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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4957047 #
Numero do processo: 15983.000124/2011-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jul 05 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/2007 a 31/12/2009 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há cerceamento de defesa quando o auto de infração foi devidamente instruído com os relatórios Discriminativo do Débito - DD, Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados - RADA, Relatório de Lançamentos - RL, Fundamentos Legais do Débito - FLD e Relatório Fiscal, necessários para a adequada compreensão fática e jurídica das obrigações. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é órgão competente para afastar a incidência da lei em razão de inconstitucionalidade ou ilegalidade, salvo nos casos previstos no art. 103-A da CF/88 e no art. 62 do Regimento Interno do CARF. RECÁLCULO DAS MULTAS. RETROATIVIDADE BENIGNA. POSSIBILIDADE. Tendo-se em conta a alteração da legislação que trata das multas previdenciárias, deve-se analisar a situação específica de cada caso e optar pela penalidade mais benéfica ao contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-003.509
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em dar provimento parcial para recálculo da multa nos termos do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores, observado o limite de 75%. Julio César Vieira Gomes - Presidente. Nereu Miguel Ribeiro Domingues - Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio César Vieira Gomes, Thiago Taborda Simões, Ana Maria Bandeira, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Ronaldo de Lima Macedo, Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     2 termos do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores, observado o limite  de 75%.  Julio César Vieira Gomes ­ Presidente.     Nereu Miguel Ribeiro Domingues ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  César  Vieira  Gomes,  Thiago  Taborda  Simões,  Ana  Maria  Bandeira,  Nereu  Miguel  Ribeiro  Domingues,  Ronaldo de Lima Macedo, Lourenço Ferreira do Prado.  Fl. 353DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 15983.000124/2011­15  Acórdão n.º 2402­003.509  S2­C4T2  Fl. 353          3   Relatório  Tratam­se  de  autos  de  infração  constituídos  em  25/03/2011  (fl.  77),  decorrente do não recolhimento dos valores referentes à contribuição a cargo da empresa (cota  patronal),  da  contribuição  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (GILRAT/SAT), da contribuição devida a outras entidades (Salário Educação, INCRA, SESC e  SEBRAE),  da  contribuição  incidente  sobre  as  remunerações  pagas  aos  contribuintes  individuais, da contribuição descontada pela empresa dos prestadores de serviços, de multa em  razão  da  Recorrente  ter  apresentado  as  Guias  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social  –  GFIP  com  informações  incorretas  ou  omissões  e  multa  em  razão  da  Recorrente  ter  deixado  de  exibir  os  livros  contábeis  ou  apresentá­los  sem  as  formalidades  legais, no período de 01/08/2007 a 31/12/2009, inclusive a competência 13/2009.  O  Recorrente  interpôs  impugnações  (fls.  253/305)  requerendo  a  total  improcedência do lançamento.  A d. Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas – SP, julgou  o lançamento procedente (fls. 312/326, entendendo que: (i) a autoridade administrativa não tem  competência  para  decidir  sobre  a  legalidade  ou  inconstitucionalidade  de  norma  que  esteja  formalmente vigente;  (ii) não há cerceamento de defesa quando consta na autuação  todos os  elementos  legais  e  fáticos  que  ensejaram os  débitos;  e  (iii)  não  há  inconsistência  no  fato  do  lançamento ter sido constituído antes da notificação do contribuinte.  A Recorrente  interpôs  recurso  voluntário  (fls.  335/344)  argumentando  que:  (i) não há a correta descrição dos fatos e dos dispositivos legais, configurando cerceamento de  defesa;  (ii)  não  consta  a  data  e  a  hora  da  aplicação  da  autuação;  (iii)  há  violação  ao  contraditório,  ampla  defesa  e  ao  não­confisco;  (iv)  o  auto  de  infração  não  pode  ser  lavrado  antes  da  notificação;  e  (v)  a  Lei  nº  8.212/91  não  poderia  instituir  tributos  reservados  à  Lei  Complementar.  É o relatório.  Fl. 354DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     4   Voto             Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues  Primeiramente,  cabe  mencionar  que  o  presente  recurso  é  tempestivo  e  preenche a todos os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento.  A Recorrente pretende a nulidade da presente autuação, sob o argumento de  que não há a correta descrição dos fatos e dos dispositivos legais, configurando cerceamento de  defesa.  Analisando os  relatórios que instruíram a presente autuação, verifica­se que  cada auto de infração foi instruído com o seu Discriminativo do Débito – DD (fls. 04/14, 32/33  e 38/43), Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados – RADA (fls. 15/20, 44/49 e  62/63),  Relatório  de  Lançamentos  –  RL  (fls.  21/27,  34  e  50/53)  e  Fundamentos  Legais  do  Débito – FLD (fls. 28/30, 35/36 e 54/56), não havendo que se falar em falha na descrição dos  fatos e dos dispositivos legais.  A Recorrente alega também que: (i) não consta a data e a hora da aplicação  da autuação; e (ii) o auto de infração não pode ser lavrado antes da notificação.  Ocorre que,  tais  argumentos não encontram qualquer procedência,  uma vez  que a data e a hora do lançamento constaram expressamente das autuações (fls. 3, 31, 37, 57 e  58),  e, mesmo  que  a  data  e  a  hora  em  que  tenha  sido  constituído  o  auto  de  infração  sejam  anteriores a efetiva notificação, esta última é a que importa para a contagem do prazo para que  o contribuinte apresente a sua defesa administrativa.  A Recorrente pleiteia também a nulidade da autuação, eis que: (i) há violação  ao contraditório, ampla defesa e ao não­confisco; e (ii) a Lei nº 8.212/91 não poderia instituir  tributos reservados à Lei Complementar.  Todavia,  impende  ressaltar  que  o  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  não  é  órgão  competente  para  afastar  a  aplicação  da  lei  com  base  na  sua  suposta  inconstitucionalidade ou ilegalidade, com exceção dos casos previstos no art. 103­A da CF/88  e no art. 62, parágrafo único do Regimento Interno do CARF.  Neste  contexto,  vale  destacar  que  a  administração  pública  está  vinculada  à  lei, e não compete a um agente administrativo dizer se uma lei que determina o pagamento de  um tributo ou a adoção de um determinado procedimento é inconstitucional ou ilegal.   Deve­se recordar também que o procedimento administrativo existe não para  discutir  a  inconstitucionalidade  ou  ilegalidade  de  algum  tributo,  o  qual  deve  ser  feito  exclusivamente  perante  a  esfera  judicial, mas  sim  eventuais  irregularidades  que  tenham  sido  cometidas  pelo  agente  fazendário  no  momento  da  fiscalização,  as  quais  todavia  não  foram  demonstradas pelo Recorrente.  Assim, considerando que a exigência das contribuições em  tela  se deu  com  observância às normas legais pertinentes, deixo de apreciar as alegações do Recorrente quanto  às supostas ilegalidades e inconstitucionalidades.  Fl. 355DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 15983.000124/2011­15  Acórdão n.º 2402­003.509  S2­C4T2  Fl. 354          5 Ante o exposto, não há razão nos argumentos da Recorrente.  Em tempo, constata­se que foi aplicada em parte das competências exigidas a  penalidade  prevista  no  art.  44  da  Lei  nº  9.430/96,  multa  de  ofício  de  75%,  e  em  outras  as  penalidades trazidas pelos arts. 32, § 5º e 35 da Lei nº 8.212/91, antes da alteração promovida  pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009.  Contudo,  o  cálculo  realizado  pelo  fiscal  está  totalmente  equivocado  (fls.  89/90),  haja  vista  que  utiliza  como  parâmetro  não  só  a  penalidade  por  descumprimento  de  obrigação  principal,  como  também a  penalidade  por descumprimento  de obrigação  acessória  para aferir qual seria a penalidade mais benéfica a ser aplicada.  Em  relação  ao  descumprimento  de  obrigação  principal,  a  penalidade  anteriormente prevista, que variava de acordo com a fase processual do lançamento, conforme  a redação revogada do art. 35 da Lei nº 8.212/19911, passou a ser regulamentada pelo art. 44,  da  Lei  nº  9.430/962,  que  prevê multa  de  75%,  e  que  foi  utilizada  pela Autoridade Fiscal  na  autuação.  Quanto ao descumprimento de obrigação acessória, na sistemática anterior, a  infração relativa à omissão de fatos geradores em GFIP era punida com a multa correspondente  a 100% da contribuição não declarada, ficando a penalidade limitada a um teto calculado em  função  do  número  de  segurados  da  empresa,  conforme  o  extinto  §  5º  do  art.  32  da  Lei  nº  8.212/19913.  Pois  bem.  Analisando  as  sanções  aplicadas  no  presente  caso  à  luz  das  alterações levadas a efeito pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, verifica­se,  através  do  quadro  comparativo  da  multa  aplicada  (fls.  89/90),  que  a  autoridade  tributária  equivocou­se em suas premissas, trazendo na coluna correspondente ao que seria devido antes  do advento da MP nº 449/2008 os valores relativos ao descumprimento da obrigação principal  e acessória, e na coluna correspondente ao que seria devido após o advento da já mencionada  lei apenas o valor da multa decorrente do descumprimento da obrigação principal.  Na prática,  se a autoridade fiscal deixasse de  realizar o  tendencioso quadro  comparativo de multas,  e  lavrasse duas notificações  independentes,  uma  com base no  antigo                                                              1  “Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo  INSS,  incidirá multa de mora,  que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...)  II ­ para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento:  a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação;  b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação;  c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos  tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social ­  CRPS;  d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da  Previdência Social ­ CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (...)”    2  “Art. 44. Nos casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as seguintes multas:  (Redação dada  pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)  I ­ de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração  inexata;  (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)”  3 “§ 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o  infrator  à  pena  administrativa  correspondente  à  multa  de  cem  por  cento  do  valor  devido  relativo  à  contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior”.  Fl. 356DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     6 art. 35da Lei nº 8.212/91 e outra com base no atual art. 35­A desta mesma lei, restaria claro que  o valor consubstanciado na notificação efetuada  com base na  legislação antiga  seria  inferior,  em conclusão totalmente contrária ao presenciado neste caso.  Da  mesma  forma,  a  autoridade  administrativa  deveria  comparar  separadamente  as  multas  decorrentes  do  descumprimento  de  obrigação  acessória,  ou  seja,  contrapondo o cálculo feito com base no antigo art. 32 da Lei nº 8.212/1991 com o atual art.  32­A desta mesma lei, vez que ambos versam sobre como proceder nas suas respectivas épocas  nos casos de penalidade por descumprimento de obrigação acessória.  Destarte, verifica­se que a autoridade fiscal não pode considerar a multa por  descumprimento  de  obrigações  acessórias  nos  casos  em  que  sequer  está  se  discutindo  essa  natureza de infração (tal como aqui presenciado), sob pena de negativa de vigência ao art. 106  do CTN.  Sendo  assim,  para  que  seja  dado  o  efetivo  cumprimento  à  retroatividade  benigna  de  que  trata  o  art.  106,  inc.  II,  “c”,  do  CTN,  é  mister  que  a  multa  aplicada  nas  competências anteriores a 12/2008 seja recalculada, a fim de que se imponha a penalidade mais  benéfica  ao  contribuinte,  qual  seja,  a prevista no  art.  35 da Lei nº 8.212/91, visto que,  até o  presente  momento,  a  multa  não  atingiria  o  patamar  de  75%  previsto  no  art.  44,  da  Lei  nº  9.430/96.  Ademais, em que pese a multa prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/91 (antes da  alteração promovida pela Lei nº 11.941/2009) seja mais benéfica na atual situação em que se  encontra a autuação, caso esta venha a ser executada judicialmente, poderá ser reajustada para  o patamar de até 100% do valor principal.  Neste caso, considerando que a multa prevista pelo art. 44 da Lei nº 9.430/96  limita­se ao percentual de 75% do valor principal, deve esta ser aplicada caso a multa prevista  no art. 35 da Lei nº 8.212/91 (antes da alteração promovida pela Lei nº 11.941/2009) supere o  seu patamar.  Diante  do  exposto,  voto  pelo  CONHECIMENTO  do  recurso  para,  no  mérito, DAR­LHE PARCIAL PROVIMENTO, determinando o recálculo da multa imposta  nos termos da fundamentação acima, aplicando­se a que for mais benéfica.  É o voto.  Nereu Miguel Ribeiro Domingues                                Fl. 357DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 02/07/2013 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES

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4895169 #
Numero do processo: 13819.000810/2004-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3201-000.372
Decisão: RESOLUÇÃO
Nome do relator: MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1563; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C2T1  Fl. 1.078          1 1.077  S3­C2T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13819.000810/2004­25  Recurso nº  334.537Voluntário  Resolução nº  3201­000.372  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  24 de abril de 2013  Assunto  CIDE  Recorrente  VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção  de Julgamento, por unanimidade de votos, em converter os autos em diligência.    MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO ­ Presidente.     MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM­ Relatora   Participaram da sessão de  julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira  Valadão, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Daniel Mariz Gudiño, Carlos Alberto Nascimento  e  Silva  Pinto,  Ana  Clarissa  Masuko  dos  Santos  Araújo    e  Pedro  Guilherme  Lunardelli.   Ausência justificada de Luciano Lopes de Almeida Moraes.      RELATÓRIO  A  empresa  acima  identificada  recorre  a  este  Conselho  de  Contribuintes,  de  decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 19 .0 00 81 0/ 20 04 -2 5 Fl. 1078DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 8/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13819.000810/2004­25  Resolução nº  3201­000.372  S3­C2T1  Fl. 1.079          2 Por bem descrever os fatos, adoto o relatório integralmente da decisão recorrida,  até então, que transcrevo, a seguir:  “Trata  o  presente  processo  de Auto  de  Infração  de  fls.  65/67,  lavrado  em  decorrência  de  falta  de  recolhimento  da  Contribuição  de  Intervenção  no  Domínio  Econômico  Remessas  para  o  Exterior  –  CIDE,  nos  períodos  de  apuração  de  janeiro  de  2002  a  abril  de  2003,  com  Crédito  Tributário  no  montante de R$ 29.515.475,65.   2.No Termo de Verificação Fiscal (fls. 50/59), o auditor fiscal informa:  O  contribuinte  deixou  de  recolher  a  Contribuição  de  Intervenção  no  Domínio Econômico referente aos pagamentos de contratos que tiveram por  objeto  serviços  técnicos  e  de  assistência  administrativa  e  semelhantes  prestados  por  residentes  ou  domiciliados  no  exterior  ou  pagamento  de  royalties  a  beneficiários  residentes  ou  domiciliados  no  exterior,  instituído  pela  Lei  nº  10168,  de  29/12/2000,  com  redação  da  Lei  nº  10332,  de  19/12/2001,  conforme  relação  dos  Valores  Remetidos  a  Residentes  ou  Domiciliados  no Exterior  no  período  de  Janeiro  de  2002 a Abril  de  2003,  (folhas 08 a 12 e 35 a 39), cujos valores originais demonstramos a seguir:  (...)  O  Contribuinte  teve  indeferido  o  pedido  de  liminar  impetrado  contra  a  União  através  do  processo  2003.61.14.000390­5­SP,  que  objetivava  suspender  a  exigibilidade  da  Contribuição  de  Intervenção  no  Domínio  Econômico  –  CIDE,  instituída  pela  Lei  10168/00,  regulamentada  pela  Lei  10332/01,  assim  como,  teve  negado  o  efeito  suspensivo  do  Agravo  de  Instrumento, impetrado através do processo 2003.03.00.004345­9 (cópias as  fls 30 a 32).  O  contribuinte  recolheu  aos  cofres  da União  o  valor  de  R$  2.290.587,87,  referente  aos  fatos  geradores  ocorridos  no mês  de Março/2003  (conforme  cópia  do  DARF  anexo  a  fl  48),  e  efetuou  depósito  judicial  na  Caixa  Econômica  Federal  no  valor  de  R$  2.126.388,61,  referente  ao  processo  2003.61.14.000390­5,  para  os  fatos  geradores  ocorridos  no  mês  de  Abril/2003  (conforme  cópia  do  Documento  p/Depósitos  Judiciais  e  Extrajudiciais  à  Disposição  da  Autoridade  Judicial  ou  Autoridade  Competente anexo a fl 47), entretanto, este depósito não foi considerado na  apuração  do  Auto  de  Infração  tendo  em  vista  que  não  existe  qualquer  Sentença  Judicial  que  permite  ao  mesmo  efetuar  referido  depósito,  ou  impeça a Autoridade Tributária de fazer o lançamento de ofício.  (...)  3.No Termo de Constatação (fl. 60), o auditor fiscal informa ainda:  (...)  O  contribuinte  não  recolheu  a  Fazenda  Nacional  a  Contribuição  de  Intervenção  do  Domínio  Econômico  sobre  os  valores  pagos,  creditados,  Fl. 1079DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 8/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13819.000810/2004­25  Resolução nº  3201­000.372  S3­C2T1  Fl. 1.080          3 entregues,  empregados  ou  remetidos  a  cada  mês  a  residentes  ou  domiciliados  no  exterior,  a  título  de  remuneração  decorrente  de  contratos  que  tiveram  por  objeto,  serviços  técnicos  e  de  assistência  administrativa  e  semelhantes,  bem  assim,  royalties,  a  qualquer  título,  instituído  pela  Lei  nº  10168,  de  29  de  dezembro  de  2000,  alterada  pela  Lei  nº  10332,  de  19  de  dezembro de 2001.  O  Contribuinte  impetrou  Mandado  de  Segurança  através  do  processo  2003.03.00.004345­9,  objetivando  suspender  a  exigibilidade  da  Contribuição  de  Intervenção  no  Domínio  Econômico  –  CIDE,  que  foi  indeferido, posteriormente, interpôs agravo de instrumento contra a decisão  do  Juízo Federal  da  2ª  Vara  de São Bernardo  do Campo –  SP,  o  qual  foi  negado.  Os valores que compõe a base de cálculo da contribuição foram informados  pelo Contribuinte através da Relação dos Valores Remetidos a Residentes ou  Domiciliados  no  Exterior  –  ano  2002  e  2003,  conferi  por  amostragem  a  contabilização  dos  valores  remetidos  ao  exterior,  assim  como,  a  efetiva  prestação  de  serviços,  contratos  de  fechamento  de  cambio  e  respectivas  autorizações do Banco Central para remessas ao exterior.  (...)  Regularmente cientificada em 6 de maio de 2004, a contribuinte apresentou,  em  4  de  junho  de  2004,  a  Impugnação  de  fls.  79/105,  na  qual  requer  o  cancelamento do auto de  infração e alega, em síntese e  fundamentalmente,  que:  preliminarmente,  o  Auto  de  infração  seria  nulo,  pois  o  auditor  fiscal  teria  deixado de verificar adequadamente a ocorrência da hipótese de incidência  da CIDE, uma vez que “o que fez a Fiscalização foi exigir a CIDE da Lei nº  10.168/00  sobre  as  mais  variadas  remessas  de  recursos  ao  exterior,  sem  comprovar  –  e  mais  que  isso,  sem  sequer  verificar  –  se  elas  seriam  efetivamente a realização da hipótese de incidência do tributo”;  a  CIDE  em  questão  somente  será  devida  pela  pessoa  jurídica  que  detiver  licença  de  uso,  adquirir  conhecimento  tecnológico  e  ser  signatária  de  contrato que implique transferência de tecnologia;  as remessas ao exterior que deverão ser  tomadas como base de cálculo da  CIDE são  somente aquelas  relativas às previsões  legais de  sua  incidência,  quais  sejam  (i)  deter  licença  de  uso;  (ii)  adquirir  conhecimentos  tecnológicos;  e,  por  fim,  (iii)  ser  signatária  de  contratos  que  impliquem  transferência de tecnologia;  a Fiscalização  computou  todos  os  valores  remetidos  ao  exterior  durante  o  período  de  janeiro  de  2002  a  abril  de  2003  para  o  cálculo  da  CIDE  supostamente  devida,  sem  levar  em  consideração  a  natureza  da  remessa;  procedimento  este  que  estaria  incorreto,  uma  vez  que  a  hipótese  de  incidência da CIDE da Lei nº 10.168 requer, em qualquer caso, a realização  de uma transferência de tecnologia;  Fl. 1080DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 8/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13819.000810/2004­25  Resolução nº  3201­000.372  S3­C2T1  Fl. 1.081          4 não  pode  ser  exigida  a CIDE  relativamente  às  remessas  internacionais  de  divisas para pagamentos de direitos autorais sobre software diretamente aos  autores,  pois  estes  não  podem  ser  confundidos  com  o  pagamento  de  royalties;   a CIDE tem como hipótese de incidência negócios jurídicos e apenas incide  sobre  aqueles  realizados  após  o  início  de  vigência  da  Lei  nº  10.168/00,  e  portanto seria ilegal a incidência da CIDE sobre as remessas internacionais  realizadas  para  pagamentos  relativos  a  contratos  celebrados  antes  da  vigência  da  Lei  nº  10.168,  de  29  de  dezembro  de  2000,  relativamente  às  hipóteses de incidência previstas no caput de seu artigo 2º, bem como antes  da vigência da Lei nº 10.332, de 19 de dezembro de 2001, relativamente às  hipóteses de incidência previstas no § 2º do mesmo artigo;  teria ocorrido erro na determinação da base de cálculo da contribuição, que  teria  sido  adotada  como  sendo  a  mesma  do  Imposto  de  Renda  na  Fonte  inclusive  nos  casos  em  que  a  contribuinte,  entendendo  não  serem  fatos  geradores  da  CIDE,  informou  como  base  de  cálculo  do  IRF  valores  considerando  tal  imposto  com  a  alíquota  de  25%,  e  não  de  15%,  alíquota  que incide nas remessas que configuram fato gerador da CIDE;  seria  indevida  a  aplicação  de  multa  de  75%  em  relação  ao  período  de  apuração  abril/2003,  pois  o  tributo  estaria  com  a  exigibilidade  suspensa,  devido à existência de depósito judicial;  seria  ilegal e  inconstitucional a exigência de  juros calculados com base na  taxa Selic.   A  contribuinte  requereu  a  realização  de  diligência  para  que  se  verifique  quais das remessas seriam realmente fatos geradores da CIDE.”  O pleito foi indeferido, por unanimidade de votos, no julgamento de primeira  instância,  nos  termos  do  acórdão DRJ/CPS  no  7.604,  de  29/09/2004  (fls.767/778),  proferida  pelos membros da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP,  cuja ementa dispõe, verbis:   “Assunto: Outros Tributos  ou Contribuições Período  de  apuração:  01/01/2002 a  30/04/2003 Ementa: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico. Licença  de  Uso  de  Software.  Serviços  Técnicos  e  de  Assistência  Administrativa  e  Semelhantes.  São  tributadas  como  royalties  as  importâncias  pagas,  creditadas,  entregues,  empregadas  ou  remetidas  para  o  exterior  com  vista  à  aquisição  de  programas  de  computador  (software),  para  distribuição  e  comercialização  no  Brasil  ou  para  uso  próprio.  A  partir  de  1º de  janeiro  de  2002, os  valores  pagos,  creditados,  entregues,  empregados  ou  remetidos  por  pessoa  jurídica  sediada  no  País a residentes ou domiciliados no exterior a título de remuneração de serviços  de  assistência  administrativa  e  semelhantes  estão  sujeitos  à  incidência  da  Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, à alíquota de 10%  (dez por  cento).  Cide.  Fato  Gerador.  Remessa  de  Divisas.  O  fato  gerador  da  Contribuição  de  Intervenção no Domínio Econômico – CIDE, é a remessa de divisas para o exterior  para pagamentos relativos aos contratos aque se refere a Lei nº 10.186, de 2000, e  Fl. 1081DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 8/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13819.000810/2004­25  Resolução nº  3201­000.372  S3­C2T1  Fl. 1.082          5 não  a  celebração  de  tais  contratos,  sendo  irrelevantes,  para  sua  ocorrência,  as  datas em que os contratos tenham sido formalizados.  Multa  de  Ofício.Depósito.  Insuficiência.  Depósito  de  valor  inferior  ao  montante  integral  do  crédito  tributário não  suspende  sua exigibilidade. A multa de ofício  é  devida se o crédito  tributário não está com a exigibilidade suspensa na  forma do  art. 151 do CTN.   Juros  de  Mora.  Taxa  Selic.  O  crédito  não  integralmente  pago  no  vencimento  é  acrescido de juros de mora, calculados por meio da taxa Selic, conforme expressa  previsão legal.  Controle  de  constitucionalidade.  O  controle  de  constitucionalidade  da  legislação  que fundamenta o lançamento é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no  sistema difuso, centrado em última instância revisional no STF.   Lançamento Procedente”.  A  interessada  apresenta,  tempestivamente,  recurso  voluntário,às  fls.  796/854  e  documentos  às  fls.  855/871,  repisando  praticamente  os  mesmos  argumentos  anteriores.  Ressaltando o pedido de realização de diligência formulado.  Foi  convertido  o  JULGAMENTO  EM  DILIGÊNCIA  A  FIM  DE  QUE  A  FISCALIZAÇÃO esclarecesse, conforme Resolução n° 302­1.400, às fls. 884/890; nos termos  abaixo:  Analise  parcela  por  parcela,  dos  valores  remetidos  ao  exterior,  no  período  de  janeiro de 2002 a abril de 2003; tendo em vista argumento da empresa que constam todos os  valores por ela remetidos ao exterior, como: remessa referente à aquisição de peças aplicadas  em  veículos  exportados,  de  material  promocional,  pagamento  de  cursos  e  congressos  a  funcionários,  multas  de  trânsito,  despesas  com  telefonia,  aluguel  de  carros,  pagamento  efetuados  a  título  de  aquisição  e manutenção  de  softwares  e  outros;  se  seriam  efetivamente  hipótese de incidência do tributo; conforme pleito da recorrente;  Averigúe se essas remessas, objeto deste litígio são classificadas na abrangência  do art. 2º da Lei nº 10.168/00;  Se a alíquota aplicada do imposto de renda na fonte­IRF foi de 25% ou 15% ,  tendo  em  vista  argumento  da  empresa  de  que  não  há  previsão  de  incidência  da  CIDE  concomitante  com  uma  alíquota  de  25%  de  IRF;  ou  seja,  em  caso  de  incidência  da  CIDE,  exigi­la, mas  sobre uma base de cálculo que adotasse a  alíquota de 15% de  IRF. A empresa  exemplifica, inclusive, às fls. 816 e 817 cálculos que a mesma entende serem equivocados;  Verificar se a base de cálculo da CIDE foi diminuída do IRF;   Observar o mês de competência de abril/2003, pois, alega a  recorrente que foi  indevida  a  aplicação  da  multa  em  relação  à  parcela  dos  débitos,  que  se  encontra  com  a  exigibilidade suspensa; e Por final, se teve crédito da CIDE sobre parcelas desta contribuição  pagas no mercado interno?  Em  resposta,  conforme Termo  de Constatação  e Esclarecimento,  às  fls.  929  a  934, dos quesitos formulados:  “a) Analisei juntamente com o representante legal da fiscalizada as parcelas que  compõe o Auto de Infração, em conjunto com a Relação dos Valores Remetidos a Residentes  Fl. 1082DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 8/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13819.000810/2004­25  Resolução nº  3201­000.372  S3­C2T1  Fl. 1.083          6 ou  Domiciliados  no  Exterior,  conforme  informado  anteriormente,  sendo  que  ocorreu  um  consenso  entre  as  partes,  de  que  todas  as  parcelas  incluídas  no  Auto  de  Infração  estão  abrangidas  pela  hipótese  de  incidência  do  tributo,  além  do  que,  quando  da  constituição  do  crédito tributário os valores já haviam sido depurados pelo Fisco, de tal forma que, as parcelas  que não incidem a CIDE já haviam sido excluídas do cálculo do tributo;  b)  Conforme  consenso  entre  Fisco  e  o  Representante  Legal  da  recorrente,  as  remessas  que  compõe  o Auto  de  Infração  fazem  parte  da Relação  dos Valores Remetidos  a  Residentes ou Domiciliados no Exterior, isto é, todas são classificads na abrangência do art. 2°  da Lei n° 10.168/00;  c) A  alíquota  aplicada  no  imposto  de  renda  na  fonte­IRF  foi  de  15%  e  25%,  entretanto,  não  existe  equívoco  por parte  do  Fisco,  pois  cabe  a  recorrente  utilizar  a  alíquota  correta  do  IRF  que  é  de  15%,  se  a  mesma  utilizou  a  alíquota  a  maior  que  o  previsto  na  legislação, não cabe ao Fisco efetuar a compensação de ofício, mas sim a recorrente, através do  pedido de restituição/compensação de acordo com a legislação vigente;  d)  A  base  de  cálculo  da  CIDE  não  foi  diminuída  do  IRF,  porém,  não  existe  previsão legasl para tal fato, pois a base de cálculo da CIDE é mesma do IRF;  e) Quando da lavratura do Auto de Infração não foi apresentado à fiscalização o  requerimento  para  realização  do  depósito  judicial  e  conseqüente  deferimento  do  pedido  de  suspen~são da exigibilidade do crédito que consta à fl. 279 do processo n° 2003.61.14.000390­ 5, em virtude desse fato conhecido durante a execução da ação fiscal, constatamos que durante  o  período  de  competência  abril/2003,  foi  efetuado  o  depósito  judicial  no  valor  de  R$  2.126.388,61 (dois milhões, cento e vinte e seis mil, trezentos e oitenta e oito reais e sessenta e  um centavos) e que tal valor goza da exigibilidade suspensa.  f) Quando da lavratura do Auto de Infração foi considerado o crédito no valor de  R$ 2.290.587,87 (dos milhões, duzentos e noventa mil reais, quinhentos e oitenta e sete reais e  oitenta e sete centavos ) correspondente a contribuição da CIDE referente aos fatos geradores  ocorridos  no  mês  de  março/03,  conforme  DARF  anexo  à  fl.  48),  sendo  que  tal  valor  foi  diminuído do total levantado, conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal à fl. 57.  Face  ao  exposto,  concluímos  que  o  valor  originário  do  crédito  tributário  constituído  através  do  Auto  de  Infração  lavrado  em  06/05/2004,  que  importa  em  R$  14.556.092,42  (quatorze  milhões,  quinhentos  e  cinqüenta  e  seis  mil,  noventa  e  dois  reais  e  quarenta  e  dois  centavos)  está  correto,  entretanto  a  parte  correspondente  a  multa  de  ofício  calculada  sobre  o  valor  depositado  judicialmente  no  mês  de  abril/03,  que  importa  em  R$  2.126.388,61 (dois milhões, cento e vinte e seis mil, trezentos e oitenta e oito reais e sessenta e  um  centavos)  deverá  ser  expurgada  do  crédito  tributário  constituído,  em  virtude  de  sua  exigibilidade suspensa, conforme sentença prolatada no processo MS 2003.61.14.000390­5, às  fls. 279.”  Devidamente  intimada,  a  recorrente  rebate  às  fls.  935  a  938,  dentre  outros  argumentos que:  “a) o valor de R$ 52.594,34 decorrente de uma diferença adicional apurada pela  diligência não poderá ser exigida, face ao transcurso do prazo decadencial;  Fl. 1083DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 8/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13819.000810/2004­25  Resolução nº  3201­000.372  S3­C2T1  Fl. 1.084          7 b) a retenção do IRF (se 15% ou 24%), tendo em vista que não há previsão de  incidência da CIDE concomitante com uma alíquota de 25% do IRF, o fiscal responsável pela  diligência limitou­se a afirmar que efetivamente houve retenção de IRF de 15% e de 25%;  c) a base de cálculo é o valor efetivamente remetido;   d)  a  fiscalização  incidiu  em  equívoco  na  apuração  da  CIDE.  Nos  termos  da  legislação, nas situações em que há a incidência da contribuição, o IRF tem a alíquota de 15%  e não de 25% (MP 2.159­70/01 e Lei 10.168/00, na redação dada pela Lei 10.332/01). Não há  possibilidade legal de aplicação conjunta da CIDE e do IRF com alíquota de 25%.”   Entretanto, da análise do Termo de Constatação e Esclarecimento; verifiquei que  não foi respondida integralmente a diligência, já que não foi explicitada a competência, valor e  alíquota do Imposto de Renda retido na fonte incidente sobre período objeto da lide.  Assim,  foi  novamente  baixado,  para  fins  de  complementação  da  diligência  inicialmente requerida, para fins de aclarar a situação supra.  Solicitado, em diligência, que a fiscalização elaborasse planilha detalhando, para  o  período  em  questão,  quais  as  competências,  valores  e  alíquotas  utilizadas  na  retenção  do  imposto de renda nos pagamentos, conforme demandado na alínea c) da resolução anterior.  Foi dada ciência à empresa do resultado da diligência complementar e a mesma  manifestou­se.  O processo digitalizado foi redistribuído e encaminhado a esta Conselheira para  prosseguimento.    VOTO   Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM  Versa o presente processo de Auto de Infração, lavrado em decorrência de falta  de  recolhimento  da  Contribuição  de  Intervenção  no  Domínio  Econômico  Remessas  para  o  Exterior – CIDE, nos períodos de apuração de  janeiro de 2002 a abril de 2003, com Crédito  Tributário no montante de R$ 29.515.475,65  Observada  uma  falha  processual,  mas  passível  de  ser  sanada,  a  ausência  da  ciência à PGFN do resultado da diligência, para sua manifestação, se assim desejar.  Dessa  forma,  voto  por  que  se  CONVERTA  O  JULGAMENTO  EM  DILIGÊNCIA para:  ­seja  dada  ciência,  também,  a  PGFN  do  resultado  da  diligência  demandada,  através  da  Resolução  3201.00.177,  proposta  anteriormente,  em  respeito  ao  princípio  do  contraditório.  Por  fim,  devem  os  autos  retornar  a  esta  Conselheira  para  prosseguimento  no  julgamento.  Fl. 1084DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 8/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 13819.000810/2004­25  Resolução nº  3201­000.372  S3­C2T1  Fl. 1.085          8 MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM ­ Relator     Fl. 1085DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 8/05/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO

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4914672 #
Numero do processo: 10825.001006/2002-24
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1995 a 28/02/1999 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.597
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1995 a 28/02/1999 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 1 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2 0, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CT1V. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 3 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 200 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, ár 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 3 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STI observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 5 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 201 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. mm . Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. mm . Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA.• PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 5Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONAL1DADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 7 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 202 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 7Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 9 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 203 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 40 da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 9Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer l Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbuiy versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1 0 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 a ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 11 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 204 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbuly versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 11 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, ,¢ 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2 0 da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação a'eclaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 13 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 205 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judi cantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 13 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a toma irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 15 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 206 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4 A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 15 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatizaçã o da repetição de indébito é toda dada pelo C77V, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 17 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 207 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo MV, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTIV. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I ifi - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 17 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. Á celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julRado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CIN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 19 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 208 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5 .9., II da CF de 1988 9, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho l°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para' definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr.,• infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã ll , pontifica: 7 •julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 19 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, Ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, Ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo láctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.bdadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 209 Como esclarece José Afonso da Silva l4, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero ls que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de I4Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 30. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 21 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e Jorge Mirandals. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. Á declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n254: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. "Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 23 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 210 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente I90p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Assinado digitalmente em 19105/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST.I. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria •mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 =Cl - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 25 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 211 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTIV, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 25 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 27 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 212 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTIV, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Ner), Ferrar?' , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 22 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 27 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 39, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a AD1N é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10 a ed., p. 57. 3 ° Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Ror. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 29 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 213 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendesm , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5° edição, pp. 333 e 334. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 29 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente iniclôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (.-.) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstituelonalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 9 edição, p. 388. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 31 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 214 Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA 1NCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787'89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DI de 16/11/2006. Assinado digitar mente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 31 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.050: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 33 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 215 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei no 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 33 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 35 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 216 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART49, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 35Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 41 : —0 resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 37 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 217 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar,-que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivds. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 37 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial nP- 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 34525). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascid, publicado no DJ de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 39 Processo n° 10825.001006/2002-24 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.597 Fl. 218 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 39 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda

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4956112 #
Numero do processo: 35464.001738/2007-04
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 08, DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. 2. No caso destes autos, o lançamento está fulminado pela decadência, observada a regra do § 4º do art. 150 do CTN. 3. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2803-001.468
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 5/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 35464.001738/2007­04  Acórdão n.º 2803­01.468  S2­TE03  Fl. 145          2     Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de  Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato,  Wilson Antônio de Souza Corrêa e Leôncio Nobre de Medeiros.  Fl. 142DF CARF MF Impresso em 10/05/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 5/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 35464.001738/2007­04  Acórdão n.º 2803­01.468  S2­TE03  Fl. 146          3   Relatório    Trata­se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD lavrada em  desfavor  do  contribuinte  acima  identificado,  relativamente  às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes  à  parte  dos  segurados,  empresa,  financiamento  dos  benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes  dos  riscos ambientais do  trabalho e  as destinadas aos Terceiros  ­ Salário Educação,  INCRA,  SESI, SENAI e SEBRAE, na competência 07/2006, consolidado em 29/03/2007.      O Contribuinte devidamente notificado apresentou defesa tempestiva.      A  impugnação  foi  julgada  em  28  de  fevereiro  de  2008  e  ementada  nos  seguintes termos:    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS    Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006    Documento: NFLD n° 37.044.165­6, de 29/03/2007.    CONTRIBUIÇAO  PREVIDENCIARIA.  OBRA  DE  CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO. CUB.     Diante da não apresentação de documentos e/ou da falta de  prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos  pela execução de obra de construção civil deve ser obtido  mediante arbitramento, com base no Custo Unitário Básico  ­ CUB, conforme previsto no artigo 33, §§ 3° e 4% da Lei  n°  8.212/91  e  artigo  234  do  Regulamento  da  Previdência  Social ­ RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99.    DECADÊNCIA. PRAZO DECENAL.     O  prazo  decadencial  para  a  constituição  do  crédito  previdenciário é de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia  do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia  ter sido efetuado.    EMISSÃO DE CND.     O  Contencioso  Administrativo  não  é  o  órgão  competente  para emissão de Certidão Negativa de Débito ou Certidão  Positiva de Débitos com Efeito de Negativa ­ CPD­EN.    Lançamento Procedente    Fl. 143DF CARF MF Impresso em 10/05/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 5/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 35464.001738/2007­04  Acórdão n.º 2803­01.468  S2­TE03  Fl. 147          4 Inconformado  com  resultado  do  julgamento  da  primeira  instância  administrativa,  o  Contribuinte  apresentou  recurso  tempestivo,  onde  alega,  em  síntese,  o  seguinte:      ­ É  expresso que a  execução das obras  finais do  "Edifício Maison Quartz",  depois da destituição da  incorporadora Encol,  se deu por  administração ou a preço de custo,  mas toda a escrituração ficou imputada ao construtor porque assim o determina a Lei 4.591/64,  porquanto se as despesas são imputáveis ao Condomínio, os balancetes são organizados pelos  construtores  que  são  responsáveis  pelos  recebimentos  e  pagamentos  das  despesas  do  condomínio dos contratantes, como bem determina a alínea "a" do art. 61 da Lei 4.591/64.      ­  Não  está,  portanto,  à  luz  da  lei  este  "Condomínio  de  Custeio"  sujeito  à  escrituração  contábil,  porquanto  esta  o  faz  em  separado  em  sua  própria  contabilidade  o  construtor  que  tenha  sido  contratado,  como  o  foi  "in  casu"  a  Construtora  Dias  Righi,  para  administrar  a  obra  segundo  o  conceito  específico  e  especializado  que  lhe  dá  a  Lei  4.591/64  (arts. 58 a 62), porquanto forma de proteção dos hipossuficientes aderentes da incorporação.      ­ Ha excesso de cobrança se possível fosse a imputação de responsabilidade  aos  condôminos.  Ora,  o  arbitramento  excedeu­se,  ademais,  na  cobrança  da  exação,  se  porventura  fosse o Condomínio  responsável pela  escrituração mercantil  do  custeio da obra  e  não o incorporador e/ou construtor que tenha intervindo na sua execução.      ­ Não bastasse tudo já decaiu a autoridade previdenciária do direito de utilizar  o "lançamento por homologação", porquanto transcorridos mais de 5 (cinco) anos para tanto.      ­  Pelas  razões  e  provas  apresentadas  na  impugnação,  bem  como  pelos  abrangentes  argumentos  trazidos  nessas  razões,  requer­se  o  recebimento  e  provimento  do  presente  Recurso  para  julgar  improcedente  em  relação  ao  Recorrente  a  exação  retratada  na  Notificação de Lançamento e relevo.    Não apresentadas as contrarrazões.    É o relatório.  Fl. 144DF CARF MF Impresso em 10/05/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 5/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 35464.001738/2007­04  Acórdão n.º 2803­01.468  S2­TE03  Fl. 148          5 Voto             Conselheiro Amílcar Barca Teixeira Júnior, Relator.      Nada  obstante  a  argumentação  constante  no  acórdão  recorrido,  de  que  a  forma  de  apuração  do  devido  se  deu  por  aferição  indireta  (arbitramento)  nos  moldes  da  legislação  vigente  à  época  do  lançamento,  percebo  que  a  pretensão  do  fisco  esbarra  numa  questão de ordem pública, ou seja, na decadência do direito de lançar.      Da leitura do acórdão recorrido (a partir das fls. 111 dos autos), é perceptível  que o ponto controvertido diz respeito às competências de 02/1999 a 06/2001.      Ora, se o contribuinte teve ciência do lançamento (por AR) somente em 05 de  abril  de  2007  e  tendo  em  vista  que  restou  comprovado  nos  autos  que  houve  pagamentos  parciais, inclusive de parte que era da responsabilidade da empresa Encol, a pretensão do fisco,  in casu, está fulminada pelo instituto da decadência, observada a regra do § 4º do art. 150 do  CTN.     Tendo em vista o período do lançamento, não resta dúvida de que o crédito  foi alcançado pelos efeitos da Súmula Vinculante nº 08, do Supremo Tribunal Federal – STF.    O  Supremo  Tribunal  Federal,  de  acordo  com  entendimento  sumulado,  Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a  inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991, in verbis:    Súmula  Vinculante  nº  8“São  inconstitucionais  os  parágrafo único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição e decadência de crédito tributário”.    Conforme previsto no art. 103­A da Constituição Federal, a Súmula de n º 8  vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá­la:    Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre  matéria constitucional, aprovar  súmula que, a partir de  sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante  em  relação aos  demais  órgãos  do Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.    Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n º 8.212/91  há que serem observadas as regras previstas no CTN.       As  contribuições  previdenciárias,  como  se  sabe,  são  tributos  lançados  por  homologação. Assim, deve, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4o do CTN. Na  Fl. 145DF CARF MF Impresso em 10/05/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 5/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 35464.001738/2007­04  Acórdão n.º 2803­01.468  S2­TE03  Fl. 149          6 hipótese de o contribuinte não efetuar pagamentos do devido, aplica­se a regra do inciso I do  art. 173 do referido diploma legal.      No  caso  destes  autos,  considerando  ter  havido  pagamentos  parciais,  o  lançamento está fulminado pela decadência, observada a regra do § 4º do art. 150 do CTN.        Nestes autos, o contribuinte tomou ciência da notificação em 05/04/2007. A  documentação que embasou o lançamento diz respeito às competências de 02/1999 a 06/2001.  Destarte, não resta dúvida de que a pretensão do fisco está fulminada pela decadência, devendo  ser aplicada a Súmula Vinculante nº 08, do Supremo Tribunal Federal.    Pelo exposto, voto por CONHECER do recurso para, no mérito, DAR­LHE  PROVIMENTO.        É como voto.          (Assinado digitalmente)    Amílcar Barca Teixeira Júnior – Relator.                              Fl. 146DF CARF MF Impresso em 10/05/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 5/04/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 24/04/2012 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR

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Numero do processo: 11020.000830/2010-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 30/05/2007 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO - APRESENTAÇÃO DE GFIP/GRFP COM INFORMAÇÕES INCORRETAS OU OMISSAS MULTA APLICADA Os critérios estabelecidos pelada MP 449/08, caso sejam mais benéficos ao contribuinte, se aplicam aos atos ainda não julgados definitivamente, em observância ao disposto no art. 106, II, “c”, do CTN. O Relatório Fiscal deve informar, com clareza e precisão, os fundamentos legais da autuação e da penalidade, bem como demonstrar, de forma discriminada, o cálculo da multa aplicada, sob pena de se retirar do crédito o atributo de certeza e liquidez, necessário à garantia da futura execução fiscal A inviabilidade do saneamento do vício enseja a anulação do auto. Auto de Infração nulo.
Numero da decisão: 2301-002.623
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto do Redator designado. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou por anular a autuação pro vício formal. Redator designado: Mauro José Silva.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA     2 Bernadete de Oliveira Barros­ Relator.     Mauro Jose Silva ­ Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Bernadete De Oliveira Barros, Damião Cordeiro De  Moraes, Mauro Jose Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes.  Fl. 1656DF CARF MF Impresso em 05/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11020.000830/2010­03  Acórdão n.º 2301­02.623  S2­C3T1  Fl. 1.656          3   Relatório  Trata­se  de  Auto  de  Infração,  lavrado  em  18/03/2010,  por  ter  a  empresa  acima identificada apresentado a declaração a que se refere a Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32,  inciso IV, acrescentado pela Lei n. 9.528, de 10.12.97 e redação da MP n. 449, de 03.12.2008,  convertida na Lei n. 11.941, de 27.05.2009, com informações incorretas ou omissas.  Conforme Relatório Fiscal da Infração (fls. 15), as GFIPs apresentadas pela  empresa,  no  período  de  01/2005  a  05/2007,  incluindo  décimos  terceiros  de  2005  e  2006,  tiveram  reduzidos  os  valores  das  contribuições  sociais  previdenciárias,  em  montante  correspondente aos valores indevidamente compensados, originários de créditos adquiridos de  terceiros,  em  desacordo  com  o  que  dispõe  o  art.  89  da  Lei  n°  8.212/91,  o  que  configura  infração ao o disposto no art. 32,  inciso IV, da Lei n° 8.212, de 1991, combinado com o art.  225, inciso IV e § 4 o , do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99.  A autoridade lançadora expõe, a seguir, os motivos pelos quais entendeu que  as  compensações  efetuadas  pela  empresa  não  possuem  amparo  legal,  discorrendo  sobre  a  legislação que trata da matéria, e concluindo que as contribuições objeto da presente autuação  foram tidas por não declaradas em GFIP.  Segundo  Relatório  Fiscal  da  Aplicação  da  Multa  (fls.  66),  foi  aplicada  a  penalidade  prevista  no  art.  32­A,  caput,  inciso  I,  e  §  3º,  inciso  II,  da  Lei  n°  8.212/91,  na  redação  que  lhe  foi  dada  pela  Lei  n°  11.941/2009,  pois,  segundo  o  entendimento  fiscal,  a  autuada  deixou  de  declarar  em  GFIP  parte  das  contribuições  descontadas  dos  segurados  empregados e contribuintes individuais, bem como as contribuições por ela devidas, incidentes  sobre  o  valor  da  remuneração  a  eles  paga,  devida  ou  creditada, mediante  preenchimento  do  campo "Compensação" com valores indevidamente compensados.  A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Federal do Brasil,  por meio do Acórdão 10­28.907, da 6a Turma da DRJ/POA (fls.  658),  julgou a  impugnação  procedente, anulando o auto de infração por vício formal.  Entenderam  então  os  julgadores  de  primeira  instância  que  a  penalidade  aplicada  da multa  isolada  prevista na  legislação  atual  não  é  compatível  com a  existência  do  lançamento  das  obrigações  principais,  como  ocorreu  no  presente  caso,  em  que  houve  o  lançamento do AI DEBCAD n° 37.255.001­0 ­ processo n° 11020.000829/2010­71.   Segundo os membros da 6a Turma da DRJ/POA, ou a empresa, pela infração  caracterizada, vem ser apenada de forma conjunta com a falta de pagamento (multa de ofício  no lançamento das contribuições), se mais benéfica, ou de forma separada sob os fundamentos  da legislação anterior (AIOP + AIOA 68).  A  empresa  foi  devidamente  cientificada  do  Acórdão  de  10­28.907,  em  01/02/2011  e  o  processo  foi  encaminhado  ao  SEFIS/DRF/CXL,  para  análise  do  Acórdão  proferido pela 6â Turma da DRJ de Porto Alegre e tomada de providências cabíveis.  Fl. 1657DF CARF MF Impresso em 05/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA     4 Às  fls.  665  a  1.217,  a  fiscalização  juntou  aos  autos  09  anexos  como  elementos de prova, e entre eles consta o Demonstrativo da Comparação do Cálculo do Valor  da Multa Aplicada (Anexo IX, fls. 1.212 a 1.217).  Por meio do Despacho de fls. 1.218, o Serviço de Fiscalização de Caxias do  Sul  esclareceu  que  a  comparação  que  foi  efetuada  para  a  apuração  da  multa  aplicada  ao  presente caso foi a das penalidades previstas na legislação anterior à MP 449 (art. 35, II e a do  §5° do art. 32, ambos da Lei n° 8.212/91), com as penalidades previstas no art. 89, §9° e no art.  32­A, I, da Lei n° 8.212/91 (redação da Lei n° 11.941/09), tendo sido aplicadas essas últimas  por serem mais benéficas ao contribuinte.  Conclui propondo o retorno do processo à DRJ/POA, conforme previsto no  art.  32  do Decreto  n°  70.235/72,  no  art.  27  da  Portaria MF  n°  58/2006  e  art.  53  da  Lei  n°  9.784/99, para que seja revisto o Acórdão 10­28.907, da 6a Turma da DRJ/POA.  Por  meio  do  Acórdão  10­30.607,  a  6a  a  Turma  da  DRJ/POA,  acatando  o  parecer da fiscalização, e com amparo nos arts. 53 e 54, da Lei 9.784/99 e art 32 do Decreto n°  70.235/72, revisou o Acórdão anterior e manteve o Crédito Tributário, julgando, por maioria de  votos, a Impugnação Improcedente (fls. 1.220).  Inconformada  com  a  nova  decisão,  a  recorrente  apresentou  recurso  tempestivo (fls. 1.634), alegando, em apertada síntese, o que se segue.  Preliminarmente,  alega  nulidade  da  autuação  por  violação  ao  direito  à  intimidade, uma vez que a agente fiscal transcreveu cláusulas de contratos firmados de forma  particular,  salvaguardados  pelo  sigilo  profissional,  bem  como  se  utilizou  de  correspondência  interna e particular da empresa, violando, dessa forma, o princípio constitucional do sigilo da  correspondência.   Reitera que não há,  nos  autos,  qualquer  autorização  judicial  ou mesmo dos  particulares  para  a  divulgação  de  seus  contratos  ou  de  sua  correspondência  eletrônica  pela  fiscalização, de forma que se trata de prova ilícita, conduzindo à nulidade do lançamento.   Requer a reunião da presente autuação com o auto de infração que lançou a  contribuição referente à glosa dos valores objeto de compensação, e a suspensão da cobrança  da multa até o julgamento definitivo daquele processo, já que aquela decisão poderá refletir no  julgamento do presente.  No mérito, sustenta que é  incorreta a multa aplicada, uma vez que inexistiu  omissão  dos  valores  das  contribuições  devidas  pela  autuada,  mas  tão  somente  foram  informadas, na mesma GFIP, as compensaões de valores com determinados créditos devidos  pelo INSS, de modo que os valores informados permanecem na GFIP, e não desaparecem pela  não aceitação da compensação.   Reafirma  que  os  créditos  adquiridos  foram  corretamente  contabilizados,  assim como as compensações, tendo a recorrente agido às claras perante o Fisco Federal, não  incidindo em qualquer conduta antijurídica dolosa.  Reitera  que  a  multa  aplicada  não  encontra  respaldo  na  legislação,  pois  a  recorrente não deixou de prestar a declaração em GFIP, nem apresentou­as com incorreção ou  omissão, já que todas as contribuições foram informadas.  É o relatório.  Fl. 1658DF CARF MF Impresso em 05/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11020.000830/2010­03  Acórdão n.º 2301­02.623  S2­C3T1  Fl. 1.657          5   Voto Vencido  Conselheiro Bernadete De Oliveira Barros  O  recurso  é  tempestivo  e  todos  os  pressupostos  de  admissibilidade  foram  cumpridos, não havendo óbice ao seu conhecimento.  Da análise do processo, algumas inconsistências foram observadas.  Verifica­se que a fiscalização lavrou o presente auto por descumprimento da  obrigação acessória prevista no inciso IV, do art. 32, da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei n.  9.528/97, com a redação dada pela MP 449/2008, fundamentando a aplicação da multa no art.  32­A, "caput",  inciso  I e parágrafos 2º e 3º,  incluídos pela  referida MP, convertida na Lei n.  11.941/09  Contudo,  em  que  pese  o  extenso  e  bem  elaborado  Relatório  Fiscal  da  Infração, constata­se que a autoridade autuante não demonstrou, nos relatórios  integrantes do  AI, de forma discriminada, o cálculo para apuração da multa aplicada.   Embora conste, na folha de rosto do AI, que foi observado o disposto no art.  106,  inciso II, alínea " c "  , do CTN, a  fiscalização não afirmou ou comprovou, por meio de  demonstrativo de cálculos, que a multa aplicada, prevista na Lei 11.941/09, era mais benéfica  ao  contribuinte,  vindo  a  fazê­lo  somente  no  pedido  de  revisão  do  Acórdão  de  primeira  instância, e do qual, é oportuno frisar, a recorrente não teve ciência.  Agindo  dessa  forma,  a  fiscalização  retirou  uma  instância  administrativa  da  recorrente,  em  ofensa  aos  princípios  do  devido  processo  legal,  do  contraditório  e  da  ampla  defesa.  Cumpre observar que  foi  a partir  dos novos  esclarecimentos prestados pelo  Serviço de Fiscalização, às fls. 1.218, e dos novos documentos juntados aos autos, é que a 6a  Turma  da  DRJ/POA  formou  sua  convicção  para  reformar  a  decisão  anterior  e  julgar  o  lançamento procedente.  Todavia,  mesmo  considerando  o  vício  acima  apontado,  a  nulidade  do  Acórdão recorrido não será decretada para que seja dada ciência, à recorrente, da manifestação  fiscal, uma vez que entendo que há vícios que ensejam a nulidade do Auto, conforme razões  expostas a seguir.  A  fiscalização  constatou  que  a  empresa  realizou  compensações  indevidas,  sem amparo legal, e efetuou a glosa dos valores compensados, lançando a contribuição devida  por  meio  do  AI  37.255.001­0,  objeto  do  processo  n°  11020.000829/2010­71,  e  lavrou  o  presente AI ao fundamento de que houve omissão de fatos geradores na GFIP.  Conforme  Demonstrativo  da  Comparação  do  Cálculo  do  Valor  da  Multa  Aplicada (Anexo IX, fls. 1.212 a 1.217), a fiscalização comparou a multa prevista na legislação  anterior  à  MP  449  (art.  35,  II  e  a  do  §5°  do  art.  32,  ambos  da  Lei  n°  8.212/91),  com  as  Fl. 1659DF CARF MF Impresso em 05/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA     6 penalidades previstas no art. 89, §9° e no art. 32­A,  I, da Lei n° 8.212/91 (redação da Lei n°  11.941/09), tendo sido aplicadas essas últimas por serem mais benéficas ao contribuinte.  Porém,  entendo  que,  para  efeito  de  comparação,  a  recorrente  deveria  ter  utilizado a multa prevista no § 6º, do art. 32, da Lei 8.212/91, em sua redação anterior à MP  449, e não a do § 5º, como foi feito.  Isso  porque  verifica­se  que  a  empresa  declarou,  em  GFIP,  todos  os  fatos  geradores da contribuição previdenciária.  Observa­se,  da  leitura das  telas dos  sistemas  informatizados GFIP WEB da  RFB,  juntadas  aos  autos  (fls.  1.114),  que  o  valor  devido  à Previdência  Social  foi  declarado,  bem como as contribuições dos segurados devidas, e demais fatos geradores.  Ocorre  que  a  empresa  não  recolheu  toda  o  valor  da  contribuição  devida,  declarada em GFIP, por ter declarado compensações realizadas, glosadas pela fiscalização.  Dessa forma, entendo que assiste razão à recorrente quando afirma que todas  as contribuições devidas foram declaradas em GFIP, não podendo, dessa forma, a fiscalização  alegar que houve omissão de fato gerador e aplicar, para efeitos de comparação da multa mais  benéfica, o disposto no § 5o, do art. 32, da Lei 8.212/91.  Assim,  entendo que deva  ser declarada  a nulidade do  auto de  infração,  por  vício formal.  Nesse sentido e  Considerando tudo o mais que dos autos consta;  Voto  por CONHECER DO RECURSO  e ANULAR  o Auto  de  Infração,  por vício formal.  É como voto.    Bernadete De Oliveira Barros ­ Relatora    Fl. 1660DF CARF MF Impresso em 05/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11020.000830/2010­03  Acórdão n.º 2301­02.623  S2­C3T1  Fl. 1.658          7 Voto Vencedor  Conselheiro Mauro José Silva, Redator Designado    Apresentamos nossas considerações em sintonia com os aspectos do Acórdão  para os quais fomos designados como Redator do voto vencedor.  A ilustre Relatora apontou que a fiscalização apresentou pedido de revisão do   primeiro Acórdão  da Delegacia  da Receita  Federal  do Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  de  Porto  Alegre em fls. 1218/1219 com fundamento no art. 32 do Decreto 70.235/72. Desse pedido a  então  impugnante  não  foi  cientificada,  tendo  ocorrido  a  emissão  de  novo  Acórdão  pelo  mencionado órgão julgador, com o acatamento do argumento de que a situação se enquadrava  no permissivo do referido artigo da lei do processo administrativo.  Emerge de  tais  fatos   uma flagrante violação do direito ao contraditório e à  ampla defesa, pois a então impugnante não teve a oportunidade de contraditar o que foi alegado  pela fiscalização de modo a, por exemplo, demonstrar que ao caso não se aplicava o art. 32 do  Decreto  70.235/72.  Como  de  fato  se  apresenta  polêmica  a  aplicação  do  art.  32  do  Decreto  70.235/72 ao caso, enxergamos nisso uma falha processual que causa prejuízo ao interesse da  defendente.  Se a  interessada  tivesse  convencido os  julgadores a quo da  inaplicabilidade  do art. 32 do Decreto 70.235/72, a revisão seria negada e prevaleceria a exoneração do crédito  tributário, uma vez que o caso não enseja Recurso de Ofício. Porém, novo Acórdão foi emitido  contrariando os interesses da defendente, o que motivou a apresentação de Recurso Voluntário.   Assim,  se  não  houvesse  o  cerceamento  de  defesa  seria  possível  que  este  Colegiado  não  se  manifestasse.  Portanto,  ao  votarmos  pela  nulidade  do  lançamento,  como  quer  a  Relatora,   estaríamos prejudicando a  recorrente. Ademais, não concordamos com a proposta da relatora  de anular o lançamento por vício formal, pois, se vício houve, este for material, por falha nos  pressupostos  jurídicos  do  ato  administrativo  do  lançamento.  Porém,  nossa  proposta  é  mais  abrangente e pretende assegurar o respeito à garantia constitucional do contraditório e da ampla  defesa.  Assim,  com  fulcro no  art.  59,  inciso  II  do Decreto 70.235/72, votamos por  anular o Acórdão 10­30.607 por ter ocorrido preterição do direito de defesa.   Para  regular  seguimento  do  presente,  a  interessada  deve  ser  cientificada  do  pedido de revisão com reabertura do prazo para impugnação e, posteriormente, a Delegacia da  Receita Federal  do Brasil  de Julgamento  (DRJ) de Porto Alegre poderá analisar o pedido de  revisão apresentado pela fiscalização.  (assinado digitalmente)  Mauro José Silva ­ Relator  Fl. 1661DF CARF MF Impresso em 05/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA     8                   Fl. 1662DF CARF MF Impresso em 05/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2012 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 31/05/2012 por MAURO JOSE SILVA

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4910033 #
Numero do processo: 12268.000626/2008-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/2003 a 31/01/2004 IMUNIDADE CONFIRMADA EM DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA. CANCELAMENTO DO LANÇAMENTO. Constatada a existência de decisão administrativa definitiva que reconhece a imunidade da recorrente, o lançamento realizado em relação aos fatos geradores de período abrangido pelo benefício fiscal deve ser cancelado. Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 2301-003.377
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira - Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva - Relator. Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio de Souza Correa, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 12/06/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/04/2013 por MAURO JOSE SILVA     2 Relatório  Trata­se de Recurso de Ofício contra decisão de primeira instância que julgou  procedente a impugnação apresentada pela(o) interessada(o).  O processo teve início com o Auto de Infração (AI) nº 37.200.592­6, lavrado  em 20/11/2008, que constituiu crédito tributário  relativo a contribuições previdenciárias  incidentes  sobre  remunerações  de  empregados,  tend  em  conta  que  a  imunidade  da  empresa  estava  sendo  questionada, no período de 11/2003 a 01/2004, tendo resultado na constituição do crédito tributário  de R$ 14.463.340,65, fls. 01.  Após tomar ciência pessoal da autuação em 27/11/2008, fls. 01, a recorrente  apresentou impugnação, fls. 85/180.  A  5ª  Turma  da  DRJ/Curitiba  no  Acórdão  de  fls.  210/214,  julgou  a  impugnação procedente,  tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 26/10/2011, fls.  216. A DRJ concluiu que o  lançamento deveria  ser cancelado em virtude de a  imunidade da  então impugnante ter sido reconhecida em decisão administrativa definitiva deste Colegiado.  Em  obediência  ao  art.  34,  inciso  I  do  Decreto  70.235/72  c/c  Portaria  MF  03/3008, foi apresentado recurso de ofício, uma vez que a decisão exonerou o sujeito passivo  do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um  milhão de reais).  É o relatório.    Fl. 220DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 12/06/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/04/2013 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 12268.000626/2008­20  Acórdão n.º 2301­003.377  S2­C3T1  Fl. 220          3 Voto             Conselheiro Mauro José Silva    O Recurso de Ofício  atende ao  estabelecido no art.  34,  inciso  I  do Decreto  70.235/72 c/c Portaria MF 03/2008, portanto dele tomamos conhecimento.  A lavratura do auto de infração que iniciou o presente processo foi motivada  pelo cancelamento da isenção/imunidade.  Como muito bem anotado no Acórdão a quo, o processo administrativo que  tratava  do  cancelamento  da  imunidade  da  recorrente  teve  decisão  administrativa  definitiva  desta Turma em 2009 (Acórdão 2301­00.560 no processo 35183.004286/2007­61) por meio da  qual  foi  reconhecida  a  imunidade  da  interessada. A  definitividade  está  atestada  em  fls.  204,  tendo em vista que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não apresentou qualquer  recurso do mencionado Acórdão desta Turma.  Assim sendo, na presença de imunidade, a recorrente não pode ser apontada  como sujeito passivo de contribuições previdenciárias, em harmonia que o que já foi decidido  pelo órgão julgador de primeira instância.  Por  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  CONHECER  e  NEGAR  PROVIMENTO ao Recurso de ofício.  (assinado digitalmente)  Mauro José Silva ­ Relator                               Fl. 221DF CARF MF Impresso em 17/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2013 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 12/06/2013 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/04/2013 por MAURO JOSE SILVA

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4984368 #
Numero do processo: 10882.724176/2011-97
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jul 29 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2009 DESPESAS MÉDICAS. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FINS DE DEDUTIBILIDADE. O não atendimento aos requisitos exigidos pelo artigo 8º, II, § 2º inciso III, da lei n. 9.250/95, impede a dedutibilidade de despesas médicas, por não comprovadas. MULTA CONFISCATÓRIA E JUROS ABUSIVOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF 2. Nos termos da Súmula CARF n. 2, este Sodalício se encontra impedido de afastar lei por inconstitucional. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2802-002.334
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para restabelecer R$ 20.000,00 (vinte mil reais) de dedução de despesas médicas, nos termos do voto do relator. Vencido(s) o Conselheiro(s) Carlos André Ribas de Mello e Jorge Cláudio Duarte Cardoso que davam provimento em maior extensão. (assinado digitalmente) Jorge Cláudio Duarte Cardoso - Presidente. (assinado digitalmente) German Alejandro San Martín Fernández - Relator. EDITADO EM: 18/07/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente), German Alejandro San Martín Fernández, Jaci de Assis Junior, Carlos André Ribas de Mello, Dayse Fernandes Leite e Julianna Bandeira Toscano.
Nome do relator: GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2009 DESPESAS MÉDICAS. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FINS DE DEDUTIBILIDADE. O não atendimento aos requisitos exigidos pelo artigo 8º, II, § 2º inciso III, da lei n. 9.250/95, impede a dedutibilidade de despesas médicas, por não comprovadas. MULTA CONFISCATÓRIA E JUROS ABUSIVOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF 2. Nos termos da Súmula CARF n. 2, este Sodalício se encontra impedido de afastar lei por inconstitucional. Recurso Voluntário Provido em Parte.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1840; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE02  Fl. 99          1 98  S2­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10882.724176/2011­97  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2802­002.334  –  2ª Turma Especial   Sessão de  15 de maio de 2013  Matéria  IRPF  Recorrente  GUIDO AMILCAR OROZCO DURAN  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2009  DESPESAS  MÉDICAS.  NÃO  ATENDIMENTO  DOS  REQUISITOS  LEGAIS PARA FINS DE DEDUTIBILIDADE.  O não atendimento aos requisitos exigidos pelo artigo 8º, II, § 2º inciso III, da  lei  n.  9.250/95,  impede  a  dedutibilidade  de  despesas  médicas,  por  não  comprovadas.  MULTA  CONFISCATÓRIA  E  JUROS  ABUSIVOS.  APLICAÇÃO  DA  SÚMULA CARF 2.  Nos  termos da Súmula CARF n. 2,  este Sodalício  se  encontra  impedido de  afastar lei por inconstitucional.  Recurso Voluntário Provido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos  DAR  PROVIMENTO  PARCIAL  ao  recurso  para  restabelecer  R$  20.000,00  (vinte  mil  reais)  de  dedução  de  despesas  médicas,  nos  termos  do  voto  do  relator.  Vencido(s)  o  Conselheiro(s)  Carlos  André  Ribas  de  Mello  e  Jorge  Cláudio  Duarte  Cardoso  que  davam  provimento  em  maior extensão.  (assinado digitalmente)  Jorge Cláudio Duarte Cardoso ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  German Alejandro San Martín Fernández ­ Relator.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 72 41 76 /2 01 1- 97 Fl. 99DF CARF MF Impresso em 29/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 18/07/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     2 EDITADO EM: 18/07/2013  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Jorge  Cláudio  Duarte  Cardoso  (Presidente), German Alejandro San Martín Fernández,  Jaci de Assis  Junior, Carlos  André Ribas de Mello, Dayse Fernandes Leite e Julianna Bandeira Toscano.      Relatório  Versam os autos sobre glosa de despesas médicas, no valor de R$ 46.659,00,  pela ausência de prova do efetivo pagamento.  Apreciada a Impugnação de fls. 3/10, na qual o Recorrente admite a glosa de  R$  659,00,  referente  ao  IGESP  S.A.  Centro Médico  e  Cirúrgico,  o  lançamento  foi  julgado  procedente,  com  fundamento  da  ausência  de  prova  do  efetivo  pagamento  a  comprovar  a  prestação de serviços.  Nas  razões  de Voluntário  (fls.  67/85),  o Recorrente  alega  a  suficiência  das  declarações  prestadas  pelos  profissionais,  o  caráter  confiscatório  da  multa  punitiva  e  o  cerceamento do direito de defesa pela não conversão do julgamento em diligência para aferição  da  verdade  contida  nos  documentos  das  profissionais  Lílian  da  Silva  Beu,  Nielse  Merlin  Crepaldi, Giselda Terassini Gimenez, Alba R. Martins e Nadia F. de Oliveira.  Era o de essencial a ser relatado.  Passo a decidir.    Voto             Conselheiro German Alejandro San Martín Fernández, Relator  Presentes  os  pressupostos  recursais  exigidos  pela  legislação,  conheço  do  recurso.  Às fls. 19 e 21, o Recorrente junta declarações da profissional Lílian da Silva  Beu, comprobatória de despesas no valor de R$ 4.200,00 e R$ 3.800,00. Lá constam os dados  do profissional (n. de inscrição no respectivo órgão profissional), endereço do estabelecimento  e descrição do tratamento e do beneficiário (dependentes do Recorrente), indicação do CPF; ou  seja, presentes os requisitos previstos em lei para fins de reconhecimento do seu valor probante  (artigo 8º, II, §2º inciso III, da lei n. 9.250/95).  Às  fls.  30  e  seguintes,  há  declaração  de  Giselda  Terassini  Gimenez,  comprobatória de despesas no valor de R$ 12.000,00. Nas declarações apresentadas, constam  os  dados  do  profissional  (n.  de  inscrição  no  respectivo  órgão  profissional),  endereço  do  estabelecimento  e  descrição  do  tratamento  e  do  beneficiário  (dependentes  do  Recorrente)  e  Fl. 100DF CARF MF Impresso em 29/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 18/07/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10882.724176/2011­97  Acórdão n.º 2802­002.334  S2­TE02  Fl. 100          3 indicação do CPF; ou seja, presentes os requisitos previstos em lei para fins de reconhecimento  do seu valor probante (artigo 8º, II, §2º inciso III, da lei n. 9.250/95).  Reconheço a dedutibilidade das despesas.  Malgrado a insurgência do Recorrente, em relação aos profissionais abaixo,  este não trouxe documentos satisfatórios da comprovação das despesas médicas que, em meu  entendimento, não são suficientes para comprovar a respectiva dedutibilidade.  A  declaração  feita  pela  profissional  Nielse Merlin  Crepaldi,  de  fl.  28,  não  atende os requisitos legais, dada a falta de indicação do endereço do estabelecimento.  Não reconheço a despesa como dedutível.  De igual modo, as despesas com as profissionais Alba R. Martins  (fl. 38) e  Nadia  F.  de  Oliveira  (fl.  39),  sustentada  em  recibos  sem  indicação  do  endereço  do  estabelecimento,  em  afronta  às  exigências  contidas  no  artigo  8º,  II,  §2º  inciso  III,  da  lei  n.  9.250/95.   Não reconheço a dedutibilidade das despesas.  Em relação às demais alegações feitas em sede de Voluntário, de igual modo,  devem ser rejeitadas.  Não há violação à legalidade, da forma como aventada.  Apesar da exigência de juntada de extratos bancários feitas pela fiscalização,  bastava que o contribuinte apresentasse declarações firmadas pelos profissionais, cumpridas as  exigências  do  artigo  8º,  II,  §2º  inciso  III,  da  lei  n.  9.250/95.  Somente  na  ausência  dessa  documentação a autoridade poderia exigir os cheques nominativos referente aos pagamentos.  Justamente  pela  ausência  dos  requisitos  previstos  em  lei  para  fins  de  reconhecimento da dedutibilidade das despesas médicas,  conforme acima discriminado, estas  não podem ser reconhecidas.  Igual sorte a alegação de irregularidade do ato administrativo.  Não  é  causa  de  mantença  do  lançamento,  eventual  juízo  da  autoridade  lançadora a respeito do exagero nas despesas, de fato infundada.  O lançamento se mantém fundado na ausência de comprovação das despesas,  e  não  sobre  eventual  juízo  discricionário  e  subjetivo  a  respeito  do  valor  das  despesas  incorridas.   Rejeito a alegação de “confiscatoriedade” e “ilegalidade” da multa aplicada e  dos juros “abusivos”, com fulcro nas Súmulas CARF n´sº 2 e 5.   Por  fim,  não  há  se  falar  em  cerceamento  do  direito  de  defesa,  pela  não  realização  da  Diligência  pleiteada,  mormente  quando  a  finalidade  é  da  obtenção  de  informações ao alcance do contribuinte.  Fl. 101DF CARF MF Impresso em 29/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 18/07/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     4  Ante o  exposto,  conheço do Recurso Voluntário  interposto  e no mérito  lhe  dou  parcial  provimento,  apenas  para  reconhecer  a  dedutibilidade  das  despesas  com  as  profissionais Lílian da Silva Beu e Giselda Terassini Gimenez.  É o meu voto.  (assinado digitalmente)  German Alejandro San Martín Fernández                            Fl. 102DF CARF MF Impresso em 29/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 18/07/2013 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 18/07/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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4879204 #
Numero do processo: 11516.002618/00-85
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física-IRPF Exercício: 1999 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE BENS IMÓVEIS. CONTRATO PARTICULAR. O contrato particular é suficiente para comprovar o custo de aquisição de bens imóveis, ainda que na escritura pública, conste valor divergente, mormente se tal valor encontra-se consignado na Declaração de Ajuste Anual, apresentada tempestivamente pelo adquirente, e na documentação contábil do alienante. IRPF - DINHEIRO EM ESPÉCIE - Os recursos em dinheiro inseridos na declaração de bens, pelo contribuinte, devem ser aceitos para acobertar acréscimo patrimonial a descoberto, salvo prova em contrário, produzida pela autoridade lançadora de sua inexistência no término do ano-base em que foi declarado, ou ainda, que sua Declaração de Rendimentos tenha sido apresentada intempestivamente. Recurso especial da Fazenda Nacional negado e do Contribuinte provido.
Numero da decisão: 9202-001.973
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional e dar provimento ao recurso do Contribuinte.
Nome do relator: MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Física-IRPF Exercício: 1999 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. CUSTO DE AQUISIÇÃO DE BENS IMÓVEIS. CONTRATO PARTICULAR. O contrato particular é suficiente para comprovar o custo de aquisição de bens imóveis, ainda que na escritura pública, conste valor divergente, mormente se tal valor encontra-se consignado na Declaração de Ajuste Anual, apresentada tempestivamente pelo adquirente, e na documentação contábil do alienante. IRPF - DINHEIRO EM ESPÉCIE - Os recursos em dinheiro inseridos na declaração de bens, pelo contribuinte, devem ser aceitos para acobertar acréscimo patrimonial a descoberto, salvo prova em contrário, produzida pela autoridade lançadora de sua inexistência no término do ano-base em que foi declarado, ou ainda, que sua Declaração de Rendimentos tenha sido apresentada intempestivamente. Recurso especial da Fazenda Nacional negado e do Contribuinte provido.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1874; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T2  Fl. 1          1             CSRF­T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  11516.002618/00­85  Recurso nº  158.719   Especial do Procurador e do Contribuinte  Acórdão nº  9202­01.973  –  2ª Turma   Sessão de  15 de fevereiro de 2012  Matéria  IRPF  Recorrentes  FAZENDA NACIONAL e FERNANDO MARCONDES DE MATOS                            Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física­IRPF  Exercício: 1999  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO.  CUSTO  DE  AQUISIÇÃO DE BENS IMÓVEIS. CONTRATO PARTICULAR.  O  contrato  particular  é  suficiente  para  comprovar  o  custo  de  aquisição  de  bens  imóveis,  ainda  que  na  escritura  pública,  conste  valor  divergente,  mormente  se  tal  valor  encontra­se  consignado  na  Declaração  de  Ajuste  Anual,  apresentada  tempestivamente  pelo  adquirente,  e  na  documentação  contábil do alienante.  IRPF  ­  DINHEIRO  EM  ESPÉCIE  ­  Os  recursos  em  dinheiro  inseridos  na  declaração  de  bens,  pelo  contribuinte,  devem  ser  aceitos  para  acobertar  acréscimo patrimonial a descoberto, salvo prova em contrário, produzida pela  autoridade lançadora de sua inexistência no término do ano­base em que foi  declarado,  ou  ainda,  que  sua  Declaração  de  Rendimentos  tenha  sido  apresentada intempestivamente.  Recurso especial da Fazenda Nacional negado e do Contribuinte provido.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso da Fazenda Nacional e dar provimento ao recurso do Contribuinte.     Fl. 1DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR   2   (Assinado digitalmente)  Otacílio Dantas Cartaxo ­ Presidente    (Assinado digitalmente)  Manoel Coelho Arruda Junior ­ Relator.  EDITADO EM: 10/04/2012  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Otacílio  Dantas  Cartaxo (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (Vice­Presidente em exercício), Luiz Eduardo de  Oliveira  Santos, Alexandre Naoki Nishioka  (suplente  convocado) Marcelo Oliveira, Manoel  Coelho  Arruda  Junior,  Gustavo  Lian  Haddad,  Francisco  Assis  de  Oliveira  Junior,  Rycardo  Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire     Relatório  Em  10/09/2008,  a  então  Segunda  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes proferiu  acórdão n° 102­49.250  [fls.397/405]  que,  por maioria de votos,  deu  provimento ao recurso voluntário:   ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­  IRPF  Exercício: 1999  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO.  CUSTO  DE  AQUISIÇÃO DE BENS IMÓVEIS. CONTRATO PARTICULAR.  O  contrato  particular  é  suficiente  para  comprovar  o  custo  de  aquisição  de  bens  imóveis,  ainda  que  na  escritura  pública,  conste  valor  divergente,  mormente  se  tal  valor  encontra­se  consignado  na  Declaração  de  Ajuste  Anual,  apresentada  tempestivamente pelo adquirente, e na documentação contábil do  alienante.  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO.  "DINHEIRO  EM CAIXA".  Os  valores  declarados  como  "dinheiro  em  caixa"  e  outras  rubricas  semelhantes  não  servem  para  justificar  acréscimos  patrimoniais,  salvo  prova  inconteste  de  sua  existência  no  término do ano­ calendário.  Recurso parcialmente provido. A decisão foi assim resumida:  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 11516.002618/00­85  Acórdão n.º 9202­01.973  CSRF­T2  Fl. 2          3 ACORDAM  os  Membros  da  Segunda  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes,  por  maioria  de  votos,  DAR  provimento  PARCIAL  ao  recurso  para  manter,  apenas,  a  exigência  referente  ao  APD  de  maio/1998,  no  valor  de  R$  62.032,91,  nos  termos  do  voto  da  Relatora.  Vencida  a  Conselheira  Silvana  Mancini  Karam  que  provia  em  maior  extensão.  Inconformada com o  r.  acórdão  supracitado,  o  i. Representante  da Fazenda  Nacional protocolizou Recurso Especial [fls. 408/413], com fulcro no art. 7°, I, do Regimento  Interno à época – Portaria MF n. 147/2007.  Segundo consta, a decisão concluiu que o contrato particular é suficiente para  comprovar  o  custo  de  aquisição  de  bens  imóveis,  mesmo  que  diverso  da  escritura  pública,  quando  tal  valor  se  encontra  consignado  na  Declaração  de  Ajuste  Anual,  apresentada  tempestivamente pelo adquirente, e na documentação contábil do alienante.  A r. PGFN argumenta, em seu recurso, que ao proferir o acórdão supracitado  violou os artigos 82, 130, 134 e 135 do Código Civil de 1916 (vigente à época), art. 368, do  CPC e art. 123, do CTN, na medida em que os referidos dispositivos legais determinam que as  provas relativas a bens  imóveis exigem comprovação por escritura pública, que não pode ser  suprida pela prova elaborada pelos interessados.  Além disso, intenta reformar o julgado afirmando que a decisão exarada em  descompasso com a jurisprudência de diversos outros Colegiados do então Primeiro Conselho  de Contribuintes:  Ac. 104­17.448  IRPF ­ TRIBUTAÇÃO MENSAL ­ A partir do ano­calendário de  1989,  a  tributação anual  de  rendimentos  relativos  a  acréscimo  patrimonial não justificado, contraria o disposto no artigo 2° da  Lei  n°  7.713.  Assim,  a  determinação  do  acréscimo patrimonial  considerando  o  conjunto  anual  de  operações  não  pode  prosperar,  uma  vez  que  na  determinação  da  omissão,  as  mutações  patrimoniais  devem  ser  levantadas,  mensalmente,  confrontando­as  com  os  rendimentos  do  respectivo  mês,  com  transporte  para  os  períodos  seguintes  dos  saldos  positivos  de  recursos,  independentemente  de  comprovação  por  parte  do  contribuinte, pelo seu valor nominal, evidenciando, dessa forma,  a  omissão  de  rendimentos  a  ser  tributado  em  cada  mês,  de  conformidade com o que dispõe o art. 2° da Lei n° 7.713, de  1988.  GANHO  DE  CAPITAL  ­  Tributa­se  o  ganho  de  capital  decorrente  do  lucro  auferido  com  a  alienação  de  bem  imóvel.  Considera­se ganho a diferença positiva entre o valor de venda e  o respectivo custo de aquisição atualizado monetariamente.  PROVA  DE  ALIENAÇÃO  DE  BENS  IMÓVEIS  ­  ESCRITURA  PÚBLICA  ­  A  escritura  pública  de  compra  e  venda  é  o  instrumento  formal previsto para a transmissão da propriedade  de bem imóvel. O valor nela transcrito sobrepõe­ se a qualquer  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR   4 outro,  inclusive  o  fixado  como  base  de  cálculo  para  fins  de  cobrança  do  Imposto  de  transmissão  de  bens  imóveis,  salvo  se  restar comprovado de maneira inequívoca que o valor constante  da  escritura  definitiva  não  corresponde  ao  valor  da  operação,  circunstância em que a fé pública do citado ato cede à prova que  se contraponha àquele valor.  Recurso parcialmente provido.  Ac. 104­17067  IRPF  —  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO  ­  DETERMINAÇÃO DA OMISSÃO MENSAL — A partir de 1989,  o  acréscimo  não  justificado  deve  ser  levantado,  mensalmente,  considerando  as  mutações  patrimoniais,  as  quais  deverão  ser  confrontadas  com  os  rendimentos  do  respectivo  mês,  com  transporte para o período seguinte dos saldos positivos apurado  em  um  período  mensal,  dentro  do  mesmo  ano­calendário,  independentemente  de  comprovação  por  parte  do  contribuinte,  evidenciando,  dessa  forma,  a  omissão  de  rendimentos  a  ser  tributado em cada mês, de conformidade com o que dispõe o art.  20 da Lei n° 7.713/88.  PROVA  DE  ALIENAÇÃO  DE  BENS  IMÓVEIS  ­  ESCRITURA  PÚBLICA  ­  A  escritura  pública  de  compra  e  venda  é  o  instrumento  formal previsto para a transmissão da propriedade  de bem imóvel. Os dados nela transcritos sobrepõe­se a qualquer  outro,  salvo  se  restar  comprovado, de maneira  inequívoca, que  os  elementos  constantes  da  escritura  definitiva  não  correspondam  à  efetiva  operação,  circunstância  em  que  a  fé  pública do citado ato cede à prova que se contraponha a dados  nela constante.  Recurso negado.  Submetido  a  exame  de  admissibilidade,  a  ilustre  Presidente  da  então  2ª  Câmara  do  1º  Conselho,  entendeu  por  DAR  SEGUIMENTO  ao  Recurso  Especial  do  Procurador, sob o argumento de que a recorrente logrou comprovar que o Acórdão recorrido,  em tese, contrariou a legislação tributária,as fls. 423/425.  Instada  a  se  manifestar  a  propósito  do  Recurso  Especial  do  Procurador,  o  contribuinte apresentou contrarrazões [fls. 435/445] que pugna que manutenção do  julgado –  na parte provida ­ e, ato contínuo, interpôs Recurso Especial [fls. 453/462], com fulcro no art.  7°, II , do Regimento Interno à época – Portaria MF n. 147/2007.  Apresentou como fundamento de sua pretensão os seguintes paradigmas:  Ac. 106­14453  IRPF  ­  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO  ­  DINHEIRO  EM  ESPÉCIE  ­  DECLARAÇÕES  DE  AJUSTE  ANUAL ENTREGUES TEMPESTIVAMENTE. Devem ser aceitos  como  origem  de  recursos  aptos  a  justificar  acréscimos  patrimoniais  os  valores  informados  a  titulo  de  "dinheiro  em  espécie ­ moeda estrangeira" ou outras rubricas semelhantes, em  declarações  de  ajuste  anual  entregues  tempestivamente,  salvo  prova  inconteste  em  contrário,  produzida  pela  autoridade  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 11516.002618/00­85  Acórdão n.º 9202­01.973  CSRF­T2  Fl. 3          5 lançadora, no sentido da inexistência dos numerários quando do  término dos anos­calendário em que foram declarados.  Recurso provido.  Ac. 104­22817  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO  ­  DINHEIRO  EM  ESPÉCIE:  DECLARAÇÕES  DE  AJUSTE  ANUAL  ENTREGUES TEMPESTIVAMENTE  ­ Devem ser aceitos como origem de recursos aptos a justificar  acréscimos  patrimoniais  os  valores  informados  a  titulo  de  dinheiro  em espécie,  em  declarações  de ajuste  anual  entregues  tempestivamente, salvo prova inconteste em contrário, produzida  pela  autoridade  lançadora,  no  sentido  da  inexistência  dos  numerários  quando  do  término  dos  anos­calendário  em  que  foram declarados.  Em exame de admissibilidade, o ilustre Presidente da então 1ª Câmara da 2º  Seção, entendeu por DAR SEGUIMENTO ao Recurso Especial do Contribuinte [fls. 513/514]:  [...]  Comparando­se  o  teor  do  acórdão  recorrido  com  os  dos  paradigmas  relativamente  à  matéria  objeto  do  recurso,  resta  evidente  o  dissenso  jurisprudencial:  enquanto  o  acórdão  recorrido  somente  admite  como  origem,  na  apuração  de  acréscimo  patrimonial  a  descoberto,  valores  declarados  como  “dinheiro em espécie” se comprovada sua existência efetiva, oa  acórdãos  paradigmas  consideram  os  valores  declarados,  salvo  prova em contrário de sua existência.  Instada  a  se manifestar  a  propósito  do Recurso Especial  do Contribuinte,  a  PGFN apresentou contrarrazões que pugna pela manutenção do decisum recorrido, nesta parte  [fls. 517/521].  É o relatório.  Voto             Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior, Relator  Presentes os pressupostos de  admissibilidade,  sendo  tempestivos  e  acatados  por meio de exame de admissibilidade que demonstrou a existência de susposta contrariedade  [Fazenda Nacional]  e  divergência  [Contribuinte],  conheço  dos Recursos  Especiais  e  passo  à  análise das razões recursais.  Recurso Especial da Fazenda Nacional  Em  10/09/2008,  a  então  Segunda  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes proferiu acórdão n° 102­49.250  [fls. 397/405] que, por maioria de votos, deu  provimento ao recurso voluntário:   Fl. 5DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR   6 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­  IRPF  Exercício: 1999  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO.  CUSTO  DE  AQUISIÇÃO DE BENS IMÓVEIS. CONTRATO PARTICULAR.  O  contrato  particular  é  suficiente  para  comprovar  o  custo  de  aquisição  de  bens  imóveis,  ainda  que  na  escritura  pública,  conste  valor  divergente,  mormente  se  tal  valor  encontra­se  consignado  na  Declaração  de  Ajuste  Anual,  apresentada  tempestivamente pelo adquirente, e na documentação contábil do  alienante.  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO.  "DINHEIRO  EM CAIXA".  Os  valores  declarados  como  "dinheiro  em  caixa"  e  outras  rubricas  semelhantes  não  servem  para  justificar  acréscimos  patrimoniais,  salvo  prova  inconteste  de  sua  existência  no  término do ano­ calendário.  Recurso parcialmente provido. A decisão foi assim resumida:  ACORDAM  os  Membros  da  Segunda  Câmara  do  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes,  por  maioria  de  votos,  DAR  provimento  PARCIAL  ao  recurso  para  manter,  apenas,  a  exigência  referente  ao  APD  de  maio/1998,  no  valor  de  R$  62.032,91,  nos  termos  do  voto  da  Relatora.  Vencida  a  Conselheira  Silvana  Mancini  Karam  que  provia  em  maior  extensão.  Inconformada com o  r.  acórdão  supracitado,  o  i. Representante  da Fazenda  Nacional protocolizou Recurso Especial [fls. 408/413], com fulcro no art. 7°, I , do Regimento  Interno à época – Portaria MF n. 147/2007.  Segundo consta, a decisão concluiu que o contrato particular é suficiente para  comprovar  o  custo  de  aquisição  de  bens  imóveis,  mesmo  que  diverso  da  escritura  pública,  quando  tal  valor  se  encontra  consignado  na  Declaração  de  Ajuste  Anual,  apresentada  tempestivamente pelo adquirente, e na documentação contábil do alienante.  A r. PGFN argumenta, em seu recurso, que ao proferir o acórdão supracitado  violou os artigos 82, 130, 134 e 135 do Código Civil de 1916 (vigente à época), art. 368, do  CPC e art. 123, do CTN, na medida em que os referidos dispositivos legais determinam que as  provas relativas a bens  imóveis exigem comprovação por escritura pública, que não pode ser  suprida pela prova elaborada pelos interessados.  Além disso, intenta reformar o julgado afirmando que a decisão exarada em  descompasso com a jurisprudência de diversos outros Colegiados do então Primeiro Conselho  de Contribuintes:  Ac. 104­17.448  IRPF ­ TRIBUTAÇÃO MENSAL ­ A partir do ano­calendário de  1989,  a  tributação anual  de  rendimentos  relativos  a  acréscimo  Fl. 6DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 11516.002618/00­85  Acórdão n.º 9202­01.973  CSRF­T2  Fl. 4          7 patrimonial não justificado, contraria o disposto no artigo 2° da  Lei  n°  7.713.  Assim,  a  determinação  do  acréscimo patrimonial  considerando  o  conjunto  anual  de  operações  não  pode  prosperar,  uma  vez  que  na  determinação  da  omissão,  as  mutações  patrimoniais  devem  ser  levantadas,  mensalmente,  confrontando­as  com  os  rendimentos  do  respectivo  mês,  com  transporte  para  os  períodos  seguintes  dos  saldos  positivos  de  recursos,  independentemente  de  comprovação  por  parte  do  contribuinte, pelo seu valor nominal, evidenciando, dessa forma,  a  omissão  de  rendimentos  a  ser  tributado  em  cada  mês,  de  conformidade com o que dispõe o art. 2° da Lei n° 7.713, de  1988.  GANHO  DE  CAPITAL  ­  Tributa­se  o  ganho  de  capital  decorrente  do  lucro  auferido  com  a  alienação  de  bem  imóvel.  Considera­se ganho a diferença positiva entre o valor de venda e  o respectivo custo de aquisição atualizado monetariamente.  PROVA  DE  ALIENAÇÃO  DE  BENS  IMÓVEIS  ­  ESCRITURA  PÚBLICA  ­  A  escritura  pública  de  compra  e  venda  é  o  instrumento  formal previsto para a transmissão da propriedade  de bem imóvel. O valor nela transcrito sobrepõe­ se a qualquer  outro,  inclusive  o  fixado  como  base  de  cálculo  para  fins  de  cobrança  do  Imposto  de  transmissão  de  bens  imóveis,  salvo  se  restar comprovado de maneira inequívoca que o valor constante  da  escritura  definitiva  não  corresponde  ao  valor  da  operação,  circunstância em que a fé pública do citado ato cede à prova que  se contraponha àquele valor.  Recurso parcialmente provido.  Ac. 104­17067  IRPF  —  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO  ­  DETERMINAÇÃO DA OMISSÃO MENSAL — A partir de 1989,  o  acréscimo  não  justificado  deve  ser  levantado,  mensalmente,  considerando  as  mutações  patrimoniais,  as  quais  deverão  ser  confrontadas  com  os  rendimentos  do  respectivo  mês,  com  transporte para o período seguinte dos saldos positivos apurado  em  um  período  mensal,  dentro  do  mesmo  ano­calendário,  independentemente  de  comprovação  por  parte  do  contribuinte,  evidenciando,  dessa  forma,  a  omissão  de  rendimentos  a  ser  tributado em cada mês, de conformidade com o que dispõe o art.  20 da Lei n° 7.713/88.  PROVA  DE  ALIENAÇÃO  DE  BENS  IMÓVEIS  ­  ESCRITURA  PÚBLICA  ­  A  escritura  pública  de  compra  e  venda  é  o  instrumento  formal previsto para a transmissão da propriedade  de bem imóvel. Os dados nela transcritos sobrepõe­se a qualquer  outro,  salvo  se  restar  comprovado, de maneira  inequívoca, que  os  elementos  constantes  da  escritura  definitiva  não  correspondam  à  efetiva  operação,  circunstância  em  que  a  fé  pública do citado ato cede à prova que se contraponha a dados  nela constante.  Fl. 7DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR   8 Recurso negado.  Não  obstante  os  argumentos  apresentados  apresentados  pela  d.  PGFN,  entendo que o decisum recorrido não merece reparo, no que tange à irresignação sob análise.  Como  razões  de  decidir,  colaciono  ao  presente  excerto  do  voto  proferido  pelo  Conselheiro  Relator :   […]O contribuinte aponta em sua  impugnação, assim como no  recurso,  a  existência  de  erros  no  demonstrativo  mensal  da  evolução patrimonial, fls. 256, a saber:  (i) A aquisição do apartamento n° 1.159 do Complexo Turístico  Costão  do  Santinho  se  deu  mediante  permuta,  entretanto,  a  autoridade  fiscal,  desprezando  a  existência  do  respectivo  contrato, fls. 34/41, considerou que o imóvel teria sido adquirido  mediante  pagamento  de  R$  376.000,00,  conforme  consta  em  escritura pública (certidão da matrícula do imóvel, fls. 128/129).  (ii)  A  autoridade  fiscal  desprezou  a  existência  de  dinheiro  em  caixa,  no  valor  de  R$  60.000,00  em  01/01/1998,  devidamente  registrada  nas Declarações  de Ajuste  Anual,  exercícios  1998  e  1999, fls. 05/15.  Dos autos consta Contrato de Promessa de Permuta de Imóveis e  de Doação, fls. 34/41, celebrado em 02/04/1998, entre o autuado  e Santinho Empreendimentos Turísticos S/A, para concretizar a  troca de três terrenos, que eram de propriedade do autuado, por  três  apartamentos,  pertencentes  à  pessoa  jurídica.  Consta,  ainda,  do  contrato,  que  dois  dos  três  apartamentos  seriam  doados às filhas do autuado, restando para si o apartamento n°  1.159  do Complexo  Turístico Costão  do  Santinho. Destaque­se  que  no  Termo  de  Verificação  Fiscal  a  autoridade  lançadora  registrou  que  o  autuado  é  sócio,  administrador  ou  titular  de  Santinho Empreendimentos Turísticos S/A.  A despeito do celebrado no contrato de permuta, na certidão da  matrícula do apartamento 1.159 do Complexo Turístico Costão  do Santinho, fls. 128/129, consta o registro de Escritura Pública  de  Venda  e  Compra,  Mútuo  com  Pacto  Abjeto  de  Hipoteca  e  Outras Obrigações, datada de 29/04/1998, cujos  transmitente e  adquirente  são,  respectivamente,  Santinho  Empreendimentos  Turístico  S/A  e  Fernando  Marcondes  de  Mattos  (autuado).  Consta, ainda que o valor da  transação  foi de R$ 336.000,00 e  que,  em  razão  da  hipoteca,  a  Caixa  Econômica  Federal  seria  credora  do  valor  de  R$  180.000,00.  Cumpre  observar  que  a  divergência  entre  o  valor  consignado pela  autoridade  fiscal  no  demonstrativo mensal da evolução patrimonial, R$ 376.000,00 e  o  valor  da  escritura,  R$  336.000,00,  refere­se  a  vaga  de  garagem  do  imóvel,  certidão,  fls.  125,  cujo  valor  foi  de  R$  40.000,00.  Sobre  a  divergência  existente  entre  o  contrato  de  permuta  e  a  escritura,  o  contribuinte  esclarece  que  assim  procederam  para  obter empréstimo junto à Caixa Econômica Federal, no valor de  R$  180.000,00,  em  razão  de  dificuldades  de  caixa  da  pessoa  jurídica Santinho Empreendimentos Turístico S/A.  Fl. 8DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 11516.002618/00­85  Acórdão n.º 9202­01.973  CSRF­T2  Fl. 5          9 Na Declaração  de Ajuste Anual,  exercício  1999,  o  contribuinte  deu baixa nos terrenos e registrou a aquisição dos apartamentos.  Tudo  de  conformidade  com  o  contrato  de  permuta.  Declarou,  ainda, dívida perante à Caixa Ecômica Federal, no valor de R$  176.844,08,  em  31/12/1998,  e  crédito  de  R$  165.000,00,  na  mesma data, junto à Santinho Empreendimentos Turístico S/A.  Cumpre,  ainda,  destacar  que  durante  o  procedimento  fiscal,  o  contribuinte  apresentou  cópia  do  Livro  Razão  de  Santino  Empreendimentos  Turísticos  S/A,  fis.178/80  e  48,  que  demonstram o registro contábil da permuta e do empréstimo de  R$ 180.000,00, obtido pelo recorrente junto à Caixa Econômica  Federal e repassado à pessoa jurídica.  Ora, a Declaração de Ajuste Anual do contribuinte, apresentada  tempestivamente,  e  os  registros  contábeis  de  Santino  Empreendimentos Turísticos S/A evidenciam que a aquisição do  apartamento 1.159 do Complexo Turístico Costão do Santinho se  deu de acordo com o celebrado no contrato de permuta.  As  razões  apresentadas  pelo  contribuinte  para  justificar  o  fato  de  a  escritura  de  compra  e  venda  não  ter  sido  celebrada  na  forma  como  constava  no  contrato  de  permuta  é  bastante  plausível.  De  mais  a  mais,  não  existem  nos  autos  nenhuma  evidência, que não seja a própria escritura, que descaracterize o  contrato de permuta.  A autoridade fiscal e, depois, a autoridade julgadora de primeira  instância  fundamentaram­se  nas  legislações  que  tratam  do  ganho de capital, IN SRF n's 107, de 14 de julho de 1988 e 48,  de 26 de maio de 1998, para não admitir a operação de permuta,  dada a inexistência da correspondente escritura pública.  De  fato,  a  Instrução Normativa  SRF n°  48  acima mencionada,  em seu art. 24 exclui da tributação os ganhos de capital obtidos  com permuta,  sem torna, de unidades imobiliárias e para  tanto  exige que a  escritura pública quando  lavrada  seja de permuta.  Entretanto,  tais exigências servem tão­somente para determinar  a não­incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital,  porém não descaracterizam a operação de permuta em si. Veja­  se que o  lançamento,  de que ora  se  cuida,  trata de omissão de  rendimentos  caracterizado  por  acréscimo  patrimonial  a  descoberto e não de ganho de capital.  No  caso,  a  existência  de  escritura  pública,  segundo  a  qual  o  contribuinte  teria  adquirido  o  apartamento  1.159  do Complexo  Turístico  Costão  do  Santinho,  mediante  pagamento  da  quantia  de  R$  376.000,00,  não  é  suficiente  para  descaracterizar  a  operação descrita no contrato de permuta.  Desta  forma,  deve­se  excluir  do  demonstrativo  mensal  da  evolução patrimonial o  valor de R$ 376.000,00, apropriado no  mês  de  abril  como  dispêndio,  correspondente  à  aquisição  do  apartamento 1.159 do Complexo Turístico Costão do Santinho.  Recurso Especial do Contribuinte  Fl. 9DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR   10 O Contribuinte  interpôs Recurso Especial  [fls.  453/462],  com  fulcro no art.  7°, II , do Regimento Interno à época – Portaria MF n. 147/2007 em face da seguinte matéria  decidida pela Câmara a quo:  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO.  "DINHEIRO  EM CAIXA".  Os  valores  declarados  como  "dinheiro  em  caixa"  e  outras  rubricas  semelhantes  não  servem  para  justificar  acréscimos  patrimoniais,  salvo  prova  inconteste  de  sua  existência  no  término do ano­ calendário.  Consta do Acórdão n. 07­9.209 – 4ª Turma da DRJ/FNS [fls. 294/295], que o  Contribuinte  requer  que  seja  considerado  como  recurso  em  maio/1998  o  montante  de  R$  60.000,00 declarado como “dinheito em espécie” em 31/12/1997:  [...]  A  pretensão  do  contribuinte  não  pode  ser  acatada.  De  se  ver.   Apesar  do  imposto  de  renda  da  pessoa  física  ser  devido  mensalmente, o excesso de recursos verificado num mês pode ser  utilizado  para  acobertar  acréscimos patrimoniais  ocorridos  em  meses subsequentes, dentro do mesmo ano­calendário, tendo em  vista  a  periodicidade  anual  da  declaração  de  ajuste  e  a  inexistência  de  norma  legal  que  obrigue  o  contribuinte  a  declarar as sobras de recursos em cada mês [...] Observa­se que  nos  cálculos  efetuados  pela  fiscalização  houve  aproveitamento  das  sobras de  recursos dos meses anteriores,  dentro do mesmo  ano­calendário.  Contudo, os saldos remanescentes ao final de cada ano somente  se  transferem  para  o  ano  posterior  caso  sejam  devidamente  comprovados, conforme estabelecido no art. 51 da Lei n. 4.069,  de 11 de junho de 1962.  Assim,  a  transferência  de  recursos  de  um  exercício  financeiro  para outro só é admitida quando há prova inconteste da efetiva  disponibilidade  do  ‘quantum’  requerido.  O  requerente  não  trouxe  qualquer  documento  que  comprovasse  a  real  existência  no  término  do  ano­calendário  anterior  da  disponibilidade  declarada,  limitando­se  a  alega­lo  e,  portanto,  não  há  como  considera­lo recurso para cobrir gastos em 1998.  O decisum recorrido manteve o entendimento acima apresentado:  No que se refere ao dinheiro em caixa, no valor de R$ 60.000,00,  consignado nas Declarações de Ajuste Anual, exercícios 1998 e  1999,  fls.  05/15,  cumpre  esclarecer  que,  como  todos  os  dados  declarados,  também  sujeitam­se  à  comprovação  com  documentação  hábil  e  idônea  a  existência  de  numerário  declarado,  seja  por  saques  em  instituições  financeiras  em  momento  próximo  ao  final  do  ano­calendário,  seja  pela  realização  de  negócios  que  possibilitaram  a  posse  de  tais  recursos e inviabilizaram, momentaneamente, sua aplicação em  investimentos no mercado financeiro.  Em  contra­ponto,  o  contribuinte  apresentou  como  fundamento  de  sua  pretensão os seguintes paradigmas:  Fl. 10DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 11516.002618/00­85  Acórdão n.º 9202­01.973  CSRF­T2  Fl. 6          11 Ac. 106­14453  IRPF  ­  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO  ­  DINHEIRO  EM  ESPÉCIE  ­  DECLARAÇÕES  DE  AJUSTE  ANUAL ENTREGUES TEMPESTIVAMENTE. Devem ser aceitos  como  origem  de  recursos  aptos  a  justificar  acréscimos  patrimoniais  os  valores  informados  a  titulo  de  "dinheiro  em  espécie ­ moeda estrangeira" ou outras rubricas semelhantes, em  declarações  de  ajuste  anual  entregues  tempestivamente,  salvo  prova  inconteste  em  contrário,  produzida  pela  autoridade  lançadora, no sentido da inexistência dos numerários quando do  término dos anos­calendário em que foram declarados.  Recurso provido.  Ac. 104­22817  ACRÉSCIMO  PATRIMONIAL  A  DESCOBERTO  ­  DINHEIRO  EM  ESPÉCIE:  DECLARAÇÕES  DE  AJUSTE  ANUAL  ENTREGUES TEMPESTIVAMENTE  ­ Devem ser aceitos como origem de recursos aptos a justificar  acréscimos  patrimoniais  os  valores  informados  a  titulo  de  dinheiro  em espécie,  em  declarações  de ajuste  anual  entregues  tempestivamente, salvo prova inconteste em contrário, produzida  pela  autoridade  lançadora,  no  sentido  da  inexistência  dos  numerários  quando  do  término  dos  anos­calendário  em  que  foram declarados.  Alega,  ainda, o Contribuinte que “em nenhum momento a  autoridade  fiscal  intimou  o  recorrente  a  comprovar  a  efetiva  disponibilidade  do  ‘quantum’  requerido,  e  o  recorrente fez prova da disponibilidade mediante a apresentação de declaração de ajuste anual  juntada pela própria autoridade fiscal, que não foi objeto de qualquer contestação” – fl. 461.  Dito  isso,  entendo  que  o  ônus  da  prova  no  presente  caso  –  ao  revés  do  alegado no julgado recorrido – é do Fisco.   Analisando  os  documentos  constantes  dos  autos  não  verifico  qualquer  elemento  trazido  aos autos pela  autoridade  lançadora que possa desqualificar  as  informações  prestadas  pelo  recorrente  nas  declarações  de  rendimentos,  relativamente  ao  "dinheiro  em  caixa".  Assim, tenho como aplicável ao caso a regra do artigo 845, § 1°, do RIR/99,  segundo a qual:  Art. 845. Far­se­á o lançamento de oficio, inclusive:  sç' I°. Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados  pelos  lançadores  com  elemento  seguro  de  prova  ou  indicio  veemente de falsidade ou inexatidão."  (Grifei)  A prova da existência do numerário no final do ano­calendário é praticamente  impossível de ser produzida pelo contribuinte.  Fl. 11DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR   12 Deve­se  dar  prestígio  às  informações  prestadas  nas  declarações  de  rendimentos, até que se prove em contrário, cujo ônus pertence à autoridade lançadora.  Para dar sustentação ao entendimento ora defendido, trago à colação acórdãos  proferidos  pelo  Conselho  de  Contribuintes  sobre  a  matéria,  os  quais  possuem  as  seguintes  ementas:  (.)DINHEIRO  EM  ESPÉCIE  DECLARADO  EM  DECLARAÇÕES  DE  AJUSTE  ANUAL  ­  CONTRIBUINTE  OMISSO  INTIMADO  A  JUSTIFICAR  A  ORIGEM  DOS  RECURSOS  DECLARADOS  EM  ESPÉCIE  ­  Os  valores  declarados  na  declaração  de  rendimentos  entregue  tempestivamente, como dinheiro em espécie, 'dinheiro em caixa ­  numerário em cofre' e outras rubricas semelhantes, a princípio,  devem ser aceitos para acobertar acréscimos patrimoniais, salvo  prova inconteste de sua inexistência no término do ano­base em  que  tal  disponibilidade  for  declarada.  Entretanto,  esta  regra  é  inaplicável  quando  se  tratar  de  contribuinte  omisso na  entrega  de  declaração  de  rendimentos,  omisso  inclusive  no  período  em  que o  suposto  recurso  foi gerado,  vindo  somente apresentar as  declarações  em  períodos  posteriores  sob  intimação  fiscal,  e  quando  intimado  a  justificar  a  origem  dos  recursos  nada  apresenta. (.)"  (Primeiro  Conselho,  Quarta  Câmara,  Acórdão  n°  104­19252,  Relator Conselheiro Nelson Mallmann, julgado em 18/03/2003)  (Grifei)  (  .  )ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — SALDO  EM MOEDA CORRENTE INDICADO NA DECLARAÇÃO — Os  recursos em moeda corrente indicados na declaração de bens e  direitos devem ser admitidos como justificativa na apuração do  acréscimo patrimonial no exercício seguinte.  Recurso parcialmente provido.  (Primeiro  Conselho,  Quarta  Câmara,  Acórdão  n°  104­18669,  Relatora  Conselheira  Vero  Cecília  Mattos  Vieira  de  Moraes,  julgado em 20/03/2002)  (Grifei)  IRPF  ­  DINHEIRO  EM  ESPÉCIE  ­  Os  recursos  em  dinheiro  inseridos  na  declaração  de  bens,  pelo  contribuinte,  devem  ser  aceitos  para  acobertar  acréscimo  patrimonial  a  descoberto,  salvo prova em contrário, produzida pela autoridade lançadora  de  sua  inexistência  no  término  do  ano­base  em  que  foi  declarado, ou ainda, que sua Declaração de Rendimentos tenha  sido apresentada intempestivamente.  […]  Recurso parcialmente provido.  (Primeiro Conselho,  Segunda Câmara,  Acórdão  n°  102­44464,  Relator Conselheiro Valmir Sandri, julgado em 17/10/2000)  (Grifei)  Fl. 12DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Processo nº 11516.002618/00­85  Acórdão n.º 9202­01.973  CSRF­T2  Fl. 7          13 Repiso que as declarações de ajuste anual contendo a informação relativa ao  "dinheiro em caixa" foram entregues tempestivamente e a autoridade lançadora não comprovou  a inexistência dos numerários declarados, motivos pelos quais entendo ser necessária a reforma  do r. acórdão recorrido.  Por  todo  o  exposto,  VOTO  POR  CONHECER  DOS  RECURSOS  INTERPOSTOS, PARA NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL  DA FAZENDA NACIONAL E DAR PROVIMENTO AO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE,  para  que  seja  excluído  do  lançamento  o  “acréscimo  patrimonial  a  descoberto  ‘dinheiro  em  caixa”, pelas razões de fato e de direito acima esposadas.  É o voto.    (Assinado digitalmente)  Manoel Coelho Arruda Junior                                Fl. 13DF CARF MF Impresso em 06/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 28/05/2 012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 10/04/2012 por MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR

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Numero do processo: 13808.000131/94-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/01/1992, 28/02/1992, 31/03/1992 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. FATO SUPERVENIENTE. Incabível a oposição de Embargos de Declaração que pleiteie o pronunciamento sobre fato superveniente ao julgamento, uma vez que ao Colegiado cumpre apreciação das razões e contrarrazões de recurso e fatos processuais ocorridos até a data do julgamento. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS
Numero da decisão: 3101-001.338
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, não conhecer dos embargos de declaração, por inexistência da omissão alegada. Henrique Pinheiro Torres - Presidente. Luiz Roberto Domingo - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Valdete Aparecida Marinheiro, Rodrigo Mineiro Fernandes (Suplente), Leonardo Mussi Da Silva (Suplente), Luiz Roberto Domingo e Henrique Pinheiro Torres (Presidente)
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 28/05/2013 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES     2 Relatório  Trata­se  de  embargos  de  declaração  opostos  pela  Fazenda  Nacional  sob  o  argumento  de  omissão  do Acórdão  n°  3101.00.545,  de  1o/10/2010,  que  ao  apreciar Recurso  Voluntário da Contribuinte, proveu­o parcialmente conforme os fundamentos consubstanciados  na seguinte ementa:  DEPÓSITO  JUDICIAL  PRÉVIO  AO  LANÇAMENTO.  VALOR  PARCIAL.  SUSPENSÃO  DA  EXIGIBILIDADE  DO  CREDITO.  MULTA E JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE 0  MONTANTE NÃO GARANTIDO.  O  depósito  judicial,  não  integral  e  prévio  ao  lançamento,  suspende  a  exigibilidade  apenas  do  que  foi  abrangido  pelo  depósito, continuando exigível a parcela não suspensa do débito,  sobre a qual incide juros de mora e multa pelo não recolhimento.  No  caso  do  depósito  integral,  a  suspensão  é  completa,  sendo  incorreta  a  incidência  de  juros  de  mora  e  multa  por  não  recolhimento sobre a totalidade do débito.  RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO  Ocorre  que  após  a  sessão  de  julgamento  e  a  formalização  do Acórdão  em  29/07/2011, a Contribuinte apresentou pedido de desistência do Recurso Voluntário uma vez  que  “aderiu  ao Parcelamento de débitos  criado pela Lei n.9­ 11.941, de 27 de maio de  2009— REFIS (Programa de Recuperação Fiscal).”  Intimada em 01/02/2012, a Procuradoria da Fazenda Nacional tomou ciência  também da desistência do Recurso pela Contribuinte, apresentando embargos no qual aduz:   Como se  trata de pedido superveniente e que  influi diretamente no  interesse  recursal da União, imprescindível a integração do acórdão para a análise do pedido  de parcelamento, no sentido de tornar o acórdão (3101­00.545) proferido sem efeito.  Tal manifestação  revela omissão do  acórdão  recorrido,  apta,  inclusive,  a  ensejar  a  aplicação do artigo 661 do Regimento Interno do CARF, Portaria MF n° 256/2009.  Isso porque o parcelamento em questão é regido pela Lei 11.941/2009 e sua  opção ocorre em duas fases: na primeira, o contribuinte faz o pedido, e na segunda,  fará  uma  consolidação,  "com  a  possibilidade  de  indicação  de  quais  débitos  o  contribuinte pretende incluir no parcelamento e estabelecimento da efetiva prestação  mensal  decorrente  da  consolidação  vertida",  conforme  explicita  o  Parecer  PGFN/CAT/N° 1787/2009.  Logo, conforme o disposto no art. 1 0, §2°, §4° e §11, da Lei 11.941/2009, os  débitos serão consolidados pelo sujeito passivo, abrangendo os débitos incluidos a  critério  do  optante,  frisando  que  a  pessoa  jurídica  optante  pelo  parcelamento  deverá  indicar  pormenorizadamente,  no  respectivo  requerimento  de  parcelamento, quais débitos deverão ser nele incluídos. ...  Diante disso  conclui:  “Portanto,  a União  requer  a  anulação do  acórdão de  fls.  334/336  e  o  encaminhamento  do  presente  processo  administrativo  às  autoridades  preparadoras  para fins de inclusão do crédito no parcelamento ou sua inscrição em divida ativa”.    Fl. 345DF CARF MF Impresso em 18/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 28/05/2013 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 13808.000131/94­89  Acórdão n.º 3101­001.338  S3­C1T1  Fl. 345          3 Voto             Conselheiro Luiz Roberto Domingo  Embargos  de  declaração  é  recurso  de  campo  restrito,  cujo  objeto  não  pode  suplantar  a  omissão,  a  obscuridade  ou  a  contradição. Trata­se  de mecanismo processual  que  deve atender aos pressupostos necessários a sua oposição.  Note­se que ao tratar de embargos de declaração nem a parte nem o julgador  estão  livres  para  pedir  e  para  conceder  as  tutelas  de  direito  em  geral,  mesmo  que  na  reapreciação dos autos o julgador  reconheça que errou no julgamento. Mas erro in judicando  deve ser corrigido pela instância ad quem e não pelo próprio julgador, salvo possibilidade de  conhecimento em casos especialíssimos onde haja omissão obscuridade ou contradição..  Inobstante,  o  caso  em  pauta  não  comporta  tal  investigação  aprofundada  do  instituto processual dos  embargos de declaração, haja vista que a  apreciação pretendida pela  Fazenda Nacional cinge­se a fato ocorrido após a apreciação do Recurso Voluntário.  Como visto, em 1o de outubro de 2010, o Colegiado realizou o julgamento do  Recurso  Voluntário,  provendo­o  parcialmente.  Em  29  de  julho  de  2011,  a  Recorrente  apresentou a desistência de recurso por conta de sua opção pelo REFIS.  Ora,  no  momento  do  julgamento  o  Colegiado  só  poderia  pronunciar­se  quanto  às  alegações  formuladas  em  Recurso  Voluntário,  Contrarrazões  de  Recurso  e  fatos  processuais  ocorridos  até  aquele momento,  não  tendo  condições  de  antever  e  apreciar  fatos  supervenientes.  Desta forma, o nexo causal entre a omissão e os embargos está restrito a falta  em relação a elementos de fato e de direito já ocorridos e que o Colegiado tinha, no momento  do julgamento condições de conhece, de modo que fato futuro, neste caso, compõe o âmbito da  impossibilidade jurídica do pedido.  Diante  do  exposto,  NÃO  CONHEÇO  dos  Embargos  de  Declaração,  por  inexistência da omissão alegada.  Luiz Roberto Domingo ­ Relator                              Fl. 346DF CARF MF Impresso em 18/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 28/05/2013 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 03/07/2013 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES

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Numero do processo: 10880.955448/2008-13
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 1802-000.267
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa- Presidente. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho.
Nome do relator: JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1295; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­TE02  Fl. 2          1 1  S1­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10880.955448/2008­13  Recurso nº  999.999Voluntário  Resolução nº  1802­000.267  –  2ª Turma Especial  Data  10 de julho de 2013  Assunto  CSLL  Recorrente  DOW AGROSCIENCES INDUSTRIAL LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento  em diligência, nos termos do voto do Relator.     (assinado digitalmente)  Ester Marques Lins de Sousa­ Presidente.     (assinado digitalmente)  José de Oliveira Ferraz Corrêa ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Ester Marques  Lins  de  Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira  Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho.      RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 55 44 8/ 20 08 -1 3 Fl. 132DF CARF MF Impresso em 30/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10880.955448/2008­13  Resolução nº  1802­000.267  S1­TE02  Fl. 3          2   Relatório  Trata­se de recurso voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de  Julgamento em São Paulo – DRJ/SP I, que manteve a negativa de homologação em relação a  declaração  de  compensação  apresentada  pela Contribuinte,  nos mesmos  termos  que  já  havia  decidido anteriormente a Delegacia de origem.  O  presente  processo  surgiu  em  razão  do  PER/DCOMP  nº  28394.  25857.290904.1.3.04­6627 (fls. 6 a 10),  transmitido em 29/09/2004, pelo qual a Contribuinte  pretendeu compensar débito de estimativa de IRPJ de agosto/2004 com crédito proveniente de  pagamento indevido referente à estimativa de CSLL do mês de janeiro/2004, no valor original  de R$ 169.150,07.  A Delegacia de origem, por meio de despacho decisório emitido em 24/11/2008  (fls. 1), decidiu não homologar a compensação porque o pagamento gerador do alegado crédito  já teria sido integralmente utilizado para a quitação de débito declarado em DCTF.  Com a manifestação de fls. 11 e 13, a Contribuinte inaugurou a fase litigiosa, e  conforme  descrito  na  decisão  de  primeira  instância,  Acórdão  nº  16­27.647  (fls.  33  a  35),  apresentou os argumentos descritos abaixo:  A contribuinte efetuou o pagamento de R$ 169.150,07 em 27/02/2004,  a título de estimativa mensal de CSLL.  Ocorre que  tal pagamento  foi efetuado a maior, uma vez que nenhum  valor  era  devido  a  título  de  estimativa  para  esse  período,  conforme  demonstram  a  DIPJ,  o  LALUR  e  a  DCTF  retificada  em  10/12/2008  (doc. 02).  A contribuinte, em revisão interna efetuada em 2004, notou que decidiu  pagar  a  CSLL  com  base  no  balanço  de  suspensão/redução,  tendo  efetuado  o  cálculo  compensando  o  prejuízo  fiscal  decorrente  de  atividade rural apenas até o limite de 30%, conforme demonstrado às  fl. 12/13.  Ocorre que, nos termos da legislação aplicável (artigo 512 do RIR/99),  o  prejuízo  fiscal  da  atividade  rural  apurada  no  período  poderá  ser  compensado,  sem  limite,  com  o  lucro  real  das  demais  atividades,  apurado no mesmo período.  Diante  do  exposto,  solicita  a  contribuinte  que  seja  reconhecido  de  forma  integral  o  crédito  aqui  demonstrado,  de  forma  que  lhe  seja  restituído  o  valor  de  R$  169.150,07  e  deferidas  as  compensações  vinculadas.  Protesta  pela  juntada  de  documentos  adicionais  que  comprovem  seu  direito creditório.  Fl. 133DF CARF MF Impresso em 30/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10880.955448/2008­13  Resolução nº  1802­000.267  S1­TE02  Fl. 4          3 Como  já mencionado,  a Delegacia  da Receita  Federal  de  Julgamento  em  São  Paulo – DRJ/SP I manteve a negativa em relação à compensação, expressando suas conclusões  com a seguinte ementa:  ASSUNTO,: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ­  CSLL  Data do fato gerador: 27/02/2004   DÉBITO  CONFESSADO  EM  DCTF.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO INDEVIDO.  Considerando que o DARF indicado no PER/DCOMP como origem do  crédito corresponde exatamente ao débito confessado em DCTF e que  a  contribuinte  não  logra  comprovar  que  a  verdade material  é  outra,  não há que se falar em pagamento indevido.  Manifestação de Inconformidade Improcedente   Direito Creditório Não Reconhecido  Inconformada  com  essa  decisão,  da  qual  tomou  ciência  em  11/01/2011,  a  Contribuinte apresentou recurso voluntário em 10/02/2011, com os seguintes argumentos:  ­  a  Recorrente  requereu  a  compensação  do  IRPJ  do  período  de  apuração  de  agosto de 2004, no valor de R$ 183.696,98, com CSLL paga a maior, relativa à competência  janeiro/2004;  ­  a Recorrente é empresa que exerce  tão  somente atividade  rural,  conforme se  demonstra pelos atos societários válidos na época dos fatos (doc. 04);  ­ tal recolhimento a maior de CSLL efetuado no mês de janeiro de 2004 deveu­ se  ao  fato  de  ter  a  Recorrente  utilizado  o  limitador  de  30%  para  a  compensação  de  base  negativa  de CSLL,  quando  na  realidade  não  está  sujeita  a  tal  limitador.  Isso  porque,  a  base  negativa de CSLL apurada na atividade rural pode ser compensada com o resultado positivo da  mesma atividade, obtido em períodos de apuração posteriores, não se lhe aplicando o limite de  30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado, para fins de redução por compensação de base  de cálculo negativa;  ­  ao  revisar  sua  escrita  fiscal,  a  Recorrente  percebeu  que  havia  utilizado  indevidamente o limitador de 30% para a compensação de base de cálculo negativa de CSLL,  quando na realidade, tal limitador não precisava ser utilizado;  ­  a Recorrente procedeu a  re­apuração dos  impostos,  desta vez,  sem utilizar o  limitador de 30% para compensação de base negativa de CSLL, o que culminou no pagamento  aqui  discutido.  Após,  a  Recorrente  também  realizou  a  retificação  da  DCTF  anteriormente  apresentada (doc. 05), para o fim de corrigir os valores anteriormente informados;  DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONFISSÃO DE DÍVIDA DOS DÉBITOS  DECLARADOS EM DCTF  ­ apesar do entendimento majoritário da jurisprudência administrativa de que o  débito declarado em DCTF configura a “confissão de dívida” a que faz referência o parágrafo  Fl. 134DF CARF MF Impresso em 30/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10880.955448/2008­13  Resolução nº  1802­000.267  S1­TE02  Fl. 5          4 1º do artigo 59 do DL nº 2.124/84, isso não elide a possibilidade de a Recorrente se defender e  comprovar os erros eventualmente cometidos;  ­ o efeito da confissão referida no DL nº 2.124/84 não é absoluto;  ­  quando  falamos  de  obrigação  tributária,  permeada  pelos  princípios  da  legalidade  e  da  tipicidade,  é  de  conhecimento  cediço  que  a  verdade  material  sobrepõe­se  a  eventuais declarações incorretas feitas pelo contribuinte;  ­ o erro no preenchimento de uma declaração não possui o efeito de deflagrar o  nascimento  de  obrigação  tributária,  cuja  ocorrência  depende  da  efetiva  subsunção  do  fato  jurídico tributário à hipótese de incidência descrita em lei;  ­ impossível afirmar a ocorrência de confissão de dívida dos débitos declarados  em DCTF, quando a Recorrente apresenta provas cabais de que houve erro de fato na DCTF  original apresentada, o que inclusive determinou a apresentação da DCTF retificadora;  DA  POSSIBILIDADE  DE  APRESENTAÇÃO  DE  DCTF  RETIFICADORA  APÓS O  INICIO DO PROCEDIMENTO FISCAL DADA A EXISTÊNCIA DE ERRO DE  FATO  ­  a  DCTF  retificadora  tem  a  mesma  natureza  da  original,  substituindo­a  integralmente, e serve para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores dos débitos  já  declarados,  ou  modificar  as  vinculações  dos  débitos  (pagamentos,  saldo  a  pagar,  compensação, parcelamento, exigibilidade suspensa);  ­ o § 3º do art. 11 da Instrução Normativa nº 786, de 19 de novembro de 2007  (vigente à época), estabelece que a retificação de valores informados na DCTF, que resulte em  redução do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU ou do débito que  tenha sido objeto de exame em procedimento de fiscalização, somente poderá ser efetuada pela  Receita Federal do Brasil nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de  fato no preenchimento da declaração;  ­ não resta dúvida que a Recorrente é empresa que exerce apenas atividade rural.  Da  mesma  forma,  dúvidas  não  subsistem  de  que  a  base  de  cálculo  negativa  de  CSLL  decorrente de  atividade  rural  poderão  ser  integralmente  abatida do  lucro  líquido apurado em  período subseqüente, sem qualquer limitador;  ­ na re­apuração de seus tributos, a Recorrente verificou o equívoco cometido e  apresentou  DCTF  retificadora.  A  plena  possibilidade  de  retificação  da  DCTF  para  compensação  de  prejuízo  fiscal  ou  base  negativa  de  CSLL  já  foi  reconhecida  pelo  antigo  Conselho de Contribuintes (Acórdão 101­96.580);  ­  e  nem  se  alegue  a  impossibilidade  de  retificação  de DCTF  após  o  início  do  procedimento  fiscal.  Como  afirmado  alhures,  a  retificação  de  DCTF  é  plenamente  possível  quando existe erro de fato, nos termos do § 3º do art. 11 da IN RFB 786/2007, reproduzida até  a atualidade através do mesmo § 3º agora do art. 9º da IN RFB 1110/2010;  ­  ainda,  se  assim  não  fosse,  reafirma­se  que  o  processo  administrativo  fiscal  deve ser regido pelo principio da verdade material, ou seja, no processo administrativo fiscal o  Fl. 135DF CARF MF Impresso em 30/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10880.955448/2008­13  Resolução nº  1802­000.267  S1­TE02  Fl. 6          5 julgador  deve  sempre buscar  a  verdade, mesmo que,  para  isso,  tenha que  se  valer  de  outros  elementos além daqueles trazidos aos autos pelos interessados;  ­ nesse sentido,  resta evidenciado pelos documentos anteriormente acostados e  agora  novamente  apresentados,  que  a Recorrente  possuía  base de  cálculo  negativa de CSLL  decorrente de atividade rural passível de compensação e que cometeu apenas um erro material  em  não  ter  retificado  imediatamente  a  sua  DCTF  (realizando  referida  retificação  posteriormente), não obstante ter enviado DIPJ e escriturado o Lalur corretamente (docs. 07 e  08);  ­  como  já  demonstrado  pela  Recorrente,  a  DIPJ/2005  acostada  aos  autos  do  processo confirma que na Ficha 16, linha 02 e 03 do mês de janeiro de 2004, não houve base  de cálculo da CSLL, declaração esta enviada tempestivamente em 30/06/2005 e devidamente  processada  pela  RFB.  No mesmo  sentido,  o  LALUR  da  Recorrente,  (também  corretamente  escriturado),  atesta  os mesmos  dados  informados  anteriormente  (que  a  empresa  incorreu  em  prejuízo fiscal em janeiro de 2004);  ­ não poderia ser argumento desta fiscalização que ambos demonstrativos foram  elaborados pela própria empresa, mesmo porque todas as informações prestadas em relação ao  imposto de renda  e à CSLL são  efetivamente preparadas pelo  contribuinte uma vez que  este  tributo é lançado por homologação;  ­  a  verificação  da  RFB  foi  realizada  eletronicamente  de  forma  objetiva  e  automática  através  de  cruzamentos  de  dados  sem  observar  uma  gama  de  documentações  e  outras provas que atestam a verdade material dos fatos;  ­ diversamente do que ocorre na esfera judicial ­ na qual impera o princípio da  verdade formal ­ , a administração deve sempre buscar a verdade material dos fatos, ainda que  isso implique a desconsideração de alguns requisitos formais;  ­ a fim de cumprir tal desiderato, verifica­se que o Regimento Interno do CARF  prevê a realização de diligências;  ­  assim,  não  sendo  suficientes  os  documentos  e  esclarecimentos  ora  apresentados com o objetivo de comprovar a veracidade dos fatos, requer a Recorrente, desde  já, a realização de diligência com intuito de demonstrar a existência de base de cálculo negativa  da CSLL no mês em referência;  ­ em síntese, não há qualquer débito confessado pelo Contribuinte, devendo ser  observada a DCTF retificadora, diante a existência de erro material na DCTF original;  ­ em razão disso, deve ser reconhecida a existência do crédito a ser ressarcido à  Recorrente e, conseqüentemente, a compensação do mesmo, nos termos efetuados.    Este é o Relatório.  Fl. 136DF CARF MF Impresso em 30/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10880.955448/2008­13  Resolução nº  1802­000.267  S1­TE02  Fl. 7          6   Voto  Conselheiro José de Oliveira Ferraz Corrêa, Relator.  O  recurso  é  tempestivo  e  dotado  dos  pressupostos  para  a  sua  admissibilidade.  Portanto, dele tomo conhecimento.  Conforme  relatado,  a  Contribuinte  questiona  decisão  que  não  homologou  declaração  de  compensação  por  ela  apresentada  em  29/09/2004,  na  qual  utiliza  crédito  decorrente de um alegado pagamento indevido a título de estimativa de CSLL referente ao mês  de janeiro/2004.   O débito objeto da  referida compensação corresponde à estimativa de  IRPJ de  agosto/2004, no valor de R$ 183.696,98.  A  negativa  da  Delegacia  de  origem  foi  motivada  pelo  fato  de  o  pagamento  gerador do crédito  já  ter sido  integralmente utilizado para a quitação de débito declarado em  DCTF.  Após  o  despacho  decisório,  a  Contribuinte  retificou  a  DCTF,  para  cancelar  o  valor  da  referida  estimativa  de  janeiro/2004,  e  na  seqüência  apresentou  manifestação  de  inconformidade.  De acordo com suas  alegações,  ela havia deixado de compensar  integralmente  base negativa de CSLL de período anterior, sem a trava de 30%, o que poderia ser feito já que  se trata de atividade rural, e com isso ela acabou declarando e recolhendo uma estimativa que  na verdade não era devida.  A  Delegacia  de  Julgamento  manteve  a  negativa  em  relação  à  compensação,  fundamentando sua decisão na ausência de prova do que foi alegado:  [...]  Com relação ao débito confessado espontaneamente pela contribuinte  em DCTF, vigora a presunção de liquidez e certeza (o débito existe, no  exato  valor  indicado),  de  modo  que,  para  desconstituí­lo,  a  contribuinte deveria apresentar provas contundentes de que a verdade  material é outra, o que não ocorre no presente caso.  A  contribuinte  limita­se  a  apresentar  um  demonstrativo  no  corpo  da  impugnação e cópia da DIPJ e do LALUR (ambos relativos ao IRPJ, e  não ao objeto da  lide que é a CSLL),demonstrativos estes elaborados  pela  própria  empresa,  os  quais,  desacompanhados  de  documentos  comprobatórios  dos  valores  ali  indicados,  não  têm  o  condão  de  desconstituir  a  confissão  do  débito  em  DCTF.  Destaque­se  que,  nos  termos  do  artigo  923  do  RIR/99,  a  escrituração  mantida  com  observância das disposições  legais  faz prova a  favor do  contribuinte,  desde  que  os  fatos  nela  registrados  estejam  comprovados  por  documentos hábeis, o que não é o caso.  Fl. 137DF CARF MF Impresso em 30/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10880.955448/2008­13  Resolução nº  1802­000.267  S1­TE02  Fl. 8          7 Observe­se, ainda, que, nos termos do §4° do artigo 16 do Decreto n°  70.235/72,  com  a  redação  dada  pela  Lei  n°  8.748/93,  a  prova  documental  deve  ser  apresentada  junto  com  a  manifestação  de  inconformidade.  Por  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  se  considerar  IMPROCEDENTE  a  manifestação  de  inconformidade  apresentada  pela contribuinte  Nessa  fase  de  recurso  voluntário,  a  Contribuinte  desenvolve  uma  extensa  argumentação, alegando em síntese:  ­ que por desenvolver atividade rural tem o direito de compensar base negativa  de CSLL sem a trava de 30%;   ­  que  declarou  em DCTF  e  recolheu  indevidamente  a  estimativa  de CSLL  de  janeiro/2004;   ­ que o efeito da declaração em DCTF não é absoluto;   ­  que  o  erro  no  preenchimento  de  uma  declaração  não  possui  o  efeito  de  deflagrar o nascimento de obrigação tributária;   ­  que  a  DIPJ/2005,  enviada  tempestivamente  em  30/06/2005  e  devidamente  processada  pela  RFB,  demonstra  a  inexistência  de  base  de  cálculo  para  a  CSLL  de  janeiro/2004;   ­ que o LALUR, já apresentado anteriormente e corretamente escriturado, atesta  estas informações;   ­ e que se não forem suficientes os documentos e esclarecimentos apresentados,  ela requer a realização de diligência.  Com o recurso voluntário, a Contribuinte apresentou novamente cópia de parte  da  DIPJ  e  cópia  do  LALUR,  trazendo  ainda  um Demonstrativo  da  composição  da  base  de  cálculo  da  estimativa  de  CSLL  de  janeiro/2004  e  um  balancete  contábil  referente  a  janeiro/2004.  Inicialmente, é importante registrar que ao não retificar a DCTF antes de enviar  o PER/DCOMP, a Contribuinte concorreu para a primeira negativa da compensação pleiteada.  Contudo, essa questão procedimental não justifica uma negativa em definitivo,  eis  que  o  art.  165  do  CTN  não  condiciona  o  direito  à  restituição  de  indébito,  fundado  em  pagamento indevido ou a maior, a requisitos meramente formais. O que realmente interessa é  verificar se houve ou não pagamento indevido ou a maior de um determinado tributo em um  determinado período de apuração.  A DCTF, embora seja uma confissão de dívida, não pode ser tomada em caráter  absoluto,  até  porque  existe  sempre  a  possibilidade  de  erro  no  seu  preenchimento.  Sua  retificação,  da mesma  forma,  não  teria  caráter  absoluto,  pelo  que, mesmo que  apresentada  a  declaração  retificadora  antes do  envio do PER/DCOMP,  ela deveria  ser  cotejada  com outras  informações e documentos, como a DIPJ, os Livros Contábeis e Fiscais, Demonstrativos, etc.,  porque o que interessa é saber se houve ou não recolhimento indevido ou a maior.   No  caso,  a  Contribuinte  apresentou  em  tempo  hábil  uma  declaração  de  compensação – PER/DCOMP (29/09/2004), que deu origem ao presente processo, pleiteando  Fl. 138DF CARF MF Impresso em 30/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10880.955448/2008­13  Resolução nº  1802­000.267  S1­TE02  Fl. 9          8 perante a Administração Tributária a devolução (na forma de compensação) de um pagamento  que  entendia  ter  realizado  indevidamente,  procedimento  que  se  não  implicava  em  uma  alteração/desconstituição  automática  do  débito  declarado  em DCTF,  implicava  ao menos  na  suspensão  de  sua  constituição  definitiva,  em  razão  da  relação  direta  existente  entre  o  pagamento e o débito a que ele corresponde.  Não  há,  portanto,  que  se  falar  em  homologação  de  lançamento  e  constituição  definitiva do débito  se  a Contribuinte,  em  tempo hábil,  informou a Administração Tributária  que o pagamento relativo a este débito havia sido feito indevidamente ou a maior.  Não se trata aqui de simplesmente aceitar ou não a declaração retificadora com a  produção de efeitos automáticos, para fins de reduzir/excluir tributo, conforme a regra prevista  no art. 147, § 1º, do Código Tributário Nacional – CTN, porque o exame de um PER/DCOMP  é sempre realizado de ofício, aproximando­se muito mais da regra contida no § 2º deste mesmo  dispositivo, segundo o qual “os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão  retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela”.  Além de ter enviado o PER/DCOMP, a Contribuinte, desde a manifestação de  inconformidade, vem informando que ocorreu erro na apuração e  recolhimento da estimativa  de CSLL referente ao mês de janeiro/2004, conforme inclusive evidenciavam a DIPJ e o Lalur.  No  que  toca  à  comprovação  de  um  indébito,  é  importante  lembrar  que  o  processo  administrativo  fiscal  não  contém  uma  fase  probatória  específica,  como  ocorre,  por  exemplo, com o processo civil.   Especialmente  nos  processos  iniciados  pelo  Contribuinte,  como  o  aqui  analisado,  há  toda  uma  dinâmica  na  apresentação  de  elementos  de  prova,  uma  vez  que  a  Administração Tributária  se manifesta  sobre  esses  elementos quando profere os despachos  e  decisões  com  caráter  terminativo,  e  não  em  decisões  interlocutórias,  de  modo  que  não  é  incomum a carência de prova ser suprida nas instâncias seguintes.   É por isso também que antes de proferir o despacho decisório, ainda na fase de  auditoria fiscal, pode e deve a Delegacia de origem inquirir o Contribuinte, solicitar os meios  de  prova  que  entende  necessários,  diligenciar  diretamente  em  seu  estabelecimento  (se  for  o  caso), enfim, buscar todos os elementos fáticos considerados relevantes para que na seqüência,  na fase litigiosa do procedimento administrativo (fase processual), as questões envolvam mais  a aplicação das normas tributárias e não propriamente a prova de fatos.  Tudo  isso  porque  não  há  uma  regra  a  respeito  dos  elementos  de  prova  que  devem  instruir  um  pedido  de  restituição  ou  uma  declaração  de  compensação.  Pelas  normas  atuais,  aplicáveis  ao  caso,  nem  mesmo  há  como  anexar  cópias  de  livros,  de  DARF,  de  Declarações, etc., porque os procedimentos são realizados por meio de declaração eletrônica ­  PER/DCOMP.   Na sistemática anterior, dos pedidos em papel, de acordo com o § 2º do art. 6º da  IN SRF 21/1997, a instrução dos pedidos de restituição de imposto de renda de pessoa jurídica  se  dava  apenas  com  a  juntada  da  cópia  da  respectiva  declaração  de  rendimentos,  e  a  apresentação  de  livros  e  outros  documentos  poderia  ocorrer  no  atendimento  de  intimações  fiscais, se fosse o caso.  Fl. 139DF CARF MF Impresso em 30/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10880.955448/2008­13  Resolução nº  1802­000.267  S1­TE02  Fl. 10          9 Este contexto permite notar que a  instrução prévia,  ainda na fase de Auditoria  Fiscal, evita uma seqüência de negativas por falta de apresentação de documentos em relação  aos quais a Contribuinte, em alguns casos, nem mesmo foi intimada a apresentar, o que poderia  implicar em cerceamento de defesa.  No  caso  concreto,  a  Delegacia  de  Julgamento  mencionou  que  a  Contribuinte  limitou­se  a  apresentar  um  demonstrativo  no  corpo  da  impugnação  e  cópia  da  DIPJ  e  do  LALUR,  e  que  estes  demonstrativos  estariam  desacompanhados  de  documentos  comprobatórios dos valores ali indicados, pelo que não se poderia desconstituir a confissão do  débito em DCTF.  Ocorre que a Contribuinte não foi em nenhum momento  intimada a apresentar  quaisquer esclarecimentos ou documentos relativos ao seu PER/DCOMP.   Vale  registrar  que  a  prova  tem  sempre  um  aspecto  de  verossimilhança,  que  é  medida  em  cada  caso  pelo  aplicador  do  direito. Além  disso,  em  razão  da  dinâmica  do  PAF  quanto  à  apresentação  de  elementos  de  prova,  como  já  mencionado  acima,  é  a  Autoridade  Fiscal  que,  em  cada  caso,  por meio  de  intimações  fiscais,  acaba  fixando  os  critérios  para  a  composição do ônus que incumbe à Contribuinte.  A solução deste processo demanda uma instrução processual complementar.   No caso, o crédito utilizado na compensação decorre de pagamento indevido de  estimativa de CSLL e o débito objeto de compensação é de IRPJ.   Este colegiado tem admitido compensação com pagamento indevido ou a maior  de  estimativa  desde  que  reste  comprovado  que  o  pagamento  efetivamente  superou  o  valor  mensal  que  seria  devido  (seja  com  base  na  receita  bruta,  seja  a  partir  de  balancete  de  suspensão/redução), e que ele não tenha sido aproveitado no final do período para redução do  tributo ou para formação de saldo negativo.  Mas não há nos autos uma cópia completa da DIPJ para que se verifique qual foi  a apuração de ajuste da CSLL em 2004, e qual a repercussão das estimativas (especialmente a  de janeiro) nesta apuração.   Conforme o caso, uma eventual não confirmação de valores deduzidos a  título  de antecipações de CSLL (retenções e estimativas) poderia gerar saldo em aberto no ajuste, o  que prejudicaria o reconhecimento do reivindicado crédito por pagamento indevido relativo à  estimativa de janeiro, já que esse pagamento poderia ser total ou parcialmente absorvido para a  quitação do ajuste, dependendo do montante do saldo que restasse em aberto.  Dada a relação entre as estimativas mensais e o ajuste no final do período, não  seria correto deixar o ajuste de CSLL a descoberto, e utilizar a estimativa para a quitação de  débito de outra natureza.  Diante  destas  considerações,  entendo  necessário  que  a  Delegacia  de  origem  (Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Administração  Tributária  em  São  Paulo  –  DERAT/SP):  1) junte aos autos cópia integral da DIPJ do ano­calendário 2004;  Fl. 140DF CARF MF Impresso em 30/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10880.955448/2008­13  Resolução nº  1802­000.267  S1­TE02  Fl. 11          10 2) verifique e descreva o processo produtivo e as atividades desenvolvidas pela  empresa,  informando se ela desenvolve exclusivamente atividade rural, ou se há exercício de  outras  atividades  com  contabilização  separada,  visando  esclarecer  a  questão  relativa  à  aplicação da trava de 30% para a compensação de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL;   3)  verifique  e  informe,  à  luz  das  DIPJ,  da  escrituração  contábil  e  fiscal,  dos  balancetes de suspensão/redução, e de outros elementos que entender necessários:  ­ os valores devidos a título de estimativa mensal de CSLL em 2004;   ­ o valor total da CSLL devida em 2004;  ­ o valor das retenções na fonte;  ­ o valor das estimativas recolhidas;  ­ o saldo de CSLL a pagar no ajuste;   4)  verifique  e  informe  se  há  base  negativa  de  CSLL  de  período  anterior  em  montante  suficiente  para  convalidar  a  compensação  realizada  no  LALUR,  relativamente  à  apuração da estimativa de CSLL de janeiro/2004;   5)  apresente  relatório  circunstanciado  esclarecendo  se  houve  pagamento  indevido para a estimativa de CSLL de janeiro/2004, e se este indébito estava disponível para  ser utilizado na quitação da estimativa de IRPJ de agosto/2004;   6) cientifique a Contribuinte deste relatório, para que ela possa se manifestar no  prazo de 30 dias.  Deste modo, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para que  a DERAT/SP atenda ao acima solicitado.    (assinado digitalmente)  José de Oliveira Ferraz Corrêa     Fl. 141DF CARF MF Impresso em 30/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 30/07/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA

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