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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4659366 #
Numero do processo: 10630.000823/94-71
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed May 10 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IPI - RESSARCIMENTO - I) CORREÇÃO MONETÁRIA - Aplica-se a atualização dos ressarcimentos de créditos incentivados de IPI, por analogia ao disposto no § 3º do art. 66 da Lei nº 8.383/91, até a data da derrogação desse dispositivo pelo § 4º do art.. 39 da Lei nº 9.250, de 16.12.1995. II) TAXA SELIC - Em sendo a média mensal dos juros pagos pela União na captação de recursos através de títulos lançados no mercado financeiro, é evidente a sua natureza de taxa de juros e, assim, imprestável como índice de correção monetária, já que informados por pressupostos econômicos distintos, constituindo um "plus" que exigiria expressa disposição legal para a sua adoção no ressarcimento de créditos incentivados. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-12114
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso. Vencidos os Conselheiros: Helvio Escovedo Barcellos, Luiz Roberto Domingo e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento integral ao recurso. Designado o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Hélvio Escovedo Barcellos
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I'm • " .2"."1" , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .-‘ti,":', Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 Sessão • . 10 de maio de 2000 Recurso : 112.535 Recorrente : CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CENIBRA . Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG IPI - RESSARCIMENTO — I) CORREÇÃO MONETÁRIA - Aplica-se a atualização dos ressarcimentos de créditos incentivados de IP!, por analogia ao disposto no § 3° do art. 66 da Lei n° 8.383/91, até a data da derrogação desse dispositivo pelo § 4° do art. 39 da Lei n° 9.250, de 26.12.1995. II) TAXA SELIC - Em sendo a média mensal dos juros pagos pela União na captação de recursos através de títulos lançados no mercado financeiro, é evidente a sua natureza de taxa de juros e, assim, imprestável como índice de correção monetária, já que informados por pressupostos econômicos distintos, constituindo um "pias" que exigiria expressa disposição legal para a sua adoção no ressarcimento de créditos incentivados. Recurso provido, em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CENIBRA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator- Designado. Vencidos os Conselheiros Helvio Escovedo Barcellos (Relator), Maria Teresa Martinez Lopez e Luiz Roberto Domingo, que davam provimento integral ao recurso. Designado o Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o acórdão. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Ricardo Leite Rodrigues. Sala das Sesso“.., em 10 de maio de 2000 1, , Male icius Neder de Lima P • tente ,--- ---- ..." W.I.:1'• s - -- • • : - o *1 peirbse •elator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Oswaldo Tancredo de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres (Suplente) e Adolfo Montelo. cl/cf 1 7•'jw.4bk.z MINISTÉRIO DA FAZENDA •f ti-N'; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . - Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 Recurso : 112.535 Recorrente : CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A - CENIBRA RELATÓRIO Transcrevo o Relatório de fls. 27/28: "Trata a presente lide de indeferimento do requerimento formalizado pela empresa em epígrafe, no qual pleiteia correção monetária do montante objeto do pedido de ressarcimento, o qual já foi analisado e deferido "in totum" pela DRF-GVA nesse processo, com base na variação da UFIR, bem como a aplicação da taxa de juros SELIC entre a data do protocolo do pedido de ressarcimento e o crédito em sua conta-corrente. Em Despacho Decisório da Seção de Tributação da Delegacia da Receita Federal de Governador Valadares, às fls. 95/97, a autoridade fiscal indeferiu o pleito da contribuinte por falta de previsão legal autorizadora à aplicação da taxa de juros aos valores objeto do ressarcimento. Afirma que não cabe sinonimizar os institutos da Restituição e Ressarcimento, porquanto "as regras que asseguram o direito ao crédito para os inswmos aplicados na industrialização de produtos exportados são de caráter excepcional e, por isso, de interpretação literal e restrita, não podendo ser aplicável, por extensão ou analogia." Mais: "a IN" n°22. de 18/04/1996, em seu artigo 1°, bem como a IN n° 21, acima mencionada, registram apenas a possibilidade de incidência de Juros - SELIC aos valores passíveis de restituição ou compensação, silenciando quanto ao ressarcimento." Em sua defesa, apresentada tempestivamente, a recorrente se contrapõe às razões expendidas para o indeferimento de seu pleito argüindo que "o emprego da analogia é utilizado como uma das técnicas de integração da legislação tributária, sendo que sua utilização é limitada apenas em relação à Administração, que, por força do princípio da legalidade, não pode exigir tributo sem expressa previsão legal." Argumenta que há na legislação federal previsão expressa de aplicação de juros para recomposição do valor econômico das prestações em dinheiro para efeito de restituição e compensação de tributos pagos indevidamente, e que há identificação, sim, dos conceitos de restituição e ressarcimento conforme se verifica no Vocabulário Jurídico de Plácido e Silv 2 "fLí.1/4„ MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 Acrescenta que a ausência de atualização monetária no ressarcimento ofende o principio da isonornia, e cita algumas decisões do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes favoráveis ao seu pleito." A autoridade julgadora de primeira instância, às fls. 27/31, nega o pedido do sujeito passivo, em decisão assim ementada: "IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI OBRIGAÇÃO PRINCIPAL CRÉDITOS. RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. É incabivel a Correção Monetária nos processos de ressarcimento, por não ter sido contemplado pelo § 3°, do art. 66, da Lei 8.383/91 e pelas legislações que a regem. RECALMAÇÃO IMPROCEDENTE." Inconformada com a decisão de primeira instância, a empresa apresenta o Recurso de fls. 33/44, onde reforça os argumentos trazidos na impugnação. É o relatório. e Cf - ;444,4 MINISTÉRIO DA FAZENDA sitr. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -- Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR HELVIO ESCO VEDO BARCELLOS - Sobre esse assunto, acompanho as razões da declaração de voto da ilustre Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, proferido em outro processo de interesse da recorrente: 'Conforme foi relatado, trata-se de pedido de atualização monetária sobre ressarcimento de créditos do 1P1, efetuado em valor nominal sem levar em conta que no período compreendido entre a data do protocolo, e o crédito em conta corrente, tenha ocorrido a variação da tara SEI IC. A matéria dos autos já foi objeto de vários julgados deste Colegiado e por analogia, da CSRE (R1)/201-0296), reconhecendo, tratando-se de crédito incentivado de IPI, o direito à atualização pleiteada Isto consubstanciado, única e exclusivamente, no _fato de tal espécie de ressarcimento ser efetuada a titulo de restituição, confirme previsto no Decreto 64.833/69, art. 10, c/c o art. 3". Sendo, portanto, tal espécie de ressarcimento equiparado à restituição, a ele se aplica o art. 66, § da lei 8.383, de 30/12/91. Entendo que, em relação à administração pública, a atualização monetária objeto dos presentes autos, it.:obstante a falta de amparo legal, não a penaliza, representando a sua concessão, tão somente a preservação a integridade do incentivo deferido pela lei. Além do mais; oportuno trazer a lume os termos do Parecer da Advocacia Geral da União n°96, de 11.06.95, (1)OU 18.01.96), a autorizar a aplicação da correção monetária nos casos de restituição de tributos indevidamente recolhidos. Em que pese tal Parecer referir-se aos casos de restituição de tributos indevidamente recolhidos, os princípios nele esposados tem ampla aplicação, inclusive a socorrer o direito pleiteado pela ora recorrente. Refiro-me aos itens 29,30 e 39 do indigitado Parecer, que transcrevo, par o perfeito entendimento do aqui exposto: 4 95 . MINISTÉRIO DA FAZENDA • f..N.r:4?' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000823194-71 Acórdão : 202-12.114 29. Na verdade, a correção monetária não constitui um "pita" a exigir expressa previsão legal. E. antes, a atualização da divida ('devolução da quantia indevidamente cobrada a titulo de tributo), decorrência natural da retenção indevida; constitui expressão atualizada do quantitativo devido. 30. O princípio da legalidade, no sentido amplo recomenda que o Poder Público conceda administrativamente, a correção monetária de parcelas a serem devolvidas, um vez que foram indevidamente recolhidas a título de tributo, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) indevido tenha corrido antes da vigência da lei n° 828191. É com ele, outro principio: o da moralidade, que impede a todos, inclusive ao Estado, o enriquecimento sem causa, e que determina ao "beneficiário - de uma norma o reconhecimento do mesmo dever na situação inversa. 39. Podemos concluir esse Parecer invocando os princípios constitucionais informadores e conformadores do sistema jurídico brasileiro; podemos concluí-lo pela existência implícita, nas leis vigentes, da regra que determina a incidência da correção monetária sempre que o procedimento inverso beneficiar o agente violador da norma (não cobrar indevidamente); podemos dizer, como o ministro Leitão de Abreu (voto no ERE n° 77.698-SP, REI 75/810), que a alegada "lacuna não constitui, assim, lacuna verdadeira, porém lacuna meramente aparente, integrável ou suprível mediante interpretação"; podemos afirmar que a atualização se compreende no dever de restituir, para que a restituição seja completa; podemos acrescentar, ainda, que não se constituindo um plus, a correção integra o principal; podemos deixar claro que a restituição no momento em que for efetuada, compreende o valor pago ou recolhido na data em que tal fato ocorrer, com a atualização, que lhe preserva o valor aquisitivo, o poder de compra; podemos deixar ressaltado o valor moral a ser preservado (o não enriquecimento ilícito do ente público que coercitivamente 5 kt; " MINISTÉRIO DA FAZENDA ;1: . • ,T4 . :yririr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1:44, Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 impôs a cobrança indevida). Fixaremos, desta forma. a interpretação da leis, na forma do inciso X, do artigo 40 da Lei Complementar ti° 73,93. Mo caso sob exame, vimos que a jurisprudência há muito tempo se pacificou. Nos últimos anos, não há um só julgado que, em hipótese como a tratada nestes autos, tenha deixado de reconhecer a incidência da correção monetária. Com a unanimidade das Tribunais e Juizes decidindo no mesmo sentido, persistir a Administração em orientação diversa, sabendo que, se levada aos tribunais, terá de reconhecer, porque existente, o direito invocado, é agir contra o interesse público; é desrespeitar o direito alheio, e valer-se de sua autoridade para, em beneficio próprio, procra.slinar a satisfação de direito, procedimento incompatível com o bem público para cuja realização foi criada a sociedade estatal e da qual a Administração, como o próprio nome diz. É gestora. A Administração não deve, desnecessária e ahusirameme, permitir, que, com sua ação ou omissão, seja o Poder Judiciário assoberbado com causas cujo desfecho todos conhecem. O acúmulo de ações dispensáveis ocasiona o emperramento da máquina judiciária, prejudica e retarda a prestação jurisdicional, provoca, enfim, pela demora no reconhecimento do direito, injustiças, pois, como, na célebre Oração aos Moços, disse Rui Barbosa, 'justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta." (edição da casa de rui Barbosa, Rio, 1956, p. 63). E, para isso o Poder Público não deve e não pode contribuir. Em conseqüência, tendo em vista o sistema jurídico brasileiro, a doutrina e ajurisprudência das Tribunais Superiores, outra conclusão nos resta, senão proclamar que: "Na repetição do indébito tributário, é devida atualização monetária, calculada desde a data de pagamento ou recolhimento indevido até a data do efetivo recebimento da importância reclamada." Ouso discordar da autoridade singular, até mesmo em conformidade com o Parecer supra, quando afasta a analogia, como imprestável para amparar a pretensão da recorrente, sob o argumento de disposição expressa quanta a matéria discutida. Ao contribuinte cabe-lhe o direito de ver corrigido o ressarcimento pleiteado, por situação analógica à 6 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA 94; • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 restituição citada no artigo 66 da Lei n o 8.383791. Nesse sentido trago a jurisprudência da CSRP; (RD/201-0296), à qual reproduzo parcialmente o bem elaborado voto do relator marcos Vinícius Neder de Lima que poderá ser por analogia, aplicado ao presente caso. A saber. "...O 1P1 é um tributo que atende a finalidades extrafiscais ou repdatrmas, sua imposição não é meramente arrecadatória, visa também estimular ou desestimular certos comportamentos por razões econômicas. O mecanismo deste incentivo, por exemplo, consiste na manutenção e utilização do crédito do 11 constantes da notas fiscais de compra, visando desonerar o preço final dos equipamentos da carga tributária incidente sobre os insumos. O ressarcimento ocorre quando o contribuinte , por falta de saídas tributadas, não tem como aproveitar tais créditos em sua escrita fiscaL Neste caso, o Fisco restitui ao industrial a quantia de imposto paga na aquisição de insumos. Verifica-se, portanto que o ressarcimento na hipótese aqui tratada, embora tenha natureza de beneficio fiscal, pode ser enquadrado como um espécie do gênero restituição, porquanto a empresa paga o imposto na aquisição do insumo, na qualidade de contribuinte de falo, recebendo posteriormente a restituição (ressarcimento) da quantia desembolsada. Na acepção lata, o mestre De Plácido e Silva, em seu Dicionário Jurídico, define o vocábulo restituição como sendo: "Do latim restitutio, resatuere (restituir, restabelecer, devolver), é originariamente, tomado na mesma significação de restabelecimento, reparação, reintegração, reposição ou recolocação. Nesta razão, na terminologia jurídica, restituição, em acepção comum e ampla, quer exprimir a devolução da coisa o retorno dela ao estado anterior". Ora, neste caso o incentivo visa justamente restabelecer a situação anterior, devolvendo ao contribuinte os efeitos da tributação na etapa procedente. ... Tal atualização monetária não tem sido concedida pela Fazenda sob o argumento de que não há disposição legal expressa que a autorize, mesmo que a defasagem ocorra no período de tramitação e apreciação do processo na repartição. ... O artigo 66 da Lei n° 8.383/91 autorizou as restituições ou compensações corrigidas 7 tá'' e et; MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I It.:A': Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 monetariamente (§ 39 apenas nos casos de "pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais previdenciárias", silenciando-se no caso de restituições a titulo de ressarcimento. Tendo silenciado a lei quanto a fato similar ao nela contido e Mexistindo outra disposição legal sobre a matéria, configura-se a lacuna na norma legal, hipótese que autoriza, face ao disposto no artigo 108 do CTN, o uso do principio da analogia. Luciano Amaro, em sua obra Direito Tributário Brasileiro, ao abordar a analogia assevera: "O primeiro dos instrumentos de integração referidos pelo Código Tributário Nacional é a analogia, que consiste na aplicação a um determinado caso, para o qual inexiste preceito expresso, de norma legal prevista para uma situação semelhante. Funda-se em que as razões que ditaram o comando legal para a situação regulada devem levar à aplicação de idêntico preceito ao caso semelhante (ou seja, análogo)". É certo que o Código Tributário Nacional exige a interpretação litSeral em norma que reconheça isenção (art. I I I, I ou II), mas não pode o intérprete abandonar a preocupação como a exegese lógica, Ideológica, histórica e sistemática dos preceitos legais que versem sobre a matéria em cais. Conforme leciona Carlos da rocha Guimarães, "quando o art. 111 do CM fala em interpretação literal, não quer realmente negar que se adote, na interpretação da leis concessivas de isenção, o processo normal de apuração compreensiva do sentido da norma, mas simplesmente que se estenda a exoneração fiscal a casos semelhantes -. No caso sob comento, não se está pleiteando a extensão do incentivo fiscal a casos semelhantes, o benefício foi concedido à empresa que é a real detentora deste direito e que provou Ter cumprido todas as exigências legais, tanto que o ressarcimento foi reconhecido e pago pelo FISCO. O que se discute neste processo é a correção monetária do ressarcimento e não o direito de usufruído." O Superior Tribunal de Justiça, tem se manifestado, no sentido de que, "a correção monetária constitui simples resgate da sua expressão real, sabidamente não se constituindo acréscimo ou imposição punitiva, sem constituir "plus" ou sanção pecuniária, fomenta simples 8 99 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.1 14 atualização do valor real da moeda, esta/h:cuido a possibilidade do enriquecimento sem causa pelo devedor, não espelhado a "refOrmatio pejus". (RE SP ir 0146678, de 18 de fevereiro de 1998). Da mesma forma é a ementa a seguir reproduzida; "A sistemática da correção monetária constitui vero principio jurídico aplicável às relações jurídicas de todas as espécies e de todas Os ramos do direito, É ressabido que o reajuste monetário visa exclusivamente a manter no tempo o valor real da divida, mediante a alteração de sua expressão nominal. Não gera acréscimo ao valor nem traduz sanção punitiva. Decorre do simples transcurso temporal, sob regime de desvalorização da moeda. A correção monetária consulta o interesse do próprio Estado - juiz, a fim de que suas sentenças produzam - tanto quanto viável - o maior grau de satisfação do direito cuja tutela se requer"(STJ, RE SP 14793, Rel. Min. Demócrito Reina/do). À priori, especificamente quanto a natureza da taxa, oportuno algumas considerações obre a mesma, em razão de *ma natureza híbrida. Aqui, poderiam alguns entender, se tratar apenas de juros, e em sendo assim, nenhum direito adviria ao contribuinte. Em análise à jurisprudência, verifico que o próprio STJ, nos autos do Recurso Especial n° 207.556 -Paraná (Minis(ro Garcia Vieira) - D.I de 28/06/99, assim se manifestou acerca da aplicação da Tara SELIC: "EMENTA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS MORATÓRIOS - TERMO 1NCI4E - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. Estabelece o parágrafo 40 do artigo 39 da lei n" 9.250/95 que a compensação ou restituição de indébito tributário será acrescida de juros equivalentes à SELIC, calculados à partir de .1° de janeiro de 1.996 até o mês anterior ao da compensação ou restituição. A tara SEL1C representa a taxa de juros reais e a tara de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros índices de reajustamento. Recurso improvido. 9 /CO MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 A doutrina tem se manifestado no sentido de que a legislação n° 9.065195) elegeu uma única taxa - SELIC - para substituir verbas que no passado eram divididas sob pelo menos três títulos diversos: juros moratórias, correção monetária e acréscimo financeiro. De fato, a taxa SEIX:' não corresponde exclusivamente a juros moratórias em matéria tributária, pois sua incidência ocorre, também quando do exercício legalmente assegurado de pagar parceladameme os tributos. Também deve ser considerado o disposto no art. 39, par 4" da Lei n° 9.205,95, que preceitua que, a partir de I° de janeiro de 1996 em lugar da OMR, a compensação ou restituição de tributos deve ser acrescida de juros equivalentes à taxa referencial SEL1C para tituleis federais, acumulada mensalmente, juros esses calculados a partir da data do pagamento indevido ou à maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição. Observa-se que o art. 66 da lei n° 83383.91 foi derrogado (revogação parcial da lei) ou seja, apenas foi substituído a 111 .712 pela SELIC Mas, o direito a atualização monetária ainda continua, tanto para as restituições como para os pedidos de ressarcimento. Assim temos que, se na repetição do indébito, consoante o disposto no parágrafo único do art. 167 di C/TV, ov juros moratórias são devidos apenas a partir do transita em julgado da decisão que a determinar, por conclusão temos que, tal incidência não se faz a titulo de juros moratórias, pois estes estão vedados pelo Código Tributário Nacional nesse mesmo parágrafo único do art. 167. De se salientar, ainda, que esse texto legal, bem assim como o art. 14 dessa mesma Lei n" 9.20.95 e ainda o art. 13 da Lei n" 9.065/95 referem-se sempre à fixação de taxa de juros moratórias de 1% no concernente ao mês do pagamento do débito, enquanto a taxa pertinente aos meses anteriores será equivalente à taxa referencial SELIC Tais previsões significam que no mês do pagamento é desprezado o componente relativo à inflação do período até então não apurada, restando a taxa adstrita exclusivamente aos juros, mantidos no teto de 1% fixado no art. 161, parágrafo primeiro do Código Tributário Nacional. A Instrução Normativa n° 11/96 também indica ser a taxa SEL1C adotado como referencial de juros moratórias verdadeiro substitutivo da correção monetária. Assim é que preceitua em seu art. 9°, III que o imposto de renda pago indevidamente em períodos anteriores será atualizado pela 10 ia ál,ftÁr1/4:: MINISTÉRIO DA FAZENDA N44) ,..?? • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 variação da UFIR até 31/12 95, e após essa data, sobre ele incidirão somente os juros moratórios, à taxa equivalente à SELIC. Mas, se a ',Viação, mesmo oficial, ainda permanece, não há como reconhecer apenas juros moratórios em favor do FISCO credor, sendo a correção elemento integrativo do próprio tributo devido e, pois, inseparável deste. Em verdade o que ocorre é a substituição de um indexador por outro, de forma a repor o valor real do indébito a ser restituída O mesmo, de resto, sucede quando credor o FISCO, com a atualização de seus créditos mediante uma tara de supostos juros moratórios correspondentes à taxa referencial SELIC. 'também deve se levar em consideração que o próprio Banco Central do Brasil, que apura a taxa SELIC, reconheceu em sua Circular n° 2.672, ao regulamentar Linha Especial de Assistência Financeira de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Nacional (PROER), ser a taxa SELIC diferenciada dos juros. Tanto assim que cobra encargos financeiros capitalizados diariamente e exigíveis trimestralmente à taxa equivalente à taxa média ajustada de todas as operações registradas no LSEIJC, acrescida de juros. Portanto distinguem-se os juros dessa última taxa. Extrai-se, do contexto da legislação em vigor, ser praticamente impossível determinar a que título o legislador pretendeu exigir a tara •S'ELIC7, porque dependendo da situação fálica ela é exigida ora como juros demora, ora como atualização monetária, ora como acréscimo financeiro. Assim sendo a taxa SEIJC, à qual corresponde aquela relativa aos juros moratórias, é uma taxa híbrida em que convivem juros, correção monetária e outros eventuais rendimentos do capital aplicado. No cavo presente, por analogia aos pedidos de restituição cabível a aplicabilidade da referida taxa, como medidora da inflação no período considerado. A atualização monetária solicitada pelo interessado tem o fito de restabelecer o valor do ressarcimento a seu patamar justo, evitando assim o enriquecimento sem causa que sua devolução em valores nominais adviria à Fazenda Pública. Por outro lado, este Colegiado tem firmado o entendimento de que a atualização monetária, nos casos de ressarcimento, deve ser aplicada a contar da data da protocolização do pedido, até a completa satisfação dos valores pleiteados tal como pedido pela recorrente. Logo, reconhecida a utilização da analogia, nos casos de restituição para os de ressarcimento, e, discutida inclusive a natureza da taxa 11 3a2.,, . . --yjkfir.,a1:•:9,F . MINISTÉRIO DA FAZENDA ti.•54;zMi • -4'..irkt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • -,t.r,W Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 SELW, e chegando a conclusão de que pertinente a aplicação desta como taxa de inflação no período considerado nos autos, admito por derradeiro o direito pleiteado pelo contribuinte tal como solicitado, razão pela qual voto pelo provimento do recurso interposto." É C01110 voto. Sala das Sessões, em 10 de maio de 2000 , HELVI O Elr VEDO BAR - OS 12 3 0.3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • X.":,:é:40 • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO CARLOS BUENO RIBEIRO RELATOR-DESIGNADO Conforme relatado, a Recorrente, tendo obtido o deferimento do pedido de ressarcimento de créditos de IPI, nos exatos termos postulados, de que originariamente tratou este processo, vem agora pleitear a atualização monetária daqueles créditos, no período entre o protocolo do pedido (29.12.94) e a data do respectivo crédito em conta corrente (05.05.95), com base na Taxa SELIC. Neste Colegiado é pacífico o entendimento quanto ao direito à atualização monetária, segundo a variação da UFIR, no período entre o protocolo do pedido e a data do respectivo crédito em conta corrente do valor de créditos incentivados do IPI em pedidos de ressarcimento, conforme muito bem expresso no Acórdão CSRF/02-0.723 e segundo a metodologia de cálculo ali referendada, válida até 31.12. 1995. No entanto, não vejo amparo nessa mesma jurisprudência para a pretensão de dar continuidade à atualização desses créditos, a partir de 31.12.95, com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais (Taxa SELIC), consoante o disposto no § 40 do art. 39 da Lei n° 9.250, de 26.12.1995 (DOU de 27.12.1995).1 Apesar de esse dispositivo legal ter derrogado e substituído, a partir de 1° de janeiro de 1996, o § 3" do art. 66 da Lei n° 8.383/91, foi utilizado, por analogia, para estender a correção monetária nele estabelecida para a compensação ou restituição de pagamentos indev" o ou a maior de tributos e contribuições ao ressarcimento de créditos incentivados de IPI. 1 ART.39 - A compensação de que trata o art.66 da Lei n° 8.353, de 30 de dezembro de 1991, cora a redação dada pelo art.S8 da Lei rés 9.069, de 29 de junho de 1 995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § (VETADO). § 20 (VETADO). § 3° (VETADO). § 4° A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SEI,IC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. 13 i I(Xf, MINISTÉRIO DA FAZENDA1/4•L SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10630.000823/94-71 Acórdão : 202-12.114 Com efeito, todo o raciocínio desenvolvido no aludido acórdão, bem como no Parecer AGU no 01/96, e as decisões judiciais a que se reporta, dizem respeito exclusivamente à correção monetária como "...simples resgate da expressão real do incentivo, não constituindo "plus" a exigir expressa previsão legal". Ora, em sendo a referida taxa a média mensal dos juros pagos pela União na captação de recursos através de títulos lançados no mercado financeiro, é evidente a sua natureza de taxa de juros e, assim, a sua desvalia como índice de inflação, já que informados por pressupostos econômicos distintos. De se ressaltar que, no período em referência, a Taxa SELIC refletiu patamares muito superiores aos correspondentes índices de inflação, em virtude da política monetária em curso, o que traduziria, caso adotada, na concessão de um "plus", o que manifestamente só é possível por expressa previsão legal. Desse modo, considerando o novo contexto econômico introduzido pelo Plano Real de uma economia desindexada e as distinções existentes entre o ressarcimento e o instituto da restituição, conforme assinalado pela decisão recorrida, aqui não pode mais se invocar os princípios da igualdade, finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa para também aplicar, por analogia, a Taxa SELIC ao ressarcimento de créditos incentivados de IPI. Pois, se assim ocorresse, poderia advir, na realidade, um tratamento privilegiado, mercê dos acréscimos derivados da Taxa SEL1C, para os contribuintes que não tivessem como aproveitar automaticamente os créditos incentivados na escrita fiscal, que seria o procedimento usual, em comparação com a maioria que assim o faz. Isto posto, dou provimento parcial ao recurso para que seja ressarcida a parcela correspondente à diferença entre o valor pleiteado em moeda corrente, convertido em UFIR, com base no valor desta na data do protocolo do pedido original, e o valor ressarcido em moeda corrente, convertido em UF1R, com base no valor desta na data do respectivo crédito na conta bancária da Recorrente, parcela essa que deverá ser convertida era reais pelo valor da UFIR em 31.12.95. ,,,•"00/.0000,„,... -...-H....,- Sala das Sessões, em C a e maio de 2000 AN,.„..-.7:,,, - -- K, -..,,,....---. -. -- de o:- .'' k ,- o' e l o . 'BEIRO , 14

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4662976 #
Numero do processo: 10675.001887/00-57
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2002
Ementa: ITR — ARBITRAMENTO — ÔNUS DA PROVA A glosa com relação às pastagens segue o mesmo regime previsto para a fixação do VTN, cabendo ao fisco o ônus de demonstrar que a informação constante da DIAT carece de idoneidade. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL Não comprovada a protocolização do requerimento do ADA, é legitimo o lançamento de oficio que glosa as áreas de preservação permanente e de utilização limitada indevidamente lançadas na DIAT. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO
Numero da decisão: 303-303.30
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para considerar como válido o valor relativo às pastagens, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o conselheiro Paulo de Assis.
Nome do relator: Irineu Bianchi
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10675.001887/00-57 SESSÃO DE : 10 de julho de 2002 ACÓRDÃO N° : 303-30.330 RECURSO N° : 123.837 RECORRENTE : EDILBERTO FERREIRA MARTINS RECORRIDA : DRJ/JUIZ DE FORA/MG , ITR — ARBITRAMENTO — ÔNUS DA PROVA A glosa com relação às pastagens segue o mesmo regime previsto para a fixação do VTN, cabendo ao fisco o ônus de demonstrar que a informação constante da DIAT carece de idoneidade. • ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL Não comprovada a protocolização do requerimento do ADA, é legitimo o lançamento de oficio que glosa as áreas de preservação permanente e de utilização limitada indevidamente lançadas na DIAT. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para considerar como válido o valor relativo às pastagens, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o conselheiro Paulo de Assis. Brasília-DF, em 10 de julho de 2002 0 / i r, ik0 • L.6 NI A COSTA • esid te . r St.--_. -• "S. ' orril-- • IRINEU BIANCHI Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE ' DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, NILTON LUIZ BARTOLI e HÉLIO GIL GRACINDO. =Ima MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.837 ACÓRDÃO N° : 303-30.330 RECORRENTE : EDILBERTO FERREIRA MARTINS RECORRIDA : DRJ/JUIZ DE FORA/MG RELATOR(A) : IRINEU BIANCHI RELATÓRIO Adoto o relatório da decisão recorrida, como segue: "Trata-se de impugnação ao lançamento do imposto territorial rural • _ ITR, do imóvel denominado Fazenda Dourados, RF 3916767-4, referente ao fato gerador ocorrido em 1° de janeiro de 1997. O total do crédito tributário exigido do acima qualificado contribuinte é de R$ 68.252,42, conforme auto de infração de fls. 02/05, lavrado pela Delegacia da Receita Federal em Uberlândia — MG. A ação fiscal teve início com a lavratura do termo de fls. 06 através do qual o proprietário foi intimado, em relação às informações prestadas na DIAT/97, a apresentar: a) laudo técnico a ser elaborado segundo os requisitos da NBR 8799 da Associação Brasileira de Normas Técnicas — ABNT, onde se demonstre os métodos avaliatórios e as fontes pesquisadas que levaram à convicção do valor atribuído ao imóvel e do valor da terra nua; • b) laudo técnico a ser elaborado por engenheiro agrônomo, com requisitos idênticos ao anterior, que demonstre a efetiva utilização da área de pecuária, bem como a média anual de animais existentes no imóvel; c) ato declaratório ambiental, emitido pelo IBAMA, ou órgão delegado através de convênio, reconhecendo as áreas de preservação permanente e de utilização limitada; d) cópia da matricula do imóvel. Em resposta — fl. 10, o fiscalizado limitou-se a dizer que adquiriu o imóvel em 16 de abril de 1997, não tendo cano informar o estoque de gado do ano de 1996. Quanto ao valo da - rra nua, alega que a propriedade encontra-se em região pobr , de terras fr cas e com muito morro e cascalho. r 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.837 ACÓRDÃO N° : 303-30.330 O auditor, considerando insuficientes as informações prestadas: a) glosou a área de preservação permanente e a área servida de pastagem, declaradas na DIAT/97; b) glosou o valor das benfeitorias e o valor das culturas, pastagens e florestas. Uma vez que o valor do ITR apurado, de acordo com as alterações promovidas era superior ao declarado, a autoridade constitui de oficio o crédito tributário. A infração foi capitulada nos arts. I°, 70, • 90, 10, 11 e 14, da Lei n°9.393/96; Cientificada a autuação por via postal em 17 de novembro de 2000 o interessado apresentou, no dia 8 do mês subseqüênte, sua peça impugnatória — fls. 17/21, pedindo seja julgado improcedente o lançamento e observadas as informações presentes no laudo. Acompanha a petição, laudo técnico emitido pela EMATER, requerimento protocolizado junto ao IEF para fins de averbação de reserva legal, e certidão atualizada da matricula do imóvel. Remetidos os autos à DRJ/Cuiabá, seguiu-se a decisão de fls. 43/46 que julgou o lançamento procedente em parte, cujos fundamentos estão assim resumidos na respectiva ementa: BASE DE CÁLCULO — ARBITRAMENTO — O arbitramento da • base de cálculo do imposto deve observar os critérios estabelecidos em lei, sob pena de ser julgado improcedente. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL — Se não se comprova ao menos a protocolização tempestiva do requerimento do ato declaratório ambiental, é legitimo o lançamento de oficio que glosa as áreas de preservação permanente e de utilização limitada indevidamente lançadas na DIAT. Cientificado da decisão (fls. 49), em te po h bil o interessado interpôs o recurso voluntário de fls. 50/56, reiterando os ermos da MI. gnação e juntando novos documentos (fls. 57/64). • Termo de Arrolamento de Bens (fls. 64). É o relatório. 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.837 ACÓRDÃO N° : 303-30.330 VOTO Estando presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário, destacando que a decisão recorrida, com pequena ressalva, equacionou o litígio sob o pálio da estrita legalidade. Mesmo assim, em homenagem ao seu prolator, adoto-a como fundamento do presente voto, como segue: "O art. 8°, § 2° da Lei n° 9.393/96 estabelece que o VTN refletirá o • preço de mercado de terras, apurado em 1° de janeiro de cada ano, eserá considerado auto-avaliação da terra nua a preço de mercado (destaques no original). Por outro lado o art. 14 do mesmo diploma legal dispõe que em caso de procedimento de oficio, se a autoridade verificar a ocorrência de subavaliação por parte do declarante, efetuará o lançamento do imposto levando em conta informações sobre preços de terras constantes de sistema instituído pela SRF. Na falta desse sistema entende-se que o lançamento deverá considerar os levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios, observados os critérios estabelecidos no art. 12, § 1°, II, da Lei n° 8.629/93 (art. 14, § 2°, da Lei n° 9.393/96). A leitura dos artigos. 8° e 14 acima mencionados conduz à seguinte interpretação: a) o valor da terra nua declarado pelo contribuinte deverá refletir o valor de mercado de terras. A avaliação, todavia, é subjetiva (autoavaliação) e portanto não se exige que esteja sustentada em qualquer documento que a abone; b) segue então que o declarante, ainda que intimado para tanto, não está obrigado a apresentar qualquer documento comprobatário do valor da terra nua; c) o ônus da prova, referente a uma possível subavaliação do VTN, é portanto da autoridade administrativa; d) verificada a subavaliação, o audi ará o 1 a çamento segundo o art. 14. I 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.837 ACÓRDÃO N° : 303-30.330 No caso sob exame o autor do procedimento fiscal, em face de o contribuinte ter deixado de prestar as informações por ele solicitadas, glosou o valor das benfeitorias e o valor das culturas, pastagens e florestas declarados na DIAT/97. O resultado dessas glosas acabou por elevar o valor da terra nua declarado. O procedimento, contudo, está equivocado pois o fiscal não se preocupou em verificar se o VTN foi ou não subavaliado. E mais. "Arbitrou" o VTN pelo valor total do imóvel declarado pelo contribuinte, esquecendo-se que deveria utilizar o método do art. 14. • Assim sendo deve-se restabelecer o VTN informado na DIAT/97. Já em relação à glosa da área de preservação permanente agiu corretamente o representante do Fisco. Não havendo o contribuinte atendido a intimação que exigida fosse apresentado o ato declaratório ambiental, concluiu o auditor pela inexistência do documento, sendo cabível a glosa daquela área, em face do disposto no art. 10, § 40, III, da Instrução Normativa SRF n° 43/97, com a redação do art. 1°, II, da Instrução Normativa SRF n° 67/97. Observe-se que aqui o ônus da prova é do contribuinte e não do fiscal pois para informar a existência de área de preservação permanente o declarante deveria estar de posse do citado ato declaratório ou ao menos da protocolização de seu requerimento feita até o dia 21 de setembro de 1998 (art. 3° IN SRF n°56/98). E como na fase impugnatória o requerente também deixou de • carrear o ato declaratório ambiental deve-se manter a glosa da área de preservação permanente. Advirta-se que ao contrário do que afirma o defendente, o laudo técnico, apesar de ter sido elaborado pela EMATER, não substitui, para fins de apuração do 1TR, o ato declaratório. Idem para o termo de responsabilidade de preservação de florestas." Entendo, particularmente, que a protocolização do ato declaratório ambiental poderia ter sido demonstrada mesmo no prazo recursal. Todavia, o recorrente limitou-se a argumentar no sentido de que requereu dilação de prazo e que tal pleito não foi apreciado pela autoridade julgadora. Entendo, também, que a glosa com relação às p. tagens segue o mesmo regime adotado para a fixação do VTN, como ar:. men ado na decisão recorrida, cabendo ao Fisco o ônus de demonstrar que a inf• açao con te da DIAT carece de idoneidade. a 1 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.837 ACÓRDÃO N° : 303-30.330 Por esta razão entendo que o mero silêncio da parte interessada quanto à referida glosa não é suficiente para embasá-la, como entendeu o julgador singular. Por estas razões, conheço do recurso e voto no sentido de dar-lhe provimento parcial, ara que o cálculo do Valor da Terra Nua considere como válido 1o valor relativo às 4, tagens, como declarado na DITR/97. . a das Sessões, em 10 de julho de 2002 , 4ah. 4-; a...-.1• . EU BIANCHI - Relator 41 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA 9111) TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t;:satt,- 24-5 TERCEIRA CÂMARA Processo n°: 10675.001887/00-57 Recurso n.°:. 123.837 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-30.330. Brasília- DF, 27,de fevereiro de 2003 Joãe á— da Costa Preside, e da Terceira Câmara • Ciente em: Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1

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4660265 #
Numero do processo: 10640.002472/92-15
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 19 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Aug 19 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRF - No caso de processo decorrente de lançamento de pessoa jurídica não se pode aplicar decisão diferente do principal, por haver íntima relação de causa e efeito entre os mesmos. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 102-41959
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Maria Goretti Azevedo Alves dos Santos
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-07T17:38:59Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-07T17:38:59Z; Last-Modified: 2009-07-07T17:38:59Z; dcterms:modified: 2009-07-07T17:38:59Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-07T17:38:59Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-07T17:38:59Z; meta:save-date: 2009-07-07T17:38:59Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-07T17:38:59Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-07T17:38:59Z; created: 2009-07-07T17:38:59Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-07-07T17:38:59Z; pdf:charsPerPage: 1242; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-07T17:38:59Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA v,„e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES; SEGUNDA CÂMARA 4;;.'7=n.:=P), ) -2z, -7.;30n Processo n°. : 10640.002472/92-15 Recurso n°. : 10.718 - EX OFFICIO Matéria : IRF - ANOS: 1987 a 1991 Recorrente : DRJ em JUIZ DE FORA - MG Interessada : MERIDIONAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. Sessão de : 19 DE AGOSTO DE 1997 Acórdão n°. :102-41.959 IRF - No caso de processo decorrente de lançamento de pessoa jurídica não se pode aplicar decisão diferente do principal, por haver íntima relação de causa e efeito entre os mesmos. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DRJ em JUIZ DE FORA - MG. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 17 ANTONIO DE/ FREITAS DUTRA PRESIDENTE MA-RIA GOREM AZ` - zoOn'ES DOS SANTOS RELATORA FORMALIZADO EM: 11 DE ZL. 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros URSULA HANSEN, JÚLIO CÉSAR GOMES DA SILVA, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. Ausente, justificadamente, a Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO. MNS •C'' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 10640..002472/92-15 Acórdão n° .: 102-41.959 Recurso n° 10.718 Recorrente :: DRJ em JUIZ DE FORA - MG RELATÓRIO Auto de infração às fls. 01/07, no valor de 1„943.038,96 UFIR's., Petição do Contribuinte às fls. 08/09, requerendo prorrogação do prazo para apresentar impugnação.. Despacho da Delegacia da receita federal em Juiz de Fora às fls. 10, deferindo o pedido de dilação de prazo com base no artigo 6°, inciso 1 do Decreto n° 70.235/72 Memorando n° 1219/92 às fls. 11, informando ao Contribuinte que seu pedido de dilação de prazo foi deferido. Impugnação do recorrente às fls.. 12/34, alegando que o lançamento em exame decorre exclusivamente do lançamento efetuado no imposto de renda pessoa jurídica, assim requer a) que seja este processo apensado ao processo n° 10640-002.471/92-44, considerando a impugnação apresentada no referido processo como fazendo parte integrante da presente; e b) que seja julgado nulo ou improcedente os lançamentos e cobranças referentes ao imposto sobre a renda de fonte, juros, multa, atualização monetária e quaisquer acréscimos.. Informações fiscais do contribuinte às fls., 37/42. Remessa a Delegacia da Receita federal de Julgamento em Juiz de Fora com documentos às fls. 43/85. Decisão da Delegacia de Julgamento de Juiz de Fora às fls.. 86/88, julgando improcedente o lançamento e eximindo o contribuinte do pagamento o'o I 1 2 9' . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 10640 002472/92-15 Acórdão n° 102-41 959 crédito tributário lançado no auto de infração de fls 01/07 Recorrendo de ofício por força do disposto no artigo 34, inciso I, do Decreto n° 70.235/72 com nova redação dada pela lei n° 8748/93 Intimação n° 0096 às fls 88/90 Aviso de recebimento às fls.. 91 Remessa ao 1° Conselho de contribuintes, com despacho da DRJ em juiz de Fora/MG às fls.. 93 É o Relatório \ s 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA '!P.I. " PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10640 002472/92-15 Acórdão n° 102-41.959 VOTO Conselheira MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS, Relatora Conforme decisão da 1a. Câmara do Conselho de Contribuintes - Acórdão 1a.CC n°, 101-86.540, de 18/05/94, foi acolhida a preliminar de erro na identificação no sujeito passivo, assim se manifestando o relator. "voto, pois, no sentido de que seja declarado nulo o lançamento, por ter ocorrido erro na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária." Indo pelo mesmo caminho, neste processo a DRJ julgou improcedente o lançamento e eximiu o contribuinte ao pagamento do crédito tributário lançado no auto de infração de fls. 01/07, Por força de lei, recorre de ofício à este Conselho. Portanto, meu voto é no sentido de negar provimento ao recurso de ofício, julgando desta forma improcedente o lançamento e isentando o contribuinte do pagamento do crédito tributário lançado no auto de infração de fls 01/07 Sala das Sessões - DF, em 19 de agosto de 1997 MARIA GORETTI AZ EDG-ÁLVES DOS s'SANTOS 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4660829 #
Numero do processo: 10660.000339/2002-66
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/1986 a 30/04/1990 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ. DECRETO-LEI 2.295/86. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. DIES A QUO. EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI 11.051/04, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2004 (DOU 30.12.04), ART. 3°. RESOLUÇÃO SENATORIAL Nº. 28, DE 21 DE JUNHO DE 2005. CONHECIMENTO DE MATÉRIA NÃO JULGADA EM DECISÃO ANTERIOR. Impossibilidade sob pena de supressão de instância e consequente ameaça ao princípio da ampla defesa. Prescrição afastada e retorno dos autos a 1º instância.
Numero da decisão: 303-34.610
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, afastar a prejudicial de decadência do direito de pleitear a restituição, vencidos os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro e Anelise Daudt Prieto. Por voto de qualidade, decidem devolver os autos à autoridade competente para resolver as demais questões de mérito, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Zenaldo Loibman, Nilton Luiz Bartoli e Marciel Eder Costa, Relator. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro.
Nome do relator: MARCIEL EDER COSTA
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DE CAFÉ LTDA. - Acórdão n° 303-34.610 5` - Sessão de 15 de agosto de 2007 Recorrente COMERCIAL BENEFICIADORA DE CAFÉ LTDA. Recorrida DRT/SÃO PAULO/SP • Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário . • Período de apuração: 01/07/1986 a 30/04/1990 • Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ. DECRETO-LEI 2.295/86. • INCONSTITUCIONAL1DADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO. • NADMISSIBILIDADE. DIES A QUO. EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO: • LEI 11.051/04, DE 29 DE DEZÊMBRO DE 2004 (DOU 30.12.04), ART. 3°. RESOLUÇÃO • • SENATORIAL N°. 28, DE 21 DE JUNHO DE 2005. • CONHECIMENTO DE MATÉRIA NÃO JULGAD_A EM DECISÃO ANTERIOR. Impossibilidade sob pena de supressão de instância e consequente ameaça ao princípio da ampla defesa. Prescrição afastada e retomo dos autos a 1° instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ri\ ND- , ' • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.610 Fls. 360 ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, afastar a prejudicial de decadência do direito de pleitear a restituição, vencidos os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro e Anelise Daudt Prieto. Por voto de qualidade, decidem devolver os autos à autoridade competente para resolver as demais questões de mérito, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Zenaldo Loibman, Nilton Luiz Bartoli e Marciel Eder Costa, Relator. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro. ANELIS DAUDT PRIETO Presid e • LUIS CELO GUERRA DE CASTRO Redator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama e Tarásio Campeio Borges. I • • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 ' Fls. 361 Relatório Pela clareza das informações prestadas, adoto o relatório proferido em decisão de primeira instância, o qual passa a transcrevê-lo: "A empresa acima qualificada requereu, em 10/01/2002, ao Delegado da Receita Federal em Varginha - MG, restituição dos pagamentos que fez a título de quota de contribuição ao Instituto Brasileiro do Café (IBc), alegando, em suma, que: a) tal contribuição de intervenção no domínio econômico foi criada pelo DL 2.295/86, deferindo ao Poder Executivo, através do Presidente do IBC, a competência para fixação de seu valor, o que seria contrário à CF/1967, a Emenda n°1 de 1969 e à CF/1988; b)é pacífico o entendimento de que tal contribuição é considerada um tributo pela Constituição de 1967 que a enquadrava dentro do sistema tributário nacional. Anexa parecer de Gilberto de Ulhoa Canto afim de reforçar tal entendimento; - c)a requerente, confiando que tal exação era constitucional, durante o período de sua vigência recolheu a contribuição sobre as exportações que promoveu; d) o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da referida contribuição no recurso extraordinário 198.554-2, calcado no argumento de que o Poder Executivo não podia receber delegação de • competência para fixar alíquotas ou bases de cálculo de tributos, mas apenas para alterá-las, motivo pelo qual o DL 2.295/86 não foi recepcionado pela CF/1988; e) o voto do ministro limar Gaivão alerta que a Emenda Constitucional de 1969 não permitia a cobrança desta contribuição; J) o julgamento ocorreu no controle difuso, não havendo Resolução do • Senado, em razão do DL 2.295/86 não mais vigir no momento em que o incPti,s1i1U.c.io.ficilidade._ _ _ g) no entanto, a Administração Pública deve estender o efeito da declaração de inconstitucionalidade à esfera administrativa (Decreto 2.346/97) e restituir os valores indevidamente pagos pela requerente, conforme comprovantes de pagamento anexados ao processo; h)a administração da contribuição do café sempre esteve a cargo da Secretaria da Receita Federal; i) nos termos do artigo 150, combinado com o 156, VII e 168 do CTN, o direito de pleitear a repetição do indébito, pela forma da restituição ou da compensação, somente se extingue com o decurio-Xo prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributári ou seja, dez anos após a ocorrência do fato gerador; • n . Processo n.° 10660.00033912002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 362 j ) já o STJ adota a posição de que o prazo se extingue após cinco anos da data em que o STF declarou inconstitucional a lei em que se fundamentou a cobrança indevida; k) a melhor jurisprudência, de forma alguma aplica o efeito "extunc" inconseqüentemente, respeitando sempre os 10 anos anteriormente mencionados; I) solicita a restituição, com correção monetária, dos valores recolhidos a título de "quota de contribuição sobre a exportação de café", no período de julho de 1986 a abril- de 1990. Às folhas 148 a 152, encontra-se o indeferimento do pleito, pelo sr. Delegado de Varginha, calcado nos seguintes fundamentos: I) o parecer PGEN/CAT 1.538/99, ratificou sua posição emitida nos Pareceres PGFN/CAT 550 e 678/99, relativamente ao prazo decadencial para fins de restituição de tributos ou contribuições exigidos com base em leis posteriormente declaradas inconstitucionais pelo STF, da seguinte forma: "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição, pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário"; 2) a atividade da Administração é vinculada, não cabendo a alegação da interessada de que o STJ já pacificou jurisprudência quanto a prazo decadencial diferente daquele citado anteriormente; 3) como o pleito da contribuinte refere-se a pagamentos efetuados entre 1986 a 1990 e o protocolo do pedido de restituição foi feito em 16/01/2002, verifica-se então, o decurso do prazo decadencial para a restituição dos pagamentos. -Inconformado,-o-contribuinte-interpês-impugnação .às-folhas4-54 a 473,-trazendo.------ mesmas alegações do pleito inicial, e mais: a) a decisão da autoridade local não examinou as demais questões relativas ao processo, considerando "in limine" o pedido improcedente por decadência do direito em razão das disposições do Ato Declaratório 96/99; b) ressalta novamente o entendimento no voto do Ministro limar Gaivão de que a contribuição do IBC já nasceu eivada de vício, à medida que era contrária à própria Emenda Constitucional de 1969; c) o STJ possui duas posições já formadas relativamente ao prazo decadencial para o pedido de restituição considerada inconstitucional: cinco anos da data de extinção do pagamento homologado nos termos do artigo 150 do CTN ou cinco anos da data em que .,foi publicada a decisão de inconstitucionalidade pelo Y.FF, nos casos dedeçisões erga ":--omnes; -„ .• Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 , Fls. 363 d) houve uma radical mudança de entendimento por parte da Secretaria da Receita Federal quando publicou o AD SRF 96/99 em comparação com o que dispunha o Parecer CST 58/98; e) conforme o entendimento do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes o prazo para a decadência da restituição nos casos de declaração de inconstitucionalidade só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia pelo STF; .0 considera correta que seja feita a correção monetária da restituição, conforme pleiteado anteriormente. À folha 193, a interessada apresenta nova planilha de cálculos reformulando o valor que solicita ser ressarcido, tendo em vista erros de cálculo apresentados na planilha anterior. Já às folhas 202 a 207, a interessada apresenta novas razões de defesa alegando o advento de novos fatos. Em suma, alega que a Lei 11.051/04 incluiu no artigo 18 da lei 10.522/02 a Cota de contribuição do IBC. Entende que tal fato é o reconhecimento do ente público de que a cobrança é ilegal o que reforça sua tese de que, neste momento, nasce o seu direito à restituição. Ainda solicita o acréscimo dos índices de expurgos ali mencionados. Às folhas 209 e 210, a interessada traz novas alegações de defesa informando que, em relação ao RE 408.830-4/ES, o STF entendeu pela inconstitucionalidade do Decreto- Lei 2.295/86. Tal decisão resultou na publicação da Resolução do Senado Federal n° 28 de 22/06/2005, suspendendo a execução dos artigos 2° e 4° do Decreto-Lei 2.295/86 em virtude da inconstitucionalidade apontada na decisão relativa ao RE supra mencionado. Alega a interessada que, tanto no Conselho de Contribuintes quanto no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento é de que o prazo prescricional ou decadencial inicia-se na data em que a decisão tiver efeitos "erga omnes", o que somente ocorre, no caso de controle • difuso, com a publicação de Resolução do Senado Federal". Por atender aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72, a autoridade julgadora de Primeira Instância julgou pelo indeferimento da solicitação, proferindo o Acórdão DRJ/SPOII 13.385, fls. 213/223, com a seguinte ementa e voto: I —Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de Apuração: 01/07/1986 a 30/04/1990 Ementa: Prazo decadencial. Contribuição para o IBC -Decadência: O direito não pode retroagir no tempo por períodos indefinidos e sem limite, pois feriria o próprio princípio da segurança das relações jurídicas, que é o seu fundamento. A declaração de inconstitucionalidade produz efeito "ex tune", salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo incons‘titucional, ão mais for t. 1 Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 364 suscetível de revisão administrativa ou judicial (Decreto 2.346/97). O Prazo decadencial conta-se a partir do pagamento indevido (Parecer PGFN 1.538/99 e ADN-SRF 96/99). Solicitação indeferida. Ciente da decisão e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiado por meio do Recurso Voluntário apresentado, tempestivamente (fls. 226), às fls. 227/249, com os mesmos argumentos apresentados em sua manifestação de inconformidade, em apertada síntese: quanto a inconstitucionalidade da cobrança da quota de contribuição do café, da necessidade de extensão dos efeitos da decisão plenária definitiva do STF, do direito quanto a restituição dos valores pagos indevidamente, do direito à correção monetária plena, inclusive os expurgos. Após discorrer amplamente sobre seu entendimento, pautando-se na jurisprudência, inclusive do Terceiro Conselho de Contribuintes (Recurso 126.379), requer pela análise do Recurso Voluntário apresentado para que lhe seja deferida a restituição do crédito oriundo do recolhimento das "quotas de contribuição sobre a exportação de café", instituído pelo DL n° 2.245/86, apurados conforme planilha de cálculos já anexadas, acrescidos de correção monetária pela e com a inclusão dos expurgos inflacionários ocorridos no período, atualizados ainda até o efetivo beneficio da empresa contribuinte. Por se tratar de processo que versa sobre pedido de restituição de tributo, o recurso teve seguimento sem o depósito recursal ou arrolamento de bens, visto que neste caso inexigíveis. Em 08 de novembro de 2006 o Recorrente junta aos autos requerimentos noticiando o advento da lN/MPS/SRP n° 15, de 12/09/2006, que trata do termo "a quo" para contagem do prazo prescricional (fls303/313). No documento de fls. 318/321 ocorre a manifestação da Procuradoria da Fazenda acerca dos documentos juntados as fls. 303/313, alegando em síntese, que o referido documento não aplica-se ao caso em tela. • As fls 323 e seguinte, não numerada, noticia-se a disjutada de documentos apensados ao processo por equivoco. - Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, em dois volumes, constando numeração até às fls. 323, última e anexo com folhas numeradas de 1 a 43. É o Relatório. • I s Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 • , Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 365 Voto Vencido Conselheiro MARCLEL EDER COSTA, Relator Comungo do entendimento do ilustre Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI quanto ao direito à restituição da Contribuição na Exportação do Café — Cota Café -, cujas razões acham-se estampadas no voto pelo mesmo proferido no Recurso n° 133.342, em que é recorrente Cooperativa Agrária dos Cafeicultores de Votuporanga — Coacavo e recorrida a DRJ/Ribeirão Preto/SP, e que, mutadis mutandis, servem de supedâneo e fundamento do voto a seguir: "O recurso é tempestivo e dele conheço totalmente, apesar do fato de a decisão recorrida ter acatado a preliminar de prescrição, que se consubstanciou em obstáculo ao conhecimento do mérito, o qual apreciarei com base nos artigos 515 e 516 do Código de Processo Civil, ora aplicados por analogia. O Código de Processo Civil, ao tratar do recurso de apelação, equivalente, no processo administrativo-fiscal, ao recurso voluntário, - dispõe que o recurso devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada (CPC, art. 515). O mesmo dispositivo, em seu parágrafo primeiro, esclarece, porém, que serão "objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro." Já seu parágrafo terceiro permite que o tribunal avance no julgamento de causa extinta sem julgamento de mérito, quando esta se encontrar em condições de julgamento. Ampliando ainda mais os limites de conhecimento da causa conferidos ao tribunal, o artigo 516 do CPC preceitua: Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas. Sobre o tema, cumpre trazer à colação excerto do voto do eminente Ministro do STJ Franciulli Netto, no julgamento do RESP n°. 252.187/PR, em sessão realizada em 5.11.2002, onde cita exposição de motivos elaborada pelo Exmo. Ministro da Justiça por ocasião da introdução do parágrafo terceiro ao artigo 515 do CPC: `Merecem destaque, nesse passo, as considerações do Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Justiça na Exposição de Motivos da Lei n. 10.352, publicada em 27 de dezembro de 2001, especificamente quanto à recente introdução do § 3° do artigo 515 do CPC: "Como o processo não é um fim em si mesmo, mas um meio destinado a um fim, não deve ir além dos limites necessários à sua finalidade. Muitas matérias já se encontram pacificadas no tribunal - como, por exemplo, na Justiça federal e na dos Estados, as questões relativas a expurgos inflacionários - mas muitos juízes de primeiro grau, em lugar de decidirem de vez a causa, extinguem o professo „sem julgamento do , Jc Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.• 303-34.610 Fls. 366 mérito, o que obriga o tribunal a anular a sentença, devolvendo os autos à origem para que seja julgada no mérito. Tais feitos, estão, muitas vezes, devidamente instruídos, comportando julgamento antecipado da lide (art. 330, CPC), mas o julgador, por apegado amor às formas, se esquece de que o mérito da causa constitui a razão primeira e última do próprio processo". Estando a causa efetivamente apta para o julgamento, sem necessidade de dilação probatória, o que a doutrina denominou "causa madura", impõe-se o seu pronto julgamento pelo Tribunal. Essa parece a solução mais consentânea com a tão almejada eficiência e celeridade da prestação jurisdicional. Não resta dúvida que haverá situações em que a causa pode não se encontrar ainda em condições de receber decisão de mérito, ocasião em que será indispensável seja novamente submetida ao juiz para prosseguimento da instrução. Não raro, todavia, como no caso ora em arame, os autos já fornecem elementos suficientes para julgamento da causa. Nesse contexto, decidiu com acerto a egrégia Corte de origem que, presentes os documentos comprobatórios dos recolhimentos indevidos, "não tem sentido anular a sentença, afim de que outra seja proferida e, quiçá daqui a 2 ou 3 anos, voltem os autos a esta Turma para o exame da mesma matéria. Não há prejuízo algum no julgamento do recurso de plano, em homenagem ao princípio da economia processual, pois nenhum prejuízo causa às partes. A União teve oportunidade de manifestar-se sobre os documentos na ação cautelar e não os impugnou" (fl. 66). (RECURSO ESPECIAL IV'. 252.187 - PR -2000'0026549-7, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, votação unânime, em 05 de novembro de 2002, Data do Julgamento), grifos nossos. O precedente acima vem sendo ratificado por aquele Sodalício, em todas as oportunidades em que é provocado a manifestar-se sobre a inovação O trazida pelo novel parágrafo terceiro do artigo 515 do Código de Processo _ Civil. Introduzido pela Lei n. 10.352/2001, e erigido em principio processual "da causa madura" para julgamento, por este novo dispositivo — art. 515, .§ 30 - a segunda instância pode decidir todas as questões que estiverem em condições de julgamento, sem violação ao duplo grau, conforme o entendimento da melhor doutrina, espelhada nos professores Barbosa Moreira, Frederico Marques e Humberto Theodoro Júnior, cuja autoridade dispensa maiores apresentações, tudo, como divulgado no endereço eletrônico do Superior Tribunal de Justiça (www.stj.gov.br), verbis: ERESP 89240 / RJ ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2000/0089111-8 Fonte Dl DATA: 10/03/2003 PG:00076 r -1\ t Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 • . Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 367 Relator Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) Ementa PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO 2 0 GRAU. EXAME DAS DEMAIS QUESTÕES NO MESMO JULGAMENTO. POSSIBILIDADE, DESDE SUFICIENTEMENTE DEBATIDA E INSTRUÍDA A CAUSA. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. EXEGESE DO ART. 515, CAPUT, CPC. PRECEDENTES DO TRIBUNAL E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI N. 10.352/2001. INTRODUÇÃO DO § 3 0 DO ART. 515. EMBARGOS REJEITADOS. I - Reformando o tribunal a sentença que acolhera a preliminar de prescrição, não pode o mesmo ingressar no mérito propriamente dito, salvo quando suficientemente debatida e instruída a causa. II - Nesse caso, encontrando-se "madura" a causa, é permitido ao órgão ad quem adentrar o mérito da controvérsia, julgando as demais questões, ainda que não apreciadas diretamente em primeiro grau. II - Nos termos do § 3° do art. 515 1 CPC, introduzido pela Lei n. 10.352/2001, "o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento". 1.1.1 Data da Decisão 06/03/2002 Orgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos „e•-\ votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer - dos-embargos de-divergência- e 7- por maioria ;--os rejeitar.-Votaram — o Relator os Ministros Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar, Vicente Leal, Ari Pargendler, José Delgado, José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Eliana Calmon, Francisco Falcão, Nilson Naves e Garcia Vieira. Votaram vencidos os Ministros Felix Fischer, Antônio de Pádua Ribeiro, Edson Vidigal, Fontes de Alencar, Barros Monteiro e Francisco Peçanha Martins. Indexação POSSIBILIDADE, TRIBUNAL, AMBITO, APELAÇÃO CIVEL, JULGAMENTO, MERITO, AÇÃO JUDICIAL - POSTERIORIDADE, AFASTAMENTO, SENTENÇA JUDICIAL, RECONHECIMENTO, PRESCRIÇÃO, HIPOTESE, DESNECESSIDADE, PRODUÇÃO DE PROVA, ORSERVANCIA, LEI NOVA, INCLUSÃO, PARAGRAFO, I Processo n.° 10660.000339t2002-66 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 368 ARTIGO, CODIGO DE PROCESSO CIVIL, NÃO OCORRENCIA, VIOLAÇÃO, PRINCIPIO, DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, APLICAÇÃO, PRINCIPIO DA INSTRUMENTALIDADE, PRINCIPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE, TRIBUNAL, AMBITO, APELAÇÃO CIVELL APRECIAÇÃO, MERITO, LIDE, POSTERIORIDADE, AFASTAMENTO, DECISÃO JUDICIAL, JUIZO A qU O , RECONHECIMENTO, PRESCRIÇÃO, NECESSIDADE, DEVOLUÇAO, AUTOS, JUIZO, PRIMEIRA INSTANCIA, CARACTERIZAÇÃO, SUPRESSÃO, INSTANCIA, VIOLAÇÃO, PRINCIPIO, DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, OBSERVANCIA, PRINCIPIO, TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELATUM. Referência Legislativa LEG:FED LEI:005869 ANO:1973 ***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL ART:00267 ART:00269 INC:00004 INC:00006 ART:00515 PAR:00001 PAR:00003 (PARÁGRAFO 3 0 INCLUÍDO PELA LEI 10352/01) LEG:FED LEI:010352 ANO:2001 1.2 DOUTRINA OBRA : COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, V. 5, 5a ED., FORENSE, 1985, P. 345, 375-376 E 429 AUTOR : BARBOSA MOREIRA OBRA : MANUAL, V. 3, 9a ED., SARAIVA, P. 142 AUTOR : FREDERICO MARQUES OBRA : CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, V. 1, 19 a ED., P. 564 AUTOR : HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ,4,44 1.3 VEJA k_s ~San. rã f1:115A5Ê: iá tiisrÃE--À iSikEeig-k5 iviERITO----KÇÁ-0-JUI5ICIAL) STJ - RESP 2218-MT, RESP 2306-SP, RESP 2993-SP (RSTJ 33/618), RESP 299246-PE (IMPOSSIBILIDADE - TRIBUNAL - APRECIAÇÃO - MERITO) STF - RE 108051 - ES STJ - RESP 38977-SP, RESP 6643-SP (RSTJ 26/445, RSTJ 33/627, REVPRO 69/214, LEXSTJ 30/185), RESP 21008-BA, RESP 97251-SP, RESP 96270-SP, RESP 179884-DF (RSTJ 127/234), RESP 249497-MG Mais recentemente, inclusive, o tema tem sido objeto de decisões monocráticas, proferidas com fulcro no artigo 557 do Código de Processo Civil, exatamente em razão do Ç. entendimento sedimentado: N‘ Cs? t 4, . t ''. Processo n.° 10660.000339t2002-66 CCO3/CO3 - Acórdão n.° 303-34.610.. Fls. 369 , "O cognominado Princípio da Causa Madura, introduzido no Código de Processo Civil pela Lei 10.352/01, ao permitir que o Tribunal, no exercício do duplo grau de jurisdição, pronuncie-se sobre matéria não examinada na Primeira Instância, nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, ampliou a devolutividade do recurso de apelação. 5. Assim, a despeito do juiz ter aplicado o direito com fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial, vislumbra-se que o provimento jurisdicional abarcou o pedido da parte autora, qual seja, a não incidência do imposto de renda sobre as parcelas debatidas, afigurando-se escorreito o saneamento do equívoco pelo Tribunal de origem, com a elucidação da causa de pedir, em homenagem ao princípio da economia processual. (RECURSO ESPECIAL N°. 688.258 - CE (2004/0131666-4), decisão proferida pelo reL Ministro LUIZ FUX DJ 19.08.2005)" E nem se diga que tal regra processual estaria restrita ao âmbito judicial, _ porquanto é sabido que sustenta valores de extrema importância para a proficuidade do processo, quais sejam, os Princípios da Instrumentalidade, Efetividade e Economia Processuais, igualmente incrustados nas regras do procedimento administrativo. Nesse passo, gize-se o entendimento de Alberto Xavier, no sentido de lurisdicionalização do processo administrativo" pela Constituição de 1988: "A própria existência de um processo administrativo é assim hoje considerada entre nós como direito ou garantia fundamental. "O conceito de processo administrativo exprime a idéia de que os mecanismos de controle da legalidade dos atos administrativos devem obedecer a um princípio de jurisdicionalização, ou seja, ao modelo de processo que se desenvolve nos tribunais, ressalvadas as especificidades decorrentes seja da natureza indisponível dos direitos em presença, seja da natureza não independente do órgão de julgamento, integrado na Administração. "(in "Princípios do Processo Administrativo e Judicial Tributário", ed. Forense, Rio de Janeiro, P'.n 2005, pág. 146) _ .. _... _ ,..„.,.,__ __ ....._ ....t.w..n n,••• •••n•n•n spr •-•n n• ... -• •K .••,....^1r "Nt IV AR... Snwa. .,•• ata. ..a.e, wa a .-•• n • - • •• n•••••••,-, J.. wr.,•-••• ...-6,...n Lan n••n•••• .. -•• •• - • ae • .rn•r-T-wr ar... I.= ••n•• •• n• n ... a.... • N. . ... •., - .• Ira... n•n•••,,...a. arAirwe e .~ Estabelecida tal premissa pelo Ilustre Jurista, a propósito do duplo grau, sua conclusão alberga o aludido princípio da causa madura, em razão do caráter inquisitório que reveste o processo administrativo: "A garantia do duplo grau tem como corolário a necessidade de "prequestionamento", de tal modo que os órgãos de julgamento de segunda instância não podem pronunciar-se sobre "novas questões" não aduzidas pelo impugnante ou não conhecidas na decisão de primeira instância, dada a imutabilidade do objeto do processo. Todavia, como adiante se verá ao estudar o objeto do processo administrativo, muito embora o impugnante não possa invocar novos fundamentos, nada impede que os órgãos de julgamento de segunda instância conhecam de fundamentos não alegados na impugnacã o, desde que favoráveis ao recorrente, em homenagem ao caráter, inquisitório do processo." ( op. cit., pág. 128) r. ‘> , . ee. Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 370 Ora, estando em pauta o pretenso direito da Recorrente à restituição do quanto indevidamente recolhido à contribuição sobre operações de exportação de café - mais especificamente as questões da prescrição de tal direito, da inconstitucionalidade da referida contribuição, da possibilidade de reconhecimento desse direito por este órgão judicante e da aplicação dos expurgos inflacionários e da Taxa SELIC -, é flagrante a possibilidade de imediato julgamento do feito, sendo despicienda, e até mesmo desaconselhável, a remessa dos autos à Delegacia de Julgamento para que seja proferida nova decisão. Antes de trazer à colação o pensamento de outros renomados juristas sobre o tema, julgo conveniente fazer uma advertência àqueles que defendem o ponto de vista contrário, convencidos de que superado o óbice da decadência, este Conselho de Contribuintes não poderia analisar o restante da causa, que deveria ser remetida à DRJ para julgamento de mérito. O Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo fiscal (PAF), prevê duas grandes categorias de causas extintivas do processo. Dentre aquelas que extinguem o processo com julgamento de mérito encontra-_ se a hipótese do pronunciamento, pelo juiz, da decadência ou da prescrição. Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: 1- quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; 11- quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III- quando as partes transigirem; IV- quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V- quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. Observa-se, portanto, que a matéria atinente à prescrição ou decadência é matéria de mérito, e não matéria prejudicial ao exame do mérito. A decisão da DRJ que ora se revê em grau de recurso, foi, portanto, decisão de mérito. A decisão que esta Câmara proferirá, conseqüentemente, também será decisão de mérito. Não cabe aqui argumentar, pois, que o mérito não foi analisado pela DRJ se o reconhecimento da decadência foi, com efeito, decisão de mérito. Apesar da redação precisa e insuscetível de dúvidas do artigo 269 do CPC transcrito acima, outro preceito do mesmo Diploma robustece ainda mais este raciocínio. Com efeito, ao cuidar da resposta do réu, o Código dispõe que antes de contestar o mérito, cabe ao requerido levantar uma série de questões, que são — estas sim — prejudiciais ao exame do mérito do pedido do autor. .• É o que prescreve o artigo 301 do CPC, verbis.: . -4 , t . , • , • , . . ; ' Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 ' . Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 371 , ., Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar; 1- inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV- perempção; V - litispendência; VI- coisa julgada; VII - conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX- convenção de arbitragem; X- carência de ação; , . XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. Este é o rol da chamada matéria preliminar, preliminar justamente ao exame do mérito. Como se observa, a decadência e a prescrição não figuram neste compêndio. Tais considerações já seriam suficientes para convencer os seguidores do bom direito a examinar o restante do mérito da causa, que, por óbvio, não foi analisado na instância inferior por ser incompatível com a convicção extemada pelo julgador a quo. Vale, porém, acrescentar ainda que mesmo avançando sobre o restante do mérito da causa e dando-se provimento ao recurso do contribuinte, esta Câmara jamais suprimirá o -fN primeiro grau de jurisdição administrativa, a quem continuará competindo o exame dos n,;.._.. aspectos formais deste pedido .. de restituição, _tais_ como_ a exatidão . dos_ 019419ç ---- -- - -COirelit—osTanle-s-de-iiiiliquidição. Além de ser perfeitamente lícito, o exame da causa em sua integralidade não causará, portanto, prejuízo algum à Administração. , Feitas tais advertências, ouça-se o que os doutos têm a dizer sobre o tema. Oreste Nestor de Souza Laspro, ao tratar do "dogma" do duplo grau assevera que: "Tal principio acabou sendo considerado contrário à prática e à própria instrumentalidade do processo, na medida em que obrigava o processo a se submeter a infindáveis idas e vindas entre o primeiro e segundo grau, casos em que a questão já poderia ser apreciada definitivamente pela segunda instância. (S)" ("Nova Reforma 1-' , • *. Processo n.°10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 • . Acórdão n.°303-34.610 Fls. 372 Processual Civil Comentada", São Paulo: Editora Método, 2003. p. 255) Parece-me que o problema identificado pelo autor citado evidencia-se no presente caso, de modo que a providência determinada pelo Código de Processo Civil deve aqui também ser aplicada, em respeito à efetividade do procedimento administrativo-fiscal, a fim de se evitar desnecessária protelação. Se, de um lado, o duplo grau possibilita um exame mais acurado e exaustivo da matéria sub studio, conferindo maior segurança jurídica às decisões, de outro lado, retarda a entrega do direito a que se busca, ofuscando a celeridade que se espera do procedimento que é apenas um instrumento na busca daquele direito. O conflito entre segurança jurídica e celeridade não é novo e tem sido amplamente discutido na comunidade jurídica. Tal conflito foi muito bem identificado pelo emérito processualista José Roberto dos Santos Bedaque: "Tanto o direito à efetividade do processo quanto o direito à segurança jurídica têm natureza constitucional, pois podem ser extraídos do conjunto de regras que estabelecem o modelo processual brasileiro na Constituição." ("Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência" São Paulo: Malheiros. 2001. p. 91) Todavia, como valores, tais princípios não hão de ser postos à batalha até que só um subsista, mas, sim, devem ser harmonizados na específica análise do caso concreto. Retomando-se a lição de José Roberto dos Santos Bedaque, "(...) o correto equacionamento dessa questão requer sejam ponderados os bens e valores em conflito, a fim de se dar preferência àquele que, ao ver do intérprete, seja superior e mereça prevalecer" (ob.cit, p. 90).. A referida harmonização dos valores explicitados pelo douto processualista, transposta para o caso em exame, certamente tende para a efetividade, uma vez que, se enviados os autos para julgamento em primeira instância, estes retornarão, posteriormente, a este órgão, que possuía plenas condições de julgamento na primeira oportunidade. O insuperável Cândido Rangel Dinamarco, tratando especificamente do dispositivo processual em foco, brilhantementesncabeça sua defesa,_seguida_ pela_Doutrina _ ressa inovação atende ao desiderato de acelerar a outorga da tutela jurisdicional, rompendo com um histórico e prestigioso mito que ao longo dos séculos os processualistas alimentam sem discutir. Não há porque levar tão longe um princípio, como tradicionalmente se eleva o duplo grau de jurisdição nos termos em que ele sempre foi entendido, quando esse verdadeiro culto não for indispensável para preservar as balizas do processo justo é équo, fiel às exigências do devido processo legal. (...) Caso por caso, estando a causa madura para julgamento, não há um motivo racional que exigisse a volta dos autos ao juízo inferior, para que só então sobreviesse a decisão de mentis - e ainda com a possibilidade de, mediante novo recurso, a causa tornar ao mesmo tribunal que reformara a sentença terminativa." ("A Reforma da Reforma". São Paulo: Malheiros Editores. 2003. p. 151/152) Desse modo, o julgamento imediato do feito nãp.. atenta contra a segurança jurídica, porquanto apenas antecipa um posicionamento que haveria de esperar morosas idas e vindas, privilegiando, ademais disso, a celeridade igualmente necess 'a à entrega do direito almejado. r Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.610 Fls. 373 E nem se diga que, envolvendo também questões de fato, o mérito não haveria de ser julgado desde logo por este Conselho de Contribuintes. Esclarecedora e suficiente é, nessa seara, a lição do ilustre Professor Titular da Universidade de São Paulo: "Processo em condições de julgamento, segundo as palavras da nova lei, equivale a processo já suficientemente instruído para o julgamento de mérito. Não foi feliz o legislador, ao dar a impressão de formular mais uma exigência para a aplicação do novo parágrafo, qual seja a de que causa versar sobre questão exclusivamente de direito. Se imposta sem atenção ao sistema do Código de Processo Civil, essa aparente restrição poderia comprometer a utilidade da inovação, ao impedir o julgamento pelo tribunal quando houvesse questões de fato no processo mas estivessem elos já suficientemente dirimidas pela prova produzida.(.)" (ob.cit. p. 155/156) Portanto, versando sobre questão de direito e questão de fato cujas provas encontram-se nos autos (Comprovantes de Confirmação de Pagamento), o presente feito comporta julgamento imediato, primando-se, sobretudo, pela economia processual, princípio muito bem delineado por Antonio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, co-autores da obra bastante digerida nos bancos das Faculdades intitulada "Teoria Geral do Processo" (São Paulo: Malheiros Editores. l4 ed. p. 72): "Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo- beneficio. É o que recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais. (.)." Entender o contrário, portanto, significaria prestigiar o indevido processo legal, assim definido por Franz Kafka: "Para o cidadão comum, o Processo é algo imortalizado por Franz Kafka, como um conjunto de atos misteriosos e sem sentido que caminham para lugar nenhum, produzindo, quase sempre, um resultado injusto e inexplicável."LJoão José Sack Jornal do Advogado _,. • .6- I. *v.or — n •., a-n -•nnn ••-•• •-•n •nn • - de maio de 2001, pág. 18) Tal impropriedade afronta a garantia à celeridade do processo administrativo, advinda com a promulgação da Emenda Constitucional 45/04, a qual ampliou o leque de incisos do artigo 5°, da Carta da República, com a inserção do inciso LXXVIII, assim redigido: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Infringência desse tipo, perpetrada por um indevido processo legal, não escapou à observação penetrante de PONTES DE MIRANDA: 'Principalmente, (o Juiz) deve evitar a infração hipocrítica. Chama-se infração hipocrítica àquela em que o Juiz, embora parèça atender à lei, em verdade lhe deu sentido que não é o dela. .As vezes, • • . • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.610 Fls. 374 elogia-a, e ofende-a; ou diz que a aplica em todo o seu rigor, e a nega em seus limites ou em sua típica abrangência"(in "Tratado da Ação Rescisória, 5°. Edição, Forense -pág. 281, n/destaques) Diante das considerações erigidas acima, pois, o recurso deve ser inteiramente conhecido, pelo que passo às considerações de suas razões, iniciando-a pela mataria apreciada na instância inferior, qual seja, a prescrição, tratada nestes autos sem o devido zelo que merece. Como é sabido, nos casos envolvendo o tributo ora em análise, vinha adotando até recentemente tese segundo a qual, embora ainda não houvesse um ato jurídico formal que conferisse efeitos erga omnes à decisão proferida inter partes, havia elementos jurídicos suficientes para se reputar indevida a exação, e conceder a restituição pleiteada. Após a edição da Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004 (DOU 30.12.04) que, em seu artigo 30, alterou a redação do artigo 18 da Lei 10.522/2002; e, mais recentemente, da edição da Resolução n°. 28 do Senado Federal, publicada no DOU de 22 de junho de 2005, julgo que as questões atinentes à inconstitucionalidade da Cota de Contribuição sobre Exportação de Café e sobre a existência de ato estendendo efeitos erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade estão superadas, merecendo a atenção. desse Colegiado apenas o debate acerca do termo a q"uo do prazo prescricional/decadencial para o contribuinte pleitear a restituição dos valores pagos a título da Cota de Contribuição ao lBC, bem como dos índices de correção daquilo que se pretende restituir. Tenho enfrentado problema semelhante nos casos de pedidos de restituição do FINSOCIAL, pelo que entendo ser oportuno trazer ao debate algumas reflexões que pude desenvolver naquele particular, mas que se ajustam ao presente caso. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no r-y direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. —fe1f, ïalta de um termo final paia"-o' exercício de um direíto poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no (Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: , .•e e Processo n.° 10660.000339t2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 375 Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta' "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa a, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consa gra expressamente o princípio da actio nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. _ natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. ' A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurispnidência do STRe do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 2 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 20‘p. 5S? • . . '• • • , '• Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.610- Fls. 376,. „ Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. • Tais casos encontram-se previstos nos incisos I e II do artigo 165 do CTN. Vale ainda acrescentar que, diferentemente do que ocorre no Direito Civil, onde para se repetir o que foi pago indevidamente se deve comprovar o erro, o indébito tributário prescinde de tal prova, bastando a comprovação do pagamento, qualquer que tenha sido o motivo. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Esse é o caso, por exemplo, dos eventos previstos no inciso III do artigo 165: reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Bem por isso, e na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, nesses casos (art. 165, III), a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Ocorre que o Código deixou de prever expressamente uma quarta hipótese, casualmente a que mais se verifica nos dias atuais: a de inconstitucionalidade da lei instituidora ou majoradora de tributo. 1 Na inconstitucionalidade de lei, normalmente só reconhecida a posteriori, há também urna modificação na ordem jurídica então em vigor, à semelhança dos casos previstos no inciso III do art. 165. Como a questão de pagamento indevido por inconstitucionalidade da norma, reconhecida posteriormente, não foi prevista pelo Código, sendo de vital importância para se identificar o dies a quo do prazo prescricional/decadencial para se pleitear a restituição do indébito, a jurisprudência e a doutrina, estribadas nos princípios gerais de direito e demais __ normas do sistema, convencionaram que, nesses casos, está-se diante de um marco ou Com efeito, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever‘jurídico que a ele scorresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da . leão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor u (. . . .a . .. . . . ._ Processo n.° 10660.000339/200-66 CCO3/CO3 ' - Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 377 .. ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SAN TIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo, só posteriormente reconhecido por inconstitucional? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária - Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48, 51-52: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe . a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. E da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fidmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'. ,-... , •-t-,_, (.),....,, , __ , . a ....Ws. . . -....• ... • ••-,.......-7- ./. .....-••• +.7...... . •••• ..•,... • .ne. .. • - • •s, .,,,... .8 7Z.2n71.• ..... , .. ... n .re 4 2., 2,, r•I . én n 1 .n • • ,.... ..,/,r- T ...n 7.4. r-wr •• n• +.-.- .. +a . .., a.•-n ••K ••,-••n •••, ... . .- ,, ,,,,,,=....-, , Tratando-se de hipótese em que o núcleo da questão é a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em que se apóia a exigência e em função da qual o pagamento foi realizado, a situação adquire maior complexidade, pois não se trata apenas de aferir a adequação do fato à qualificação jurídica que resulta da lei ou do ato normativo, mas é preciso considerar mais dois elementos: 1 i 1 a) a mudança de qualificação jurídica do fato (pagamento) oriunda de um pronunciamento judicial que afirma a incompatibilidade da lei ou ato normativo - com base no qual o fato foi realizado - à Constituição; e b) o momento em que esta mudança de qualificação jurídica ocorre, tendo em conta o momento em que o pagamento se deu. Aos dois elementos anteriores (fato + qualificação jurídica) deve-se acrescen‘I r um terceiro elemento que é o momento em que se realiza o juízo de ›. adequação/inadequação da lei ou ato normativo à Constituiç Qui Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 378 de validade). Vale dizer, o elemento tempo passa a assumir importância capital, em razão do petfil que resulta do juízo de inconstitucionalidade que atinge a norma jurídica (.). Olhando dessa perspectiva, e tendo em conta o momento em que se dá o cotejo entre o fato e o ordenamento positivo, para fins de reconhecer a qualificação jurídica que dai advém à vista do pagamento feito, dois momentos devem ser identificados: a) momento do pagamento; e b) momento do julgamento da questão constitucional (pronunciamento quanto à validade). Examinemos estes dois momentos. Momento I: o pagamento foi efetuado sob a vigência de uma lei ou de um ato normativo que o exigia. Estes, naquela data, estavam revestidos de presunção de constitucionalidade e o contribuinte cumpriu a norma vigente à época. Portanto, no Momento 1 a qualificação jurídica de que está revestido o pagamento feito é de um pagamento devido, posto que corresponde, com exatidão, às previsões que o ordenamento positivo determinava à época e a norma estava cercada de presunção de constitucionalidade. Na medida em que o pagamento é devido, não há por que falar em fluência de prazo prescricional, pois não existe adio nata, uma vez que não estão reunidos os elementos que a configuram. Momento 2: num momento subseqüente, sobrevém decisão judicial que declara a inconstitucionalidade da lei. Esta decisão altera a qualiftcação jurídica do pagamento feito, pois retira um de seus fundamentos de validade, de modo que o pagamento deixa de estar em sintonia com o ordenamento, para se tornar dele discrepante. Nesse momento, ele torna-se indevido não porque assim sempre tenha sido, mas porque passou a receber esta nova qualcação em i•-•n decorrência da decisão judicial Se nos perguntarmos, no momento imediatamente anterior à declaração de inconstitucionalidade, se os pagamentos são devidos ou indevidos, a resposta só pode ser que mantêm a qualidade de devidos, pois até aquele momento não há pronunciamento que tenha alterado tal qualificação." (grifos nossos) Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que - irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente çrefutam esta gumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não pre ipótese de • . • Processo n.° 10660.000339t2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 379 declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do C1N, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, 1) ou na data em • que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168,1/). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo C77V, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: - ---ungs_?.Pas,sgs gtam_93.p,eraKelluas„posiOes._ ,.„ _„.., _ De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. • • • , . Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 380 Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CT1V), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do C77\9 é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." • Nesse diapasão, a jurisprudência majoritária das mais altas Cortes do país, jtididáis- e-adniiiatitfiVãs,- tèríf eleiicãdó- trêS-btóritlidiás- Èffier-têiirô -õbiidEo" toriiat; posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico- tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar inlevido é q' surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. • Processo n.° 10660.000339t2002-66 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 381 No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada pelo Supremo Tribunal Federal na própria declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, esta emanasse apenas efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. É o que prevê o artigo 102, § 2°, da Constituição Federal, combinado com os artigos 27 e 28, § único, da Lei 9.868/99, verbis: CF: Art. 102 § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declarató rias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. - LEI 9.868/99: Art 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e •tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 28. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a - ,Constituição--e a - declaração --parcial -de inconstitucionalidade- sem - - redução de texto, TÊM EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO Ii1NCULANTE EM RELAÇÃO AOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO e à Administração Pública federal, estadual e municipal." (gritos nossos) Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. Afora a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em ADIN ou Resolução do Senado Federal estendendo efeitos erga omnes à decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade de norma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, defiagrandç-nesse inst te o direito à sua repetição. Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.610 Fls. 382 • Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Em 29.12.2004 foi editada a Lei 11.051/04 (D.O.0 de 30.12.2004, retificada no D.O.U. de 4.1.2005, D.O.0 de 11.1.2005 e no DOU de 16.2.2005). Seu artigo 3° inseriu no rol do artigo 18 da Lei 10.522/2002, que dispensa a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizar a cancelar o lançamento e a inscrição, a Cota de Contribuição ao lBC, revigorada pelo art. 2° do Decreto-Lei n°. 2.295, de 21 de novembro de 1986. Após a edição da citada Lei, os artigos 18 e 19 da Lei 10.522/2002 passaram a ostentar a seguinte redação: Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: 1- à contribuição de que trata a Lei n o. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988; - ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei n°. 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de N - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei n°. 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis es 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n°. 2.397, de 21 de dezembro de 1987; IV - ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - IPMF, instituído pela Lei Complementar n°. 77, de 13 de julhp. , de 1993 relativo ao ano-base 1993, e às imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas "a", "b", "c" e "d", da Constituição; • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.• 303-34.610 Fls. 383 V - à taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei n°. 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei n°. 7.690, de 15 de dezembro de 1988; VI - à sobretanfa ao Fundo Nacional de Telecomunicações; VII - ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso; VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei n°. 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei n°. 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; - à contribuição para o financiamento da seguridade social - Cofins, nos termos do art. 7° da Lei Complementar n°. 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 1° da Lei Complementar n°. 85, de 15 de fevereiro de 1996. X - à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2° do Decreto-Lei n°. 2.295, de 21 de novembro de 1986. § 1° Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). § 2° Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: _ ...„ . 1- matérias de que trata o art. 18; - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. § 1° Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente, reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, hipótese em que não haverá condenação em honorários, ou manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial. § 2° A sentença, ocorrendo a hipótese do § I, não se subordin'a. á ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Csr , Processo n.°10660.000339/2002-66 CCO3/03 ' - Acórdão a.' 303-34.610 Fls. 384 " § 3° Encontrando-se o processo no Tribunal, poderá o relator da remessa negar-lhe seguimento, desde que, intimado o Procurador da Fazenda Nacional, haja manifestação de desinteresse. § 40 A Secretaria da Receita Federal não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que trata o inciso H do caput deste artigo. § 5° Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso." (grifos nossos) Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de Cota de Contribuição ao 113C, a Lei 11.051/04 reconheceu implicitamente a declaração de inconstitucionalidade da norma proferida pelo STF no julgamento do RE no. 408.830-4-ES. Ao reconhecer a inconstitucionalidade da citada Contribuição, dispensando a . Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. _ Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli3: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. -- - -- - -- - --. - — -- - --- ----44-jurisprudência; .- na-verdade;, teve -como fundamento não a lei, -mas a- - , .. --. doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres4 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: 3 i Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contrilmição ao PIS, i evista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. p 4 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 1 70. • • • • Processo n.* 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610• Fls. 385 (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.). (.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do Si!' proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título H, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados' ". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 --- ----- Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DFL1 -CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 • Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro N r\f3 • . Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.• 303-34.610 Fls. 386 Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa _ unilateraLd.o.,_sujeito_ passivo,. calcado._ em. situação_ fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da . controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas cnç eficácia erga r> • • • • Processo o.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 • Acórdão ri.° 303-34.610 Fls. 387 omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência - Pedido de Restituição - Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1" Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-l a Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DR.1-3UIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 r-> .. . . i. .. . ' . • • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/033 Acórdão ri.° 303-34.610 Fls. 388 . . Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação • tributária. — Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: 'Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta I I mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n". 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso ido art. 168 do CT1V que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era . considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de sfgurança jurí tli . a não se pode admitir a hipótese de que a contagem Adara o exercício um .> • Processo n.° 10660.000339t2002-66 CCO3/CO3 • Acórdão n.°303-34.610 Fls. 389 direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RES7'ITUIÇA0 daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução IS A propósito do que consignou o ilustre jurista Gabriel Troianelli, cumpre destacar que, no âmbito dos processos administrativo-tributários federais, há sim norma positiva que contempla as três efemérides reconhecidas pela jurisprudência, como marcos de irradiação de efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF. É o dispositivo do Regimento Interno que faculta aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Com efeito, o artigo 22A do Regimento Interno, introduzido pelo art. 50 da Portaria MF n°. 103, de 23/04/2002, autoriza os Conselhos de Contribuintes a afastar a aplicação de normas que embasem a exigência de crédito tributário cujo reconhecimento de sua inconstitucionalidade tenha alcançado efeitos erga omnes, ou seja: (i) que já tenham sido declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Se em ação direta, após a publicação da decisão; se pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato (art. 22', único, I); ou (ii) cuja aplicação [de tais normas] tenha sido dispensada por ato do próprio Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, determinando a desistência das correspondentes execuções fiscais. Ora, sendo defeso aos Conselhos de Contribuintes pronunciar a • inconstitucionalidade de norma, só cabendo afastar sua aplicação naquelas únicas hipóteses, ou seja, já houver _o_reconhecimento Jprévio e _de efeitos _ erga _ omnes] de sua _ -----filconstitucionálid 'ade, é de se concluir que tais eventos foram POiiti svadO'S - p—efa- le—gi-sra-43--- --- (Regimento Interno) como fatos modificadores da ordem jurídica antes em vigor. Se tais fatos modificam a ordem jurídica então em vigor, tornando, in casu, indevido aquilo que até ali era devido, por uma questão de lógica hermenêutica devem ser considerados como o dies a quo do prazo para se pleitear a restituição do tributo, somente reputado inconstitucional, repita-se, após a ocorrência de um dos fatos (marcos temporais) previstos na legislação. Finalmente, resta esclarecer que à dispensa de constituição de créditos veiculada pela Lei 11.051/04 veio se somar a Resolução do Senado Federal d. 28, de 21 de junho de 2005 (DOU 22.6.05), que suspendeu a execução dos "arts. 20 e 40 do Decreto-Lei no. 2.295, de 21 de novembro de 1986, em virtudeN e declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Feda nos autos do Recurso Extraordinário n°. 408.830-4 - Espírito Santo". • • o Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 390 In casu, sendo a Lei 11.051/04 anterior à Resolução 28/2005 do Senado Federal, é da primeira que se deve contar o prazo prescricional/decadencial para o pedido de restituição do contribuinte. Noutro giro, confirmado o direito da Recorrente de reaver o crédito a que tem direito, urge avançar sobre a questão da atualização monetária, especificamente em relação aos expurgos pleiteados. Nesse sentido, para que ao final seja feita a tão cotejada justiça à que espera a recorrente, mister verificar, em primeiro plano, a exaustiva jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que traz em seu bojo os índices manifestamente pacificados: "PROCESSUAL CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EnrUÇÃO DE SE1V7ENÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - ÍNDICES DO IPC DE JAN/89 (42,72%), MARÇO/90 (84,32%), ABRI1190 (44,80%), MAIO/90 (7,87%) E FEVEREIRO/91 (21,87%). - A jurisprudência pacifica deste Tribunal vem decidindo pela aplicação dos índices referentes ao IPC, para atualização dos cálculos relativos a débitos ou créditos tributários, referentes aos meses indicados. - Recurso não conhecido." (STJ - SEGUNDA TURMA - RECURSO ESPECIAL 182626 / SP - Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS - DJ 30/10/2000 PG:00140) "TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CORREÇÃO MONETÁRIA - EXPURGOS =ACIONÁRIOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MENÇÃO EXPRESSA AOS INDEXADORES - CORREÇÃO - ADMISSIBILIDADE, EMBORA SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO - OMISSÃO QUANTO AOS OUTROS ÍNDICES - INOCORRENCIA - RECEBIMENTO PARCIAL. No acórdão proferido no julgamento do recurso especial, em havendo omissão quanto à menção expressa aos índices de atualização Monetária, cabe receber os embargos de declaração para explicitar que a correção monetária dos créditos será calculada com base nos seguintes percentuais: 84,32% (março/90), 44,80% (abri1/90), 7,87% (maio/90) e 21,87% (fevereiro/91), e após o hVPC até dezembro/91. Improvida a pretensão recursal em relação aos demais índices pleiteados, deve ser mantida a decisão recorrida que determinou a utilização dos critérios de reajuste aplicados pela Fazenda Nacional, para a correção de seus próprios créditos. Embargos parcialmente providos." (STJ - PRIMEIRA TURMA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 424154 / SP - Relator Min. GARCIA VIIRA - DJ 28/10/2002 PG:00243) • . Processo n. 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 391 Importante destacar que a egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua Primeira Turma, vem de reconhecer tal jurisprudência, enfocando o Princípio da Moralidade, como norte dessa questão. No Acórdão CSRF/01-04.456, de 25 de fevereiro de 2003, voto condutor do ilustre Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, decidiu-se que "na vigência de sistemática legal de correção monetária, a correção do indébito tributário há de ser plena, mediante aplicação dos índices representativos da real perda de valor da moeda, não se admitindo a adoção de índices inferiores expurgados, sob pena de afronta ao princípio da moralidade e de se permitir enriquecimento ilícito do Estado". Tal julgado mereceu acolhida de quinze membros dos dezesseis que compõem tal sodalício, sendo importante transcrevê-lo na íntegra, com a devida vênia: "Merece ser mantido o acórdão da colenda Terceira Câmara, não só pelos seus judiciosos fundamentos, mas outrossim pelo absoluto senso de justiça e respeito ao princípio da moralidade que dele emanam. Seu acerto é incontestável. A matéria ventilada no presente recurso restringe-se à possibilidade de, em ambiente jurídico de plena vigência da sistemática de correção monetária de obrigações, utilizar-se índices plenos para correção monetária do indébito tributário, afastando-se qualquer expurgo inflacionário a reduzi-los. O acórdão recorrido fulcrou-se na natureza da correção monetária, que não representa um aumento ou acréscimo, mas mera reposição, indicando que entender diversamente é possibilitar um enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Deveras. Dispõe o artigo 37 da Constituição Federal que: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, • publickladee eficiência e,.também,.aa seguinte:..... _ Com efeito, a dicção do citado artigo se traduz, indubitavelmente, em norma cogente para a Administração Pública, não podendo esta olvidar qualquer dos princípios por ele erigidos. É justamente isso que aborda o Parecer da Advocacia Geral da União n°. 01/965, citado no acórdão recorrido, da lavra do ilustre Consultor da União Mirtõ Fraga, devidamente aprovado pelo Senhor Presidente da República, ao discorrer sobre correção monetária de indébito tributário antes do advento da Lei 8.383/91 (norma esta que instituiu a UFIR), sendo importante transcrever excertos seus: "29. Na verdade, a correção monetária não constitui um Plus 'a exigir expressa previsão legal. É, antes, atualização da dívida (devoluçã da quantia indevidamente cobrada a título de tributo), decorrência natur 5 DOU 17/01/96 • , . - , , . ..:. •- . Processo n.° 10660.00033912002-66 CCO3/CO3 ' Acórdão n.° 303-34.610. Fls. 392 ._ da retenção indevida; constitui expressão atualizada do quantitativo devido. 30. O princípio da legalidade, no sentido amplo recomenda que o Poder Público conceda, administrativamente, a correção monetária de parcela a serem devolvidas, uma vez que foram indevidamente recolhidas a título de tributo, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) indevido tenha ocorrido antes da vigência da Lei no. 8.383/91. E com ele, outro principio: o da moralidade, que impede a todos, inclusive ao Estado, o enriquecimento sem causa, e que determina ao 'beneficiário' de uma norma o reconhecimento do mesmo dever em situação diversa." "... Com a unanimidade absoluta dos Tribunais e Juízes decidindo no mesmo sentido, persistir a Administração em orientação diversa, sabendo que, se levada aos Tribunais, terá de reconhecer, porque existente, o direito invocado, é agir contra o interesse público; é desrespeitar o direito alheio, é valer-se de sua autoridade para, em beneficio próprio, procrastinar a satisfação de direito de terceiros, procedimento incompatível com o bem público para cuja realização foi criada a sociedade estatal e da qual a Administração, como o próprio •nome o diz, é d gestora. A Administração não deve, desnecessária e abusivamente, permitir que, com sua ação ou omissão, seja o Poder Judiciário assoberbado com causas cujo desfecho todos já conhecem. . O acúmulo de ações dispensáveis ocasiona o emperramento da máquina judiciária, prejudica e retarda a prestação jurisdicional, provoca, enfim, pela demora no reconhecimento do direito, injustiças, pois, como, na célebre Oração aos Moços, disse Rui Barbosa, '"justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifèsta."(edição da Casa de Rui Barbosa, Rio, 1956, p. 63). E, para isso, o Poder Público não deve e não pode contribuir..." Com toda a certeza, conforme bem apontou o douto parecerista, receber um valor intrínseco de tributo indevido e devolvê-lo em montante inferior é tanto imoral quanto ilegal. É o mesmo que receber um veículo e devolver tão-somente os pneus. Por isso impõe-se a - correção plena, até mesmo porque não havia, até o advento da Lei n°. 8.383/91, norma ou regime jurídico que estabelecesse regra em sentido ‘ Võ ii ir' ári o: dás; fábéléai: iiiãke-méii (ir -ex.-Pu-ri:rido: ''' -- '' -- -- " Mister destacar este aspecto específico do caso em apreço. Aqui não havia norma que determinasse qual o percentual aplicável. Nem tampouco regime jurídico especifico para regular tal correção. Daí não ter implicação no presente caso o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 201.465-6 MG (Redator para o Acórdão Ministro Nelson Jobim), pois lá se tratava da correção monetária de balanço, instituto que sempre foi regulado por leis que estabeleceram os percentuais aplicáveis. Também inaplicável o decidido no RE 226.855- 7 RS (Relator Ministro Moreira Alves), com relação à correção do FGTS, por neste tratava-se de regime jurídico. .--)Nesse passo, vale salientar, por certo, que a Norma de Execução Conjunta COSIT/COSAR n°. 8/97 não tem altivez suficrente para ludibriar a integral correção do indébito, sob pena de se permiti ue um ato de cunho interna corporis, sem publicidade oficial, transm ?rocesso n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 393 se em verdadeira lei de correção monetária, o que seria absoluto absurdo. Dela só se pode extrair o reconhecimento do próprio fisco de que houve inflação a corroer o valor indevidamente recolhido, mais nada. E, em havendo inflação, a correção há de ser plena, sempre que vigente no sistema jurídico o instituto da correção monetária. A colenda Sétima Câmara do Primeiro Conselho já apreciou está mesma matéria, em três oportunidades que são do meu conhecimento, nos Acórdãos 107-06.113/2000, voto condutor da lavra do ilustre Conselheiro Luis Valero, 107-06.431/01, com voto do ilustre Conselheiro Natanael Martins, e 107-06.568/2002, com voto do ilustre Conselheiro José Clovis Alves. Peço vênia ao Conselheiro Valero para transcrever excerto do seu voto em que resta demonstrada a necessidade de aplicação do IPC/IBGE para os períodos em apreço, verbis: "Após esse breve intróito, deve-se fazer uma análise dos índices a serem utilizados para efetuar a atualização monetária. A UFIR somente foi instituída, sendo utilizada para atualizar inclusive indébitos tributários, pela Lei n°. 8.383/91, prestando-separa atualizar -valores a partir de janeiro de 1992, até dezembro de 1995. A partir de então a taxa SELIC passou a ser utilizada para atualização nos pedidos de ressarcimento/restituição (Lei n°. 9.250/95 c.c. 9.532/97). Ocorre que no período anterior a 1992, não existia norma legal expressa a esse respeito, dessa forma tanto jurisprudência quanto administração pública foram forçadas a aplicar analogicamente certos índices para o direito dos contribuintes não restar prejudicado. A Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n°. 08/97 veio uniformizar os índices a serem aplicados pela Secretaria da Receita Federal. Em suma os índices utilizados são: IPC/IBGE no período compreendido entre jan/88 e fev/90 (excetuando-se o mês de jan/90 cujo índice foi expurgado), BTN no período compreendido entre mar/90 a jan/91 e DIPC de fev/91 a dez/91. Deve-se analisar a correção dos índices adotados. _ kereiro_ ../.9$6,s_gté.,,dgzePlbrft ..de._.1..S.)88 o _ índice, _utilizado . oficialmente para medir a inflação era a 017V; que, por sua vez, era calculada com base no IPC/IBGE. Pode-se dizer, portanto que o IPC/IBGE era o índice oficial. A OIN, contudo, foi extinta com o advento do "Plano Verão", implementado pela Medida Provisória n°. 32/89, posteriormente convertida na Lei n o. 7.730/89. O valor da 01N foi, então, congelado em NCz$ 6,17, valor esse que computava a inflação ocorrida no mês de dezembro de 1988, mas não a de janeiro de 1989. A partir de fevereiro o IPC/IBGE passou a ser utilizado diretamente como indicador oficial da inflação. A inflação do mês de janeiro, dessa forma, não seria levada em conta. Essa a lógica contemplada pela Norma de Execução Conjunta SRF COSIT/COSAR n°. 08/97, haja vista que o mês de jan/89 não apresenta qualquer índice de inflação. Portanto, apesar da Norma u(ilizar o IPC a partir de 1988 — pois este era o verdadeiro indicador da inflação jí., - Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 . Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 394 que a 07'N era corrigida de acordo com ele — no mês de jan/89, nenhum índice foi considerado. Obviamente, tal sistemática não merece prosperar, como acertadamente decidiu a RSentença, na esteira de reiterada jurisprudência do STJ (REsp. n°. 23.095-7, REsp. n". 17.829-0, entre outros). A inflação expurgada referente ao mês de janeiro deve, portanto, ser considerada para fins de atualização monetária. O IPC divulgado relativo ao mês de janeiro de 1989 foi de 70,28% Todavia, esse índice não refletiu a inflação ocorrida no mês de janeiro, mas sim a inflação ocorrida no período compreendido entre 30 de novembro (média estatística entre os dias 15 de novembro e 15 de dezembro) e 20 de janeiro (média estatística entre os dias 17 e 23 de janeiro). Como o 1PC referente ao mês de jan/89 computou, na verdade, a inflação ocorrida em 51 dias, o ST'J entendeu que o índice expurgado seria de 42,72% obtido pelo cálculo proporcional a 31 dias. Referente ao mês de fevereiro, o IPC/IBGE divulgado foi de 3,6% No . entanto, tal índice refletiu tão-somente a inflação ocorrida em 11 dias (período compreendido entre 20 de janeiro — média de 17 a 23 de janeiro — e 31 de janeiro — média de 15 de janeiro a 15 de fevereiro). Proporcionalizando-se tal índice para 31 dias o STJ entendeu aplicável o índice de 10,14"Kk considerando que teria havido um expurgo de 6,54% No período compreendido entre março de 1989 e fevereiro de 1990, deve ser utilizado o IPC/IBGE, pois este foi o índice oficial adotado para medir a inflação, como, aliás, a própria Norma de Execução Conjunta n°. 08/97 reconhece. Nos meses de março a janeiro de 1991 o índice a ser aplicado, segundo a I?. Sentença, é o 1PC/IBGE. Em inúmeros julgados, o STJ já firmou entendimento de ser aplicável o índice de 84,32% para o mês de março de 1990 (REsp n°. 81.859, REsp. n". 17.829-0, entre outros) A Norma de Execução Conjunta n°. 08/97, contudo, utiliza-se do BTN de 41,28% _ _para,pweclea,atualiza,ção monetária.. „._ - O mesmo ocorre com os meses de abril e maio de 1990, quando os índices do IPC, respectivamente de 44,80% e 7,87% não são levados em conta pela NEC no. 08/97 que se vale do BIN de 0,0% e 5,38% O ST'J, também em referência a estes meses tem decidido que devem prevalecer os valores do 1PC (REsp. n°. 159.484, REsp. n°. 158.998, REsp n°. 175.498, entre outros). Por fim, é imperativo destacar a mansa e pacifica jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme abaixo: "EDRESP 461463, PRIMEIRA TURMA, 03/12/2002: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES QUE MELHOR REFLETEM A REAL INFLAÇÃO À SUA ÉPOCA. JUROS DE MORA.> • •.• • • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 395 ART. 161, g I°, DO CTIV. SUCUMBÊNCL4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. 1. Ocorrência de omissão na decisão embargada quanto à correção monetária a ser aplicada ao débito reconhecido, assim como aos juros de mora e aos ônus sucumbenciais. 2. A correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação. Portanto, independe de culpa das partes litigantes Pacífico na jurisprudência desta Corte o entendimento de que é devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos planos econômicos (Planos Bresser, Verão, Calor I e II), como fatores de atualização monetária de débitos judiciais. 3. Este Tribunal tem adotado o princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o índice que melhor reflita a realidade inflacionária do período, independentemente das determinações oficiais. Assegura- se, contudo, seguir o percentual apurado por entidade de absoluta credibilidade e que, para tanto, merecia credenciamento do Poder Público, como é o caso da Fundação IBGE. É firme a jurisprudência desta Corte que, para tal propósito, há de se aplicar o 1PC, por melhor • refletir a inflação à sua época. 4. Aplicação dos índices de correção monetária da seguinte forma: a) por meio do IPC, no período de março/1990 a fevereiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei n°. 8.177/91, a aplicação do IIVPC (até dezembro/1991); e c) só a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei n°. 8.383/91." "RESP 263535, SEGUNDA TURMA, 15/10/2002: TRIBUTÁRIO — ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA — RESTITUIÇÃO — CORREÇÃO MONETÁRIA — APLICAÇÃO DA IR — IMPOSSIBILIDADE — AD1N 493-0 - INCLUSÃO DOS ÍNDICES OFICIAIS —LEIS 8.177/91 E 8.383/91 — PRECEDENTES. - Conforme orientação assentada pelo STF na ADIN 493-0, a TR não é índice de atualização da_exprestrão, monetária, de (gbitos judiciais,.._ , - . porque não afere a variação do Poder aquisitivo da moeda. - A jurisprudência desta eg. Corte pacificou-se quanto à adoção do IPC como índice para correção monetária nos meses de março/90 a fevereiro/91; a partir da promulgação da Lei 8.177/91 vigora o I1VPC e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na forma recomendada pela Lei 8.383/91. - Recurso especial conhecido e provido" "RESP 426698, PRIMEIRA TURMA, 13/08/2002: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUTÔNOMOS, ADMINISTRADORES E AVULSOS - RESTITUIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPC - INPC - UFIR - RECURSO ESPECIAL — FALTA DE ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDÁDE — NÃO - • . • , Processo n.° 10660.000339/2002-66 0203/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 396 CONHECIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA. No cálculo da correção monetária dos valores a serem compensados, o IPC é o índice a ser aplicado nos meses de março de 1990 a fevereiro de 1991 e, a partir da promulgação da Lei 8177/91, o INPC. No período de janeiro de 1992 a 31.12.95, os créditos tributários devem ser reajustados pela UFIR, sendo indevida a adoção do IGPM nos meses de julho a agosto de 1994. Se os dispositivos legais apontados como malferidos não restaram versados na decisão recorrida, não cabe conhecer do recurso especial. Não se configura violação ao artigo 535 do CPC, quando a decisão proferida, em sede de embargos de declaração, entremostra-se fundamentada o quantum satis, para formar o convencimento da Turma Julgadora a quo, inexistindo omissão a ser suprida. Recurso do INSS a que se nega provimento e o da outra parte conhecido, em parte, mas improvido. "RESP 165945, SEGUNDA TURMA, 07/05/1998: TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. EATURGOS INFLACIONÁRIOS APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1- Na restituição dos recolhidos a maior a título de contribuição para o Finsocial, cuja exação foi considerada inconstitucional pelo STF (RE n°. 150.764-1), aplicam-se à correção monetária os expurgos inflacionários. II - Na correção monetária dos valores compensáveis, deve ser aplicado, no mês de janeiro de 1989, o índice de 42,72%, no período de março de 1990 a janeiro de 1991, o IPC, e, a partir de janeiro de 1992, a UFIR. 11.1- Recurso conhecido e provido." Ex positis, voto no sentido de negar provimento ao recurso da Fazenda (grifos nossos) O mesmo entendimento foi recentemente sufragado pela Terceira Turma da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, em acórdão de relatoria do preclaro Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes, assim ementado: Processo n°: 13674.000107/99-90 Recurso n°: 301-124000 Matéria: RESTITUIÇÃO — COMPENSAÇÃO — JUROS E EXPURGOS"\-,.. Recorrente: FAZENDA NACIONAL E IND. E COM DE CAFÉ s IRMÃOS JULIO LTDA - Recorrida: 1° CÂMARA — 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES • • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 397 Interessada: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAFÉ IRMÃOS JULIO LTDA Sessão de: 06 DE JULHO DE 2004. Acórdão: CSRF/03-04.108 I. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. - Não atendidos, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial de Divergência interposto. Recurso não conhecido. II. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. No cálculo do valor a ser restituído ao Contribuinte devem ser inseridos os expurgos inflacionários correspondentes. Precedentes do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Provido o Recurso Especial do Contribuinte. Tecidas as considerações acerca dos expurgos cristalizados pelas remansosas jurisprudências administrativa e judiciária, convém, asseverar que a partir de 1° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 40, da Lei 9.250/95, a restituição ou compensação de créditos tributários deve ser acrescida da taxa SELIC, conforme determina o referido dispositivo: "§ 4° A partir de 1 0 de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." --• • —• - ,••-•• ••-_- - • -..• _ ,•.. ... • . „... _ „„..„ Nessa esteira, convém reproduzir acórdãos, também emanados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os quais, tratando da aplicação da SELIC, encerram a questão: "PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. COWENSAÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 496, VIII, E 546, I, CPC). JUROS. TAXA SELIC. CTN, ART. 161, § 1°. I. "Juros morató rios de I% (um por cento) ao mês (art. 161, § 1°, do CT15), com a incidência a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN) até 31/12/94, com aplicação dos juros pela taxa SELIC só a partir da instituição da Lei n°. 9.250/95, ou seja, 01/01/1995" - EREsp 193.453-SC, Primeira Seção, Rel. Min. José - Delgado. - 2. Precedentes. 3. Embargos acolhidos." • • • . t „ Processo n.' 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.610 Fls. 398 (STJ - PRIMEIRA SEÇÃO - EMBARGOS DE DIVERGENCL4 NO RECURSO ESPECIAL - Relator Min. MILTON LUIZ PEREIRA - DJ 30/09/2002 PG:00150) "TRIBUTÁRIO. CONTRIBuiçÃo PARA O FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC - LEI N°. 9.250/95. 1- Os expurgos inflacionários decorrentes da implantação dos Planos Governamentais são aplicáveis de acordo com os seguintes índices: no mês de janeiro de 1989, índice de 42,72%; no período de março de 1990 a janeiro de 1991, o IPC; a partir da promulgação da Lei n°. 8177/91, vigora o INPC; e, a partir de janeiro de 1992, a UFIR, na forma preconizada pela Lei n°. 8383/91. 2- Os juros de mora incidem na compensação efetuada pelo sistema de autolançamento, isto é, a produzida pelo próprio contribuinte via registro em seus livros contábeis e fiscais. Precedentes desta Corte. Conforme o disposto nos artigos 161, parágrafo I° combinado com o 167 do CTN, os juros são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença no percentual de I% (um por cento) ao mês, e posteriormente incidem na forma do parágrafo 4° do artigo 39 da Lei n°. 9.250/95. • 3-Estabelece o parágrafo 4° do artigo 39 da Lei n°. 9.250/95 que:"A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." 4-A taxa SELIC representa a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros índices de reajustamento. 5-Recurso da Fazenda não conhecido. Recurso da parte conhecido, porém, improvido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 396720 / PE - —" 15b:-00-j4IT • - -- "TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DEMORA. PERCENTUAL DE I% AO MÊS. TAXA SELIC. INCIDÊNCL4 A PARTIR DE 01/01/1996. RECURSO PROVIDO. I. Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, no percentual de I% (um por cento) ao mês. Contudo, a partir da vigência da Lei n°. 9.250/95, os juros devem ser aplicados conforme a Taxa SELIC. 2. Recurso especial provido." (S7'J - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 431269 / SP. - Relator Min. JOSÉ DELGADO - DJ 21/10/2002 PG:00293) r • —Processo o. 10660.000339t2002-66 ° CCO3/CO3 Acórdão n°30334610 Fls. 399 "TRIBUTÁRIO - PIS - FATO GERADOR - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO INCIDÊNCIA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC - SUCIMBÊNCIA ÍNFIMA - HONORÁRIOS ADVOCAÉCIOS. 1- Consoante entendimento firmado pela egrégia Primeira Seção do S7'J, é garantido o recolhimento do PIS, nos termos da Lei Complementar n°. 07/70, sem correção monetária da base de cálculo. H - Após a entrada em vigor da Lei 9250/95, em 1° de janeiro de 1996, passa a incidir somente a taxa de juros SELIC, a qual se decompõe em taxa de juros reais e taxa de inflação no período considerado, e não pode ser aplicada cumulativamente com juros moratórios de 1% ao mês previsto no art. 167 do CTIV. LII - Decaindo o autor em parte mínima do pedido, responde a parte adversa, por inteiro, pelos honorários advocatícios e custas processuais (artigo 21, parágrafo único do CPC). IV- Recurso parcialmente provido." (S7'J - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 433147 / PR - • Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 21/10/2002 PG:00295) "TRIBUTÁRIO. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FECOCIAL. TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS •INFLACIONÁRIOS. JUROS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. LEI N°. 9.250/95. DECADÊNCIA. COIVT'AGEM DO PRAZO. - Esta Corte já se manifestou no sentido da possibilidade de compensação de créditos a título de FINSOCIAL somente com a COF1NS. - A correção monetária, para os valores a serem compensados, tem como indexador, para o período de março/90 a janeiro/91, o IPC, relativamente ao de fevereiro/91 a dezembro/91, o INPC (Lei n° 8.177/91), e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na forma preconizada pela - "- n° -8:383/91,—triCluídoniKstê.Sicésà itifIciçãó - 'eXPUrkezda" peldi planos econômicos. - A matéria objeto da incidência dos juros compensatórios não foi debatida em sede de recurso especial, o que obsta o conhecimento da matéria agora trazida à baila. - Quanto à data inicial de incidência do juros da taxa SELIC, o entendimento dominante neste Tribunal é que devem ser contados a partir de 1° de janeiro de 1996, devendo ser aplicável tanto na compensação, como na repetição de indébito, inclusive para os tributos sujeitos a autolançamento, em face da determinação contida no parágrafo 4 0, do artigo 39, da Lei n°. 9.250/95. - É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de ' e, não havendo lançamento por homologação ou qualquer outra forma, r-P1 „ , , Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 400 prazo decadencial só começa a correr após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05 (cinco) anos. - Agravos regimentais improvidos.” (S7'J - PRIMEIRA TURMA - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 331665 / SP - Relator Min. FRANCISCO FALCÃO - DJ 02/12/2002 PG:00227) Ou seja, assim como os índices de 42,72% e 10,14%; 84,32% e 44,80%; 7,87%; e 21,87% relativos, respectivamente, aos meses de janeiro e fevereiro de 1989; março, abril e maio de 1990; e fevereiro de 1991, a Taxa SELIC também conta com amplo respaldo para sua aplicação no caso concreto, motivo pelo qual será, juntamente com estes índices, deferida. Destarte, afastada a preliminar de prescrição/decadência, e reconhecida a inconstitucionalidade originária do Decreto-Lei n°. 2.295/86 pela dispensa de constituição de créditos veiculada pela Lei 11.051/04, resta a este Colegiado DAR PROVIMENTO ao recurso do Contribuinte para fim de deferir a restituição dos valores recolhidos indevidamente com a devida atualização monetária, incluindo-se, pois, na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n°. 08/97, apenas os expurgos inflacionários de 42,72% (jan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91) pacificados no seio da jurisprudência, devend. - • .;da, a partir de 1° de janeiro de 1996, a taxa referencial SELIC." É como voto. ss, Sala das es.' -s 15 de • e 2007 al mal til 1 ü bItif •— Relator • Processo n.° 10660.00033912002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 401 Voto Vencedor Conselheiro LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Redator Conforme sobejamente relatado, a decisão a quo que motivou o recurso voluntário trazido a julgamento por este colegiado não enfrentou o mérito do pedido de restituição, pois entendeu, assim como entende este relator, que o pedido de restituição debatido encontrava-se prescrito na data da sua formulação. Ocorre que tal preliminar foi superada por esta Terceira Câmara, nos termos do voto do relator. Nessa esteira, apesar da judiciosa explanação sobre o que denominou Principio da Causa Madura, penso que, a celeridade processual cede espaço à amplitude do direito de defesa, expresso no art. 5°, inciso LV da Constituição Federal de 1988, do qual o duplo grau de jurisdição representa um dos mais importantes desdobramentos, eventualmente ameaçados pela supressão da manifestação da autoridade a quo acerca do mérito do pedido. Em assim sendo, voto no sentido de devolver os autos ao órgão julgador de 1' instância, a fim de que seja proferido o julgamento do mérito do pedido, medida que, registre- se, vem sendo reiteradamente adotada por este Colegiado nos processos que em que se debate a restituição do Finsocial que tenham sido indeferidos sem julgamento do mérito, como, v.g. os Acórdãos 303-32167, 303-34290 e 303-34025. É como voto. Sala das Sessões, em 15 de agosto de 2007 CELO GUERRADE - CASTRO Redãtor - •11 Processo n.° 10660.000339/2002-66 CG03/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 402 Declaração de Voto Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro Trata-se de recurso voluntário manejado contra acórdão prolatado pela 2* Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo, que, em sede de manifestação de inconformidade, manteve indeferimento de pedido de restituição de contribuição para o Instituto Brasileiro Café, tributo cuja base legal para sua cobrança foi objeto de declaração incidental de inconstitucionalidade nos autos do Recurso Extraordinário n° 408.830-4 - ES e, em seguida, teve sua execução suspensa por meio da Resolução do Senado Federal n°28, de 21 de junho 2005. Pedi vistas ao presente processo no intuito de aprofundar a leitura da legislação, da doutrina e da jurisprudência que disciplina a matéria sob exame, especialmente no que se refere à forma de contagem do prazo prescricional do direito de solicitar repetição de tributo cuja cobrança ou majoração tenha sido declarada inconstitucional. Como é possível concluir, a partir da análise da jurisprudência deste Terceiro Conselho, este Colegiado firmou norte no sentido de que seria possível, por aplicação dos princípios da segurança jurídica, da isonomia ou da moralidade administrativa, divisar interpretação conforme a Constituição dos art. 165, 1 6 e 168, 17 do Código Tributário Nacional capaz de instituir hipótese de reabertura de prazo prescricional não contemplada na letra da norma codificada, a exemplo dos votos condutores dos acórdãos 303-32.515, 303-32.947, 303- 32.948 e 303-33.051. A tese reiteradamente referendada seria a de que, no caso de tributos declarados inconstitucionais em sede de controle difuso, o termo inicial do prazo para a prescrição do direito de pleitear restituição seria fixado pela publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu definitivamente a aplicação do dispositivo esgrimido. Tratando-se de controle concentrado, o dies a quo passaria a ser a publicação do acórdão_onde o. Supremo.TribnnaLFederal que declarou a inconstitucionalidadeda-cobrança.- . - s . - --- Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense . os agentes públicos de adotar providências tendentes à 'cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Vislumbra-se, nessa medida, ao meu ver voltada para a organização da administração tributária, um ato de reconhecimento da ilegalidade da exação, ou, por via • • 6 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 7 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Processo n.° 10660.000339t2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 403 indireta, do próprio indébito, igualmente capaz de irromper nova fluência do prazo prescricional. Assim sendo, em nome do que se denominou Segurança Sistêmica, garantir-se- ia, ao contribuinte que não questionara anteriormente a cobrança declarada inconstitucional, o direito de fazê-lo no prazo de cinco anos, contados da publicação do ato, independentemente da data de pagamento dos tributos. Mesmo conhecendo a inquestionável qualificação dos meus pares, peço vênia para discordar dessas três linhas de raciocínio, pois penso que o julgamento do litígio com base naqueles fundamentos, pacificamente superados no âmbito do poder judiciário, desafia, em primeiro lugar, o princípio da legalidade administrativa, dogmatizado no art. 37 da Constituição Federal da 1988 e, em segundo, os limites da competência regimental deste Colegiado. Ao meu ver, o esforço de conciliação entre a lei e os princípios invocados é tal que se superam os limites da exegese, produzindo, de tal sorte uma solução de lege ferenda, ou seja, que inova em relação ao ordenamento vigente. 1- Conflito entre o CTN e os princípios constitucionais. O principal argumento invocado para a solução do litígio nas bases motivadoras da presente divergência seria o aparente conflito entre os artigos 165, I e 168, I do Código Tributário Nacional, ao meu ver, formalmente aptos a uma solução de lege lata para o caso debate, e os pré-falados princípios constitucionais, vistos como hierarquicamente superiores aos primeiros, e, conseqüentemente, capazes de afastar a sua aplicação por meio do critério Lex superior. Ocorre que tal solução, data vênia, revela-se incongruente com o próprio regime constitucional que se propõe a preservar, eis que viola o princípio da legalidade, consolidado pelo mesmo regime. Demonstro. Viola o princípio da legalidade em função de que, conforme reconhecido pela• pródiga doutrina que defende a tese ora combatida, que conta com a adesão de juristas da envergadura de Gabriel Lacerda Troianelli 8, Ricardo Lobo Torres9, Marco Aurélio Greco e - - - Helenilson -Cunha Pontes"); internãpção -pi rõpbãta --éfétiVárifélité hãf encontra — Código Tributário Nacional. Na medida em. que ponderações dos autores já foram cuidadosamente transcritas nos votos vencedores, peço licença para acrescentar apenas conclusões desenvolvidas por Marco Aurélio Greco e Helenilson Cunha Pontes:" "À vista da exposição feita, podemos resumir esta segunda parte afirmando: s Lei Intetpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, ia Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001. 9 Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro. 1983. Forense. I° Inconstitucionalidade da Lei Tributária. — Repetição do Indébito. São Paulo. 2002. Dialética. II op. cit, p. 53 .5 Processo n.° 10660.00033912002-66 CCO3/CO3• Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 404 1- O C7N não regula a repetição do indébito no caso de inconstitucionalidade da lei; os prazos que prevê pressupõem a validade da lei perante a Constituição Federal;" (grifél) Na opinião dos mesmos autores, afastado o CTN, haveria de se aplicar o vetusto Decreto n2 20.910/32. Senão vejamos: "Na medida em que não é aplicável a norma especifica para o campo tributário (o CM, a hipótese é reconduzida à disciplina geral da prescrição que corre a favor do Poder Público. Vale dizer, tem aplicação a norma do artigo la Decreto n° 20.910/32, que prevê:12 Artigo 1° - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram." Em um primeiro momento, poder-se-ia concluir que essa seria, portanto, a base legal para acatamento do pedido. Ocorre que inobstante a inquestionável qualificação jurídica dos autores, tal solução, ao meu ver, seria impraticável, especialmente no âmbito deste Colegiado. Em primeiro lugar, em respeito à regra gizada no art. 146, III, "b" da Constituição de 1988", normas gerais relativas à obrigação, crédito, prescrição e decadência tributários só podem ser estabelecidas por meio de lei complementar. Faltaria, portanto, ao citado decreto o status exigido pela Carta Magna. Em segundo, conforme endossado por pródiga jurisprudência do STJ, o decreto em análise foi igualmente considerado inaplicável às relações obrigacionais de natureza _tributária, em função da aplicação do critério da Lex specialis. Se não regula relações de natureza tributária não pode ser utilizado como base para solução de um litígio no âmbito deste Conselho. À guisa de exemplo, trago à colação as seguintes manifestações judiciais: affle. • an ••• •Ir }1...,71• -ror—ar:a velnne le•••n••, vur aamint n• ,/,•-le 1.r a• Arn ••n s...., erw-w• }10 a) REsp n° 786721 - RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 09/10/2006: • PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE POR PARTE DOS TRIBUNAIS. SÚMULA 284/STF. IPTU, TIP E TCLLP. SERVIÇOS PÚBLICOS ESPECÍFICOS E DIVISÍVEIS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEXAME DEPROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/ST'J. 12 op. cit. p. 73 13 "Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;" • . . Processo n.O 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 405 (-) 3. Em se tratando de tributos cujo lançamento se dá de oficio, como é o caso do IPTU, o prazo qüinqüenal para se pleitear a repetição do indébito tem como termo inicial a data de extinção do crédito tributário pelo pagamento. Prevalência da aplicação dos artigos 156, I, 165,1 e 168, I, do C77V sobre o artigo 1' do Decreto 20.910/32. Jurisprudência pacifica nas 1'e r Turmas do STJ. (grifei) b) REsp n° 737.294 - RJ, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, publicado no DJ de 27.06.2005. "PROCESSUAL CIVIL — TRIBUTÁRIO — IPTU — TCCLP — TIP — ILEGALIDADE — PRESCRIÇÃO NA FORMA DO CTN — FIXAÇÃO DE HONORÁIRIOS ADVOCATÍCIOS — ÓBICE DA SÚMULA 282137'F. I. Na hipótese de repetição de indébito tributário tem aplicabilidade, quanto à prescrição, as regras do C77V, que é norma especial com relação aos preceitos do Decreto 20.910/32. (grifei) 2. Recurso conhecido em parte e improvido" Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 14, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 1988 15, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. • Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho16, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: - -principia -da legalidade postuicr dois- princípios funda'mentais.--ci "-----" -- principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático- constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a 41, 14 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 15 "11 ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" ' 6 Coo Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 •• '‘• •• Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 ' _ Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 406 vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemãi 7, pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estataL Esse princípio é • freqüentemente denominado'princípio da • proporcionalidade'..." (grife:). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuíssem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante . reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho% informar e iluminar a compreensão de - – segmentos- normativos,- os princípios invocados-, "a-bem -da verdade;-não -são .regras jurídicas;--- — conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 19, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para ia distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y redes existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en 17 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em h ttp://www.sach Ladv.br/adm in/arq_publ ica/bc7f621 451 b4f5df308a2e098112185 d.pdf Is Curso de direito tributário. 3° edição, p.72 19 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocer' leio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. . . . . '. . •1 . . Processo n.° 10660.000339t2002-66 CCO3ICO3 . ' Acórdão n.° 303-34.610- Fls. 407 - diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El . ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse - exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva 20, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa •e juridicamente dotada de plena eficácia".• Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero 21 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão - concludente e excludente das regras _fracassa . e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu , lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. • "Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 21 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 200$. Juruá, pp 149 a 178 • • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 408 • 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides22, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 23 e Jorge Miranda". Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitudonalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 112 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere — aritraizio‘Maierz'aïde-u'iii rídiCo'-jjo-sitii;o- ---- • -- posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. n(? 22 Curso de direito constitucional, p. 518. 23 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 24 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. • : • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 409 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho2) , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto". (grifez) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP26: "ILL Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n2 1.417-727: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonfonne Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstituciortalidade de uma lei em tese, o S7F - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador neeativo. mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder - ..--- Legislativo- lhe‘ pretendeu-dar,não se 'pode aplicar-o .princípio-da- --- interpretacão conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) • 250p. cit., p. 1265/1266 26 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 27 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. • s. Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 . Acórdão n.°303-34.610 Fls. 410 Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 50, caput, inciso VXXI e §1028. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. 3 - Declaração Inconstitucionalidade Incidental e Ação Direta - Efeitos Outro ponto de apoio das teses doutrinárias que ratificam a tese da reabertura do prazo prescricional é a pretensa "propagação" de atributos inerentes às ações de controle concentrado da constitucionalidade sobre os atos jurídicos realizados sob a égide dos dispositivos legais suprimidos do ordenamento jurídico. Em outras palavras, a imprescritibilidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade, seus os efeitos erga omnes, bem assim a sua capacidade para decretar a nulidade ex tune da norma, incidiriam diretamente sobre todas as relações de direito material -formadas sob o pálio da norma declarada inconstitucional. Antes de demonstrar a dissociação entre a tese deste Colegiado da qual ora se diverge e a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, impende relembrar que o tributo discutido nos presentes autos não foi alvo de Ação Direta. Sua inconstitucionalidade foi declarada incidentalmente nos autos do RE n° 408.830-4/ES. Nessa linha, mais do que ultrapassada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, algumas ponderações assentadas no voto vencedor estão baseadas em dispositivos (art. 102 da Constituição Federal de 1988 e 27 da Lei n o 9.868, de 1999), tratam dos efeitos inerentes às decisões proferidas em sede de Ação Direta e não de declaração incidental, ainda que a matéria seja alvo de Resolução Senatorial. Nesse aspecto, é importante registrar que, na ausência de dispositivo legal que conceda tais efeitos, a discussão doutrinária e jurisprudencial em tonjo ,clos reais ,efeitos„da___,_ Tr • • a n•n• • e., á' • inConstitucionálidade decretada na via incidental, está longe de se encontrar pacificada. Um dos efeitos que, no meu sentir, pode ser afastado de plano é a imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais das ações de cunho declaratório. Ou seja, a argüição de inconstitucionalidade no processo de conhecimento, de natureza constitutiva, segue o mesmo regime prescricional do objeto da ação onde a mesma seria argüida. Aliás, como pondera, Reina Maria Macedo Nery Ferrari29, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo'', a própria Resolução Senatorial que deu efeitos erga 28 DCX1 - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 29 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5 ed., p. 205. • , • •, • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 411 omnes à decisão teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a sua publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda acerca da pretensa retroatividade da decisão proferida no controle incidental, esclarece José Afonso da Silva31 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus O Ministro Teori Albino Zavascici32, em obra dedicada ao tema, adota uma linha intermediária: apesar de assentir no efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição 4' da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento 3°A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 31 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 32 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 • .4 Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/033 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 412 • o norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. De qualquer forma, já encontra-se pacificada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que demonstrou o equivoco de pretender atribuir ao reclamado efeito ex tunc, o poder de interferir em atos devidamente consolidados, por exemplo, pela prescrição. A titulo de ilustração, trago à colação trecho do voto condutor do REsp n° 547.744/MG33, que resume: "Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis - até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito — . - de .reabrir os .prazos de decadência .e prescrição. -.Descaber portanto, - justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN; os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." (grifei) Por outro lado, sintetiza o Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração d voto, proferida nos autos EREsp n° 423.9941MG34 • 33 Publicado no DJ de 09/1212003, Relator: Ministro Luiz Fux. • • Processo n.° 10660.0003392002-66 CCO3/CO3, Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 413 Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também • nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. • O Ministro Gilmar Ferreira Mendes35, por sua vez, restringindo os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (.) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do ,sç 79 da Lei do Bundesvetfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se " " — êíto-ãingiilar;"-èin- hoinènak. co-) -p-rin-ciPõ. Va" id,iç— jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Nonnebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo diapasão, pondera Canotilho36 34 Publicado no DJ de 05/04/2004. 35 Jurisdicezo Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5s edição, pp. 333 e 334. - Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 414 "Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 37 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSIITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO • EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA I1VCONSTTTUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMEIVTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JUNSDICIONAL. (.) • 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais - sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. ,•-- o, /A ••n -mo — -:+1 n • nar,,z.,.. e. r — .1 —_ -1. x. .• 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6.No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em 36 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília Forense. 2005, 5° edição, p. 388. 37 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 4. • • Processo n.° 10660.000339t2002 -66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 415 controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisório, tal intento é inviável. (grifei) Ou seja, ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alcktnin, nos autos do RE 86.05638: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. 4- Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional e Actio Nata • Em um primeiro momento, a primeira seção do Superior Tribunal de Justiça acenou com interpretação semelhante à corrente vencedora deste Colegiado: o prazo qüinqüenal para a competente ação de repetição de indébito, que tenha como supedâneo a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso, começa a fluir na data da promulgação da resolução senatorial que suspender a execução da norma que servia de base para a cobrança. Nos termos da doutrina que embasa o voto do qual ora se diverge, a base para esse reinicio adviria, essencialmente, da inovação no ordenamento jurídico promovida pela resolução senatorial que expurgara a norma vazada de inconstitucionalidade. Conforme se extrai da transcrição parcial do voto condutor: Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta39: "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de., poder__exigir _de _outrem alguma. _prestação.positiva negativa '40, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da actio nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916-, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de •determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, 33 Dl 01/07/1977. 39 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais,O Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do S7'J, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 4° Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. • •t • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.• 303-34.610 Fls. 416 • tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Eurico de Santi41 , baseado na doutrina de Lourival Vilanova, faz ressalvas a essa discussão "civilista" em torno da prescrição e da decadência no Direito Tributário que, a meu ver devem ser trazidos à colação: Na análise da doutrina do Direito Civil, percebemos que a diferença entre decadência e prescrição se estabelece mediante a eleição de critérios de ordem pragmática, como a suspensão e interrupção dos prazos, à apreciação ex officio ou não, do juízo e à possibilidade de renúncia pelas partes. São critérios implementados pela doutrina, sem a necessária correspondência empírica com o texto legislado. Aliás, • essa atitude denota, em cores fortes, que o apego da doutrina civilista à tradição é diretamente proporcional ao seu desapreço à letra do Código Civil. E opção metodológica do dentista do Direito Civil, que tem seus méritos e fins específicos e que, portanto, deve ser respeitada, • mas que não se harmoniza com a consciência da dualidade direito/Ciência que apregoamos. Nosso esforço será no sentido de reatribuir sentido aos termos decadência e prescrição, agora sob a óptica das normas jurídicas que enredam a fenomenologia do direito tributário positivo. Ora, nada mais coerente, sendo o direito plexo normativo, que identificar decadência e prescrição como normas jurídicas que atuam irradiando seus peculiares efeitos sobre norma primária e secundária, respectivamente, como definidas por Lourival nlanova. Sobre esse aspecto, penso igualmente positiva para a delimitação dos institutos da prescrição e decadência à luz do Direito Tributário, a lapidar lição de Alfredo Augusto Becker acerca do que definiu como cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico 2: Os vários ramos do direito não constituem compartimentos estanques, mas são partes de um único sistema jurídico, de modo que qualquer - — - - --regra-jurídica- exprimirá •- sempre- -uma -única . regra ,(conceito-- ou - - - • — - categoria ou instituto jurídico) válida para a totalidade daquele único sistema jurídico. Esta interessante fenomenologia jurídica recebeu a denominação de cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico. Entretanto, como bem esclareceu o mesmo autor, esse cânone há de ser aplicado com ressalvas, senão vejamos: Da fenomenologia jurídica acima indicada decorre o seguinte: uma definição, qualquer que seja a lei que a tenha enunciado, deve valer para todo o direito; salvo se o legislador expressamente limitou, 41 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 42 Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo. 2002. Lejus, 3' Edição, pp. 122 e ss. o n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.'303-34.610 Fls. 417 estendeu ou alterou aquela definição ou excluiu sua aplicação num determinado setor do direito; mas para que tal alteração ou limitação ou exclusão aconteça é indispensável a existência de regra jurídica que tenha disciplinado tal limitação, extensão, alteração ou exclusão. No campo do Direito Tributário, essa discriminação assume contornos ainda mais relevantes, na medida em que as peculiaridades da prescrição e da decadência são fruto da opção do legislador constituinte, que atribuiu essa tarefa com exclusividade à lei complementar em matéria tributária, a teor do art. 146, III, "b" da Magna Carta de 198843. • Nesse contexto, interessam especialmente à solução do litígio as hipóteses de interrupção da prescrição, distintos por Eurico de Santi em dois grandes grupos: Os fatos extintivos caracterizam-se pela conduta omissiva do sujeito titular do direito e pelo curso do tempo, podendo a suspensão recair sobre um ou outro desses aspectos. Falaremos em suspensão fáctica, quando houver impedimento do exercício do direito ou exercício efetivo desse direito que desqualifiquem como omissiva à conduta do titular do direito, e em suspensão legal, quando a descontinuação do prazo for determinada expressa mente por " lei, independentemente de haver qualquer circunstância efetiva que impeça o exercício do direito. Considerando que a pretensa hipótese de suspensão fática, supostamente revelada pelo reconhecimento da ilegalidade da cobrança será tratada em seguida, interessa, por hora reforçar que a hipótese de interrupção ou suspensão do prazo, conforme reconhece a doutrina em que se assenta o voto do qual ora se diverge, não se encontra prevista em nenhuma lei complementar. • De se esclarecer que, por fundamentos diversos, a tese da reabertura do prazo, em um primeiro momento, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça a partir do EREsp n° 423.9941MG44, cuja ementa e dispositivo transcrevo a seguir: • Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, acolher os embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, vencidos, quanto à *fundamentação, _os. Srs. Ministros Tem: Albino_ . Zavascld e Humberto Gomes de Barros. A presente decisão fixa como tese o seguinte: quando houver declaração de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo a quo é da data • da resolução do Senado, quando for controle difuso, na hipótese dos autos, é de 10 de outubro de 1995. Também é importante relembrar que desde então, alertava o Ministro Teori Albino Zavascici, no voto em que foi vencido na fundamentação: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando $41de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram • 43 Art. 146. Cabe 4 lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; " Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 418 incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(gnfêi) (.) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso • significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo • prescricional não a um termo (= fato Muro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, .e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CIN, já que, sem termo "a quo", o temo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente. a declaração .de* inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. De fato, pretender que a prescrição, fruto da necessidade de se impor segurança às relações jurídicas, ficasse condicionada a uma manifestação do Supremo Tribunal Federal, esvaziaria por inteiro o seu papel como instrumento de estabilização da vida em sociedade. Nesse mesmo sentido, pondera Eurico de Santi 45, igualmente contrário à __corrente doutrinária que.apóia a contestada reabertura de prazo:- — - - - - --. - "Decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condzitas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e -4 "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização 1 concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto." A partir de novembro de 2005, o posicionamento que embasou aquela metodologia de contagem do prazo prescricional, foi revisto e consolidado no sentido de que a 45 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149a 178. • • o Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 419 decretação da inconstitucionalidade não exerce qualquer influência sobre a contagem do prazo. Senão vejamos: EREsp na 435.835 /SC: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. I. Está uniforme na 1" Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R.147: •• CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINIS'IRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do Ato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, - - - - — seja em -controle -difu.so ou concentrado,. conforme- restou decidido "- • - " • — julgamento dos EREsp n° 435.8351SC, ReL p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. • REsp 841652 / PR": TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COF1NS. PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO. ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato " Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no Dl de 04/06/2007; 47 Relator Ministro Francisco Falcão, julgado em 28/11/2006, publicado no DJ de 14/12/2006. 48 Relator: Ministro Castro Meir, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. • • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 420 gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 2. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 3. Recurso especial conhecido em parte e improvido. 5- Renúncia à Prescrição Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. - Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda 49, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia s° deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivosl . . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. „. • -so. -• • • -- „. „ ••• .• - • -• n •• •—• • ne....• - • - N.an .• Ao meumeu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 30 do seu art. 1852. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ri2 747.09153 " Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 51 4A rt. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar, tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 52§ 3°0 disposto neste artigo não implicará restituição eat officio de quantia paga. • ••• • 4. • • •: • Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 421 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio SiF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/5P, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, •13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 34.05). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode • satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas' sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). • No presente caso, o art. 18 da Lei 10.52212002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §30 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, _ portanto, dos valores já recebidos e insuscetiyeis de lhe serem exigidos ___ .„. „ — . _ por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. 6- Conflito com o Regimento InternO do Conselho de Contribuintes Finalmente, penso que o julgamento do pedido nos moldes do voto ora divergido descumpre vedação expressa no art. 49 do novo Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, que reza: Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de 53 Relator. Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Processo n.° 10660.000339/2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.610 Fls. 422 observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (grilà) Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1- que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declarató rio do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n.° 10.522, de 19 de junho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c)pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. Conforme já foi sobejamente demonstrado, não existe, na redação do art. 168, I do CTN qualquer possibilidade de prorrogar, reabrir, suspender, interromper, enfim, qualquer evento capaz de alterar o dies a quo estipulado. Penso, dessa forma, que o julgamento contrário a esse dispositivo conflita com o caput do art. 49 acima transcrito, máxime quando o cenário jurisprudencial é exatamente o contrário daquele enumerado no inciso I do seu parágrafo único. Noutra banda, acho que foi suficientemente esclarecido que a técnica de interpretação conforme a constituição não representa um simples ato exegese da regra jurídica, é ato de controle da constitucionalidade e, se afasta o texto legal, em detrimento de suposto princípio constitucional, vai além dos limites admitidos para este orgão julgador. Nesse ponto, apoio-me em recente manifestação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal54 acerca da natureza da decisão nos moldes daquela que se diverge. II. Controle de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): reputa-se declarató rio de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição. (destaquei) 7- Conclusão Ante ao exposto, penso que a decisão objeto de divergência, data maxima vênia, mais do que desalinhada com o direito material envolvido, e, nessa condição, carente de suficiente fundamentação legal, está em desacordo com a competência deste Colegiado. "Ag. Reg. No Recurso Extraordinário 485.988-2/São Paulo, Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 12/12/2006 k' ç." Processo n.° 10660.000339t2002-66 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.610 Fls. 423 Dessa forma, sinto-me obrigado a divergir do voto condutor, para, em sede de preliminar, votar pela negativa de provimento ao recurso, em função da prescrição do direito de pleitear a restituição debatida. É como voto. Sala das Sessões, em 15 de agosto de 2007 LUCCI-j-=J DRRA E CASTRO — Redator Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1

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4662282 #
Numero do processo: 10670.000989/2004-54
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF - GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS - IRPF - DEDUÇÃO - DESPESAS MÉDICAS - GLOSA - Cabe ao sujeito passivo a comprovação, com documentação idônea, da efetividade da despesa médica utilizada como dedução na declaração de ajuste anual. A falta da comprovação permite o lançamento de ofício do imposto que deixou de ser pago. MULTA QUALIFICADA - Restando comprovado que o sujeito passivo da obrigação tributária utilizou-se de documentação inidônea, com o fim de reduzir a base de cálculo do imposto, aplicável a multa qualificada, vez que caracterizado o intuito de obter, ilicitamente, benefícios em matéria tributária. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-15.393
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para restabelecer a dedução de despesa médica no valor de R$10.000,00, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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A falta da comprovação permite o lançamento de ofício do imposto que deixou de ser pago. MULTA QUALIFICADA - Restando comprovado que o sujeito passivo da obrigação tributária utilizou-se de documentação inidônea, com o fim de reduzir a base de cálculo do imposto, aplicável a multa qualificada, vez que caracterizado o intuito de obter, ilicitamente, benefícios em matéria tributária. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EVÂNIO CORRÊA DA SILVA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para restabelecer a dedução de despesa médica no valor de R$10.000,00, nos termos do relatório e voto que ps.m a inte. r o presente julgado. Ig JOSÉ RIBAMA PROS PENHA PRESIDENTE 00-1,r-‘ ANAWLICE OMPIO HOLANDA RELATORA • FORMALIZADO EM: I O 5 MAR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, GONÇALO BONET ALLAGE, LUIZ ANTONIO DE PAULA, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MHSA MINISTÉRIO DA FAZENDA m riej PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 10670.000989/2004-54 Acórdão n° : 106-15.393 Recurso n° : 148.719 Recorrente : EVANIO CORRÊA DA SILVA RELATÓRIO O auto de infração de fls. 04 a 08 exige do sujeito passivo acima Identificado o montante de R$ 8.250,00, a título de imposto sobre a renda de pessoa física (IRPF), acrescido de multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, e juros de mora, referente ao ano-calendário 2001, exercício 2002, em virtude de ter sido apurada glosa de dedução com despesas médicas, no valor de R$ 30.000,00. 2. Cientificado do lançamento em 04/10/2004, o sujeito passivo apresentou, em 09/05/2003, a impugnação de fls. 66 a 75, acompanhada dos documentos de fls. 78 a 82 verso. 3. Os membros da 1° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora (MG) acordaram por não acatar a impugnação apresentada, resumindo seu entendimento na ementa a seguir transcrita: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000 Ementa: INSTRUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. A impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. DESPESA MÉDICA. GLOSA. FALTA DE RECIBO OU RECIBO INIDÕNEO. Inadmissível a dedução de despesas médicas, quando os recibos apresentados estiverem sob suspeição e o contribuinte não comprovar por outros meios a realização das despesas e os tratamentos efetuados. MULTA DE OFICIO. QUALIFICAÇÃO. Cabível a aplicação da multa qualificada, quando caracterizado o intuito de fraude, por parte do contribuinte. Lançamento Procedente. 2 -4"-" MINISTÉRIO DA FAZENDA #' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10670.000989/2004-54 Acórdão n° : 106-15.393 4. Intimado em 28/06/2005, o sujeito passivo, irresignado, interpôs, tempestivamente, recurso voluntário, para cujo seguimento apresentou o arrolamento de bens de fl. 118. 5. Na petição recursal, o sujeito passivo apresenta, em apertada síntese, os seguintes argumentos de defesa: I — apresentou os recibos e relatórios médicos detalhando quais os procedimentos utilizados, entretanto, o entendimento do fisco é de que deveria ter efetuado os pagamentos através de cheques ou de transferências bancárias, quando a legislação não obriga que se mantenha conta-corrente em instituição bancária; II — não pode ser responsabilizado se os profissionais não prestaram suas obrigações junto ao fisco; III — utilizou os serviços profissionais declarados, não tendo cometido nenhuma irregularidade, portanto, descabida a aplicação da multa qualificada, vez que, para tanto, é necessária a prova do ato ilícito. 6. Ao final, pugna para que seja exonerado das exigências contidas no auto de infração. É o Relatóriof 3 a MINISTÉRIO DA FAZENDA J. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES AV:W> SEXTA CÂMARA Processo n° : 10670.000989/2004-54 Acórdão n° : 106-15.393 VOTO Conselheira ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, Relatora O recurso obedece aos requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Trata-se de auto de infração para cobrança de imposto sobre a renda de pessoa física (IRPF), cujo litígio que chega a este colegiado envolve a glosa de dedução com despesas médicas, no ano-calendário 2001, exercício 2002, que tiveram os seguintes beneficiários: I — Cliford Alves Vieira, no valor de R$ 10.000,00; II — Edmilson Magalhães Santos, no valor de R$ 10.000,00; III — CODENTE — Consultórios Dentários S/C Ltda, no valor de R$ 10.000,00. Para dar suporte às despesas declaradas como contrapestração de serviços de fisioterapia, que teriam sido efetuados pelo profissional Cliford Alves Vieira, o sujeito passivo trouxe aos autos os recibos de fls. 20 a 22. Intimado a efetividade da realização dos serviços o sujeito passivo apresentou o Relatório de fl. 19, de lavra do Sr. Cliford Alves Vieira. Referido relatório não é conclusivo no sentido de determinar que o tratamento que o profissional afirma ter proposto para a paciente Francisca Emitia Saraiva Correia fora por ele efetivamente realizado. Por outro lado, observa-se que o profissional, quando intimado pelo fisco a se manifestar acerca da efetividade da prestação dos serviços apresentados pelo autuado, quedou-se silente, não apresentando qualquer elemento capaz de corroborar a realização dos serviços discriminados nos recibos apresentados. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA te ' s ft PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA.tv.; Processo n° : 10670.000989/2004-54 Acórdão n° : 106-15.393 No tocante aos serviço que teriam sido realizados pelo profissional Edmilson Magalhães Santos, o recorrente nada mais aduziu aos autos que os recibos, e, também, intimado pelo fisco, aquele profissional nada apresentou para ratificar a efetividade da prestação dos serviços. Impende observar que as deduções permitidas quando da apuração da base de cálculo do imposto sobre a renda somente podem ocorrer quando ficar comprovada a sua efetiva realização. É evidente que o legislador não poderia estabelecer que o documento apresentado pelo contribuinte, por si só, fosse suficiente para permitir a dedução do gasto na apuração da base de cálculo do imposto de renda. Tão importante quanto o preenchimento dos requisitos formais do documento comprobatório da despesa, é a constatação da efetividade do pagamento direcionado ao fim indicado. Isto quer dizer que os documentos relacionados às despesas permitidas como dedução da base de cálculo do imposto sobre a renda não representam uma presunção absoluta a inquestionável, pois, sempre que necessário, a autoridade tributária poderá exigir do sujeito passivo a comprovação da sua efetividade. Comprovar a efetividade da despesa não é simplesmente apresentar os documentos que lastreiam a dedução. É mais do que isso: na comprovação da efetividade do gasto, devem ser apresentadas as provas da salda dos recursos e a destinação coincidente com o fim utilizado. Destarte, não apresentam aqueles documentos qualquer valor probatório em favor do recorrente, como ele assim o quer. E, embora tenham sido observadas as formalidades extrínsecas exigidas, não são documentos válidos e capazes de provar a efetiva prestação dos serviços. Muito pelo contrário, são documentos falsos, que além de não produzirem os efeitos a que se propõem, o sujeito passivo, ao sabê-los inicie:éneos, não deveria tê-los utilizado para reduzir o valor do imposto sobre a renda devido. Ademais, que o recorrente nada mais carreou aos autos para confirmar a prestação dos serviços que não os próprios comprovantes de pagamento. Caberia a ele, que pleiteou as deduções a titulo de despesas médicas, provar que efetivamente houve o5 ai ‘4... MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES...59 . • .{-4-1m- SEXTA CÂMARA Processo n° : 10670.000989/2004-54 Acórdão n° : 106-15.393 pagamento pelos supostos serviços prestados e/ou a efetividade da sua prestação, vez que teve oportunidades para fazê-lo. Tais circunstâncias, somadas às constatações por parte da autoridade fiscal, no tocante a fatos que infirmam a efetividade dos serviços prestados, levam-nos a confirmar a glosa perpetrada referente aos recibos que teriam sido emitidos por aqueles profissionais. Quanto aos serviços médicos prestados pela empresa CODENTE - Consultórios Dentários S/C Ltda, foram aduzidas aos autos declarações do representante da empresa, o Sr. Edmilson Magalhães Santos, em que é afirmada a prestação de serviços odontológicos ao recorrente e seus dependentes, com a discriminação dos procedimentos que teriam sido efetuados. Entendo que tais documentos são idôneos para comprovar a despesas médica no total de R$ 10.000,00, no ano-calendário 2001, exercício 2002, apresentada na declaração de ajuste anual. O recorrente também apresenta sua inconformação quanto à aplicação da multa de oficio qualificada, no percentual de 150%. De tudo o que foi carreado aos autos, resta comprovado que o recorrente auferiu benefícios e intencionalmente aproveitou-se de despesas médicas amparadas em documentos inidôneos. Este fato, por si só, evidencia o intuito de fraude, razão pela qual foi aplicada à infração a multa de oficio agravada, com esteio no artigo 44, II, da Lei n°9.430, de 27/12/1996, que assim dispõe: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: II— cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. 6 Y >4'4 MINISTÉRIO DA FAZENDA r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES <11" SEXTA CÂMARA Processo n° : 10670.000989/2004-54 Acórdão n° : 106-15.393 Como se percebe, para a aplicação da multa de oficio de 150% é indispensável tratar-se de casos de evidente intuito de fraude como definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 30/11/1964, in litteris: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.' Da leitura dos dispositivos da Lei n° 4.502, de 1964, supra referidos, infere-se que as condutas descritas pela norma exigem do sujeito passivo a ação com dolo, ou seja, a deliberada intenção de obter o resultado que seda o impedimento ou retardamento da ocorrência do fato gerador, ou a exclusão ou modificação das suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Nesse sentido, o ceme do comportamento delituoso consiste na modificação das características da situação de fato ou situação jurídica que, ocorrendo, determina a incidência da norma tributária, com o escopo da redução do valor do tributo devido. Com efeito, a fraude se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de subtrair, no todo ou em parte, a obrigação tributária. No caso dos autos, o recorrente pretendeu, de forma dolosa, beneficiar-se de recibos de despesas médicas que efetivamente não foram realizadas, pois que amparadas em documento inidõneo. Este fato, por si só, evidencia o intuito de fraude, razão pela qual deve permanecer a penalidade com a qualificação. , 7/ , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ji‘Pk SEXTA CÂMARAr:-: 1 Processo n° : 10670.000989/2004-54 Acórdão n° : 106-15.393 Por todo o exposto, somos pelo provimento parcial do recurso voluntário apresentado, para restabelecer as despesas médicas no valor de R$ 10.000,00, referente aos pagamentos efetuados à empresa CODENTE -Consultórios Dentários S/C Ltda. Sala das Sessões - DF, em 22 de março de 2006. nry in-rWâ sitropró f 8 Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10640.002337/2001-69
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS – SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO – Resulta subsistente a exigência quando o sujeito passivo não logra comprovar a origem e efetiva entrega dos recursos supridos à pessoa jurídica pelo titular da empresa individual. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – CSLL, PIS e COFINS – Uma vez mantida a exigência principal, idêntica decisão estende-se aos procedimentos decorrentes. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-07.716
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-31T19:40:25Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-31T19:40:25Z; Last-Modified: 2009-08-31T19:40:25Z; dcterms:modified: 2009-08-31T19:40:25Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-31T19:40:25Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-31T19:40:25Z; meta:save-date: 2009-08-31T19:40:25Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-31T19:40:25Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-31T19:40:25Z; created: 2009-08-31T19:40:25Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-31T19:40:25Z; pdf:charsPerPage: 1443; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-31T19:40:25Z | Conteúdo => aikh MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES IS OITAVA CÂMARA Processo n° : 10640.002337/2001-69 Recurso n° : 134.517 Matéria : IRPJ e OUTROS — Exs: 1997 e 1998 Recorrente : OSCAR ALVIM DE SOUZA (Firma individual). Recorrida : r TURMA/DRJ - JUIZ DE FORA/MG Sessão de : 19 de fevereiro de 2004 Acórdão n° : 108-07.716 IRPJ — OMISSÃO DE RECEITAS — SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO — Resulta subsistente a exigência quando o sujeito passivo não logra comprovar a origem e efetiva entrega dos recursos supridos à pessoa jurídica pelo titular da empresa individual. TRIBUTAÇÃO REFLEXA — CSLL, PIS e COFINS — Uma vez mantida a exigência principal, idêntica decisão estende-se aos procedimentos decorrentes. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OSCAR ALVIM DE SOUZA (Firma individual). ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELH •Aie I S PRESIST, LUIZ ALB RTO CAVA MA( EIRA RELATO FORMALIZADO EM: 01 MAR:2004 Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: IVETE MALAQU IAS PESSOA MONTEIRO, FERNANDO AMÉRICO WALTHER (Suplente convocado), JOSÉ HENRIQUE LONGO, KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausente, justificadamente, o Conselheiro NELSON LÓSSO FILHO. MS • Processo n°. : 10640.002337/2001-69 Acórdão n°. : 108-07.716. Recurso n° : 134.517 Recorrente : OSCAR ALVIM DE SOUZA (Firma individual) RELATÓRIO OSCAR ALVIM DE SOUZA, FIRMA INDIVIDUAL, pessoa jurídica de direito privado, com inscrição no C.N.P.J. sob o n° 42.824.565/0001-33, estabelecida na Estrada Bel. Braga, s/n, Município de Belmiro Braga, MG, inconformada com a decisão de primeira instância, através da qual se obteve a procedência total do presente lançamento fiscal relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, anos- calendário de 1996 e 1997, vem recorrer a este Egrégio Colegiado. A matéria remanescente objeto do litígio corresponde à omissão de receitas em razão de suprimento de numerário sem comprovação da origem e/ou a efetividade da entrega. Enquadramento legal: arts. 195, II, 197 e parágrafo único, 226 e 229, todos do RIR/94; art. 24 da Lei n° 9.249/95. O lançamento principal deu ensejo a tributação reflexa, abaixo relacionada: - PIS (fl. 16) — art. 3°, "b", da LC n° 07/70; art. 1°, parágrafo único, da LC n° 17/73; Título 5, Capítulo 1, Seção 1, alínea "b", itens I e II do Regulamento do PIS/PASEP; art. 24 e §2° da Lei n° 9.249/95; arts. 2°, I, 3°, 8°, I e 9°, todos da MP n° 1.212/95, convalidada pela Lei n°9.715/98. - COFINS (fl. 20) — arts. 1° e 2° da LC 70/91; art. 24 da Lei n°9.249/95. Gr; 2 Processo n°. : 10640.002337/2001-69 Acórdão n°. : 108-07.716. - CSLL (fl. 25) — falta de recolhimento correspondente à diferença entre o lucro operacional escriturado e o valor declarado na DIRPJ correspondente — art. 2° e§§, da Lei n°7.689/88 c/c art. 19 da Lei n°9.249/95. Tempestivamente impugnando (fls. 130/134), a autuada alega, em síntese, que os suprimentos de numerário realizados ao longo dos exercícios de 1996 e 1997 foram escriturados conforme determina a técnica contábil adotada, à luz do contrato firmado entre as partes; o exame de tais contratos configura que os mesmos foram constituídos de acordo com a lei civil aplicável. Assim sendo, é ilegítimo por parte da fiscalização afirmar que a efetivação dos recursos no caixa da empresa não ocorreu, desconsiderando os livros contábeis e os contratos de mútuo, ferindo o princípio da reserva legal e o da estrita legalidade. Salienta a empresa que, quando intimada, apresentou todos os documentos pertinentes às suas alegações. Ressalta que as conclusões do fisco basearam-se em situações presumidas, sem amparo legal. Sobreveio a decisão de total procedência do juízo de primeira instância, em ementário nos seguintes termos (fls. 136/140): 'Assunto: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1997, 1998 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. A ausência de comprovação da origem e do efetivo ingresso do valor suprido é indício que autoriza a presunção legal de omissão de receita, cumprindo à empresa desfazê-la, com a juntada de documentos hábeis e idôneos coincidentes em datas e valores. RESULTADOS OPERACIONAIS NÃO DECLARADOS. Deve ser mantido o lançamento quando a impugnante não apresentar elementos que contestem o feito fiscal. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Exercício: 1997, 1998. 3 G41 Processo n°. : 10640.002337/2001-69 Acórdão n°. :108-07.716. Ementa: PIS. COFINS. CSLL. DECORRÊNCIA. INFRAÇÕES APURADAS NA PESSOA JURÍDICA. Tratando-se de exigências decorrentes de lançamento relativo ao IRPJ, a solução do litígio prende-se ao decidido no lançamento principal. Lançamento Procedente." Irresignada com a decisão do juízo singular, o contribuinte apresenta recurso voluntário (fls. 146/149), ratificando as razões apresentadas na impugnação. Tocante ao depósito recursal equivalente a 30% do crédito fiscal, a recorrente apresenta arrolamento de bens (fl. 150/151), nos termos da IN/SRF n° 26, art. 14, de 26/03/2001. É o relatório. 4 Processo n°. : 10640.002337/2001-69 Acórdão n°. : 108-07.716. VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. A matéria é por demais conhecida deste Colegiado, pois se trata de recursos aportados por empréstimo pela pessoa física do titular da empresa individual. Tendo o fisco solicitado a comprovação da origem e efetiva entrega dos recursos supridos, limitou-se a alegar o sujeito passivo que se originavam de um contrato de mútuo e ingressaram no Caixa em moeda corrente, o que não condiz como satisfeita a condição necessária da comprovação da origem e efetiva entrega dos recursos aportados face à legislação de regência, sendo assim, na esteira da remansosa jurisprudência deste Colegiado, manifesto-me pela subsistência da exigência pela ausência de comprovação eficaz quanto à origem e real entrega dos recursos à pessoa jurídica. Relativamente às exigências reflexas, aplica-se idêntica decisão àquela proferida quanto à exigência principal, portanto, também resulta subsistente a tributação decorrente. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sess:e - DF, em 1! de fevereiro de 2004. LUI(3ALBE /TO CIAVA MACEIRA 5 Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10670.000738/2005-51
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PAF - ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - Não é nulo o acórdão de primeira instância que exaure a matéria contida na impugnação. DILIGÊNCIAS - REALIZAÇÃO - DESNECESSIDADE - É desnecessária a realização de diligências ou perícias, quando os documentos já constantes dos autos são suficientes para a livre convicção do julgador. DEDUÇÃO - DESPESAS MÉDICAS - GLOSA -Recibos, mesmo que emitidos nos termos exigidos pela legislação, não comprovam, por si só, sem outros elementos de prova complementares, pagamentos realizados por serviços de fisioterapia, ainda mais quando não confirmados pela sua emitente. DEDUÇÃO - DESPESA MÉDICA - GLOSA - Comprovada a efetividade dos serviços médicos, mediante a apresentação de declaração do prestador, não havendo nada que a desabone, tem o contribuinte o direito à sua dedução na apuração do IRPF devido. DEDUÇÃO - PENSÃO ALIMENTÍCIA - DECISÃO OU ACORDO JUDICIAL - Somente são dedutíveis, para fins da apuração do imposto de renda da pessoa física, os valores de pensão alimentícia paga por força de acordo ou decisão judicial homologada e nos seus limites. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-22.622
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para restabelecer as despesas médicas nos valores de R$ 2.000,00 e R$ 6.500,00, nos anoscalendário de 2001 e 2002, respectivamente, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Heloísa Guarita Souza
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 10670.000738/2005-51 Recurso n° 149.821 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 2002 e 2003 Acórdão n° 104-22 622 Sessão de 13 de setembro de 2007 Recorrente MARCUS VINICIUS FERREIRA CARVALHO Recorrida P TURMA/DRJ-JUIZ DE FORA/MG PAF - ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - Não é nulo o acórdão de primeira instância que exaure a matéria contida na impugnação. DILIGÊNCIAS REALIZAÇÃO DESNECESSIDADE - É desnecessária a realização de diligências ou perícias, quando os documentos já constantes dos autos são suficientes para a livre convicção do julgador. DEDUÇÃO - DESPESAS MÉDICAS - GLOSA - Recibos, mesmo que emitidos nos termos exigidos pela legislação, não comprovam, por si só, sem outros elementos de prova complementares, pagamentos realizados por serviços de fisioterapia, ainda mais quando não confirmados pela sua emitente. DEDUÇÃO - DESPESA MÉDICA - GLOSA - Comprovada a efetividade dos serviços médicos, mediante a apresentação de declaração do prestador, não havendo nada que a desabone, tem o contribuinte o direito à sua dedução na apuração do IRPF devido. DEDUÇÃO - PENSÃO ALIMENTÍCIA - DECISÃO OU ACORDO JUDICIAL - Somente são dedutíveis, para fins da apuração do imposto de renda da pessoa fisica, os valores de pensão alimentícia paga por força de acordo ou decisão judicial homologada e nos seus limites. Recurso parcialmente provido. »ft tO . • • Processo n.° 10670.000738/2005-51 Acórdão n.• 104-22.622 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARCUS VINICIUS FERREIRA CARVALHO. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para restabelecer as despesas médicas nos valores de R$ 2.000,00 e R$ 6.500,00, nos anos- calendário de 2001 e 2002, respectivamente, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. frt "AsIA I-rifilt7C0-TTA Presidente Relatora GU ITAllikt(ZAt Relatora FORMALIZADO EM: 22 OUT "nn7 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Gustavo Lian Haddad, Antonio Lopo Martinez, Renato Coelho Borelli (Suplente convocado) e Remis Almeida Estol. Ausente justificadamente o Conselheiro Marcelo Neeser Nogueira Reis. Processo n.° 10670.000738/2005-51 Acórdão n.° 104-22.622 Fls. 3 Relatório Trata-se de auto de infração (fls. 03/09) lavrado contra o contribuinte MARCUS VINICIUS FERREIRA CARVALHO, CPF/MF n° 657.354.126-04, para exigir crédito tributário de IRPF, no valor total de R$ 25.649,88, em 21.06.2005, originário de glosas de deduções indevidas, assim especificadas: a) despesas médicas, nos anos calendários de 2001 e 2002, nos valores de R$ 22.000,00 e R$ 21.500,00, respectivamente, às quais foi aplicada a multa qualificada de 150%; b) pensão judicial, no ano-calendário de 2002, no valor de R$ 9.000,00; c) previdência privada, no ano-calendário de 2002, no valor de R$ 1.982,56. Termo de Verificação Fiscal, de fls. 10/15, esclarece os motivos da autuação, dos quais se depreende: a) quanto à glosa de despesas médicas, o Sr. Auditor Fiscal afirma que, após diligências realizadas, constataram-se irregularidades em relação aos prestadores dos serviços, quais sejam: a.1) CODENTE — CONSULTÓRIOS DENTÁRIOS S/C LTDA — Valor de R$ 20.000,00, em 2001 (fls. 12/13): Em razão da discrepância de valores entre a receita bruta declarada e o valor dos comprovantes emitidos, da comparação com as receitas de outros profissionais de odontologia, da recusa reiterada do responsável pela empresa em atender às informações requisitadas por esta Delegacia, da constatação da inexistência da empresa no endereço informado e, por Ultimo, em razão do conveniente 'desaparecimento' do responsável pela empresa, resta evidente que a CODENTE não prestou efetivamente tais serviços de odontologia." a.2) CLYFORD ALVES VIEIRA — Valor de R$ 5.000,00, em 2002 (fls. 13) Em razão da expressividade dos valores dos recibos, da discrepância entre os valores de recibos emitidos em relação aos rendimentos declarados, da comparação com as receitas de outros profissionais de fisioterapia e, ainda, da recusa do referido profissional em atender às informações requisitadas por esta Delegacia, resta evidente que o Sr. Clyford não prestou efetivamente tais serviços de fisioterapia." a.3) CARLOS ROBERTO CORRÊA DUPIN — Valor de R$ 10.000,00, em 2002 (fls. 14) 410n • Processo n.° 10670.000738/2005-51 Acórdão n.° 104-22.622 Fls. 4 Em razão da expressividade dos valores dos recibos, da discrepância entre os valores de recibos emitidos em relação aos rendimentos declarados recebidos de pessoas fisicas, da comparação com as receitas de outros profissionais de odontologia e, ainda, da recusa do referido profissional em atender às informações requisitadas por esta Delegacia, resta evidente que o Sr. Carlos não prestou efetivamente tais serviços de odontologia." a.4) JANICE DE CÁSSIA MIRANDA MORAIS — Valor de R$ 2.000,00, em 2001, e R$ 6.500,00, em 2002 (fls. 14) 14... Em razão da expressividade dos valores dos recibos, da falta de apresentação de comprovante de despesas necessárias ao desempenho das atividades, da falta de informação quanto às datas dos serviços prestados, da falta de comprovação do efetivo recebimento ou da destinação dos recursos por parte da beneficiária dos supostos pagamentos, da falta de comprovação da efetivação do pagamento por parte do contribuinte, e, ainda, em razão do mesmo haver se utilizado de recibos sabidamente inidôneos conforme descrito nos itens I, 2 e 3 deste termo, resta evidente que a Sra. Janice não prestou efetivamente tais serviços de psicologia." (grifos do original) b) A glosa de pensão alimentícia está fundamentada no fato do Contribuinte não ter apresentado decisão judicial ou acordo homologado judicialmente referente ao pagamento das pensões alimentícias, apesar de intimado para tanto, não sendo suficiente para autorizar tal dedução meras declarações dos beneficiários. c) No que se refere à glosa da despesa com previdência privada, trata-se da diferença entre o valor constante do extrato de movimentação do respectivo plano como pago durante o ano-calendário — R$ 1.064,87 — e o declarado pelo Contribuinte — R$ 3.047,43, sendo que o mesmo não justificou ou comprovou tal diferença. Intimado do lançamento em 28.06.2005, por AR (fls. 100), o Contribuinte protocolou sua impugnação em 27.07.2005, mediante postagem nos Correios (fls. 166), cujos principais argumentos estão fiel e sinteticamente apresentados no relatório do acórdão de primeira instância, o qual adoto (fls. 172): "4.1. não compreende qual o critério adotado pelo fisco, ou qual a fundamentação legal, para afirmar que os pagamentos a profissionais liberais têm montante bastante expressivo; 4.2. atendeu totalmente às intimações do fisco entregando os documentos legais a que estava obrigado a guardar; 4.3. efetuou pagamento dos profissionais liberais em dinheiro; 4.4. o fiscal foi arbitrário quando glosou as despesas médicas, pois nada tem a ver com a omissão de contribuintes que lhe prestaram serviços; 4.5. o fiscal errou quando efetuou a glosa parcial dos valores pagos a título de Previdência Privada; N, • Processo n.°10670.000738/2005-51 Acórdão n. • 104-22.622 Fls. 5 4.6. a pensão alimentícia resta comprovada, pois há acordo homologado e sentença judicial; 4.7. devia ter sido aplicado o artigo 112, do Código Tributário Nacional; 4.8. não pode ser aplicada a multa qualificada, pois não há comprovação de intuito defraude." Analisando tais argumentos e os documentos constantes dos autos, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora, por intermédio da sua 1* Turma, à unanimidade de votos, considerou o lançamento parcialmente procedente. Foi restabelecida a despesa com a pensão alimentícia paga ao alimentando Daniel Araújo Carvalho, no valor de R$ 3.000,00, no ano-calendário de 2002, eis que apresentada a homologação do acordo judicial sobre a pensão, bem como a despesa com a previdência privada (fls. 170/180). Trata-se do acórdão n° 11.380, de 14 de outubro de 2005, cujas razões de decidir estão condensadas na sua ementa (fls. 170/171), verbis: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - 1RPF Ano-calendário: 2002 Ementa: GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS. É de se manter a glosa de despesas médicas, quando os recibos apresentados estiverem sob suspeição e o contribuinte não comprovar por outros meios a realização das despesas e os tratamentos efetuados. PENSÃO ALIMENTÍCIA. Somente são dedutiveis os valores pagos em decorrência de acordos homologados judicialmente, não o sendo os valores pagos por acordo particular. PREVIDÊNCIA PRIVADA. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidas as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social. MULTA QUALIFICADA. Cabível o agravamento da multa de oficio, quando caracterizado o intuito defraude, por parte do contribuinte. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. O pedido de diligência só deve ser deferido quando forem expostos os motivos que a justifique, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados. Lançamento Procedente em Parte." Intimado de tais conclusões em 07.12.2005, por AR (fls. 182/verso), o Contribuinte interpôs Recurso em 04.01.2006 (fls. 183/198), em que, preliminarmente, argüi a • Processo n°10670.00073812005-51 Acórdão n.• 104-22.622 Fls. 6 nulidade da decisão de primeira instancia, por não ter examinado todos os argumentos e provas trazidos com a impugnação. No mérito, nada de novo acresceu às suas razões de defesa já anteriormente trazidas à baila, ratificando, inclusive, o pedido de diligencia. Arrolamento de bens, para fins de garantia recursal, consta às fls. 199/2W. É o Relatório. ' Processo n.° 10670.000738/2005-51 Acórdão te 104-22.622 Fls. 7 Voto Conselheira HELOÍSA GUARITA SOUZA, Relatora O recurso é tempestivo e preenche o seu pressuposto de admissibilidade, pois está acompanhado do arrolamento de bens. Dele, então, tomo conhecimento. A matéria posta à apreciação deste Colegiado é, essencialmente, de prova e se refere a glosas de (a) despesas médicas e (b) pensão alimentícia, relativamente ao menor Hendrew Matheus Fonseca, no valor de R$ 6.000,00, em 2002, pelos motivos justificados no Termo de Verificação Fiscal (fls. 10/15) e acima apresentados. Registre-se que a glosa da despesa com previdência privada já foi cancelada em primeira instância, bem como a relativa ao pagamento de pensão alimentícia do menor Daniel Araújo Carvalho. Examinar-se-á, na seqüência, individualmente, cada uma das questões em discussão. 1. PRELIMINARES 1.1. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA POR NÃO TER EXAMINADO TODOS OS ARGUMENTOS DA IMPUGNACÃO O Recorrente diz em seu recurso que o acórdão de primeira instância não teria examinado todos os argumentos e documentos trazidos com a impugnação, o que, a rigor, então, seria causa de nulidade da decisão ora recorrida. Todavia, é ela totalmente impertinente, haja vista que se constata, nitidamente, que o voto do acórdão de primeira instância examinou expressamente todas as razões de defesa do contribuinte, esgotando a temática posta em julgamento (fls. 1722/1723). Rejeito, portanto, essa preliminar. 1.2. PEDIDO DE DILIGÊNCIA Ainda de início, cumpre examinar a reiteração do pedido do Contribuinte para a realização de diligências, as quais, contudo, o Contribuinte, em momento algum, especifica, com clareza, quais são. Na verdade, tal pedido é, no mínimo, confuso. Ora, se nem mesmo o Recorrente as especifica, nem mesmo formula quesitos ou aponta seus objetivos, é uma clara demonstração da sua desnecessidade ao deslinde da questão, além de não seguir os preceitos mínimos exigidos pelo Decreto n°70.235/72. Mesmo que se superasse essa questão formal, não vejo nenhuma razão que justifique a sua realização e que venha a influenciar as decisões aqui tomadas. Os autos estão perfeitamente instruídos com todos os elementos e documentos necessários ao seu julgamento. " Processo n.• 10670.000738/2005-51 Acérdio n.° 104-22.622 Fls. 8 Reputo, pois, inteiramente despiscienda a realização de diligências ou perícias, sendo suficientes os documentos que já constam dos autos para a livre convicção do julgador. 2. MÉRITO 2.1. DESPESAS MÉDICAS Os valores totais de RS 22.000,00 e R$ 21.500,00, respectivamente, em 2001 e 2002, lançados pelo Contribuinte a titulo de despesa médica não foram aceitos pela fiscalização pelos motivos apresentados no Termo de Verificação Fiscal (fls. 10/15). Relativamente aos serviços prestados pela Codente Consultórios Dentários, Clyford Alves Vieira e Carlos Roberto Correa Dupin não houve confirmação de sua prestação, pelos interessados, informando o Contribuinte que os respectivos pagamentos foram feitos em dinheiro e não trazendo nenhum outro elemento complementar que indicasse, ao menos indiciariamente, a efetiva prestação do serviço indicado no recibo. Como regra geral, pode, sim, Fiscalização exigir elementos complementares do contribuinte para a comprovação da efetividade da despesa, quando os recibos apresentados não preenchem os requisitos mínimos necessários ou quando o valor da despesa pleiteada é exacerbado. Nesse sentido, o artigo 80, § 1°, inciso III, do RIR/99 ("III - limita-se a pagamentos especcados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, serfeita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento:', deve ser interpretado em conjunto com o artigo 73, do mesmo diploma: "Art. 73 - Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, ajuízo da autoridade lançadora." (grifos nossos) A propósito, essa questão — do ônus da prova — foi detalhada e precisamente analisada pelo Conselheiro Nelson Mallmarm, no Acórdão 104-21.091, de 20.10.2005, cujas conclusões eu adoto integralmente e considero parte integrante desse voto: "Não tenho dúvidas, que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal. Como também é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em principio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ónus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos ' Procecso n.° 10670.000738/2005-51 Acórdão n.° 104-22.622 Fls. 9 à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil, que dispõe: 'Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se finda a ação ou defesa.' Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como dominante jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ônus da prova. Pretender a inversão do ônus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador. Ora, não é lícito obrigar-se a Fazenda Nacional a substituir o particular no fornecimento da prova que a este competia." Quanto a esses profissionais e valores, não há, pois, o que tergiversar: diante dos fatos levantados pelo Fisco - que não são meras presunções, mas situações concretas — e frente à não apresentação por parte do Recorrente de nenhum elemento complementar a fim de comprovar a efetividade da prestação do serviço, é de ser mantida essa parte da glosa. Porém, o mesmo não se diz em relação aos pagamentos feitos à Sra. Janice de Cássia Miranda Morais, a qual, diferentemente dos demais, compareceu aos autos e confirmou a prestação do serviço e o recebimento dos seus honorários em dinheiro, ainda na fase de ik) ' Processo n.° 10670.000738/2005-51 Acórdão n.° 104-22.622 Fls. 10 diligências e de fiscalização (tanto que o Sr. Auditor Fiscal a ela se refere no Termo de Verificação — fls. 14). Vide a sua declaração, às fls. 87 e 93: "1. Prestei realmente o serviço às pessoas citadas; 2. Realmente emitir os recibos na data de 20/11/2001 para Marcus Vinícius Ferreira Carvalho, no valor de R$ 1.000,00 e na data de 20/11/2001 para Tânia Márcia Miranda Morais, sua dependente no valor de R$ 1.000,00. 3. Foram prestados serviços de Psicoterapia no ano de 2001, e o local que prestei o serviço foi no endereço Rua Carlos Pereira, 269 — Centro Montes Claros — MG, local onde eu morava com minha mãe, conforme consta no comprovante de endereço anexado em nome dela; 4. Quanto a comprovação dos recebimentos, estes eram pagos em dinheiro e não houve depósito em conta bancária; 5. Quanto à comprovantes de pagamentos das despesas necessárias para o desempenho da atividade não houve tais despesas." As justificativas usadas pelo Sr. Auditor Fiscal para essa glosa e mais, para a imputação da multa qualificada, não se sustentam nessa declaração confirmatória, mas em elementos outros, estranhos à prestação desse serviço em si. Não há nexo de causalidade entre os fundamentos da autuação e os fatos concretos relativos a essa prestação em si. Por exemplo, o fato do Contribuinte ter usado outras despesas indevidas não torna todas as suas despesas indedutíveis, como regra geral, e ainda mais em confronto com uma situação em que há a confirmação da prestação e dos pagamentos. O que não se pode admitir — e é o que aconteceu no caso concreto — é que se refutem os elementos probantes complementares, com base em presunções, suposições e conclusões pessoais e subjetivas. Ora, como pôr em dúvida tal documento, frente à ausência de qualquer outro elemento em sentido contrário? O Fisco está diante de uma presunção relativa — os recibos apresentados como prova do pagamento não são hábeis para tanto. Só isso, nada mais. Mas, na medida em que outros elementos complementares de prova são produzidos (e, no caso concreto, ainda na fase de fiscalização, pelo próprio Fisco), está derruída a presunção fiscal. Ainda mais quando tal prova é a confirmação da realidade dos fatos pelo próprio prestador do serviço. Assim, entendo que as despesas de R$ 2.000,00, em 2001, e R$ 6.500,00, em 2002, devem ser restabelecidas. 2.2. MULTA OUALIFICADA VINCULADA ÀS DESPESAS MÉDICAS Sobre a glosa das despesas médicas foi aplicada a multa qualificada de 150%. Não há reparos a fazer, frente aos fatos narrados no Termo de Verificação Fiscal (fls. 10/15) e diante da não produção, pelo Contribuinte, de nenhum outro elemento complementar de prova a fim de atestar a efetividade dos serviços prestados. Ou seja, o Contribuinte não conseguiu derruir as presunções fiscais. Assim, trata-se, à toda evidência, e frente à ausência de qualquer outro elemento de prova complementar, de documentos materialmente falsos. 9P Processo n.° 10670.000738/2005.51 Acórdão ri." 104-22.622 Fls. 11 Essa mesma Câmara já examinou situação muito similar à presente, tendo mantido a aplicação da multa agravada, justamente pela falta de comprovação da efetividade dos serviços médicos prestados. Trata-se do acórdão n° 104-20.665, de 19.05.2005, Relator Cons. Pedro Paulo Pereira Barbosa, verbis: "IRPF - DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS - Diante de indícios da inidoneidade dos recibos apresentados para a comprovação de pagamentos de despesas médicas e da insuficiência dos elementos constantes desses documentos tais como identificação da natureza e do destinatário dos serviços, justifica-se a exigência por parte do Fisco de elementos adicionais para a comprovação da efetividade da prestação dos serviços e/ou do pagamento. Sem isso, o simples recibo é insuficiente para comprovar a despesa, justificando a glosa. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - MULTA QUALIFICADA - A utilização de documentos inicIóneos para a comprovação de despesas caracteriza o evidente intuito de fraude e determina a aplicação da multa de oficio qualificada." E mais recentemente ainda, veja-se o acórdão 104-21.942, de 18.10.2006: "DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO DA EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS — Em regra, os recibos emitidos pelos profissionais são documentos hábeis para comprovar o pagamento de despesas médicas/odontológicas. Porém, em caso de fundadas dúvidas quanto à efetividade da prestação dos serviços e dos pagamentos a eles correspondentes, é lícito ao Fisco exigir do Contribuinte elementos adicionais de prova. Sem esses elementos, resta caracterizada a inidoneidade dos documentos, justificando a glosa da dedução pleiteada. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA - UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTOS INIDÔNEOS - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A utilização, por parte do sujeito passivo, de documentos inidáneos, caracteriza o intuito de fraude e legitima a exasperação da penalidade, nos termos do art. 44, II da Lei n° 9.430, de 1996." (Relator Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa). Logo, mantenho a multa qualificada sobre as despesas médicas glosadas e remanescentes da autuação. 2.3. DESPESAS COM PENSÃO ALIMENTÍCIA Nos termos do artigo 78, do RIR199 (aprovado pelo Decreto n° 3000/99), "na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, guando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais." (grifei) Portanto, é requisito para a dedutibilidade da pensão alimentícia que seja ela paga em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. O único pagamento ainda em discussão diz respeito ao feito ao menor Hendrew Mathews Fonseca, no valor de R$ 6.000,00, em 2002. , ,. • Processo n.• 10670.000738/2005-51 Acórdão o!' 104-22.622 Ri. 12 Nessa parte, nenhum reparo a fazer às conclusões do acórdão de primeira instância, cujos fundamentos adoto como parte integrante deste voto (fls. 178): "21. Já os valores informados como pagos ao menor Hendrew Matheus Fonseca Carvalho não poderão ser aceitos como dedução de pensão alimentícia no ano-calendário 2002, pois a sentença judicial só ocorreu em outubro de 2004 (l1s. 160 a 165)." De mais a mais, constata-se, pelo documento de fls. 162/165, que a ação de alimentos foi distribuída em 30.10.2003. Logo, mesmo que se pretendesse dizer que os efeitos da sentença judicial retroagem à data do protocolo da ação judicial, mesmo assim, o período autuado — 2002 — não estaria nele abrangido. Assim, resta evidenciado que no ano em questão, se pagamento de pensão realmente houve (a propósito, veja-se a parte inicial do relatório da respectiva sentença judicial — "...alegando que é filho do suplicado, porém, este não vem pagando alimentos ao requerente..." — fls. 160), foi por mera liberalidade do contribuinte, o que não autoriza o seu aproveitamento como despesa dedutivel. Desse modo, deve ser mantida essa glosa. Ante ao exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para restabelecer as despesas médicas (com psicologia) de R$ 2.000,00, em 2001, e R$ 6.500,00, em 2002. Sala das Sessões - DF, em 13 de setembro de 2007 CIPEL4OISAftaHGURITA)3j9QUZAM- Page 1 _0059500.PDF Page 1 _0059600.PDF Page 1 _0059700.PDF Page 1 _0059800.PDF Page 1 _0059900.PDF Page 1 _0060000.PDF Page 1 _0060100.PDF Page 1 _0060200.PDF Page 1 _0060300.PDF Page 1 _0060400.PDF Page 1 _0060500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10670.001203/2003-35
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Fri Dec 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PAF. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - Caracteriza cerceamento do direito de defesa a falta de registro na decisão de primeira instância dos motivos que originaram a desconsideração do laudo médico apresentado pelo interessado. Nos termos do art. 59, II, c/c art. 61 do Decreto nº 70.235/1972 declara-se a nulidade da decisão de primeira instância. Decisão de 1ª Instância anulada.
Numero da decisão: 106-15217
Decisão: Por unanimidade de votos, DECLARAR a nulidade do Acórdão de Primeira Instância por cerceamento do direito de defesa.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - Caracteriza cerceamento do direito de defesa a falta de registro na decisão de primeira instância dos motivos que originaram a desconsideração do laudo médico apresentado pelo interessado. Nos termos do art. 59, II, c/c art. 61 do Decreto n° 70.235/1972 declara-se a nulidade da decisão de primeira instância. Decisão de V Instância anulada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interpostos por LUIZ BERTO DOS SANTOS. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLARAR a nulidade do Acórdão de Primeira Instância por cerceamento do direito de defesa, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o prt ente julgado.a JOSÉ RIBAMAR ;Á OS PENHA PRESIDENTE 9111 74 JflLI Erl 7 i n • •E BRITTO 'L s. • FORMALIZADO EM: '01 FEV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros GONÇALO BONET ALLAGE, LUIZ ANTONIO DE PAULA, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MHSA MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10670.001203/2003-35 Acórdão n° : 106-15.217 Recurso n°. : 147.127 Recorrente : LUIZ BERTO DOS SANTOS RELATÓRIO O interessado, anteriormente identificado, em 16/10/2003 protocolou o pedido de restituição do imposto incidente sobre proventos de aposentadoria pertinente ao ano — calendário de 1998, sob a justificativa de que é portador de hipertensão grave (CID 1-10), doença especificada no art. 6 ° da Lei n° 7.713/88, com a redação data pelo art. 47 da Lei n° 8.541/1992, e alterada pelo artigo 30 da Lei n° 9.250/1995 (fls. 1 a 3) . Para instruir os autos foram, juntados os documentos de fls. 7 a 50. Seu pedido foi preliminarmente examinado e indeferido pela autoridade preParadora (fls. 83/84), sque fuhdãmeritou sua decisão no Parecer - n° 0148-04 elaborado pela Junta Médica/GRNMF/MG (fl.73). Cientificado dessa decisão, tempestivamente, o interessado protocolou a manifestação de inconformidade de fls. 85, instruída pelo Laudo de f1.86. Diante desse fato, o órgão julgador de primeira instância solicitou que o serviço médico da GRA/MF/MG se pronunciasse sobre o laudo juntado (fls.91/92). A 1' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora, por unanimidade de votos, manteve o indeferimento do pedido. Os fundamentos para essa decisão foram os artigos 6°, inciso XIV da Lei n° 7.713/1988, 30 da Lei n° 9.250/1995, 50 § 2° da IN/SRF n°25/1996 e o parecer da Junta Médica de fl. 92. Dessa decisão tomou ciência em 22/6/2005 (AR de fl. 98, v.) e na guarda do prazo legal, apresentou o recurso de fls. 99 a 100, alegando, em síntese: - o laudo pericial médico, datado de 11 de julho de 1003, emitido pelo Dr. Geral Güinomar Alcântara, CRM-MG n° 17.660, (Capitão PM Médico da PMMG, Gerente Regional de Saúde, lotado no 3° Comando/Polícia Militar MG — Montes Claros, informa a moléstia de CID 1-10 (cardiopatia grave) desde 15/12/1991; 2 06:;,1,4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES árli;T:I± SEXTA CÂMARA Processo n0 : 10670.001203/2003-35 Acórdão n° : 106-15.217 - não entende a desconsideração do laudo pericial oferecido pelo Oficial Médico, diretor do serviço de saúde da PMMG da região de Montes Claros, que teve aprovação tanto por Belo Horizonte quanto por Juiz de Fora. No laudo consta a data de 15/12/1991, data esta da constatação de que o contribuinte é portador de cardiopatia grave, mas ainda se encontrava no serviço ativo, porém, já usava medicamentos controlados referentes à doença acima citada; - o art. 6° da Lei n° 7.713, de 1988, bem como o artigo 39 do Decreto n° 3.000, de 1999, são bastante precisos e não deixam quaisquer dúvidas quanto ao direito requerido, ainda mais considerando o Laudo médico inicial, do hoje Major PM Médico Geraldo Güinomar Alcântara, profissional bastante capacitado em seu cargo, profundamente respeitado nas suas habilidades na condução das suas conclusões médicas. -Por último, requere -que lhe seja concedido o direito à restituição pleiteada. É o Relatório. a, (7/1 3 J;:*{.,:3..; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES A(Netts;;› SEXTA CÂMARA Processo n°n° : 10670.001203/2003-35 Acórdão n° : 106-15.217 VOTO Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, Relatora O recurso preenche as condições de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. Sobre a isenção de imposto a ser analisada, o artigo 39, inciso XXXIII, parágrafos 4° e 50 do Regulamento do Imposto Sobre a Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000 de 26 de março de 1999, assim preceituam: Art. 39 - Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: XXXIII - os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e .incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma (Lei ng 7.713, de 1988, art. 69, inciso XIV, Lei ng 8.541, de 1992, art. 47, e Lei ng 9.250, de 1995, art. 30, § 29); § 42 Para o reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XXXI e XXXIII, a partir de 1 9 de janeiro de 1996, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, devendo ser fixado o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle (Lei ng 9.250, de 1995, art. 30e § 12). § 59 As isenções a que se referem os incisos XXXI e XXXIII aplicam- se aos rendimentos recebidos a partir: I - do mês da concessão da aposentadoria, reforma ou pensão; II- do mês da emissão do laudo ou parecer que reconhecer a moléstia, 4 AS MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEXTA CÂMARA Processo n° : 10670.001203/2003-35 Acórdão n° : 106-15.217 se esta for contraída após a aposentadoria, reforma ou pensão; III - da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo periciaL Para que o contribuinte tenha o direito de excluir seus rendimentos da tributação deve comprovar que: a) recebe proventos de aposentadoria ou reforma; b) ser portador de moléstia grave definida na norma legal. Nos termos da informação de fl. 30, a partir de 1 de junho de 1998 o contribuinte passou para a pertencer ao quadro de oficiais da reserva remunerada da Polícia Militar de Minais Gerais, portanto, preenche o primeiro requisito. Com relação ao preenchimento do segundo requisito, existem nos autos dois laudos, o de fl. 55, informando que o contribuinte é portador de cardiopatia grave desde 15/12/1991, e o de fl. 73, informando que o contribuinte não preenche os critérios para o benefício pleiteado. A informação registrada no laudo de fl. 55, assinado pelo médico - perito da Polícia Militar, é mais completa, pois identifica a moléstia como hipertensão grave com cardiopatia grave, contudo, a autoridade de primeira instância optou pelo laudo expedido pela Junta Médica/GRA/MG (f1.73), que peca por sua concisão, porque não esclarece os motivos que levaram os médicos peritos a concluírem que o interessado não preenche os critérios para o benefício pleiteado. O interessado afirma, ao recorrer a esse órgão julgador de segunda instância, que não entendeu os motivos que levaram as autoridades de primeira instância desconsiderarem o laudo por ele anexado. A garantia constitucional de ampla defesa está esculpida no inciso IV do art. 52- da CF/88, nos seguintes termos: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A falta do registro dos motivos que levaram as autoridades julgadoras de primeira instância a optar pelo mencionado laudo fere a regra do artigo 31 do 5 . . ._ 4i4X MINISTÉRIO DA FAZENDA stWi-.5:3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 47;47 r-av ,. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10670.001203/2003-35 Acórdão n° : 106-15.217 Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, regulador do processo administrativo fiscal, e provoca o cerceamento do direito de defesa. Dessa forma, em obediência ao artigo 59, inciso II, combinado com o artigo 61 todos do mencionado decreto, a decisão de primeira instância é considerada nula. Explicado isso, voto por declarar a nulidade da decisão de primeira instância para que outra seja proferida em boa e devida forma. Sala das Se sões - DF, em 09 de dezembro de 2005. i414 mo, at DE BRITTO /SN iz i /ri i Ir _ _. _ . . 6 Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10630.001188/2003-00
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CSLL – SALDO DEVEDOR DA DIFERENÇA DE CM COMPLEMENTAR IPC/BTNF – Ao vedar que os efeitos do art. 3º da Lei nº 8.200/91 atingissem a base de cálculo do Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL o Decreto nº 332/91 se conteve dentro das finalidades do diploma legal (Benefício Fiscal do IRPJ, como decidiu o STF)
Numero da decisão: 107-08.655
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Natanael Martins, Hugo Correia Sotero (relator) Renata Sucupira Duarte e Carlos Alberto Gonç. ves Nunes. Designa o para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Martins Valero.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Hugo Correia Sotero
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 0,,I)...1q PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CAMARA Cias Processo n° :10630.001188/2003-00 Recurso n° : 141873 Matéria : CSLL - Ex: 1999 Recorrente : BARBOSA & MARQUES S.A Recorrida : 1 6 TURMAJDRJ — JUIZ DE FORA/MG Sessão de : 26 DE JULHO DE 2006 Acórdão n° :107-08.655 CSLL — SALDO DEVEDOR DA DIFERENÇA DE CM COMPLEMENTAR IPC/BTNF — Ao vedar que os efeitos do art. 3° da Lei n° 8.200/91 atingissem a base de cálculo do Contribuição Social sobre o Lucro — CSLL o Decreto n° 332/91 se conteve dentro das finalidades do diploma legal (Beneficio Fiscal do IRPJ, como decidiu o STF) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BARBOSA & MARQUES S.A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Natanael Martins, Hugo Correia Sotero (relator) Renata Sucupira Duarte e Carlos Alberto Gonç. ves Nunes. Designa o para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Martins Valero. 4. i • A • ColiCIUS NEDER DE LIMA • RESL : i L1 IZ MARTINLVALERO : : 'ATOR-' -IGNADO FORMALIZADO EM: 03 NOV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros:ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, e FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente Convocado) Ausente, justificadamente, o Conselheiro NILTON PÉSS. MINISTÉRIO DA FAZENDA _ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES7"5Cte'.214 SÉTIMA CÂMARA '4:4413zW4 Processo n° : 10630.001188/2003-00 Acórdão n° :107-08.655 Recurso n° :141.873 Recorrente : BARBOSA & MARQUES S.A RELATÓRIO Trata-se de auto de infração desferido em face da Recorrente em face da (suposta) insuficiência do recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) no exercício de 1999 (ano-base de 1998), nos termos seguintes: "Não há previsão legal para a exclusão da Base de Cálculo da CSLL de valores referentes ao diferencial de correção monetária decorrente dos efeitos do Plano Verão. Ainda, de acordo com o artigo 41 do Decreto 332 de 04 de Novembro de 1991, a correção monetária complementar IPC/BTNF não pode influir na determinação na base de cálculo da contribuição social." Verteu o contribuinte/recorrente impugnação ao lançamento de oficio, argüindo, em síntese: "Assim, desde a sua instituição, a base de cálculo da CSL é o valor do resultado do exercício antes da provisão para o IR e este valor nada mais é que o lucro real, definido na legislação daquele imposto como o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões e compensações previstas na legislação tributária. E daquele resultado do exercício não pode ficar afastada nenhuma dedução, em especial aquelas referidas à correção monetária. Na verdade, ao instituir a correção especial em tela, a Lei n°. 8.200/91, nada 2 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10630.001188/2003-00 Acórdão n° :107-08.655 mais fez que recompor os resultados contábeis das pessoas jurídicas relativos ao ano de 1990, os quais tornaram-se inconsistentes diante dos expurgos praticados pela União, nos cálculos do BTNF. E tal correção especial, quando negativa, não pode deixar de ser deduzida no cálculo da CSL, sob pena do contribuinte estar submetendo à tributação, o que o Professor Ives Gandra da Silva Martins sabiamente denomina de não lucro. ... jamais poderia o artigo 41, do Decreto n°. 332/91, inovar na ordem jurídica, modificando a base de cálculo da CSL, para impedir a dedução de despesa, quando tal modificação não está prevista em lei. Daí sua invalidada" Os argumentos da impugnação foram rejeitados pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora (MG), que manteve o lançamento por decisão assim escorçada: "JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. É a atividade onde se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. DIFERENÇA IPC/BTNF. Consoante denominado na legislação tributária, o resultado da correção monetária complementar decorrente da diferença verificada em 1990 entre o IPC e o BTNF não influirá na base de cálculo da contribuição social? Do voto condutor se extrai o seguinte excerto: "Deste modo, ficou estabelecido tanto pela norma legal quanto pela infralegal a impossibilidade do resultado da diferença IPC/BTNF interferir no cálculo da CSLL. Esse preceito aplica-se tanto para os contribuintes quanto para o Fisco. Se devedor o saldo da correção monetária IPC/BTNF, não pode 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES **A-4 SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10630.001188/2003-00 Acórdão n° :107-08.655 a contribuinte exclui-lo da base de cálculo da contribuição. Da mesma forma, se credor o saldo, não pode o Fisco exigir que seja adicionado à base de cálculo da CSLL. Assim, a referida disposição está em harmonia com o principio da isonomia, prescrevendo igualdade de condutas para o Estado e seus subordinados. Como conseqüência, deduzir saldo devedor de correção monetária IPC/BTNF é estabelecer uma desigualdade de atitudes, a respeito da qual a sociedade é a principal prejudicada." É o relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDAjj 91', PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES iï SÉTIMA CÂMARA .;41t)e> Processo n° :10630.001188/2003-00 Acórdão n° : 107-08.655 VOTO VENCIDO Conselheiro — Hugo Correia Sotero, Relator O recurso é tempestivo e reúne condições de admissibilidade. O ponto central do dissídio objeto deste processo administrativo é a possibilidade jurídica de procederem os contribuintes a dedução do saldo devedor de correção monetária IPC/BTNF da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, estabelecendo, como pressuposto, a aplicabilidade, ao caso, da regra inscrita no art. 41 do Decreto Federal n°. 332/91, assim vertido: "Art. 41. O resultado da correção monetária de que trata este capítulo não influirá na base de cálculo da contribuição social (Lei n° 7.689/88) e do imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido (Lei n° 7.713/88, art. 35)." Assiste razão á Recorrente, quando afirma que a base de cálculo da contribuição constitui o valor do resultado do exercício antes da provisão para o Imposto sobre a Renda e este valor nada mais é do que o lucro real, definido na legislação daquele imposto com o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões e compensações previstas na legislação tributária, sendo impossível a mero decreto regulamentar, cuja função, como é cediço, cinge-se a garantir a execução da lei, inovar o mundo jurídico estabelecendo vedação a abatimentos não previstas na legislação de regência. Em diversas oportunidades analisou a questão este Colendo Conselho, verberando: 5 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;---"te .11 SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10630.001188/2003-00 Acórdão n° : 107-08.655 "CSLL — CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO — LEI 8.200/91 — DIFERENÇA IPC/BTNF — DEDUTIBILIDADE — DIREITO CREDITÓRIO — RESTITUIÇÃO — CABIMENTO. A Lei 8200/91, outorgando, no dizer da Suprema Corte (RE 201.465/MG), um benefício a favor dos contribuintes, instituiu a estes, nos estritos termos do que concedeu, um direito oponível a todos, especialmente, no caso, à Fazenda Pública. Dito na lei que o benefício outorgado teria tratamento fiscal específico apenas em matéria de imposto sobre a renda e que, por outro lado, o que dispôs aplicar-se-ia à correção monetária das demonstrações financeiras para efeitos societários, de onde se origina o lucro líquido, ponto de partida do cálculo da contribuição social sobre o lucro, afigura-se legitima a reversão, a exclusão na apuração da base de cálculo da CSLL, da diferença do saldo devedor de correção monetária de balanço, relativa ao IPC/BTNF." (Acórdão 107-07443, r. Câmara, rel. designado Natanael Martins) "CSLL — DIFERENÇA DA CORREÇÃO MONETÁRIA ENTRE O IPC O BTNF FISCAL — Os efeitos da Lei n°. 8.200/1991, que permitiu o reconhecimento da diferença dos índices de correção entre o IPC e o BTNF são extensivos à Contribuição Social, para fins de dedução da base de cálculo desta Contribuição, da diferença oriunda dos encargos de depreciação, amortização, exaustão e baixa de bens." (Acórdão 101-95453, 1'. Câmara, rel. Valmir Sandri) "CSLL — BASE DE CÁLCULO — DIFERENÇA IPC/BTNF — ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO — Validado o resultado da escrituração via da Lei 8200/91, nenhuma ressalva cabe fazer ao valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, pois, por expressa disposição legal — art. 20 da Lei 7689/88 — sua base de cálculo é o lucro do exercício apurado segundo a legislação comercial. Não prevalecendo a tributação da correção monetária complementar relativa à diferença IPC/BTNF, o mesmo deve ocorrer com os encargos de depreciação e respectivas correções ocorridas em função da utilização do IPC. A obrigatoriedade prevista no artigo 41, do Decreto 332/91, extrapola o conteúdo e o alcance previsto na lei em função da qual foi expedido." (Acórdão n°. 103-21548, 3°. Câmara, rel. Alexandre Barbosa Jaguaribe) 6 }-8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES--n :2 .•,,- .4 ‘ g: '• t SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10630.001188/2003-00 Acórdão n° :107-08.655 Com estas considerações, conheço do recurso para dar-lhe provimento. É o voto. Sala das Sessões — DF, 26 de julho de 2006. g H: 92 dn'gRO 7 )44(3 ‘. MINISTÉRIO DA FAZENDA ry PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ("4".":1)- SÉTIMA CÂMARA Processo n° :10630.001188/2003-00 Acórdão n° : 107-08.655 VOTO VENCEDOR Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO, redator designado. O litígio se resume a matéria de direito e consiste em saber se os efeitos negativos da correção monetária complementar pela diferença, no ano de 1990, entre o BTNF e o IPC, determinada pelo art. 3° da Lei n° 8.200/91, poderiam atingir a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL. Preliminarmente é preciso deixar claro, para que não se incorra nos mesmos equívocos que se notam em decisões deste Colegiado e até mesmo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça', que a Lei n° 8.200/91 trouxe em seu bojo duas formas de consideração dos expurgos inflacionários que afetaram os balanços das empresas a partir do ano de 1990: 1 RESP 174410 / CE ; RECURSO ESPECIAL 1998/0036738-1 Fonte DJ DATA:21/09/1998 PG:00096 Relator MM. JOSÉ DELGADO . (1105) Ementa: TRIBUTÁRIO. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. ANO-BASE DE 1990. DIFERENÇA DE CORREÇÃO ENTRE O IPC E BTNF. ART. 3°, I, DA LEI 8.200/91. ARTS. 39 E 41 DO DECRETO 332/91. 1. O art. 39 do Decreto n° 332, de 04.11.91, não inovou o preceito da Lei 8.200/91, art. 3 0, I. A vedação regulamentar em questão está apoiada na própria lei. Por esta, conforme o art. 4°, a nova expressão monetária das contas do Ativo Permanente, por efeito da correção monetária complementar que determinou a retificação dos balanços a partir de 31.12.90, só pode ser feita, em se tratando dos cálculos relativos aos encargos de depreciação, amortização, exaustão e baixa de bens, com vistas à apuração do imposto de renda de pessoa jurídica, a partir do período-base de 1993. 2. O art. 41, do Decreto 332/91, por sua vez, dispõe que o resultado da correção monetária não influirá na base de cálculo da contribuição social (Lei n° 7.689/88) e do imposto de renda na fonte sobre o lucro liquido (Lei n° 7.713/88, art. 35). Mas de forma diferente dita a lei regulamentada: o § 5°, do art. 2°. da Lei n°8.200/91, determina: "O disposto nos §§ 3° e 4°, deste artigo aplica-se, inclusive, à determinação da base de cálculo da contribuição social (Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988), e do imposto de renda na fonte incidente sobre o lucro líquido (Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, art. 35)". Em conseqüência, vislumbra-se a restrição imposta pela norma regulamentadora, o que extrapola a sua função específica a ser exercida no mundo jurídico. 3. Recurso parcialmente provido para reconhecer, apenas, a legalidade do art. 39 do Decreto 332/91. 8 • .)19 e/4 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 't SÉTIMA CÂMARA i.k(51.̀»N;" tot Processo n° : 10630.001188/2003-00 Acórdão n° :107-08.655 A primeira, não obrigatória, prevista no art. 2° da Lei n° 8.200/91, chamada de "correção especial do ativo permanente" permitia que as empresas atualizassem seu ativo permanente, em 31.01.91, por quaisquer índices que refletissem a variação geral dos preços. Foi uma reavaliação sem laudo, cujo tratamento fiscal era semelhante à reavaliação de bens disciplinada no art. 35 do Decreto-lei n° 1.598/77, confira: "Art. 2° As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real poderão efetuar correção monetária especial das contas do Ativo Permanente, com base em índice que reflita, a nível nacional; variação geral de preços. § /° - A correção monetária de que trata este artigo poderá ser efetuada, exclusivamente, em balanço especial levantado, para esse efeito, em 31 de janeiro de 1991, após a correção com base no B TN Fiscal de Cr$ 126,8621. § 2° - A correção deverá ser registrada em subconta distinta da que registra o valor original do bem ou direito, corrigido monetariamente, e a contrapartida será creditada à conta de reserva especial. § 3° - O valor da reserva especial, mesmo que incorporado ao capital, deverá ser computado na determinação do lucro real proporcionalmente à realização dos bens ou direitos, mediante alienação, depreciação, amortização, exaustão ou baixa a qualquer titulo. § 4° - O valor da correção especial, realizado mediante alienação, depreciação, amortização, exaustão ou baixa a qualquer título, poderá ser deduzido como custo ou despesa, para efeito de determinação do lucro real. § 5° - O disposto nos §§ 3° e 4° deste artigo aplica-se, inclusive, à determinação da base de cálculo da contribuição social (Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, e do imposto de renda na fonte incidente sobre o lucro liquido (Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, art. 35.). Nota: O art. 2° da Lei n° 8.200/91 não trata da correção monetária complementar, pois esta é tratada no art. 3°, este sim disciplinado pelo art. 41 do Decreto n° 332/91. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA 454.fini PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.t nç-9:'t SÉTIMA CAMARA 10, 4;.(4 Processo n° : 10630.001188/2003-00 Acórdão n° : 107-08.655 § 6° - A correção de que trata este artigo poderá ser registrada até a data do balanço de encerramento do período-base de 1991, mas referida à data de 31 de janeiro de 1991. (4" Como se vê, os efeitos fiscais desta "correção especial", via tributação da reserva especial dela decorrente, ainda que capitalizada, são neutros, tanto em relação ao lucro real como em relação à base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. Deveras, combinado com o §5°, o §4° permite o cômputo das despesas de depreciação, amortização ou exaustão, calculadas sobre a mais valia, na apuração do IRPJ e da CSLL, em contrapartida o § 3°, também combinado com o § 5°, exige a realização da reserva na mesma proporção. Não há aqui, portanto, nenhuma novidade em comparação com o tratamento fiscal, até então previsto, em relação ao IRPJ e à CSLL, para a reserva de reavaliação. O intuito governamental ao permitir essa correção especial foi tão somente o de preservar a representação patrimonial das empresas. A segunda forma de consideração dos expurgos inflacionários nos balanços, esta obrigatória, é a prevista no art. 3° da Lei n° 8.200/91 que ficou conhecida como "correção monetária complementar IPC/BTNF-90". Deveria ser feita em 1991, mas referida ao balanço de 1990: "Art. 3° A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras relativa ao período-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do índice de Preços ao Consumidor - IPC e a variação do BTN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal: 1- Poderá ser deduzida, na determinação do lucro real, em seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e I O MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 ri- ^ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES si SÉTIMA CÂMARA aco Processo n° :10630.001188/2003-00 Acórdão n° :107-08.655 de 15% ao ano, de 1994 a 1998, quando se tratar de saldo devedor; II - será computada na determinação do lucro real, a partir do período-base de 1993, de acordo com o critério utilizado para a determinação do lucro inflacionário realizado, quando se tratar de saldo credor. Nesta sim, temos efeitos fiscais não neutros, eis que o resultado desta correção complementar, se devedor representaria uma perda inflacionária e, se credor, uma receita inflacionária. E sempre foi assim na sistemática de correção monetária do balanço, inclusive no tocante à Contribuição Social sobre o Lucro. Outro efeito da aplicação de correção monetária complementar foi o acréscimo que provocou no valor contábil dos bens do ativo permanente da empresa. Esse acréscimo de valor em decorrência da diferença de correção monetária pelo IPC e pelo BTN Fiscal gerou, em conseqüência, encargos de depreciação, amortização, exaustão, e majorou o custo de bem baixado. Foram efeitos perfeitamente distintos. Do segundo a Lei não tratou. Foi o Decreto 332/91 que dele cuidou em seu art. 39: 'Art. 39. Para fins de determinação do lucro real, a parcela dos encargos de depreciação, amortização, exaustão, ou do custo de bem baixado a qualquer título, que corresponder à diferença de correção monetária pelo IPC e pelo BTN Fiscal somente poderá ser deduzida a partir do exercício financeiro de 1994, período-base de 1993. § 1° Os valores a que se refere este artigo, computados em conta de resultado anteriormente ao período-base de 1993, deverão ser adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real. § 2° As quantias adicionadas serão controladas na parte 13 do Livro de Apuração do Lucro Real, para exclusão a partir do exercício financeiro de 1994, corrigidas monetariamente com base no INPC.* 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA snr• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 4P5r.‘: Processo n° : 10630.001188/2003-00 Acórdão n° :107-08.655 Não andou bem o Decreto 332/91 ao só permitir a dedução dos encargos a partir do ano-calendário de 1993. Como visto, isso a Lei não autorizava. Mas a postergação da despesa foi minimizada pela correção monetária de seu valor, permitida pelo § 2° acima transcrito. Do resultado (credor ou devedor) da "correção monetária complementar IPC/BTNF-90" cuidou o art. 3° da Lei n° 8.200191. E determinou que seus efeitos fossem extra-contábeis. Embora não seja exatamente o ponto em litígio nestes autos, vamos analisar primeiro os efeitos fiscais relacionados à apuração de saldo credor de "correção monetária complementar IPC/BTNF-90", por ser relevante para a compreensão global do mecanismo intentado. Esse ganho inflacionário teve sua tributação pelo imposto de renda diferida para o ano-calendário de 1993 e seguintes. O mesmo não ocorreu em relação à Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL pois, apesar do art. 5° da Lei n° 8.200/91, em seu art. 5° prever que "O disposto nesta Lei aplica-se à correção monetária das demonstrações financeiras, para efeitos societários," por ter o art. 3° da Lei n° 8.200/91, claramente, só tratado do imposto de renda, o art. 41 do Decreto n°331/91, que regulamentou a Lei n°8.200/91, dispôs: "Art. 41. O resultado da correção monetária de que trata este Capitulo não influirá na base de cálculo da contribuição social (Lei n° 7.689/88) e do imposto de renda na fonte sobre o lucro liquido (Lei n° 7.713/88, art. 35. ).g Essa é a razão encontrada pelo executivo para não permitir a dedução dos encargos de depreciação, amortização, exaustão, ou do custo de bem baixado a qualquer titulo, que corresponder à diferença de correção monetária pelo IPC e pelo BTN Fiscal, na base de cálculo da CSLL. 12 e MINISTÉRIO DA FAZENDA e-LÃ0- •-• t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'Pf SÉTIMA CÂMARA ; Processo n° :10630.001188/2003-00 Acórdão n° :107-08.655 É o que reza o § 2° do art. 41 do Decreto n° 332/91 e que serviu de inspiração para o § 2° do art. 427 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.014/94 - RIR/94 "Art. 425. Para fins de determinação do lucro real, a parcela dos encargos de depreciação, amortização, exaustão, e respectiva correção monetária, ou do custo de bem baixado a qualquer titulo, que corresponder à diferença de correção monetária pelo IPC e pelo BTN Fiscal somente poderá ser deduzida a partir do ano-calendário de 1993. Art. 427. (...) § 2° Os valores a que se refere o art. 425, computados em conta de resultado, deverão ser adicionados ao lucro liquido na determinação da base de cálculo da contribuição social.' Este dispositivo não foi repetido no RIR/99, não porque o executivo tenha reconhecido seu desacerto, mas talvez por tratar-se de matéria estranha a um regulamento do imposto de renda. A nosso ver, o fato de o legislador preferir não tributar pela CSLL o saldo credor da correção monetária complementar não dá ao executivo o direito de não permitir a dedução dos encargos gerados pelo valor acrescido ao ativo e dela decorrente. Ainda mais com o caráter de perenidade previsto no § 2° acima transcrito. É que a depreciação é fato patrimonial modificativo e deve sempre incidir sobre o valor contábil do bem. Somente neste ponto, portanto, o § 2° do art. 41 do Decreto n°332/91, extrapolou sua função regulamentar, até porque ele distoa do caput que traçou regra aplicável ao resultado da correção monetária (credor ou devedor). É que os encargos de depreciação, amortização ou exaustão e do custo do bem baixado devem incidir sobre o valor contábil atualizado do bem, para que 13 )%t9i .. • 4e :- MINISTÉRIO DA FAZENDA,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "'"•'-15:4; SÉTIMA CÂMARA • jte,.14 P.L',"!kár 1 Processo n° :10630.001188/2003-00 Acórdão n° :107-08.655 se mantenha a lógica patrimonial, ainda que seu cômputo seja diferido para coincidir com a consideração na base de cálculo tributação da mais valia que os majorou. Voltando ao tema dos autos, abordamos agora o tratamento perante a CSLL do saldo devedor da "correção monetária complementar IPC/BTNF-90". Nem precisarei me alongar discorrendo sobre ser a permissão para a dedução do saldo devedor da correção monetária complementar um favor fiscal, como decidiu o STF ao julgar o RE n° 201.465-6 MG2. É inaceitável acolher a tese de que o saldo devedor da correção monetária complementar IPC/BTNF pode ser deduzido da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro. Se não pela razão mostrada pelo Ministro Nelson Jobim, pela singela razão de que, se credor fosse, não seria tributado. A exceção do seu § 2°, o art. 41 do Decreto n° 332/91, em sintonia com entendimento agora pacificado no STJ 3 , não foi além do âmbito reservado a atos regulamentado es. e 'r tudo isso, nego provimento ao recurso. 1 ..al. das Se- .ões DF 26 de julho de 2006. 11 Ul MARTI N VALERO, redator designado. 2 RE 201.465-6 MG: "A Lei 8.200/91, (1) em nenhum momento, modificou a disciplina da base de cálculo do imposto de renda referente ao balanço de 1990, (2) nem determinou a aplicação, ao período-base de 1990, da variação do IPC; (3) tão somente reconheceu os efeitos econômicos decorrentes da metodologia de cálculo da correção monetária. O art. 30, I (L. 8.200/91), prevendo hipótese nova de dedução na determinação do lucro real, consitui-se corno favor fiscal ditado por opção política legislativa. Inocorrência, no caso, de empréstimo compulsório. Recurso conhecido e provido." i TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DISPONIBILIDADES FINANCEIRAS DAS EMPRESAS. LEI N°8.200/1991 E DECRETO N°332/1991. Tornou-se pacifico na jurisprudência do STJ o entendimento de que, o Decreto n°332/1991 não ultrapassou os dispositivos da Lei n°8.200/91). (REsp 91.362; Primeira Turma; Dl DE 16.06.1997; Rel. Ministro Demócrito Reinaldo). 14 Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10660.004029/2002-11
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ - ANO-CALENDÁRIO DE 1995 - OMISSÃO DE RECEITAS - PASSIVO NÃO COMPROVADO - Até o ano-calendário de 1996, a existência de “passivo não comprovado” não comportava a aplicação direta da presunção legal de omissão de receitas, sem que o trabalho fiscal investigasse os reais efeitos do fato. O parágrafo único do art. 228 do RIR/94 não tinha sustentação legal. IRPJ - ANO-CALENDÁRIO DE 1995 - GLOSA DE DESPESAS - Quando a empresa opta pela apuração mensal do lucro real e tem prejuízos em alguns meses do próprio ano-calendário, a tributação decorrente da glosa de despesas deve ser precedida da necessária recomposição da base tributável no mês afetado. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - O lançamento tributário deve assentar-se em elementos seguros e isentos de dúvidas, face à necessária certeza e liquidez de que deve se revestir.
Numero da decisão: 107-07.095
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Fez sustentação oral o Dr. José Cabral Garofano, OAB/DF n° 9.659.
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Recorrida : DRJ-JUIZ DE FORA/MG Sessão de : 16 DE ABRIL DE 2003 Acórdão n° : 107-07.095 IRPJ - ANO-CALENDÁRIO DE 1995 - OMISSÃO DE RECEITAS - PASSIVO NÃO COMPROVADO - Até o ano-calendário de 1996, a existência de "passivo não comprovado" não comportava a aplicação direta da presunção legal de omissão de receitas, sem que o trabalho fiscal investigasse os reais efeitos do fato. O parágrafo único do art. 228 do RIR/94 não tinha sustentação legal. 1 IRPJ - ANO-CALENDÁRIO DE 1995 - GLOSA DE DESPESAS - Quando a empresa opta pela apuração mensal do lucro real e tem prejuízos em alguns meses do próprio ano-calendário, a tributação decorrente da glosa de despesas deve ser precedida da necessária recomposição da base tributável no mês afetado. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - O lançamento tributário deve assentar-se em elementos seguros e isentos de dúvidas, face à necessária certeza e liquidez de que deve se revestir. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DIMATRA VEÍCULOS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Fez sustentação oral o Dr. José Cabral Garofano, OAB/DF n° 9.659. 011P 1§ '1 ls *VIS AL ffijk.ir - 'E TEih je . , i :. : 1111 . VALERO RELATOR • Processo n° : 10660.00402912002-11 Acórdão n° : 107-07.095 FORMALIZADO EM: 1 6 MAI 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, OCTÁVIO CAMPOS FISCHER, NEICYR DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausentelustificadarnente; -02 conselheiro NATANAEL MARTINS. 2 /2 • Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 Recurso n° : 131946 Recorrente : DIMATRA VEíCULOS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por DIMATRA VEÍCULOS LTDA contra decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora - MG que manteve parcialmente as exigências --de --Imposto -de -Renda --das- P-essoas Jurídicas - IRPJ; Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL; Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS; Contribuições ao PIS e Imposto de Renda na Fonte. As infrações que resultaram nas exigências são assim resumidas: 1) Omissão de receitas a) passivo fictício Omissão de receitas caracterizada pela manutenção no passivo de obrigações não comprovadas, conforme demonstrativo de fls. 104 a 109, no valor de R$ 2.378.120,36. b) suprimento de numerários 01,' 3 • Processo n° : 10660.00402912002-11 Acórdão n° : 107-07.095 Omissão de receitas caracterizada pela falta de comprovação da efetiva entrega do numerário à empresa, por ocasião dos empréstimos dos sócios, nas data e valores que seguem, totalizando R$ 28.225,00: 01.06.95 13.225,00 06.06.95 5.000,00 14.09.95 10.000,00 2) Glosa de custos 1 a) superavaliação de compras Majoração indevida de compras de mercadorias, apurada conforme demonstrativo de fls. 38 no valor de R$ 166.867,70. O fisco totalizou as compras no livro de apuração do ICMS em R$ 7.689.186,42 e verificou que a empresa declarou como valor de compras R$ 7.856.054,12. 3) Despesas não comprovadas a) fretes e carretos R$ 12.896,28, fls. 75 b) despesas financeiras R$ 345.709,78, fls. 76178 er c) ICMS sobre vendas R$ 290.625,86, fls. 39 fre-u- i' 4 )-e • - Processo n° : 10660.00402912002-11 Acórdão n° : 107-07.095 Decidindo a impugnação apresentada, após diligência fiscal, a autoridade monocrática assim ementou sua decisão: IRPJ - Ano-calendário: 1995 - LUCRO REAL. OMISSÃO DE RECEITAS. ANO-CALENDÁRIO/1995. Verificada omissão de receitas, a autoridade tributária lançará o imposto de renda à alíquota de 25%, com base no disposto no artigo 43 caput e §§, da Lei n° 8.541/92, não cabendo a aplicação retroativa do comando contido no artigo 24, caput e §§, da Lei N°9.249/95. LUCRO REAL. OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO NÃO COMPROVADO. A existência de passivo não comprovado autoriza a presunção de omissão de receitas, sendo legítimo - mesmo no caso de apuração mensal do lucro - o lançamento, efetuado no mês de dezembro do ano-calendário, uma vez considerada a impossibilidade de determinação da data em que foram liquidadas as obrigações contraídas. LUCRO REAL OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. A existência de suprimento de numerário levado a termo pelos sócios autoriza, urna vez não comprovada a origem ou efetiva entrega, a presunção de omissão de receitas, devendo - no caso de apuração mensal do lucro - ser lançados os valores não oferecidos à tributação nos meses correspondentes à contabilização do aporte financeiro realizado. LUCRO REAL. DESPESAS NÃO COMPROVADAS / SUPERAVALIAÇÃO DE COMPRAS. Na determinação do lucro real serão adicionados ao lucro líquido do período-base os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outro, valores deduzidos na apuração do lucro líquido que não sejam dedutíveis na determinação do lucro real. IRRF - Ano-calendário: 1995 - DECORRÊNCIA. A receita omitida será considerada automaticamente recebida pelos sócios e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 35%. CSLL - Ano-calendário: 1995 - DECORRÊNCIA. O valor da receita omitida não comporá a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro e o valor da contribuição incidente sobre a omissão será definitivo. PIS/Pasep - Ano-calendário: 1995 - DECORRÊNCIA. É de se cancelar o lançamento cujos fatos geradores situam-se entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996 e cuja base legal foi buscada na Medida Provisória n° 1.212/95 (IN SRF 6/2000).r O Processo n° : 10660.004029/2002-11- Acórdão n° : 107-07.095 COF/NS - Ano-calendário: 1995 - DECORRÊNCIA. O valor da receita omitida constituirá base de cálculo para o lançamento da COFINS. PAF - Ano-calendário: 1995 - PEDIDO DE DILIGÊNCIA: É de se indeferir a solicitação de diligência quando o contribuinte não logra demonstrar qualquer evidência de irregularidade no que concerne à documentação empregada pelo Fisco na consecução do lançamento. Fato relevante se verificou quando, antes do julgamento da impugnação, foi o processo baixado em diligência para que a fiscalização verificasse a possibilidade de alocar as exigências aos meses em que ocorreram os fatos tributados, tendo em vista que o fisco considerou-as, todas, em 12195. Neste ano- calendário a empresa optou pela apuração mensal do lucro real. Após o retomo do processo com a informação da fiscalização de que entendia como correta a alocação das matérias tributáveis no mês de dezembro de 1995, porque em benefício do contribuinte, o julgador deu-se, parcialmente, por convencido do acerto do procedimento fiscal em relação ao chamado passivo não comprovado, pois, a seu ver não foi possível identificar a data de baixa das obrigações indevidamente figurantes no passivo, logo em benefício do contribuinte é valida a consideração do mês 12195. Mas não aceitou a tese do fisco em relação a outras exigências, cujas datas dos fatos eram possíveis de serem identificadas e tributadas em separado e de forma definitiva, nos termos dos arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/95. Em síntese, o julgador tratou assim cada exigência: 6 ie • Processo n° : 10660.004029/2002-11• Acórdão n° : 107-07.095 Passivo não comprovado Manteve a tributação sobre o passivo não comprovado no valor de R$ 2.240.613,01. Excluiu parte da exigência no total de R$ 137.507,35 por ter aceito a comprovação do valor de R$ 106.442,05 e entendido que o valor de R$ 31.654,30 não se refere a obrigações passíveis de serem liquidadas em espécie, por se tratar de conta que registra adiantamento de vendas. Omissão de receitas - Suprimentos de numerários Excluiu da exigência o valor total relativo aos suprimentos de caixa detectados nos meses de 06/95 e 09/95, por terem sido considerados no auto de infração como omissão de receitas no mês 12/95. Glosa de custos de bens e serviços - Superavaliação de compras Da mesma forma, o procedimento do fisco foi o de tributar a glosa de custos por superavaliação de compras, pelo total, em 12/95. O julgador excluiu esta exigência pela mesma razão da infração anterior. Glosa de despesas operacionais - Despesas não comprovadas Da mesma forma, o procedimento do fisco foi o de tributar a glosa de despesas em 12/95, quando as diferenças ocorreram nos meses de 01/95 a 12/95, conforme relatou a auditora diligenciante.°•%rin 0 7 Processo n° : 10660.004029/2002-11• Acórdão n° : 107-07.095 O julgador manteve tão somente a exigência relativa à diferença ocorrida em 12/95 (R$ 16.847,52), excluindo assim o valor tributável de R$ 341.758,54. Quanto à glosa relativa ao ICMS sobre vendas no valor de R$ 290.625,86, o julgador manteve a exigência, apesar de reconhecer como plausíveis, mas não documentadas, as alegações do contribuinte. Demais fundamentos da decisão recorrida O pedido de diligência solicitado na impugnação foi indeferido, tendo o julgador também afastado os argumentos relacionados à retroatividade benigna do art. 24 da Lei n° 9249/95. Afastou também as alegações de inconstitucionalidade da taxa SELIC como juros de mora. As exigências decorrentes foram ajustadas ao decidido em relação ao principal. Recurso voluntário Cientificada da Decisão singular em 03.09.2001, a autuada apresentou seu recurso em 02.10.2001. Às fls. 447 consta informação sobre a regularidade no arrolamento de bens e direitos para seguimento do recurso. 8 • Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 Em seu arrazoado a recorrente volta a levantar o argumento de erro na identificação do período-base de apuração dos tributos, reclamando da mudança de posição do julgador, em relação ao entendimento que manifestou previamente ao julgamento quando solicitou diligência fiscal para saneamento deste ponto, após tomar conhecimento do relatório da diligenciante. Serei sucinto ao relatar as questões de mérito levantadas pela recorrente, a uma por se referirem a exigências que foram afastadas pelo julgador e que serão tratadas no julgamento do recurso de ofício (Processo n° 10660.002103/99- 25), a duas por conta do voto que vou proferir. Faz a recorrente distinção entre passivo fictício e passivo não comprovado. Traz argumentos na tentativa de destruir a presunção tomada pelo fisco, corroborados por cópias de documentos fiscais e contábeis, bem como por demonstrativos por ela preparados no corpo do próprio recurso. Reclama da fundamentação adotada pelo julgador ao louvar-se no art. 378 do Código de Processo Civil. E do não deferimento do seu pedido de diligência, bem assim da não análise dos documentos que anexou à impugnação. Assevera que houve cerceamento do seu direito de defesa. No tocante à autuação por majoração de compras de mercadorias (diferença entre o livro de apuração do ICMS e as compras registradas como custo), no valor de R$ 166.867,70, alega a recorrente que o Termo de Verificação Fiscal é 9 • Processo n° : 10660.00402912002-11 Acórdão n° : 107-07.095 omisso sobre este item, ficando-se sem saber em que base a fiscalização fundou sua convicção. Aduz que o demonstrativo constante à fl. 37 (39 deste processo) não é bastante e suficiente para acusar a empresa de ter majorado suas compras, uma vez que a escrita contábil subsidiou a elaboração da Declaração de Rendimentos. Em relação à diferença encontrada no confronto entre o total do ICMS declarado - como despesa tributária incidente sobre vendas e o valor apurado com base no levantamento levado a efeito no Livro Registro de Apuração de ICMS n° 4, de R$ 290.625, 85, reclama que, apesar de o julgador ter acatado suas explicações na impugnação, indeferiu o pleito por falta de prova, deixando de levar em conta o fato de que tudo está documentado nos registros Contábeis que estiveram à disposição do fisco. Assevera que um simples demonstrativo não é suficiente para descrever o fato, assim como demonstrar onde residiu o prejuízo do fisco, à vista das informações por ela prestadas. Refaz os esclarecimentos que prestou na impugnação, agora em relatório de procedimento contábil elaborado pelo profissional responsável pela escrita, assim como junta documentos que entende necessários. Como exemplo, toma uma nota fiscal e, descreve-se, passo a passo, todo o procedimento adotado, - io ftS • Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 Volta a reclamar que a tributação se deu pelo valor global em 12/95, quando nada impedia que o fosse mês a mês, respeitando-se a opção legal da empresa pelo lucro real mensal. No tocante a fretes e carretos e despesas financeiras ,glosadas, mantidas parcialmente pela DRJ (R$ 16.847,52 referentes ao Mês 12195 e assim distribuídas: financeiras: R$ 10.9,46,48, fretes e Carretos R$ 5.901,04), a recorrente informa que colocou à disposição do fisco toda documentação pertinente. Aduz que os extratos bancários juntados, comprovam a efetividade dos lançamentos levados a débito da conta-corrente, logo, nada deve ficar sob exigência neste particular. Quanto às despesas de fretes e carretos, os documentos juntados também comprovam a ocorrência das mesmas, merecendo serem excluídas da exigência originária. Passa a pleitear a retroatividade benigna para o procedimento de tributação das receitas omitidas, trazido pelo art. 24 da Lei n° 9.249/95, que revogou os arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, fundando-se em Decisões deste colegiado. Ataca a utilização da Taxa referencial SELIC como juros de mora, calçando-se em decisão do Superior Tribunal de Justiça 11 0 - Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 Pede o princípio da decorrência para as exigências das contribuições, reservando argumentos específicos para a exigência relativa ao Imposto de Renda na Fonte, também decorrente, fundados basicamente na premissa de que não houve distribuição aos sócios. , É o Relatório. 40,0 • 12 fõ - Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 VOTO Conselheiro LUIZ MARTINS VALER°, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos da Lei. Dele conheço. Algumas linhas preliminares são necessárias para registrar meu posicionamento a respeito da controvérsia suscitada pelo julgador de primeiro, grau quando da solicitação da diligência fiscal que antecedeu o julgamento, ligada à consideração pelo fisco do mês de dezembro de 1995 para alocar as matérias tributáveis. Trata-se de divergência em relação ao critério temporal do fato jurídico tributário que, é verdade, no caso, não influiu no elemento quantitativo da incidência em concreto, abstraindo-se a consideração dos acréscimos legais, porque acessórios e em valores menores, a favor do contribuinte. Discordo da a autuada quando "bate na tecla" de que a não consideração das matérias tributáveis relacionadas a receitas omitidas em cada mês teve o efeito da não recomposição do lucro tributável de cada período de apuração mensal. É que, por expressa disposição dos arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/95, n ua 13 ie . . . Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 redação primitiva, já dispunham que as receitas omitidas são tributadas em separado da apuração periódica e de forma definitiva, veja: "Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. § /° O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo. Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. § 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no mês da omissão ou da redução indevida. § 20 O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios." A nova redação dada pela Medida Provisória n° 492/94 é ainda mais esclarecedora: aArt. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. § /° O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade sociaL § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real. presumido ou arbitrado, nem a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos."2 14 )° Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 § 3° A base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referência - UFIR pelo valor desta fixado para o mês da omissão. § 4° Consideram-se vencidos o imposto e as contribuicões para a seguridade social na data da omissão. Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. § l° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da reducão indevida. § 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios." Os grifos são nossos. Mas foi justamente neste ponto que a atividade fiscal não andou bem. O deslize foi detectado pelo julgador de primeiro grau, que embora o tenha mitigado quando do julgamento, em relação à matéria "passivo não comprovado". Manteve seu entendimento quanto às demais matérias. Os critérios material e temporal da incidência tributária são indissociáveis, mormente quando se trata de tributos que tenham por hipóteses situações de fato, no caso, auferir renda e apurar lucro, sob pena de se ferir de morte a norma inserta no art. 142 do Código Tributário Nacional. Mas o fato é que foram mantidas, entre outras, as exigências relativas ao denominado "passivo não comprovado", e é sobre elas que vamos discorrer agora. 15 Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 Omissão de receitas - "Passivo não comprovado" Dispunha o art. 180 do RIR/80: "Art. 180. O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obricacões lá pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 12, § (grifamos) Apesar do artigo em tela reproduzir fielmente a norma inserta no § 20 do art. 12 do Decreto-lei n° 1.598/77, prevalecia na jurisprudência dessa casa o entendimento de que se o contribuinte não apresentasse os documentos comprobatórios do passivo é porque as obrigações haviam sido liquidadas no curso do ano base, e assim estaria configurada a hipótese de manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, prevista literalmente no discutido artigo. Ocorre que o Poder Executivo, reconhecendo a existência dessa divergência de interpretação do texto legal, introduziu no art. 228 do Decreto n° 1.041/94, que aprovou o RIR194, um parágrafo dispondo, in verbis: "Parágrafo único. Caracteriza-se, também, como omissão de receitas: a)(...) b)a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada. Mas em se tratando de uma presunção, a sua validade somente tem lugar se proveniente de lei, em face do princípio da reserva legal consagrado no Código Tributário Nacional (arts. 30, 97 e 142). Daí, fez-se necessário respaldar a medida regulamentar com disposição expressa de lei, o que veio a acontecer com o art. 40 da Lei n° 9.430, de 27/12/96 (DOU de 30/12196), que tem o seguinte teor: 16 itLe Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 °Art. 40. A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, assim como a manutenção. no passivo. de obriaações cuia exicribilidade não sela comprovada, caracterizam, também, omissão de receita." Com essa norma instituiu-se uma nova modalidade de presunção legal de omissão de receitas, confirmando-se a tese dos que defendiam a ausência de previsão legal para que a falta de comprovação de obrigações constantes do passivo do balanço pudesse ser tomada como presunção de passivo já liquidado. Não que a situação de "passivo não comprovado" não pudesse esconder irregularidades tributárias, mas caberia ao fisco, antes da Lei n° 9.430/96, a investigação da contra-partida do lançamento. Vale dizer, eventuais irregularidades, como custos e despesas fictícias e até obrigações pagas com recursos à margem da escrituração, que a situação indica, requeria prova direta do fisco, a ser feita ampliando-se o trabalho investigativo. Não é o caso destes autos em que a fiscalização limita-se a tributar a falta de comprovação de obrigações constantes do balanço, hipótese não contemplada na Lei, para o período de apuração investigado (ano-calendário de 1995). A exigência não pode prevalecer, devendo ser excluída a tributação mantida sobre R$ 2.240.613,01. Glosa de despesas operacionais - Despesas não comprovadas Restam mantidas neste item as seguintes exigências: - R$ 290.625,86 referente a diferença de ICMS sobre vendas; 17 te Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 - R$ 16.847,52 referente a parte das despesas glosadas relativas a 12/95. Melhor sorte não deve ter o Auto de Infração neste ponto. No tocante às despesas cuja glosa foi mantida parcialmente pelo julgador monocrático, inclusive a glosa da diferença de ICMS sobre as vendas, caberia ao fisco recompor o lucro real do mês de dezembro de 1995, jamais tributar glosa de despesas em separado. Claro que o resultado seria o mesmo se a empresa, além de apurar lucro no período de apuração da infração, não tenha estoque de prejuízos fiscais a compensar. Mas não é o caso destes autos. Com efeito, a empresa apurou lucro no mês de dezembro, mas tem saldo de prejuízos fiscais a compensar de meses anteriores do próprio ano de 1995, o que mudaria completamente o valor tributável à vista do necessário aumento do limite de 30% na compensação, provocado pelo aumento da base tributável no período, decorrente da própria ação fiscal. Se isso não bastasse, em relação à diferença de ICMS sobre as vendas, a recorrente, já na fase do procedimento fiscalizatório, justificou a diferença com um argumento plausível que precisava ser confirmado in /oco à vista da sua contabilidade. Veja fls. 48. O lançamento tributário deve repousar em elementos seguros, isentos de dúvida, capazes de lhe assegurar a necessária certeza e liquidez. 18 IS Processo n° : 10660.004029/2002-11 Acórdão n° : 107-07.095 Por isso, voto por se dar provimento integral ao recurso, aplicando-se às exigências decorrentes o decido em relação à principal. Ia das Sessões - DF, em 16 de abril de 2003.?? LU Z MA: P VA'e 19 Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1

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