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Numero do processo: 15586.001638/2010-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Jun 17 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1302-000.428
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR a arguição de nulidade do lançamento e CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (presidente da turma), Alberto Pinto Souza Júnior, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Rogério Aparecido Gil e Talita Pimenta Félix. Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich.
RELATÓRIO
O presente processo retorna depois da realização de diligências determinadas pela 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara desta 1ª Seção de Julgamento nos termos das Resoluções nº 1101-000.078 e 1101-000.153. Da Resolução nº 1101-000.078 colhe-se o seguinte relato das ocorrências até então verificadas nos autos:
ADM DO BRASIL, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro/RJ-I que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 10/01/2011, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 175.840.067,86.
Esta Relatora requereu e lhe foi deferida a distribuição deste processo em razão de sua conexão com o processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, no qual foi veiculada exigência semelhante, mas pertinente ao ano-calendário 2004.
Aquele procedimento fiscal foi motivado por demanda externa requisitória do Ministério Público Federal, em razão de a autuada figurar como uma das empresas que, no período de 2003 a 2004, efetuaram remessas ao exterior em pagamento de margem de garantia em Bolsa de Mercadorias no Exterior (hedge), de valores muito relevantes e aparentemente incompatíveis com os volumes de suas operações comerciais, mesmo para empresas de seu porte. Tais informações também foram encaminhadas ao Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, em cumprimento ao disposto no artigo 2°, § 6° da Lei Complementar 105, de 11.1.2001, e no artigo 11 do Decreto 2.799, de 08.10.1998, tendo em conta que elas poderiam configurar, em tese, indícios de cometimento de crime tipificado na Lei 9.613, de 3.3.1998.
Já nestes autos, não há referência a qualquer representação externa. Todavia, o procedimento fiscal também se baseou na verificação de remessas de divisas ao exterior em pagamento a cobertura de margens de contratos futuros de soja e seus derivados, solicitada pela Bolsa de Mercadorias de Chicago em virtude das operações de hedge de comodities agrícolas, nos anos-calendário de 2005 a 2007.
Por meio de intimações lavradas entre 07/06/2010 e 12/08/2010, a autoridade lançadora exigiu a apresentação dos mesmos elementos requeridos no procedimento fiscal anterior, com vistas à comprovação da efetiva aplicação dos recursos remetidos ao exterior para cobertura das margens dos contratos futuros de commodities, mediante transferência dos recursos da ADM em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago. Especialmente na resposta apresentada em 27/08/2010, a contribuinte insistiu que os elementos apresentados provavam os fatos questionados, ressaltando que as obrigações relativas às posições financeiras da intimada com relação aos seus contratos de hedge são cobertas pela Archer Daniels Midland Company (ADM Company), principal empresa do grupo ADM no mundo, conforme entre elas convencionado, promovendo-se a contabilização dos montantes a pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou ganho em suas operações de hedge, respectivamente)com base em extratos mensais de transações de hedge, e liquidando estas operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo. Disse, ainda, que os contratos de liquidação futura são as ordens eletrônicas contidas nos extratos já apresentados, e que a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago não emite extrato de suas operações, incumbindo esta responsabilidade à ADM Investor Services.
A autoridade lançadora conciliou os registros contábeis com os contratos de câmbio apresentados pela contribuinte, identificando divergências que, questionadas, foram esclarecidas pela fiscalizada (fls. 1524/1635). Também verificou o resultado de operações de hedge realizadas no Brasil, junto à Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), analisando resumo das aplicações, extratos da corretora e documentos de transferências de recursos (fls. 1636/1741) e concluindo que estas operações resultaram em receitas contabilizadas em 2006 e 2007.
Quanto às operações de hedge no exterior, observou que o resultado positivo apurado em 2005 foi regularmente contabilizado como receita. Já em 2006 e 2007 constatou que houve despesas nos montantes de R$ 53.778.588,62 e R$ 299.337.808,53, vinculadas a remessas por contrato de câmbio e a pagamentos mediante conta-corrente mantida no exterior (de acordo com a Lei nº 11.371/2006), acerca das quais se manifestou de forma semelhante ao que apontado no procedimento fiscal anterior:
A ADM do Brasil enviou recursos para o exterior e transferências do próprio exterior, para a ADM Investor Services (empresa de investimentos do grupo ADM), para que esta realizasse o pagamento das coberturas de margens de hedge solicitadas pela BM&F Chicago. Considerando que a empresa remetente dos recursos (ADM do Brasil), a empresa Matriz nos EUA (ADM Company) e a empresa recebedora e aplicadora dos recursos (ADM Investor Services) são todas do grupo ADM, somado ao fato da não existência de contratos comerciais sobre adiantamento de margens de garantia entre estas empresas, nos remete a facilidade para manipulação de operações, relatórios e contabilidade das mesmas;
O contribuinte criou em sua escrituração a conta 128116-501 - ADM DECATUR EXEC FUTUROS, que utiliza como uma conta corrente entre a ADM do Brasil e a ADM Company (ADM DECATUR), para acompanhamento do saldo devedor/credor da ADM do Brasil com a ADM Company, visto que a ADM Company adianta recursos para pagamento de margens de garantia para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago (fls. 679/708). O contribuinte informou em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 55/2010 que "com base nos extratos mensais de transações de hedge, a intimada contabiliza os montantes a pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou ganho em suas operações de hedge, respectivamente), fazendo a liquidação financeira das operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo" (fls. 83/127 e 1519/1520);
O contribuinte entregou uma enorme gama de documentos com o objetivo de comprovar a aplicação dos recursos em operações de hedge dos contratos futuros de soja e derivados (Contratos de Cambio, Relatório por contas dos fechamentos dos contratos de cambio com as respectivas perdas/ganhos, Livro Razão - Conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS - Contabilidade dos adiantamentos das margens pela ADM Company e remessas de recursos, Posição dos Contratos de Originação de Grãos, Posição de Contratos de Processamento - Cálculo de Exposições, Relatórios informando que a ADM Investor Services é membro de compensação da Bolsa de Valores de Chicago) porém nenhum destes documentos comprova a efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de Hedge alegada pelo contribuinte, isto é, nenhum deles apresenta a transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago;
Detalhando os valores contabilizados pela fiscalizada, a autoridade lançadora conclui que a ADM do Brasil escritura em seus livros as operações de hedge de contratos futuros como Custo de Mercadorias Vendidas (vide Livro Razão - conta "423130 - Ajuste Hedge Contr. Fut. Fech." - fls. 1594/1622) e a variação cambial, os juros e as comissões como despesas (entendemos como despesas acessórias as operações de Hedge). Estes custos e despesas serão glosados pois não houve sua efetiva comprovação, isto é, a comprovação das transferências de recursos da ADM do Brasil, ADM Investor Services ou ADM Holding para a BM&F-Chicago.
A autoridade lançadora também fez ponderações específicas quanto à determinação dos valores lançados:
4. INFRAÇÕES APURADAS - OMISSÃO DE RECEITAS
4.1 - GLOSA DE CUSTOS
Verificamos na contabilidade eletrônica da empresa que os valores informados como pagamentos de margens de garantia de contratos futuros de Hedge fechados foram contabilizados na conta "423130 - Ajuste Hedge Contratos Futuros Fechados", levada como Custo da Mercadoria Vendida no encerramento do exercício.
Considerando a falta de comprovação da transferência de recursos em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, estes custos serão glosados e será refeita a apuração do resultado do exercício.
O valor apurado como Custo de Mercadoria Vendida, relativo ao Hedge informado, é de R$ 55.151.492,46 (...) para o ano de 2006 e R$ 294.716.460,55 (...)
A glosa de custos tem sua fundamentação legal nos artigos 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 289, 290, inciso I, 292, 299, 300 e 396 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
5. FORMA DE TRIBUTAÇÃO, ALÍQUOTAS E BASE DE CALCULO.
No caso em questão, o contribuinte submete-se às regras de apuração do IRPJ e da CSL pelas regras do LUCRO REAL conforme sua declaração de IRPJ (fls. 1742/1798).
Conforme verificado no Demonstrativo do Resultado e Ajustes do Lucro Liquido (DRE, DIPJ e LALUR fls. 26/82 e 1742/1798), verificamos que após as receitas e custos escriturados pelo contribuinte, o mesmo obteve Lucro Real ao final do exercício, Lucro este que após as glosas efetuadas pela fiscalização mencionadas no decorrer do relatório, será recalculado conforme abaixo demonstrado:
Demonstração do Resultado Ano-Calendário 2006
Discriminação
Valor apurado pelo contribuinte
Valor Apurado pela fiscalização (após glosas)
Receita Liquida da Atividade
3.641.984.063,21
3.641.984.063,21
(-) Custo das Mercadorias e Serviços Vendidos (1)
3.278.357.868,92
3.223.206.376,46
Lucro Bruto
363.626.194,29
418.777.686,75
(-) Despesas / (+) Receitas Operacionais
471.484.238,87
471.484.238,87
Lucro Operacional
-107.858.044,58
-52.706.552,12
(+) Receitas / (-) Despesas Não Operacionais
4.233.259,97
4.233.259,97
Resultado do Período
-103.624.784,61
-48.473.292,15
(+) Adições / (-) Exclusões (2)
218.107.496,86
218.107.496,86
Lucro Real antes da Compensação de Prejuízos
114.482.712,25
169.634.204,71
(-) Compensação de Prejuizos
34.344.813,68
34.344.813,68
Lucro Real/ Prejuízo Fiscal
80.137.898,58
135.289.391,03
BC dos Tributos (Glosas)
55.151.492,45
Demonstração do Resultado Ano-Calendário 2007
Discriminação
Valor apurado pelo contribuinte
Valor Apurado pela fiscalização (após glosas)
Receita Liquida da Atividade
4.961.027.816,19
4.961.027.816,19
(-) Custo das Mercadorias e Serviços Vendidos (1)
4.612.263.190,30
4.317.546.729,75
Lucro Bruto
348.764.625,89
643.481.086,25
(-) Despesas / (+) Receitas Operacionais
202.871.216,99
202.871.216,99
Lucro Operacional
145.893.408,90
440.609.869,45
(+) Receitas / (-) Despesas Não Operacionais
457.774,69
457.774,69
Resultado do Período
146.351.183,59
441.067.644,14
(+) Adições / (-) Exclusões (2)
-236.796.028,02
-236.796.028,02
Lucro Real antes da Compensação de Prejuízos
-90.444.844,43
204.271.616,12
(-) Compensação de Prejuizos
0,00
0,00
Lucro Real/ Prejuízo Fiscal
-90.444.844,43
204.271.616,12
BC dos Tributos (Glosas)
204.271.616,12
Obs:
(1) Glosa dos custos das mercadorias e despesas acessórias relativos aos contratos de hedge fechados nos exterior, no valor de R$ 55.151.492,45 para o ano de 2006 e R$ 294.716.460,55 para o ano de 2007;
(2) As despesas de variação cambial não alteram as adições/exclusões, pois já foram realizadas quando do fechamento dos contratos de hedge;
Cientificada do lançamento em 10/01/2011, a contribuinte apresentou impugnação estruturada sob os seguintes tópicos:
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A IMPUGNANTE
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA OBRIGATORIEDADE DE O D. AGENTE FISCAL CONSIDERAR AS ANTECIPAÇÕES DE IRPJ E CSLL REALIZADAS NO DECORRER DO ANO-CALENDÁRIO
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CONTA DA INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO FISCAL FALTA DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL E DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL
DO MÉRITO:
1 DAS OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS PELA INTERESSADA:
1.1 DA REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE HEDGE E DA PROVA IMPOSSÍVEL EXIGIDA
2 DA DEDUÇÃO DE DESPESAS USUAIS E NECESSÁRIAS A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 396 DO RIR
3 DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS COM JUROS E COMISSÕES, BEM COMO DAS VARIAÇÕES CAMBIAIS INCORRIDAS PELA INTERESSADA NECESSIDADE, NORMALIDADE E USUALIDADE
4 DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO:
A Turma julgadora rejeitou estes argumentos aduzindo que:
A arguição de nulidade do lançamento não deve prosperar, porque não se vislumbra, no presente caso, qualquer óbice que determine a precariedade dos lançamentos realizados pelo Fisco, uma vez que foram realizados nos moldes estabelecidos pelo Código Tributário Nacional, não se configurando qualquer violação ao que o mencionado diploma legal dispõe e, tampouco, ao artigo 59 do Decreto n° 70.235/1972. Os Autos de Infração foram lavrados por autoridade administrativa plenamente vinculada, respeitando os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação, e com a correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, além do que a descrição dos fatos e as provas juntadas ao processo permitem esclarecer a causa das autuações, bem como toda a sistemática aplicável à constituição dos créditos tributários e, por sua vez, a argumentação desenvolvida pela interessada na peça impugnatória permite concluir que o motivo das autuações foi compreendido, tanto que contestado.
A juntada de provas, pela qual a impugnante protestou, deve ser feita por ocasião da impugnação, inexistindo razão para realização de diligência, ante a verificação de que constam nos autos todos os elementos para a formulação da livre convicção do julgador.
No mérito, embora reconhecendo que a interessada entregou uma enorme gama de documentos com o objetivo de comprovar a aplicação dos recursos em operações de hedge dos contratos futuros de soja e derivados, observou que as glosas foram promovidas porque entendeu a fiscalização que nenhum deles comprovou a efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de hedge alegada, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago. E, tratando-se de matéria de prova, invocou o disposto nos art. 251, parágrafo único, 264 e 396, todos do RIR/99, no sentido de que os resultados líquidos de operações de cobertura em Bolsa no Exterior realizados diretamente pela empresa brasileira devem ser comprovadas por documentação hábil e idônea (incluindo a demonstração de que foram realizadas pela empresa brasileira).
Declarou impertinentes as alegações relativas à dedutibilidade dos referidos custos tendo em vista a necessidade, usualidade e normalidade dos mesmos bem como das alegações relativas à dedutibilidade das perdas auferidas em operações de hedge realizadas no exterior, ainda que não fossem consideradas operações realizadas em Bolsa.
Centrando-se na lide propriamente dita, asseverou que a interessada não logrou comprovar, nem durante o procedimento de fiscalização, nem na impugnação, momento propício para contraditar, com documentos hábeis e idôneos, a transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, e declarou válida a glosa promovida.
Contestou documentos citados na impugnação por emitidos por empresa do grupo ADM ou por não individualizar e discriminar as operações. Disse, também, que ps contratos de Câmbio atestam a remessa de numerário para a ADM Co./ADM Investor Services Inc..
Desmereceu a afirmação de que "não é possível fazer a demonstração dos pagamentos feitos pela impugnante a Bolsa de Chicago", pois, em se tratando de custos, que têm o condão de reduzir o lucro liquido do exercício e, conseqüentemente, o crédito tributário devido, é seu o ônus de provar a sua existência. Citou doutrina neste sentido.
Quanto à afirmação de que as operações estariam devidamente registradas na contabilidade, salientou que a credibilidade dos assentamentos contábeis não se operacionaliza pelo simples fato de tê-los apenas na conformidade da técnica mas, também, se funda nos Princípios e Convenções que norteiam a Ciência Contábil, especialmente os da Continuidade, Oportunidade, Competência e da Consistência, o que exige disponibilização da documentação hábil, idônea que resguarda a escrituração. Citou jurisprudência administrativa neste sentido.
Com referência aos valores relativos à variação cambial, juros e comissões, atribui-lhes a mesma conseqüência das demais glosas, porque tidas como acessórias, declarando desnecessário analisar os demais requisitos de dedutibilidade das despesas, quais sejam, necessidade, usualidade ou normalidade. Acrescentou que na ausência de documentos e livros fiscais, apenas a tabela de fl. 1949/1951 não se prestaria a atestar que houve adições relativas a despesas de juros, comissões ou variação cambial, e destacou que a variação cambial, na verdade, reduziu os valores lançados.
Quanto à apuração dos tributos lançados, tendo em conta o que informado pela contribuinte em DIPJ, e o demonstrativo apresentado pela Fiscalização, assevera que foi efetuado recalculo do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL relativos aos anos-calendário de 2006 e 2007, sendo considerados como valores tributáveis somente as infração apuradas. Acrescentou que não houve erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL utilizados, pois segundo informações do Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos Fiscais fl. 3064/3066) e do Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da CSLL fl. 3072), os saldos existentes em 2005 foram integralmente utilizados em períodos subseqüentes.
Ainda, observou que não foi considerada a dedução do valor de R$ 240.000,00 quando do cálculo do adicional de 10%, pois esse somente pode ser utilizado uma única vez. E, relativamente às antecipações de IRPJ e CSLL declaradas nas DIPJ 2006/2007 e 2007/2008, constatou que seus valores foram utilizados para quitar o valor de IRPJ devido declarado, e o saldo negativo apurado foi objeto de diversas DCOMP, conforme Relatório do Sistema PER/DCOMP/SIEF/RFB (fls. 3075/3076); o mesmo ocorrendo com as antecipações de CSLL (fls. 3077/3078).
Por fim, declarou válida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
Cientificada da decisão de primeira instância em 23/01/2012 (fl. 3153), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 17/02/2012 (fls. 3204/3269), acompanhado dos documentos de fls. (3270/3422), no qual reprisa os argumentos apresentados na impugnação.
Antes, porém, descreve o papel da recorrente em seu ramo de atividade, destacando que o grupo do qual faz parte (Archer Daniels Midland, com sede nos EUA) ser um dos maiores dedicados à comercialização de produtos agrícolas, atuando desde 1923 e contando com mais de 28.000 colaboradores em 60 países. A subsidiária no Brasil, por sua vez, é responsável pela comercialização de mais de 7,7 milhões de toneladas de soja em grãos por ano, tanto no mercado nacional, quanto no exterior.
Inicialmente observa que em suas atividades com commodities pratica operações de compra, hedge e venda, sendo que o hedge é necessário como proteção das transações nas quais o preço que será pago ao produtor é definido no momento de aquisição, bem como nos acordos de venda que podem sofrer oscilações até a data da entrega física ou embarque da mercadoria. Acrescenta que o imenso volume de commodities regularmente negociado pelo Grupo ADM lhe impõe a necessidade de operar junto à Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago, de modo que as operações de hedge por ela contratadas submetem-se ao art. 396 do RIR/99.
Reitera a arguição de nulidade do lançamento porque (a) na apuração da base tributável, não se procedeu à dedução dos recolhimentos efetuados pela Recorrente a titulo de antecipação nos anos-calendário de 2006 e 2007, em conformidade com Solução de Consulta Interna n° 23/06; (b) o I. Agente Fiscal não efetuou a recomposição das apurações do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL; e (c) foram cometidos diversos outros equívocos pelo D. Agente Fiscal na apuração dos tributos supostamente devidos.
Argúi a nulidade do lançamento em razão da desconsideração das antecipações realizadas nos anos-calendário 2006 e 2007, destaca que a constituição da obrigação tributária somente pode ser feita em estrita conformidade com o que está disposto em lei, e esta prescreve que as antecipações devem ser deduzidas ao final do período de apuração correspondente, para fins de determinação do tributo devido. Afirma que há erro de direito, ou erro no critério jurídico utilizado, pois a autoridade lançadora deixou de observar o que determina a lei para fins de apuração do quantum debeatur de IRPJ e CSLL na sistemática do lucro real anual.
Demonstra que, admitindo as antecipações, o IRPJ em 2006 seria negativo e o valor apurado em 2007 seria reduzido a R$ 2.645.777,67. Não reproduz esta demonstração para a CSLL, mas especifica a forma de quitação das estimativas de ambos os tributos, apontadas para aqueles anos-calendário, e conclui que o lançamento carece de elemento essencial, qual seja, seu motivo.
Opõe-se à cogitação de que as deduções e antecipações de IRPJ e CSLL tiveram por efeito a formação de saldos negativos que foram utilizados pela Recorrente em Declarações de Compensação, ressaltando ser dever da Fiscalização apurar corretamente os tributos devidos e invocando o entendimento firmado na Solução de Consulta Interna COSIT nº 23/2006. Defende que naquele ato determinou-se, para toda e qualquer constituição de ofício de IRPJ e CSLL, a dedução das retenções na fonte ou antecipações referentes às receitas compreendidas na apuração, entendimento também refletido no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 58/94 e em acórdãos administrativos que cita. Assevera que os saldos negativos de IRPJ e CSLL somente são passíveis de restituição e compensação quando constituem legítimos pagamentos a maior do tributo, de modo que uma revisão fiscal da apuração não autoriza que se fale em pagamento a maior de tributo.
52. Ora, a formalização posterior de Declarações de Compensação pela Recorrente em nada altera o dever de ofício do D. Agente Fiscal de, efetivamente, apurar o IRPJ e a CSLL devidos ao final do período, considerando as antecipações regularmente quitadas nos anos-calendário de 2006 e 2007.
Alerta que a manutenção da autuação fiscal, com redução, apenas, do montante exigido por meio da dedução de estimativas, consiste alteração no critério jurídico do lançamento, e é vedado pelo art. 146 do CTN.
Por fim, no que tange à nulidade decorrente da falta de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, aduz que o lançamento exige prévio levantamento e o exame completo de toda a documentação relativa à apuração do IRPJ e da CSLL, ao passo que a autoridade lançadora optou por proceder ao lançamento com base tão somente nos valores dos custos e despesas por eles glosados, sem apurar efetivamente o lucro real e a base de cálculo da CSLL. Claro está nos autos de infração que os valores exigidos a título de IRPJ correspondem exatamente à aplicação do percentual de 25% (15% mais adicional de 10%) sobre os custos e despesas glosados, desconsiderando as antecipações e a possibilidade de maior compensação de prejuízos fiscais. Observa que relativamente à CSLL, sequer houve detalhamento da apuração, mas, de toda sorte, haveria possibilidade de compensação de bases de cálculo negativas de períodos anteriores, bem como suas antecipações deveriam ter sido consideradas.
Discorda da argumentação da autoridade julgadora de 1a instância quanto à indisponibilidade das antecipações, já utilizadas em compensação, reafirmando o dever da autoridade fiscal de recalcular todo o lucro real e toda a base de cálculo da CSLL da Recorrente. Da mesma forma reporta-se à impossibilidade de compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas aventada na decisão recorrida.
Questiona o procedimento adotado pela DRJ, que lastreou suas conclusões com base na utilização dos saldos de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL constantes dos sistemas SAPLI e SACS da RFB em detrimento dos valores constantes na Parte B do LALUR e nas DIPJ dos anos-calendário 2006 e 2007. Defende a prevalência dos valores informados em seu LALUR, até porque não houve procedimento por parte da Autoridade Fiscal visando à retificação de tais saldos. Cita jurisprudência administrativa favorável ao seu entendimento.
Ressalta, por fim, que não pode esse Egrégio Conselho, tampouco a autoridade lançadora, realizar o cálculo correto dos tributos lavrados, a pretexto de corrigir o lançamento fiscal. Caso assim proceda, estará realizando a atividade de lançamento, o que é vedado pela legislação vigente. Cita jurisprudência administrativa neste sentido e conclui pedindo que seja declarada a nulidade dos autos de infração.
Questiona a afirmação da autoridade julgadora de 1a instância de que constitui ônus da interessada a instrução de sua impugnação com todos os documentos que entenda necessários à prova pretendida, para ver afastada a preclusão de seu direito de apresentar documentos após a impugnação, invocando o princípio da verdade material, e afirmando a ocorrência de cerceamento ao direito de defesa caso seja negado este direito, com conseqüente declaração de nulidade da decisão, como inclusive firmado em decisão recente da Câmara Superior de Recursos Fiscais nos autos do processo administrativo nº 10814.017735/96-77.
No mérito, desde o início de sua defesa questiona a exigência de extrato emitido pela Bolsa de Chicago acerca de operações de hedge ali efetuada em nome da Recorrente, pois referido documento não existe e não pode ser obtido dada a sistemática de funcionamento daquela instituição. Destaca a apresentação de farta e robusta documentação plenamente hábil a comprovar que suas operações de hedge foram contratadas em bolsa no exterior, por ela assim resumidos:
Extratos das operações de hedge efetuadas. pela Recorrente, que contém todas as informações das operações efetuadas (fls. 404/1508);
Razão contábil da conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS mantida pela Recorrente, que atesta as movimentações das operações de hedge efetuadas (fls. 83/127);
Contratos de câmbio comprobatórios das remessas e recebimentos relativas às operações de hedge da Recorrente (fls. 128/403, fls. 1627 a 1629 e fls. 1630 a 1632).
Ademais, como a autoridade fiscal reconheceu que "os relatórios apresentam cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de Hedge alegadas pelo contribuinte", claro está que o lançamento somente foi lavrado em razão da inaceitável exigência de apresentação do já mencionado extrato emitido pela Bolsa de Chicago. Assevera que as operações de hedge representam verdadeiro imperativo às atividades desenvolvidas pela Recorrente, representando despesas absolutamente usuais e necessárias à consecução de seus objetivos sociais.
Mais à frente, acrescenta que as bolsas de mercadorias no Brasil não são capazes de absorver e conferir liquidez às transações realizadas pelo Grupo ADM, dado o volume das atividades comerciais e por conseqüência, de operações de hedge realizadas pela Recorrente. Transcreve artigo publicado na Revista Economia e Agronegócio atestando que a reduzida liquidez da bolsa brasileira não apenas impede a absorção de um volume grande de operações, mas envolve até mesmo o risco de os agentes locais não serem capazes de fechar suas posições.
Ilustra que realizou cerca de 116.000 e 130.000 contratos de hedge em 2006 e 2007, respectivamente, volume bastante superior àquele negociado na BM&F no período. Daí a imperatividade da realização das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago, e a submissão da recorrente às normas regulatórias desta entidade e das autoridades competentes dos Estados Unidos da América.
Descreve o fluxo operacional de suas atividades, consistentes em realizar negócios de compra com entrega física futura de soja com os produtores rurais ou exportadores ao redor do mundo e fechar contratos de venda dessa natureza com seus clientes locais ou internacionais, de forma que as operações de hedge destinam-se a reduzir os riscos das flutuações dos preços de soja entre a data da compra e/ou venda da soja e o seu recebimento e/ou entrega física. Especifica que:
120. Para efetuar as operações de hedge acima mencionadas, as subsidiárias do Grupo ADM localizadas em mais de 60 países ao redor do mundo inserem os dados de suas respectivas operações comerciais em um único sistema de computador, o qual é administrado pela ADM Trading Company ("ADM Trading"). Ao inserir os dados no referido sistema, as subsidiárias do Grupo ADM submetem à ADM Trading as correspondentes ordens de hedge ("Ordem"), que nada mais são do que as posições contrárias àquelas contratadas fisicamente com os produtores rurais ou clientes das empresas do Grupo ADM.
121. Cada Ordem configura um contrato, o que implica a obrigação de compra ou venda do tipo e quantidade de mercadoria estabelecidos na Ordem, na data de entrega ali prevista, conforme precificação de mercado listada na Bolsa de Chicago18.[18 Como já salientado, o pareamento dos preços estabelecidos nas Ordens colocadas pela Recorrente com os preços praticados na Bolsa de Chicago foi expressamente confirmado pela própria D. Autoridade Fiscal e é matéria incontroversa nos presentes autos]
122. Na colocação da Ordem, são informados o número da conta de controle da subsidiária, o tipo e quantidade de mercadoria a ser coberta pelo hedge, o tipo de operação (compra ou venda) e a data de opção da mercadoria na Bolsa de Chicago.
123. As Ordens são inseridas no sistema administrado pela ADM Trading, que centraliza e consolida as Ordens de todas as subsidiárias e, na sequência, transfere essas exposições a ADM Financeira, entidade financeira que executa tais Ordens junto à Bolsa de Chicago.
[...]
125. A centralização das Ordens de todas as subsidiárias por meio do sistema da ADM Trading, decorre, dentre outros fatores, da necessidade de melhor cumprir as regras da CFTC e também do Grupo CME, controlador da Bolsa de Chicago.
126. Essas regras são aplicáveis a qualquer entidade que busque realizar operações de hedge na Bolsa de Chicago, e devem ser especialmente observadas pelas empresas do porte do Grupo ADM, que operam volume imenso de transações e possuem inúmeras subsidiárias que precisam, ao mesmo tempo, ter acesso a Bolsa de Chicago.
169. A fim de comprovar o quanto ora afirmado, a Recorrente anexa ao presente recurso documento firmado pelos Srs. Scott E. Early e Kathryn M. Trkla, ex-diretor jurídico e ex-vice-presidente da Bolsa de Chicago, respectivamente (doc. 04).
Cita, também, parecer solicitado ao Professor Steve Thel, experiente especialista norte-americano que, como Advogado-Consultor, integrou o escritório do Consultor Jurídico Geral da Securities and Exchange Comission - SEC, órgão americano correspondente à Comissão de Valores Mobiliários CVM brasileira (doc. 05). Ali são abordadas as regras emitidas pela CFTC e a necessidade de que suas operações fossem formatadas nos termos em que aqui relatados, de modo a demonstrar que configuraria infração um mesmo grupo de empresas efetuar pedidos para comprar e vender substancialmente a mesma quantidade de um valor mobiliário ou commodity em substancialmente o mesmo tempo e preço (wash sales). Daí a atuação da ADM Trading, confrontando e depurando todas as Ordens colocadas pelas subsidiárias do Grupo ADM ao redor do mundo, de modo que a posição consolidada do Grupo seja contratada junto à Bolsa de Chicago.
Passando à exposição do fluxo de pagamentos de suas atividades, a recorrente inicialmente destaca que a ADM Financeira é um membro de compensação qualificado da Bolsa de Chicago e está sujeita a diversas normas de regulação e controle, dentre as quais aquelas emitidas pela CFTC, o que por si só desqualifica a incomprovada suspeita lançada contr a ADM Financeira nos presentes autos em razão da vinculação ao Grupo ADM. Observa que a ADM Financeira não se responsabiliza apenas pela intermediação, mas pela efetiva liquidação financeira das operações conduzidas por todos os seus clientes junto às bolsas, e aponta declaração à fl. 1521/1522 que confirma a atuação da ADM Financeira como membro da Câmara de Compensação da Chicago Mercantile Exchange (CME).
Frisa, ainda, na referida declaração, o fato de a Bolsa de Chicago não emitir extratos diretamente ao Grupo ADM, reportando-se à exigência fiscal de prova de realização das operações diretamente em bolsas no exterior, e ao requisito expresso na decisão recorrida de comprovante em nome da ADM do Brasil. Entende evidenciado, assim, que a falta de apresentação de tal documento, portanto, não decorre de um descuido, desídia ou falha por parte da Recorrente em conservar seus documentos em ordem, já que se trata de documento inexistente.
Acrescenta que a liquidação das operações intermediadas pela ADM Financeira é feita mediante pagamentos centralizados e consolidados à Bolsa de Chicago, inexistindo pagamentos realizados para aquela Bolsa em nome do comitente, já que as clearing houses realizam as compensações multilaterais das posições que intermediam. Menciona que também no Brasil esta sistemática é adotada em algumas operações, de modo que a depender do objeto negociado, o documento exigido da Recorrente no caso presente não poderia ser obtido ainda que as operações de hedge tivessem sido contratadas no Brasil.
Descreve o fluxo de pagamentos nos seguintes termos:
(i) Diariamente, a ADM Financeira realiza dois grupos de pagamentos das margens contratadas naquele dia, um grupo se refere às transações do Grupo ADM e outro relativo às operações de seus demais clientes.
(ii) A entrega dos recursos para o pagamento efetuado pela ADM Financeira à Bolsa de Chicago é realizado pela ADM Co., gerenciadora de caixa do Grupo ADM.
(iii) A ADM Co., por seu turno, é ressarcida dos pagamentos à ADM Financeira pelas subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
(iv) Vale notar que os hedges executados podem gerar ganhos ou perdas às subsidiárias do Grupo ADM, razão pela qual a ADM Co. pode receber ou realizar pagamentos em relação a cada uma das subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
Relaciona os documentos acostados aos autos (fls. 404/1508, 83/127, 128/403, 1627/1629, 1630/1632, 1511/1512, 1513/1515), descrevendo seu conteúdo e concluindo, diante deste contexto, que os documentos apresentados pela Recorrente ao longo do processo de fiscalização que atestam as remessas efetuadas à ADM Co. a titulo de ressarcimento das margens cobertas por tal entidade para a ADM Financeira (fls. 128/403, fls. 1627 a 1629 e fls. 1630 a 1632) são prova suficiente da realização das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago. E aduz:
167. Adicionalmente, muito embora não seja possível fazer a demonstração dos pagamentos feitos pela Recorrente diretamente a Bolsa de Chicago em razão da regulação vigente nos Estados Unidos, é possível que se realize o confronto dos resultados auferidos pela Recorrente com as suas operações de hedge e se verifique que estes oscilam conforme as variações dos preços das mercadorias "hedgeadas" na Bolsa de Chicago. Este, fato, ressalte-se, foi expressamente reconhecido pelo D. Agente Fiscal.
168. Ora, quer parecer à Recorrente que se trata de prova mais do que suficiente quanto à realização dessas operações em bolsa, o que as tornam dedutíveis tanto para fins de apuração do IRPJ, quanto para fins de apuração da CSLL.
Aborda a correta interpretação do artigo 396 do RIR, defendendo sua observância no presente caso na medida em que as operações foram realizadas em bolsa e sempre estiveram sob o controle do órgão regulador norte-americano. Em seu entendimento, o que importa é que o eventual resultado negativo da operação de hedge seja fruto de assunção efetiva do risco das operações de bolsa e que tal resultado negativo esteja sujeito ao controle do órgão regulador estrangeiro.
Defende que a operação de hedge no exterior alcançada pelo artigo 396 do RIR deve ser visualizada sob os prismas do conteúdo e do modo de execução, afirmando incontroverso o conteúdo das Ordens realizadas pela recorrente, centrando-se a discussão no modo de execução dessas Ordens, sem atentar que este se sujeita às regras estrangeiras. Na medida em que a ADM Financeira visualiza todas as Ordens da Recorrente destinadas a serem executadas na Bolsa de Chicago e as identifica como verdadeiras Ordens de compra ou de venda com a finalidade de hedge, fica evidente tratar-se de atuação direta em bolsa para fins de aplicação do artigo 396 do RIR. O termo diretamente, presente na lei, deve ser interpretado segundo as regras do ordenamento jurídico dos EUA, da Bolsa de Chicago e o princípio da legalidade, afastando-se o sentido mais literal e formal deste termo. E o termo bolsa deve ser concebido como ambiente e sistemas organizados e regulados em que se realizam operações de mercado, e não apenas pessoa jurídica Bolsa.
Ainda, porque representativos de despesas usuais e necessárias, defende a dedutibilidade dos resultados de operações de cobertura. Desde que se trate de operações de hedge vinculadas a operações reais e efetivas de revenda de soja e que sigam rigorosamente os parâmetros de mercado, como no caso presente, tais despesas deverão ser consideradas operacionais e dedutíveis independentemente de qualquer discussão sobre o modo de execução das operações.
Reporta-se a doutrina esclarecendo que o hedge nada mais é que a aquisição de contratos em posição inversa aos contratos já firmados pela sociedade, e acrescenta que num contexto em que os preços dos produtos que comercializa oscilam ao sabor do mercado, deixar de realizar operações de hedge certamente evidenciaria que a Recorrente é mal gerida ou possui grande atividade especulativa. Citando as causas de variação de preços no mercado que atua, conclui que o hedge é usual e necessário às atividades da Recorrente.
Constrói exemplo numérico para aclarar tais afirmações e complementa:
194. Dentro desse mecanismo, mesmo que o preço de mercado da soja suba quando da data de sua colheita e revenda, o valor que a Recorrente receber a mais do seu cliente no mercado externo será remetido ao exterior por força do hedge. De outro lado, caso o valor de mercado caia e, por conseqüência, o cliente externo da soja física pague menos à Recorrente, o hedge propiciará um resultado positivo equivalente ao valor pactuado no contrato e o valor de mercado para essa época.
Traça a hipótese de incidência do IRPJ a partir da Constituição Federal para concluir que em decorrência da premissa basilar e irredutível de que apenas podem ser submetidos ao IRPJ (e também CSLL) os acréscimos patrimoniais efetivos, os resultados das operações de hedge contratadas pela Recorrente não podem ser avaliados isoladamente das operações comerciais que pretendem cobrir e, destarte, tributados da forma efetuada pelo D. Agente Fiscal.
Apresenta mais exemplos numéricos dos resultados que seriam auferidos em caso de valor de mercado superior ou inferior ao preço de compra contratado, para concluir que impedir a dedutibilidade das perdas auferidas nas operações de hedge significaria tributar os ganhos realizados nas operações comerciais da recorrente sem considerar os custos incorridos para a sua consecução, isto é, aqueles decorrentes das operações de hedge. Reporta-se a jurisprudência administrativa contrária a este tipo de entendimento, em situações semelhantes como no caso de despesas de juros incorridos em empréstimos repassados a outras empresas do mesmo grupo econômico.
Discorda da interpretação que, a partir do disposto no art. 396 do RIR/99, considera indedutíveis os pagamentos das operações de cobertura não realizadas em bolsas, pois tal implicaria reconhecer que aquela norma visa a locupletar o fisco de forma injustificada, na medida em que seriam tributadas as receitas de venda das mercadorias, mas não seria aceito um importante custo incorrido para que essas mesmas receitas fossem auferidas.
Questiona, também, a glosa de juros, comissões e variações cambiais com base na acessoriedade das despesas. Caberia à Fiscalização averiguar sua efetiva ocorrência, bem como a necessidade, usualidade e normalidade dos gastos, para demonstrar que eles não atenderiam ao art. 299 do RIR/99. Ressalta, ainda, que as operações e margens de cobertura foram verificadas e atestadas pela própria Fiscalização, de modo que restrições contidas no art. 396 do RIR/99 se limitam às perdas com hedge, não havendo motivo para glosa das demais despesas. E acrescenta que as variações cambiais observam regime de caixa para sua dedutibilidade, não avaliado pela Fiscalização, restando patente a superficialidade da investigação. Afirma que promoveu adições, neste sentido, em 2007, no valor de R$ 19.511.352,94.
Finaliza defendendo a ilegalidade da incidência de juros sobre a multa de ofício, pois os juros prestam-se a indenizar o prejuízo do credor com a privação do capital, ao passo que a multa é pena pecuniária pelo inadimplemento de obrigação. Em seu entendimento, os juros não podem incidir sobre a multa, já que esta penalidade não retrata obrigação principal, mas sim encargo que se agrega ao valor da dívida, como forma de punir o contribuinte.
Argumenta que a aplicação de tal percentual, de forma ilimitada, sobre o principal e sobre a multa, acarreta verdadeira afronta ao princípio do não-confisco, bem como viola o direito de propriedade, já que faz incidir juros exorbitante sobre o imposto devido e, ainda, sobre a multa aplicada. Cita jurisprudência neste sentido, e invoca posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais no processo administrativo nº 10680.002472/2007-23.
Ao final, requer, ainda, seja determinada a conversão do julgamento em diligência, na hipótese de este procedimento ser tido como necessário para o esclarecimento de qualquer dúvida acerca dos documentos juntados ao presente processo administrativo, bem como protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas, bem como pela oportuna sustentação oral de suas razões de defesa. Ainda, os procuradores da Recorrente declaram ser autênticas as cópias simples anexas ao presente Recurso Voluntário, nos termos do artigo 365, IV do Código de Processo Civil.
Em 28/02/2012 os autos do presente processo foram encaminhados em CARF, e em 12/06/2012 distribuídos a esta Relatora, em razão de sua conexão com o processo administrativo nº 15586.001637/2009-01 (fl. 3426).
Em 06/12/2012 a recorrente apresentou a esta Relatora petição protocolizada no CARF naquela data, requerendo a juntada dos seguintes estudos e pareceres jurídicos:
Análise das operações de Hedge efetuadas pela Requerente no exterior à luz do art. 396 do RIR/99, expressa em parecer do Professor Marco Aurélio Greco;
Estudo dos vícios materiais que acarretam a nulidade dos autos de infração, proferido pelo Professor Eurico Marcos Diniz de Santi;
Interpretação do art. 17 da Lei nº 9.430/96 em razão da forma de operação das Bolsas, em parecer do Professor Ary Oswaldo Mattos Filho.
Relatório de Comprovação do Hedge em Operações Futuros Realizadas pela Companhia nos Anos-Base de 2006 e 2007 e Relatório de Verificação das Operações de Futuros (Hedge) Realizadas pela Companhia nos Anos-Base de 2006 e 2007, ambos emitidos pela empresa de auditoria KPMG;
Relatório de Auditoria Independente das Operações de Futuro e Opções de Commodities Realizadas pela Companhia, emitido pela empresa de auditoria Ernst & Young, acerca das controvérsias objeto de lançamento nestes autos.
O relatório da Ernst & Young, acompanhado de diversos demonstrativos (todos em língua estrangeira), o relatório da KPMG e os pareceres antes mencionados acompanharam a referida petição. Por ocasião de sua apresentação, a recorrente mencionou a existência de documentos que lhes dariam suporte, os quais seriam apresentados no CARF. Consulta ao E-processo evidenciou que a referida petição e os documentos que a instruíram ainda não haviam sido digitalizados até janeiro/2013, bem como que não havia registro da apresentação de outros elementos.
Em 12/09/2012, a Assessoria Técnica e Jurídica do CARF (ASTEJ) respondera a Ofício da Procuradoria da República no Espírito Santo, informando que solicitaria prioridade na tramitação do processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, conexo a este. Em 28/11/2012 o mesmo órgão requereu cópias do auto de infração e das decisões já proferidas naqueles autos, as quais foram fornecidas pela Presidência desta 1a Seção em 11/12/2012, acompanhadas da informação de que o processo administrativo nº 15586.001637/2009-01 seria incluído em pauta na sessão seguinte, em fevereiro de 2013.
O litígio não foi apreciado na reunião de julgamento de fevereiro/2013 em razão de pedido de adiamento apresentado pela recorrente. Ao final de fevereiro/2013, foram digitalizados dois conjuntos de documentos anexos a estes autos, um com 34 (trinta e quatro) volumes e outro com 13 (treze) volumes, cuja juntada definitiva ainda não foi promovida no E-processo em razão de o processo encontrar-se pautado para julgamento.
O conjunto de documentos composto de 13 (treze) volumes está intitulado Laudo KPMG Relatório de verificação das operações de futuros (hedge) realizadas pela Companhia nos anos-base de 2006 a 2007. Reportam-se a anexos numerados de 1 a 28, os quais guardam relação com o relatório de mesmo título, apresentado a esta Relatora em 06/12/2012.
O conjunto de documentos composto de 34 (trinta e quatro) volumes está intitulado Laudo KPMG Relatório de comprovação do hedge em operações de futuros realizadas pela Companhia nos ano-base de 2006 e 2007 e reúne anexos entre os números 1 e 38, evidenciando tratar-se dos documentos de suporte do relatório de mesmo título, apresentado a esta Relatora também em 06/12/2012.
Os documentos apresentados ao final de fevereiro/2013 foram anexados às fls. 3482/14778. Além deles, foram juntados aos autos digitalizados a tradução juramentada do Parecer elaborado por Ernst & Young (fls. 18777/18970), bem como os relatórios e o parecer apresentados a esta Conselheira em 06/12/2012 (fls. 14781/18577), além dos pareceres emitidos pelos Professores Eurico Marcos Diniz de Santi, Ary Oswaldo Mattos Filho e Marco Aurélio Greco (fls. 18595/18703).
Na sessão de julgamento de 10 de julho de 2013, este Colegiado decidiu: 1) por voto de qualidade, REJEITAR as argüições de nulidade do lançamento por falta de compensação de prejuízos fiscais anteriores e de dedução de antecipações do próprio período, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior, Nara Cristina Takeda Taga e José Ricardo da Silva; 2) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento de glosa de juros, comissões e variações cambiais; 3) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida; 4) por maioria de votos, CONVERTER EM DILIGÊNCIA o julgamento, divergindo os Conselheiros Nara Cristina Takeda Taga e José Ricardo da Silva, que davam provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Esta Conselheira expôs suas razões para rejeitar as preliminares deduzidas na defesa e, para concluir pela necessidade de diligência, invocou à abordagem consignada no voto condutor da Resolução nº 1101-000.078, na medida em que a discussão, nestes autos, possui os mesmos contornos daquela travada nos autos do processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, e a recorrente reportou-se, por ocasião da petição apresentada a esta Relatora em 06/12/2012, aos mesmos pareceres juntados aos autos do processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, bem como indicou a elaboração de relatórios por KPMG Tax Advisors Ltda e Ernst & Young LLP, com vistas à comprovação das operações de hedge contabilizadas nos anos-calendário 2006 e 2007, aqui questionadas.
No voto condutor daquela Resolução, esta Conselheira expôs suas razões para rejeitar as preliminares deduzidas na defesa; observou que o art. 396 do RIR/99 admite a dedução de perdas em operações de cobertura (hedge), desde que realizadas diretamente em bolsas do exterior; demonstrou que o procedimento fiscal permitiu à contribuinte provar que assim procedeu, mas as discrepâncias constatadas nos elementos apresentados, somados a outros indícios, ensejou a glosa das perdas escrituradas; admitiu que a interposição de outras empresas do grupo ADM para realização de operações junto à Bolsa de Chicago não as desnaturaria como promovidas diretamente em bolsa; cogitou da prova das operações de hedge mediante demonstração de sua contratação com membro credenciado da Bolsa de Chicago; evidenciou que os elementos apresentados à Fiscalização não asseguravam que os recursos remetidos ao exterior destinaram-se às operações de hedge, porque consolidadas diversas operações, a demandar seu exame individualizado, além de sua vinculação à contratação de cobertura efetiva em bolsa no exterior e correspondente pagamento; e discorreu sobre o conteúdo das provas juntadas depois do recurso voluntário, destinadas a demonstrar o fluxo operacional e financeiro das atividades questionadas pela Fiscalização, ressaltando que referências à ADM Trading como hedge center somente surgiram em impugnação.
Considerando tais circunstâncias, esta Conselheira concluiu que as provas apresentadas pela recorrente demonstravam seu empenho em reunir elementos para convencer este órgão julgador da legitimidade de seus registros contábeis. Observou que ideal seria que dossiês diários fossem mantidos para demonstração da equivalência entre os registros contábeis e as operações da empresa junto ao mencionado Sistema VAX. Mas os elementos trazidos pela recorrente são evidências fortes de que estes registros existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações físicas com commodities. Apenas que, a precariedade da guarda documental destas demonstrações não permitiu que a empresa as apresentasse à Fiscalização e convencesse a autoridade lançadora da regularidade de seus registros contábeis. Em conseqüência, já seria necessária a conversão do julgamento em diligência para confirmação do conteúdo dos relatórios apresentados pela defesa.
Todavia, a demonstração da atuação da ADM Trading como hedge center suscitou dúvidas acerca da dedutibilidade de perdas em razão de operações de hedge que não teriam sido contratadas em Bolsa, em razão de impedimentos legais, razão pela qual o julgamento foi convertido em diligência para que a autoridade lançadora:
Sob a premissa inicial de que todas as operações contabilizadas como sendo de hedge seriam necessárias e dedutíveis: 1) analise os elementos trazidos pela recorrente como evidências de que os registros junto ao mencionado Sistema VAX existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações físicas com commodities; 2) informe a validade dos critérios de auditoria adotados pelas empresas contratadas, e por conseqüência a admissibilidade de seus relatórios para demonstração da regularidade dos valores contabilizados pela contribuinte, ou apure esta regularidade por outros meios que entender e justificar suficientes; 3) aponte divergências que deste exame resultem, identificando as perdas que restarem sem comprovação, e quantificando sua repercussão no crédito tributário lançado;
Sob a premissa final de que somente as operações de hedge realizadas em bolsa ensejam perdas dedutíveis, promova as verificações acima requeridas, mas identifique as perdas correspondentes a operações de hedge efetivamente contratadas junto à Bolsa de Chicago, sem antes terem sido compensadas com posições opostas apresentadas no mesmo período por outra empresa do Grupo ADM.
Esta Conselheira ainda acrescentou ao voto condutor da Resolução nº 1101-000.078 que:
Além disso, importa observar que, para indeferir a compensação de prejuízos e bases negativas pleiteada em impugnação, a autoridade julgadora de 1a instância assim anotou:
Quanto à alegação de que teria havido erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL utilizados, ou seja, não teriam sido compensados os valores a que teria direito (30% da base tributável), esclareça-se que:
consta no Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos Fiscais fl. 3.064/3.066) que o prejuízo fiscal no valor de R$ 5.515.198,35 existente em 2005 foi totalmente utilizado no ano-calendário de 2006 (em que pese somente possuir R$ 5.515.198,35, a interessada utilizou R$ 34.344.813,68). Portanto, não há prejuízo a ser compensado no Auto de Infração de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2006 nem valor a ser utilizado no AI relativo ao ano-calendário de 2007 (o prejuízo fiscal do período já foi considerado).
consta no Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da CSLL fl. 3.072) que o saldo de base de cálculo negativa no valor de R$ 38.753.786,46 existente em 2005 foi utilizado em 2006 (R$ 34.180.769,68) e em 2008 (em que pese só possuir R$ 4.573.016,78, a interessada utilizou R$ 240.100.335,79). Portanto, não remanesceu base de cálculo negativa de CSLL a ser compensada no Auto de Infração de CSLL relativo ao ano-calendário de 2006 nem valor a ser utilizado no AI relativo ao ano-calendário de 2007 (a base negativa do período já foi considerada).
A recorrente questiona estas conclusões, e defende a prevalência dos valores constantes na Parte B do LALUR e nas DIPJ dos anos-calendário 2006 e 2007, asseverando que não houve procedimento por parte da Autoridade Fiscal visando à retificação de tais saldos. Assim, na hipótese de, após a diligência, subsistir base tributável nos períodos fiscalizados, necessário será saber se os prejuízos e bases negativas disponíveis no LALUR da contribuinte correspondem, de fato, às apurações por ela declaradas em períodos anteriores, e se estas não foram alteradas em razão de procedimentos fiscais passados. Além disso, será necessário aferir se tais prejuízos e bases negativas permanecem disponíveis à época da conclusão da diligência para a compensação requerida pela contribuinte.
Por estas razões, o presente voto é no sentido de CONVERTER o julgamento em diligência, para que a autoridade lançadora, além das verificações nos moldes daquelas determinadas no processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, confirme a existência de prejuízos fiscais e bases negativas acumulados antes dos períodos fiscalizados, bem como a sua disponibilidade, ao final da diligência, para sua utilização nestes autos.
Ao final dos trabalhos a contribuinte deverá ser cientificada de relatório circunstanciado da diligência fiscal, com reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para sua manifestação, antes da devolução dos autos a este Conselho.
A autoridade fiscal encarregada da diligência exigiu a apresentação de memórias de cálculos das perdas em operações de hedge promovidas pela recorrente, bem como demonstração das operações efetivamente contratadas junto à Bolsa de Chicago, e aquelas compensadas com posições opostas de outras empresas do grupo ADM (fl. 19059/19060). Inicialmente apenas o primeiro demonstrativo foi entregue, seguindo-se pedido de explicação detalhada da memória de cálculo apresentada, bem como das demais a serem fornecidas após prorrogação de prazo concedida à intimada (fls. 19061/19093).
A contribuinte prestou os esclarecimentos requeridos (fls. 19096/19223) e assim consolidou os valores das perdas resultantes de operações efetivamente contratadas junto à Bolsa de Chicago (item 2 da intimação) e compensadas com posições opostas de outras empresas do grupo (item 3 da intimação):
A autoridade fiscal exigiu o detalhamento mensal das perdas (fls. 19224/19225) e em resposta a contribuinte apresentou os esclarecimentos de fls. 19228/19246. Às fls. 19247/24318 constam os documentos apresentados no curso da diligência. Novos esclarecimentos foram exigidos em razão de divergências constatadas entre os elementos apresentados pela contribuinte (fls. 24319/24321), sendo prestadas as informações de fls. 24322/24327.
A diligência foi concluída com a lavratura do termo de fls. 24334/24347, no qual a autoridade fiscal apresenta constatações acerca das informações apresentadas pela contribuinte, elaborando quadros demonstrativos das discrepâncias entre os valores declarados como Ganhos/Perdas (Hedge) com soja e seus derivados comercializados pela ADM do Brasil em comparação com os Ganhos/Perdas (Hedge) de soja e seus derivados comercializados pela ADM Company, bem como das discrepâncias entre os valores informados como aplicados em hedge na BM&F Chicago em comparação com os valores totais das perdas com Hedge da ADM do Brasil, e ao final apresentando as seguintes respostas aos quesitos consignados na Resolução:
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais solicitou as seguintes informações: 1) analise os elementos trazidos pela recorrente como evidências de que os registros junto ao mencionado Sistema VAX existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações com commodities; 2) informe a validade dos critérios de auditoria adotados pelas empresas contratadas, e por conseqüência a admissibilidade de seus relatórios para demonstração da regularidade dos valores contabilizados pelo contribuinte, ou apure esta regularidade por outros meios que entender e justificar suficientes; e 3) aponte divergências que deste exame resultem, identificando as perdas que restarem sem comprovação, e qualificando sua repercussão no crédito tributário lançado;
Em resposta à solicitação do CARF, informamos:
1. Ficou constatado, em tese, que a empresa ADM Trading utilizava-se do sistema VAX que obedecia a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, realizando compensações com posições opostas, de modo a calcular e assegurar a cobertura de suas operações físicas com commodities;
2. Quanto à validade dos critérios das auditorias adotados pelas empresas contratadas, e por conseqüência, a admissibilidade de seus relatórios para demonstração da regularidade dos valores contabilizados pelo contribuinte, esta fiscalização informa que é inviável e temerário emitir um parecer, visto que só seria possível formar convicção diante de uma auditoria independente , isto é, não contratada e paga pelo contribuinte.
3. Considerando as informações prestadas pelo contribuinte, apresentamos abaixo as divergências apuradas, identificando as perdas que restaram sem comprovação, e suas respectivas repercussões no crédito tributário lançado:
RECALCULO DAS INFRAÇÕES APURADAS CONFORME VALORES INFORMADOS PELO CONTRIBUINTE
Apresentamos abaixo os valores informados pelo contribuinte dos valores aplicados em hedge na BM&F Chicago, após compensadas as posições opostas pelo sistema VAX. Informamos ainda as demais despesas acessórias (variação cambial, juros e comissões) retirados dos processos de auto de infração n° 15586.001637/2009-01 e 15586.001638/2010-81:
Valor 2004
Valor 2006
Valor 2007
RESULTADOS DE HEDGE INFORMADOS NA CONTABILIDADE -GLOSAS DE CUSTOS E DESPESAS NOS AUTOS DE INFRAÇÃO
988.456.803,45
55.151.492,45
294.716.460,55
RESULTADOS DO HEDGE APLICADOS EM BOLSA -RELATÓRIOS DO CONTRIBUINTE
307.889.579,00
35.700.691,00
160.554.919,00
TOTAL DAS GLOSAS CONSIDERANDO INFORMAÇÕES DO CONTRIBUINTE
680.567.224,45
19.450.801,45
134.161.541,55
RECOMPOSIÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES DE RESULTADO
[...]
Cientificada, a contribuinte não se manifestou nestes autos, apesar de nos autos do processo administrativo conexo nº 15586.001637/2009-01 ter consignado o que assim relatado na Resolução nº 1101-001.152:
Cientificada, a contribuinte manifestou-se às fls. 18031/18043, reiterando as justificativas antes apresentadas, observando que atendeu prontamente a todas as solicitações que lhe foram dirigidas durante a diligência, participando inclusive de diversas reuniões presenciais e por conferência telefônica para apresentar explicações sobre os documentos e sanar dúvidas do agente fiscal, e apresentando milhares de páginas de documentos contendo todos os detalhes das operações de hedge contratadas no exterior. Aduziu que a reintimação fiscal lavrada no curso da diligência decorreu de falha no processamento das respostas tempestivamente apresentadas, e disse que os trabalhos realizados pelo agente fiscal em nada contradizem o que vinha sendo sustentado pela Recorrente, atestando desde a colocação das Ordens no Sistema VAX, suas conciliações periódicas e compensações com posições opostas do Grupo ADM, até a efetiva transferência das Ordens para a Bolsa de Chicago.
Discordou das comparações feitas pela Fiscalização entre os ganhos/perdas da Recorrente e os ganhos/perdas da ADM Company, pois não existe padrão numérico esperado para as comparações selecionadas, dado que suas atividades são influenciadas por inúmeras variáveis que citou e demonstrou por meio de exemplos práticos. Na seqüência, reportando-se às respostas aos quesitos da diligência, firmou o entendimento de que as conclusões fiscais confirmaram o que vem sendo sustentado pela Recorrente nos presentes autos, de modo que os argumentos de defesa não são abalados nem mesmo pelas suposições lançadas pela Fiscalização quanto ao fato de os auditores independentes terem sido contratados pela Recorrente, mormente tendo em conta que todas as informações por eles utilizadas foram apresentadas à Fiscalização, sem que qualquer vício tenha sido apontado, seja nas premissas adotadas, nos procedimentos realizados ou nas conclusões alcançadas. Abordou as normas que regem as atividades de auditoria independente para reafirmar desarrazoadas as suspeitas lançadas pelo agente fiscal, e concluiu:
36. Portanto, diante das robustas provas apresentadas pela Recorrente nos presentes autos, seja pelos laudos elaborados pelos auditores independentes, seja pelos inúmeros documentos que os sustentam, jamais poderia o agente fiscal pretender desqualificá-los sob a simples alegação de que os auditores foram contratados pela Recorrente. Restando abalados quaisquer dos elementos que sustentam o Auto de Infração por provas carreadas aos autos pelo contribuinte, incumbe ao Fisco efetivamente comprovar as suas alegações, por meio da adequada contestação técnica, até mesmo porque a diligência seria o momento adequado para tanto.
37. Dessa forma, na medida em que (i) as Ordens colocadas pela Recorrente foram reconhecidas pela própria autoridade fiscal como relativas a operações de hedge que atenderam aos parâmetros da Bolsa de Chicago já desde o Termo de Verificação fiscal e que (ii), conforme atestado pelo Termo de Encerramento de Diligência, se demonstrou que as operações foram realizadas em ambiente de bolsa por meio do Sistema VAX e sempre estiveram sob o controle do órgão regulador norte-americano, sendo parte consolidada com Ordens contrárias de outras empresas do Grupo ADM e parte contratada junto à Bolsa de Chicago, o atendimento da regra do artigo 396 do RIR é patente.
38. Conforme já exposto nos presentes autos, sob a perspectiva do Fisco brasileiro, o que importa é que o eventual resultado negativo da operação de hedge seja fruto da assunção efetiva do risco das operações de bolsa e que tal resultado negativo esteja sujeito ao controle do órgão regulador estrangeiro, de maneira que o Fisco Brasileiro tenha o conforto de que os valores reconhecidos pela empresa brasileira não foram artificialmente inflados por meio de negociações entre particulares no exterior. Isto é, a exigência do art. 396 do RIR visa a evitar que prejuízos fictícios sejam deduzidos pelas empresas brasileiras da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Essa exigência, no entanto, não pode ser vista de maneira dissociada das regras que delineiam a materialidade do IRPJ e da CSLL, nem pode a autoridade fiscal extrapolar o conteúdo das normas que regulam a incidência desses tributos.
Ainda, reportando-se ao Parecer do Professor Marco Aurélio Greco, disse que o conteúdo das Ordens realizadas pela Recorrente para compra ou venda da commodity é incontroverso nestes autos, centrando-se a discordância no modo de execução dessas Ordens, sujeita às regras estrangeiras. Discorreu sobre tais regras, citando o parecer do Professor Ary Oswaldo Mattos Filho, e finalizou defendendo que as Ordens colocadas junto à ADM Trading, repassadas à ADM Financeira e então colocadas junto à Bolsa de Chicago certamente atendem a todos conceitos que extraiu da legislação brasileira, razão pela qual entendeu improcedente a exigência.
No voto condutor da Resolução nº 1101-000.153 observou-se que o segundo ponto da diligência anterior não havia sido atendido, conforme assim exposto:
Antes de adentrar ao reexame das preliminares e à apreciação do mérito, observa-se que, caso se conclua pela indedutibilidade, ainda que em parte, das perdas resultantes de operações de hedge, não será possível finalizar a apreciação das demais matérias autuadas.
Isto porque, na realização da diligência requerida por este Colegiado, a autoridade fiscal entendeu inviável e temerário confirmar a validade dos critérios das auditorias contratadas, mas intimou a contribuinte a demonstrar os valores mensais das perdas correspondentes às operações de hedge contratadas junto à Bolsa de Chicago e compensadas com as posições opostas de outras empresas do grupo ADM, e a contribuinte assim detalhou esta apuração:
Para segregar as perdas relativas às operações de hedge que foram consolidadas pela ADM Trading das perdas relativas àquelas que foram executadas junto à Bolsa de Chicago conforme determinado pelos Termos de Diligência Fiscal, a ADM do Brasil partiu do banco de dados que consolida todos os Relatórios R38381-01 e que engloba todas as transações das contas da ADM do Brasil e realizou o seu confronto com todas as transações da ADM Trading executadas junto à Bolsa de Chicago (Extrato 5032).
Dessa forma, considerando a sistemática de liquidação das operações descrita acima, a parti desse confronto conclui-se que as perdas decorrentes de transações de um mesmo produto, mês de Entrega e preço em determinado dia, constantes de ambos os documentos (Relatório R38381-01 e Extrato 5032) foram negociadas junto à Bolsa de Chicago.
A partir das perdas totais nas operações de compra e venda da ADM Brasil, identificou-se o volume de contratos e o valor das compras e das vendas pelos preços destes contratos para identificação das perdas das operações da ADM do Brasil na Bolsa de Chicago.
A partir destes critérios, a contribuinte informou que, em 2006, as perdas de hedge da ADM do Brasil representaram R$ 97.980.871,00, sendo que as perdas das operações de hedge realizadas em bolsa totalizaram R$ 35.700.691,00, e as perdas das operações de hedge compensadas o montante de R$ 62.280.180,00. Já em 2007, as perdas de hedge da ADM do Brasil representaram R$ 346.885.003,00, sendo que as perdas das operações de hedge realizadas em bolsa totalizaram R$ 160.554.919,00, e as perdas das operações de hedge compensadas o montante de R$ 186.330.084,00.
A autoridade fiscal encarregada da diligência admitiu que, em tese, a empresa ADM Trading utilizava-se do sistema VAX que obedecia a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, realizando compensações com posições opostas, de modo a calcular e assegurar a cobertura de suas operações físicas com commodities, mas afirmou impossível auditá-lo, visto que os valores aplicados em hedge na BM&F Chicago são realizados pelo Grupo ADM, não sendo separados por empresas. Consignou, ainda, que a contribuinte não apresentou os valores e documentos relativos às transferências financeiras para a BM&F Chicago referentes a aplicações em hedge, o que impossibilitou a elaboração de comparativos em relação ao valor informado pelo contribuinte como aplicado na BM&F Chicago pela ADM do Brasil. De outro lado, elaborou tais comparativos confrontando ganhos/perdas com soja e seus derivados registrados por ADM do Brasil e ADM Company, apurando que os resultados desta corresponderiam a 65% dos resultados daquela. Comparou também as perdas totais da recorrente com as perdas resultantes de hedge junto à Bolsa de Chicago, observando que estas representam 25,8% daquelas. E reportou-se à divergência já constatada, por esta Conselheira, nos relatórios das auditorias, que poderia ser justificada pela consolidação que não reporta à ADM Investor Services as operações contrárias praticadas pelo Grupo (fl. 7357).
A abordagem assim desenvolvida no Termo de Encerramento de Diligência não expressa qualquer objeção à dedutibilidade das parcelas de R$ 35.700.691,00 e R$ 160.554.919,00, indicadas pela contribuinte como correspondente a perdas em operações de hedge junto à Bolsa de Chicago nos anos calendário 2006 e 2007, respectivamente. Ao contrário, a autoridade fiscal encerra a exigência recompondo a apuração do lucro tributável excluindo aquela parcela das glosas aqui promovidas. Assim, é razoável concluir que as discrepâncias acima mencionadas apenas se prestaram a reforçar que parte das perdas contabilizadas pela contribuinte, de fato, não foram contratadas junto a bolsa no exterior, assim como que os registros da contribuinte seriam confiáveis para se admitir a dedução das parcelas antes indicadas, ainda que sem a apresentação dos documentos de transferências financeiras para a Bolsa de Chicago, visto que a ausência destes somente teria impedido a Fiscalização de elaborar comparativos semelhantes aos anteriormente citados.
Mas, retomando o voto condutor da Resolução que determinou a conversão do julgamento em diligência, vê-se que a autoridade fiscal dela encarregada nada disse acerca dos questionamentos específicos ali formulados quanto à compensação de prejuízos fiscais e bases negativas, a seguir reproduzidos:
Além disso, importa observar que, para indeferir a compensação de prejuízos e bases negativas pleiteada em impugnação, a autoridade julgadora de 1a instância assim anotou:
Quanto à alegação de que teria havido erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL utilizados, ou seja, não teriam sido compensados os valores a que teria direito (30% da base tributável), esclareça-se que:
consta no Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos Fiscais fl. 3.064/3.066) que o prejuízo fiscal no valor de R$ 5.515.198,35 existente em 2005 foi totalmente utilizado no ano-calendário de 2006 (em que pese somente possuir R$ 5.515.198,35, a interessada utilizou R$ 34.344.813,68). Portanto, não há prejuízo a ser compensado no Auto de Infração de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2006 nem valor a ser utilizado no AI relativo ao ano-calendário de 2007 (o prejuízo fiscal do período já foi considerado).
consta no Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da CSLL fl. 3.072) que o saldo de base de cálculo negativa no valor de R$ 38.753.786,46 existente em 2005 foi utilizado em 2006 (R$ 34.180.769,68) e em 2008 (em que pese só possuir R$ 4.573.016,78, a interessada utilizou R$ 240.100.335,79). Portanto, não remanesceu base de cálculo negativa de CSLL a ser compensada no Auto de Infração de CSLL relativo ao ano-calendário de 2006 nem valor a ser utilizado no AI relativo ao ano-calendário de 2007 (a base negativa do período já foi considerada).
A recorrente questiona estas conclusões, e defenda a prevalência dos valores constantes na Parte B do LALUR e nas DIPJ dos anos-calendário 2006 e 2007, asseverando que não houve procedimento por parte da Autoridade Fiscal visando à retificação de tais saldos. Assim, na hipótese de, após a diligência, subsistir base tributável nos períodos fiscalizados, necessário será saber se os prejuízos e bases negativas disponíveis no LALUR da contribuinte correspondem, de fato, às apurações por ela declaradas em períodos anteriores, e se estas não foram alteradas em razão de procedimentos fiscais passados. Além disso, será necessário aferir se tais prejuízos e bases negativas permanecem disponíveis à época da conclusão da diligência para a compensação requerida pela contribuinte.
Por estas razões, o presente voto é no sentido de CONVERTER o julgamento em diligência, para que a autoridade lançadora, além das verificações nos moldes daquelas determinadas no processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, confirme a existência de prejuízos fiscais e bases negativas acumulados antes dos períodos fiscalizados, bem como a sua disponibilidade, ao final da diligência, para sua utilização nestes autos.
Assim, os autos devem retornar à origem para que a autoridade fiscal se manifeste acerca destes aspectos e, ao final dos trabalhos, cientifique a contribuinte de relatório circunstanciado da diligência fiscal, com reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para sua manifestação, antes da devolução dos autos a este Conselho.
Manifestando-se às fls. 24375/24382, a autoridade fiscal encarregada da diligência relatou os esclarecimentos prestados acerca da segregação das perdas, reiterou as discrepâncias verificadas nas análises comparativas e destacou as divergências originalmente apontadas na Resolução nº 1101-000.077, bem como a falta de apresentação dos valores e documentos relativos às transferências financeiras para a BM&F Chicago, referentes a aplicações em hedge, e concluiu que:
As auditorias realizadas pelas empresas contratadas (Ernest Young e KPMG) ficam no mínimo comprometidas na sua essência, pois seu cliente era o próprio contribuinte.
Considerando a impossibilidade de auditoria no Sistema VAX, que realiza as compensações de ganhos e perdas de hedge das diversas empresas do grupo ADM, por auditoria independente ou pela própria Secretaria da Receita Federal, e visto que os valores aplicados em hedge na BM&F Chicago são realizados pelo Grupo ADM, não sendo separados por empresas, entendemos não ser possível dar um parecer conclusivo sobre os valores informados pelo contribuinte.
?Diante do exposto, no entendimento desta fiscalização, não restam devidamente comprovados documentalmente os valores informados pelo contribuinte como aplicações de hedge realizados pela ADM do Brasil na BM&F Chicago.
Reproduzindo as respostas aos quesitos formulados na primeira diligência, a autoridade fiscal esclareceu que, em seu entendimento, não restam comprovadas as aplicações em hedge informados pelo contribuinte, mas apresentou os cálculos da Recomposição das Demonstrações de Resultado levando-se em consideração as informações prestadas pelo contribuinte, porém não aceitas por esta fiscalização, com o objetivo único de proporcionar novo cálculo para um eventual julgamento do CARF a favor do contribuinte.
Ao final, apresentou os seguintes quadros de recomposição do lucro tributável:
Cientificada em 19/06/2015, a contribuinte apresentou petição observando que não fora cientificada da Resolução nº 1101-000.153, e posteriormente, em 21/07/2015, manifestou sua inconformidade com o resultado da diligência, observando inicialmente que o objeto da Resolução nº 1101-000.153 foi apenas exigir resposta aos quesitos acerca dos quais a autoridade fiscal silenciara na diligência anterior, sendo certo que a contribuinte sequer foi intimada acerca destes quesitos específicos, a evidenciar a superficialidade dos trabalhos.
Prosseguindo, a contribuinte afirma que os trabalhos realizados reforçam de forma cabal a regularidade dos procedimentos por ela adotados, e, depois do resumo dos fatos sob análise, das conclusões da primeira diligência, e de sua manifestação acerca daquele resultado, abordou o resultado da segunda diligência, inicialmente destacando que o escopo da diligência estampado na Resolução nº 1101-000.152 não refletiria as discussões do Colegiado pois parte dos Conselheiros entendera pelo prosseguimento do julgamento diante do flagrante esvaziamento da diligência em razão da superficialidade dos trabalhos fiscais. Na sequência, destaca que a autoridade fiscal encarregada da diligência deixou de proceder às análises relativas a juros e variação cambial para os anos de 2006 e 2007, diferentemente do que fez em relação ao ano de 2004, apresentando quadro no qual evidencia que despesas acessórias também foram integradas aos resultados glosados. Aponta, também, que na recomposição do ano-calendário 2006, a autoridade fiscal encarregada da diligência suprimiu os prejuízos compensados admitidos no cálculo original. Finaliza asseverando que os esclarecimentos almejados pelo Colegiado original não foram atendidos de forma satisfatória, destacando seu empenho em esclarecer os fatos e requerendo a determinação de perícia no caso presente com o objetivo de que os esclarecimentos inicialmente almejados por este colegiado com a realização da diligência sejam efetivamente apresentados por profissional com independência e a qualificação necessárias. Invocando o art. 16, §4º do Decreto nº 70.235/72 e o princípio da verdade material, indica perito e formula quesitos para o desenvolvimento de tais trabalhos.
Os autos retornaram a este Conselho em 23/07/2015, mas frente à alegação da contribuinte de que não fora cientificada da Resolução nº 1101-000.153, bem como diante da constatação de que não haviam sido respondidos os quesitos indicados na referida Resolução, distintos daqueles consignados na Resolução nº 1101-000.152, promoveu-se sua devolução à origem para tais providências (fl. 24524).
Em 06/10/2015 a contribuinte foi cientificada da Resolução nº 1101-000.153 e, na sequência, apresentou petição ratificando a manifestação antes apresentada, além de observar que o Agente Fiscal ainda não atendeu as solicitações específicas ao presente caso constantes da Resolução em referência, cujas determinações foram reiteradas pelo Despacho de fl. 24.524 (fl. 24543/24615). Novo despacho foi lavrado para retorno dos autos à DRF/Vitória para atendimento às solicitações específicas consignadas na Resolução nº 1101-000.153, distintas daquelas já adotadas em razão da Resolução nº 1101-000.152 (fl. 24621).
A autoridade fiscal encarregada da diligência juntou aos autos extratos do Sistema de Acompanhamento de Prejuízos e Lucro Inflacionário - SAPLI (fls. 24625/24626), da DIPJ 2005/2004 (fls. 24627/24833) e demonstrações financeiras da contribuinte (fls. 24834/24836). Na sequência, com referência aos questionamentos deduzidos acerca do descompasso alegado pela contribuinte entre os prejuízos e bases negativas acumulados no SAPLI e no LALUR, expressou as seguintes análises:
Verificou-se, em consulta ao sistema SAPLI/RFB que o saldo de Prejuízos Fiscais no final do ano-calendário 2003 era de R$ 106.822.505,15 e o Saldo Negativo de Contribuição Social de R$ 139.409.027,90.
Em contrapartida, no Balanço Patrimonial e no Balancete Contábil de dezembro de 2003, consta prejuízos acumulados de R$ 55.752.250,00. Este valor que deverá ser utilizado para compensação de prejuízo de 2004.
Verificou no LALUR do ano-calendário 2005 que houve Lucro Real no Valor de R$ 119.813.335,82, portanto não há prejuízos a ser compensado no ano-calendário de 2006.
Na diligência encerrada em 10/06/2015 (fls. 24.375/24.382), foi apurado pela fiscalização os Demonstrativos dos Resultados de Exercício dos anos de 2004 (auto de infração - processo 15586.001637/2009-01), 2006 e 2007 (auto de infração - processo 15586.001638/2010-81), dos quais apresentamos os valores apurados pela fiscalização, inclusive com o aproveitamento dos prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da contribuição social.
Verifica-se que todo saldo de prejuízos fiscais e saldo negativo de contribuição social foi totalmente absorvido durante o ano-calendário 2004, não havendo que se falar em compensação de prejuízos e saldo negativo nos anos-calendário de 2006 e 2007.
Abaixo apresentamos a tabela recompondo o Lucro Real após a compensação dos prejuízos e saldos negativos:
[...]
Cientificada do Termo de Encerramento da Diligência Fiscal em 21/03/2015 (fl. 24848), a contribuinte manifestou-se às fls. 24853/24869, afirmando arbitrária a conclusão fiscal de limitar os prejuízos compensados ao saldo acumulado em seu balanço patrimonial e classificando de superficial o trabalho fiscal ao desconsiderar as conclusões apresentadas pela própria Fiscalização na 1ª diligência realizada.
Defende ser mandatório que a autoridade fiscal observasse a apuração feita anteriormente, na qual as glosas haviam sido reduzidas; reitera que as análises relativas a juros e variação cambial não foram procedidas para os períodos de 2006 e 2007; e afirma ser de conhecimento basilar que os valores de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa de CSLL, para fins de compensação das bases tributáveis de IRPJ e CSLL, encontram-se registrados na parte B do LALUR/LACS, não havendo como se admitir a utilização de um valor indicado no Balanço Patrimonial e/ou no Balancete.
Na sequência, a contribuinte apresenta a evolução de seus prejuízos e bases negativas desde o ano-calendário 1999, apontando dispor dos saldos de R$ 238.334.436,88 e R$ 240.100.335,79, a título, respectivamente, de prejuízos fiscais e bases negativas a compensar em 2007. Discorda da limitação das compensações ao que informado no SAPLI e defende a necessidade de nova diligência para que sejam esclarecidas as divergências, observando que o SAPLI pode estar afetado por processos administrativos que ainda não transitaram em julgado (relacionados em nota à fl. 24864).
Finaliza pleiteando o cancelamento do lançamento por vício material, sobretudo diante das inúmeras tentativas da D. Fiscalização de aperfeiçoar o lançamento, nulo desde o princípio, pelos vícios expostos no processo, mais uma vez enfatizados. Destaca a iliquidez e incerteza do lançamento, mormente frente ao recálculo dos valores devidos promovidos em diligência, e cita jurisprudência em favor do cancelamento das exigências em tais circunstâncias. Acrescenta, ainda, que não se presta a diligência para, indiretamente, reabrir a ação fiscal, aperfeiçoar o lançamento já efetuado de forma equivocada, ou mesmo para efetuar novo lançamento, tal como está sendo realizado no caso concreto, reproduzindo excerto de julgado deste Conselho e invocando o art. 146 do CTN. Entende que há desigualdade no tratamento atribuído ao Fisco, ao qual foram conferidas inúmeras oportunidades para reanalisar o feito, e à Requerente, cujas alegações, em caso de dúvida, direcionariam ao desprovimento do Recurso voluntário em análise.
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR a arguição de nulidade do lançamento e CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (presidente da turma), Alberto Pinto Souza Júnior, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Rogério Aparecido Gil e Talita Pimenta Félix. Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich.
RELATÓRIO
O presente processo retorna depois da realização de diligências determinadas pela 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara desta 1ª Seção de Julgamento nos termos das Resoluções nº 1101-000.078 e 1101-000.153. Da Resolução nº 1101-000.078 colhe-se o seguinte relato das ocorrências até então verificadas nos autos:
ADM DO BRASIL, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro/RJ-I que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 10/01/2011, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 175.840.067,86.
Esta Relatora requereu e lhe foi deferida a distribuição deste processo em razão de sua conexão com o processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, no qual foi veiculada exigência semelhante, mas pertinente ao ano-calendário 2004.
Aquele procedimento fiscal foi motivado por demanda externa requisitória do Ministério Público Federal, em razão de a autuada figurar como uma das empresas que, no período de 2003 a 2004, efetuaram remessas ao exterior em pagamento de margem de garantia em Bolsa de Mercadorias no Exterior (hedge), de valores muito relevantes e aparentemente incompatíveis com os volumes de suas operações comerciais, mesmo para empresas de seu porte. Tais informações também foram encaminhadas ao Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, em cumprimento ao disposto no artigo 2°, § 6° da Lei Complementar 105, de 11.1.2001, e no artigo 11 do Decreto 2.799, de 08.10.1998, tendo em conta que elas poderiam configurar, em tese, indícios de cometimento de crime tipificado na Lei 9.613, de 3.3.1998.
Já nestes autos, não há referência a qualquer representação externa. Todavia, o procedimento fiscal também se baseou na verificação de remessas de divisas ao exterior em pagamento a cobertura de margens de contratos futuros de soja e seus derivados, solicitada pela Bolsa de Mercadorias de Chicago em virtude das operações de hedge de comodities agrícolas, nos anos-calendário de 2005 a 2007.
Por meio de intimações lavradas entre 07/06/2010 e 12/08/2010, a autoridade lançadora exigiu a apresentação dos mesmos elementos requeridos no procedimento fiscal anterior, com vistas à comprovação da efetiva aplicação dos recursos remetidos ao exterior para cobertura das margens dos contratos futuros de commodities, mediante transferência dos recursos da ADM em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago. Especialmente na resposta apresentada em 27/08/2010, a contribuinte insistiu que os elementos apresentados provavam os fatos questionados, ressaltando que as obrigações relativas às posições financeiras da intimada com relação aos seus contratos de hedge são cobertas pela Archer Daniels Midland Company (ADM Company), principal empresa do grupo ADM no mundo, conforme entre elas convencionado, promovendo-se a contabilização dos montantes a pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou ganho em suas operações de hedge, respectivamente)com base em extratos mensais de transações de hedge, e liquidando estas operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo. Disse, ainda, que os contratos de liquidação futura são as ordens eletrônicas contidas nos extratos já apresentados, e que a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago não emite extrato de suas operações, incumbindo esta responsabilidade à ADM Investor Services.
A autoridade lançadora conciliou os registros contábeis com os contratos de câmbio apresentados pela contribuinte, identificando divergências que, questionadas, foram esclarecidas pela fiscalizada (fls. 1524/1635). Também verificou o resultado de operações de hedge realizadas no Brasil, junto à Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), analisando resumo das aplicações, extratos da corretora e documentos de transferências de recursos (fls. 1636/1741) e concluindo que estas operações resultaram em receitas contabilizadas em 2006 e 2007.
Quanto às operações de hedge no exterior, observou que o resultado positivo apurado em 2005 foi regularmente contabilizado como receita. Já em 2006 e 2007 constatou que houve despesas nos montantes de R$ 53.778.588,62 e R$ 299.337.808,53, vinculadas a remessas por contrato de câmbio e a pagamentos mediante conta-corrente mantida no exterior (de acordo com a Lei nº 11.371/2006), acerca das quais se manifestou de forma semelhante ao que apontado no procedimento fiscal anterior:
A ADM do Brasil enviou recursos para o exterior e transferências do próprio exterior, para a ADM Investor Services (empresa de investimentos do grupo ADM), para que esta realizasse o pagamento das coberturas de margens de hedge solicitadas pela BM&F Chicago. Considerando que a empresa remetente dos recursos (ADM do Brasil), a empresa Matriz nos EUA (ADM Company) e a empresa recebedora e aplicadora dos recursos (ADM Investor Services) são todas do grupo ADM, somado ao fato da não existência de contratos comerciais sobre adiantamento de margens de garantia entre estas empresas, nos remete a facilidade para manipulação de operações, relatórios e contabilidade das mesmas;
O contribuinte criou em sua escrituração a conta 128116-501 - ADM DECATUR EXEC FUTUROS, que utiliza como uma conta corrente entre a ADM do Brasil e a ADM Company (ADM DECATUR), para acompanhamento do saldo devedor/credor da ADM do Brasil com a ADM Company, visto que a ADM Company adianta recursos para pagamento de margens de garantia para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago (fls. 679/708). O contribuinte informou em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 55/2010 que "com base nos extratos mensais de transações de hedge, a intimada contabiliza os montantes a pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou ganho em suas operações de hedge, respectivamente), fazendo a liquidação financeira das operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo" (fls. 83/127 e 1519/1520);
O contribuinte entregou uma enorme gama de documentos com o objetivo de comprovar a aplicação dos recursos em operações de hedge dos contratos futuros de soja e derivados (Contratos de Cambio, Relatório por contas dos fechamentos dos contratos de cambio com as respectivas perdas/ganhos, Livro Razão - Conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS - Contabilidade dos adiantamentos das margens pela ADM Company e remessas de recursos, Posição dos Contratos de Originação de Grãos, Posição de Contratos de Processamento - Cálculo de Exposições, Relatórios informando que a ADM Investor Services é membro de compensação da Bolsa de Valores de Chicago) porém nenhum destes documentos comprova a efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de Hedge alegada pelo contribuinte, isto é, nenhum deles apresenta a transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago;
Detalhando os valores contabilizados pela fiscalizada, a autoridade lançadora conclui que a ADM do Brasil escritura em seus livros as operações de hedge de contratos futuros como Custo de Mercadorias Vendidas (vide Livro Razão - conta "423130 - Ajuste Hedge Contr. Fut. Fech." - fls. 1594/1622) e a variação cambial, os juros e as comissões como despesas (entendemos como despesas acessórias as operações de Hedge). Estes custos e despesas serão glosados pois não houve sua efetiva comprovação, isto é, a comprovação das transferências de recursos da ADM do Brasil, ADM Investor Services ou ADM Holding para a BM&F-Chicago.
A autoridade lançadora também fez ponderações específicas quanto à determinação dos valores lançados:
4. INFRAÇÕES APURADAS - OMISSÃO DE RECEITAS
4.1 - GLOSA DE CUSTOS
Verificamos na contabilidade eletrônica da empresa que os valores informados como pagamentos de margens de garantia de contratos futuros de Hedge fechados foram contabilizados na conta "423130 - Ajuste Hedge Contratos Futuros Fechados", levada como Custo da Mercadoria Vendida no encerramento do exercício.
Considerando a falta de comprovação da transferência de recursos em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, estes custos serão glosados e será refeita a apuração do resultado do exercício.
O valor apurado como Custo de Mercadoria Vendida, relativo ao Hedge informado, é de R$ 55.151.492,46 (...) para o ano de 2006 e R$ 294.716.460,55 (...)
A glosa de custos tem sua fundamentação legal nos artigos 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 289, 290, inciso I, 292, 299, 300 e 396 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
5. FORMA DE TRIBUTAÇÃO, ALÍQUOTAS E BASE DE CALCULO.
No caso em questão, o contribuinte submete-se às regras de apuração do IRPJ e da CSL pelas regras do LUCRO REAL conforme sua declaração de IRPJ (fls. 1742/1798).
Conforme verificado no Demonstrativo do Resultado e Ajustes do Lucro Liquido (DRE, DIPJ e LALUR fls. 26/82 e 1742/1798), verificamos que após as receitas e custos escriturados pelo contribuinte, o mesmo obteve Lucro Real ao final do exercício, Lucro este que após as glosas efetuadas pela fiscalização mencionadas no decorrer do relatório, será recalculado conforme abaixo demonstrado:
Demonstração do Resultado Ano-Calendário 2006
Discriminação
Valor apurado pelo contribuinte
Valor Apurado pela fiscalização (após glosas)
Receita Liquida da Atividade
3.641.984.063,21
3.641.984.063,21
(-) Custo das Mercadorias e Serviços Vendidos (1)
3.278.357.868,92
3.223.206.376,46
Lucro Bruto
363.626.194,29
418.777.686,75
(-) Despesas / (+) Receitas Operacionais
471.484.238,87
471.484.238,87
Lucro Operacional
-107.858.044,58
-52.706.552,12
(+) Receitas / (-) Despesas Não Operacionais
4.233.259,97
4.233.259,97
Resultado do Período
-103.624.784,61
-48.473.292,15
(+) Adições / (-) Exclusões (2)
218.107.496,86
218.107.496,86
Lucro Real antes da Compensação de Prejuízos
114.482.712,25
169.634.204,71
(-) Compensação de Prejuizos
34.344.813,68
34.344.813,68
Lucro Real/ Prejuízo Fiscal
80.137.898,58
135.289.391,03
BC dos Tributos (Glosas)
55.151.492,45
Demonstração do Resultado Ano-Calendário 2007
Discriminação
Valor apurado pelo contribuinte
Valor Apurado pela fiscalização (após glosas)
Receita Liquida da Atividade
4.961.027.816,19
4.961.027.816,19
(-) Custo das Mercadorias e Serviços Vendidos (1)
4.612.263.190,30
4.317.546.729,75
Lucro Bruto
348.764.625,89
643.481.086,25
(-) Despesas / (+) Receitas Operacionais
202.871.216,99
202.871.216,99
Lucro Operacional
145.893.408,90
440.609.869,45
(+) Receitas / (-) Despesas Não Operacionais
457.774,69
457.774,69
Resultado do Período
146.351.183,59
441.067.644,14
(+) Adições / (-) Exclusões (2)
-236.796.028,02
-236.796.028,02
Lucro Real antes da Compensação de Prejuízos
-90.444.844,43
204.271.616,12
(-) Compensação de Prejuizos
0,00
0,00
Lucro Real/ Prejuízo Fiscal
-90.444.844,43
204.271.616,12
BC dos Tributos (Glosas)
204.271.616,12
Obs:
(1) Glosa dos custos das mercadorias e despesas acessórias relativos aos contratos de hedge fechados nos exterior, no valor de R$ 55.151.492,45 para o ano de 2006 e R$ 294.716.460,55 para o ano de 2007;
(2) As despesas de variação cambial não alteram as adições/exclusões, pois já foram realizadas quando do fechamento dos contratos de hedge;
Cientificada do lançamento em 10/01/2011, a contribuinte apresentou impugnação estruturada sob os seguintes tópicos:
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A IMPUGNANTE
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA OBRIGATORIEDADE DE O D. AGENTE FISCAL CONSIDERAR AS ANTECIPAÇÕES DE IRPJ E CSLL REALIZADAS NO DECORRER DO ANO-CALENDÁRIO
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CONTA DA INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO FISCAL FALTA DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL E DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL
DO MÉRITO:
1 DAS OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS PELA INTERESSADA:
1.1 DA REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE HEDGE E DA PROVA IMPOSSÍVEL EXIGIDA
2 DA DEDUÇÃO DE DESPESAS USUAIS E NECESSÁRIAS A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 396 DO RIR
3 DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS COM JUROS E COMISSÕES, BEM COMO DAS VARIAÇÕES CAMBIAIS INCORRIDAS PELA INTERESSADA NECESSIDADE, NORMALIDADE E USUALIDADE
4 DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO:
A Turma julgadora rejeitou estes argumentos aduzindo que:
A arguição de nulidade do lançamento não deve prosperar, porque não se vislumbra, no presente caso, qualquer óbice que determine a precariedade dos lançamentos realizados pelo Fisco, uma vez que foram realizados nos moldes estabelecidos pelo Código Tributário Nacional, não se configurando qualquer violação ao que o mencionado diploma legal dispõe e, tampouco, ao artigo 59 do Decreto n° 70.235/1972. Os Autos de Infração foram lavrados por autoridade administrativa plenamente vinculada, respeitando os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação, e com a correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, além do que a descrição dos fatos e as provas juntadas ao processo permitem esclarecer a causa das autuações, bem como toda a sistemática aplicável à constituição dos créditos tributários e, por sua vez, a argumentação desenvolvida pela interessada na peça impugnatória permite concluir que o motivo das autuações foi compreendido, tanto que contestado.
A juntada de provas, pela qual a impugnante protestou, deve ser feita por ocasião da impugnação, inexistindo razão para realização de diligência, ante a verificação de que constam nos autos todos os elementos para a formulação da livre convicção do julgador.
No mérito, embora reconhecendo que a interessada entregou uma enorme gama de documentos com o objetivo de comprovar a aplicação dos recursos em operações de hedge dos contratos futuros de soja e derivados, observou que as glosas foram promovidas porque entendeu a fiscalização que nenhum deles comprovou a efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de hedge alegada, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago. E, tratando-se de matéria de prova, invocou o disposto nos art. 251, parágrafo único, 264 e 396, todos do RIR/99, no sentido de que os resultados líquidos de operações de cobertura em Bolsa no Exterior realizados diretamente pela empresa brasileira devem ser comprovadas por documentação hábil e idônea (incluindo a demonstração de que foram realizadas pela empresa brasileira).
Declarou impertinentes as alegações relativas à dedutibilidade dos referidos custos tendo em vista a necessidade, usualidade e normalidade dos mesmos bem como das alegações relativas à dedutibilidade das perdas auferidas em operações de hedge realizadas no exterior, ainda que não fossem consideradas operações realizadas em Bolsa.
Centrando-se na lide propriamente dita, asseverou que a interessada não logrou comprovar, nem durante o procedimento de fiscalização, nem na impugnação, momento propício para contraditar, com documentos hábeis e idôneos, a transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, e declarou válida a glosa promovida.
Contestou documentos citados na impugnação por emitidos por empresa do grupo ADM ou por não individualizar e discriminar as operações. Disse, também, que ps contratos de Câmbio atestam a remessa de numerário para a ADM Co./ADM Investor Services Inc..
Desmereceu a afirmação de que "não é possível fazer a demonstração dos pagamentos feitos pela impugnante a Bolsa de Chicago", pois, em se tratando de custos, que têm o condão de reduzir o lucro liquido do exercício e, conseqüentemente, o crédito tributário devido, é seu o ônus de provar a sua existência. Citou doutrina neste sentido.
Quanto à afirmação de que as operações estariam devidamente registradas na contabilidade, salientou que a credibilidade dos assentamentos contábeis não se operacionaliza pelo simples fato de tê-los apenas na conformidade da técnica mas, também, se funda nos Princípios e Convenções que norteiam a Ciência Contábil, especialmente os da Continuidade, Oportunidade, Competência e da Consistência, o que exige disponibilização da documentação hábil, idônea que resguarda a escrituração. Citou jurisprudência administrativa neste sentido.
Com referência aos valores relativos à variação cambial, juros e comissões, atribui-lhes a mesma conseqüência das demais glosas, porque tidas como acessórias, declarando desnecessário analisar os demais requisitos de dedutibilidade das despesas, quais sejam, necessidade, usualidade ou normalidade. Acrescentou que na ausência de documentos e livros fiscais, apenas a tabela de fl. 1949/1951 não se prestaria a atestar que houve adições relativas a despesas de juros, comissões ou variação cambial, e destacou que a variação cambial, na verdade, reduziu os valores lançados.
Quanto à apuração dos tributos lançados, tendo em conta o que informado pela contribuinte em DIPJ, e o demonstrativo apresentado pela Fiscalização, assevera que foi efetuado recalculo do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL relativos aos anos-calendário de 2006 e 2007, sendo considerados como valores tributáveis somente as infração apuradas. Acrescentou que não houve erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL utilizados, pois segundo informações do Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos Fiscais fl. 3064/3066) e do Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da CSLL fl. 3072), os saldos existentes em 2005 foram integralmente utilizados em períodos subseqüentes.
Ainda, observou que não foi considerada a dedução do valor de R$ 240.000,00 quando do cálculo do adicional de 10%, pois esse somente pode ser utilizado uma única vez. E, relativamente às antecipações de IRPJ e CSLL declaradas nas DIPJ 2006/2007 e 2007/2008, constatou que seus valores foram utilizados para quitar o valor de IRPJ devido declarado, e o saldo negativo apurado foi objeto de diversas DCOMP, conforme Relatório do Sistema PER/DCOMP/SIEF/RFB (fls. 3075/3076); o mesmo ocorrendo com as antecipações de CSLL (fls. 3077/3078).
Por fim, declarou válida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
Cientificada da decisão de primeira instância em 23/01/2012 (fl. 3153), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 17/02/2012 (fls. 3204/3269), acompanhado dos documentos de fls. (3270/3422), no qual reprisa os argumentos apresentados na impugnação.
Antes, porém, descreve o papel da recorrente em seu ramo de atividade, destacando que o grupo do qual faz parte (Archer Daniels Midland, com sede nos EUA) ser um dos maiores dedicados à comercialização de produtos agrícolas, atuando desde 1923 e contando com mais de 28.000 colaboradores em 60 países. A subsidiária no Brasil, por sua vez, é responsável pela comercialização de mais de 7,7 milhões de toneladas de soja em grãos por ano, tanto no mercado nacional, quanto no exterior.
Inicialmente observa que em suas atividades com commodities pratica operações de compra, hedge e venda, sendo que o hedge é necessário como proteção das transações nas quais o preço que será pago ao produtor é definido no momento de aquisição, bem como nos acordos de venda que podem sofrer oscilações até a data da entrega física ou embarque da mercadoria. Acrescenta que o imenso volume de commodities regularmente negociado pelo Grupo ADM lhe impõe a necessidade de operar junto à Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago, de modo que as operações de hedge por ela contratadas submetem-se ao art. 396 do RIR/99.
Reitera a arguição de nulidade do lançamento porque (a) na apuração da base tributável, não se procedeu à dedução dos recolhimentos efetuados pela Recorrente a titulo de antecipação nos anos-calendário de 2006 e 2007, em conformidade com Solução de Consulta Interna n° 23/06; (b) o I. Agente Fiscal não efetuou a recomposição das apurações do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL; e (c) foram cometidos diversos outros equívocos pelo D. Agente Fiscal na apuração dos tributos supostamente devidos.
Argúi a nulidade do lançamento em razão da desconsideração das antecipações realizadas nos anos-calendário 2006 e 2007, destaca que a constituição da obrigação tributária somente pode ser feita em estrita conformidade com o que está disposto em lei, e esta prescreve que as antecipações devem ser deduzidas ao final do período de apuração correspondente, para fins de determinação do tributo devido. Afirma que há erro de direito, ou erro no critério jurídico utilizado, pois a autoridade lançadora deixou de observar o que determina a lei para fins de apuração do quantum debeatur de IRPJ e CSLL na sistemática do lucro real anual.
Demonstra que, admitindo as antecipações, o IRPJ em 2006 seria negativo e o valor apurado em 2007 seria reduzido a R$ 2.645.777,67. Não reproduz esta demonstração para a CSLL, mas especifica a forma de quitação das estimativas de ambos os tributos, apontadas para aqueles anos-calendário, e conclui que o lançamento carece de elemento essencial, qual seja, seu motivo.
Opõe-se à cogitação de que as deduções e antecipações de IRPJ e CSLL tiveram por efeito a formação de saldos negativos que foram utilizados pela Recorrente em Declarações de Compensação, ressaltando ser dever da Fiscalização apurar corretamente os tributos devidos e invocando o entendimento firmado na Solução de Consulta Interna COSIT nº 23/2006. Defende que naquele ato determinou-se, para toda e qualquer constituição de ofício de IRPJ e CSLL, a dedução das retenções na fonte ou antecipações referentes às receitas compreendidas na apuração, entendimento também refletido no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 58/94 e em acórdãos administrativos que cita. Assevera que os saldos negativos de IRPJ e CSLL somente são passíveis de restituição e compensação quando constituem legítimos pagamentos a maior do tributo, de modo que uma revisão fiscal da apuração não autoriza que se fale em pagamento a maior de tributo.
52. Ora, a formalização posterior de Declarações de Compensação pela Recorrente em nada altera o dever de ofício do D. Agente Fiscal de, efetivamente, apurar o IRPJ e a CSLL devidos ao final do período, considerando as antecipações regularmente quitadas nos anos-calendário de 2006 e 2007.
Alerta que a manutenção da autuação fiscal, com redução, apenas, do montante exigido por meio da dedução de estimativas, consiste alteração no critério jurídico do lançamento, e é vedado pelo art. 146 do CTN.
Por fim, no que tange à nulidade decorrente da falta de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, aduz que o lançamento exige prévio levantamento e o exame completo de toda a documentação relativa à apuração do IRPJ e da CSLL, ao passo que a autoridade lançadora optou por proceder ao lançamento com base tão somente nos valores dos custos e despesas por eles glosados, sem apurar efetivamente o lucro real e a base de cálculo da CSLL. Claro está nos autos de infração que os valores exigidos a título de IRPJ correspondem exatamente à aplicação do percentual de 25% (15% mais adicional de 10%) sobre os custos e despesas glosados, desconsiderando as antecipações e a possibilidade de maior compensação de prejuízos fiscais. Observa que relativamente à CSLL, sequer houve detalhamento da apuração, mas, de toda sorte, haveria possibilidade de compensação de bases de cálculo negativas de períodos anteriores, bem como suas antecipações deveriam ter sido consideradas.
Discorda da argumentação da autoridade julgadora de 1a instância quanto à indisponibilidade das antecipações, já utilizadas em compensação, reafirmando o dever da autoridade fiscal de recalcular todo o lucro real e toda a base de cálculo da CSLL da Recorrente. Da mesma forma reporta-se à impossibilidade de compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas aventada na decisão recorrida.
Questiona o procedimento adotado pela DRJ, que lastreou suas conclusões com base na utilização dos saldos de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL constantes dos sistemas SAPLI e SACS da RFB em detrimento dos valores constantes na Parte B do LALUR e nas DIPJ dos anos-calendário 2006 e 2007. Defende a prevalência dos valores informados em seu LALUR, até porque não houve procedimento por parte da Autoridade Fiscal visando à retificação de tais saldos. Cita jurisprudência administrativa favorável ao seu entendimento.
Ressalta, por fim, que não pode esse Egrégio Conselho, tampouco a autoridade lançadora, realizar o cálculo correto dos tributos lavrados, a pretexto de corrigir o lançamento fiscal. Caso assim proceda, estará realizando a atividade de lançamento, o que é vedado pela legislação vigente. Cita jurisprudência administrativa neste sentido e conclui pedindo que seja declarada a nulidade dos autos de infração.
Questiona a afirmação da autoridade julgadora de 1a instância de que constitui ônus da interessada a instrução de sua impugnação com todos os documentos que entenda necessários à prova pretendida, para ver afastada a preclusão de seu direito de apresentar documentos após a impugnação, invocando o princípio da verdade material, e afirmando a ocorrência de cerceamento ao direito de defesa caso seja negado este direito, com conseqüente declaração de nulidade da decisão, como inclusive firmado em decisão recente da Câmara Superior de Recursos Fiscais nos autos do processo administrativo nº 10814.017735/96-77.
No mérito, desde o início de sua defesa questiona a exigência de extrato emitido pela Bolsa de Chicago acerca de operações de hedge ali efetuada em nome da Recorrente, pois referido documento não existe e não pode ser obtido dada a sistemática de funcionamento daquela instituição. Destaca a apresentação de farta e robusta documentação plenamente hábil a comprovar que suas operações de hedge foram contratadas em bolsa no exterior, por ela assim resumidos:
Extratos das operações de hedge efetuadas. pela Recorrente, que contém todas as informações das operações efetuadas (fls. 404/1508);
Razão contábil da conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS mantida pela Recorrente, que atesta as movimentações das operações de hedge efetuadas (fls. 83/127);
Contratos de câmbio comprobatórios das remessas e recebimentos relativas às operações de hedge da Recorrente (fls. 128/403, fls. 1627 a 1629 e fls. 1630 a 1632).
Ademais, como a autoridade fiscal reconheceu que "os relatórios apresentam cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de Hedge alegadas pelo contribuinte", claro está que o lançamento somente foi lavrado em razão da inaceitável exigência de apresentação do já mencionado extrato emitido pela Bolsa de Chicago. Assevera que as operações de hedge representam verdadeiro imperativo às atividades desenvolvidas pela Recorrente, representando despesas absolutamente usuais e necessárias à consecução de seus objetivos sociais.
Mais à frente, acrescenta que as bolsas de mercadorias no Brasil não são capazes de absorver e conferir liquidez às transações realizadas pelo Grupo ADM, dado o volume das atividades comerciais e por conseqüência, de operações de hedge realizadas pela Recorrente. Transcreve artigo publicado na Revista Economia e Agronegócio atestando que a reduzida liquidez da bolsa brasileira não apenas impede a absorção de um volume grande de operações, mas envolve até mesmo o risco de os agentes locais não serem capazes de fechar suas posições.
Ilustra que realizou cerca de 116.000 e 130.000 contratos de hedge em 2006 e 2007, respectivamente, volume bastante superior àquele negociado na BM&F no período. Daí a imperatividade da realização das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago, e a submissão da recorrente às normas regulatórias desta entidade e das autoridades competentes dos Estados Unidos da América.
Descreve o fluxo operacional de suas atividades, consistentes em realizar negócios de compra com entrega física futura de soja com os produtores rurais ou exportadores ao redor do mundo e fechar contratos de venda dessa natureza com seus clientes locais ou internacionais, de forma que as operações de hedge destinam-se a reduzir os riscos das flutuações dos preços de soja entre a data da compra e/ou venda da soja e o seu recebimento e/ou entrega física. Especifica que:
120. Para efetuar as operações de hedge acima mencionadas, as subsidiárias do Grupo ADM localizadas em mais de 60 países ao redor do mundo inserem os dados de suas respectivas operações comerciais em um único sistema de computador, o qual é administrado pela ADM Trading Company ("ADM Trading"). Ao inserir os dados no referido sistema, as subsidiárias do Grupo ADM submetem à ADM Trading as correspondentes ordens de hedge ("Ordem"), que nada mais são do que as posições contrárias àquelas contratadas fisicamente com os produtores rurais ou clientes das empresas do Grupo ADM.
121. Cada Ordem configura um contrato, o que implica a obrigação de compra ou venda do tipo e quantidade de mercadoria estabelecidos na Ordem, na data de entrega ali prevista, conforme precificação de mercado listada na Bolsa de Chicago18.[18 Como já salientado, o pareamento dos preços estabelecidos nas Ordens colocadas pela Recorrente com os preços praticados na Bolsa de Chicago foi expressamente confirmado pela própria D. Autoridade Fiscal e é matéria incontroversa nos presentes autos]
122. Na colocação da Ordem, são informados o número da conta de controle da subsidiária, o tipo e quantidade de mercadoria a ser coberta pelo hedge, o tipo de operação (compra ou venda) e a data de opção da mercadoria na Bolsa de Chicago.
123. As Ordens são inseridas no sistema administrado pela ADM Trading, que centraliza e consolida as Ordens de todas as subsidiárias e, na sequência, transfere essas exposições a ADM Financeira, entidade financeira que executa tais Ordens junto à Bolsa de Chicago.
[...]
125. A centralização das Ordens de todas as subsidiárias por meio do sistema da ADM Trading, decorre, dentre outros fatores, da necessidade de melhor cumprir as regras da CFTC e também do Grupo CME, controlador da Bolsa de Chicago.
126. Essas regras são aplicáveis a qualquer entidade que busque realizar operações de hedge na Bolsa de Chicago, e devem ser especialmente observadas pelas empresas do porte do Grupo ADM, que operam volume imenso de transações e possuem inúmeras subsidiárias que precisam, ao mesmo tempo, ter acesso a Bolsa de Chicago.
169. A fim de comprovar o quanto ora afirmado, a Recorrente anexa ao presente recurso documento firmado pelos Srs. Scott E. Early e Kathryn M. Trkla, ex-diretor jurídico e ex-vice-presidente da Bolsa de Chicago, respectivamente (doc. 04).
Cita, também, parecer solicitado ao Professor Steve Thel, experiente especialista norte-americano que, como Advogado-Consultor, integrou o escritório do Consultor Jurídico Geral da Securities and Exchange Comission - SEC, órgão americano correspondente à Comissão de Valores Mobiliários CVM brasileira (doc. 05). Ali são abordadas as regras emitidas pela CFTC e a necessidade de que suas operações fossem formatadas nos termos em que aqui relatados, de modo a demonstrar que configuraria infração um mesmo grupo de empresas efetuar pedidos para comprar e vender substancialmente a mesma quantidade de um valor mobiliário ou commodity em substancialmente o mesmo tempo e preço (wash sales). Daí a atuação da ADM Trading, confrontando e depurando todas as Ordens colocadas pelas subsidiárias do Grupo ADM ao redor do mundo, de modo que a posição consolidada do Grupo seja contratada junto à Bolsa de Chicago.
Passando à exposição do fluxo de pagamentos de suas atividades, a recorrente inicialmente destaca que a ADM Financeira é um membro de compensação qualificado da Bolsa de Chicago e está sujeita a diversas normas de regulação e controle, dentre as quais aquelas emitidas pela CFTC, o que por si só desqualifica a incomprovada suspeita lançada contr a ADM Financeira nos presentes autos em razão da vinculação ao Grupo ADM. Observa que a ADM Financeira não se responsabiliza apenas pela intermediação, mas pela efetiva liquidação financeira das operações conduzidas por todos os seus clientes junto às bolsas, e aponta declaração à fl. 1521/1522 que confirma a atuação da ADM Financeira como membro da Câmara de Compensação da Chicago Mercantile Exchange (CME).
Frisa, ainda, na referida declaração, o fato de a Bolsa de Chicago não emitir extratos diretamente ao Grupo ADM, reportando-se à exigência fiscal de prova de realização das operações diretamente em bolsas no exterior, e ao requisito expresso na decisão recorrida de comprovante em nome da ADM do Brasil. Entende evidenciado, assim, que a falta de apresentação de tal documento, portanto, não decorre de um descuido, desídia ou falha por parte da Recorrente em conservar seus documentos em ordem, já que se trata de documento inexistente.
Acrescenta que a liquidação das operações intermediadas pela ADM Financeira é feita mediante pagamentos centralizados e consolidados à Bolsa de Chicago, inexistindo pagamentos realizados para aquela Bolsa em nome do comitente, já que as clearing houses realizam as compensações multilaterais das posições que intermediam. Menciona que também no Brasil esta sistemática é adotada em algumas operações, de modo que a depender do objeto negociado, o documento exigido da Recorrente no caso presente não poderia ser obtido ainda que as operações de hedge tivessem sido contratadas no Brasil.
Descreve o fluxo de pagamentos nos seguintes termos:
(i) Diariamente, a ADM Financeira realiza dois grupos de pagamentos das margens contratadas naquele dia, um grupo se refere às transações do Grupo ADM e outro relativo às operações de seus demais clientes.
(ii) A entrega dos recursos para o pagamento efetuado pela ADM Financeira à Bolsa de Chicago é realizado pela ADM Co., gerenciadora de caixa do Grupo ADM.
(iii) A ADM Co., por seu turno, é ressarcida dos pagamentos à ADM Financeira pelas subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
(iv) Vale notar que os hedges executados podem gerar ganhos ou perdas às subsidiárias do Grupo ADM, razão pela qual a ADM Co. pode receber ou realizar pagamentos em relação a cada uma das subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
Relaciona os documentos acostados aos autos (fls. 404/1508, 83/127, 128/403, 1627/1629, 1630/1632, 1511/1512, 1513/1515), descrevendo seu conteúdo e concluindo, diante deste contexto, que os documentos apresentados pela Recorrente ao longo do processo de fiscalização que atestam as remessas efetuadas à ADM Co. a titulo de ressarcimento das margens cobertas por tal entidade para a ADM Financeira (fls. 128/403, fls. 1627 a 1629 e fls. 1630 a 1632) são prova suficiente da realização das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago. E aduz:
167. Adicionalmente, muito embora não seja possível fazer a demonstração dos pagamentos feitos pela Recorrente diretamente a Bolsa de Chicago em razão da regulação vigente nos Estados Unidos, é possível que se realize o confronto dos resultados auferidos pela Recorrente com as suas operações de hedge e se verifique que estes oscilam conforme as variações dos preços das mercadorias "hedgeadas" na Bolsa de Chicago. Este, fato, ressalte-se, foi expressamente reconhecido pelo D. Agente Fiscal.
168. Ora, quer parecer à Recorrente que se trata de prova mais do que suficiente quanto à realização dessas operações em bolsa, o que as tornam dedutíveis tanto para fins de apuração do IRPJ, quanto para fins de apuração da CSLL.
Aborda a correta interpretação do artigo 396 do RIR, defendendo sua observância no presente caso na medida em que as operações foram realizadas em bolsa e sempre estiveram sob o controle do órgão regulador norte-americano. Em seu entendimento, o que importa é que o eventual resultado negativo da operação de hedge seja fruto de assunção efetiva do risco das operações de bolsa e que tal resultado negativo esteja sujeito ao controle do órgão regulador estrangeiro.
Defende que a operação de hedge no exterior alcançada pelo artigo 396 do RIR deve ser visualizada sob os prismas do conteúdo e do modo de execução, afirmando incontroverso o conteúdo das Ordens realizadas pela recorrente, centrando-se a discussão no modo de execução dessas Ordens, sem atentar que este se sujeita às regras estrangeiras. Na medida em que a ADM Financeira visualiza todas as Ordens da Recorrente destinadas a serem executadas na Bolsa de Chicago e as identifica como verdadeiras Ordens de compra ou de venda com a finalidade de hedge, fica evidente tratar-se de atuação direta em bolsa para fins de aplicação do artigo 396 do RIR. O termo diretamente, presente na lei, deve ser interpretado segundo as regras do ordenamento jurídico dos EUA, da Bolsa de Chicago e o princípio da legalidade, afastando-se o sentido mais literal e formal deste termo. E o termo bolsa deve ser concebido como ambiente e sistemas organizados e regulados em que se realizam operações de mercado, e não apenas pessoa jurídica Bolsa.
Ainda, porque representativos de despesas usuais e necessárias, defende a dedutibilidade dos resultados de operações de cobertura. Desde que se trate de operações de hedge vinculadas a operações reais e efetivas de revenda de soja e que sigam rigorosamente os parâmetros de mercado, como no caso presente, tais despesas deverão ser consideradas operacionais e dedutíveis independentemente de qualquer discussão sobre o modo de execução das operações.
Reporta-se a doutrina esclarecendo que o hedge nada mais é que a aquisição de contratos em posição inversa aos contratos já firmados pela sociedade, e acrescenta que num contexto em que os preços dos produtos que comercializa oscilam ao sabor do mercado, deixar de realizar operações de hedge certamente evidenciaria que a Recorrente é mal gerida ou possui grande atividade especulativa. Citando as causas de variação de preços no mercado que atua, conclui que o hedge é usual e necessário às atividades da Recorrente.
Constrói exemplo numérico para aclarar tais afirmações e complementa:
194. Dentro desse mecanismo, mesmo que o preço de mercado da soja suba quando da data de sua colheita e revenda, o valor que a Recorrente receber a mais do seu cliente no mercado externo será remetido ao exterior por força do hedge. De outro lado, caso o valor de mercado caia e, por conseqüência, o cliente externo da soja física pague menos à Recorrente, o hedge propiciará um resultado positivo equivalente ao valor pactuado no contrato e o valor de mercado para essa época.
Traça a hipótese de incidência do IRPJ a partir da Constituição Federal para concluir que em decorrência da premissa basilar e irredutível de que apenas podem ser submetidos ao IRPJ (e também CSLL) os acréscimos patrimoniais efetivos, os resultados das operações de hedge contratadas pela Recorrente não podem ser avaliados isoladamente das operações comerciais que pretendem cobrir e, destarte, tributados da forma efetuada pelo D. Agente Fiscal.
Apresenta mais exemplos numéricos dos resultados que seriam auferidos em caso de valor de mercado superior ou inferior ao preço de compra contratado, para concluir que impedir a dedutibilidade das perdas auferidas nas operações de hedge significaria tributar os ganhos realizados nas operações comerciais da recorrente sem considerar os custos incorridos para a sua consecução, isto é, aqueles decorrentes das operações de hedge. Reporta-se a jurisprudência administrativa contrária a este tipo de entendimento, em situações semelhantes como no caso de despesas de juros incorridos em empréstimos repassados a outras empresas do mesmo grupo econômico.
Discorda da interpretação que, a partir do disposto no art. 396 do RIR/99, considera indedutíveis os pagamentos das operações de cobertura não realizadas em bolsas, pois tal implicaria reconhecer que aquela norma visa a locupletar o fisco de forma injustificada, na medida em que seriam tributadas as receitas de venda das mercadorias, mas não seria aceito um importante custo incorrido para que essas mesmas receitas fossem auferidas.
Questiona, também, a glosa de juros, comissões e variações cambiais com base na acessoriedade das despesas. Caberia à Fiscalização averiguar sua efetiva ocorrência, bem como a necessidade, usualidade e normalidade dos gastos, para demonstrar que eles não atenderiam ao art. 299 do RIR/99. Ressalta, ainda, que as operações e margens de cobertura foram verificadas e atestadas pela própria Fiscalização, de modo que restrições contidas no art. 396 do RIR/99 se limitam às perdas com hedge, não havendo motivo para glosa das demais despesas. E acrescenta que as variações cambiais observam regime de caixa para sua dedutibilidade, não avaliado pela Fiscalização, restando patente a superficialidade da investigação. Afirma que promoveu adições, neste sentido, em 2007, no valor de R$ 19.511.352,94.
Finaliza defendendo a ilegalidade da incidência de juros sobre a multa de ofício, pois os juros prestam-se a indenizar o prejuízo do credor com a privação do capital, ao passo que a multa é pena pecuniária pelo inadimplemento de obrigação. Em seu entendimento, os juros não podem incidir sobre a multa, já que esta penalidade não retrata obrigação principal, mas sim encargo que se agrega ao valor da dívida, como forma de punir o contribuinte.
Argumenta que a aplicação de tal percentual, de forma ilimitada, sobre o principal e sobre a multa, acarreta verdadeira afronta ao princípio do não-confisco, bem como viola o direito de propriedade, já que faz incidir juros exorbitante sobre o imposto devido e, ainda, sobre a multa aplicada. Cita jurisprudência neste sentido, e invoca posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais no processo administrativo nº 10680.002472/2007-23.
Ao final, requer, ainda, seja determinada a conversão do julgamento em diligência, na hipótese de este procedimento ser tido como necessário para o esclarecimento de qualquer dúvida acerca dos documentos juntados ao presente processo administrativo, bem como protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas, bem como pela oportuna sustentação oral de suas razões de defesa. Ainda, os procuradores da Recorrente declaram ser autênticas as cópias simples anexas ao presente Recurso Voluntário, nos termos do artigo 365, IV do Código de Processo Civil.
Em 28/02/2012 os autos do presente processo foram encaminhados em CARF, e em 12/06/2012 distribuídos a esta Relatora, em razão de sua conexão com o processo administrativo nº 15586.001637/2009-01 (fl. 3426).
Em 06/12/2012 a recorrente apresentou a esta Relatora petição protocolizada no CARF naquela data, requerendo a juntada dos seguintes estudos e pareceres jurídicos:
Análise das operações de Hedge efetuadas pela Requerente no exterior à luz do art. 396 do RIR/99, expressa em parecer do Professor Marco Aurélio Greco;
Estudo dos vícios materiais que acarretam a nulidade dos autos de infração, proferido pelo Professor Eurico Marcos Diniz de Santi;
Interpretação do art. 17 da Lei nº 9.430/96 em razão da forma de operação das Bolsas, em parecer do Professor Ary Oswaldo Mattos Filho.
Relatório de Comprovação do Hedge em Operações Futuros Realizadas pela Companhia nos Anos-Base de 2006 e 2007 e Relatório de Verificação das Operações de Futuros (Hedge) Realizadas pela Companhia nos Anos-Base de 2006 e 2007, ambos emitidos pela empresa de auditoria KPMG;
Relatório de Auditoria Independente das Operações de Futuro e Opções de Commodities Realizadas pela Companhia, emitido pela empresa de auditoria Ernst & Young, acerca das controvérsias objeto de lançamento nestes autos.
O relatório da Ernst & Young, acompanhado de diversos demonstrativos (todos em língua estrangeira), o relatório da KPMG e os pareceres antes mencionados acompanharam a referida petição. Por ocasião de sua apresentação, a recorrente mencionou a existência de documentos que lhes dariam suporte, os quais seriam apresentados no CARF. Consulta ao E-processo evidenciou que a referida petição e os documentos que a instruíram ainda não haviam sido digitalizados até janeiro/2013, bem como que não havia registro da apresentação de outros elementos.
Em 12/09/2012, a Assessoria Técnica e Jurídica do CARF (ASTEJ) respondera a Ofício da Procuradoria da República no Espírito Santo, informando que solicitaria prioridade na tramitação do processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, conexo a este. Em 28/11/2012 o mesmo órgão requereu cópias do auto de infração e das decisões já proferidas naqueles autos, as quais foram fornecidas pela Presidência desta 1a Seção em 11/12/2012, acompanhadas da informação de que o processo administrativo nº 15586.001637/2009-01 seria incluído em pauta na sessão seguinte, em fevereiro de 2013.
O litígio não foi apreciado na reunião de julgamento de fevereiro/2013 em razão de pedido de adiamento apresentado pela recorrente. Ao final de fevereiro/2013, foram digitalizados dois conjuntos de documentos anexos a estes autos, um com 34 (trinta e quatro) volumes e outro com 13 (treze) volumes, cuja juntada definitiva ainda não foi promovida no E-processo em razão de o processo encontrar-se pautado para julgamento.
O conjunto de documentos composto de 13 (treze) volumes está intitulado Laudo KPMG Relatório de verificação das operações de futuros (hedge) realizadas pela Companhia nos anos-base de 2006 a 2007. Reportam-se a anexos numerados de 1 a 28, os quais guardam relação com o relatório de mesmo título, apresentado a esta Relatora em 06/12/2012.
O conjunto de documentos composto de 34 (trinta e quatro) volumes está intitulado Laudo KPMG Relatório de comprovação do hedge em operações de futuros realizadas pela Companhia nos ano-base de 2006 e 2007 e reúne anexos entre os números 1 e 38, evidenciando tratar-se dos documentos de suporte do relatório de mesmo título, apresentado a esta Relatora também em 06/12/2012.
Os documentos apresentados ao final de fevereiro/2013 foram anexados às fls. 3482/14778. Além deles, foram juntados aos autos digitalizados a tradução juramentada do Parecer elaborado por Ernst & Young (fls. 18777/18970), bem como os relatórios e o parecer apresentados a esta Conselheira em 06/12/2012 (fls. 14781/18577), além dos pareceres emitidos pelos Professores Eurico Marcos Diniz de Santi, Ary Oswaldo Mattos Filho e Marco Aurélio Greco (fls. 18595/18703).
Na sessão de julgamento de 10 de julho de 2013, este Colegiado decidiu: 1) por voto de qualidade, REJEITAR as argüições de nulidade do lançamento por falta de compensação de prejuízos fiscais anteriores e de dedução de antecipações do próprio período, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior, Nara Cristina Takeda Taga e José Ricardo da Silva; 2) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento de glosa de juros, comissões e variações cambiais; 3) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida; 4) por maioria de votos, CONVERTER EM DILIGÊNCIA o julgamento, divergindo os Conselheiros Nara Cristina Takeda Taga e José Ricardo da Silva, que davam provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Esta Conselheira expôs suas razões para rejeitar as preliminares deduzidas na defesa e, para concluir pela necessidade de diligência, invocou à abordagem consignada no voto condutor da Resolução nº 1101-000.078, na medida em que a discussão, nestes autos, possui os mesmos contornos daquela travada nos autos do processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, e a recorrente reportou-se, por ocasião da petição apresentada a esta Relatora em 06/12/2012, aos mesmos pareceres juntados aos autos do processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, bem como indicou a elaboração de relatórios por KPMG Tax Advisors Ltda e Ernst & Young LLP, com vistas à comprovação das operações de hedge contabilizadas nos anos-calendário 2006 e 2007, aqui questionadas.
No voto condutor daquela Resolução, esta Conselheira expôs suas razões para rejeitar as preliminares deduzidas na defesa; observou que o art. 396 do RIR/99 admite a dedução de perdas em operações de cobertura (hedge), desde que realizadas diretamente em bolsas do exterior; demonstrou que o procedimento fiscal permitiu à contribuinte provar que assim procedeu, mas as discrepâncias constatadas nos elementos apresentados, somados a outros indícios, ensejou a glosa das perdas escrituradas; admitiu que a interposição de outras empresas do grupo ADM para realização de operações junto à Bolsa de Chicago não as desnaturaria como promovidas diretamente em bolsa; cogitou da prova das operações de hedge mediante demonstração de sua contratação com membro credenciado da Bolsa de Chicago; evidenciou que os elementos apresentados à Fiscalização não asseguravam que os recursos remetidos ao exterior destinaram-se às operações de hedge, porque consolidadas diversas operações, a demandar seu exame individualizado, além de sua vinculação à contratação de cobertura efetiva em bolsa no exterior e correspondente pagamento; e discorreu sobre o conteúdo das provas juntadas depois do recurso voluntário, destinadas a demonstrar o fluxo operacional e financeiro das atividades questionadas pela Fiscalização, ressaltando que referências à ADM Trading como hedge center somente surgiram em impugnação.
Considerando tais circunstâncias, esta Conselheira concluiu que as provas apresentadas pela recorrente demonstravam seu empenho em reunir elementos para convencer este órgão julgador da legitimidade de seus registros contábeis. Observou que ideal seria que dossiês diários fossem mantidos para demonstração da equivalência entre os registros contábeis e as operações da empresa junto ao mencionado Sistema VAX. Mas os elementos trazidos pela recorrente são evidências fortes de que estes registros existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações físicas com commodities. Apenas que, a precariedade da guarda documental destas demonstrações não permitiu que a empresa as apresentasse à Fiscalização e convencesse a autoridade lançadora da regularidade de seus registros contábeis. Em conseqüência, já seria necessária a conversão do julgamento em diligência para confirmação do conteúdo dos relatórios apresentados pela defesa.
Todavia, a demonstração da atuação da ADM Trading como hedge center suscitou dúvidas acerca da dedutibilidade de perdas em razão de operações de hedge que não teriam sido contratadas em Bolsa, em razão de impedimentos legais, razão pela qual o julgamento foi convertido em diligência para que a autoridade lançadora:
Sob a premissa inicial de que todas as operações contabilizadas como sendo de hedge seriam necessárias e dedutíveis: 1) analise os elementos trazidos pela recorrente como evidências de que os registros junto ao mencionado Sistema VAX existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações físicas com commodities; 2) informe a validade dos critérios de auditoria adotados pelas empresas contratadas, e por conseqüência a admissibilidade de seus relatórios para demonstração da regularidade dos valores contabilizados pela contribuinte, ou apure esta regularidade por outros meios que entender e justificar suficientes; 3) aponte divergências que deste exame resultem, identificando as perdas que restarem sem comprovação, e quantificando sua repercussão no crédito tributário lançado;
Sob a premissa final de que somente as operações de hedge realizadas em bolsa ensejam perdas dedutíveis, promova as verificações acima requeridas, mas identifique as perdas correspondentes a operações de hedge efetivamente contratadas junto à Bolsa de Chicago, sem antes terem sido compensadas com posições opostas apresentadas no mesmo período por outra empresa do Grupo ADM.
Esta Conselheira ainda acrescentou ao voto condutor da Resolução nº 1101-000.078 que:
Além disso, importa observar que, para indeferir a compensação de prejuízos e bases negativas pleiteada em impugnação, a autoridade julgadora de 1a instância assim anotou:
Quanto à alegação de que teria havido erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL utilizados, ou seja, não teriam sido compensados os valores a que teria direito (30% da base tributável), esclareça-se que:
consta no Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos Fiscais fl. 3.064/3.066) que o prejuízo fiscal no valor de R$ 5.515.198,35 existente em 2005 foi totalmente utilizado no ano-calendário de 2006 (em que pese somente possuir R$ 5.515.198,35, a interessada utilizou R$ 34.344.813,68). Portanto, não há prejuízo a ser compensado no Auto de Infração de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2006 nem valor a ser utilizado no AI relativo ao ano-calendário de 2007 (o prejuízo fiscal do período já foi considerado).
consta no Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da CSLL fl. 3.072) que o saldo de base de cálculo negativa no valor de R$ 38.753.786,46 existente em 2005 foi utilizado em 2006 (R$ 34.180.769,68) e em 2008 (em que pese só possuir R$ 4.573.016,78, a interessada utilizou R$ 240.100.335,79). Portanto, não remanesceu base de cálculo negativa de CSLL a ser compensada no Auto de Infração de CSLL relativo ao ano-calendário de 2006 nem valor a ser utilizado no AI relativo ao ano-calendário de 2007 (a base negativa do período já foi considerada).
A recorrente questiona estas conclusões, e defende a prevalência dos valores constantes na Parte B do LALUR e nas DIPJ dos anos-calendário 2006 e 2007, asseverando que não houve procedimento por parte da Autoridade Fiscal visando à retificação de tais saldos. Assim, na hipótese de, após a diligência, subsistir base tributável nos períodos fiscalizados, necessário será saber se os prejuízos e bases negativas disponíveis no LALUR da contribuinte correspondem, de fato, às apurações por ela declaradas em períodos anteriores, e se estas não foram alteradas em razão de procedimentos fiscais passados. Além disso, será necessário aferir se tais prejuízos e bases negativas permanecem disponíveis à época da conclusão da diligência para a compensação requerida pela contribuinte.
Por estas razões, o presente voto é no sentido de CONVERTER o julgamento em diligência, para que a autoridade lançadora, além das verificações nos moldes daquelas determinadas no processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, confirme a existência de prejuízos fiscais e bases negativas acumulados antes dos períodos fiscalizados, bem como a sua disponibilidade, ao final da diligência, para sua utilização nestes autos.
Ao final dos trabalhos a contribuinte deverá ser cientificada de relatório circunstanciado da diligência fiscal, com reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para sua manifestação, antes da devolução dos autos a este Conselho.
A autoridade fiscal encarregada da diligência exigiu a apresentação de memórias de cálculos das perdas em operações de hedge promovidas pela recorrente, bem como demonstração das operações efetivamente contratadas junto à Bolsa de Chicago, e aquelas compensadas com posições opostas de outras empresas do grupo ADM (fl. 19059/19060). Inicialmente apenas o primeiro demonstrativo foi entregue, seguindo-se pedido de explicação detalhada da memória de cálculo apresentada, bem como das demais a serem fornecidas após prorrogação de prazo concedida à intimada (fls. 19061/19093).
A contribuinte prestou os esclarecimentos requeridos (fls. 19096/19223) e assim consolidou os valores das perdas resultantes de operações efetivamente contratadas junto à Bolsa de Chicago (item 2 da intimação) e compensadas com posições opostas de outras empresas do grupo (item 3 da intimação):
A autoridade fiscal exigiu o detalhamento mensal das perdas (fls. 19224/19225) e em resposta a contribuinte apresentou os esclarecimentos de fls. 19228/19246. Às fls. 19247/24318 constam os documentos apresentados no curso da diligência. Novos esclarecimentos foram exigidos em razão de divergências constatadas entre os elementos apresentados pela contribuinte (fls. 24319/24321), sendo prestadas as informações de fls. 24322/24327.
A diligência foi concluída com a lavratura do termo de fls. 24334/24347, no qual a autoridade fiscal apresenta constatações acerca das informações apresentadas pela contribuinte, elaborando quadros demonstrativos das discrepâncias entre os valores declarados como Ganhos/Perdas (Hedge) com soja e seus derivados comercializados pela ADM do Brasil em comparação com os Ganhos/Perdas (Hedge) de soja e seus derivados comercializados pela ADM Company, bem como das discrepâncias entre os valores informados como aplicados em hedge na BM&F Chicago em comparação com os valores totais das perdas com Hedge da ADM do Brasil, e ao final apresentando as seguintes respostas aos quesitos consignados na Resolução:
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais solicitou as seguintes informações: 1) analise os elementos trazidos pela recorrente como evidências de que os registros junto ao mencionado Sistema VAX existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações com commodities; 2) informe a validade dos critérios de auditoria adotados pelas empresas contratadas, e por conseqüência a admissibilidade de seus relatórios para demonstração da regularidade dos valores contabilizados pelo contribuinte, ou apure esta regularidade por outros meios que entender e justificar suficientes; e 3) aponte divergências que deste exame resultem, identificando as perdas que restarem sem comprovação, e qualificando sua repercussão no crédito tributário lançado;
Em resposta à solicitação do CARF, informamos:
1. Ficou constatado, em tese, que a empresa ADM Trading utilizava-se do sistema VAX que obedecia a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, realizando compensações com posições opostas, de modo a calcular e assegurar a cobertura de suas operações físicas com commodities;
2. Quanto à validade dos critérios das auditorias adotados pelas empresas contratadas, e por conseqüência, a admissibilidade de seus relatórios para demonstração da regularidade dos valores contabilizados pelo contribuinte, esta fiscalização informa que é inviável e temerário emitir um parecer, visto que só seria possível formar convicção diante de uma auditoria independente , isto é, não contratada e paga pelo contribuinte.
3. Considerando as informações prestadas pelo contribuinte, apresentamos abaixo as divergências apuradas, identificando as perdas que restaram sem comprovação, e suas respectivas repercussões no crédito tributário lançado:
RECALCULO DAS INFRAÇÕES APURADAS CONFORME VALORES INFORMADOS PELO CONTRIBUINTE
Apresentamos abaixo os valores informados pelo contribuinte dos valores aplicados em hedge na BM&F Chicago, após compensadas as posições opostas pelo sistema VAX. Informamos ainda as demais despesas acessórias (variação cambial, juros e comissões) retirados dos processos de auto de infração n° 15586.001637/2009-01 e 15586.001638/2010-81:
Valor 2004
Valor 2006
Valor 2007
RESULTADOS DE HEDGE INFORMADOS NA CONTABILIDADE -GLOSAS DE CUSTOS E DESPESAS NOS AUTOS DE INFRAÇÃO
988.456.803,45
55.151.492,45
294.716.460,55
RESULTADOS DO HEDGE APLICADOS EM BOLSA -RELATÓRIOS DO CONTRIBUINTE
307.889.579,00
35.700.691,00
160.554.919,00
TOTAL DAS GLOSAS CONSIDERANDO INFORMAÇÕES DO CONTRIBUINTE
680.567.224,45
19.450.801,45
134.161.541,55
RECOMPOSIÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES DE RESULTADO
[...]
Cientificada, a contribuinte não se manifestou nestes autos, apesar de nos autos do processo administrativo conexo nº 15586.001637/2009-01 ter consignado o que assim relatado na Resolução nº 1101-001.152:
Cientificada, a contribuinte manifestou-se às fls. 18031/18043, reiterando as justificativas antes apresentadas, observando que atendeu prontamente a todas as solicitações que lhe foram dirigidas durante a diligência, participando inclusive de diversas reuniões presenciais e por conferência telefônica para apresentar explicações sobre os documentos e sanar dúvidas do agente fiscal, e apresentando milhares de páginas de documentos contendo todos os detalhes das operações de hedge contratadas no exterior. Aduziu que a reintimação fiscal lavrada no curso da diligência decorreu de falha no processamento das respostas tempestivamente apresentadas, e disse que os trabalhos realizados pelo agente fiscal em nada contradizem o que vinha sendo sustentado pela Recorrente, atestando desde a colocação das Ordens no Sistema VAX, suas conciliações periódicas e compensações com posições opostas do Grupo ADM, até a efetiva transferência das Ordens para a Bolsa de Chicago.
Discordou das comparações feitas pela Fiscalização entre os ganhos/perdas da Recorrente e os ganhos/perdas da ADM Company, pois não existe padrão numérico esperado para as comparações selecionadas, dado que suas atividades são influenciadas por inúmeras variáveis que citou e demonstrou por meio de exemplos práticos. Na seqüência, reportando-se às respostas aos quesitos da diligência, firmou o entendimento de que as conclusões fiscais confirmaram o que vem sendo sustentado pela Recorrente nos presentes autos, de modo que os argumentos de defesa não são abalados nem mesmo pelas suposições lançadas pela Fiscalização quanto ao fato de os auditores independentes terem sido contratados pela Recorrente, mormente tendo em conta que todas as informações por eles utilizadas foram apresentadas à Fiscalização, sem que qualquer vício tenha sido apontado, seja nas premissas adotadas, nos procedimentos realizados ou nas conclusões alcançadas. Abordou as normas que regem as atividades de auditoria independente para reafirmar desarrazoadas as suspeitas lançadas pelo agente fiscal, e concluiu:
36. Portanto, diante das robustas provas apresentadas pela Recorrente nos presentes autos, seja pelos laudos elaborados pelos auditores independentes, seja pelos inúmeros documentos que os sustentam, jamais poderia o agente fiscal pretender desqualificá-los sob a simples alegação de que os auditores foram contratados pela Recorrente. Restando abalados quaisquer dos elementos que sustentam o Auto de Infração por provas carreadas aos autos pelo contribuinte, incumbe ao Fisco efetivamente comprovar as suas alegações, por meio da adequada contestação técnica, até mesmo porque a diligência seria o momento adequado para tanto.
37. Dessa forma, na medida em que (i) as Ordens colocadas pela Recorrente foram reconhecidas pela própria autoridade fiscal como relativas a operações de hedge que atenderam aos parâmetros da Bolsa de Chicago já desde o Termo de Verificação fiscal e que (ii), conforme atestado pelo Termo de Encerramento de Diligência, se demonstrou que as operações foram realizadas em ambiente de bolsa por meio do Sistema VAX e sempre estiveram sob o controle do órgão regulador norte-americano, sendo parte consolidada com Ordens contrárias de outras empresas do Grupo ADM e parte contratada junto à Bolsa de Chicago, o atendimento da regra do artigo 396 do RIR é patente.
38. Conforme já exposto nos presentes autos, sob a perspectiva do Fisco brasileiro, o que importa é que o eventual resultado negativo da operação de hedge seja fruto da assunção efetiva do risco das operações de bolsa e que tal resultado negativo esteja sujeito ao controle do órgão regulador estrangeiro, de maneira que o Fisco Brasileiro tenha o conforto de que os valores reconhecidos pela empresa brasileira não foram artificialmente inflados por meio de negociações entre particulares no exterior. Isto é, a exigência do art. 396 do RIR visa a evitar que prejuízos fictícios sejam deduzidos pelas empresas brasileiras da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Essa exigência, no entanto, não pode ser vista de maneira dissociada das regras que delineiam a materialidade do IRPJ e da CSLL, nem pode a autoridade fiscal extrapolar o conteúdo das normas que regulam a incidência desses tributos.
Ainda, reportando-se ao Parecer do Professor Marco Aurélio Greco, disse que o conteúdo das Ordens realizadas pela Recorrente para compra ou venda da commodity é incontroverso nestes autos, centrando-se a discordância no modo de execução dessas Ordens, sujeita às regras estrangeiras. Discorreu sobre tais regras, citando o parecer do Professor Ary Oswaldo Mattos Filho, e finalizou defendendo que as Ordens colocadas junto à ADM Trading, repassadas à ADM Financeira e então colocadas junto à Bolsa de Chicago certamente atendem a todos conceitos que extraiu da legislação brasileira, razão pela qual entendeu improcedente a exigência.
No voto condutor da Resolução nº 1101-000.153 observou-se que o segundo ponto da diligência anterior não havia sido atendido, conforme assim exposto:
Antes de adentrar ao reexame das preliminares e à apreciação do mérito, observa-se que, caso se conclua pela indedutibilidade, ainda que em parte, das perdas resultantes de operações de hedge, não será possível finalizar a apreciação das demais matérias autuadas.
Isto porque, na realização da diligência requerida por este Colegiado, a autoridade fiscal entendeu inviável e temerário confirmar a validade dos critérios das auditorias contratadas, mas intimou a contribuinte a demonstrar os valores mensais das perdas correspondentes às operações de hedge contratadas junto à Bolsa de Chicago e compensadas com as posições opostas de outras empresas do grupo ADM, e a contribuinte assim detalhou esta apuração:
Para segregar as perdas relativas às operações de hedge que foram consolidadas pela ADM Trading das perdas relativas àquelas que foram executadas junto à Bolsa de Chicago conforme determinado pelos Termos de Diligência Fiscal, a ADM do Brasil partiu do banco de dados que consolida todos os Relatórios R38381-01 e que engloba todas as transações das contas da ADM do Brasil e realizou o seu confronto com todas as transações da ADM Trading executadas junto à Bolsa de Chicago (Extrato 5032).
Dessa forma, considerando a sistemática de liquidação das operações descrita acima, a parti desse confronto conclui-se que as perdas decorrentes de transações de um mesmo produto, mês de Entrega e preço em determinado dia, constantes de ambos os documentos (Relatório R38381-01 e Extrato 5032) foram negociadas junto à Bolsa de Chicago.
A partir das perdas totais nas operações de compra e venda da ADM Brasil, identificou-se o volume de contratos e o valor das compras e das vendas pelos preços destes contratos para identificação das perdas das operações da ADM do Brasil na Bolsa de Chicago.
A partir destes critérios, a contribuinte informou que, em 2006, as perdas de hedge da ADM do Brasil representaram R$ 97.980.871,00, sendo que as perdas das operações de hedge realizadas em bolsa totalizaram R$ 35.700.691,00, e as perdas das operações de hedge compensadas o montante de R$ 62.280.180,00. Já em 2007, as perdas de hedge da ADM do Brasil representaram R$ 346.885.003,00, sendo que as perdas das operações de hedge realizadas em bolsa totalizaram R$ 160.554.919,00, e as perdas das operações de hedge compensadas o montante de R$ 186.330.084,00.
A autoridade fiscal encarregada da diligência admitiu que, em tese, a empresa ADM Trading utilizava-se do sistema VAX que obedecia a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, realizando compensações com posições opostas, de modo a calcular e assegurar a cobertura de suas operações físicas com commodities, mas afirmou impossível auditá-lo, visto que os valores aplicados em hedge na BM&F Chicago são realizados pelo Grupo ADM, não sendo separados por empresas. Consignou, ainda, que a contribuinte não apresentou os valores e documentos relativos às transferências financeiras para a BM&F Chicago referentes a aplicações em hedge, o que impossibilitou a elaboração de comparativos em relação ao valor informado pelo contribuinte como aplicado na BM&F Chicago pela ADM do Brasil. De outro lado, elaborou tais comparativos confrontando ganhos/perdas com soja e seus derivados registrados por ADM do Brasil e ADM Company, apurando que os resultados desta corresponderiam a 65% dos resultados daquela. Comparou também as perdas totais da recorrente com as perdas resultantes de hedge junto à Bolsa de Chicago, observando que estas representam 25,8% daquelas. E reportou-se à divergência já constatada, por esta Conselheira, nos relatórios das auditorias, que poderia ser justificada pela consolidação que não reporta à ADM Investor Services as operações contrárias praticadas pelo Grupo (fl. 7357).
A abordagem assim desenvolvida no Termo de Encerramento de Diligência não expressa qualquer objeção à dedutibilidade das parcelas de R$ 35.700.691,00 e R$ 160.554.919,00, indicadas pela contribuinte como correspondente a perdas em operações de hedge junto à Bolsa de Chicago nos anos calendário 2006 e 2007, respectivamente. Ao contrário, a autoridade fiscal encerra a exigência recompondo a apuração do lucro tributável excluindo aquela parcela das glosas aqui promovidas. Assim, é razoável concluir que as discrepâncias acima mencionadas apenas se prestaram a reforçar que parte das perdas contabilizadas pela contribuinte, de fato, não foram contratadas junto a bolsa no exterior, assim como que os registros da contribuinte seriam confiáveis para se admitir a dedução das parcelas antes indicadas, ainda que sem a apresentação dos documentos de transferências financeiras para a Bolsa de Chicago, visto que a ausência destes somente teria impedido a Fiscalização de elaborar comparativos semelhantes aos anteriormente citados.
Mas, retomando o voto condutor da Resolução que determinou a conversão do julgamento em diligência, vê-se que a autoridade fiscal dela encarregada nada disse acerca dos questionamentos específicos ali formulados quanto à compensação de prejuízos fiscais e bases negativas, a seguir reproduzidos:
Além disso, importa observar que, para indeferir a compensação de prejuízos e bases negativas pleiteada em impugnação, a autoridade julgadora de 1a instância assim anotou:
Quanto à alegação de que teria havido erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL utilizados, ou seja, não teriam sido compensados os valores a que teria direito (30% da base tributável), esclareça-se que:
consta no Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos Fiscais fl. 3.064/3.066) que o prejuízo fiscal no valor de R$ 5.515.198,35 existente em 2005 foi totalmente utilizado no ano-calendário de 2006 (em que pese somente possuir R$ 5.515.198,35, a interessada utilizou R$ 34.344.813,68). Portanto, não há prejuízo a ser compensado no Auto de Infração de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2006 nem valor a ser utilizado no AI relativo ao ano-calendário de 2007 (o prejuízo fiscal do período já foi considerado).
consta no Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da CSLL fl. 3.072) que o saldo de base de cálculo negativa no valor de R$ 38.753.786,46 existente em 2005 foi utilizado em 2006 (R$ 34.180.769,68) e em 2008 (em que pese só possuir R$ 4.573.016,78, a interessada utilizou R$ 240.100.335,79). Portanto, não remanesceu base de cálculo negativa de CSLL a ser compensada no Auto de Infração de CSLL relativo ao ano-calendário de 2006 nem valor a ser utilizado no AI relativo ao ano-calendário de 2007 (a base negativa do período já foi considerada).
A recorrente questiona estas conclusões, e defenda a prevalência dos valores constantes na Parte B do LALUR e nas DIPJ dos anos-calendário 2006 e 2007, asseverando que não houve procedimento por parte da Autoridade Fiscal visando à retificação de tais saldos. Assim, na hipótese de, após a diligência, subsistir base tributável nos períodos fiscalizados, necessário será saber se os prejuízos e bases negativas disponíveis no LALUR da contribuinte correspondem, de fato, às apurações por ela declaradas em períodos anteriores, e se estas não foram alteradas em razão de procedimentos fiscais passados. Além disso, será necessário aferir se tais prejuízos e bases negativas permanecem disponíveis à época da conclusão da diligência para a compensação requerida pela contribuinte.
Por estas razões, o presente voto é no sentido de CONVERTER o julgamento em diligência, para que a autoridade lançadora, além das verificações nos moldes daquelas determinadas no processo administrativo nº 15586.001637/2009-01, confirme a existência de prejuízos fiscais e bases negativas acumulados antes dos períodos fiscalizados, bem como a sua disponibilidade, ao final da diligência, para sua utilização nestes autos.
Assim, os autos devem retornar à origem para que a autoridade fiscal se manifeste acerca destes aspectos e, ao final dos trabalhos, cientifique a contribuinte de relatório circunstanciado da diligência fiscal, com reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para sua manifestação, antes da devolução dos autos a este Conselho.
Manifestando-se às fls. 24375/24382, a autoridade fiscal encarregada da diligência relatou os esclarecimentos prestados acerca da segregação das perdas, reiterou as discrepâncias verificadas nas análises comparativas e destacou as divergências originalmente apontadas na Resolução nº 1101-000.077, bem como a falta de apresentação dos valores e documentos relativos às transferências financeiras para a BM&F Chicago, referentes a aplicações em hedge, e concluiu que:
As auditorias realizadas pelas empresas contratadas (Ernest Young e KPMG) ficam no mínimo comprometidas na sua essência, pois seu cliente era o próprio contribuinte.
Considerando a impossibilidade de auditoria no Sistema VAX, que realiza as compensações de ganhos e perdas de hedge das diversas empresas do grupo ADM, por auditoria independente ou pela própria Secretaria da Receita Federal, e visto que os valores aplicados em hedge na BM&F Chicago são realizados pelo Grupo ADM, não sendo separados por empresas, entendemos não ser possível dar um parecer conclusivo sobre os valores informados pelo contribuinte.
?Diante do exposto, no entendimento desta fiscalização, não restam devidamente comprovados documentalmente os valores informados pelo contribuinte como aplicações de hedge realizados pela ADM do Brasil na BM&F Chicago.
Reproduzindo as respostas aos quesitos formulados na primeira diligência, a autoridade fiscal esclareceu que, em seu entendimento, não restam comprovadas as aplicações em hedge informados pelo contribuinte, mas apresentou os cálculos da Recomposição das Demonstrações de Resultado levando-se em consideração as informações prestadas pelo contribuinte, porém não aceitas por esta fiscalização, com o objetivo único de proporcionar novo cálculo para um eventual julgamento do CARF a favor do contribuinte.
Ao final, apresentou os seguintes quadros de recomposição do lucro tributável:
Cientificada em 19/06/2015, a contribuinte apresentou petição observando que não fora cientificada da Resolução nº 1101-000.153, e posteriormente, em 21/07/2015, manifestou sua inconformidade com o resultado da diligência, observando inicialmente que o objeto da Resolução nº 1101-000.153 foi apenas exigir resposta aos quesitos acerca dos quais a autoridade fiscal silenciara na diligência anterior, sendo certo que a contribuinte sequer foi intimada acerca destes quesitos específicos, a evidenciar a superficialidade dos trabalhos.
Prosseguindo, a contribuinte afirma que os trabalhos realizados reforçam de forma cabal a regularidade dos procedimentos por ela adotados, e, depois do resumo dos fatos sob análise, das conclusões da primeira diligência, e de sua manifestação acerca daquele resultado, abordou o resultado da segunda diligência, inicialmente destacando que o escopo da diligência estampado na Resolução nº 1101-000.152 não refletiria as discussões do Colegiado pois parte dos Conselheiros entendera pelo prosseguimento do julgamento diante do flagrante esvaziamento da diligência em razão da superficialidade dos trabalhos fiscais. Na sequência, destaca que a autoridade fiscal encarregada da diligência deixou de proceder às análises relativas a juros e variação cambial para os anos de 2006 e 2007, diferentemente do que fez em relação ao ano de 2004, apresentando quadro no qual evidencia que despesas acessórias também foram integradas aos resultados glosados. Aponta, também, que na recomposição do ano-calendário 2006, a autoridade fiscal encarregada da diligência suprimiu os prejuízos compensados admitidos no cálculo original. Finaliza asseverando que os esclarecimentos almejados pelo Colegiado original não foram atendidos de forma satisfatória, destacando seu empenho em esclarecer os fatos e requerendo a determinação de perícia no caso presente com o objetivo de que os esclarecimentos inicialmente almejados por este colegiado com a realização da diligência sejam efetivamente apresentados por profissional com independência e a qualificação necessárias. Invocando o art. 16, §4º do Decreto nº 70.235/72 e o princípio da verdade material, indica perito e formula quesitos para o desenvolvimento de tais trabalhos.
Os autos retornaram a este Conselho em 23/07/2015, mas frente à alegação da contribuinte de que não fora cientificada da Resolução nº 1101-000.153, bem como diante da constatação de que não haviam sido respondidos os quesitos indicados na referida Resolução, distintos daqueles consignados na Resolução nº 1101-000.152, promoveu-se sua devolução à origem para tais providências (fl. 24524).
Em 06/10/2015 a contribuinte foi cientificada da Resolução nº 1101-000.153 e, na sequência, apresentou petição ratificando a manifestação antes apresentada, além de observar que o Agente Fiscal ainda não atendeu as solicitações específicas ao presente caso constantes da Resolução em referência, cujas determinações foram reiteradas pelo Despacho de fl. 24.524 (fl. 24543/24615). Novo despacho foi lavrado para retorno dos autos à DRF/Vitória para atendimento às solicitações específicas consignadas na Resolução nº 1101-000.153, distintas daquelas já adotadas em razão da Resolução nº 1101-000.152 (fl. 24621).
A autoridade fiscal encarregada da diligência juntou aos autos extratos do Sistema de Acompanhamento de Prejuízos e Lucro Inflacionário - SAPLI (fls. 24625/24626), da DIPJ 2005/2004 (fls. 24627/24833) e demonstrações financeiras da contribuinte (fls. 24834/24836). Na sequência, com referência aos questionamentos deduzidos acerca do descompasso alegado pela contribuinte entre os prejuízos e bases negativas acumulados no SAPLI e no LALUR, expressou as seguintes análises:
Verificou-se, em consulta ao sistema SAPLI/RFB que o saldo de Prejuízos Fiscais no final do ano-calendário 2003 era de R$ 106.822.505,15 e o Saldo Negativo de Contribuição Social de R$ 139.409.027,90.
Em contrapartida, no Balanço Patrimonial e no Balancete Contábil de dezembro de 2003, consta prejuízos acumulados de R$ 55.752.250,00. Este valor que deverá ser utilizado para compensação de prejuízo de 2004.
Verificou no LALUR do ano-calendário 2005 que houve Lucro Real no Valor de R$ 119.813.335,82, portanto não há prejuízos a ser compensado no ano-calendário de 2006.
Na diligência encerrada em 10/06/2015 (fls. 24.375/24.382), foi apurado pela fiscalização os Demonstrativos dos Resultados de Exercício dos anos de 2004 (auto de infração - processo 15586.001637/2009-01), 2006 e 2007 (auto de infração - processo 15586.001638/2010-81), dos quais apresentamos os valores apurados pela fiscalização, inclusive com o aproveitamento dos prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da contribuição social.
Verifica-se que todo saldo de prejuízos fiscais e saldo negativo de contribuição social foi totalmente absorvido durante o ano-calendário 2004, não havendo que se falar em compensação de prejuízos e saldo negativo nos anos-calendário de 2006 e 2007.
Abaixo apresentamos a tabela recompondo o Lucro Real após a compensação dos prejuízos e saldos negativos:
[...]
Cientificada do Termo de Encerramento da Diligência Fiscal em 21/03/2015 (fl. 24848), a contribuinte manifestou-se às fls. 24853/24869, afirmando arbitrária a conclusão fiscal de limitar os prejuízos compensados ao saldo acumulado em seu balanço patrimonial e classificando de superficial o trabalho fiscal ao desconsiderar as conclusões apresentadas pela própria Fiscalização na 1ª diligência realizada.
Defende ser mandatório que a autoridade fiscal observasse a apuração feita anteriormente, na qual as glosas haviam sido reduzidas; reitera que as análises relativas a juros e variação cambial não foram procedidas para os períodos de 2006 e 2007; e afirma ser de conhecimento basilar que os valores de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa de CSLL, para fins de compensação das bases tributáveis de IRPJ e CSLL, encontram-se registrados na parte B do LALUR/LACS, não havendo como se admitir a utilização de um valor indicado no Balanço Patrimonial e/ou no Balancete.
Na sequência, a contribuinte apresenta a evolução de seus prejuízos e bases negativas desde o ano-calendário 1999, apontando dispor dos saldos de R$ 238.334.436,88 e R$ 240.100.335,79, a título, respectivamente, de prejuízos fiscais e bases negativas a compensar em 2007. Discorda da limitação das compensações ao que informado no SAPLI e defende a necessidade de nova diligência para que sejam esclarecidas as divergências, observando que o SAPLI pode estar afetado por processos administrativos que ainda não transitaram em julgado (relacionados em nota à fl. 24864).
Finaliza pleiteando o cancelamento do lançamento por vício material, sobretudo diante das inúmeras tentativas da D. Fiscalização de aperfeiçoar o lançamento, nulo desde o princípio, pelos vícios expostos no processo, mais uma vez enfatizados. Destaca a iliquidez e incerteza do lançamento, mormente frente ao recálculo dos valores devidos promovidos em diligência, e cita jurisprudência em favor do cancelamento das exigências em tais circunstâncias. Acrescenta, ainda, que não se presta a diligência para, indiretamente, reabrir a ação fiscal, aperfeiçoar o lançamento já efetuado de forma equivocada, ou mesmo para efetuar novo lançamento, tal como está sendo realizado no caso concreto, reproduzindo excerto de julgado deste Conselho e invocando o art. 146 do CTN. Entende que há desigualdade no tratamento atribuído ao Fisco, ao qual foram conferidas inúmeras oportunidades para reanalisar o feito, e à Requerente, cujas alegações, em caso de dúvida, direcionariam ao desprovimento do Recurso voluntário em análise.
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S1C3T2
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S1C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 15586.001638/201081
Recurso nº Voluntário
Resolução nº 1302000.428 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Data 08 de junho de 2016
Assunto IRPJ/CSLL Glosa de perdas em operações de hedge
Recorrente ADM DO BRASIL LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em REJEITAR
a arguição de nulidade do lançamento e CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos
do relatório e voto que integram o presente julgado.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa
(presidente da turma), Alberto Pinto Souza Júnior, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Marcos
Antonio Nepomuceno Feitosa, Rogério Aparecido Gil e Talita Pimenta Félix. Ausente,
justificadamente, a Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich.
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Fl. 24993DF CARF MF
Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 17/06/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 17/06/2016
por EDELI PEREIRA BESSA
Processo nº 15586.001638/201081
Resolução nº 1302000.428
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Fl. 3
2
RELATÓRIO
O presente processo retorna depois da realização de diligências determinadas
pela 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara desta 1ª Seção de Julgamento nos termos das
Resoluções nº 1101000.078 e 1101000.153. Da Resolução nº 1101000.078 colhese o
seguinte relato das ocorrências até então verificadas nos autos:
ADM DO BRASIL, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 1ª
Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro/RJI que, por
unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra
lançamento formalizado em 10/01/2011, exigindo crédito tributário no valor total de
R$ 175.840.067,86.
Esta Relatora requereu e lhe foi deferida a distribuição deste processo em razão de sua
conexão com o processo administrativo nº 15586.001637/200901, no qual foi
veiculada exigência semelhante, mas pertinente ao anocalendário 2004.
Aquele procedimento fiscal foi motivado por demanda externa requisitória do
Ministério Público Federal, em razão de a autuada figurar como uma das empresas
que, no período de 2003 a 2004, efetuaram remessas ao exterior em pagamento de
margem de garantia em Bolsa de Mercadorias no Exterior (hedge), de valores muito
relevantes e aparentemente incompatíveis com os volumes de suas operações
comerciais, mesmo para empresas de seu porte. Tais informações também foram
encaminhadas ao Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras –
COAF, em cumprimento ao disposto no artigo 2°, § 6° da Lei Complementar 105, de
11.1.2001, e no artigo 11 do Decreto 2.799, de 08.10.1998, tendo em conta que elas
poderiam configurar, em tese, indícios de cometimento de crime tipificado na Lei
9.613, de 3.3.1998.
Já nestes autos, não há referência a qualquer representação externa. Todavia, o
procedimento fiscal também se baseou na verificação de remessas de divisas ao exterior
em pagamento a cobertura de margens de contratos futuros de soja e seus derivados,
solicitada pela Bolsa de Mercadorias de Chicago em virtude das operações de hedge de
comodities agrícolas, nos anoscalendário de 2005 a 2007.
Por meio de intimações lavradas entre 07/06/2010 e 12/08/2010, a autoridade
lançadora exigiu a apresentação dos mesmos elementos requeridos no procedimento
fiscal anterior, com vistas à comprovação da efetiva aplicação dos recursos remetidos
ao exterior para cobertura das margens dos contratos futuros de commodities, mediante
transferência dos recursos da ADM em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de
Mercadorias & Futuros de Chicago. Especialmente na resposta apresentada em
27/08/2010, a contribuinte insistiu que os elementos apresentados provavam os fatos
questionados, ressaltando que as obrigações relativas às posições financeiras da
intimada com relação aos seus contratos de hedge são cobertas pela Archer Daniels
Midland Company (ADM Company), principal empresa do grupo ADM no mundo,
conforme entre elas convencionado, promovendose a contabilização dos montantes a
pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou ganho em suas operações de hedge,
respectivamente)com base em extratos mensais de transações de hedge, e liquidando
estas operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo. Disse, ainda, que
os contratos de liquidação futura são as ordens eletrônicas contidas nos extratos já
apresentados, e que a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago não emite extrato
de suas operações, incumbindo esta responsabilidade à ADM Investor Services.
Fl. 24994DF CARF MF
Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 17/06/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 17/06/2016
por EDELI PEREIRA BESSA
Processo nº 15586.001638/201081
Resolução nº 1302000.428
S1C3T2
Fl. 4
3
A autoridade lançadora conciliou os registros contábeis com os contratos de câmbio
apresentados pela contribuinte, identificando divergências que, questionadas, foram
esclarecidas pela fiscalizada (fls. 1524/1635). Também verificou o resultado de
operações de hedge realizadas no Brasil, junto à Bolsa de Mercadorias e Futuros
(BM&F), analisando resumo das aplicações, extratos da corretora e documentos de
transferências de recursos (fls. 1636/1741) e concluindo que estas operações
resultaram em receitas contabilizadas em 2006 e 2007.
Quanto às operações de hedge no exterior, observou que o resultado positivo apurado
em 2005 foi regularmente contabilizado como receita. Já em 2006 e 2007 constatou
que houve despesas nos montantes de R$ 53.778.588,62 e R$ 299.337.808,53,
vinculadas a remessas por contrato de câmbio e a pagamentos mediante contacorrente
mantida no exterior (de acordo com a Lei nº 11.371/2006), acerca das quais se
manifestou de forma semelhante ao que apontado no procedimento fiscal anterior:
• A ADM do Brasil enviou recursos para o exterior e transferências do próprio exterior,
para a ADM Investor Services (empresa de investimentos do grupo ADM), para que
esta realizasse o pagamento das coberturas de margens de hedge solicitadas pela BM&F
Chicago. Considerando que a empresa remetente dos recursos (ADM do Brasil), a
empresa Matriz nos EUA (ADM Company) e a empresa recebedora e aplicadora dos
recursos (ADM Investor Services) são todas do grupo ADM, somado ao fato da não
existência de contratos comerciais sobre adiantamento de margens de garantia entre
estas empresas, nos remete a facilidade para manipulação de operações, relatórios e
contabilidade das mesmas;
• O contribuinte criou em sua escrituração a conta 128116501 ADM DECATUR
EXEC FUTUROS, que utiliza como uma conta corrente entre a ADM do Brasil e a
ADM Company (ADM DECATUR), para acompanhamento do saldo devedor/credor da
ADM do Brasil com a ADM Company, visto que a ADM Company adianta recursos
para pagamento de margens de garantia para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de
Chicago (fls. 679/708). O contribuinte informou em resposta ao Termo de Intimação
Fiscal nº 55/2010 que "com base nos extratos mensais de transações de hedge, a
intimada contabiliza os montantes a pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou
ganho em suas operações de hedge, respectivamente), fazendo a liquidação financeira
das operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo" (fls. 83/127 e
1519/1520);
• O contribuinte entregou uma enorme gama de documentos com o objetivo de
comprovar a aplicação dos recursos em operações de hedge dos contratos futuros de
soja e derivados (Contratos de Cambio, Relatório por contas dos fechamentos dos
contratos de cambio com as respectivas perdas/ganhos, Livro Razão Conta ADM
DECATUR EXEC FUTUROS Contabilidade dos adiantamentos das margens pela
ADM Company e remessas de recursos, Posição dos Contratos de Originação de Grãos,
Posição de Contratos de Processamento Cálculo de Exposições, Relatórios informando
que a ADM Investor Services é membro de compensação da Bolsa de Valores de
Chicago) porém nenhum destes documentos comprova a efetiva aplicação dos recursos
transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de Hedge alegada pelo
contribuinte, isto é, nenhum deles apresenta a transferência de recursos da ADM
Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros
de Chicago;
Detalhando os valores contabilizados pela fiscalizada, a autoridade lançadora conclui
que a ADM do Brasil escritura em seus livros as operações de hedge de contratos
futuros como Custo de Mercadorias Vendidas (vide Livro Razão conta "423130
Ajuste Hedge Contr. Fut. Fech." fls. 1594/1622) e a variação cambial, os juros e as
comissões como despesas (entendemos como despesas acessórias as operações de
Hedge). Estes custos e despesas serão glosados pois não houve sua efetiva
comprovação, isto é, a comprovação das transferências de recursos da ADM do Brasil,
ADM Investor Services ou ADM Holding para a BM&FChicago.
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Processo nº 15586.001638/201081
Resolução nº 1302000.428
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A autoridade lançadora também fez ponderações específicas quanto à determinação
dos valores lançados:
4. INFRAÇÕES APURADAS OMISSÃO DE RECEITAS
4.1 GLOSA DE CUSTOS
Verificamos na contabilidade eletrônica da empresa que os valores informados como
pagamentos de margens de garantia de contratos futuros de Hedge fechados foram
contabilizados na conta "423130 Ajuste Hedge Contratos Futuros Fechados", levada
como Custo da Mercadoria Vendida no encerramento do exercício.
Considerando a falta de comprovação da transferência de recursos em nome da ADM
do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, estes custos serão
glosados e será refeita a apuração do resultado do exercício.
O valor apurado como Custo de Mercadoria Vendida, relativo ao Hedge informado, é
de R$ 55.151.492,46 (...) para o ano de 2006 e R$ 294.716.460,55 (...)
A glosa de custos tem sua fundamentação legal nos artigos 249, inciso I, 251 e
parágrafo único, 289, 290, inciso I, 292, 299, 300 e 396 do Regulamento do Imposto de
Renda (RIR/99).
5. FORMA DE TRIBUTAÇÃO, ALÍQUOTAS E BASE DE CALCULO.
No caso em questão, o contribuinte submetese às regras de apuração do IRPJ e da CSL
pelas regras do LUCRO REAL conforme sua declaração de IRPJ (fls. 1742/1798).
Conforme verificado no Demonstrativo do Resultado e Ajustes do Lucro Liquido
(DRE, DIPJ e LALUR— fls. 26/82 e 1742/1798), verificamos que após as receitas e
custos escriturados pelo contribuinte, o mesmo obteve Lucro Real ao final do exercício,
Lucro este que após as glosas efetuadas pela fiscalização mencionadas no decorrer do
relatório, será recalculado conforme abaixo demonstrado:
Demonstração do Resultado – AnoCalendário 2006
Discriminação
Valor apurado pelo
contribuinte
Valor Apurado pela
fiscalização (após glosas)
Receita Liquida da Atividade 3.641.984.063,21 3.641.984.063,21
() Custo das Mercadorias e Serviços Vendidos (1) 3.278.357.868,92 3.223.206.376,46
Lucro Bruto 363.626.194,29 418.777.686,75
() Despesas / (+) Receitas Operacionais 471.484.238,87 471.484.238,87
Lucro Operacional 107.858.044,58 52.706.552,12
(+) Receitas / () Despesas Não Operacionais 4.233.259,97 4.233.259,97
Resultado do Período 103.624.784,61 48.473.292,15
(+) Adições / () Exclusões (2) 218.107.496,86 218.107.496,86
Lucro Real antes da Compensação de Prejuízos 114.482.712,25 169.634.204,71
() Compensação de Prejuizos 34.344.813,68 34.344.813,68
Lucro Real/ Prejuízo Fiscal 80.137.898,58 135.289.391,03
BC dos Tributos (Glosas) 55.151.492,45
Demonstração do Resultado – AnoCalendário 2007
Discriminação
Valor apurado pelo
contribuinte
Valor Apurado pela
fiscalização (após
glosas)
Receita Liquida da Atividade 4.961.027.816,19 4.961.027.816,19
() Custo das Mercadorias e Serviços Vendidos (1) 4.612.263.190,30 4.317.546.729,75
Fl. 24996DF CARF MF
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Lucro Bruto 348.764.625,89 643.481.086,25
() Despesas / (+) Receitas Operacionais 202.871.216,99 202.871.216,99
Lucro Operacional 145.893.408,90 440.609.869,45
(+) Receitas / () Despesas Não Operacionais 457.774,69 457.774,69
Resultado do Período 146.351.183,59 441.067.644,14
(+) Adições / () Exclusões (2) 236.796.028,02 236.796.028,02
Lucro Real antes da Compensação de Prejuízos 90.444.844,43 204.271.616,12
() Compensação de Prejuizos 0,00 0,00
Lucro Real/ Prejuízo Fiscal 90.444.844,43 204.271.616,12
BC dos Tributos (Glosas) 204.271.616,12
Obs:
(1) Glosa dos custos das mercadorias e despesas acessórias relativos aos contratos de
hedge fechados nos exterior, no valor de R$ 55.151.492,45 para o ano de 2006 e R$
294.716.460,55 para o ano de 2007;
(2) As despesas de variação cambial não alteram as adições/exclusões, pois já foram
realizadas quando do fechamento dos contratos de hedge;
Cientificada do lançamento em 10/01/2011, a contribuinte apresentou impugnação
estruturada sob os seguintes tópicos:
· CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A IMPUGNANTE
· NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA
OBRIGATORIEDADE DE O D. AGENTE FISCAL CONSIDERAR AS
ANTECIPAÇÕES DE IRPJ E CSLL REALIZADAS NO DECORRER DO ANO
CALENDÁRIO
· NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CONTA DA INSUBSISTÊNCIA
DA AUTUAÇÃO FISCAL – FALTA DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL E DA
BASE DE CÁLCULO DA CSLL
· DO MÉRITO:
o 1 – DAS OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS PELA
INTERESSADA:
§ 1.1 – DA REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE HEDGE E DA
PROVA IMPOSSÍVEL EXIGIDA
o 2 – DA DEDUÇÃO DE DESPESAS USUAIS E NECESSÁRIAS – A
CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 396 DO RIR
o 3 – DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A
DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS COM JUROS E COMISSÕES,
BEM COMO DAS VARIAÇÕES CAMBIAIS INCORRIDAS PELA
INTERESSADA – NECESSIDADE, NORMALIDADE E USUALIDADE
o 4 – DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A
MULTA DE OFÍCIO:
A Turma julgadora rejeitou estes argumentos aduzindo que:
· A arguição de nulidade do lançamento não deve prosperar, porque não se vislumbra,
no presente caso, qualquer óbice que determine a precariedade dos lançamentos
realizados pelo Fisco, uma vez que foram realizados nos moldes estabelecidos pelo
Código Tributário Nacional, não se configurando qualquer violação ao que o
mencionado diploma legal dispõe e, tampouco, ao artigo 59 do Decreto n°
70.235/1972. Os Autos de Infração foram lavrados por autoridade administrativa
plenamente vinculada, respeitando os devidos procedimentos fiscais, previstos na
legislação, e com a correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária,
Fl. 24997DF CARF MF
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Processo nº 15586.001638/201081
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além do que a descrição dos fatos e as provas juntadas ao processo permitem
esclarecer a causa das autuações, bem como toda a sistemática aplicável à
constituição dos créditos tributários e, por sua vez, a argumentação desenvolvida
pela interessada na peça impugnatória permite concluir que o motivo das
autuações foi compreendido, tanto que contestado.
· A juntada de provas, pela qual a impugnante protestou, deve ser feita por ocasião da
impugnação, inexistindo razão para realização de diligência, ante a verificação de
que constam nos autos todos os elementos para a formulação da livre convicção do
julgador.
· No mérito, embora reconhecendo que a interessada entregou uma enorme gama de
documentos com o objetivo de comprovar a aplicação dos recursos em operações
de hedge dos contratos futuros de soja e derivados, observou que as glosas foram
promovidas porque entendeu a fiscalização que nenhum deles comprovou a efetiva
aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de
hedge alegada, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago. E, tratandose
de matéria de prova, invocou o disposto nos art. 251, parágrafo único, 264 e 396,
todos do RIR/99, no sentido de que os resultados líquidos de operações de
cobertura em Bolsa no Exterior realizados diretamente pela empresa brasileira
devem ser comprovadas por documentação hábil e idônea (incluindo a
demonstração de que foram realizadas pela empresa brasileira).
· Declarou impertinentes as alegações relativas à dedutibilidade dos referidos custos
tendo em vista a necessidade, usualidade e normalidade dos mesmos bem como das
alegações relativas à dedutibilidade das perdas auferidas em operações de hedge
realizadas no exterior, ainda que não fossem consideradas operações realizadas em
Bolsa.
· Centrandose na lide propriamente dita, asseverou que a interessada não logrou
comprovar, nem durante o procedimento de fiscalização, nem na impugnação,
momento propício para contraditar, com documentos hábeis e idôneos, a
transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil,
para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, e declarou válida a glosa
promovida.
· Contestou documentos citados na impugnação por emitidos por empresa do grupo
ADM ou por não individualizar e discriminar as operações. Disse, também, que ps
contratos de Câmbio atestam a remessa de numerário para a ADM Co./ADM
Investor Services Inc..
· Desmereceu a afirmação de que "não é possível fazer a demonstração dos
pagamentos feitos pela impugnante a Bolsa de Chicago", pois, em se tratando de
custos, que têm o condão de reduzir o lucro liquido do exercício e,
conseqüentemente, o crédito tributário devido, é seu o ônus de provar a sua
existência. Citou doutrina neste sentido.
· Quanto à afirmação de que as operações estariam devidamente registradas na
contabilidade, salientou que a credibilidade dos assentamentos contábeis não se
operacionaliza pelo simples fato de têlos apenas na conformidade da técnica mas,
também, se funda nos Princípios e Convenções que norteiam a Ciência Contábil,
especialmente os da Continuidade, Oportunidade, Competência e da Consistência,
o que exige disponibilização da documentação hábil, idônea que resguarda a
escrituração. Citou jurisprudência administrativa neste sentido.
· Com referência aos valores relativos à variação cambial, juros e comissões, atribui
lhes a mesma conseqüência das demais glosas, porque tidas como acessórias,
declarando desnecessário analisar os demais requisitos de dedutibilidade das
despesas, quais sejam, necessidade, usualidade ou normalidade. Acrescentou que
na ausência de documentos e livros fiscais, apenas a tabela de fl. 1949/1951 não se
prestaria a atestar que houve adições relativas a despesas de juros, comissões ou
variação cambial, e destacou que a variação cambial, na verdade, reduziu os valores
lançados.
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· Quanto à apuração dos tributos lançados, tendo em conta o que informado pela
contribuinte em DIPJ, e o demonstrativo apresentado pela Fiscalização, assevera
que foi efetuado recalculo do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL relativos
aos anoscalendário de 2006 e 2007, sendo considerados como valores tributáveis
somente as infração apuradas. Acrescentou que não houve erro no cálculo do limite
do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL utilizados, pois segundo
informações do Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos
Fiscais — fl. 3064/3066) e do Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de
Cálculo Negativa da CSLL — fl. 3072), os saldos existentes em 2005 foram
integralmente utilizados em períodos subseqüentes.
· Ainda, observou que não foi considerada a dedução do valor de R$ 240.000,00
quando do cálculo do adicional de 10%, pois esse somente pode ser utilizado uma
única vez. E, relativamente às antecipações de IRPJ e CSLL declaradas nas DIPJ
2006/2007 e 2007/2008, constatou que seus valores foram utilizados para quitar o
valor de IRPJ devido declarado, e o saldo negativo apurado foi objeto de diversas
DCOMP, conforme Relatório do Sistema PER/DCOMP/SIEF/RFB (fls. 3075/3076);
o mesmo ocorrendo com as antecipações de CSLL (fls. 3077/3078).
· Por fim, declarou válida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
Cientificada da decisão de primeira instância em 23/01/2012 (fl. 3153), a contribuinte
interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 17/02/2012 (fls. 3204/3269),
acompanhado dos documentos de fls. (3270/3422), no qual reprisa os argumentos
apresentados na impugnação.
Antes, porém, descreve o papel da recorrente em seu ramo de atividade, destacando
que o grupo do qual faz parte (Archer Daniels Midland, com sede nos EUA) ser um dos
maiores dedicados à comercialização de produtos agrícolas, atuando desde 1923 e
contando com mais de 28.000 colaboradores em 60 países. A subsidiária no Brasil, por
sua vez, é responsável pela comercialização de mais de 7,7 milhões de toneladas de soja
em grãos por ano, tanto no mercado nacional, quanto no exterior.
Inicialmente observa que em suas atividades com commodities pratica operações de
compra, hedge e venda, sendo que o hedge é necessário como proteção das transações
nas quais o preço que será pago ao produtor é definido no momento de aquisição, bem
como nos acordos de venda que podem sofrer oscilações até a data da entrega física ou
embarque da mercadoria. Acrescenta que o imenso volume de commodities
regularmente negociado pelo Grupo ADM lhe impõe a necessidade de operar junto à
Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago, de modo que as operações de hedge por
ela contratadas submetemse ao art. 396 do RIR/99.
Reitera a arguição de nulidade do lançamento porque (a) na apuração da base
tributável, não se procedeu à dedução dos recolhimentos efetuados pela Recorrente a
titulo de antecipação nos anoscalendário de 2006 e 2007, em conformidade com
Solução de Consulta Interna n° 23/06; (b) o I. Agente Fiscal não efetuou a
recomposição das apurações do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL; e (c) foram
cometidos diversos outros equívocos pelo D. Agente Fiscal na apuração dos tributos
supostamente devidos.
Argúi a nulidade do lançamento em razão da desconsideração das antecipações
realizadas nos anoscalendário 2006 e 2007, destaca que a constituição da obrigação
tributária somente pode ser feita em estrita conformidade com o que está disposto em
lei, e esta prescreve que as antecipações devem ser deduzidas ao final do período de
apuração correspondente, para fins de determinação do tributo devido. Afirma que há
erro de direito, ou erro no critério jurídico utilizado, pois a autoridade lançadora
deixou de observar o que determina a lei para fins de apuração do quantum debeatur
de IRPJ e CSLL na sistemática do lucro real anual.
Demonstra que, admitindo as antecipações, o IRPJ em 2006 seria negativo e o valor
apurado em 2007 seria reduzido a R$ 2.645.777,67. Não reproduz esta demonstração
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Resolução nº 1302000.428
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para a CSLL, mas especifica a forma de quitação das estimativas de ambos os tributos,
apontadas para aqueles anoscalendário, e conclui que o lançamento carece de
elemento essencial, qual seja, seu motivo.
Opõese à cogitação de que as deduções e antecipações de IRPJ e CSLL tiveram por
efeito a formação de saldos negativos que foram utilizados pela Recorrente em
Declarações de Compensação, ressaltando ser dever da Fiscalização apurar
corretamente os tributos devidos e invocando o entendimento firmado na Solução de
Consulta Interna COSIT nº 23/2006. Defende que naquele ato determinouse, para toda
e qualquer constituição de ofício de IRPJ e CSLL, a dedução das retenções na fonte ou
antecipações referentes às receitas compreendidas na apuração, entendimento também
refletido no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 58/94 e em acórdãos
administrativos que cita. Assevera que os saldos negativos de IRPJ e CSLL somente
são passíveis de restituição e compensação quando constituem legítimos pagamentos a
maior do tributo, de modo que uma revisão fiscal da apuração não autoriza que se fale
em pagamento a maior de tributo.
52. Ora, a formalização posterior de Declarações de Compensação pela Recorrente em
nada altera o dever de ofício do D. Agente Fiscal de, efetivamente, apurar o IRPJ e a
CSLL devidos ao final do período, considerando as antecipações regularmente quitadas
nos anoscalendário de 2006 e 2007.
Alerta que a manutenção da autuação fiscal, com redução, apenas, do montante
exigido por meio da dedução de estimativas, consiste alteração no critério jurídico do
lançamento, e é vedado pelo art. 146 do CTN.
Por fim, no que tange à nulidade decorrente da falta de apuração do lucro real e da base
de cálculo da CSLL, aduz que o lançamento exige prévio levantamento e o exame
completo de toda a documentação relativa à apuração do IRPJ e da CSLL, ao passo que
a autoridade lançadora optou por proceder ao lançamento com base tão somente nos
valores dos custos e despesas por eles glosados, sem apurar efetivamente o lucro real e
a base de cálculo da CSLL. Claro está nos autos de infração que os valores exigidos a
título de IRPJ correspondem exatamente à aplicação do percentual de 25% (15% mais
adicional de 10%) sobre os custos e despesas glosados, desconsiderando as
antecipações e a possibilidade de maior compensação de prejuízos fiscais. Observa que
relativamente à CSLL, sequer houve detalhamento da apuração, mas, de toda sorte,
haveria possibilidade de compensação de bases de cálculo negativas de períodos
anteriores, bem como suas antecipações deveriam ter sido consideradas.
Discorda da argumentação da autoridade julgadora de 1a instância quanto à
indisponibilidade das antecipações, já utilizadas em compensação, reafirmando o dever
da autoridade fiscal de recalcular todo o lucro real e toda a base de cálculo da CSLL da
Recorrente. Da mesma forma reportase à impossibilidade de compensação de
prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas aventada na decisão recorrida.
Questiona o procedimento adotado pela DRJ, que lastreou suas conclusões com base na
utilização dos saldos de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL constantes dos
sistemas SAPLI e SACS da RFB em detrimento dos valores constantes na Parte B do
LALUR e nas DIPJ dos anoscalendário 2006 e 2007. Defende a prevalência dos
valores informados em seu LALUR, até porque não houve procedimento por parte da
Autoridade Fiscal visando à retificação de tais saldos. Cita jurisprudência
administrativa favorável ao seu entendimento.
Ressalta, por fim, que não pode esse Egrégio Conselho, tampouco a autoridade
lançadora, realizar o cálculo correto dos tributos lavrados, a pretexto de corrigir o
lançamento fiscal. Caso assim proceda, estará realizando a atividade de lançamento, o
que é vedado pela legislação vigente. Cita jurisprudência administrativa neste sentido e
conclui pedindo que seja declarada a nulidade dos autos de infração.
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Questiona a afirmação da autoridade julgadora de 1a instância de que constitui ônus
da interessada a instrução de sua impugnação com todos os documentos que entenda
necessários à prova pretendida, para ver afastada a preclusão de seu direito de
apresentar documentos após a impugnação, invocando o princípio da verdade
material, e afirmando a ocorrência de cerceamento ao direito de defesa caso seja
negado este direito, com conseqüente declaração de nulidade da decisão, como
inclusive firmado em decisão recente da Câmara Superior de Recursos Fiscais nos
autos do processo administrativo nº 10814.017735/9677.
No mérito, desde o início de sua defesa questiona a exigência de extrato emitido pela
Bolsa de Chicago acerca de operações de hedge ali efetuada em nome da Recorrente,
pois referido documento não existe e não pode ser obtido dada a sistemática de
funcionamento daquela instituição. Destaca a apresentação de farta e robusta
documentação plenamente hábil a comprovar que suas operações de hedge foram
contratadas em bolsa no exterior, por ela assim resumidos:
• Extratos das operações de hedge efetuadas. pela Recorrente, que contém todas as
informações das operações efetuadas (fls. 404/1508);
• Razão contábil da conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS mantida pela
Recorrente, que atesta as movimentações das operações de hedge efetuadas (fls.
83/127);
• Contratos de câmbio comprobatórios das remessas e recebimentos relativas às
operações de hedge da Recorrente (fls. 128/403, fls. 1627 a 1629 e fls. 1630 a 1632).
Ademais, como a autoridade fiscal reconheceu que "os relatórios apresentam cálculos
corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de Hedge
alegadas pelo contribuinte", claro está que o lançamento somente foi lavrado em razão
da inaceitável exigência de apresentação do já mencionado extrato emitido pela Bolsa
de Chicago. Assevera que as operações de hedge representam verdadeiro imperativo às
atividades desenvolvidas pela Recorrente, representando despesas absolutamente usuais
e necessárias à consecução de seus objetivos sociais.
Mais à frente, acrescenta que as bolsas de mercadorias no Brasil não são capazes de
absorver e conferir liquidez às transações realizadas pelo Grupo ADM, dado o volume
das atividades comerciais – e por conseqüência, de operações de hedge – realizadas pela
Recorrente. Transcreve artigo publicado na Revista Economia e Agronegócio atestando
que a reduzida liquidez da bolsa brasileira não apenas impede a absorção de um volume
grande de operações, mas envolve até mesmo o risco de os agentes locais não serem
capazes de fechar suas posições.
Ilustra que realizou cerca de 116.000 e 130.000 contratos de hedge em 2006 e 2007,
respectivamente, volume bastante superior àquele negociado na BM&F no período. Daí
a imperatividade da realização das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago, e a
submissão da recorrente às normas regulatórias desta entidade e das autoridades
competentes dos Estados Unidos da América.
Descreve o fluxo operacional de suas atividades, consistentes em realizar negócios de
compra com entrega física futura de soja com os produtores rurais ou exportadores ao
redor do mundo e fechar contratos de venda dessa natureza com seus clientes locais ou
internacionais, de forma que as operações de hedge destinamse a reduzir os riscos das
flutuações dos preços de soja entre a data da compra e/ou venda da soja e o seu
recebimento e/ou entrega física. Especifica que:
120. Para efetuar as operações de hedge acima mencionadas, as subsidiárias do Grupo
ADM localizadas em mais de 60 países ao redor do mundo inserem os dados de suas
respectivas operações comerciais em um único sistema de computador, o qual é
administrado pela ADM Trading Company ("ADM Trading"). Ao inserir os dados no
referido sistema, as subsidiárias do Grupo ADM submetem à ADM Trading as
correspondentes ordens de hedge ("Ordem"), que nada mais são do que as posições
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contrárias àquelas contratadas fisicamente com os produtores rurais ou clientes das
empresas do Grupo ADM.
121. Cada Ordem configura um contrato, o que implica a obrigação de compra ou venda
do tipo e quantidade de mercadoria estabelecidos na Ordem, na data de entrega ali
prevista, conforme precificação de mercado listada na Bolsa de Chicago18.[18 Como já
salientado, o pareamento dos preços estabelecidos nas Ordens colocadas pela
Recorrente com os preços praticados na Bolsa de Chicago foi expressamente
confirmado pela própria D. Autoridade Fiscal e é matéria incontroversa nos presentes
autos]
122. Na colocação da Ordem, são informados o número da conta de controle da
subsidiária, o tipo e quantidade de mercadoria a ser coberta pelo hedge, o tipo de
operação (compra ou venda) e a data de opção da mercadoria na Bolsa de Chicago.
123. As Ordens são inseridas no sistema administrado pela ADM Trading, que
centraliza e consolida as Ordens de todas as subsidiárias e, na sequência, transfere essas
exposições a ADM Financeira, entidade financeira que executa tais Ordens junto à
Bolsa de Chicago.
[...]
125. A centralização das Ordens de todas as subsidiárias por meio do sistema da ADM
Trading, decorre, dentre outros fatores, da necessidade de melhor cumprir as regras
da CFTC e também do Grupo CME, controlador da Bolsa de Chicago.
126. Essas regras são aplicáveis a qualquer entidade que busque realizar operações de
hedge na Bolsa de Chicago, e devem ser especialmente observadas pelas empresas do
porte do Grupo ADM, que operam volume imenso de transações e possuem inúmeras
subsidiárias que precisam, ao mesmo tempo, ter acesso a Bolsa de Chicago.
169. A fim de comprovar o quanto ora afirmado, a Recorrente anexa ao presente recurso
documento firmado pelos Srs. Scott E. Early e Kathryn M. Trkla, exdiretor jurídico e
exvicepresidente da Bolsa de Chicago, respectivamente (doc. 04).
Cita, também, parecer solicitado ao Professor Steve Thel, experiente especialista norte
americano que, como AdvogadoConsultor, integrou o escritório do Consultor Jurídico
Geral da Securities and Exchange Comission “SEC”, órgão americano correspondente
à Comissão de Valores Mobiliários – “CVM” brasileira (doc. 05). Ali são abordadas as
regras emitidas pela CFTC e a necessidade de que suas operações fossem formatadas
nos termos em que aqui relatados, de modo a demonstrar que configuraria infração um
mesmo grupo de empresas efetuar pedidos para comprar e vender substancialmente a
mesma quantidade de um valor mobiliário ou commodity em substancialmente o
mesmo tempo e preço (“wash sales”). Daí a atuação da ADM Trading, confrontando e
depurando todas as Ordens colocadas pelas subsidiárias do Grupo ADM ao redor do
mundo, de modo que a posição consolidada do Grupo seja contratada junto à Bolsa de
Chicago.
Passando à exposição do fluxo de pagamentos de suas atividades, a recorrente
inicialmente destaca que a ADM Financeira é um membro de compensação qualificado
da Bolsa de Chicago e está sujeita a diversas normas de regulação e controle, dentre as
quais aquelas emitidas pela CFTC, o que por si só desqualifica a incomprovada suspeita
lançada contr a ADM Financeira nos presentes autos em razão da vinculação ao Grupo
ADM. Observa que a ADM Financeira não se responsabiliza apenas pela
intermediação, mas pela efetiva liquidação financeira das operações conduzidas por
todos os seus clientes junto às bolsas, e aponta declaração à fl. 1521/1522 que confirma
a atuação da ADM Financeira como membro da Câmara de Compensação da Chicago
Mercantile Exchange (CME).
Frisa, ainda, na referida declaração, o fato de a Bolsa de Chicago não emitir extratos
diretamente ao Grupo ADM, reportandose à exigência fiscal de prova de realização
das operações diretamente em bolsas no exterior, e ao requisito expresso na decisão
recorrida de comprovante em nome da ADM do Brasil. Entende evidenciado, assim,
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que a falta de apresentação de tal documento, portanto, não decorre de um descuido,
desídia ou falha por parte da Recorrente em conservar seus documentos em ordem, já
que se trata de documento inexistente.
Acrescenta que a liquidação das operações intermediadas pela ADM Financeira é feita
mediante pagamentos centralizados e consolidados à Bolsa de Chicago, inexistindo
pagamentos realizados para aquela Bolsa em nome do comitente, já que as clearing
houses realizam as compensações multilaterais das posições que intermediam.
Menciona que também no Brasil esta sistemática é adotada em algumas operações, de
modo que a depender do objeto negociado, o documento exigido da Recorrente no caso
presente não poderia ser obtido ainda que as operações de hedge tivessem sido
contratadas no Brasil.
Descreve o fluxo de pagamentos nos seguintes termos:
(i) Diariamente, a ADM Financeira realiza dois grupos de pagamentos das margens
contratadas naquele dia, um grupo se refere às transações do Grupo ADM e outro
relativo às operações de seus demais clientes.
(ii) A entrega dos recursos para o pagamento efetuado pela ADM Financeira à Bolsa de
Chicago é realizado pela ADM Co., gerenciadora de caixa do Grupo ADM.
(iii) A ADM Co., por seu turno, é ressarcida dos pagamentos à ADM Financeira pelas
subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
(iv) Vale notar que os hedges executados podem gerar ganhos ou perdas às subsidiárias
do Grupo ADM, razão pela qual a ADM Co. pode receber ou realizar pagamentos em
relação a cada uma das subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
Relaciona os documentos acostados aos autos (fls. 404/1508, 83/127, 128/403,
1627/1629, 1630/1632, 1511/1512, 1513/1515), descrevendo seu conteúdo e
concluindo, diante deste contexto, que os documentos apresentados pela Recorrente ao
longo do processo de fiscalização que atestam as remessas efetuadas à ADM Co. a
titulo de ressarcimento das margens cobertas por tal entidade para a ADM Financeira
(fls. 128/403, fls. 1627 a 1629 e fls. 1630 a 1632) são prova suficiente da realização das
operações de hedge junto à Bolsa de Chicago. E aduz:
167. Adicionalmente, muito embora não seja possível fazer a demonstração dos
pagamentos feitos pela Recorrente diretamente a Bolsa de Chicago em razão da
regulação vigente nos Estados Unidos, é possível que se realize o confronto dos
resultados auferidos pela Recorrente com as suas operações de hedge e se verifique
que estes oscilam conforme as variações dos preços das mercadorias "hedgeadas"
na Bolsa de Chicago. Este, fato, ressaltese, foi expressamente reconhecido pelo D.
Agente Fiscal.
168. Ora, quer parecer à Recorrente que se trata de prova mais do que suficiente quanto
à realização dessas operações em bolsa, o que as tornam dedutíveis tanto para fins de
apuração do IRPJ, quanto para fins de apuração da CSLL.
Aborda a correta interpretação do artigo 396 do RIR, defendendo sua observância no
presente caso na medida em que as operações foram realizadas em bolsa e sempre
estiveram sob o controle do órgão regulador norteamericano. Em seu entendimento, o
que importa é que o eventual resultado negativo da operação de hedge seja fruto de
assunção efetiva do risco das operações de bolsa e que tal resultado negativo esteja
sujeito ao controle do órgão regulador estrangeiro.
Defende que a operação de hedge no exterior alcançada pelo artigo 396 do RIR deve ser
visualizada sob os prismas do conteúdo e do modo de execução, afirmando
incontroverso o conteúdo das Ordens realizadas pela recorrente, centrandose a
discussão no modo de execução dessas Ordens, sem atentar que este se sujeita às regras
estrangeiras. Na medida em que a ADM Financeira visualiza todas as Ordens da
Recorrente destinadas a serem executadas na Bolsa de Chicago e as identifica como
verdadeiras Ordens de compra ou de venda com a finalidade de hedge, fica evidente
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tratarse de atuação direta em bolsa para fins de aplicação do artigo 396 do RIR. O
termo “diretamente”, presente na lei, deve ser interpretado segundo as regras do
ordenamento jurídico dos EUA, da Bolsa de Chicago e o princípio da legalidade,
afastandose o sentido mais literal e formal deste termo. E o termo “bolsa” deve ser
concebido como ambiente e sistemas organizados e regulados em que se realizam
operações de mercado, e não apenas “pessoa jurídica Bolsa”.
Ainda, porque representativos de despesas usuais e necessárias, defende a
dedutibilidade dos resultados de operações de cobertura. Desde que se trate de
operações de hedge vinculadas a operações reais e efetivas de revenda de soja e que
sigam rigorosamente os parâmetros de mercado, como no caso presente, tais despesas
deverão ser consideradas operacionais e dedutíveis independentemente de qualquer
discussão sobre o modo de execução das operações.
Reportase a doutrina esclarecendo que o hedge nada mais é que a aquisição de
contratos em posição inversa aos contratos já firmados pela sociedade, e acrescenta que
num contexto em que os preços dos produtos que comercializa oscilam ao sabor do
mercado, deixar de realizar operações de hedge certamente evidenciaria que a
Recorrente é mal gerida ou possui grande atividade especulativa. Citando as causas de
variação de preços no mercado que atua, conclui que o hedge é usual e necessário às
atividades da Recorrente.
Constrói exemplo numérico para aclarar tais afirmações e complementa:
194. Dentro desse mecanismo, mesmo que o preço de mercado da soja suba quando
da data de sua colheita e revenda, o valor que a Recorrente receber a mais do seu
cliente no mercado externo será remetido ao exterior por força do hedge. De outro
lado, caso o valor de mercado caia e, por conseqüência, o cliente externo da soja física
pague menos à Recorrente, o hedge propiciará um resultado positivo equivalente ao
valor pactuado no contrato e o valor de mercado para essa época.
Traça a hipótese de incidência do IRPJ a partir da Constituição Federal para concluir
que em decorrência da premissa basilar e irredutível de que apenas podem ser
submetidos ao IRPJ (e também CSLL) os acréscimos patrimoniais efetivos, os
resultados das operações de hedge contratadas pela Recorrente não podem ser avaliados
isoladamente das operações comerciais que pretendem cobrir e, destarte, tributados da
forma efetuada pelo D. Agente Fiscal.
Apresenta mais exemplos numéricos dos resultados que seriam auferidos em caso de
valor de mercado superior ou inferior ao preço de compra contratado, para concluir
que impedir a dedutibilidade das perdas auferidas nas operações de hedge significaria
tributar os ganhos realizados nas operações comerciais da recorrente sem considerar os
custos incorridos para a sua consecução, isto é, aqueles decorrentes das operações de
hedge. Reportase a jurisprudência administrativa contrária a este tipo de
entendimento, em situações semelhantes como no caso de despesas de juros incorridos
em empréstimos repassados a outras empresas do mesmo grupo econômico.
Discorda da interpretação que, a partir do disposto no art. 396 do RIR/99, considera
indedutíveis os pagamentos das operações de cobertura não realizadas em bolsas, pois
tal implicaria reconhecer que aquela norma visa a locupletar o fisco de forma
injustificada, na medida em que seriam tributadas as receitas de venda das mercadorias,
mas não seria aceito um importante custo incorrido para que essas mesmas receitas
fossem auferidas.
Questiona, também, a glosa de juros, comissões e variações cambiais com base na
“acessoriedade” das despesas. Caberia à Fiscalização averiguar sua efetiva ocorrência,
bem como a necessidade, usualidade e normalidade dos gastos, para demonstrar que
eles não atenderiam ao art. 299 do RIR/99. Ressalta, ainda, que as operações e
margens de cobertura foram verificadas e atestadas pela própria Fiscalização, de modo
que restrições contidas no art. 396 do RIR/99 se limitam às perdas com hedge, não
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havendo motivo para glosa das demais despesas. E acrescenta que as variações
cambiais observam regime de caixa para sua dedutibilidade, não avaliado pela
Fiscalização, restando patente a superficialidade da investigação. Afirma que promoveu
adições, neste sentido, em 2007, no valor de R$ 19.511.352,94.
Finaliza defendendo a ilegalidade da incidência de juros sobre a multa de ofício, pois os
juros prestamse a indenizar o prejuízo do credor com a privação do capital, ao passo
que a multa é pena pecuniária pelo inadimplemento de obrigação. Em seu
entendimento, os juros não podem incidir sobre a multa, já que esta penalidade não
retrata obrigação principal, mas sim encargo que se agrega ao valor da dívida, como
forma de punir o contribuinte.
Argumenta que a aplicação de tal percentual, de forma ilimitada, sobre o principal e
sobre a multa, acarreta verdadeira afronta ao princípio do nãoconfisco, bem como viola
o direito de propriedade, já que faz incidir juros exorbitante sobre o imposto devido e,
ainda, sobre a multa aplicada. Cita jurisprudência neste sentido, e invoca
posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais no processo administrativo nº
10680.002472/200723.
Ao final, requer, ainda, seja determinada a conversão do julgamento em diligência, na
hipótese de este procedimento ser tido como necessário para o esclarecimento de
qualquer dúvida acerca dos documentos juntados ao presente processo administrativo,
bem como protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas, bem como
pela oportuna sustentação oral de suas razões de defesa. Ainda, os procuradores da
Recorrente declaram ser autênticas as cópias simples anexas ao presente Recurso
Voluntário, nos termos do artigo 365, IV do Código de Processo Civil.
Em 28/02/2012 os autos do presente processo foram encaminhados em CARF, e em
12/06/2012 distribuídos a esta Relatora, em razão de sua conexão com o processo
administrativo nº 15586.001637/200901 (fl. 3426).
Em 06/12/2012 a recorrente apresentou a esta Relatora petição protocolizada no
CARF naquela data, requerendo a juntada dos seguintes estudos e pareceres jurídicos:
· Análise das operações de Hedge efetuadas pela Requerente no exterior à luz
do art. 396 do RIR/99, expressa em parecer do Professor Marco Aurélio
Greco;
· Estudo dos vícios materiais que acarretam a nulidade dos autos de infração,
proferido pelo Professor Eurico Marcos Diniz de Santi;
· Interpretação do art. 17 da Lei nº 9.430/96 em razão da forma de operação
das Bolsas, em parecer do Professor Ary Oswaldo Mattos Filho.
· Relatório de Comprovação do Hedge em Operações Futuros Realizadas
pela Companhia nos AnosBase de 2006 e 2007 e Relatório de Verificação
das Operações de Futuros (Hedge) Realizadas pela Companhia nos Anos
Base de 2006 e 2007, ambos emitidos pela empresa de auditoria KPMG;
· Relatório de Auditoria Independente das Operações de Futuro e Opções de
Commodities Realizadas pela Companhia, emitido pela empresa de
auditoria Ernst & Young, acerca das controvérsias objeto de lançamento
nestes autos.
O relatório da Ernst & Young, acompanhado de diversos demonstrativos (todos em
língua estrangeira), o relatório da KPMG e os pareceres antes mencionados
acompanharam a referida petição. Por ocasião de sua apresentação, a recorrente
mencionou a existência de documentos que lhes dariam suporte, os quais seriam
apresentados no CARF. Consulta ao Eprocesso evidenciou que a referida petição e os
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documentos que a instruíram ainda não haviam sido digitalizados até janeiro/2013,
bem como que não havia registro da apresentação de outros elementos.
Em 12/09/2012, a Assessoria Técnica e Jurídica do CARF (ASTEJ) respondera a Ofício
da Procuradoria da República no Espírito Santo, informando que solicitaria prioridade
na tramitação do processo administrativo nº 15586.001637/200901, conexo a este. Em
28/11/2012 o mesmo órgão requereu cópias do auto de infração e das decisões já
proferidas naqueles autos, as quais foram fornecidas pela Presidência desta 1a Seção
em 11/12/2012, acompanhadas da informação de que o processo administrativo nº
15586.001637/200901 seria incluído em pauta na sessão seguinte, em fevereiro de
2013.
O litígio não foi apreciado na reunião de julgamento de fevereiro/2013 em razão de
pedido de adiamento apresentado pela recorrente. Ao final de fevereiro/2013, foram
digitalizados dois conjuntos de documentos anexos a estes autos, um com 34 (trinta e
quatro) volumes e outro com 13 (treze) volumes, cuja juntada definitiva ainda não foi
promovida no Eprocesso em razão de o processo encontrarse pautado para
julgamento.
O conjunto de documentos composto de 13 (treze) volumes está intitulado Laudo
KPMG – Relatório de verificação das operações de futuros (hedge) realizadas pela
Companhia nos anosbase de 2006 a 2007. Reportamse a anexos numerados de 1 a 28,
os quais guardam relação com o relatório de mesmo título, apresentado a esta Relatora
em 06/12/2012.
O conjunto de documentos composto de 34 (trinta e quatro) volumes está intitulado
Laudo KPMG – Relatório de comprovação do hedge em operações de futuros
realizadas pela Companhia nos anobase de 2006 e 2007 e reúne anexos entre os
números 1 e 38, evidenciando tratarse dos documentos de suporte do relatório de
mesmo título, apresentado a esta Relatora também em 06/12/2012.
Os documentos apresentados ao final de fevereiro/2013 foram anexados às fls.
3482/14778. Além deles, foram juntados aos autos digitalizados a tradução juramentada do
Parecer elaborado por Ernst & Young (fls. 18777/18970), bem como os relatórios e o parecer
apresentados a esta Conselheira em 06/12/2012 (fls. 14781/18577), além dos pareceres
emitidos pelos Professores Eurico Marcos Diniz de Santi, Ary Oswaldo Mattos Filho e Marco
Aurélio Greco (fls. 18595/18703).
Na sessão de julgamento de 10 de julho de 2013, este Colegiado decidiu: 1) por
voto de qualidade, REJEITAR as argüições de nulidade do lançamento por falta de
compensação de prejuízos fiscais anteriores e de dedução de antecipações do próprio período,
divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior, Nara Cristina Takeda Taga e José
Ricardo da Silva; 2) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do
lançamento de glosa de juros, comissões e variações cambiais; 3) por unanimidade de votos,
REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida; 4) por maioria de votos,
CONVERTER EM DILIGÊNCIA o julgamento, divergindo os Conselheiros Nara Cristina
Takeda Taga e José Ricardo da Silva, que davam provimento ao recurso voluntário, nos
termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Esta Conselheira expôs suas razões para rejeitar as preliminares deduzidas na
defesa e, para concluir pela necessidade de diligência, invocou à abordagem consignada no
voto condutor da Resolução nº 1101000.078, na medida em que a discussão, nestes autos,
possui os mesmos contornos daquela travada nos autos do processo administrativo nº
15586.001637/200901, e a recorrente reportouse, por ocasião da petição apresentada a esta
Relatora em 06/12/2012, aos mesmos pareceres juntados aos autos do processo administrativo
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nº 15586.001637/200901, bem como indicou a elaboração de relatórios por KPMG Tax
Advisors Ltda e Ernst & Young LLP, com vistas à comprovação das operações de hedge
contabilizadas nos anoscalendário 2006 e 2007, aqui questionadas.
No voto condutor daquela Resolução, esta Conselheira expôs suas razões para
rejeitar as preliminares deduzidas na defesa; observou que o art. 396 do RIR/99 admite a
dedução de perdas em operações de cobertura (hedge), desde que realizadas diretamente em
bolsas do exterior; demonstrou que o procedimento fiscal permitiu à contribuinte provar que
assim procedeu, mas as discrepâncias constatadas nos elementos apresentados, somados a
outros indícios, ensejou a glosa das perdas escrituradas; admitiu que a interposição de outras
empresas do grupo ADM para realização de operações junto à Bolsa de Chicago não as
desnaturaria como promovidas diretamente em bolsa; cogitou da prova das operações de hedge
mediante demonstração de sua contratação com membro credenciado da Bolsa de Chicago;
evidenciou que os elementos apresentados à Fiscalização não asseguravam que os recursos
remetidos ao exterior destinaramse às operações de hedge, porque consolidadas diversas
operações, a demandar seu exame individualizado, além de sua vinculação à contratação de
cobertura efetiva em bolsa no exterior e correspondente pagamento; e discorreu sobre o
conteúdo das provas juntadas depois do recurso voluntário, destinadas a demonstrar o fluxo
operacional e financeiro das atividades questionadas pela Fiscalização, ressaltando que
referências à ADM Trading como hedge center somente surgiram em impugnação.
Considerando tais circunstâncias, esta Conselheira concluiu que as provas
apresentadas pela recorrente demonstravam seu empenho em reunir elementos para convencer
este órgão julgador da legitimidade de seus registros contábeis. Observou que ideal seria que
dossiês diários fossem mantidos para demonstração da equivalência entre os registros
contábeis e as operações da empresa junto ao mencionado Sistema VAX. Mas os elementos
trazidos pela recorrente são evidências fortes de que estes registros existiam e obedeciam a um
fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas
operações físicas com commodities. Apenas que, a precariedade da guarda documental destas
demonstrações não permitiu que a empresa as apresentasse à Fiscalização e convencesse a
autoridade lançadora da regularidade de seus registros contábeis. Em conseqüência, já seria
necessária a conversão do julgamento em diligência para confirmação do conteúdo dos
relatórios apresentados pela defesa.
Todavia, a demonstração da atuação da ADM Trading como hedge center
suscitou dúvidas acerca da dedutibilidade de perdas em razão de operações de hedge que não
teriam sido contratadas em Bolsa, em razão de impedimentos legais, razão pela qual o
julgamento foi convertido em diligência para que a autoridade lançadora:
· Sob a premissa inicial de que todas as operações contabilizadas como sendo de
hedge seriam necessárias e dedutíveis: 1) analise os elementos trazidos pela
recorrente como evidências de que os registros junto ao mencionado Sistema
VAX existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a conciliações
periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações físicas com
commodities; 2) informe a validade dos critérios de auditoria adotados pelas
empresas contratadas, e por conseqüência a admissibilidade de seus relatórios
para demonstração da regularidade dos valores contabilizados pela
contribuinte, ou apure esta regularidade por outros meios que entender e
justificar suficientes; 3) aponte divergências que deste exame resultem,
identificando as perdas que restarem sem comprovação, e quantificando sua
repercussão no crédito tributário lançado;
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· Sob a premissa final de que somente as operações de hedge realizadas em bolsa
ensejam perdas dedutíveis, promova as verificações acima requeridas, mas
identifique as perdas correspondentes a operações de hedge efetivamente
contratadas junto à Bolsa de Chicago, sem antes terem sido compensadas com
posições opostas apresentadas no mesmo período por outra empresa do Grupo
ADM.
Esta Conselheira ainda acrescentou ao voto condutor da Resolução nº 1101
000.078 que:
Além disso, importa observar que, para indeferir a compensação de prejuízos e bases
negativas pleiteada em impugnação, a autoridade julgadora de 1a instância assim
anotou:
Quanto à alegação de que teria havido erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da
base de cálculo negativa de CSLL utilizados, ou seja, não teriam sido compensados os
valores a que teria direito (30% da base tributável), esclareçase que:
· consta no Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos
Fiscais – fl. 3.064/3.066) que o prejuízo fiscal no valor de R$ 5.515.198,35
existente em 2005 foi totalmente utilizado no anocalendário de 2006 (em que
pese somente possuir R$ 5.515.198,35, a interessada utilizou R$
34.344.813,68). Portanto, não há prejuízo a ser compensado no Auto de
Infração de IRPJ relativo ao anocalendário de 2006 nem valor a ser utilizado
no AI relativo ao anocalendário de 2007 (o prejuízo fiscal do período já foi
considerado).
· consta no Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da
CSLL – fl. 3.072) que o saldo de base de cálculo negativa no valor de R$
38.753.786,46 existente em 2005 foi utilizado em 2006 (R$ 34.180.769,68) e
em 2008 (em que pese só possuir R$ 4.573.016,78, a interessada utilizou R$
240.100.335,79). Portanto, não remanesceu base de cálculo negativa de CSLL a
ser compensada no Auto de Infração de CSLL relativo ao anocalendário de
2006 nem valor a ser utilizado no AI relativo ao anocalendário de 2007 (a base
negativa do período já foi considerada).
A recorrente questiona estas conclusões, e defende a prevalência dos valores
constantes na Parte B do LALUR e nas DIPJ dos anoscalendário 2006 e 2007,
asseverando que não houve procedimento por parte da Autoridade Fiscal visando à
retificação de tais saldos. Assim, na hipótese de, após a diligência, subsistir base
tributável nos períodos fiscalizados, necessário será saber se os prejuízos e bases
negativas disponíveis no LALUR da contribuinte correspondem, de fato, às apurações
por ela declaradas em períodos anteriores, e se estas não foram alteradas em razão de
procedimentos fiscais passados. Além disso, será necessário aferir se tais prejuízos e
bases negativas permanecem disponíveis à época da conclusão da diligência para a
compensação requerida pela contribuinte.
Por estas razões, o presente voto é no sentido de CONVERTER o julgamento em
diligência, para que a autoridade lançadora, além das verificações nos moldes
daquelas determinadas no processo administrativo nº 15586.001637/200901, confirme
a existência de prejuízos fiscais e bases negativas acumulados antes dos períodos
fiscalizados, bem como a sua disponibilidade, ao final da diligência, para sua
utilização nestes autos.
Ao final dos trabalhos a contribuinte deverá ser cientificada de relatório
circunstanciado da diligência fiscal, com reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para
sua manifestação, antes da devolução dos autos a este Conselho.
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Resolução nº 1302000.428
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A autoridade fiscal encarregada da diligência exigiu a apresentação de memórias
de cálculos das perdas em operações de hedge promovidas pela recorrente, bem como
demonstração das operações efetivamente contratadas junto à Bolsa de Chicago, e aquelas
compensadas com posições opostas de outras empresas do grupo ADM (fl. 19059/19060).
Inicialmente apenas o primeiro demonstrativo foi entregue, seguindose pedido de explicação
detalhada da memória de cálculo apresentada, bem como das demais a serem fornecidas após
prorrogação de prazo concedida à intimada (fls. 19061/19093).
A contribuinte prestou os esclarecimentos requeridos (fls. 19096/19223) e assim
consolidou os valores das perdas resultantes de operações efetivamente contratadas junto à
Bolsa de Chicago (item 2 da intimação) e compensadas com posições opostas de outras
empresas do grupo (item 3 da intimação):
A autoridade fiscal exigiu o detalhamento mensal das perdas (fls. 19224/19225)
e em resposta a contribuinte apresentou os esclarecimentos de fls. 19228/19246. Às fls.
19247/24318 constam os documentos apresentados no curso da diligência. Novos
esclarecimentos foram exigidos em razão de divergências constatadas entre os elementos
apresentados pela contribuinte (fls. 24319/24321), sendo prestadas as informações de fls.
24322/24327.
A diligência foi concluída com a lavratura do termo de fls. 24334/24347, no
qual a autoridade fiscal apresenta constatações acerca das informações apresentadas pela
contribuinte, elaborando quadros demonstrativos das discrepâncias entre os valores declarados
como Ganhos/Perdas (Hedge) com soja e seus derivados comercializados pela ADM do Brasil
em comparação com os Ganhos/Perdas (Hedge) de soja e seus derivados comercializados pela
ADM Company, bem como das discrepâncias entre os valores informados como aplicados em
hedge na BM&F Chicago em comparação com os valores totais das perdas com Hedge da
ADM do Brasil, e ao final apresentando as seguintes respostas aos quesitos consignados na
Resolução:
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais solicitou as seguintes informações: 1)
analise os elementos trazidos pela recorrente como evidências de que os registros junto
ao mencionado Sistema VAX existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a
conciliações periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações com
commodities; 2 ) informe a validade dos critérios de auditoria adotados pelas empresas
contratadas, e por conseqüência a admissibilidade de seus relatórios para
demonstração da regularidade dos valores contabilizados pelo contribuinte, ou apure
esta regularidade por outros meios que entender e justificar suficientes; e 3) aponte
divergências que deste exame resultem, identificando as perdas que restarem sem
comprovação, e qualificando sua repercussão no crédito tributário lançado;
• Em resposta à solicitação do CARF, informamos:
1. Ficou constatado, em tese, que a empresa ADM Trading utilizavase do sistema VAX
que obedecia a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, realizando
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compensações com posições opostas, de modo a calcular e assegurar a cobertura de
suas operações físicas com commodities;
2. Quanto à validade dos critérios das auditorias adotados pelas empresas contratadas,
e por conseqüência, a admissibilidade de seus relatórios para demonstração da
regularidade dos valores contabilizados pelo contribuinte, esta fiscalização informa
que é inviável e temerário emitir um parecer, visto que só seria possível formar
convicção diante de uma auditoria independente , isto é, não contratada e paga pelo
contribuinte.
3. Considerando as informações prestadas pelo contribuinte, apresentamos abaixo as
divergências apuradas, identificando as perdas que restaram sem comprovação, e suas
respectivas repercussões no crédito tributário lançado:
RECALCULO DAS INFRAÇÕES APURADAS CONFORME VALORES
INFORMADOS PELO CONTRIBUINTE
Apresentamos abaixo os valores informados pelo contribuinte dos valores aplicados em
hedge na BM&F Chicago, após compensadas as posições opostas pelo sistema VAX.
Informamos ainda as demais despesas acessórias (variação cambial, juros e comissões)
retirados dos processos de auto de infração n° 15586.001637/200901 e
15586.001638/201081:
VALOR 2004 VALOR 2006 VALOR 2007
RESULTADOS DE HEDGE
INFORMADOS NA CONTABILIDADE
GLOSAS DE CUSTOS E DESPESAS
NOS AUTOS DE INFRAÇÃO
988.456.803,45 55.151.492,45 294.716.460,55
RESULTADOS DO HEDGE
APLICADOS EM BOLSA RELATÓRIOS
DO CONTRIBUINTE
307.889.579,00 35.700.691,00 160.554.919,00
TOTAL DAS GLOSAS
CONSIDERANDO INFORMAÇÕES DO
CONTRIBUINTE
680.567.224,45 19.450.801,45 134.161.541,55
RECOMPOSIÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES DE RESULTADO
[...]
Cientificada, a contribuinte não se manifestou nestes autos, apesar de nos autos
do processo administrativo conexo nº 15586.001637/200901 ter consignado o que assim
relatado na Resolução nº 1101001.152:
Cientificada, a contribuinte manifestouse às fls. 18031/18043, reiterando as
justificativas antes apresentadas, observando que atendeu prontamente a todas as
solicitações que lhe foram dirigidas durante a diligência, participando inclusive de
diversas reuniões presenciais e por conferência telefônica para apresentar explicações
sobre os documentos e sanar dúvidas do agente fiscal, e apresentando milhares de
páginas de documentos contendo todos os detalhes das operações de hedge contratadas
no exterior. Aduziu que a reintimação fiscal lavrada no curso da diligência decorreu de
falha no processamento das respostas tempestivamente apresentadas, e disse que os
trabalhos realizados pelo agente fiscal em nada contradizem o que vinha sendo
sustentado pela Recorrente, atestando desde a colocação das Ordens no Sistema VAX,
suas conciliações periódicas e compensações com posições opostas do Grupo ADM, até
a efetiva transferência das Ordens para a Bolsa de Chicago.
Discordou das comparações feitas pela Fiscalização entre os ganhos/perdas da
Recorrente e os ganhos/perdas da ADM Company, pois não existe padrão numérico
esperado para as comparações selecionadas, dado que suas atividades são influenciadas
por inúmeras variáveis que citou e demonstrou por meio de exemplos práticos. Na
seqüência, reportandose às respostas aos quesitos da diligência, firmou o
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entendimento de que as conclusões fiscais confirmaram o que vem sendo sustentado
pela Recorrente nos presentes autos, de modo que os argumentos de defesa não são
abalados nem mesmo pelas suposições lançadas pela Fiscalização quanto ao fato de os
auditores independentes terem sido contratados pela Recorrente, mormente tendo em
conta que todas as informações por eles utilizadas foram apresentadas à Fiscalização,
sem que qualquer vício tenha sido apontado, seja nas premissas adotadas, nos
procedimentos realizados ou nas conclusões alcançadas. Abordou as normas que regem
as atividades de auditoria independente para reafirmar desarrazoadas as suspeitas
lançadas pelo agente fiscal, e concluiu:
36. Portanto, diante das robustas provas apresentadas pela Recorrente nos presentes
autos, seja pelos laudos elaborados pelos auditores independentes, seja pelos inúmeros
documentos que os sustentam, jamais poderia o agente fiscal pretender desqualificálos
sob a simples alegação de que os auditores foram contratados pela Recorrente. Restando
abalados quaisquer dos elementos que sustentam o Auto de Infração por provas
carreadas aos autos pelo contribuinte, incumbe ao Fisco efetivamente comprovar as suas
alegações, por meio da adequada contestação técnica, até mesmo porque a diligência
seria o momento adequado para tanto.
37. Dessa forma, na medida em que (i) as Ordens colocadas pela Recorrente foram
reconhecidas pela própria autoridade fiscal como relativas a operações de hedge que
atenderam aos parâmetros da Bolsa de Chicago já desde o Termo de Verificação fiscal e
que (ii), conforme atestado pelo Termo de Encerramento de Diligência, se demonstrou
que as operações foram realizadas em ambiente de bolsa por meio do Sistema VAX e
sempre estiveram sob o controle do órgão regulador norteamericano, sendo parte
consolidada com Ordens contrárias de outras empresas do Grupo ADM e parte
contratada junto à Bolsa de Chicago, o atendimento da regra do artigo 396 do RIR é
patente.
38. Conforme já exposto nos presentes autos, sob a perspectiva do Fisco brasileiro, o
que importa é que o eventual resultado negativo da operação de hedge seja fruto da
assunção efetiva do risco das operações de bolsa e que tal resultado negativo esteja
sujeito ao controle do órgão regulador estrangeiro, de maneira que o Fisco Brasileiro
tenha o conforto de que os valores reconhecidos pela empresa brasileira não foram
artificialmente inflados por meio de negociações entre particulares no exterior. Isto é, a
exigência do art. 396 do RIR visa a evitar que prejuízos fictícios sejam deduzidos pelas
empresas brasileiras da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Essa exigência, no entanto,
não pode ser vista de maneira dissociada das regras que delineiam a materialidade do
IRPJ e da CSLL, nem pode a autoridade fiscal extrapolar o conteúdo das normas que
regulam a incidência desses tributos.
Ainda, reportandose ao Parecer do Professor Marco Aurélio Greco, disse que o
conteúdo das Ordens realizadas pela Recorrente para compra ou venda da commodity é
incontroverso nestes autos, centrandose a discordância no modo de execução dessas
Ordens, sujeita às regras estrangeiras. Discorreu sobre tais regras, citando o parecer
do Professor Ary Oswaldo Mattos Filho, e finalizou defendendo que as Ordens
colocadas junto à ADM Trading, repassadas à ADM Financeira e então colocadas junto
à Bolsa de Chicago certamente atendem a todos conceitos que extraiu da legislação
brasileira, razão pela qual entendeu improcedente a exigência.
No voto condutor da Resolução nº 1101000.153 observouse que o segundo
ponto da diligência anterior não havia sido atendido, conforme assim exposto:
Antes de adentrar ao reexame das preliminares e à apreciação do mérito, observase
que, caso se conclua pela indedutibilidade, ainda que em parte, das perdas resultantes
de operações de hedge, não será possível finalizar a apreciação das demais matérias
autuadas.
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Isto porque, na realização da diligência requerida por este Colegiado, a autoridade
fiscal entendeu inviável e temerário confirmar a validade dos critérios das auditorias
contratadas, mas intimou a contribuinte a demonstrar os valores mensais das perdas
correspondentes às operações de hedge contratadas junto à Bolsa de Chicago e
compensadas com as posições opostas de outras empresas do grupo ADM, e a
contribuinte assim detalhou esta apuração:
Para segregar as perdas relativas às operações de hedge que foram consolidadas pela
ADM Trading das perdas relativas àquelas que foram executadas junto à Bolsa de
Chicago conforme determinado pelos Termos de Diligência Fiscal, a ADM do Brasil
partiu do banco de dados que consolida todos os Relatórios R3838101 e que engloba
todas as transações das contas da ADM do Brasil e realizou o seu confronto com todas
as transações da ADM Trading executadas junto à Bolsa de Chicago (“Extrato 5032”).
Dessa forma, considerando a sistemática de liquidação das operações descrita acima, a
parti desse confronto concluise que as perdas decorrentes de transações de um mesmo
produto, mês de Entrega e preço em determinado dia, constantes de ambos os
documentos (Relatório R3838101 e Extrato 5032) foram negociadas junto à Bolsa de
Chicago.
A partir das perdas totais nas operações de compra e venda da ADM Brasil, identificou
se o volume de contratos e o valor das compras e das vendas pelos preços destes
contratos para identificação das perdas das operações da ADM do Brasil na Bolsa de
Chicago.
A partir destes critérios, a contribuinte informou que, em 2006, as perdas de hedge da
ADM do Brasil representaram R$ 97.980.871,00, sendo que as perdas das operações de
hedge realizadas em bolsa totalizaram R$ 35.700.691,00, e as perdas das operações de
hedge compensadas o montante de R$ 62.280.180,00. Já em 2007, as perdas de hedge
da ADM do Brasil representaram R$ 346.885.003,00, sendo que as perdas das
operações de hedge realizadas em bolsa totalizaram R$ 160.554.919,00, e as perdas das
operações de hedge compensadas o montante de R$ 186.330.084,00.
A autoridade fiscal encarregada da diligência admitiu que, em tese, a empresa ADM
Trading utilizavase do sistema VAX que obedecia a um fluxo operacional sujeito a
conciliações periódicas, realizando compensações com posições opostas, de modo a
calcular e assegurar a cobertura de suas operações físicas com commodities, mas
afirmou impossível auditálo, visto que os valores aplicados em hedge na BM&F
Chicago são realizados pelo Grupo ADM, não sendo separados por empresas.
Consignou, ainda, que a contribuinte não apresentou os valores e documentos relativos
às transferências financeiras para a BM&F Chicago referentes a aplicações em hedge, o
que impossibilitou a elaboração de comparativos em relação ao valor informado pelo
contribuinte como aplicado na BM&F Chicago pela ADM do Brasil. De outro lado,
elaborou tais comparativos confrontando ganhos/perdas com soja e seus derivados
registrados por ADM do Brasil e ADM Company, apurando que os resultados desta
corresponderiam a 65% dos resultados daquela. Comparou também as perdas totais da
recorrente com as perdas resultantes de hedge junto à Bolsa de Chicago, observando
que estas representam 25,8% daquelas. E reportouse à divergência já constatada, por
esta Conselheira, nos relatórios das auditorias, que poderia ser justificada pela
consolidação que não reporta à ADM Investor Services as operações contrárias
praticadas pelo Grupo (fl. 7357).
A abordagem assim desenvolvida no Termo de Encerramento de Diligência não
expressa qualquer objeção à dedutibilidade das parcelas de R$ 35.700.691,00 e R$
160.554.919,00, indicadas pela contribuinte como correspondente a perdas em
operações de hedge junto à Bolsa de Chicago nos anos calendário 2006 e 2007,
respectivamente. Ao contrário, a autoridade fiscal encerra a exigência recompondo a
apuração do lucro tributável excluindo aquela parcela das glosas aqui promovidas.
Assim, é razoável concluir que as discrepâncias acima mencionadas apenas se
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prestaram a reforçar que parte das perdas contabilizadas pela contribuinte, de fato,
não foram contratadas junto a bolsa no exterior, assim como que os registros da
contribuinte seriam confiáveis para se admitir a dedução das parcelas antes indicadas,
ainda que sem a apresentação dos documentos de transferências financeiras para a
Bolsa de Chicago, visto que a ausência destes somente teria impedido a Fiscalização de
elaborar comparativos semelhantes aos anteriormente citados.
Mas, retomando o voto condutor da Resolução que determinou a conversão do
julgamento em diligência, vêse que a autoridade fiscal dela encarregada nada disse
acerca dos questionamentos específicos ali formulados quanto à compensação de
prejuízos fiscais e bases negativas, a seguir reproduzidos:
Além disso, importa observar que, para indeferir a compensação de prejuízos e bases
negativas pleiteada em impugnação, a autoridade julgadora de 1a instância assim
anotou:
Quanto à alegação de que teria havido erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da
base de cálculo negativa de CSLL utilizados, ou seja, não teriam sido compensados os
valores a que teria direito (30% da base tributável), esclareçase que:
consta no Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos Fiscais –
fl. 3.064/3.066) que o prejuízo fiscal no valor de R$ 5.515.198,35 existente em 2005 foi
totalmente utilizado no anocalendário de 2006 (em que pese somente possuir R$
5.515.198,35, a interessada utilizou R$ 34.344.813,68). Portanto, não há prejuízo a ser
compensado no Auto de Infração de IRPJ relativo ao anocalendário de 2006 nem valor
a ser utilizado no AI relativo ao anocalendário de 2007 (o prejuízo fiscal do período já
foi considerado).
consta no Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da CSLL –
fl. 3.072) que o saldo de base de cálculo negativa no valor de R$ 38.753.786,46
existente em 2005 foi utilizado em 2006 (R$ 34.180.769,68) e em 2008 (em que pese só
possuir R$ 4.573.016,78, a interessada utilizou R$ 240.100.335,79). Portanto, não
remanesceu base de cálculo negativa de CSLL a ser compensada no Auto de Infração de
CSLL relativo ao anocalendário de 2006 nem valor a ser utilizado no AI relativo ao
anocalendário de 2007 (a base negativa do período já foi considerada).
A recorrente questiona estas conclusões, e defenda a prevalência dos valores constantes
na Parte B do LALUR e nas DIPJ dos anoscalendário 2006 e 2007, asseverando que
não houve procedimento por parte da Autoridade Fiscal visando à retificação de tais
saldos. Assim, na hipótese de, após a diligência, subsistir base tributável nos períodos
fiscalizados, necessário será saber se os prejuízos e bases negativas disponíveis no
LALUR da contribuinte correspondem, de fato, às apurações por ela declaradas em
períodos anteriores, e se estas não foram alteradas em razão de procedimentos fiscais
passados. Além disso, será necessário aferir se tais prejuízos e bases negativas
permanecem disponíveis à época da conclusão da diligência para a compensação
requerida pela contribuinte.
Por estas razões, o presente voto é no sentido de CONVERTER o julgamento em
diligência, para que a autoridade lançadora, além das verificações nos moldes daquelas
determinadas no processo administrativo nº 15586.001637/200901, confirme a
existência de prejuízos fiscais e bases negativas acumulados antes dos períodos
fiscalizados, bem como a sua disponibilidade, ao final da diligência, para sua utilização
nestes autos.
Assim, os autos devem retornar à origem para que a autoridade fiscal se manifeste
acerca destes aspectos e, ao final dos trabalhos, cientifique a contribuinte de relatório
circunstanciado da diligência fiscal, com reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para
sua manifestação, antes da devolução dos autos a este Conselho.
Manifestandose às fls. 24375/24382, a autoridade fiscal encarregada da
diligência relatou os esclarecimentos prestados acerca da segregação das perdas, reiterou as
discrepâncias verificadas nas análises comparativas e destacou as divergências originalmente
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apontadas na Resolução nº 1101000.077, bem como a falta de apresentação dos valores e
documentos relativos às transferências financeiras para a BM&F Chicago, referentes a
aplicações em hedge, e concluiu que:
As auditorias realizadas pelas empresas contratadas (Ernest Young e KPMG) ficam no
mínimo comprometidas na sua essência, pois seu cliente era o próprio contribuinte.
Considerando a impossibilidade de auditoria no Sistema VAX, que realiza as
compensações de ganhos e perdas de hedge das diversas empresas do grupo ADM, por
auditoria independente ou pela própria Secretaria da Receita Federal, e visto que os
valores aplicados em hedge na BM&F Chicago são realizados pelo Grupo ADM, não
sendo separados por empresas, entendemos não ser possível dar um parecer conclusivo
sobre os valores informados pelo contribuinte.
Diante do exposto, no entendimento desta fiscalização, não restam devidamente
comprovados documentalmente os valores informados pelo contribuinte como
aplicações de hedge realizados pela ADM do Brasil na BM&F Chicago.
Reproduzindo as respostas aos quesitos formulados na primeira diligência, a
autoridade fiscal esclareceu que, em seu entendimento, não restam comprovadas as aplicações
em hedge informados pelo contribuinte, mas apresentou os cálculos da Recomposição das
Demonstrações de Resultado levandose em consideração as informações prestadas pelo
contribuinte, porém não aceitas por esta fiscalização, com o objetivo único de proporcionar
novo cálculo para um eventual julgamento do CARF a favor do contribuinte.
Ao final, apresentou os seguintes quadros de recomposição do lucro tributável:
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Cientificada em 19/06/2015, a contribuinte apresentou petição observando que
não fora cientificada da Resolução nº 1101000.153, e posteriormente, em 21/07/2015,
manifestou sua inconformidade com o resultado da diligência, observando inicialmente que o
objeto da Resolução nº 1101000.153 foi apenas exigir resposta aos quesitos acerca dos quais a
autoridade fiscal silenciara na diligência anterior, sendo certo que a contribuinte sequer foi
intimada acerca destes quesitos específicos, a evidenciar a superficialidade dos trabalhos.
Prosseguindo, a contribuinte afirma que os trabalhos realizados reforçam de forma
cabal a regularidade dos procedimentos por ela adotados, e, depois do resumo dos fatos sob
análise, das conclusões da primeira diligência, e de sua manifestação acerca daquele resultado,
abordou o resultado da segunda diligência, inicialmente destacando que o escopo da diligência
estampado na Resolução nº 1101000.152 não refletiria as discussões do Colegiado pois parte
dos Conselheiros entendera pelo prosseguimento do julgamento diante do flagrante
esvaziamento da diligência em razão da superficialidade dos trabalhos fiscais. Na sequência,
destaca que a autoridade fiscal encarregada da diligência deixou de proceder às análises
relativas a juros e variação cambial para os anos de 2006 e 2007, diferentemente do que fez
em relação ao ano de 2004, apresentando quadro no qual evidencia que despesas acessórias
também foram integradas aos resultados glosados. Aponta, também, que na recomposição do
anocalendário 2006, a autoridade fiscal encarregada da diligência suprimiu os prejuízos
compensados admitidos no cálculo original. Finaliza asseverando que os esclarecimentos
almejados pelo Colegiado original não foram atendidos de forma satisfatória, destacando seu
empenho em esclarecer os fatos e requerendo a determinação de perícia no caso presente com
o objetivo de que os esclarecimentos inicialmente almejados por este colegiado com a
realização da diligência sejam efetivamente apresentados por profissional com independência
e a qualificação necessárias. Invocando o art. 16, §4º do Decreto nº 70.235/72 e o princípio da
verdade material, indica perito e formula quesitos para o desenvolvimento de tais trabalhos.
Os autos retornaram a este Conselho em 23/07/2015, mas frente à alegação da
contribuinte de que não fora cientificada da Resolução nº 1101000.153, bem como diante da
constatação de que não haviam sido respondidos os quesitos indicados na referida Resolução,
distintos daqueles consignados na Resolução nº 1101000.152, promoveuse sua devolução à
origem para tais providências (fl. 24524).
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Processo nº 15586.001638/201081
Resolução nº 1302000.428
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Em 06/10/2015 a contribuinte foi cientificada da Resolução nº 1101000.153 e,
na sequência, apresentou petição ratificando a manifestação antes apresentada, além de
observar que o Agente Fiscal ainda não atendeu as solicitações específicas ao presente caso
constantes da Resolução em referência, cujas determinações foram reiteradas pelo Despacho
de fl. 24.524 (fl. 24543/24615). Novo despacho foi lavrado para retorno dos autos à
DRF/Vitória para atendimento às solicitações específicas consignadas na Resolução nº 1101
000.153, distintas daquelas já adotadas em razão da Resolução nº 1101000.152 (fl. 24621).
A autoridade fiscal encarregada da diligência juntou aos autos extratos do
Sistema de Acompanhamento de Prejuízos e Lucro Inflacionário SAPLI (fls. 24625/24626),
da DIPJ 2005/2004 (fls. 24627/24833) e demonstrações financeiras da contribuinte (fls.
24834/24836). Na sequência, com referência aos questionamentos deduzidos acerca do
descompasso alegado pela contribuinte entre os prejuízos e bases negativas acumulados no
SAPLI e no LALUR, expressou as seguintes análises:
Verificouse, em consulta ao sistema SAPLI/RFB que o saldo de Prejuízos Fiscais no
final do anocalendário 2003 era de R$ 106.822.505,15 e o Saldo Negativo de
Contribuição Social de R$ 139.409.027,90.
Em contrapartida, no Balanço Patrimonial e no Balancete Contábil de dezembro de
2003, consta prejuízos acumulados de R$ 55.752.250,00. Este valor que deverá ser
utilizado para compensação de prejuízo de 2004.
Verificou no LALUR do anocalendário 2005 que houve Lucro Real no Valor de R$
119.813.335,82, portanto não há prejuízos a ser compensado no anocalendário de
2006.
Na diligência encerrada em 10/06/2015 (fls. 24.375/24.382), foi apurado pela
fiscalização os Demonstrativos dos Resultados de Exercício dos anos de 2004 (auto de
infração processo 15586.001637/200901), 2006 e 2007 (auto de infração processo
15586.001638/201081), dos quais apresentamos os valores apurados pela
fiscalização, inclusive com o aproveitamento dos prejuízos fiscais e base de cálculo
negativa da contribuição social.
Verificase que todo saldo de prejuízos fiscais e saldo negativo de contribuição social
foi totalmente absorvido durante o anocalendário 2004, não havendo que se falar em
compensação de prejuízos e saldo negativo nos anoscalendário de 2006 e 2007.
Abaixo apresentamos a tabela recompondo o Lucro Real após a compensação dos
prejuízos e saldos negativos:
[...]
Cientificada do Termo de Encerramento da Diligência Fiscal em 21/03/2015 (fl.
24848), a contribuinte manifestouse às fls. 24853/24869, afirmando arbitrária a conclusão
fiscal de limitar os prejuízos compensados ao saldo acumulado em seu balanço patrimonial e
classificando de superficial o trabalho fiscal ao desconsiderar as conclusões apresentadas pela
própria Fiscalização na 1ª diligência realizada.
Defende ser mandatório que a autoridade fiscal observasse a apuração feita
anteriormente, na qual as glosas haviam sido reduzidas; reitera que as análises relativas a juros
e variação cambial não foram procedidas para os períodos de 2006 e 2007; e afirma ser de
conhecimento basilar que os valores de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa de CSLL,
para fins de compensação das bases tributáveis de IRPJ e CSLL, encontramse registrados na
parte B do LALUR/LACS, não havendo como se admitir a utilização de um valor indicado no
Balanço Patrimonial e/ou no Balancete.
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Na sequência, a contribuinte apresenta a evolução de seus prejuízos e bases
negativas desde o anocalendário 1999, apontando dispor dos saldos de R$ 238.334.436,88 e
R$ 240.100.335,79, a título, respectivamente, de prejuízos fiscais e bases negativas a
compensar em 2007. Discorda da limitação das compensações ao que informado no SAPLI e
defende a necessidade de nova diligência para que sejam esclarecidas as divergências,
observando que o SAPLI pode estar afetado por processos administrativos que ainda não
transitaram em julgado (relacionados em nota à fl. 24864).
Finaliza pleiteando o cancelamento do lançamento por vício material, sobretudo
diante das inúmeras tentativas da D. Fiscalização de aperfeiçoar o lançamento, nulo desde o
princípio, pelos vícios expostos no processo, mais uma vez enfatizados. Destaca a iliquidez e
incerteza do lançamento, mormente frente ao recálculo dos valores devidos promovidos em
diligência, e cita jurisprudência em favor do cancelamento das exigências em tais
circunstâncias. Acrescenta, ainda, que não se presta a diligência para, indiretamente, reabrir a
ação fiscal, aperfeiçoar o lançamento já efetuado de forma equivocada, ou mesmo para
efetuar novo lançamento, tal como está sendo realizado no caso concreto, reproduzindo
excerto de julgado deste Conselho e invocando o art. 146 do CTN. Entende que há
desigualdade no tratamento atribuído ao Fisco, ao qual foram conferidas inúmeras
oportunidades para reanalisar o feito, e à Requerente, cujas alegações, em caso de dúvida,
direcionariam ao desprovimento do Recurso voluntário em análise.
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VOTO
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Nos termos do art. 63, §5º do Anexo II do Regimento Interno do CARF
aprovado pela Portaria MF nº 343/2005, submetese novamente ao Colegiado o exame das
questões preliminares apreciadas por ocasião da conversão do julgamento em diligência.
A recorrente aborda a manifestação da autoridade julgadora de 1ª instância
acerca de seu protesto pela juntada de novos documentos que possam comprovar as alegações
formuladas em sua defesa, mas não aponta sua nulidade, apenas alertando que a eventual
desconsideração de provas juntadas depois da impugnação poderia caracterizar cerceamento do
direito de defesa e eventual nulidade da decisão a ser proferida por este Conselho.
A recorrente argúi a nulidade do lançamento porquê: (a) na apuração da base
tributável, não se procedeu à dedução dos recolhimentos efetuados pela Recorrente a titulo de
antecipação nos anoscalendário de 2006 e 2007, em conformidade com Solução de Consulta
Interna n° 23/06; (b) o I. Agente Fiscal não efetuou a recomposição das apurações do Lucro
Real e da Base de Cálculo da CSLL; e (c) foram cometidos diversos outros equívocos pelo D.
Agente Fiscal na apuração dos tributos supostamente devidos.
A nulidade dos atos administrativos de lançamento é regida pelo Decreto nº
70.235/72 que, em seu art. 59, inciso I, prevê a hipótese de lavratura por pessoa incompetente,
e em seu art. 10 traça os requisitos essenciais para a formalização do auto de infração. Tais
dispositivos legais alinhamse ao art. 142 do CTN que também estabelece a formalização do
lançamento por autoridade administrativa competente e exige, para sua validade, a verificação
da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, a determinação da matéria
tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo.
Diante deste contexto, inexiste nulidade quando a autoridade lançadora deixa de
deduzir, da base tributável, prejuízos e bases negativas acumulados em períodos anteriores, na
medida em que esta compensação é uma faculdade do sujeito passivo, nos termos do que
dispõe a Lei nº 9.065/95:
Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do anocalendário de 1995,
poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de
dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na
legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de
trinta por cento do referido lucro líquido ajustado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que
mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do
montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação.
Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa,
apurada a partir do encerramento do anocalendário de 1995, poderá ser compensada,
cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994,
com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas
na legislação da referida contribuição social, determinado em anoscalendário
subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no
art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995.
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Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que
mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios da
base de cálculo negativa utilizada para a compensação. (negrejouse)
Inadmissível impor ao Fisco a averiguação de prejuízos e bases negativas
acumulados em períodos anteriores com vistas a promover, de ofício, a redução do lucro real
ou da base de cálculo da CSLL apurados em razão das infrações constatadas, vinculando tais
parcelas a uma exigência ainda passível de discussão no âmbito administrativo e impedindo o
sujeito passivo de dispor destes valores para redução das bases tributáveis que reconhece
devidas. Da mesma forma, não é possível assim proceder, consumindo saldos de prejuízos e
bases negativas em lançamento e caracterizando, como nova infração, a utilização futura destes
saldos, em momento no qual o sujeito passivo desconhecia os questionamentos que a
Administração Tributária poderia produzir em relação a sua apuração original.
É certo, como diz o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi no parecer
fornecido à autuada, que a regra de compensação dos prejuízos fiscais integra o conjunto de
regras denominado “regra de apuração”. Todavia, nos termos em que estabelecida na lei
antes transcrita, esta compensação é um direito conferido ao sujeito passivo, que assim
necessariamente integra a apuração por ele promovida, em observância ao art. 150 do CTN. A
revisão deste procedimento pelo Fisco não impõe à autoridade lançadora o dever de integrar a
vontade do sujeito passivo e promover compensação superior àquela por ele definida,
eventualmente desconstituindo a livre decisão deste interessado de fazer uso daqueles saldos
em outro período de apuração.
Como direito do sujeito passivo, esta compensação pode ser invocada em seus
recursos administrativos, e desde que provada a disponibilidade, naquele momento, de saldos
de prejuízos fiscais e bases negativas passíveis de utilização. Desta forma, tal argumentação
passa a ter contornos de mérito, e não se mostra suficiente para ensejar a declaração de
nulidade do lançamento.
Também não há falar em nulidade quando a autoridade lançadora deixa de
considerar, na determinação do tributo a ser exigido, recolhimentos ou antecipações
promovidos pelo sujeito passivo. Embora seja discutível a natureza da dedução das
antecipações invocadas pela contribuinte, assim como o procedimento a ser adotado em face do
sujeito passivo que já se valeu de eventual saldo negativo daí resultante para compensação de
outros débitos, não é possível afirmar, como pretende a recorrente, que a desconsideração
destes aspectos represente a ausência de elemento essencial ao lançamento tributário.
A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, a
determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação
do sujeito passivo, nos termos do art. 142 do CTN, estão presentes quando a autoridade
lançadora identifica a infração e recompõe a base tributável, determinando o tributo devido e
promovendo o lançamento da parcela superior àquela inicialmente calculada pelo sujeito
passivo. As deduções de recolhimentos e antecipações, a partir deste ponto, representam a
extinção do crédito tributário, e a existência de parcela que surte tal efeito em relação ao valor
exigido reveste a natureza de fato extintivo do direito do Fisco, que deve ser alegado pelo
sujeito passivo em seus recursos administrativos, desencadeando a discussão acerca de sua
admissibilidade para redução do valor lançado.
Ressaltese que, no presente caso, a autoridade lançadora observou a opção da
contribuinte pela apuração anual do lucro real, e por conseqüência da base de cálculo da CSLL,
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reconstituindo esta apuração para determinar o efeito da infração constatada, consoante
determina o art. 24 da Lei nº 9.249/95. Logo, não há erro de direito na apuração do crédito
tributário, podendo existir, apenas, erro de fato, se provada a existência de antecipações ou
recolhimento que deveriam ter reduzido os tributos devidos para fins de exigência.
Quanto à alegada burla ao prazo decadencial para confirmação de elementos
determinantes do crédito tributário, ou alteração do critério jurídico do lançamento mediante
admissibilidade daquelas deduções, tratamse, também, de aspectos materiais a serem
considerados no momento da apreciação da prova destas antecipações e recolhimentos pelo
sujeito passivo, e não em âmbito preliminar de validade do lançamento. De fato, estando as
antecipações e recolhimentos declarados, caberá ao julgador decidir se esta prova é suficiente
ou se outros questionamentos podem ser feitos acerca dos fatos extintivos do crédito tributário
alegados pelo autuado. Aliás, é oportuno registrar que está em pauta nesta sessão de
julgamento, para apreciação do Colegiado, o litígio instaurado em razão da não homologação
das compensações vinculadas ao saldo negativo de CSLL apurado no anocalendário 2007,
objeto do processo administrativo nº 10783.720011/201326, no qual o crédito não foi
reconhecido pela autoridade fiscal em razão da revisão da base de cálculo da CSLL promovida
por meio deste lançamento, decisão esta parcialmente revertida pela autoridade julgadora de 1ª
instância em razão da não utilização das antecipações de CSLL na determinação dos valores
aqui lançados.
Acrescentese, ainda, que, uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento
fiscal, cabe à autoridade julgadora analisar a procedência ou não do lançamento fiscal,
mediante apreciação das alegações de defesa apresentadas pelos interessados, inclusive quanto
à exatidão dos cálculos da exigência fiscal, cujo exame constitui matéria de mérito. A mudança
do critério jurídico, nos termos do art. 146 do CTN, somente ocorreria quando a autoridade
julgadora, ao analisar um lançamento completo e acabado, refaz sua materialidade e sua
fundamentação. Eventual correção dos cálculos da exigência não acarreta qualquer alteração do
critério jurídico, se mantida a motivação da glosa originalmente promovida e a forma de
apuração (lucro real anual) adotada pela autoridade lançadora. Não fosse assim, e os
julgamentos administrativos sempre resultariam em procedência ou improcedência do
lançamento, e nunca em procedência parcial.
Por tais razões, o presente voto é no sentido de REJEITAR as argüições de
nulidade do lançamento.
Adentrando ao mérito, vêse que a discussão, nestes autos, possui, em sua maior
parte, os mesmos contornos daquela travada nos autos do processo administrativo nº
15586.001637/200901. Ali, tendo em conta a interpretação atribuída ao art. 396 do RIR/99; os
esclarecimentos trazidos, apenas em defesa, acerca da atuação da ADM Trading na contratação
das operações de hedge que ensejaram as perdas glosadas; e os elementos reunidos em
auditorias contratadas pela recorrente, acerca de seu fluxo operacional e financeiro direcionado
à contratação e liquidação daquelas operações, concluiuse pela necessidade de conversão do
julgamento em diligência, cujos resultados não foram satisfatórios e ensejaram novas
diligências pelos motivos assim consolidados na Resolução nº 1302000.416:
Adentrando ao mérito, vêse que a discussão, nestes autos, prendese à qualidade da
prova que deve ser produzida pelo sujeito passivo para fins de dedução de perdas na
forma do caput do art. 396 do RIR/99:
Art. 396. Serão computados na determinação do lucro real os resultados líquidos,
positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em
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mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no
exterior (Lei nº 9.430, de 1996, art. 17).
§ 1º O disposto neste artigo aplicase, também, às operações de cobertura de riscos
realizadas em outros mercados de futuros, no exterior, além de bolsas, desde que
admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e que sejam observadas as normas e
condições por ele estabelecidas (Lei nº 8.383, de 1991, art. 63).
§ 2º No caso de operações que não se caracterizem como de cobertura, para efeito de
apuração do lucro real, os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão
dedutíveis.
A partir do exame dos documentos e dos esclarecimentos apresentados pela
contribuinte em razão do termo inicial de fiscalização, a autoridade lançadora
reconheceu que os relatórios apresentam cálculos corretos dos valores das margens dos
contratos futuros das operações de Hedge alegadas pelo contribuinte, mas ressalvou que
os referidos documentos não comprovam a efetiva aplicação dos recursos remetidos ao
exterior para cobertura das margens dos contratos futuros de commodities, ou seja, não
demonstram a transferência dos recursos da ADM em nome da ADM do Brasil para a
Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago.
Em conseqüência, por meio das intimações lavradas de 05/07/2009 a 25/08/2009, a
Fiscalização buscou prova de que a contribuinte havia, de fato, realizado operações de
hedge junto à Bolsa de Chicago, mediante demonstração do fluxo financeiro necessário
para tanto em favor daquela entidade. Questionou, dentre outros aspectos, a existência
de contrato de adiantamento financeiro para pagamento das margens de garantia, ante a
alegação de que ADM Company, sediada nos EUA, promovera tais pagamentos.
Ao final, os esclarecimentos prestados pela contribuinte não foram suficientes para o
convencimento do fiscal autuante que, em razão: 1) da possibilidade aventada pelo
Banco Central do Brasil de que as operações da autuada poderiam configurar, em tese,
indícios de cometimento de crime tipificado na Lei 9.613/98; 2) do volume de remessas
em favor de outras empresas do grupo (ADM Company e ADM Investor Services), 3)
da inexistência de contratos entre as empresas, e 4) do registro das operações apenas
em conta corrente contábil, concluiu que não havia prova da efetiva aplicação dos
recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de Hedge alegada
pelo contribuinte, isto é, nenhum deles apresenta a transferência de recursos da ADM
Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros
de Chicago.
A contribuinte apresentara relatório dos pagamentos efetuados pela ADM Investor
Services para a Bolsa de Chicago e seus respectivos comprovantes de transferência de
recursos, mas o fiscal autuante não conseguiu determinar a que empresas se refeririam
estas transferências. Ainda, a partir do volume de operações da ADM Investor Services
e dos depósitos de margens que teriam sido feitos pela ADM Company e pela ADM
Brasil, a autoridade lançadora também vislumbrou indícios de que boa parte dos
valores remetidos ao exterior pela ADM Brasil não teriam sido aplicados para
cobertura de margens de garantia de hedge.
Diante deste contexto, releva inicialmente refutar a afirmação da recorrente de que a
Fiscalização pautou suas requisições em providências impossíveis, de modo a justificar
o lançamento na inexistência de comprovantes de pagamento, em nome da ADM do
Brasil, para a Bolsa de Chicago. A Fiscalização permitiu à contribuinte demonstrar o
fluxo financeiro de recursos em favor da Bolsa de Chicago, de modo a evidenciar que,
mesmo com a atuação de intermediários, havia pagamentos à Bolsa de Chicago
correspondentes às perdas contabilizadas. Todavia, os elementos apresentados
revelaram discrepâncias significativas, que somadas a outros indícios, justificaram a
glosa promovida. Logo, a prova necessária para desconstituição da exigência consiste
na demonstração segura de que as perdas contabilizadas decorrem de operações de
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hedge junto à Bolsa de Chicago, o que se faz, na ausência de documento emitido por
parte daquela entidade, mediante a demonstração do fluxo financeiro correspondente
em seu favor.
Feita esta ressalva, passase à apreciação dos demais argumentos da recorrente.
Nos termos do art. 396 do RIR/99, o lucro real somente pode ser afetado por perdas
decorrentes de operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação
futura se a empresa brasileira promover estas operações diretamente em bolsas no
exterior. A recorrente se empenha em demonstrar que as operações de hedge foram
realizadas na Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago, mediante um complexo
fluxo de operações que envolvia também outra empresa do grupo (ADM Trading), em
razão das restrições da legislação estrangeira aplicável à ADM Investor Services e às
que com ela operam, ao final liquidando financeiramente as operações de hedge com a
intervenção da holding do grupo, ADM Company.
Primeiramente cumpre definir se o art. 396 do RIR/99, ao exigir que a empresa
brasileira realize as operações de hedge diretamente em bolsas no exterior, pretende
firmar a indedutibilidade das perdas em operações nas quais atuam intermediários,
como os aqui apontados pela contribuinte: ADM Trading, ADM Investor Services ou
Financeira e ADM Company. Em caso positivo, a glosa das perdas deveria ser
mantida, pois a própria autuada reconhece que não realizou, e nem poderia realizar,
tais operações diretamente na Bolsa de Chicago.
Todavia, esta não parece ser a melhor interpretação da norma. Ao exigir a realização
das operações diretamente em bolsas no exterior, a lei fixa que a cobertura seja dada
por uma bolsa no exterior, com a efetividade e a transparência que estas instituições
conferem às operações nelas realizadas, em razão da regulação a que se sujeitam. A
necessidade, usualidade e normalidade de despesas desta espécie seriam demonstradas
pela prática mais segura e impessoal de garantia contra oscilações de preços: a
cobertura mediante a realização da operação inversa à contratada pela empresa com
seus clientes ou fornecedores, em Bolsa de Mercadorias e Futuros.
Assim, compartilhase aqui da interpretação exteriorizada no parecer concedido à
recorrente pelo Professor Marco Aurélio Greco, nos seguintes termos:
Da perspectiva brasileira, a razão fundamental dessa previsão é a mesma que embasa a
quase totalidade das regras que disciplinam o funcionamento das bolsas em geral:
pretendese impedir a manipulação de resultados. No caso tributário, buscase bloquear
a geração de prejuízos fictícios redutores da base de cálculo de imposto sobre a renda e
da contribuição social sobre o lucro.
O motivo do preceito é o de assegurar que o eventual resultado negativo seja fruto da
assunção efetiva do risco inerente às operações no mercado de bolsa, pois, nesse
ambiente, o resultado se apresenta confiável em função da minuciosa e rigorosa
regulação a que as operações estão sujeitas.
Ou seja, a lei assegura ser dedutível o prejuízo que resultar de operação cercada de
confiabilidade e submetida à regulação rigorosa, inerentes ao funcionamento da bolsa e
não o prejuízo fruto de mera negociação entre particulares fora desse manto de controle.
A contratação destas operações de cobertura em Bolsa, por sua vez, devem ser
realizadas segundo as normas da instituição, de modo que, se para tanto for necessária
a intervenção de um corretor, a operação ainda assim será realizada diretamente em
Bolsa, porque feita por um terceiro em nome ou por ordem do interessado. A recorrente
demonstra que a Bolsa de Chicago somente admite operações por membros
credenciados, mas estabelece controles da origem das demandas feitas a estes
operadores, de modo a assegurar a estabilidade do mercado.
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Processo nº 15586.001638/201081
Resolução nº 1302000.428
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Extraise do parecer concedido pelo Professor Steven Scott Thel – apresentado em
língua estrangeira e vertido em língua portuguesa por tradutor juramentado –, os
seguintes esclarecimentos:
Nos Estados Unidos, os mercados de futuros de commodity são negociados nos
mercados de câmbio organizados como a CBOT [Bolsa de Mercadorias e Futuros de
Chicago] que devem registrarse na CFTC federal [Comissão de Negociação de
Mercadorias Futuras, órgão fiscalizador federal dos Estados Unidos] como mercados
de contrato designados. Comerciantes que efetuam operações para clientes nos
mercados geralmente devem registrarse como operadores da bolsa.
A negociação de mercados e futuros de commodity é intensamente regulada sob um
estatuto federal dos Estados Unidos, a Commodity Exchance Act [Lei sobre o Mercado
de Commodities]. Conforme a Suprema Corte dos Estados Unidos declarou em uma de
suas decisões mais importantes no campo, “a Commodity Exchance Act foi
adequadamente caracterizada como ‘uma estrutura reguladora inclusive para
supervisionar os mercados de futuros voláteis e complexos de negócios futuros
privados’”1[1 Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Curran, 456 EUA 353, 35556
(1982) (citação omitida, citação H.R. Rep. Nº 93.975, at 1 (1974))]. As bolsas de
futuros de commodities são intensamente reguladas e são exigidas a supervisionar seus
mercados, executar suas próprias regras e prevenir a manipulação. Semelhantemente, a
Commodity Excchange Act e regulamentos de implementação exigem que os
negociantes de comissão de mercados futuros, como a ADM IS [ADM Investor
Services], registremse na CFTC pela Associação Nacional de Mercados de Futuros. Os
corretores comissionados de mercados futuros devem realizar e manter registros
extensos com respeito às suas próprias transações e posições bem como as de seus
clientes. Eles devem produzir relatórios periódicos de situação financeira. Eles são
responsáveis por informar todas as posições relatáveis de seus clientes. Eles devem
segregar os fundos e propriedade do cliente, e seus controles de fundos e propriedade de
cliente são intensamente regulados. Eles estão sujeitos a vários regulamentos que visam
proteger os clientes e os mercados, incluindo regras que lhes exigem dar prioridade a
pedidos de cliente.
A ADM [ArcherDanielsMidland Compant] e a ADM Trading também estão sujeitas a
regulamentação das bolsas e da CFTC. A ADM, como a ADM IS, é membro da CBOT
e outras bolsas, e está adequadamente sujeita a extensa regulamentação. Conforme
indicado acima, as regulamentações de mercado governam todos os aspectos das
atividades do mercado de seus membros. A ADM Trading é membro de bolsa para
propósitos de execução das regras da CBOT como afiliada de membros ADM e ADM
IS e pode ser disciplinada diretamente pela bolsa.2
Na nota de rodapé nº 2, acima indicada, o Professor Steven Scott Thel remete a
consulta à CBOT Regra 400 e complementa: O Conselho adotou Regras, e
periodicamente adota emendas e complementos a tais Regras, para promover um
mercado livre e aberto na Bolsa, manter a administração apropriada dos negócios e
fornecer proteção para o público em seus procedimentos com a Bolsa e seus Membros.
O Conselho criou comitês para os quais delegou responsabilidade pela investigação,
audiência e imposição de multas para violações de Regulamentos de Mercado. O
Conselho também delegou responsabilidade para a investigação e imposição de multas
para violações de Regulamentos de Mercado para a Equipe de Bolsa conforme
estabelecido nos Regulamentos. A delegação de tal responsabilidade e autoridade de
nenhuma maneira limitará a autoridade do Conselho com respeito a todas as violações
de Regulamento. Para propósitos do Capítulo 4, o termo “Membro” significará: 1)
membros e membros de compensação da Bolsa; incluindo membros aposentados com
privilégios de acesso ao pregão e indivíduos e entidades descritas na Regra 106; 2)
pessoas associadas (“PAs”) e afiliadas de membros de compensação e empresas
membros da Bolsa; 3) corretores de introdução garantidos de membros de compensação
e empresas membros de Bolsa e seus PÁS; 4) titulares de licença de
mercado/negociação e qualquer pessoa ou entidade que recebeu privilégios de
negociação cruzados; 5) funcionários, representantes autorizados, contratados, e agentes
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Processo nº 15586.001638/201081
Resolução nº 1302000.428
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de quaisquer das pessoas ou entidades anteriores, com respeito a atividades relacionadas
à Bolsa de tais indivíduos; 6) empresas regulares; 7) indivíduos e entidades que
concordaram via assinatura escrita ou eletrônica em obedecer aos Regulamentos da
Bolsa; 8) membros de CME e outros indivíduos com acesso aos pregões combinados
CBOT e CME. Considerase que os membros sabem, consentem e estão ligados por
todos os Regulamentos de Mercado. Os exmembros estarão sujeitos à jurisdição
contínua da Bolsa, incluindo, entre outros, a aplicação da Regra 432.L., com respeito a
qualquer conduta que aconteceu enquanto membro.
Prosseguindo, complementa o Professor Steven Scott Thel:
Além do regulamento como membros de mercado, o grupo de empresas ADM está
sujeito a extensivos requisitos de manutenção de registros e relatório sob as regras da
CFTC como participantes significativos no mercado. Pessoas que controlam certo nível
de posições de mercados de futuros (uma posição relatável) em uma bolsa devem
manter livros e registros apropriados demonstrando todos os detalhes relativos às
posições e transações de commodity nas bolsas. Os titulares de posições relatáveis
também devem manter registros demonstrando todos os detalhes de suas participações
em mercados externos e também com relação a “todas as posições e transações no
mercado à vista, seus produtos e subprodutos e todas as atividades comerciais que o
comerciante faz uso do hedge”3[3 Consulte 17C.F.R. §18.05]. Todos esses registros
devem ser disponibilizados à CFTC mediante seu pedido. Além de informar
mensalmente as posições de mercado à vista, a ADM deve informar a CFTC sobre os
tipos de mercados futuros em que negocia, os tipos de negócios envolvidos e as
identidades de suas afiliadas que são ativas nos mercados de futuros. Além disso,
diariamente a ADM IS apresenta à CFTC relatórios de grande comerciante e as
negociações que mostram todas as posições nas contas operacionais da ADM sobre
liminares especificados que são realizados na ADM IS.
A ADM também é registrada na Chicago Mercantile Exchange (doravante denominada
“CME”) para uma isenção de limites de posição de hedge. Para assegurar e manter
aquela isenção, a ADM deve demonstrar que suas posições e atividade são apropriadas
às suas necessidades de administração de risco, devem cumprir regulamentações de
mercado e iniciar e liquidar posições de uma maneira ordeira. O nível de escrutínio
aumenta significativamente quando um mês de opção particular muda para o período de
entrega, e a CFTC e a bolsa insistem que a expiração de contrato esteja em ordem, e que
a realização ou recebimento da entrega estejam de acordo com as economias de
mercado sólidas.
Estas informações estão alinhadas àquelas prestadas pela contribuinte durante o
procedimento fiscal, em especial no documento de fls. 866/868, embora ali não se
destaque a possibilidade de os órgãos federais norteamericanos fiscalizarem e
exigirem declarações da ADM Company.
De toda sorte, o fato é que para operar junto à Bolsa de Chicago, a ADM Investor
Services se registrou na Comissão de Negociação de Mercadorias Futuras – CFTC,
órgão fiscalizador federal dos Estados Unidos, submetendose a controle de suas
transações e de seus clientes mediante relatórios periódicos. Seus clientes,
especialmente o grupo do qual faz parte a autuada, controlador de um volume
significativo de posições de mercados de futuro, também se sujeitam a fiscalização e
controle dos órgãos federais e da Bolsa, devendo manter registros específicos e prestar
informações àquelas entidades.
De outro lado, embora tais entidades possam exigir das empresas do grupo ADM as
informações que se fizerem necessárias para assegurar a regularidade de suas
operações, declaração do Presidente da CME Group, vertida em língua portuguesa por
tradutor juramentado, e apresentada à Fiscalização (fl. 1010), nega a existência do
fluxo inverso de informações, qual seja, a demonstração, pela Bolsa de Chicago, das
operações realizadas pelo grupo ADM:
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Resolução nº 1302000.428
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Com base em sua solicitação, confirmamos que a ADM Investor Services, Inc.
(ADMIS) é um membro da compensação da Camara de Compensação da Chicago
Mercantile Exchange (CME) e tem sido um membro da compensação de boa reputação
desde 1968 até o ano atual.
Esclarecemos também que a CME não oferece extratos ou quaisquer outros documentos
informativos diretamente aos titulares das contas de ADMIS em relação a quaisquer
transações registradas por esses titulares. Esses extratos são de responsabilidade da
ADMIS conforme seu papel como um membro da compensação da CME.
Acrescentamos ainda que a CME não recebe nem realiza pagamentos diretamente
de/para os titular das contas para transações registradas pelo ADMIS em seus nomes ou
para suas contas.
Em tais circunstâncias, a validade dos fatos narrados somente poderia ser questionada
mediante demonstração de vícios, não sendo possível presumir a máfé da contribuinte
em simular prova em seu favor. Assim, o fato de inexistir documento que comprove a
transferência de recursos em nome da autuada, para Bolsa de Mercadorias e Futuros
de Chicago, não pode representar obstáculo à dedução pretendida. É admissível a
prova mediante demonstração da contratação das operações de cobertura com membro
credenciado da Bolsa de Chicago.
É importante acrescentar, neste ponto, que em memoriais complementares
apresentados pela recorrente após a exposição do presente voto na reunião de
julgamento de março/2013, a recorrente anota que parece contraditório que a
Conselheira Relatora, num primeiro momento, manifeste a concordância com os
procedimentos adotados pela Recorrente para a realização das operações na Bolsa de
Chicago, e, num segundo momento faça as exigências que serão a seguir expostas.
Assim, releva frisar que a argumentação até aqui exposta enseja a conclusão, apenas,
de que: 1) as operações são consideradas como realizadas diretamente em Bolsa,
ainda que feitas por um terceiro em nome ou por ordem do interessado, e 2) a
inexistência de documento que comprove a transferência de recursos em nome da
autuada, para Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago, não pode representar
obstáculo à dedução pretendida. Ou seja, somente estão afastados os óbices formais
que poderiam dispensar a comprovação das operações realizadas, e ensejar a
manutenção da exigência. Prosseguese, assim, na abordagem da prova necessária
para a dedutibilidade dos valores aqui glosados.
Neste sentido, a fiscalizada, em atendimento ao termo de início de fiscalização,
apresentou instruções de pagamento da/para a Archer Daniels Midland Company ou
da/para a ADM Investor Services, baseadas em extratos das operações de hedge.
Contudo, o exame dos elementos apresentados pela contribuinte conduz à mesma
conclusão da autoridade lançadora: não é possível assegurar que os recursos
remetidos ao exterior destinaramse efetivamente à cobertura das margens dos
contratos futuros de hedge.
De fato, as remessas ao exterior (contratos de câmbio às fls. 18/89 e swifts às fls.
831/856) são decompostas nos demonstrativos de fls. 812/822, que apontam a origem
dos ganhos/perdas liquidados nas datas das remessas. Estes ganhos/perdas, por sua
vez, são detalhados por contas representativas de diferentes produtos (fls. 99/678) e
resultam em um valor líquido de ganho ou perda por conta (fls. 91/97), registrado
contabilmente sob histórico CLOSED ou FUTUROS CLOSED na conta contábil ADM
DECATUR EXEC FUTUROS (conta nº 128116501), representativa das obrigações
da contribuinte com sua controladora ADM Company (fls. 679/708). A soma mensal
destes ganhos/perdas, embora com algumas variações, aparentam ser aquelas
posteriormente remetidas ao exterior.
A título de exemplo, é possível traçar o percurso do que seria a perda com o produto
soja controlado na conta 6370, relativamente ao mês de janeiro/2004. O relatório de
fls. 99/126 detalha as operações que resultariam em perda de US$ 6.407.150,00,
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equivalente a R$ 18.642.787,44, contabilizado na conta ADM DECATUR EXEC
FUTUROS (nº 128116501) à fl. 680, e integrado ao demonstrativo de fl. 91 para
apuração da perda líquida total, em janeiro/2004, de R$ 37.478.526,70 (US$
12.743.897,00). Esta perda líquida de janeiro/2004 está apresentada no demonstrativo
de fl. 814, por seu valor original e atualizado de R$ 40.077.007,29, como integrante da
remessa de R$ 304.313.183,09, promovida em 28/05/2004. Tal remessa, equivalente a
US$ 96.767.103,50 está apontada no contrato de câmbio às fls. 30/33 e no swift de fls.
845/846.
Como se vê, a conexão das remessas ao exterior com a perda originalmente apurada é
feita mediante demonstrativos que consolidam diversas operações, a exigir a
verificação de todas estas para se confirmar a conexão alegada. Demais disso, a
apuração da perda é feita por meio do relatório de operações sujeitas a variação de
preço, a exigir, também, a confirmação de todas estas operações para admissibilidade
da perda alegada, e de que corresponderia a operação de cobertura, e não operação
exposta. Por fim, nenhum destes elementos evidenciam que a operação de cobertura foi
realizada em bolsa, e apenas indicam que a ADM Company poderia ter sido ressarcida
pelas operações de cobertura que ensejariam tais perdas.
Os demais documentos apresentados em conjunto com os acima referidos (posição dos
contratos de originação de grãos às fls. 709/713 e posição de contratos de
processamento às fls. 714/811) não auxiliam na sua compreensão, na medida em que,
além de redigidos em língua estrangeira, apenas refletem consolidações de quantidades
possivelmente negociadas, ao passo que os demais relatórios dão ênfase às variações
de preço, em especial os demonstrativos de fls. 98/678, sem trazer totalização das
quantidades que estariam associadas a estas variações.
No mais, a contribuinte não logrou apresentar qualquer outro documento, durante o
procedimento fiscal, que pudesse afastar estas dúvidas. Em resposta às demais
intimações da Fiscalização, sempre no sentido de que fosse comprovado o pagamento
das alegadas perdas em operações de hedge junto à Bolsa de Chicago, a contribuinte
concentrouse em demonstrar a forma de operação da referida Bolsa. Assim procedeu,
inclusive, na resposta à intimação de 25/08/2009, quando buscou exemplificar as
operações da ADM Investor Services, na medida em que não distinguiu operações
próprias, mas sim transações globais daquela empresa que incluem contas da ADM
Brasil. Também globais foram as informações juntadas às fls. 1025/1483, que se
reportam a Pagamentos efetuados pela ADM Investor Services, Inc. para Bolsa de
Chicago (Chicago Mercantile Exchange) relativos às operações do Grupo ADM no ano
de 2004, mas somente demonstram o que possivelmente seriam as transferências
bancárias em favor da Bolsa de Chicago, sem qualquer esclarecimento acerca da
composição dos pagamentos.
Ainda, ao apresentar planilhas suporte (doc. 5) para o cálculo dos juros e da variação
cambial da conta contábil 128116501 (fls. 857/861), a contribuinte informou valores
devidos em razão de operações de futuros fechadas nos meses de 2004 incompatíveis
com a transcrição dos extratos CBOT (hedge) de fls. 91/97, que dariam suporte às
perdas contabilizadas, como antes demonstrado. Em janeiro/2004, por exemplo, o que
parece ser a dívida da empresa brasileira em razão das operações do mês, tem seu
valor acrescido por possíveis perdas no valor, aparentemente em dólares americanos,
de 6.336.747,00, ao passo que a perda líquida contabilizada naquele mês foi de R$
37.478.526,69, equivalente a US$ 12.743.897,00 (ao dólar de R$ 2,9409, informado
naquele mesmo demonstrativo), conforme fl. 91. Recordese que, como também
demonstrado, a perda líquida de R$ 37.478.526,69 integra o valor remetido ao exterior
em 28/05/2004.
Ressaltese, ainda, que não se trata de exigir a realização de remessas internacionais
diárias para a cobertura das margens à ADM Financeira, mas sim que as remessas se
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refiram a pagamentos que a ADM Company efetivamente teria de realizar em nome da
ADM Brasil, em favor da ADM Investor Services, por conta da cobertura de margens
em operações de hedge contratadas junto à Bolsa de Chicago.
Irrelevante, desta forma, se o confronto dos resultados auferidos pela Recorrente com
as suas operações de hedge permite verificar que estes oscilam exatamente conforme as
variações dos preços das mercadorias "hedgeadas" na Bolsa de Chicago, como diz a
recorrente, reportandose a reconhecimento expresso neste sentido pela Fiscalização.
É indispensável a comprovação documental de que a operação de hedge foi
efetivamente realizada em Bolsa, como também exigiu a Fiscalização, sem a qual
subsiste a dúvida de qual mecanismo foi utilizado pela empresa, voluntariamente ou
por restrição de legislação estrangeira, para evitar prejuízos com a variação do preço
das commodities com as quais opera.
Somente com a apresentação das petições após o recurso voluntário a contribuinte
agregou elementos que se prestaram a demonstrar, efetivamente, o fluxo operacional e
financeiro das atividades questionadas pela Fiscalização. Antes, porém, cabe observar
que apenas na impugnação a contribuinte passou a mencionar a atuação da ADM
Trading em seu fluxo operacional, assim esclarecendo:
· De forma geral, as subsidiárias do Grupo ADM no mundo fecham negócios de
compra com entrega física futura de soja com os produtores rurais ou
exportadores ao redor do mundo, bem como contratos de venda dessa natureza
com seus clientes locais ou internacionais. A fim de reduzir os riscos das
flutuações dos preços de mercado recorrem, necessariamente, às operações de
hedge. Dessa forma, submetem as ordens (compras e vendas de mercadorias
em mercado futuro) de hedge, concomitantemente à realização de suas
operações comerciais de compra e exportação de soja, em sistema de
computador, o qual é administrado pela ADM Trading Company ("ADM
Trading"), subsidiária da ADM CO. ("Ordem"). Na colocação da Ordem, são
informados o número da conta de controle da subsidiária, o tipo e quantidade
de mercadoria a ser coberta pelo hedge, o tipo de operação (compra ou venda)
e a data de opção da mercadoria na Bolsa de Chicago.
· Cada Ordem configura um contrato, o que implica a obrigação de
compra/venda do tipo e quantidade de mercadoria estabelecidos na Ordem, na
data de entrega ali prevista, avaliada conforme precificação de mercado listada
na Bolsa de Chicago; e
· As Ordens são inseridas no sistema administrado pela ADM Trading, o qual as
consolida e as submete para a ADM Financeira, entidade financeira do Grupo
ADM, a qual executa tais Ordens junto à Bolsa de Chicago.
Até então, a contribuinte limitarase a dizer que a ADM Investor Services (Financeira)
concentrava as operações de cobertura para o Grupo ADM, e que a liquidação
financeira destas operações era centralizada pela ADM Company (vide fluxogravam à
fl. 1605). Havia referências à ADM Trading nas remessas feitas pela autuada, bem
como esta denominação figurava no cabeçalho de alguns relatórios, mas nada constou
nos autos acerca de sua atuação como mediadora das necessidades do Grupo ADM
antes da contratação das operações de cobertura pela ADM Investor Services. Aliás, a
respeito do fato de a ADM Company nem sempre figurar nos contratos de câmbio
relativos às remessas questionadas pela Fiscalização, disse a recorrente, em suas
defesas, que a contacorrente indicada nos contratos de câmbio é sempre da ADM
Company, o que desmerece até mesmo as referências à ADM Trading naqueles
documentos.
Diz a recorrente que a atuação da ADM Trading decorre da necessidade de melhor
cumprir as regras do Grupo CME, controlador da Bolsa de Chicago e do órgão
regulador norteamericano (i.e., the Commodity Futures Trading Commission
("CFTC"), aplicáveis a empresas do porte do Grupo ADM, que operam volume imenso
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de transações e possuem inúmeras subsidiárias que precisam, ao mesmo tempo, ter
acesso a Bolsa de Chicago. Reportase a carta preparada pelos Srs. Scott E. Early e
Kathryn M. Trkla, exdiretor jurídico e exvicepresidente da Bolsa de Chicago,
respectivamente (doc. 03), mas referido documento está redigido em língua estrangeira
e desacompanhado de tradução juramentada, ou mesmo livre (fls. 2858/2860).
De toda sorte, a matéria é também tratada no parecer do Professor Steven Scott Thel,
aqui já mencionado, do qual extraise:
Um propósito primário do regulamento de mercado de negociação de futuros nos
Estados Unidos, talvez o propósito primário, é prevenir a manipulação pelos
participantes do mercado. Para esta finalidade, as leis proíbem várias práticas de
negociação. Uma destas é a transação fictícia. A Commodity Exchange Act torna ilícito
“para qualquer pessoa participar de uma transação que... for, do caráter de, ou
geralmente for conhecida do comércio como uma ‘transação fictícia.’”4[4 Consulte a
Commodity Exchange Act § 4c(a)(2), 7 U.S.C. §6 c(a)(2) (...)].
A Lei de Mercados de Capitais e Commodities dos Estados Unidos há muito tempo
proibiu transações fictícias, em que uma pessoa ou grupo efetua pedidos para comprar e
vender substancialmente a mesma quantidade de um valor mobiliário ou commodity em
substancialmente o mesmo tempo e preço.5 [5 Consulte também a Lei de Mercado de
Capitais §9(a)(1), 15 U.S.C §78i(a)(1)]. As transações fictícias são proibidas por várias
razões. Na medida em que o comerciante não assumir risco econômico – desde que as
negociações sejam compensadas – as transações fictícias são consideradas
inerentemente enganosas e os preços nos quais acontecem são considerados falsos.
Transações fictícias também criam uma impressão enganosa de volume de negócio que
pode, por sua vez, mudar preços de mercado. A hostilidade reguladora para transações
fictícias foi resumida durante os debates sobre a promultação da Commodity Exchange
Act: “Todos que estiverem familiarizados com os mercados sabem exatamente co que é
uma ‘transação fictícia’. É uma pura, não adulterada fraude.”6 [6 80 Cong. Rec. 790506
(26 de maio de 1936) declaração do Senador Smith].
A Commodity Exchange Act não define o termo “transação fictícia”. Falando em
termos gerais, uma transação fictícia é a execução de uma compra e venda que se
compensam. Um tratado principal explica: “O termo transação fictícia não está definido
na [Commodity Exchange] Act ou nos Regulamentos... mas geralmente tem sido
interpretado como a compra e venda do mesmo contrato de futuros de commodity para
o mesmo contratante sob o qual ambos os lados da negociação ‘se desgastam’ e, em
efeito prático, o contratante não ganha propriedade de qualquer novo contrato.”7 [7
2Phillip McBride Johnson & Tomas Lee Hazen, Regulamento de Derivativas §3.10 [8]
em 775 (2004); consulte também Charles R.P. Pouncy, The Scienter Requirement and
Wash Trading in Commodity Futures, the Knowledge Lost in Knowing, 16 Cardozo L.
Rev. 1625, 1625 (1995) (“negociação fictícia, que é proibida pela seção 4c da
Commodity Exchange Act. ... consiste na compra e venda simultânea do mesmo número
de contratos de futuros no mesmo preço ou preço semelhante.”). Como caso criminal
freqüentemente citado explica, “As decisões administrativas fornecem uma definição
consistente para o termo ‘transação fictícia’ [As acusações na denúncia] indicam que os
mesmos indivíduos compraram e venderam os mesmos contratos de futuros nas mesmas
quantidades pelo mesmo preço. Isso é tradicionalmente o tipo de conduta associado ao
termo ‘transação fictícia.’”8 [8 Estados Unidos v. Siegel, 472 F. Supp. 440, 443 (N.D. III.
1979), consulte também Wilson v. CFTC, 322 F.3d 555, 559 (8o Cir. 2003) (...)]
Um comerciante que efetua compensação de compra e venda de um determinado
contrato futuro de commodity pode argumentar que suas negociações não constituem
uma transação fictícia porque ele não negociou com intenção inadequada. Enquanto os
tribunais e administradores considerarem que aquela intenção inadequada é um
elemento de delito, não fica claro qual a intenção é requerida. A confusão sobre o
requisito intenção pode surgir porque em ações contra corretores agindo para clientes,
não fica sempre claro quanto os corretores sabiam dos planos de seus clientes.9 [9
Consulte, por exemplo, Wilson v. CFTC, 322 F.d 555 (8o Cir. 2003)]. Em casos contra
um cliente, a CFTC sustentou que a questão é se o cliente, quando negociou, planejou
as negociações correspondentes para eliminar o risco de preço. 10 [10 In re San Diego
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Gas x Elec. Co., [Atual] Comm. Fut. L. Rep. (CCH) 31.549, 2010 WL 1638992 (CFTC
22 de abril de 2010)]. Sob esse padrão, negociações simétricas podem ser suficientes
apenas para estabelecer ilegalidade.11 [11 Consulte Elliott v. CFTC, 202 F.3d 926 (7o Cir.
2000) ...]. Em todo caso, fica claro que as transações fictícias são ilícitas mesmo se não
forem realizadas com intenção de manipulação e mesmo se forem para propósitos
legítimos.12 [12 Consulte In re San Diego Gas x Elec. Co., [Atual] Comm. Fut. L. Rep.
(CCH) 31.549, 2010 WL 1638992 (CFTC 22 de abril de 2010); consulte também In re
Elliott , [1997199 Pasta de Transferência] Comm. Fut. L. Rep. 27.243 (CFTC 3 de
fevereiro de 1998) ...]
Daí a conclusão do referido parecerista, no sentido de que, se a ADM e suas
subsidiárias efetuassem todas as suas compras e vendas de futuros de commodity
diretamente com bolsas de mercadorias (em vez de primeiro consolidar internamente as
negociações) elas enfrentariam um risco significativo de violar a proibição de
transações fictícias, de modo que restalhe claro que o mecanismo que a ADM e suas
afiliadas utilizam para consolidar suas negociações foi projetado exatamente para evitar
esta possibilidade. Acrescenta que, mesmo se a ADM e suas afiliadas estivessem
dispostas a arriscar a violação da proibição de transação fictícia, arriscariam violar os
limites de posição se inserissem todas as suas operações diretamente na bolsa.
Como já antes dito, o Grupo ADM deteria a referida isenção de limites mas, no
entender do Professor Steven Scott Thell, como esta isenção é concedida pela CFTC
com base na boafé, se o grupo elevasse exponencialmente suas posições, levantaria a
questão se essas posições seriam consideradas de boa fé com a finalidade de determinar
limites de posição, e exceder os limites de especulação é uma violação séria. Citando
caso semelhante já apreciado pelos Tribunais, o parecerista conclui que o caso
demonstra que a ADM e suas afiliadas não podem evitar as proscrições da Commodity
Exchange Act discutindo que são entidades separadas.
Inferese, de todo o exposto, que operações de cobertura exigidas em razão de
contratações da ADM no Brasil não poderiam ser promovidas na Bolsa de Chicago
caso outra empresa do Grupo ADM necessitasse de cobertura para contratação oposta
por ela realizada em outro país. Assim, a empresa brasileira definiria sua exposição e
ordenaria a contratação da operação de cobertura, apurando os posteriores ganhos ou
perdas em razão desta solicitação. Mas a ADM Trading, atuando como o que se
denominou hedge center, faria o cruzamento destas contratações antes de definir quais
coberturas poderiam ser promovidas junto à Bolsa de Chicago, possivelmente deixando
de realizar aquelas compensadas com exposições opostas, apresentadas por outra
empresa do Grupo.
Surge, assim, um segundo aspecto a ser apreciado acerca do alcance do art. 396 do
RIR/99: a dedutibilidade de perdas em razão de operações de hedge que seriam
necessárias, mas não são contratadas em Bolsa, em razão de impedimentos legais.
O tema foi submetido à apreciação do Professor Marco Aurélio Greco, cujo parecer
destinouse a responder, dentre outras, às seguintes questões:
1) Em sua opinião, a utilização do hedge center pelo Grupo ADM, a fim de evitar a
prática de wash sales, conforme determinado pela legislação norteamericana, deve ser
observada na aplicação da norma contida no artigo 17 da Lei nº 9.430/96?
2) Poderia o aplicador da norma contida no aludido artigo 17, condicionar a
dedutibilidade de um custo/despesa à prática, pela ADM do Brasil, de ato tido por ilícito
pela legislação norteamericana (wash sales)?
3) Em sua opinião, utilização de um hedge center pela ADM do Brasil, visando a evitar
a prática de wash sales, violaria a regra do artigo 17 da Lei nº 9.430/96? Nesse sentido,
podese afirmar que a utilização de hedge center está abrangida pela expressa “bolsa no
exterior” utilizada pelo legislador no aludido dispositivo legal?
4) Nesse cenário, é correto afirmar que as operações efetuadas pela ADM do Brasil
foram diretamente em bolsa no exterior?
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O Professor Marco Aurélio Greco inicialmente aborda, em seu parecer, o problema
representado pelo fato de, uma pessoa, numa mesma operação, comparecer em Bolsa
como comprador e vendedor, assim observando:
Neste caso, desde reunidos outros elementos, pode configurarse aquilo que, no jargão
do mercado, é conhecido como operação “Zé com Zé”, pois a mesma pessoa estará nas
duas pontas da operação e isto pode ser o instrumento para o cometimento de uma
infração, por interferir na formação de preços, volumes, demanda, etc.
Nas palavras de ILENE PATRÍCIA DE NORONHA, dentre os principais tipos de
irregularidades que podem vir a ser cometidos no mercado bursátil brasileiro, incluem
se as “operações conhecidas pela denominação Zé com Zé” da qual essa Autora dá um
exemplo:
“Para induzir os participantes do mercado à compra, a empresa "B" começa a
COMPRAR E VENDER, em Bolsa, PARA SI MESMA, as ações de
emissão da companhia "A", operações essas conhecidas como "Zé com Zé", de
forma a dar a falsa aparência de que o papel era bastante negociado e que tinha
preço atrativo. Portanto, criação de condições de demanda, oferta e preço,
porque tudo era falso.”14 [14 No seu texto, “Poder de polícia da CVM”,
disponível em http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/VOL158.htm,
acessado em 13.10.2011. Grifei, realcei e coloquei em maiúsculas]
E prossegue acentuando o caráter de “meio hábil” de que elas podem se revestir:
“As operações "Zé com Zé" configuram criação de condições artificiais de
demanda, oferta e preço, pois nelas tudo é falso, fictício, tratandose de
operações simuladas, que geram o MEIO PARA manipular o mercado
induzindo seus participantes a comprar ações. E não se pode deixar de lembrar
que todo o conjunto consiste numa fraude.”15 [15 Op. loc. cit., grifei, realcei e
coloquei em maiúsculas]
[...]
Destacando que comprar e vender para si mesmo determinado valor mobiliário é um
meio hábil para manipular o mercado, o Professor Marco Aurélio Greco define, a partir
do item 5 de seu parecer, o que significa realizar “diretamente” a operação em Bolsa,
asseverando que o requisito expresso no art. 396 do RIR/99 consiste na emissão pela
empresa brasileira de uma ordem de venda ou de compra a ser executada NA bolsa no
exterior, ordem esta que se submeterá à disciplina normativa estrangeira que regula o
funcionamento da bolsa em questão, pois é ela que irá determinar o meio e o modo de
executar essa ordem de compra ou de venda, assim como é a disciplina da bolsa que
imporá restrições e limites à sua execução.
A partir daí, sob o pressuposto de que a ADM Services visualiza todas as ordens da
Consulente destinadas a serem executadas na Bolsa de Chicago, conclui o professor que
se estaria diante de atuação direta em bolsa. Recordando, porém, que as operações
“Zé com Zé” (ou wash sale) são interpretadas como meios hábeis para manipular o
mercado, e que o simples fato de uma pessoa jurídica pertencente a um Grupo que
possui outras empresas em que também emitem ordens a serem executadas na mesma
bolsa, já é, em si mesmo, o meio hábil para a prática de uma infração punível, assevera
que consolidar as ordens de todas as integrantes do Grupo é uma exigência que resulta
da proibição mencionada e das circunstâncias de ser um Grupo. Deste modo:
... tão logo emitida a ordem pela Consulente, ela já se encontra alcançada pela
legislação que regula o funcionamento da bolsa e deve seguir seus ditames. Portanto,
daí por diante, a compra ou a venda estará sendo realizada no âmbito e segundo as
regras pertinentes àquela bolsa.
Defende que a finalidade e a função da norma brasileira é assegurar o adequado
tratamento tributário às operações realizadas pelas empresas brasileiras resultantes da
sua inserção numa economia globalizada, não se podendo olvidar que a lei estrangeira
impõe realizar uma compensação de ordens das diversas empresas no âmbito do grupo
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para que a ordem final seja o saldo dessa prévia confrontação. Acrescenta que ainda que
se enxergue apenas o resultado consolidado, mesmo assim a ordem emitida pela
Consulente dele faz parte, de modo que, se em determinado momento não existir
qualquer outra ordem de empresa do Grupo, esta será a ordem executada na Bolsa.
Nas palavras do Professor Marco Aurélio Greco:
Sublinhese que o “saldo” apurado no âmbito do hedging center do Grupo que
consolida as ordens é fruto de cada um das ordens individuais emitidas, portanto
comunga da sua natureza.
Diante disso, minha conclusão é que, neste caso, a subsidiária brasileira está realizando
operações diretamente na bolsa no exterior, pois emitiu ordens para serem nela
executadas e o fato de a legislação de regência impor este modo de executar a ordem
para assegurar a plena legalidade da sua conduta não lhe retira o caráter de
determinar uma operação a ser realizada na bolsa.
Sua interpretação, portanto, é no sentido de que a lei brasileira não poderia
condicionar a dedutibilidade à prática de uma operação ilícita em outro País, de modo
que a utilização de um hedge center não representa violação ao art. 17 da Lei nº
9.430/96 (matriz legal do caput do art. 396 do RIR/99), mas sim sua exata aplicação ao
enxergar o seu uso como necessário para a realização de operações em bolsa.
Inicialmente cumpre observar que, mesmo admitindose esta argumentação, necessária
seria a comprovação de que as ordens foram, de fato, enviadas à ADM Trading, a qual,
depois de realizar as compensações impostas pela legislação estrangeira, solicitou à
ADM Investor Services a operação de hedge correspondente ao saldo líquido. E isto
porque, como antes destacado, não há evidências de que a atuação intermediária da
ADM Trading tenha sido reportada à Fiscalização, mas somente alegada em defesa
administrativa.
Ademais, embora não seja exigível, da contribuinte, um extrato de suas aplicações
emitido pela Bolsa de Chicago, houve falhas por parte da recorrente no cumprimento
de seu dever de conservar em ordem, documentos e papéis que se refiram a atos e
operações que modifiquem ou possam vir a modificar a sua situação patrimonial. De
fato, seus registros contábeis deveriam estar suportados por controles internos diários
de suas posições e de suas ordens enviadas à ADM Trading, bem como de sua
confrontação permanente com as variações de mercado a que se sujeitavam suas
operações de hedge, não bastando, para tanto, a existência de sistemas informatizados
que agregassem estes dados.
Neste sentido, não só durante o procedimento fiscal, como também em sua primeira
manifestação complementar ao recurso voluntário (petição de 16/03/2012), a
contribuinte buscou demonstrar a compatibilidade de seus registros contábeis com os
preços praticados nas operações de hedge no exterior, mediante a apresentação de
estudos realizados por KPMG Advisors Ltda, no que foi denominado 1a fase dos
serviços previstos. Este exame, embora necessário e relevante, exigiria
complementação acerca da confirmação de que as operações foram efetivamente
realizadas, aspecto não abordado nos primeiros elementos apresentados, já
digitalizados e integrados aos autos como Anexos 1 a 30 daquela petição.
De fato, nesta 1a fase dos serviços, inicialmente a contratada atestou que a contribuinte
utilizou corretamente suas contas contábeis para registro de operações de derivativos
financeiros, conforme sistemática por ela descrita no documento de fls. 3782/3784
(Anexo 8), gerando contrapartidas em resultado de R$ 884.814.749,14, diferindo em R$
982.351,31 do valor lançado em conta de resultado apurado pela Fiscalização (R$
885.797.100,45). Para tanto, a contratada se valeu da acusação fiscal (Anexo 1, fl.
3379/3408) e do balancete de verificação de 2004 (Anexo 2, fl. 3409/3506),
confrontando seus resultados com os registros em lotes contábeis de lançamentos
(Anexos 3 e 4, fls. 3507/3669), registros na conta 128116501 (Anexo 5 e 6, fls.
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3670/3682), e registros dos Livros Diário e Razão de 2003 e 2004 (Anexo 7, fls.
3683/3781).
Na seqüência, tendo em conta documentos semelhantes aos de fls. 96/678, aqui
denominados extratos disponibilizados emitidos pela Archer Daniels Midland Company
(Anexo 9, fls. 3785/4211), e a informação de que as contas de hedge na bolsa de
mercadoria e futuro (trading accounts) numeradas 6302, 6311, 6312, 6313,6321, 6331,
6341, 6361, e 6370, foram aquelas utilizadas pela ADM do Brasil Ltda durante o ano
calendário de 2004 (Anexo 10, fl. 4212), a contratada fez a conciliação das informações
do “Anexo 9” com os resultados mensais contabilizados consolidados no “Anexo 6”
(fls. 3681/3682), demonstrandoa no “Anexo 11” (fl. 4213/4217), o qual também reuniu
a conciliação dos resultados mensais obtidos em operações com opções, aferidos a
partir do “Anexo 12” (fls. 4218/4330), na medida em que estes resultados tiveram
como contrapartida a mesma conta de resultado (423130 “Ajuste P. Hedge Contr. Fut.
Enc.”). As conversões de dólares para reais foram demonstradas no “Anexo 13” (fl.
4331/4332) e as taxas utilizadas no “Anexo 14” (fls. 4333/4345). O resultado de
operações com futuros foi de R$ 891.111.833,32, que reduzido pelos ganhos com
opções de R$ 4.462.247,99, totalizou R$ 886.649.585,33, apresentando variação de R$
1.834.836,19 (0,21%) em relação aos valores contabilizados. A tributação do ganho
das operações com opções foi demonstrada no “Anexo 30” (fls. 7059/7301).
A partir daí, a contratada demonstrou a compatibilidade das informações do “Anexo
9” – origem da contabilização de perdas aqui questionadas – com as oscilações de
preço da Bolsa de Chicago, assim atestando:
A partir dos extratos disponibilizados pela Companhia (anexo 9) [fls. 3785/4211] e das
informações constantes do sítio eletrônico da Bloomberg (anexo 15) [fls. 4346/6590],
confrontamos os preços (price) de cada posição de compra e venda de todas as
operações de futuro de soja, óleo de soja e farelo de soja, realizadas pela ADM do
Brasil no período compreendido entre 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2004, com os
preços das operações de futuros das referidas commodities praticados na Bolsa de
Mercadorias e Futuros de Chicago (CBOT), para o mesmo período.
Para a conversão dos valores dos extratos em dólar para reais, nos valemos das taxas de
conversão de dólar para real demonstradas nos controles extracontábil (anexo 13)[fl.
4331/4332].
Essas operações, expurgados os contratos de boardcrush e rollover, corresponderam à
negociação de 914.484 contratos (de um total de 983.836 contratos 92,95%) e
resultaram em uma perda da ordem de R$ 835.804.754,20 (de um total de R$
891.111.833,32 93,79%).[Anexo 16, à fl. 6591, demonstra a correlação mensal entre o
resultado total e a quantidade de contratos]
Do confronto efetuado, constatamos que os preços praticados em 633.416 contratos de
futuros (64,38% do total de contratos), que corresponderam a uma perda de R$
708.316.097,73 (79,49% do total da perda), estavam entre o mínimo e o máximo dos
preços dos contratos negociados na CBOT naquela mesma data em que firmados os
contratos de futuros e em relação ao mesmo tipo de operação, conforme informações do
sítio da Bloomberg. Entendase como o mesmo tipo de operação aquele em que o
produto (soja, óleo de soja e farelo de soja) e o termo/vencimento são iguais.
Para os 281.068 contratos de futuros restantes (28,57% do total de contratos), que
corresponderam a uma perda de R$ 127.488.656,47 (14,31% do total da perda),
verificamos que os preços praticados pela ADM do Brasil, muito embora não
estivessem entre o preço mínimo e o máximo dos contratos negociados na CBOT,
foram em grande parte satisfatoriamente esclarecidos e justificados pela Companhia.
[Os esclarecimentos evidenciariam que as operações foram praticadas antes do início
do pregão da bolsa, adotavam parâmetros de dias próximos ou vinculados a
contratação prévia, foram estornados, ou apresentavam outras particularidades.
Documentos acerca destas ocorrências integram os Anexos 17 a 22, fls. 6590/6643].
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A contratada esclarece nos anexos 26 a 28 (fl. 7052/7056) as características das
operações de “rolagem” (rollover) – decorrente de alteração nas datas de entrega
física ou de esmagamento –, e no “Anexo 29” (fl. 7058) das operações de “board
crush” – decorrente da venda interna da divisão Originação (grãos) para a divisão
Esmagamento, com uma nova data de entrega de óleo ou farelo. Nos “Anexo 25” e
“Anexo 25.1” (fls. 6975/6978) demonstra que apenas 36,71% dos contratos atrelados
às operações de rolagem o valor dos spreads apresentouse dentro dos limites
esperados. No “Anexo 28” (fl. 7057) apresenta o resultado da análise das operações de
“board crush”, observando que o preço praticado em uma das oposições não estava
dentro dos limites esperados.
Com estes elementos, a contribuinte apenas evidencia o método adotado para
contabilização das operações de hedge, mas ainda não demonstra a efetividade das
operações. Em especial, não estabelece correlação entre os extratos disponibilizados
emitidos pela Archer Daniels Midland Company (Anexo 9, fls. 3785/4211), e as
operações de hedge realizadas junto à Bolsa de Chicago.
Somente na petição apresentada em 06/12/2012 (fls. 12484/12597) a recorrente traz
elementos que poderiam dar suporte às suas alegações acerca do fluxo operacional das
operações de hedge aqui questionadas. Menciona que as empresas do Grupo ADM
inserem os dados de suas respectivas operações comerciais em um único sistema de
computador denominado Sistema VAX, o qual é administrado pela ADM Trading
Compay (“ADM Trading”), submetendo a esta as correspondentes ordens de hedge, que
nada mais são do que as posições contrárias àquelas contratadas fisicamente com os
produtos rurais ou clientes das empresas do Grupo ADM.
Diz que cada ordem de hedge configura um contrato, o que implica a obrigação de
compra ou venda do tipo e quantidade de mercadoria estabelecidos nessa ordem, na data
de entrega ali prevista, conforme precificação de mercado listada na Bolsa de Chicago.
E neste sentido apresenta relatório do fluxo operacional no Brasil, elaborado por
KPMG Tax Advisors Ltda (Relatório da comprovação do hedge em operações de
futuros realizadas pela companhia no anobase de 2004, fls. 7365/12285), bem como
relatório do fluxo operacional no exterior, elaborado por Ernst & Young LLP
(Relatório de auditoria independente das operações de futuro e opções de commodities
realizadas pela companhia, fls. 12288/12481), este último juntado apenas em língua
estrangeira, mas com tradução juramentada já produzida, e apresentada por cópia a
esta Relatora depois da apresentação deste voto na reunião de julgamento de
março/2013.
O relatório elaborado por KPMG Tax Advisors Ltda busca evidenciar a
operacionalização do hedge localmente, bem como a demonstrar que as operações de
futuros realizadas pela Companhia, no anocalendário de 2004, tiveram por finalidade
proteger suas operações de compra e venda de soja em grão, óleo e farelo de soja contra
as oscilações de preço dessas commodities (objetivo de hedge), de modo a estabelecer a
correspondência inversa entre os saldos mensais no mercado físico (estoque + compras
– vendas) e os saldos mensais no mercado futuro (compras – vendas) das referidas
commodities em quantidade, no decorrer do anocalendário de 2004.
Quanto à operacionalização do hedge, a contratada descreve a atuação dos setores da
companhia responsáveis pela compra e venda das mercadorias, bem como pelo seu
processamento, os quais demandam o setor comercial para realização de operações
inversas no mercado de futuro a fim de proteger suas posições, no mercado físico,
contra as oscilações de preço (hedge). As ordens de hedge são inseridas no sistema VAX
de propriedade da Archer Daniels Midland Company, responsável pelo registro e
controle das operações de futuros da companhia, o qual é usado no Brasil, meramente,
para inserção das ordens de hedge à ADM Trading. Há confrontos diários entre a
posição líquida em aberto no mercado físico e no mercado futuro, e diferenças são
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ajustadas mediante novas ordens de hedge, ou suscitam operações de “rolagem” ou de
“board cruch” (semanal). Ao final do mês, há nova conciliação das posições existentes
no mercado físico e futuro, podendo ser verificadas diferenças especialmente em razão
de ocorrências ligadas ao estoque físico, ou de ordens não efetivadas em função de
encerramento do expediente ou fechamento do pregão.
O demonstrativo abaixo exemplifica as análises feitas pela KPMG acerca da
operacionalização da compra da soja em grão até a realização do hedge. Outros
fluxogramas foram produzidos para as operações de venda de soja em grão, realocação
da soja em grão da Divisão de Originação para a Divisão de Processamento, compra de
farelo e óleo de soja, venda de farelo e óleo de soja.
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Para demonstrar que as operações de futuros realizadas pela Companhia, no ano
calendário de 2004, tiveram por finalidade proteger suas operações de compra e venda
de soja em grão, óleo e farelo de soja contra as oscilações de preço dessas commodities
(objetivo de hedge), a contratada apurou o saldo líquido de compras/vendas em aberto
ao final de cada mês a partir de planilhas e de controles de estoque, e testou por
amostragem estas informações. De outro lado, extraiu do sistema VAX a informação
dos saldos líquidos ao final de cada mês, confrontandoos com o saldo físico convertido
em lotes negociáveis, apurando divergências, mas constatando que na maior parte dos
meses a posição no mercado futuro era oposta à posição no mercado físico. Ao final,
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considerando as justificativas apresentadas pela contribuinte, apresentou gráficos por
commodity para evidenciar que as posições no mercado futuro tendem a seguir
inversamente as posições no mercado físico. Reproduzse, a título de exemplo, o gráfico
referente às operações com soja em grão:
Ao final, a contratada reproduz conciliação semelhante à antes feita entre o “Anexo 9”
(extratos disponibilizados emitidos pela Archer Daniels Midland Company, fls.
3785/4211) e os resultados mensais contabilizados consolidados no “Anexo 6” (fls.
3681/3682), mas agora reportandose a informações do Sistema VAX, do qual
possivelmente originamse os extratos antes juntados no “Anexo 9”.
O relatório elaborado por KPMG Tax Advisors Ltda faz referência a outros Anexos,
numerados de 1 a 33 e organizados em 17 (dezessete) volumes.
Quanto ao relatório elaborado por Ernst & Young LLP, aduz a recorrente em sua
petição de 06/12/2012 que as planilhas que o seguem resultam de aprofundada
auditoria do fluxo operacional no exterior das suas operações de hedge, especificamente
para atestar, numericamente (contratos e valores), o referido fluxo. Esclarece que os
demonstrativos que acompanham a petição apresentam a reconciliação da
consolidação dos contratos de hedge do Grupo ADM, a transferência destas
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informações da ADM Trading para a ADM Financeira e a sua liquidação junto à Bolsa
de Chicago.
O exame dos referidos demonstrativos coincide com algumas informações aqui já
expostas, a título de exemplo, relativamente ao registro de perda em janeiro/2004 com
o produto soja controlado na conta 6370. Segundo o relatório de fls. 99/126, estas
operações teriam resultado em perda de US$ 6.407.150,00, a qual integraria a perda
líquida total, em janeiro/2004, de R$ 37.478.526,70 (US$ 12.743.897,00), conforme
demonstrativo de fl. 91 e relatório das remessas ao exterior à fl. 814. Estes mesmos
valores foram demonstrados pela Ernst & Young LLP em planilhas que detalham as
operações da conta 6370 e sua consolidação com as demais contas utilizadas pela
empresa brasileira, formuladas a partir de registros da ADM Trading (Schedule III,
campos em verde e lilás). Segundo esclarecimentos contidos na tradução juramentada
do relatório elaborado por Ernst & Young LLP (apresentado a esta Relatora após a
exposição deste voto na reunião de julgamento de março/2013), referido demonstrativo,
ali denominado Anexo III – Reconciliação das Demonstrações da ADMIS, das
Demonstrações de Negociação da ADM e dos Resultados de Hedge da ADM do Brasil
no Razão Geral dos exercícios findos em 31 de dezembro de 2004, 2006 e 2007,
apresenta em sua primeira parte a origem das informações financeiras presentes nas
contas de Nível D, expondo os resultados realizados em contratos finalizados.
Todavia, há divergências quando comparadas estas informações com os registros da
ADM Investor Services, os quais apontam a perda de US$ 14.312.725, em razão de
operações fechadas em janeiro/2004 (Schedule III, campos em amarelo). Neste mesmo
sentido, a planilha que consolida mensalmente as perdas em razão das contas operadas
pela empresa brasileira, totaliza em US$ 14.320.470,50 este valor para janeiro/2004, o
qual é integrado por perda de US$ 5.187.464,00 decorrente da conta 6370 (Schedule
II).
Esta última planilha (Schedule II) – nomeada Anexo II – Resumo dos valores de
Liquidação Líquidos no Encerramento do Mês por Conta de Nível D dos exercícios
findos em 31 de dezembro de 2004, 2006 e 2007, na tradução juramentada antes
referida – também evidencia que as perdas realizadas em janeiro/2004, quando
somadas às perdas não realizadas da empresa brasileira no valor de US$
153.834.408,50, totalizam US$ 168.154.879,00, que confrontados com ganhos
decorrentes de contas “D” não operadas pela empresa brasileira, no montante de US$
255.214.015,85, resultam no ganho acumulado de US$ 87.059.136,85, até
janeiro/2004. Este valor é conciliado com o resultado apurado nas contas “A” em
janeiro/2004 (US$ 87.071.544,58) na planilha denominada Schedule I (nomeada
Anexo I – Reconciliação dos Valores de Liquidação Líquidos no Encerramento do Mês
entre as Contas de Nível D e Nível A dos exercícios findos em 31 de dezembro de 2004,
2006 e 2007).
Como se vê, os Anexos I e II fazem referência a valores de liquidação líquidos, ao passo
que o Anexo III trata de resultados realizados em contratos finalizados. Assim,
eventualmente a diferença entre as perdas US$ 6.407.150,00 e US$ 5.187.464,00,
relativamente ao produto soja, na conta 6370, em janeiro/2004 pode se esclarecida
pela consolidação que não reporta à ADM Investor Services as operações contrárias
praticadas pelo Grupo. Este aspecto, porém, precisa ser melhor investigado.
Para além disso, convém notar que a recorrente reportase a análises da empresa
contratada acerca do fluxo operacional após a consolidação de operações pela ADM
Trading, acerca das quais não havia evidências nos demonstrativos juntados à petição
de 06/12/2012. Especificamente diz a recorrente:
26. Pois bem, após a consolidação dos contratos de hedge do Grupo ADM, inclusive da
Requerente, a ADM Trading transfere à ADM Financeira todas as exposições em
aberto, não consolidadas nesse procedimento. As exposições em aberto dão surgimento
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às contas de liquidação “A” (“Contas de Nível A”): nº 5000, nº 5031, nº 5032, nº 5033,
nº 5034, nº 5035, e nº 5036. As “Contas de Nível A” agrupam todas as exposições em
aberto e as Bolsas de Valores de liquidação. Assim, no caso concreto, pela natureza das
operações físicas realizadas pela Requerente (compra e venda de soja, farelo de soja e
óleo de soja), as exportações não consolidadas foram liquidadas através da Conta de
Nível A , nº 5032 (conta correspondente às operações realizadas na Bolsa de Chicago).
27. Portanto, o Relatório da EY reconciliou e atestou o procedimento de consolidação,
realizado dentro dos parâmetros da Bolsa de Chicago, bem como da transferência das
posições em aberto da ADM Trading para a ADM Financeira, e a sua liquidação, junto
à Bolsa de Chicago, mediante o respectivo fluxo de caixa entre a ADM Financeira e a
Bolsa de Chicago.
Esta última demonstração acerca do fluxo de caixa entre a ADM Investor Services e a
Bolsa de Chicago aparenta corresponder à planilha denominada Schedule IV
(nomeada Anexo IV – Reconciliação entre a Variação no Patrimônio Líquido Total e o
Caixa Pago nas Transações Cambiais nos exercícios findos em 31 de dezembro de
2004, 2006 e 2007, na tradução juramentada antes referida), apresentada com as
informações do fluxo nos dias de dezembro de 2004. No mais, aparentemente não
foram juntados, à petição de 06/12/2012 os demonstrativos que evidenciaram as
exposições efetivamente levadas à Bolsa de Chicago.
Por fim, na tradução juramentada antes mencionada, há referência, também, ao Anexo
V – Resumo dos Valores de Liquidação Líquidos do Encerramento do Mês da Conta de
Nível A, o qual apontaria, em 31 de dezembro de 2004, 2006 e 2007 que o valor de
liquidação líquido da conta de Nível A no mês findo está de acordo com o Valor de
Mercado da Conta total, conforme indicado no Anexo I.
Antes da sessão da qual resultou a primeira conversão do julgamento em diligência, a
interessada apresentou memoriais elaborados em 27/02/2013 que aparentemente
abordam referido fluxo. A partir de exemplos referentes à conta de nível D nº 6321, a
contribuinte busca demonstrar a consolidação das operações advindas desta sua planta
operacional (Fábrica de Campo Grande/MS) em outubro/2004, das quais resultam as
exposições que ensejam o registro contábil das operações de hedge, agrupadas em
conta de nível A na ADM Trading. Para tanto, junta exemplo das seguintes
demonstrações: 1) relatório de operações inseridas no Sistema referente à Conta de
Nível D no 6321, relativo ao período de outubro de 2004; 2) relatório emitido pela
ADM Trading para o período de outubro de 2004, que refletiria as mesmas operações;
3) relatório emitido pela ADM Financeira com agrupamento dos contratos colocados
no Sistema; 4) planilhas da ADM Financeira nas quais constariam os montantes
liquidados a partir da conciliação de todas as Contas de Nível D, bem como os
montantes liquidados a partir da conciliação de todas as Contas de Nível A; 5)
relatório da ADM Financeira que indicaria as exposições não consolidadas agrupadas
por meio da Conta de Nível A no 5032, a serem colocadas na Bolsa de Chicago.
Todavia, são elementos correspondentes a apenas uma espécie de registro de um dos
meses autuados. Em recente exame dos autos, não foi localizada a solicitação, pela
contribuinte, de juntada deste memorial aos autos.
Registrese, por oportuno, que o parecer elaborado pelo Professor Ary Oswaldo Mattos
Filho, apresentado com a petição de 06/12/2012 (fls. 12600/12645), ao fazer menção à
atuação da ADM Investor Services como membro de compensação, parece cogitar que
referida instituição promoveria a compensação, também, para com terceiros clientes
sem qualquer vínculo com a ADM IS, talvez considerando que haja liquidações
externas ao pregão da CBOT, promovidas pela ADM Investor Services, entre ordens de
hedge do Grupo ADM com ordens de hedge de terceiros. Todavia, não há alegação da
contribuinte, nem qualquer outra evidência nos elementos por ela apresentados,
naquele sentido. Assim, supõese que as posições líquidas, após a consolidação feita
pela ADM Trading, são comunicadas à ADM Investor Services que necessariamente as
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apresenta à Bolsa de Chicago, sendo este o fluxo que a recorrente pretende provar por
meio dos elementos apresentados.
De toda sorte, as alegações da recorrente foram suficientes para demonstrar seu
empenho em reunir elementos para convencer esta Relatora da legitimidade de seus
registros contábeis. Ideal seria que dossiês diários fossem mantidos para demonstração
da equivalência entre os registros contábeis e as operações da empresa junto ao
mencionado Sistema VAX. Mas os elementos trazidos pela recorrente são evidências
fortes de que estes registros existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a
conciliações periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações físicas
com commodities. Apenas que, a precariedade da guarda documental destas
demonstrações não permitiu que a empresa as apresentasse à Fiscalização e
convencesse a autoridade lançadora da regularidade de seus registros contábeis.
Este cenário evidenciou ser justificável a conversão do julgamento em diligência para
que a autoridade lançadora confirmasse a validade dos critérios de auditoria adotados
pelas empresas contratadas, e por conseqüência a admissibilidade de seus relatórios
para demonstração da regularidade dos valores contabilizados pela contribuinte,
apontando divergências que deste exame resultassem e quantificando sua repercussão
no crédito tributário lançado.
Antes, porém, observouse que a alegada compensação de ordens das diversas empresas
no âmbito do grupo poderia ser interpretada, também, como evidência da
desnecessidade da operação de hedge, na medida em que a cobertura é dada por outra
operação comercial do próprio grupo. O exemplo construído no parecer exarado pelo
Professor Marco Aurélio Greco deixava transparecer este aspecto:
Realmente, se, por hipótese, a ADM do Brasil vender soja para o Japão e der uma
ordem de compra31 [31 Ordem inversa à operação física emitida com a finalidade de
cobertura (hedge).] a ser executada na Bolsa de Chicago, a ADM do Japão que está
importando soja, poderá estar, ao mesmo tempo, emitindo uma ordem de venda a ser
executada na mesma Bolsa.
Se o objetivo das normas estrangeiras é assegurar uma livre e verdadeira formação de
preço junto ao mercado comprador e vendedor de contratos futuros, e esta condição é
necessária para tornar dedutíveis as perdas de hedge na forma do art. 17 da Lei nº
9.430/96 (matriz legal do caput do art. 396 do RIR/99), como diz o Professor Ary
Oswaldo Mattos Filho em seu parecer, a vedação à prática de operações opostas e
simultâneas por um mesmo grupo empresarial pode ser perfeitamente interpretada
como restrição a uma prática desnecessária, que pode prejudicar a livre e verdadeira
formação de preços.
A prática descrita pela recorrente, em verdade, afirma a existência de uma operação de
cobertura junto à Bolsa de Chicago que não foi formalizada, e assim enseja o
reconhecimento contábil de um resultado decorrente de uma operação que efetivamente
não existiu. Assim, não basta reputar como método aceitável para admissibilidade de
perdas em hedge aquele que demonstre em tempo real a formação de preço, e que
permita que as compras e vendas sejam liquidadas por valores praticados livremente
pelo mercado secundário, como dito pelo Professor Ary Oswaldo Mattos Filho em seu
parecer. É necessário que a cobertura resulte de uma operação realizada em bolsa
para que tenha efetividade, não bastando que ela adote os parâmetros daquele
mercado regulado.
Vejase, ainda, que a prática da recorrente permite a remessa de valores a título de
pagamento de margens que não eram devidas à Bolsa de Chicago, mas sim a outra
empresa do Grupo ADM.
Este aspecto, inclusive, poderia justificar as disparidades apontadas pela Fiscalização,
acerca da representatividade dos depósitos totais de margens remetidos ao exterior
pela autuada, quando comparado com seu faturamento (24,73%), que destoa do
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percentual de 1,25%, inferido a partir dos depósitos de margens promovidos pela ADM
Investor Services em favor de todo o Grupo ADM, considerando o faturamento global
deste. É certo que a recorrente contesta as premissas destas inferências, especialmente
o período ao qual se refere faturamento global do Grupo e a utilização do dólar médio
para conversões. Contudo, no mais, os depósitos de margem promovidos pela ADM
Investor Services em 2004, e a informação de que 80% de suas operações
corresponderiam a terceiros estranhos ao Grupo ADM, são informações apresentadas
pela contribuinte à Fiscalização. Ademais, são apenas inferências, que somente
ganham relevo ante os demais fatos não esclarecidos adequadamente pela contribuinte.
Irrelevante, assim, se a bolsa de mercadorias brasileira não tem capacidade para
acolher os negócios da recorrente, estando ela obrigada a recorrer à Bolsa de Chicago
e submeterse às suas regras. O fato de as leis estrangeiras visualizarem as empresas
do Grupo ADM como um ente único, e impedirlhes de requerer cobertura para
operações simultâneas e opostas, autoriza a interpretação de que a hedge é
desnecessária e, por conseqüência, sua perda, indedutível nos termos do art. 396,
caput, do RIR/99.
Observese que, ao contrário do que diz a recorrente em memorial complementar
formulado após a apresentação deste voto na reunião de julgamento de março/2013,
não se trata, aqui, de questionar a natureza de proteção das operações de hedge, mas
sim de apurar como esta proteção se efetivou dentro do grupo empresarial, e se houve
a necessidade, e conseqüente efetivação de hedge em Bolsa. Há evidências de proteção
contra oscilações de preços mediante contratação de operações físicas opostas por
outras empresas do grupo, as quais não podem ser interpretadas como operações de
hedge em bolsa.
Recordese, ainda, que nada neste sentido teria sido argüido durante a Fiscalização, na
medida em que a contribuinte, ao longo do procedimento fiscal, asseverou que as
perdas deduzidas decorreriam de operações de hedge contratadas em Bolsa, e não
logrou provar este fato. Ademais, não apontou em seus esclarecimentos a atuação da
ADM Trading, de modo a suscitar dúvida na Fiscalização acerca deste outro aspecto
subsidiário, mas que passa a ser determinante para aferição da dedutibilidade a partir
do momento em que se busca trazer aos autos a prova das operações realizadas. Assim,
tais aspectos não representam a abertura de uma nova discussão, mas sim
considerações acerca da prova necessária para dedutibilidade dos valores
contabilizados.
A recorrente também invoca, subsidiariamente, a aplicação do §1o do art. 396 do
RIR/99 ou do art. 71 da Lei nº 9.430/96, com vistas a legitimar perdas decorrentes de
operações de hedge realizadas fora de Bolsa.
O § 1o do art. 396 do RIR/99 reflete o cenário legal anterior à alteração introduzida
pelo art. 17 da Lei nº 9.430/96, base legal do caput daquele artigo regimental. O
referido §1o tem fundamento no art. 63 da Lei nº 8.383/91 que, reportandose ao art. 6o
do Decretolei nº 2.397/87, assim dispunham até o final de 2004 (art. 24 da Lei nº
11.033/2004 revogou o art. 63 da Lei nº 8.383/91 a partir de 01/01/2005):
Decretolei nº 2.397, de 1987:
Art. 6° Serão computados na determinação do lucro real da pessoa jurídica os
resultados líquidos obtidos em operações de cobertura realizadas nos mercados de
futuros, em bolsas no exterior, iniciadas a partir de 1° de janeiro de 1988.
1° No caso de operações que não se caracterizem como de cobertura, para efeito de
apuração do lucro real os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão
dedutíveis.
2° O Poder Executivo expedirá instruções para a apuração do resultado líquido, sobre a
movimentação de divisas relacionadas com essas operações, e outras que se fizerem
necessárias à execução do disposto neste artigo.
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Lei nº 8.383, de 1991
Art. 63. O tratamento tributário previsto no art. 6° do DecretoLei n° 2.397, de 21 de
dezembro de 1987, aplicase, também, às operações de cobertura de riscos realizadas
em outros mercados de futuros, no exterior, além de bolsas, desde que admitidas pelo
Conselho Monetário Nacional e desde que sejam observadas as normas e condições por
ele estabelecidas.
Segundo a recorrente, a Resolução CMN nº 2.012/93 autorizaria a dedução de perdas
desde que se trate de operações de hedge vinculadas a operações reais e efetivas de
revenda de soja e que sigam rigorosamente os parâmetros de mercado. Referida
Resolução, revogada a partir de 19/09/2005 pela Resolução CMN nº 3.312/2005, assim
dispunha:
Art. 1º. Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com
instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge")
contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de
mercadorias, no mercado internacional.
Parágrafo 1º. As operações de que se trata pautarseão pelos parâmetros vigentes no
mercado internacional, podendo o Banco Central do Brasil, a seu exclusivo critério,
exigir compensação cambial suficiente para elidir os efeitos das operações que se
mostrarem dissonantes do objetivo previsto ou celebradas fora daqueles parâmetros,
sem prejuízo da aplicação das sanções porventura cabíveis.
Parágrafo 2º. As operações que se vinculem a direitos e obrigações registradas, ou
sujeitas a registro, no Banco Central do Brasil/Departamento De Capitais Estrangeiros
(FIRCE) estarão igualmente sujeitas a registro, o qual poderá ser efetuado após a
respectiva contratação.
[...]
Art. 3º. Observado o disposto no art. 1º, parágrafo 1º, desta resolução, fica reduzido em
100% (cem por cento) o valor do imposto de renda que incida sobre remessas ao
exterior, desde que, comprovadamente, se caracterizem como necessárias, usuais e
normais, inclusive quanto ao seu valor, à realização da cobertura de riscos de variações,
no mercado internacional, de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de
mercadorias, e/ou delas decorram, obedecida a regulamentação pertinente.
Art. 4º. Fica delegada competência ao Banco Central do Brasil para adotar as medidas e
baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta resolução.
Art. 5º. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 6º. Ficam revogadas as resoluções nºs 272, de 17.12.73, 1.203, de 30.10.86, e
1.921, de 30.04.92. (negrejouse)
Como se vê, as operações de hedge cogitadas na Resolução CMN nº 2.012/93 seriam
aquelas realizadas junto a instituições financeiras, circunstância aqui não verificada.
Imprópria, assim, a alegação da recorrente.
Quanto ao art. 71 da Lei nº 9.430/96, há que se ter em conta sua redação na forma da
Lei nº 10.833/2003:
Art.71. Sem prejuízo do disposto no art. 74 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, os
ganhos auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, nas demais
operações realizadas em mercados de liquidação futura, fora de bolsa, serão tributados
de acordo com as normas aplicáveis aos ganhos líquidos auferidos em operações de
natureza semelhante realizadas em bolsa.
§1º Não se aplica aos ganhos auferidos nas operações de que trata este artigo o disposto
no §1º do art. 81 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
§ 2o Somente será admitido o reconhecimento de perdas nas operações registradas nos
termos da legislação vigente. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) (negrejouse)
Assim, não bastasse a oposição que a recorrente se antecipa a questionar – de que o
referido dispositivo legal (art. 71), ao assegurar a dedutibilidade das perdas auferidas
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nas operações realizadas em mercado de liquidação futura fora de Bolsa, não teria
explicitado que tal regra também seria aplicável às operações realizadas no exterior –,
bem como o fato de o referido dispositivo legal apenas se prestar a equivaler a
tributação de ganhos auferidos dentro ou fora da bolsa, vêse que, de toda sorte,
somente seriam dedutíveis perdas nas operações registradas nos termos da legislação
vigente, quais sejam, operações em bolsa ou em instituições financeiras como antes
exposto.
Foram estas as razões expostas na Resolução nº 1101000.077 para concluir pela
conversão do julgamento em diligência para que a autoridade lançadora:
· Sob a premissa inicial de que todas as operações contabilizadas como sendo de
hedge seriam necessárias e dedutíveis: 1) analise os elementos trazidos pela
recorrente como evidências de que os registros junto ao mencionado Sistema
VAX existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a conciliações
periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações físicas com
commodities; 2) informe a validade dos critérios de auditoria adotados pelas
empresas contratadas, e por conseqüência a admissibilidade de seus relatórios
para demonstração da regularidade dos valores contabilizados pela
contribuinte, ou apure esta regularidade por outros meios que entender e
justificar suficientes; 3) aponte divergências que deste exame resultem,
identificando as perdas que restarem sem comprovação, e quantificando sua
repercussão no crédito tributário lançado;
· Sob a premissa final de que somente as operações de hedge realizadas em
bolsa ensejam perdas dedutíveis, promova as verificações acima requeridas,
mas identifique as perdas correspondentes a operações de hedge efetivamente
contratadas junto à Bolsa de Chicago, sem antes terem sido compensadas com
posições opostas apresentadas no mesmo período por outra empresa do Grupo
ADM.
A partir do primeiro resultado apresentado para a diligência assim requerida esta
Relatora entendeu que a autoridade lançadora havia concordado com parte da
dedução dos valores glosados. Porém, formulados outros questionamentos acerca das
glosas acessórias por meio da Resolução nº 1101000.152, o auditor responsável
afirmou discordar integralmente dos valores deduzidos. Tais esclarecimentos, em
conjunto, evidenciam que a autoridade fiscal encarregada da diligência não logrou
êxito em alcançar a origem dos valores glosados, apesar de a contribuinte ter
respondido às intimações que lhe foram dirigidas no curso da diligência.
Observase que na execução inicial da diligência, a autoridade fiscal exigiu memórias
de cálculo das perdas compensadas e efetivamente contratadas junto à Bolsa de
Chicago, bem como posterior explicação detalhada da forma de apuração dos valores
apontados nos demonstrativos, além de relatórios mensais das perdas, inicialmente
fazendo referência aos relatórios de auditoria apresentados antes da conversão do
julgamento em diligência, e depois exigindo que os demonstrativos tomassem como
base os registros no Sistema VAX. A resposta de fls. 12915/12916 foi acompanhada de
documentos juntados às fls. 13176/17998 e, examinandoos, o auditor responsável
questionou as divergências constatadas entre as memórias de cálculo iniciais e os
demonstrativos posteriormente apresentados, destacando estas ocorrências no Termo
de Encerramento de Diligência, no qual também: 1) apontou a falta de apresentação
dos valores e documentos relativos às transferências financeiras para a BM&F Chicago;
2) questionou a imparcialidade das auditorias contratadas; 3) afirmou a
impossibilidade de auditoria no Sistema VAX por auditoria independente ou pela
Receita Federal; 4) destacou que os valores aplicados em hedge na BM&F Chicago são
realizados pelo Grupo ADM, não sendo separados por empresas, a inviabilizar um
parecer conclusivo sobre os valores informados pelo contribuinte. Concluiu, assim, que
não restavam comprovados documentalmente os valores informados pela contribuinte.
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Contudo, tais obstáculos não são suficientes para imputar à contribuinte a
incapacidade de provar a origem dos valores glosados.
Inicialmente com referência à falta de apresentação dos valores e documentos relativos
às transferências financeiras para a BM&F Chicago, observase que tal exigência
constou, de fato, na intimação de fl. 12904 e na reintimação de fl. 12906, nas quais a
autoridade acrescentou, ao final do item referente ao valores mensais das perdas
correspondentes às operações de hedge efetivamente contratadas junto à Bolsa de
Chicago, a necessidade de apresentação dos respectivos documentos de transferência
financeira para a Bolsa de Chicago. Ocorre que, depois de pedir prorrogação de prazo,
a contribuinte respondeu à intimação mencionando que o fazia em atendimento às
solicitações complementares ao Termo de Reintimação Fiscal em referência,
formuladas verbalmente em reunião realizada em 08/04/2014. Na sequência, a
intimação de fls. 17999 somente pede esclarecimentos acerca das diferenças
identificadas nos demonstrativos apresentados durante a diligência, e nada menciona
sobre os documentos de transferência que não teriam sido entregues.
Por sua vez, na manifestação de inconformidade apresentada contra o segundo
relatório de diligência, a contribuinte consignou que:
41. Neste tópico específico convém esclarecer que à época da diligência (em
atendimento à Resolução nº 1101000.077), o agente fiscal solicitou documentos que
comprovassem a transferência de recursos à Bolsa de Chicago: foram solicitados os
comprovantes dos pagamentos de margem efetuados junto a Bolsa de Chicago.
[...]
43. Nesse processo, os comprovantes dos pagamentos de margens foram apresentados
aos agentes fiscais por ocasião do processo fiscalizatório do ano de 2004. Ou seja, os
comprovantes solicitados em atendimento à Resolução nº 1101000.077 já constam dos
autos do Processo nº 15586.001637/200901. Portanto, em momento alguma a
Requerente deixou de atender o agente fiscal.
44. Ainda, com relação ao processo nº 15586.001638/201081, referente aos anos de
2006 e 2007, não abarcado pela Resolução nº 1101000.077 (e tampouco pela
Resolução nº 1101000.152), cumpre esclarecer que os comprovantes de pagamento de
margem não foram solicitados por ocasião do processo fiscalizatório e, portanto, não
constam dos respectivos autos.
45. O agente fiscal somente solicitou tais documentos no decorrer da primeira diligência
(i.e. decorrente da Resolução nº 1101000.077).
46. Ocorre que a apresentação de tais documentos demandaria um tempo significativo
da Requerente: (i) em função do enorme volume de documentos; e (ii) em função da
logística, já que tais documentos são mantidos nos EUA. Esse fato foi levado ao
conhecimento do agente fiscal, o qual optou por não renovar a solicitação pela
apresentação de tais comprovantes.
47. Portanto, evidente que a Requerente não mediu esforços no atendimento das
solicitações dos agentes fiscais, seja no processo fiscalizatório, seja nas diligências.
De fato, na intimação de fls. 823/824 (efls. 431/432) a autoridade lançadora exigiu
documentação comprobatória das coberturas das margens dos contratos futuros
solicitadas pela Bolsa de Chicago (depósitos ou transferências bancárias, contratos, etc.)
relativo ao anocalendário de 2004 (ADMEUA) e, em resposta (fls. 827/829, efls.
435/437), a contribuinte informou apresentar cópias dos comprovantes de transferência
bancária (denominados "swifts" conforme linguagem bancaria) — (doc. 3), os quais
comprovam a transferência dos recursos financeiros baseados nas posições contratuais
da Intimada, resultantes das ordens eletrônicas inseridas em sistema de compras e
vendas de posições contratuais de lotespadrão as quais estão devidamente
demonstradas nos extratos, mensais de transações do ano de 2004 já entregue a V. Sas.
por ocasião do atendimento ao Termo de Inicio de Diligência n° 251/2009. Os
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mencionados "swifts", por sua vez, estão capeados como "doc. 3" às fls. 830/857 (efls.
438/464).
Quanto ao fato de os valores aplicados em hedge na BM&F Chicago serem realizados
pelo Grupo ADM, não sendo separados por empresas, observase na resposta
apresentada às fls. 12776/12780 que a segregação foi promovida mediante o critério
assim descrito pela contribuinte:
Em observância da legislação regulatória dos Estados Unidos da América, o Grupo
ADM consolida todas as operações de hedge das suas subsidiárias ao redor do mundo.
Essa consolidação é realizada pela ADM Trading, que transfere à ADM Financeira
(corretora de valores) as operações de hedge que não foram contrapostas com operações
do Grupo ADM, para que sejam executadas junto à Bolsa de Chicago.
Para segregar as perdas relativas às operações de hedge que foram consolidadas pela
ADM Trading das perdas relativas àquelas que foram executadas junto à Bolsa de
Chicago, conforme determinado pelos Termos de Diligência Fiscal, a ADM do Brasil
partiu do banco do dados que consolida todos os Relatórios R3838101 e que engloba
todas as transações das contas da ADM do Brasil e realizou o seu confronto com todas
as transações da ADM Trading executadas junto à Bolsa de Chicago ("Extrato 5032")2.
Dessa forma, considerando a sistemática de liquidação das operações descrita acima, a
partir desse confronto concluise que as perdas decorrentes de transações de mesmo
produto, Mês de Entrega e preço em determinado dia, constantes de ambos os
documentos (Relatório R383810 e Extrato 5032) foram negociadas junto à Bolsa de
Chicago.
Referido critério não foi confrontado pela Fiscalização e, do ponto de vista lógico,
apresentase razoável, pois para negarlhe validade seria necessário, por exemplo,
demonstrar que dentre as posições compensadas, aquela que remanesceu dependente
de cobertura não corresponderia à posição posta pela empresa brasileira, mas sim a
outra posição idêntica apresentada por empresa do grupo situada em outro país, que
da aplicação do critério adotado resultou compensada com outra posição oposta.
Ainda, quanto à confiabilidade dos relatórios produzidos nas auditorias contratadas
pela contribuinte, cabe destacar que na Resolução nº 1101000.077 requereuse
informação acerca da validade dos critérios de auditoria adotados pelas empresas
contratadas, e por conseqüência a admissibilidade de seus relatórios para demonstração
da regularidade dos valores contabilizados pela contribuinte ou, então, a apuração
desta regularidade por outros meios que entender e justificar suficientes, especialmente
porque está evidente o volume significativo de operações realizadas pela contribuinte e
os múltiplos registros contábeis decorrentes da cobertura rotineiramente praticada,
sujeita a variações periódicas. Assim, se a autoridade fiscal não vislumbra nos
trabalhos realizados pelas auditorias contratadas nada que possa ser aproveitado para
otimizar a confirmação das operações alegadas, cumprelhe exigir da contribuinte os
relatórios individualizados das operações junto ao sistema VAX para confronto com as
perdas e ganhos contabilizados no período autuado, bem como para identificação das
operações que foram compensadas e das que receberam cobertura em Bolsa, ensejando
variações que integraram os valores pagos à Bolsa. Acrescentese que a autoridade
fiscal afirma a impossibilidade de auditoria do Sistema VAX mas, como observa a
contribuinte à fl. 18188, não dá qualquer explicação minimamente razoável acerca da
natureza dessa impossibilidade, permitindose vislumbrar a possibilidade de relatórios
serem gerados sob declaração de sua veracidade pelo sujeito passivo, além da
vinculação de seus registros às contratações de compra e venda futura que a
contribuinte certamente documentou em suas relações com terceiros, viabilizando
conferências, ainda que por amostragem, dos registros eletrônicos das posições
opostas objeto de hedge. Recordese, ainda, que o Decreto nº 8.506, de 2015, permite a
troca de informações entre Brasil e Estados Unidos da América, de forma que a
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intervenção de entidades situadas naquele Estado estrangeiro não pode ser óbice às
investigações.
Por fim, a autoridade fiscal também produziu análises comparativas entre os valores
totais apresentados nos demonstrativos elaborados pela contribuinte no curso da
diligência fiscal, as quais poderiam, apenas, resultar no desprezo, pela autoridade
fiscal, das consolidações promovidas pela contribuinte, sem dispensarlhe da análise
dos relatórios de operações e da produção de suas próprias consolidações.
Desnecessário, assim, abordar os questionamentos formulados pela contribuinte para
demonstrar que não existe padrão numérico esperado para as comparações selecionadas
em razão das inúmeras variáveis que influenciam suas atividades.
Observese, ainda, que no voto condutor da Resolução nº 1101000.152 foram exigidos
esclarecimentos acerca da repercussão atribuída pela autoridade fiscal à glosa de
variações monetárias, juros e comissões. E, em sua segunda manifestação, a
autoridade fiscal recompôs os cálculos para proporcionalizar o valor destes acessórios
à comprovação do principal alegada pela contribuinte. Frente a tais circunstâncias,
importa esclarecer que tal cálculo proporcional somente poderia ser admitido se
devidamente justificada a impossibilidade de se estabelecer a correlação direta entre
os acessórios glosados e as perdas que eventualmente venham a ser comprovadas.
Esclareçase, também, que o requerimento de perícia apresentado na manifestação de
fls. 18180/18241 não merece deferimento, na medida em que a interessada não
apresentou quesitos que demandem conhecimento técnico distinto daquele detido pela
autoridade fiscal. As análises propostas têm em conta o fluxo operacional do qual
resultou os registros no sistema VAX para cobertura das operações físicas com
commodities, bem como a apuração das perdas decorrentes de operações de hedge
efetivamente contratadas junto à Bolsa de Chicago, bem como das correspondentes
despesas com variações cambiais e juros. De outro lado, nada impede a contribuinte de
requerer aos peritos indicados a produção de laudos técnicos acerca dos quesitos
abaixo colocados para apuração pela autoridade fiscal, ou mesmo constituílos como
seus representantes legais para se manifestarem durante a continuidade da diligência.
Por todo o exposto, o presente voto é no sentido de novamente CONVERTER o
julgamento em diligência para que a autoridade fiscal competente apure a
regularidade dos valores contabilizados, ainda que por amostragem devidamente
justificada, mediante: 1) identificação das operações que demandaram cobertura no
período fiscalizado; 2) avaliação do fluxo operacional para concretização das
operações de hedge em Bolsa de modo a confirmar se as perdas registradas guardam
correspondência com a variação de preços ali verificadas; 3) seleção, dentre as perdas
vinculadas às operações de hedge demandadas pela contribuinte, das que resultam de
operações de hedge efetivamente levadas à Bolsa, identificadas a partir dos relatórios
que detalham as transferências financeiras devidas e pagas à instituição com a qual
foram contratadas as operações de hedge; 4) quantificação do valor das perdas
decorrentes do total de operações de hedge ordenadas pela contribuinte e do valor das
perdas vinculadas a operações efetivamente levadas à Bolsa; e 5) definição da
repercussão desta classificação de perdas nos registros acessórios de variação
cambial, comissões e juros.
Ao final dos trabalhos a autoridade fiscal deve produzir relatório circunstanciado,
descrevendo suas análises e conclusões daí resultantes, dele cientificando a
interessada, com reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para complementação de suas
razões de defesa.
Idênticas providências se fazem necessárias em relação às exigências aqui
formalizadas, correspondentes aos anoscalendário 2006 e 2007, mas destacandose,
especificamente em relação aos registros acessórios de variação cambial, comissões e juros, a
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alegação da contribuinte, em sua manifestação diante da diligência promovida, que não foram
procedidas às análises relativas a juros e variação cambial para os anos de 2006 e 2007,
diferentemente do que fez em relação ao ano de 2004, apesar de tais despesas acessórias terem
sido integradas aos resultados glosados. De fato, na segunda diligência requerida nestes autos,
frente a ausência de especificação, nos valores glosados, das parcelas correspondentes às
despesas acessórias em referência, não foram aqui reproduzidos os questionamentos acerca dos
critérios adotados pela autoridade fiscal encarregada da diligência para determinação dos
valores que poderiam ser admitidos em caso de comprovação das perdas com hedge. Assim,
frente à demonstração à fl. 24861 das parcelas de variação cambial, juros, comissão e
corretagem que também integrariam os valores glosados em 2006 e 2007, necessário se faz
afirmar, também aqui, necessidade de que, a partir da identificação da natureza das perdas
contabilizadas pela contribuinte, seja demonstrada a repercussão desta classificação nos
registros acessórios referidos, caso efetivamente incluídos nos valores glosados de 2006 e
2007.
Ainda, com referência aos questionamentos anteriores acerca dos saldos de
prejuízos fiscais e bases negativas detidos pela contribuinte, cumpre reiterar as verificações
antes solicitadas, na medida em que os prejuízos acumulados em balanço patrimonial não se
prestam como limitadores do direito à compensação. Nos termos do art. 262, inciso III, os
registros de controle de prejuízos fiscais a compensar são mantidos no LALUR, e têm por
referência o resultado contábil ajustado pelas determinações específicas da legislação de
regência do IRPJ e da CSLL, devendo refletir, inclusive, os efeitos de lançamentos tributários
que alterem a apuração originalmente informada pelo sujeito passivo em DIPJ.
Assim, para cumprir a requisição veiculada na diligência anterior se os
prejuízos e bases negativas disponíveis no LALUR da contribuinte correspondem, de fato, às
apurações por ela declaradas em períodos anteriores, e se estas não foram alteradas em razão
de procedimentos fiscais passados cabe à autoridade fiscal confrontar os registros do Sistema
de Acompanhamento de Prejuízos e Lucro Inflacionário SAPLI com as DIPJ apresentadas
pelo sujeito passivo, avaliar os efeitos de eventuais declarações retificadoras, bem como
identificar se houve alterações decorrentes de lançamentos tributários, informando a data de
formalização destes e traçando em demonstrativos a evolução, a cada período de apuração, dos
prejuízos e bases negativas, comparando as informações do sujeito passivo e aquelas extraídas
dos sistemas de controle da RFB. Tal análise deve ser promovida desde o primeiro período de
apuração no qual a contribuinte indica ter apurado prejuízo fiscal ou base negativa integrante
do saldo que entende dispor para compensação.
Por todo o exposto, o presente voto é no sentido de novamente CONVERTER o
julgamento em diligência para que a autoridade fiscal competente:
a) Apure a regularidade dos valores contabilizados, ainda que por amostragem
devidamente justificada, mediante: 1) identificação das operações que demandaram cobertura
no período fiscalizado; 2) avaliação do fluxo operacional para concretização das operações de
hedge em Bolsa de modo a confirmar se as perdas registradas guardam correspondência com a
variação de preços ali verificadas; 3) seleção, dentre as perdas vinculadas às operações de
hedge demandadas pela contribuinte, das que resultam de operações de hedge efetivamente
levadas à Bolsa, identificadas a partir dos relatórios que detalham as transferências financeiras
devidas e pagas à instituição com a qual foram contratadas as operações de hedge; 4)
quantificação do valor das perdas decorrentes do total de operações de hedge ordenadas pela
contribuinte e do valor das perdas vinculadas a operações efetivamente levadas à Bolsa; e 5)
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definição da repercussão desta classificação de perdas nos registros acessórios de variação
cambial, comissões e juros;
b) Verifique se os prejuízos e bases negativas disponíveis no LALUR da
contribuinte correspondem, de fato, às apurações por ela declaradas em períodos anteriores, e
se estas não foram alteradas em razão de procedimentos fiscais passados, mediante: 1)
identificação dos prejuízos fiscais e bases negativas integrantes do saldo que a contribuinte
entende dispor para compensação, de modo a determinar o período de apuração inicial das
análises; 2) confronto entre os registros do SAPLI e as DIPJ apresentadas pelo sujeito passivo,
com avaliação dos efeitos de eventuais declarações retificadoras; 3) identificação de eventuais
alterações dos prejuízos fiscais ou bases negativas em razão de lançamentos tributários,
informando a data de formalização destes e o seu estágio atual, caso contestado; e 4)
demonstração da evolução, a cada período de apuração, dos prejuízos e bases negativas,
comparando as informações do sujeito passivo e aquelas extraídas dos sistemas de controle da
RFB.
Ao final dos trabalhos a autoridade fiscal deve produzir relatório
circunstanciado, descrevendo suas análises e conclusões daí resultantes, dele cientificando a
interessada, com reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para complementação de suas razões de
defesa.
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