ao elaborar a norma, buscou tratar dos efeitos tributários aplicáveis a todas e quaisquer operações que acarretem em uma devolução de capital aos acionistas. 87. Considero que a devolução de capital não é um instituto jurídico em si, mas um efeito que pode decorrer de diferentes operações societárias, como por exemplo, a redução de capital, a cisão parcial e a dissolução, tal como ocorrido no caso concreto. 88. Sobre esse aspecto, a própria Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta Disit (SRRF) nº 46, de 11/04/2013, firmou o entendimento de que “Na dissolução parcial de sociedade, com devolução do capital em bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem transferidos ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. A devolução de capital será tributada na pessoa jurídica que a está realizando, quando efetuada a valor de mercado” (grifos nossos). 89. Ainda assim, a ora Recorrente cuida de demonstrar que nem a cisão parcial da Recorrente, nem a participação da Zoroastro (como suposta empresa veículo), eram necessárias para que se obtivessem os efeitos fiscais questionados, o que acaba por reforçar o fato de que tais operações têm propósito negocial. Vale conferir: “(...) caso se buscasse unicamente recolher o ganho de capital com a alienação das ações da Tecondi à alíquota de 15%, existiam duas outras formas mais simples para se chegar a este resultado: Fl. 2752DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 Utilizando-se as palavras trazidas no relatório do acórdão recorrido, constata-se que a operação fiscalizada foi muito mais “complexa e onerosa” (fl. 1.969 dos autos), do que as hipóteses vistas acima. Deste modo, se os efeitos fiscais das hipóteses acima e da operação questionada nestes autos são os mesmos (isto é, tributação do ganho de capital à alíquota de 15%), mas os custos de implementação das referidas hipótese era imensamente menor, resta evidente Fl. 2753DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 que os sócios da Recorrente não optaram por implementar tal operação em razão do seu resultado fiscal, motivo pelo qual devem ser afastadas as ilações no acórdão recorrido no sentido de que a cisão da Recorrente ou a Zoroastro eram necessárias/imprescindíveis para se obter o efeito fiscal questionado (vide fls. 2.000, 2.004, 2.005, 2.006 e 2.007 dos autos). 90. De acordo com as razões e demonstrações supra, fica claro que as operações praticadas ocorreram em razão da existência de motivos extrafiscais legítimos e, de fato, não eram necessárias para que se obtivessem os efeitos fiscais questionados. 91. Adicionalmente as questões fáticas aqui trabalhadas, insta trazer breves comentários sobre a jurisprudência deste E. CARF, vez que o inconformismo das doutas autoridades fiscal e julgadoras está relacionado ao oferecimento à tributação do ganho de capital nas pessoas físicas. 92. Vejam que, caso o fisco federal aceitasse tal opção legal, a suposta utilização da empresa-veículo sequer poderia justificar a presente cobrança, pois tal operação não atrai qualquer tipo de redução tributária, propriamente. 93. E, ainda que o único objetivo almejado fosse a redução da carga tributária (o que não se verifica in casu), este E. CARF vem decidindo no sentido de que são válidas as reorganizações societárias com a finalidade de transferir os ganhos da pessoa jurídica para os seus acionistas/sócios. Alias, essa relatoria têm julgados nesse sentido: Caso Eyedo, AC nº 1201-002.584, sessão de 21/09/2018 e Caso Cerradinho, AC nº 1201-002.082, sessão de 15/03/2018. 94. Sobre o tema, considero relevante fazer referência ao Acórdão nº 1401- 002.307, julgado em 15/03/2018, cuja ementa segue abaixo transcrita: “REDUÇÃO DE CAPITAL. ENTREGA DE BENS E DIREITOS DO ATIVO AOS SÓCIOS E ACIONISTAS PELO VALOR CONTÁBIL. SITUAÇÃO AUTORIZADA PELO ARTIGO 22 DA LEI Nº 9.249 DE 1995. PROCEDIMENTO LÍCITO. Os artigos 22 e 23 da Lei nº 9.249, de 1995, adotam o mesmo critério tanto para integralização de capital social, quanto para devolução deste aos sócios ou acionistas, conferindo coerência ao sistema jurídico. [...] Não seria lógico exigir ganho de capital quando os bens e direitos fossem entregues pelo valor de mercado na integralização de capital social e não se admitir a devolução destes, aos acionistas, pelo valor contábil. INTERESSE PROTEGIDO E NORMA INDUTORA DE COMPORTAMENTO. É juridicamente protegido o procedimento levado a efeito pelas Companhias e seus acionistas por meio do qual se devolve a estes, pelo valor contábil, bens e direitos do ativo da pessoa jurídica (art. 22, caput, da Lei nº 9.249, de 1995). [...] Fl. 2754DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 Ademais, o fato de os acionistas planejarem a redução do capital social, celebrando contratos preliminares de que tratam os artigos 462 e 463 do Código Civil, com cláusulas suspensivas, visando a subsequente alienação de suas ações a terceiros, tributando o ganho de capital na pessoa física, se constitui em procedimento expressamente previsto no direito brasileiro. (...).” (grifos nossos) 95. Em razão da pertinência com que guarda com o presente caso, cumpre destacar o Acórdão nº 1201-002.08224 (“Caso Cerradinho”), por meio da qual esta E. Turma Julgadora, em sua antiga composição, analisou operação societária que também foi precedida de cisão parcial para a segregação dos ativos a serem devolvidos aos sócios acionistas, tendo concluído pela legitimidade do procedimento adotado pelo contribuinte. 96. Nesse sentido, cumpre destacar o seguinte trecho do voto condutor do acórdão que ilustra o posicionamento adotado: “Sustenta a Fazenda Nacional à luz do TVF, que o abuso praticado está na cisão parcial de Cerradinho Holding S/A (CERRAPAR), que atribuiu as ações para os demais sócios pessoas físicas, conferindo aos membros da Família Fernandes a pretendida participação societária na JARSY com o único objetivo de tributar o ganho de capital nas pessoas físicas, que passaram a deter o capital social. Sendo este o ponto abusivo do planejamento, é correto considerar a Cerradinho Holding S/A (CERRAPAR) a verdadeira contribuinte (fl. 2303). 70. Contudo, é certo que, só caberia cogitar inexistência de causa à cisão de Cerradinho Holding S/A (CERRAPAR) se, por hipótese, o patrimônio cindido (ou recursos equivalentes) tivesse retornado a ela. Conforme visto acima, tal fato não ocorreu. Ela deixou de deter ativos e desobrigou-se de passivos. Houve, portanto, conferência patrimonial.” (grifos nossos) 97. Como se vê, o determina a validade da devolução de bens precedida de cisão é o retorno da parcela cindida para a sociedade. 98. No presente caso, tal como ocorreu no precedente acima mencionado, a parcela cindida (ações da Tecondi) não retornou para a Recorrente, pois foram remetidas para os sócios, pessoas físicas, após a extinção da sociedade Zoroastro. 99. Destaque-se que, em 15/05/2017, esta 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção deste E. CARF também reconheceu, por unanimidade, ao dar efeitos infringentes a Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte no processo nº 16561.720079/2015-68 (Caso SSTOWERS, Acórdão nº 1201002.149, sessão de 15/05/2018), a possibilidade de se realizar a devolução de capital por intermédio de cisão. Segue ementa e prolação da decisão: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 31/03/2011 DEVOLUÇÃO DE PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL SOCIETÁRIO. SÓCIO PESSOA FÍSICA. Correta a devolução do capital societário, na forma de bens, ao sócio investidor, que se retira da sociedade e da atividade. Fl. 2755DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 DEVOLUÇÃO DE PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL SOCIETÁRIO. BENS. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista. a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser aval iados pelo valor contábil ou de mercado. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/03/2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. LAPSO MANIFESTO. Constatada, mediante embargos de declaração, a ocorrência de obscuridade, omissão, contradição ou lapso manifesto, deve-se proferir novo Acórdão, para retificar o Acórdão embargado. Inteligência do art. 66 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 2015. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/03/2011 SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZADA. E fica descaracterizado que se tratou de simulação, ou operação artificialmente engendradas visando a venda da empresa e de artifício a fim de que a tributação do ganho de capital na venda da parcela entregue ao sócio dissidente fosse tributada na pessoa física deste e não pela autuada, se o sócio dissidente se retira da atividade, enquanto o sócio restante continua mantendo a empresa operando na atividade. VOTO DE QUALIDADE. ART. 112, CTN. Descabe aplicação do art. 112 do CTN, no caso decisão por voto de qualidade no CARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos, com efeitos infringentes, para dar provimento aos recursos voluntários”. 100. Resta claro, portanto, que este E. CARF vem entendendo de forma pacífica nas TOs que não cabe ao Fisco desconsiderar, sem amparo legal, os atos jurídicos legitimamente praticados pelos contribuintes, de modo que é uma opção legal oferecer à tributação o ganho de capital na pessoa jurídica ou na pessoa física. 101. Do exposto, acolho o pleito da contribuinte para fins de cancelar os autos de infração de IRPJ e CSLL. Lançamento Reflexo de CSLL 102. Dada à íntima relação de causa e efeito, aplica-se ao lançamento reflexo o decidido no principal. Conclusão Fl. 2756DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 103. Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO interposto e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Gisele Barra Bossa Declaração de Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. Esta Turma Julgadora, ao apreciar o presente feito, chegou ao entendimento de que o lançamento tributário em tela deve ser exonerado em razão de as operações societárias realizadas pelo contribuinte não configuram fraude. Todavia, o meu voto foi pela manutenção do lançamento tributário, pois entendo que a fraude foi suficientemente demonstrada nos autos, conforme os fundamentos aqui declarados. Os negócios na economia podem assumir uma grande variedade de formas e o ator econômico possui liberdade para escolher a forma que irá adotar para concretizar o seu negócio. Contudo, essa liberdade não é absoluta, pois todo negócio está inserido em um contexto em que participam outros atores econômicos. A liberdade do ator econômico é delimitada pelo ordenamento jurídico (princípios e regras) e a intervenção do Estado na economia também é delimitada pelo ordenamento jurídico. Saliente-se que a legalidade não é alcançada apenas pelo cumprimento da conduta descrita no texto legal. Para que haja legalidade, é necessário que a finalidade da lei também seja atendida. É nesse sentido que o artigo 149, VII, do CTN determina a imposição de lançamento tributário “quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação”. O artigo 116, parágrafo único, do CTN aponta uma prerrogativa da autoridade administrativa para desconsiderar ato ou negócio jurídico, também em razão da finalidade do administrado quando praticou tal ato. Entendo que essa prerrogativa é complementar ao disposto no referido artigo 149, VII, ou seja, poderá ser utilizada ainda que não seja caracterizado dolo, fraude, simulação. Para tanto, certamente terá que lançar mão de presunções legais e ficções legais, o que justifica a necessidade de uma lei ordinária para estabelecer procedimentos. Essa lei não existe ainda, de forma que o dispositivo, embora em vigor, não tem eficácia. Fl. 2757DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 Diante desse quadro jurídico, entendo que o planejamento tributário realizado dentro das condutas permitidas em lei somente poderá ser alvo de desconsideração para fins tributários quando a fiscalização evidenciar o dolo, a fraude ou a simulação por parte do contribuinte. Outra situação ocorre quando a fiscalização prova que o contribuinte se conduziu de forma contrária à lei. Na espécie, a fiscalização afirma que a empresa autuada agiu com fraude ao realizar as operações societárias que transferiram a maior parcela da sua participação societária na Tecondi para a titularidade dos seus sócios, pessoas físicas. Os seguintes fatos estão evidenciados nos autos, foram relatados nesse acórdão e não possuem qualquer questionamento de veracidade: 1. A empresa autuada, Zardust, detinha 50% de participação na empresa Tecondi. Sua sócia era a empresa Aba Infra, também com 50% de participação. 2. Em 13/04/2011, a Zardust contratou uma empresa de assessoria (Vergent) para auxiliá-la na venda da sua participação na Tecondi (elaboração de memorando, acordo de confidencialidade, carta convite, recebimento de proposta etc.). 3. Em 16/02/2012, após várias tratativas, a oferta de compra feita pela empresa Libra Holding foi aceita. 4. Em 17/02/2012, a Aba Infra foi formalmente notificada da intenção de venda acima indicada, sendo aberto o prazo para que exercesse seu direito de preferência. 5. Em 09/03/2012, a Aba Infra informou que exerceria seu direito de preferência e compraria a participação pertencente à Zardust. 6. Em 19/03/2012, a Zardust e a Aba Infra assinaram o contrato de compra e venda, sendo feito o depósito inicial de R$ 23.000.000,00. 7. Em 30/03/2012, a Zardust foi cindida. Os sócios pessoas físicas (Washington, Agnes e Yuri) se retiraram da empresa, criaram a empresa Zoroastro e esta absorveu a parte cindida da Zardust. Ao final, a Zardust possuía apenas um sócio, a empresa Zig-Veda, e detinha apenas 12% da participação da Tecondi. Os outros 38% pertenciam agora à nova empresa Zoroastro. 8. Em 23/04/2012, a Zoroastro foi extinta e o seu capital, composto unicamente por 38% de participação na Tecondi, foi devolvido aos sócios (Washington, Agnes e Yuri). 9. Em 10/05/2012, a Aba Infra faz o pagamento de fechamento do negócio e recebe os 50% de participação da Tecondi. Fl. 2758DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-003.229 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720078/2017-85 Entendo que tais fatos configuram a fraude apontada pela fiscalização. Está muito bem evidenciado o fato de que foi a empresa autuada que efetuou a venda da sua participação societária na Tecondi, pois foi esta que contratou uma empresa de assessoria com essa finalidade, passou um ano em tratativas com pretendentes compradores, adotou as medidas legais cabíveis, assinou o contrato de compra e venda e recebeu a parcela inicial do pagamento. Assim, a sua participação na Tecondi já estava vendida quando a empresa autuada alienou a maior parcela dessa participação a três sócios pessoas físicas, a título de redução de capital. Aí está a fraude. A Zardust já não podia exercer esse direito de redução do capital, uma vez que o bem devolvido já estava gravado com obrigação real. Saliente-se que a interposição da empresa Zoroastro, no meu entendimento, apenas deixa mais evidente a fraude. A atropelada sequência de operações iniciada com uma cisão parcial da Zardust, seguida da aquisição da parte cindida por uma empresa veículo (Zoroastro) e finalizada com a extinção da empresa veículo, sem qualquer fundamento econômico, deixa claro que seu único papel foi iludir a real operação: a redução do capital da Zardust, que sequer poderia ter sido feita, em razão da venda já realizada. Assim, meu voto é no sentido de manter os lançamentos tributários, ainda que não na mesma medida, pois outras questões que foram prejudicadas pela exoneração adotada pelo colegiado poderiam modificar as exigências realizadas. Assinado digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 2759DF CARF MF

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