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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9091843 #
Numero do processo: 10711.006465/2010-91
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 03/11/2008 PRINCÍPIOS JURÍDICOS. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA CARF Nº. 2. Nos termos da Súmula CARF nº 2, este colegiado não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, descabendo, assim, afastar a sua aplicação invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, posto que isso implicaria declarar, incidenter tantum, a sua inconstitucionalidade. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A inovação dos argumentos de defesa, em sede de recurso voluntário, viola as regras do processo administrativo fiscal, dada a ocorrência de preclusão consumativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 03/11/2008 DEVERES INSTRUMENTAIS. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA. INOBSERVÂNCIA DE PRAZOS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. Nos termos da Súmula CARF nº 126, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para a prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. CONVERSÃO DA MULTA EM ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A teor do disposto no art. 76, § 15, da Lei nº 10.833/2003, a sanção de advertência não prejudica a aplicação da multa cabível na espécie, não havendo que se falar em conversão de uma pela outra. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 03/11/2008 INFRAÇÃO ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade pela infração aduaneira independe da intenção do agente bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, podendo ser afastada somente se existir disposição expressa contrária a essa disposição legal.
Numero da decisão: 3002-002.117
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: a) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à matéria preclusa e quanto às alegações de inconstitucionalidade e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso voluntário; b) por maioria de votos, rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto quanto ao ponto; c) por voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada de ofício pelas conselheiras Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mariel Orsi Gameiro, Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter (Presidente).
Nome do relator: Paulo Régis Venter
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CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA CARF Nº. 2. Nos termos da Súmula CARF nº 2, este colegiado não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, descabendo, assim, afastar a sua aplicação invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, posto que isso implicaria declarar, incidenter tantum, a sua inconstitucionalidade. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A inovação dos argumentos de defesa, em sede de recurso voluntário, viola as regras do processo administrativo fiscal, dada a ocorrência de preclusão consumativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 03/11/2008 DEVERES INSTRUMENTAIS. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA. INOBSERVÂNCIA DE PRAZOS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. Nos termos da Súmula CARF nº 126, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para a prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. CONVERSÃO DA MULTA EM ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A teor do disposto no art. 76, § 15, da Lei nº 10.833/2003, a sanção de advertência não prejudica a aplicação da multa cabível na espécie, não havendo que se falar em conversão de uma pela outra. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 00 64 65 /2 01 0- 91 Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 03/11/2008 INFRAÇÃO ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade pela infração aduaneira independe da intenção do agente bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, podendo ser afastada somente se existir disposição expressa contrária a essa disposição legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: a) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à matéria preclusa e quanto às alegações de inconstitucionalidade e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso voluntário; b) por maioria de votos, rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto quanto ao ponto; c) por voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada de ofício pelas conselheiras Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mariel Orsi Gameiro, Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 12-101.294, sem ementa (fls. 120/125), da 4ª Turma da DRJ/RJO, da sessão realizada em 29/08/2018, quando a turma acordou, por unanimidade de votos, DEIXAR DE ACOLHER A IMPUGNAÇÃO. A impugnação não acolhida reportou-se a lançamento (auto de infração de fls. 2/14) da multa regulamentar prescrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei nº 37, de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, no valor de R$ 5.000,00, devida em face do “atraso nas informações prestadas pelo sujeito passivo sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute”. Os fatos que ensejaram a aplicação da multa encontram-se assim descritos pela autoridade fiscal: Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 Cientificado da autuação, o sujeito passivo apresentou tempestiva peça impugnatória (fls. 34/45), arguindo, em síntese: 1) preliminarmente, ferimento ao disposto no ar. 5º, inciso II, da Constituição Federal, em razão da vacatio legis em razão do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, alterada pela IN RFB nº 899/2007; 2) não houve prejuízo à fiscalização; 3) antecipação da atracação; 4) atraso mínimo; 5) ausência de má-fé; 6) aplicação do art. 112 do CTN; 7) multa arrecadatória; 8) denúncia espontânea; 9) relevação de penalidade; 10) ato administrativo com falta de motivação e desvio de finalidade; 11) inobservância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A impugnante foi cientificada da decisão de piso em 15/02/2019 (fl. 132). E, em 21/02/2019, solicitou juntada ao processo de seu recurso voluntário (fls. 133 e seguintes), firmado pelo mesmo patrono da impugnação, por meio da qual voltou abordar os temas da ausência de prejuízo à fiscalização, da denúncia espontânea, da proporcionalidade e da razoabilidade, da aplicação do art. 112 do CTN, da relevação da penalidade, além de ter agora protestado pela natureza confiscatória da multa aplicada, bem como acerca da aplicação do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, no período de contingência (“de adaptação às novas exigências do sistema”). Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 A recorrente conclui seu recurso requerendo a reforma da decisão recorrida, “principalmente a aplicação do princípio da retroatividade benéfica no caso, e suspender a cobrança não sendo cabível a aplicação de multa no caso de retificação/alteração no CE”. Requereu, outrossim, que seja “acolhido o pedido no sentido de aplicar no caso o instituto da denúncia espontânea e assim excluir a multa” ou, ao menos, “que a multa seja reduzida com base no princípio da razoabilidade”. Voto Conselheiro Paulo Régis Venter, Relator. Da competência para julgamento O presente colegiado é competente para apreciar o recurso, em conformidade com o prescrito no art. 4º, combinado com o artigo 23-B, do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com redação da Portaria MF nº 329, de 2017. Da admissibilidade Atendidos os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser objeto de apreciação deste colegiado. Do recurso voluntário O recurso em julgamento não se reportou expressamente à decisão recorrida, senão ao próprio lançamento, que pretende ver cancelado. Com efeito, os termos postos na peça recursal repisam a maior parte dos protestos já submetidos ao crivo da instância a quo, além de acrescentar dois novos pontos: 1) caráter confiscatório da multa; 2) a inaplicabilidade da multa no “período de contingências”; além de um argumento suscitado no bojo do pedido que finaliza a peça reclamatória (não aplicação da multa em caso de retificação/alteração no CE). De plano, registre-se que a competência deste colegiado cinge-se a analisar os protestos apresentados no recurso voluntário que combatem os fundamentos da decisão recorrida. De forma que protestos inovados em sede recursal não podem ser apreciados pelo colegiado, em face do óbice da preclusão consumativa, conforme inteligência do art. 17 do Decreto nº 70.235/72 (PAF). Com efeito, a jurisprudência deste E. CARF é farta nesse sentido. À guisa de ilustração, transcreve-se ementa de recente julgado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 MATÉRIAS. IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. ART. 17 DO DECRETO Nº 70.235/72 Matéria não impugnada em sede de primeira instância e suscitada em recurso voluntário é preclusa, não devendo ser conhecida, nos termo do art. 17 do Decreto nº 70.235/72 –PAF. Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 (Acórdão nº 3201-007.012 – sessão de 28/07/202020 – recurso não conhecido – decisão unânime) Assim, aqui deixa-se de analisar os protestos e alegações inovados pela recorrente, não enfrentados pela instância de piso, havendo que ser analisados apenas os argumentos trazidos em sede recursal que foram, de uma forma ou de outra, abordados pela decisão recorrida. Vejamos, em tópicos. Da denúncia espontânea Como relatado, pretende a recorrente afastar a aplicação da multa regulamentar ao argumento de que restaria configurada, no caso concreto, a ocorrência da denúncia espontânea da infração, vez que as informações de desconsolidação, ainda que prestadas a destempo, foram prestadas antes do início do procedimento fiscal. Quanto ao ponto, assim tratou a recorrente (fl. 139): (...) Cabe esclarecer que a Recorrente além de prestar as informações ao Sistema Mercante, a solicitação para inclusão do CE HOUSE, foi solicitada muito antes de qualquer procedimento fiscal realizado pela RFB. As informações lançadas no sistema da SISCOMEX, ainda desde que antes do início de qualquer ação fiscal, a homologação do auto, constitui VERDADEIRA DENÚNCIA ESPONTÂNEA, que isenta o recorrente de qualquer penalização. A suposta infração cometida pela Recorrente ocorreu em 15/10/2008, mas somente em 24/05/2010 que houve a homologação do auto de infração, ou seja, quando da lavratura do auto, as informações já haviam sido prestadas e corrigidas na SISCOMEX CARGA. (...) Entretanto, em que pese o esforço argumentativo esposado no recurso, a matéria já se encontra pacificada neste E. CARF, nos termos da sua recente Súmula nº 126, vinculante em relação a administração tributária federal, com o seguinte verbete: Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Dessarte, não reconheço a incidência da denúncia espontânea na espécie em julgamento, não havendo que se afastar, assim, a exigência da penalidade posta no lançamento guerreado, ainda que a obrigação tenha sido cumprida, intempestivamente, antes de qualquer procedimento fiscal. Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 Da natureza objetiva da infração aduaneira A recorrente entende que sua conduta não deve ser penalizada posto que não implicou em qualquer prejuízo à fiscalização, tampouco agiu com má-fé. A esse respeito, embora ainda no contexto da alegação de denúncia espontânea, assim disse ela (fl. 121): “O lançamento espontâneo das informações no SISCOMEX CARGA revela boa-fé do agente e não prejudica o controle aduaneiro, ensejando o afastamento da penalidade”. Ocorre que, salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infração à legislação aduaneira tem natureza objetiva, ex vi do disposto no parágrafo único do artigo 673 do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 (Regulamento Aduaneiro), verbis: Art. 673. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, caput). Parágrafo único. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, § 2º) Assim, não havendo comando legal aplicável à espécie, que disponha em contrário, a responsabilidade pela infração à legislação aduaneira recai sobre aquele que a infringiu, independentemente das circunstâncias que motivaram o seu descumprimento. E mesmo que o atraso tenha ocorrido em decorrência da ação de outrem, a responsabilidade permanece configurada junto ao infrator, cabendo a este o direito de eventual ação de regresso contra aquele, em uma relação entre particulares, não oponível à Fazenda Pública. Da aplicação do art. 112 do CTN e da pena alternativa de advertência A recorrente pretende que a multa aplicada nos autos seja convertida em pena de advertência, aplicando-se à espécie o disposto no art. 112 do CTN em conjunto com o art. 736 do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). Veja-se o excerto do recurso, no ponto (fl. 150): (...) Cabe esclarecer que a multa aplicada com base no Regulamento Aduaneiro é autônoma e não possui natureza jurídica de tributo, e mesmo que tivesse natureza tributária deve ser interpretada em consonância com o artigo 112 do CTN. Se, todavia, não entenderem os Ilustres Julgadores dessa Câmara pela exclusão da multa, de acordo com os tópicos acima inscritos, pede-se, em observância à regra da aplicação da lei mais benéfica ao contribuinte, como permite o art. 106, I e II do CTN, que sobre o caso se opere, por analogia, os termos do artigo 736, “caput”, do decreto no. 6.759/2009, que permite seja relevada a penalidade imposta; sendo a lei quem diz; “verbis”: (...) Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 Entrementes, havendo cominação penal específica para a infração cometida descabe aplicar outra pena (“advertência”), ainda que menos gravosa, como requerido na peça recursal, posto que a atividade de lançamento é vinculada ao direito positivado, ex vi do disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN). Demais disso, o § 15 do art. 76 da Lei nº 10.833/2003 dispõe que a sanção de advertência, não prejudica a aplicação de outras penalidades cabíveis, verbis: Art. 76. Os intervenientes nas operações de comércio exterior ficam sujeitos às seguintes sanções: (...) I - advertência, na hipótese de: (...) j) descumprimento de outras normas, obrigações ou ordem legal não previstas nas alíneas a a i; (...) § 15. As sanções previstas neste artigo não prejudicam a exigência dos impostos incidentes, a aplicação de outras penalidades cabíveis e a representação fiscal para fins penais, quando for o caso. Portanto, na espécie não há que se falar em substituição de penas, tampouco há dúvidas quanto à penalidade que deve ser aplicada ao caso concreto. Da aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade De resto, a recorrente volta a repisar os termos já postos em sede de impugnação quanto ao pleito pela aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade ao caso concreto, ainda com vistas à redução dos “patamares” da multa aplicada. Veja-se como trata o ponto em seu recurso (fl. 149): (...) O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, em matéria referente à multa tributária, significa, em síntese, que não se pode impor aos indivíduos obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária. Diante de todo o contesto, entende-se que as legislações que estabelecem multas, acessórias ou não, por descumprimento de obrigação tributária em patamares superiores aos limiares da razoabilidade são inconstitucionais. (...) Ocorre que tais protestos sequer podem ser conhecidos no âmbito dos julgamentos administrativos, posto que está vedado aos julgadores que atuam nesta seara negar vigência a dispositivos normativos positivados na legislação de regência. A estes cumpre, tão somente, analisar a conformidade do direito positivado às situações fáticas historiadas nos autos dos processos administrativos, frente aos expressos protestos trazidos em sede de recurso admitido para julgamento. Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 E, como é cediço, também esta matéria encontra-se pacificada neste E.CARF, há muito tempo, por meio de sua Súmula nº 2: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Nesse giro, reporto-me à ementa do recente Acórdão nº 3003-001.513, que bem sintetizou a questão: MULTA. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA CARF Nº 2. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente. Isso significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal da multa imposta. Enfim, no ponto em debate, o inconformismo da recorrente só pode ser apreciado no âmbito de eventual processo judicial. Assim, no ponto, não conheço do recurso. Da conclusão Ante o exposto, voto por não conhecer do recurso quanto à matéria preclusa e às arguições de inconstitucionalidade, por rejeitar as preliminares de nulidade da decisão de piso e de prescrição intercorrente, suscitadas de ofício e, no mérito, por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter Declaração de Voto Conselheira Mariel Orsi Gameiro. A preliminar de mérito, suscitada de ofício, e rejeitada por maioria da turma, implica na aplicabilidade Súmula CARF nº 11 ao presente caso, entendimento do qual discordo, com a utilização do instituto do distinguishing, para afastar respectiva Súmula, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 11 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 15 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto- Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763- 04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. Fl. 196DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3002-002.117 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10711.006465/2010-91 vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. É como voto. (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18471.000361/2004-15
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3403-000.243
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. Sustentou pela recorrente o Dr. Eugênio Carlos Deliberato Jr. OAB- RJ nº166.259
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18473.EW5J. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 18471.000361/2004­15  Resolução n.º 3403.000.243  S3­C4T3  Fl. 2          2 até dezembro de 2003”. Também não se registram pagamentos desses  débitos  Inconformado, o  interessado apresentou a petição de  impugnação, de  fls. 31/36, alegando em síntese o seguinte:  ­ O sr. Agente fiscal, em ação fiscal para conferência de procedimentos  para compensação da COFINS por intermédio de créditos oriundos do  IPI  incidente  sobre  a  produção  de  produtos  para  exportação,  o  chamado crédito presumido de IPI, apurou e informou através do DCP  –  Demonstrativo  de  Crédito  Presumido  do  IPI  que,  apesar  de  os  cálculos  da  Cofins  estarem  absolutamente  corretos  e  devidamente  registrados nos livros fiscais e contábeis, como pode ser observado nos  balancetes  e  contas  de  razões  que  segue  anexo  à  impugnação,  por  equivoco  da  empresa  contribuinte,  não  foram  informados  os  valores  dos débitos tributários relativos a Cofins na DCTF.  ­  Tal  situação  trata­se  de  mero  erro  material  do  contribuinte,  não  tendo  absolutamente  nada  que  configure  dolo  na  não  prestação  da  informação do débito.  Sem muito  esforço, podemos  concluir que  se o  contribuinte  pagava  o  tributo  normalmente,  e  passou  a  compensa­lo  através  de  créditos  devidamente  informados  e  registrados  junto  à  Secretária da Receita Federal, não que  falar em sonegação  fiscal, ou  mesmo falta de recolhimento. “Tanto isto é verdade que o agente fiscal  pode observar nos registros da empresa contribuinte que os valores de  créditos e débitos eram lançados normalmente”.  A  recorrente  sustenta  que  o  cálculo  do  débito  referente  a  COFINS  está  absolutamente correto e encontra devidamente registrado nos livros fiscais e contábeis, assim  como, restou demonstrado em seus balancetes e razões contábeis.  Diz, ainda, que o fato de deixar de constar em DCTF configura no máximo mero  erro material. A  compensação  efetivada  na  contabilidade  se  revela meios  adequados  e  certo  desde que registrada nos livros fiscais.  A Autoridade Administrativa diz que somente a correta e integral contabilização  dos  procedimentos  de  compensação  por  si  só  não  são  capazes  de  adimplir  e  extinguir  a  obrigação, visto que, a simples existência de crédito não leva a conclusão de que esse crédito  teria servido para adimplir o débito.   Asseveram,  ainda,  que  cabe  ao  contribuinte  deixar  estampados  em  seus  demonstrativos  contábeis  obrigatórios  o  lançamento  efetuado  para  satisfazer  os  créditos  tributários porventura existentes.  Concluiu o julgamento demonstrando que a Recorrente deixou de comprovar na  fase oportuna as alegações mediante a apresentação de provas, in verbis:  “Dessa  forma,  cabe  ao  impugnante  a  iniciativa  de  comprovar  suas  alegações  mediante  a  apresentação  de  provas,  e  como  não  foram  apresentados,  no  decorrer  da  ação  fiscal,  nem  na  impugnação,  documentos contábil­fiscais que pudessem comprovar as compensações  realizadas, não há como considerar tais argumentações”.  Fl. 2DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18473.EW5J. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 18471.000361/2004­15  Resolução n.º 3403.000.243  S3­C4T3  Fl. 3          3 Ä recorrente na fase recursal argüiu a nulidade do auto de infração por violação  ao disposto no art. 10 do Decreto n. 70.235/72, principalmente, aos incisos “III – a descrição  do fato; e o inciso IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável”.   Em  relação  mérito,  sustenta  que  os  valores  não  são  devidos,  a  extinção  do  crédito  tributário  deu­se  por  meio  de  compensação  com  utilização  de  crédito  de  IPI,  efetivamente registrados nos livros contábeis e fiscais.   Também  sustenta  que  tal  prova  foi  soberbamente  demonstrada  a  fiscalização,  quem  tem  a  obrigação  de  buscar  a  verdade material  por meio  da  documentação  colocada  à  disposição.   Em  28  de  janeiro  de  2010  notícia  os  autos  que  a  recorrente  teria  solicitado  ressarcimento de IPI por meio do processo de nº 13709.000101/2002­14, fl.185, declaração de  compensação  conforme  se  extrai  dos  processos  de  nºs  13709.00214/2003  e  13709.001468/2003­47.  Também  foi  anexado  documento  dando  conta  de  que  as  declarações  de  nºs  13709.000214/2003­10,  13709.000215/2003­56  e  13709.001468/2003­47  teria  sido  homologadas até o limite do crédito reconhecido.  Esse  processo  teria  sido  incluído  em  pauta  para  julgamento  em  fevereiro  de  2010 e retirado a pedido da Recorrente, que teria extinguido, por meio de pagamento a vista, o  débito relativo ao período de apuração de maio a dezembro de 2003, e, parte de abril de 2003,  conforme autorizava a Lei nº 11.941/2009, continuou em discussão o período de setembro de  2002 a março de 2003 e parte de abril de 2003.  É o relatório.  Voto    Conselheiro Domingos de Sá Filho, Relator  A  questão  nodal  colocada  neste  caderno  processual  se  refere  à  compensação  efetivada  por  meio  da  contabilidade  da  empresa,  sem,  contudo,  informar  em  DCTF.  A  Contribuinte sustenta que procedeu a compensação com Crédito Presumido de IPI, informado a  Autoridade Administrativa por meio de DCP – Demonstrativo de Créditos Presumido do IPI,  que o fato de ter deixado de declarar em DCTF configura apenas equivoco.  Do exame dos autos constata­se a existência de diversos processos referentes ao  pedidos de compensações, há notícia de que teriam sido deferidos, também existe informação  de  que  parte  do  débito  teria  sido  pago  com os  benefícios  concedidos  pela Lei  nº  11.941/09,  entretanto, os elementos carreados aos autos se revelam insuficientes ao desfecho da discussão.  Em sendo assim, opino em transformar o julgamento em diligência para que a  Autoridade  Administrativa  faça  juntada  de  relatório  e  planilha  relativos  aos  resultados  dos  pedidos  de  compensações  e  verificar  se  os  valores  homologados  correspondem  aos  débitos  lançados por meio do auto de infração, inclusive informando se trata do mesmo fato gerador,  Fl. 3DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18473.EW5J. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 18471.000361/2004­15  Resolução n.º 3403.000.243  S3­C4T3  Fl. 4          4 bem como, verificar e informar o montante do crédito tributário que foi pago ou parcelado com  os benefícios da Lei n. 11.941/2009.  Por  derradeiro,  que  sejam  apensados  a  este  os  autos  dos  processos  de  compensação.  Diante do exposto, voto no sentido de transformar o  julgamento em diligência  para que os autos  retornem a Autoridade piso para atender: 1.  juntada de relatório e planilha  relativos  aos  resultados  dos  pedidos  de  compensações;  2)  informar  se  os  valores  das  compensações homologadas correspondem aos débitos lançados por meio do auto de infração;  3.  verificar  e  informar  o  montante  do  crédito  tributário  que  foi  pago  ou  parcelado  com  os  benefícios de Lei nº 11.941/2009 e; 4) apensamento dos autos dos processos de compensações.  É como voto.  Domingos de Sá Filho    Fl. 4DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18473.EW5J. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por DOMINGOS DE SA FILHO em 27/08/2011 11:00:36. Documento autenticado digitalmente por DOMINGOS DE SA FILHO em 27/08/2011. Documento assinado digitalmente por: ANTONIO CARLOS ATULIM em 05/09/2011 e DOMINGOS DE SA FILHO em 27/08/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 20/01/2021. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP20.0121.18473.EW5J Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 72044F3535FB9C46D2655E81A9E92BA1C0A1FA58 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 18471.000361/2004-15. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 15771.723395/2019-87
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 04/07/2018 SUBFATURAMENTO. INDÍCIOS DE FRAUDE NOS VALORES DECLARADOS NA IMPORTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. A acusação de subfaturamento depende da desconstituição da fatura comercial que instruiu o despacho, ou seja, depende de prova de que o valor da transação difere do valor declarado. O simples fato de um preço ser inferior aos preços correntes de mercado para mercadorias idênticas ou similares não é um motivo para sua rejeição, conforme expresso na Opinião Consulta 2.1, integrante das regras de interpretação do Acordo de Valoração Aduaneira. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. ÔNUS DA PROVA DA ORIGEM E DISPONIBILIDADE DOS VALORES TRANSACIONADOS. Na interposição fraudulenta presumida é ônus da prova do contribuinte comprovar a origem e disponibilidade dos valores dispendidos na operação interncional, através de documentos que formam dilação probatória suficiente para tanto. No caso em comento, a mera apresentação do razão analítica da empresa não é suficiente para respectiva comprovação.
Numero da decisão: 3002-002.092
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E, da Lei nº 10.522/2002, em razão do empate no julgamento, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para excluir a exigência relativa à acusação de subfaturamento, mantendo-se a exigência relativa à acusação de interposição fraudulenta, vencidos os conselheiros Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter, que negaram provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Regis Venter - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Regis Venter (Presidente), Mariel Orsi Gameiro. Carlos Delson Santiago, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta.
Nome do relator: Mariel Orsi Gameiro
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E, da Lei nº 10.522/2002, em razão do empate no julgamento, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para excluir a exigência relativa à acusação de subfaturamento, mantendo-se a exigência relativa à acusação de interposição fraudulenta, vencidos os conselheiros Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter, que negaram provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Regis Venter - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Regis Venter (Presidente), Mariel Orsi Gameiro. Carlos Delson Santiago, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta.

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INDÍCIOS DE FRAUDE NOS VALORES DECLARADOS NA IMPORTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. A acusação de subfaturamento depende da desconstituição da fatura comercial que instruiu o despacho, ou seja, depende de prova de que o valor da transação difere do valor declarado. O simples fato de um preço ser inferior aos preços correntes de mercado para mercadorias idênticas ou similares não é um motivo para sua rejeição, conforme expresso na Opinião Consulta 2.1, integrante das regras de interpretação do Acordo de Valoração Aduaneira. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. ÔNUS DA PROVA DA ORIGEM E DISPONIBILIDADE DOS VALORES TRANSACIONADOS. Na interposição fraudulenta presumida é ônus da prova do contribuinte comprovar a origem e disponibilidade dos valores dispendidos na operação interncional, através de documentos que formam dilação probatória suficiente para tanto. No caso em comento, a mera apresentação do razão analítica da empresa não é suficiente para respectiva comprovação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E, da Lei nº 10.522/2002, em razão do empate no julgamento, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para excluir a exigência relativa à acusação de subfaturamento, mantendo-se a exigência relativa à acusação de interposição fraudulenta, vencidos os conselheiros Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter, que negaram provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Regis Venter - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Regis Venter (Presidente), Mariel Orsi Gameiro. Carlos Delson Santiago, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 77 1. 72 33 95 /2 01 9- 87 Fl. 441DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 Relatório Por bem descrever os fatos, colaciono relatório proferido pela decisão de primeira instância: O presente processo de auto de infração lavrado em desfavor da empresa CGI COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, CNPJ 08.794.629/0001- 62, foi formalizado para cobrança de crédito tributário, no valor total de R$ 36.210,60, equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas e já consumidas, em face da liberação da carga mediante garantia por decisão judicial (Mandado de Segurança nº 5030773-24.2018.4.03.6100 - 17ª Vara Cível Federal de São Paulo). O depósito do valor em garantia ocorreu em 22 de fevereiro de 2019 (código da Receita 8047 e documento de arrecadação n° 010910420037000545). O valor garantido foi composto por: a) preço apurado das mercadorias importadas (R$ 20.865,55), b) valor do frete (R$ 6.307,00) e c) tributos federais evadidos (R$ 3.508,44); totalizando o montante de R$ 30.680,99 (trinta mil seiscentos e oitenta reais e noventa e nove centavos). A base de cálculo da multa substitutiva do perdimento corresponde ao valor aduaneiro apurado pela fiscalização (valor das mercadorias acrescido do valor do frete): R$ 27.172,55; e a data de referência é o dia de registro da Declaração de Importação: 04/07/2018. Assim, conforme descrito pela fiscalização no auto de infração, em síntese: 1- Em 04 de julho de 2018, o importador TRUST TRADE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, CNPJ n°24.110.284/0002-18, registrou a Declaração de Importação nº 18/1202117-0, dando início a procedimento de despacho aduaneiro, declarando tratar-se de importação na modalidade conta e ordem da pessoa jurídica CGI COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, CNPJ nº 08.794.629/0001-62. 2- Apurou-se, contudo, o cometimento de infrações aduaneiras na operação de comércio exterior, quais sejam, a interposição fraudulenta de terceiros por presunção legal e a utilização de documento falso necessário ao desembaraço das mercadorias nos termos do artigo 689, incisos VI e XXII, § 6º do Decreto nº 6.759/09. 3- Nesse sentido, a CGI COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA não conseguiu comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados na importação, omitiu folhas do Livro Diário e não apresentou extrato da contacorrente que possibilitasse a validação dos lançamentos contábeis da pessoa jurídica e comprovasse a liquidação do contrato de câmbio vinculado à operação. Constatou-se, ainda, que a fatura comercial instrutiva do despacho aduaneiro consignava preços desproporcionalmente menores aos usualmente praticados no mercado de origem. 4- Caracterizadas as infrações à legislação aduaneira, procedeu-se à lavratura do auto de infração com aplicação de multas por tributos evadidos e substitutiva de perdimento das mercadorias importadas, uma vez que a carga foi liberada por decisão judicial ante prestação de garantia. 5- A CGI COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, inscrita no CNPJ nº 08.794.629/0001-62, foi constituída em abril de 2007 sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada, e localizada na Rua Francisco Ianni, 74, no bairro Jardim Ubirajara em São Paulo/SP. O quadro societário no momento da importação era assim composto: ADRIANO ANTÔNIO GARCIA, CPF n° 089.017.788-07 (sócio- administrador com 99% de participação) e CAROLINE BISCARO GARCIA, CPF n° 196.785.628-12 (sócia com 1% de participação) contando com capital social de R$ 100 mil. Fl. 442DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 6- A principal atividade econômica exercida pela pessoa jurídica é o comércio varejista especializado em equipamentos e suprimentos de informática, sendo optante pelo regime de tributação Simples Nacional. Ressalte-se que a CGI Comercial foi declarada na operação de comércio exterior sob fiscalização como única adquirente das mercadorias estrangeiras importadas por sua conta e ordem pela Trust Trade Importação e Exportação. 7- A carga originária e procedente dos Estados Unidos foi declarada como sendo 325 unidades de ROLO DE PAPEL AUTO-ADESIVO PARA REVESTIMENTO (papel de parede) e 6 unidades de ALMOFADAS PARA DECORAÇÃO. A Declaração de Importação nº 18/1202117-0 foi parametrizada no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex) para o canal cinza de conferência aduaneira. 8- Durante a conferência, constatou-se que os papéis de parede eram de marcas reconhecidas de fabricantes que atendem o mercado de luxo — Ralph Lauren, Thibaut, Anna French e Phillip Jeffries. Verificou-se ainda, a presença de etiquetas em rolos de papel de parede indicando a Srª CELINA DIAS como adquirente da mercadoria. Outros rolos apresentavam etiquetas danificadas, impossibilitando a leitura do destinatário consignado. Constatou-se também a existência de mercadorias não declaradas pelo importador e não consignadas na fatura comercial que instruiu a DI, abajures da marca Ralph Lauren. As fotos obtidas durante a vistoria estão no Anexo 4 do Relatório Fiscal. 9- Em 13 de setembro de 2018, ao amparo dos Termos de Distribuição de Procedimento Fiscal nº 0817900-2018-01103-0 e 01104-9, foi realizada diligência fiscal aos endereços Alameda Gabriel Monteiro da Silva, n°1400 e n° 1406 no bairro Jardim América em São Paulo/SP. Nos referidos endereços funcionavam a pessoa jurídica LALIQUE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE TECIDOS, CARPETES, TAPETES, PAPEIS DE PAREDE E PRODUTOS DE DECORAÇÃO - EIRELI, CNPJ 00.785.263/0001-53, de titularidade da Srª CELINA HELENA BATISTA DIAS, CPF n° 212.449.338-80 e a empresa DECORA BEBÊ ROUPAS E ACESSÓRIOS INFANTIS, CNPJ 10.315.288/0001-47, de titularidade do Sr. EDUARDO DIAS DE LOURENÇO, CPF n° 298.352.958-40. 10- Os auditores-fiscais buscavam informações e documentos que pudessem esclarecer o fato de a Srª CELINA DIAS constar como destinatária de rolos de papel de parede importados pela Trust Trade Importação e Exportação sob conta e ordem da CGI Comercial, conforme informação consignada em etiquetas encontradas durante vistoria física das mercadorias. No local, o sr. Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, OAB nº 16746, representante das duas empresas, se prontificou a apresentar documentação e esclarecimentos pertinentes em momento posterior, após intimação. 11- A legislação prevê a instauração de Procedimento Especial de Controle Aduaneiro sempre que houver fundada suspeita de irregularidades puníveis com a pena de perdimento. Sobre a importação da CGI Comercial recaíam suspeitas de infrações puníveis com a pena de perdimento - a interposição fraudulenta de terceiros e falsidade de documento necessário ao desembaraço das mercadorias. 12- Nesse sentido, a vistoria física das mercadorias revelou a existência de etiquetas em rolos de papel de parede com indicação de adquirente estranho à importação (Celina Dias) e abajures da marca Ralph Lauren não declarados. Em adição, pesquisas preliminares de preço indicavam que as mercadorias poderiam ter sido subfaturadas. Emitiu-se, então, o Registro de Procedimento Fiscal de nº 0817900-2018-01083-2 e formalizou-se, na sequência, o início do Procedimento Especial de Controle Aduaneiro com a lavratura de termo próprio. 13- Em 3 de setembro de 2018, o Termo de Início de Procedimento Especial de Controle Aduaneiro e Intimação Fiscal nº 93/2018 foi lavrado (dossiê de atendimento eletrônico n° 10120.0008510/0818-54). No referido termo, a retenção das mercadorias, os motivos e fundamentos legais da ação fiscal sobre a operação de comércio exterior foram expostos e a adquirente declarada das mercadorias, foi intimada a apresentar um Fl. 443DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 conjunto pertinente de documentos a respeito da pessoa jurídica e da importação objeto da fiscalização. 14- Entre a documentação exigida, destacavam-se os registros da negociação entre o adquirente e o exportador, extrato bancário da conta-corrente da pessoa jurídica, contrato de câmbio, livros ficais e contábeis abrangendo o período de doze meses anterior à importação. 15- Em resposta a CGI Comercial apresentou, em 1 de outubro de 2018, através de solicitação de juntada de documentos, alegando que todos os documentos solicitados pela fiscalização foram apresentados à Receita Federal no momento do seu pedido de habilitação para operar via Siscomex, estando, desse maneira, desobrigada a reapresentá-los ao Fisco, nos termos do art. 37 da Lei 9.784/99. Argumentava ainda que a existência de etiquetas de terceiros estranhos à importação na carga seria mero erro cometido pelo exportador, decorrente de reuso de embalagens do fornecedor. Apresentou também Petição de 19 de julho de 2018 do Importador Trust Trade em que se informava sobre produtos erroneamente estufados com a carga declarada: cinco unidades de abajur da marca Ralph Lauren. 16- Em 16 de outubro de 2018, lavrou-se o Termo de Constatação Fiscal n° 75/2018 consignando que, o pedido de habilitação no Siscomex a que se referiu o Interessado, processo nº 10814.723128/2016-08, foi instruído apenas com procuração, contrato social e documento de identidade de um dos sócios da empresa; documentação, portanto, claramente insuficiente para atender aos solicitados na intimação. A alegação de erro do fornecedor não se sustentava, dado que as etiquetas não estavam apenas adesivadas no exterior das caixas, como seria de se esperar na hipótese de reuso levantada, mas encontravam-se, também, nos próprios rolos de papel de parede acondicionados, indicando o propósito flagrante de identificação das mercadorias. 17- Ao adquirente das mercadorias importadas sob sua conta e ordem cabe comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos financeiros utilizados na importação sob ônus de configurar pratica presumida de interposição fraudulenta de terceiros. 18- Em 31 de outubro de 2018, o Interessado juntou eletronicamente ao dossiê de atendimento nº10120.0008510/0818-54 alguns dos documentos solicitados pela fiscalização. Entre eles destacam-se contrato de câmbio n° 179929291 no valor de R$10.753,72 (USD 2.835,15) liquidado em 16/06/2018 (Bradesco, ag. 1628, c/c 10342- 0) e declarações do exportador, SUNBURST TRADE, de ter enviado as mercadorias nas mesmas embalagens usadas pelo seu fornecedor e de ter recebido o pagamento da CGI Comercial. 19- Apenas parte da documentação solicitada foi submetida à fiscalização, havendo recusa, por parte da Intimada, no que diz respeito especialmente à apresentação dos documentos contábeis, sob a justificativa de que, como optante pelo Simples Nacional, estaria desobrigada de escrituração digital, conforme IN RFB nº 1.774/2017. A Intimada recusava-se também a apresentar o extrato bancário da conta-corrente da pessoa jurídica. A CGI Comercial ainda peticionava a liberação das mercadorias retidas por meio de prestação de garantia invocando art. 5º-A da IN RFB 1.169. Em resposta à manifestação do Intimado, lavrou-se o Termo de Constatação nº 85/2018 indeferindo-se a prestação de garantia. 20- a Lei Complementar nº 123/2006, ao contrário do que alegava a Intimada estabelece, em seu art. 26, § 2º, a obrigatoriedade de escrituração da movimentação financeira e bancária em Livro Caixa para as microempresas e empresas de pequeno porte, facultando-se a apresentação dos Livros Diário e Razão em substituição ao Livro Caixa para os fins propostos, conforme previsto na art. 61, § 2º da referida lei. 21- A recusa da Interessada em apresentar extrato de sua conta bancária reforçava a suspeita de interposição fraudulenta, na medida em que não contribuía para a devida comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizadas na Fl. 444DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 importação e ante ao fato que recaia sobre ela a incumbência de demonstrar a regularidade da operação notadamente por força do ônus imposto pelo §2º do artigo 23 do Decreto-lei nº 1.455/76. A falta da referida comprovação enseja não apenas a aplicação de pena de perdimento das mercadorias por interposição presumida, mas também a declaração de inaptidão da inscrição da pessoa jurídica no CNPJ, conforme hipótese prevista na Instrução Normativa RFB n° 1.634 de 06 de maio de 2016. 22- Por fim intimou-se a CGI Comercial a apresentar os documentos pendentes da Intimação n° 93/2018 no prazo de dez dias. Em 17 de dezembro de 2018, o Interessado juntou eletronicamente ao dossiê de atendimento manifestação em que alegava ter apresentado todos os documentos solicitados pela fiscalização, em especial, aqueles que comprovariam a origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados na importação, argumentava ainda que as notas fiscais emitidas pela empresa, disponíveis às autoridades, e o contrato de câmbio apresentado eram suficientes para atestar a regularidade financeira da operação. 23- Em 19 de dezembro de 2018, o Interessado informou à fiscalização a respeito de liminar em sede de mandado de segurança determinando a liberação das mercadorias mediante prestação de garantia em favor da União. 24- Em 24 de janeiro de 2019, o Interessado juntou eletronicamente ao dossiê de atendimento os seguintes documentos: Razão Analítico (períodos de 01/07/2017 a 31/12/2017 e de 01/01/2018 a 31/07/2018), apenas a folha n°2 do Livro Diário Geral abrangendo lançamentos de julho/2017 a dezembro/2017 e declaração do exportador declarando o recebimento do pagamento pelas mercadorias. 25- Ressalte-se, todavia, que os referidos documentos contábeis foram apresentados desacompanhados de extrato bancário da conta-corrente da empresa e que o Livro Diário Geral referente ao período de 01/07/2017 a 31/07/2018 foi submetida à fiscalização de maneira incompleta — apenas a folha n°2 abrangendo lançamentos de 07/2017 a 12/2017 — não se atendendo, portanto, às exigências fiscais, permanecendo suspenso o prazo de encerramento do Procedimento Especial de Controle Aduaneiro. Em 28 de janeiro de 2019, o Termo de Constatação Fiscal n° 09/2019 for lavrado consignando que parte fundamental da documentação exigida através da Intimação Fiscal nº 93/2018 não foi submetida à apreciação, em especial o extrato bancário da conta da empresa e comprovante bancário de liquidação do contrato de câmbio. 26- Intimou-se a CGI Comercial a apresentar esses documentos bancários bem como o Balanço Patrimonial, Demonstrações de Resultado e Balancetes de Verificação no prazo de dez dias. Os referidos documentos, essenciais para comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos financeiros utilizados na importação, não foram submetidos à fiscalização, permanecendo suspenso o prazo de encerramento do Procedimento Especial de Controle Aduaneiro até a lavratura do auto de infração. 27- Em decisão judicial da 17ª Vara Cível Federal de São Paulo (Mandado de Segurança nº 5030773-24.2018.4.03.6100) determinou a liberação das mercadorias ao importador depois que valor em garantia fosse depositado em favor da União. O valor garantido foi composto por: a) preço apurado das mercadorias importadas (R$ 20.865,55), b) valor do frete (R$ 6.307,00) e c) tributos federais evadidos (R$ 3.508,44); totalizando o montante de R$ 30.680,99 (trinta mil seiscentos e oitenta reais e noventa e nove centavos). 28- O depósito do valor em garantia ocorreu em 22 de fevereiro de 2019 (código da Receita 8047 e documento de arrecadação n° 010910420037000545) e as mercadorias retidas foram entregues à CGI. Em 25 de julho de 2019, a CGI Comercial apresentou notas fiscais de entrada e saída das mercadorias entregues mediante prestação de garantia, alegando tratar-se de prova de regularidade da importação. A exigência fiscal de apresentar extrato bancário, comprovante de liquidação de contrato de câmbio e Livro Diário abrangendo o período de julho/2017 a julho/2018, entretanto, continuava sem atendimento e a origem dos recursos utilizados na importação, sem comprovação. Fl. 445DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 29- A interposição fraudulenta de terceiro no comércio exterior consiste na utilização de pessoa interposta para realização de operações de importação ou exportação com vistas à ocultação do verdadeiro interveniente ou interessado na transação. A ocultação do real adquirente é artifício empregado para afastar obrigações tributárias e burlar controles aduaneiros. Algumas das vantagens ilícitas visadas por esta pratica nas importações são concorrer de forma desleal no mercado interno, a não recolher ou recolher a menor tributos, esquivar-se do procedimento de habilitação para atuar no comércio exterior, obter benefícios fiscais estaduais indevidos e não figurar como contribuinte equiparado a industrial do Imposto sobre Produtos Industrializados. 30- A pessoa jurídica CGI Comercial, enquanto adquirente das mercadorias estrangeiras importadas por sua conta e ordem, deveria ser plenamente capaz de comprovar a regularidade da operação, demonstrando a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos financeiras empregados. A fiscalização exigiu de forma clara e objetiva a apresentação de documentos que comprovassem essas etapas atinentes aos recursos financeiros aplicados na importação, em especial o Livro Razão e Diário, extratos bancários das contas-correntes da pessoa jurídica, contrato de câmbio e comprovante de liquidação, entre outros. 31- A CGI Comercial apresentou documentos contábeis incompletos e se recusou a apresentar os demonstrativos bancários. Sabe-se que a apresentação de escrituração contábil sem o devido lastro em documentação bancária não faz prova da regularidade da origem dos recursos utilizados na importação; o suporte material que ampara a veracidade da escrituração contábil está nos registros bancários. Não há como saber apenas pela análise da contabilidade se os ingressos na conta da empresa que foram mobilizados para o custeio da operação de comércio exterior foram única e exclusivamente oriundos de suas atividades operacionais ou são aportes de terceiro ocultado na importação; a conciliação bancária, confronto entre os lançamentos contábeis e o extrato das contas-correntes, fica inviabilizada. 32- Ressalte-se, ainda, que o Livro Razão Analítico apresentado pela CGI Comercial registra, para uma empresa cuja principal atividade é o comércio varejista, poucos lançamentos contábeis para a conta Banco. Nesse sentido, para o período de 01/01/18 a 31/07/18, sete meses portanto, apenas oito registros foram escriturados: um único de ingresso de recursos na conta-corrente — referente à venda, frise-se, de serviço no valor de R$ 2 mil — e sete de saídas financeiras (penas três reativas à compra de mercadorias). Note-se ainda que, em havendo tão reduzida movimentação na conta- corrente da empresa, como se supõe a partir do escriturado em seu Livro Razão, a recusa da CGI Comercial em apresentar o extrato bancário parece injustificada, uma vez que não encontraria maiores dificuldades em atender à exigência do Fisco. 33- Constata-se, todavia, pela análise do documento apresentado, que a saída de recursos no valor de R$ 10.753,72 no dia 19/06/2018 referente à liquidação do Contrato de Câmbio n° 179929291 (Bradesco, ag.1628, c/c 10342-0) vinculado à importação não foi escriturada na conta Banco. A essa omissão, some-se o fato de que não haver saldo suficiente na referida conta para custear nem a remessa de dólares ao exportador (R$ 10.753,72) nem o recolhimento dos tributos incidentes na importação (R$ 4.793,63). 34- Ressalte-se que a produção de provas é estabelecida pelos documentos que dão suporte aos lançamentos contábeis e deve ser feita por ocasião do negócio e da contabilização. Logo, uma vez escriturados, os fatos já estão registrados e consolidados, caracterizando, neste caso, a ausência de comprovação da origem dos recursos empregados nas operações de importação em tela. Feito o registro contábil, como determina a lei, torna- se norma jurídica individual e concreta, observada por todos, inclusive a administração, fazendo prova a favor do sujeito passivo. Caso contrário, faz prova contra. 35- A fatura comercial é documento de natureza contratual e declaratória que deve espelhar a operação de compra e venda entre o importador brasileiro e o exportador estrangeiro. Trata-se de um documento essencial para instrução do despacho aduaneiro Fl. 446DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 de importação ao revelar o fato jurídico principal praticado entre as partes comerciantes. Ela deve identificar com veracidade e precisão o vendedor, o adquirente, o objeto negociado, o preço e as condições da negociação. Entretanto, a fatura comercial que instruiu o despacho aduaneiro de importação da CGI Comercial não reflete a realidade da operação quanto aos preços das mercadorias. 36- Pesquisas preliminares em sites de venda já haviam levantado suspeitas de subfaturamento. Para apuração dos valores das mercadorias importadas foram realizadas pesquisas, nos sistemas da Receita Federal, de importações efetivamente realizadas de mercadorias idênticas ou similares em condições comerciais semelhantes (país de origem, período da aquisição, quantidades negociadas, entre outras) nos termos dos incisos I e II do § 1º do art. 4º da IN RFB nº 1169/2011. A análise de importações similares comprova que os preços declarados pela CGI Comercial estão em patamar desproporcionalmente inferior ao usualmente praticado no mercado de origem das mercadorias. Pelo exposto, restou demonstrado que a Autuada, não comprovou a origem, disponibilidade e transferências dos recursos utilizados e instruiu o despacho aduaneiro com fatura comercial com preços falsos. Cometeu, portanto, as infrações de interposição fraudulenta de terceiros por presunção legal e de utilização de documento falso necessário ao desembaraço das mercadorias nos termos do artigo 689, incisos VI e XXII, § 6º do Decreto nº 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro). Assim, tendo em vista a impossibilidade de apreensão das mercadorias, face a liberação da carga mediante garantia por decisão judicial, foi autuada a empresa CGI Comercial Importadora e Exportadora Ltda. pelas infrações de mercadoria sujeita a perdimento, não localizada, consumida ou revendida e subfaturamento de preços na importação. A interposição fraudulenta e ocultação do real adquirente nas operações de comércio exterior, configuram, em tese, o crime definido no art. 334, §1º alínea “c” Decreto-lei nº 2.848/1940 (Código Penal), com redação dada pela Lei n 13.008/2014. Portanto, o crime cometido pelos representantes legais da pessoa jurídica CGI Comercial Importadora e Exportadora Ltda, foi objeto de REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS registrado em processo próprio a ser encaminhado ao Ministério Público Federal. da Impugnação A empresa CGI Comercial Importadora e Exportadora Ltda recebeu mensagem com acesso aos documentos do Auto de Infração, por meio de sua Caixa Postal Eletrônica (e- fls. 283), na data de 12/11/2019. Apresentou impugnação (e-fls.307/322), com pedido de juntada de documentos em seu nome (e-fls. 305) em 12/12/2019. Em sua defesa a Interessada apresenta, resumidamente, as seguintes alegações: 1- Regularmente intimada do início da fiscalização, a Impugnante apresentou todas as informações e documentos aptos a afastar as suspeitas aventadas pelo Fisco, aduzindo, ainda, eventual ocultação e/ou subfaturamento não enseja a aplicação da pena de perdimento as mercadorias. E, exatamente diante da impossibilidade de aplicação da pena de perdimento, a Impugnante impetrou Mandado de Segurança, objetivando a liberação das mercadorias, o que foi deferido em sede de liminar. 2- Em cumprimento a decisão judicial, a Impugnante depositou o valor arbitrado pela própria Impugnada, correspondente a R$ 30.680,99 (trinta mil seiscentos e oitenta reais e noventa e nove centavos. 3- Ato contínuo, a Fiscalização lavrou termo de constatação, determinando a Impugnante comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos financeiros utilizados na importação, sob ônus de configurar prática presumida de interposição fraudulenta de terceiros. Tempestivamente, a Impugnante apresentou resposta ao termo de constatação, aduzindo, em síntese, que os recursos utilizados na importação advêm da atividade comercial da empresa, o que pode ser facilmente verificado por meio da escrituração contábil da empresa, razão pela qual entende, nesse momento, não ser oportuna a quebra do seu sigilo bancário. Fl. 447DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 4- Todavia, em que pese a Impugnante tenha apresentado todas as informações e documentos aptos a demonstrar a licitude da operação, a Fiscalização entendeu por bem lavrar auto de infração, para a cobrança das multas que entende como devidas, sob os seguintes fundamentos: 4.1 Interposição fraudulenta de terceiros por presunção legal; e 4.2 Subfaturamento; No entanto, tal auto deverá, vênia concessa, ser julgado improcedente. 5- De início, cumpre ressaltar, o depósito judicial do crédito, no valor arbitrado pelo próprio Fisco, anterior à lavratura do auto de infração ora combatido, tem o condão de impedir a própria lavratura do auto de infração. Logo, enquanto o Juízo estiver garantido, podendo os valores serem convertidos em renda em favor do Fisco ao final do processo, é ilegal e arbitrária a lavratura de auto de infração, ainda que permaneça com a exigibilidade suspensa. 6- Da ausência de infração tipificada como interposição fraudulenta presumida – Embora todo o procedimento fiscal tivesse lastreado na ocultação do real adquirente das mercadorias, supostamente a Sra. Celina Dias, segundo o Fisco, no momento da lavratura do auto de infração a Autoridade Fiscal mudou a capitulação e propôs o perdimento com base na interposição fraudulenta por presunção. 7- Logo, a mudança da capitulação da infração só vem demonstrar o animus da Fiscalização em decretar a pena de perdimento as mercadorias a qualquer custo, já que, diante da ausência de ocultação, deveria o Fisco ter encerrado o PECA e liberado as mercadorias, o que não o fez. Preferiu a Impugnada ignorar os documentos juntados e propor a pena de perdimento as mercadorias pelas infrações tipificadas como interposição fraudulenta presumida e subfaturamento. 8- Inicialmente, importante ressaltar, a capacidade financeira da empresa para operar no comércio exterior, o que inclui a origem e a disponibilidade dos recursos empregados nas importações, foram verificadas pela Autoridade Fiscal no momento do pedido de habilitação do Siscomex, o que foi deferido na sub-modalidade expressa. Isso porque, para habilitar-se no Siscomex, a pessoa jurídica deve comprovar, por meio de provas idôneas, a origem e a disponibilidade de recursos disponíveis para operar no comércio exterior, além da integralização do capital social e a sua plena existência de fato. 9- Portanto, não é crível que a Fiscalização pretenda decretar a pena de perdimento as mercadorias, sob o argumento de que não foi possível aferir a idoneidade dos recursos utilizados na importação, pelo fato da Impugnante não ter apresentado os seus extratos bancários. Por óbvio, os documentos apresentados no curso da fiscalização não podem simplesmente serem ignorados, até porque comprovam de maneira irrefutável que a origem é idônea, já que advêm da atividade comercial da empresa. 10- Outrossim, ainda que se admita, por hipótese, a existência de pequenas divergências na escrituração contábil apresentada, conforme descrito no auto de infração, estas não têm o condão de comprovar a existência de irregularidades na importação, quiçá interposição fraudulenta presumida. Qualquer inconsistência na escrituração contábil da empresa poderia ensejar, no máximo, eventual infração de natureza tributária, mas não aduaneira. Com relação a transferência dos recursos, ressalta-se, também irrefutável. A Impugnante anexou aos autos do PECA o contrato de câmbio e o swift, os quais comprovam que o pagamento foi realizado, por razões óbvias, pela própria Impugnante. 11- Importante destacar, o aventado subfaturamento sustentado pela Impugnada no auto de infração, conforme entendimento já pacificado, inclusive reconhecido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - NOTA PGFN/CRJ/Nº 937/2016 (Doc. 02), não enseja a abertura de PECA, tampouco a aplicação da pena de perdimento as mercadorias. É cediço, nos casos quem houver suspeita com relação ao valor declarado, cabe a Fiscalização, pelo princípio da legalidade, submeter as mercadorias às regras do acordo de valoração aduaneira (AVA/GATT). Fl. 448DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 12- Assim, tem-se claro, não pode a Impugnada, a seu livre arbítrio, descartar os métodos de valoração aduaneira e decretar a pena de perdimento, ainda que, repisasse, não caiba perdimento in casu, com base em pesquisas extraídas nos sistemas da ReceitaFederal. Por óbvio, isso constitui clara afronta aos princípios que regem o ato administrativo, dentre os quais, da legalidade. É cediço, os sistemas da Receita Federal não levam em conta algumas variáveis que incidem diretamente no preço do produto como, por exemplo, as condições de negociação junto ao exportador, porquanto muitas vezes os produtos são adquiridos em grandes saldos ou se tratam de coleções passadas. 13- E mais, tivesse a Fiscalização qualquer suspeita com relação aos valores declarados, deveria ter diligenciado no sentido de desconstituir a fatura comercial, o que, mais uma vez, não o fez. Preferiu, a seu bel prazer, portanto, sem qualquer fundamento legal, afastar o primeiro método de valoração aduaneira. Logo, os argumentos trazidos pelo Fisco não passam de mera irresignação da Autoridade Fiscal com os documentos apresentados no momento do registro da DI, os quais comprovam que o preço negociado corresponde, ipsis litteris, àquele declarado. Por fim, diante do exposto, requer, a Impugnante, que seja julgada improcedente a ação fiscal, porquanto: 1. O auto de infração nem sequer deveria ter sido lavrado, já que os valores tido como devidos se encontram garantidos em juízo; 2. Inexistente qualquer tipo de infração na importação, quiçá as elencadas no auto de infração; 3. e, ainda que se admita, por hipótese, qualquer tipo de infração, subfaturamento não enseja a abertura de PECA, tampouco pena de perdimento as mercadorias. A Sexta Turma da DRJ/04, através do acórdão nº 104-001.014, julgou improcedente a impugnação, com base nos seguintes argumentos, em síntese: i) inexistência de concomitância de ação judicial, posto que o Mandado de Segurança ajuizado teve como pedido único a liberação das mercadorias face a depósito em garantia; ii) a configuração de interposição fraudulenta, pela não comprovação da origem e disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de comércio; iii) ocorrência de subfaturamento, porque a operação foi fraudulenta, e consequente inaplicabilidade do Acordo de Valoração Aduaneira; O contribuinte interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário (fls. 421), no qual afirma, em síntese: i) inocorrência de concomitância entre o processo administrativo e o mandado de segurança ajuizado; ii) ausência de subsunção dos fatos às normas que tipificam as infrações interposição fraudulenta presumida e ocultação do real adquirente; iii) ausência de subfaturamento na importação. É o relatório. Voto Conselheira Mariel Orsi Gameiro , Relatora. Do conhecimento O recurso voluntário é tempestivo, e atende aos pressupostos de admissibilidade, por isso o conheço. Do mérito Fl. 449DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 A controvérsia reside em dois grandes pilares argumentativos: i) a ocorrência de interposição fraudulenta, na modalidade presumida; e, ii) a ocorrência de subfaturamento na operação, com suposto valor declarado a menor do que o efetivamente praticado. Pois bem, como costumeiramente o faço, tratarei em partes. Da interposição fraudulenta presumida Sem delongas, entendo que bem caminhou a decisão de primeira instância, porque no caso em comento, contrário à interposição fraudulenta comprovada, deve o contribuinte demonstrar a origem e disponibilidade dos recursos utilizados na operação internacional, com documentos que correspondam à respectiva finalidade, com força probatória para tanto. No caso, o contribuinte juntou aos autos os contratos de câmbio, a declaração de importação, o razão analítico – com trechos faltantes relativos ao período abarcado, mas não traz nenhuma prova que demonstre a efetiva transferência dos recursos utilizados na operação, nos termos em que dispõe o artigo 23, parágrafo 2º, do Decreto-lei 1.455/1976. Nesse sentido, adoto como razões de decidir – somente em relação à argumentação utilizada e análise realizada pela primeira instância da interposição fraudulenta, os termos postos naquele acórdão: Alega a Interessada que mesmo tendo apresentado todas as informações e documentos aptos a demonstrar a licitude da operação, a Fiscalização entendeu por bem lavrar auto de infração, para a cobrança das multas que entende como devidas, sob os seguintes fundamentos de Interposição fraudulenta de terceiros por presunção legal. Tal manifestação não procede, nos diversos termos de constatação existentes no processo, e lavrados pela Fiscalização, ficou consignado o não cumprimento a Intimação para a apresentação de documentos, se não vejamos: “Termo de Constatação nº 75/2018 – ALF/SPO/SEPEA. Alega a Interessada que todos os documentos solicitados pela fiscalização através da intimação foram apresentados à Receita Federal no momento do seu pedido de habilitação para operar via Siscomex, estando, desse maneira, desobrigada a reapresentá-los ao Fisco, nos termos do art. 37 da Lei 9.784/99. 5. Ocorre que o referido pedido de habilitação da Interessada, processo nº 10814.723128/2016-08, foi instruído apenas com procuração, contrato social e documento de identidade de um dos sócios da empresa; documentação, portanto, claramente insuficiente para atender aos 17 itens solicitados na intimação. 6. Destaque-se, também, que a habilitação ocorreu em 2016 e o que está sendo exigido são documentos de período recente que comprovem a regularidade da importação sob fiscalização, ocorrida em julho do ano corrente. 7. Ademais, a natureza autorizatória da habilitação não deve ser confundida como homologatória, uma vez que a sua concessão não tem o condão de, previamente, validar atos de comércio exterior praticados pela habilitada. 8. Ressalte-se, ainda, que a habilitação para operar no comércio exterior é concedida em caráter precário, sujeita, portanto, a revisão a qualquer tempo e sempre que as circunstâncias que envolveram a sua concessão sofrerem relevante alteração, nos termos do artigo 14 da Instrução Normativa RFB 1.603/2015:” Termo de Constatação nº 88/2018 – ALF/SPO/SEPEA Em 31 de outubro de 2018, a Interessada juntou eletronicamente ao dossiê de atendimento nº 10120.0008510/0818-54 resposta à Intimação Fiscal nº 93/2018 e ao Termo de Constatação nº 75/2018. 4. Constatou-se, contudo, que apenas parte da documentação solicitada foi submetida à apreciação, havendo recusa, por parte da Intimada, no que diz respeito especialmente à Fl. 450DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 apresentação dos documentos contábeis, sob a justificativa de que, como optante pelo Simples Nacional, estaria desobrigada de escrituração digital, conforme IN RFB nº 1.774/2017. 5. Neste aspecto, importante frisar que a Lei Complementar nº 123/2006, ao contrário do que alegou a Intimada, estabelece, em seu art. 26, § 2º, a obrigatoriedade de escrituração da movimentação financeira e bancária em Livro Caixa para as microempresas e empresas de pequeno porte: (...) Faculta-se, cabe lembrar, à Intimada apresentar os Livros Diário e Razão em substituição ao Livro Caixa para os fins propostos, conforme previsto na art. 61, § 2º da referida lei: (...) A Intimada recusou-se também a apresentar os extratos bancárias das contas da pessoa jurídica, por suposta ofensa ao artigo 5º da Constituição Federal. 9. Esclareça-se, nesse sentido, que recai sobre a Intimada a incumbência de demonstrar a regularidade da operação notadamente por força do ônus imposto pelo §2º do artigo 23 do Decreto-lei nº 1.455/76: E por fim, após a apresentação de parte da documentação a Fiscalização concluiu: “Ressalte-se, ainda, que o Livro Razão Analítico apresentado pela CGI Comercial registra, para uma empresa cuja principal atividade é o comércio varejista, poucos lançamentos contábeis para a conta Banco. Nesse sentido, para o período de 01/01/18 a 31/07/18, sete meses portanto, apenas oito registros foram escriturados: um único de ingresso de recursos na conta-corrente — referente à venda, frise-se, de serviço no valor de R$ 2 mil — e sete de saídas financeiras (penas três relativas à compra de mercadorias). Note-se ainda que, em havendo tão reduzida movimentação na conta-corrente da empresa, como se supõe a partir do escriturado em seu Livro Razão, a recusa da CGI Comercial em apresentar o extrato bancário parece injustificada, uma vez que não encontraria maiores dificuldades em atender à exigência do Fisco. A menos que nem todos os aportes e retiradas da conta-corrente da pessoa jurídica tenham sido devidamente escriturados ou ainda nem todos os lançamentos contábeis tenham, de fato, ocorrido, a apresentação do demonstrativo bancário faria prova em favor do fiscalizado quanto a suposta regularidade do fluxo financeiro vinculado à importação. Constata-se, todavia, pela análise do documento apresentado, que a saída de recursos no valor de R$ 10.753,72 no dia 19/06/2018 referente à liquidação do Contrato de Câmbio n° 179929291 (Bradesco, ag.1628, c/c 10342-0) vinculado à importação não foi escriturada na conta Banco. A essa omissão, some-se o fato de que não haver saldo suficiente na referida conta para custear nem a remessa de dólares ao exportador (R$ 10.753,72) nem o recolhimento dos tributos incidentes na importação (R$ 4.793,63). Desta forma fica límpida a não demonstração, por parte da interessada, da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior, de acordo com o disposto no parágrafo 2º do art. 23 do Decreto lei 1455/76, nem quando intimada, no processo de fiscalização, nem tampouco quando de sua defesa. A Impugnante alega a regularidade da importação e possuir lastro financeiro para tal, no entanto não apresenta nenhum documento que confirme suas afirmações. Vejamos a legislação citada: Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de Fl. 451DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) (...) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a nãocomprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) g.n. Portanto, o § 2º do art. 23 do Decreto lei 1455/76, estabelece hipótese de presunção legal de interposição fraudulenta na operação de comércio exterior, quando não há comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. Vale dizer, a previsão do § 2º implica inversão do ônus da prova em relação às circunstâncias de que trata o inciso V, afastando a possibilidade de discussão acerca da necessidade de demonstração ou caracterização do intuito doloso, que é inerente à interposição fraudulenta que a própria norma legal presume haver. Assim, não há que se cogitar em atipicidade de conduta. Uma vez configurada a infração, não cabe discricionariedade ao Auditor-Fiscal, que detém o poder-dever de efetuar o lançamento uma vez verificado o descumprimento da legislação tributária, na qual se insere a aduaneira. Portanto, agiu corretamente a Fiscalização. Mantenho, portanto, as exações relativas à configuração da interposição fraudulenta presumida, nos termos do artigo 23, parágrafo 2º, do Decreto-lei 1.455. Subfaturamento e Acordo de Valoração Aduaneira A segunda controvérsia reside na afirmativa de ocorrência de subfaturamento nas importações realizadas pelo recorrente, com desembaraço das mercadorias discutidas (papel de parede, abajur, etc), considerando a suposta declaração de valores fictícios que não correspondem – porque inferiores, aos valores efetivamente praticados na operação. Antes, é importante estabelecer a seguinte premissa: a ocorrência de interposição fraudulenta de terceiros, no caso, em nada se relaciona à ocorrência de subfaturamento, posto que são diferentes institutos, tratados de forma legal, operacional e probatória de modos distintos. Sem delongas, e de início, para além de fincar o protagonismo da solução do presente litígio nas provas – não só pelo que está colacionado nos autos, mas especialmente à consideração do ônus de quem deve comprovar o que se afirma no processo administrativo, a razão assiste ao contribuinte. E, para melhor entendimento do meu posicionamento, como costumeiramente em meus votos, tratarei em partes, a título de ratio decidendi: i) a desconstituição das faturas comerciais e da transação realizada pelo contribuinte, através de provas suficientes à Fl. 452DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 demonstração da ocorrência de fraude; ii) a aplicação equivocada do arbitramento em detrimento ao Acordo de Valoração Aduaneira – GATT e a normativa envolta ao respectivo acordo. i) Desqualificação das faturas comerciais e do valor da transação por ocorrência de fraude A fiscalização dispõe que, através do Termo de Fiscalização, constatou que a transação comercial operacionalizada pelo contribuinte ocorreu em valor deveras menor do que valores constantes em outras operações de importação com a mesma mercadoria, dentro de um lapso temporal e data próxima à data do desembaraço aduaneiro em discussão. Foi aplicado, no caso, o arbitramento do valor da operação – transação, em razão da suposta impossibilidade de verificar o valor através das declarações de importação, invoices e demais documentos juntados aos autos pelo recorrente. A base normativa utilizada para aplicação do método valorativo é o artigo 82, do Regulamento Aduaneiro: Decreto n° 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 (Regulamento Aduaneiro) Art. 82. A autoridade aduaneira poderá decidir, com base em parecer fundamentado, pela impossibilidade da aplicação do método do valor de transação quando (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 17, aprovado pelo Decreto Legislativo 172 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto n2 1,355, de 1994): I - houver motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados como prova de uma declaração de valor; e II - as explicações, documentos ou provas complementares apresentados pelo importador, para - justificar o valor declarado, não forem suficientes para esclarecer a dúvida existente. Parágrafo único. Nos casos previstos no caput, a autoridade aduaneira poderá solicitar informações à administração aduaneira do país exportador, inclusive o fornecimento do valor declarado na exportação da mercadoria." A norma dispõe expressamente na expressão “motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados”, e, se apresentados documentos complementares, não forem suficientes para esclarecimento da dúvida. Entendo que há um caminho a ser percorrido pela fiscalização para desconsideração das faturas, e dos documentos – exaustivamente postos nesse processo administrativo fiscal, e consequentemente, deixar de aplicar o método tradicional, de valor de transação, para aplicar o arbitramento, com base na operação fiscalizatória realizada e identificação do subfaturamento. Tal caminho, deveras, deve no primeiro momento descontruir a operação e transação comercial internacional do contribuinte, mediante provas – e não indícios, suficientes a demonstrar que o valor efetivamente praticado pelo contribuinte não é o mesmo valor declarado e constante nos documentos que embasam a situação fática. O subfaturamento se caracteriza quando o valor indicado na fatura comercial é inferior ao real, com uma diferença não informada nesse documento e que efetivamente integra o preço das mercadorias, seja tal diferença remetida ao exterior à margem do sistema lega ou paga por qualquer outra forma. A diferenciação deve apoiar-se, essencialmente, em um conjunto de indícios, que a depender da força de seu conteúdo e/ou natureza, podem constituir um conjunto probatório Fl. 453DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 suficiente à inequívoca afirmação da ocorrência de fraude, e subfaturamento, que supostamente teriam o condão de ensejar recolhimento a menor dos tributos incidentes na operação de importação, como no presente caso, o Imposto de Importação, PIS/Cofins, e multas regulamentares, além da multa isolada. No presente caso, a fiscalização se apoia em consulta em sites que comercializam as mesmas mercadorias que apontam valores muito mais altos do que aqueles declarados pelo contribuinte na declaração de importação, e constante às invoices. Antes de adentrar na análise feita pela fiscalização, é importante ressaltar que o ônus da prova, nos casos de lavratura de auto de infração – e não de compensação, ressarcimento ou restituição, é da fiscalização, conforme dispõe o artigo 373, do Código de Processo Civil, sendo a jurisprudência da casa massacrante no mesmo sentido. Isto posto, é possível verificar dos pontos acima destacados, que não há prova suficiente que desconstitua, em relação aos valores, a operação internacional realizada pelo contribuinte, visto que os indícios de travestimento de tais valores constantes das mercadorias importadas correspondem tão somente à diferença do preço da mercadoria na prática do mercado. A ocorrência de fraude demanda, de forma imprescindível e inequívoca que se demonstre o desequilíbrio e o desencontro das informações postas à fiscalização no controle aduaneiro, com aquilo que efetivamente se encontra no contexto fático. A comprovação de subfaturamento, portanto, depende da desconstituição da fatura comercial que instruiu o despacho, ou seja, depende de prova de que a fatura comercial seja falsa material e/ou ideologicamente. Não há qualquer sentido sustentar a lavratura de um auto de infração em discordância de valores negociados no mercado privado, partindo-se do pressuposto de que os cálculos do custo da mercadoria e a forma pela qual devem ser alocados nas transações comerciais são únicas e exclusivas, e ainda, de competência do órgão federal fiscalizatório. E não vislumbro outra razão pela qual a fiscalização se utiliza para desqualificação do valor a ser tributado como aquele da transação realizada pelo recorrente, para aplicabilidade de valor arbitrado. Vê-se que, em que pese o ônus da prova para comprovação da ocorrência de fraude e falsidade nos documentos declaratórios e apresentados pelo contribuinte relativos à operação de importação, não teve a fiscalização sucesso nessa afirmativa. Nesse sentido, e consequentemente, não há que se falar em desqualificação do valor da transação para aplicabilidade de valor arbitrado, considerando tão somente a diferença de preços praticada em cotejo com demais operações de importação com mercadorias similares ou idênticas. E, para tanto, adentro ao segundo ponto da caminhada que deve ser percorrida pela fiscalização, quanto ao cumprimento do Acordo de Valoração Aduaneira – GATT, disposto no Decreto nº 1.355/1994. ii) Do cumprimento do Acordo de Valoração Aduaneira – GATT Fl. 454DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 O Acordo de Valoração Aduaneira – GATT, promulgado pelo Decreto 1.355/1994, e a Opinião Consultiva nº 2.1, divulgada pela Instrução Normativa nº 318/2003, dispõe, expressamente, em seu artigo 1º, que o simples fato de um preço ser inferior aos preços correntes de mercado para mercadorias idênticas não é motivo suficiente para a rejeição da fatura: "OPINIÃO CONSULTIVA 2.1 ACEITABILIDADE DE UM PREÇO INFERIOR AOS PREÇOS CORRENTES DE MERCADO PARA MERCADORIAS IDÊNTICAS 1. Foi formulada a questão acerca da aceitabilidade de um preço inferior aos preços correntes de mercadorias idênticas quando da aplicação do Artigo 1 do Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio. 2. O Comitê Técnico de Valoração Aduaneira examinou esta questão e concluiu que o simples fato de um preço ser inferior aos preços correntes de mercado para mercadorias idênticas não poderia ser motivo para sua rejeição para os fins do Artigo 1, sem prejuízo, no entanto, do estabelecido no Artigo 17 do Acordo." Se não há prova nos autos que embase a infração pela suposta ocorrência de subfaturamento, e sendo tão somente a diferença de preços praticados e verificados pela fiscalização em sites com mercadorias similares ou idênticas, não há razão para desconsideração das faturas apresentadas e das declarações de importação. É importante ressaltar que a insubsistência do presente auto é dada pela não comprovação da ocorrência de fraude, em razão da insuficiência do conjunto probatório suportado pela fiscalização para caracterização do subfaturamento, e não porque o contribuinte elidiu as afirmativas postas com os documentos que foram apresentados no bojo e no decorrer do processo fiscalizatório. Nesse sentido, posto que não foi comprovada a ocorrência de subfaturamento, mediante fraude nos documentos e declarações, apenas com a diferença de preços praticados no mercado internacional corrente, deve a autuação ser cancelada. Não é possível apoiar-se em presunção inexistente na norma, tão menos possível é a suposta autoridade aduaneira impor a precificação das mercadorias em transações realizadas pelo setor privado, podendo, tal diferença, ser indício suficiente à investigação de outros fatores que podem levar à comprovação da estrutura fraudulenta – e não ser tratada como prova, ainda protagonista e razão do subfaturamento. Entende da mesma forma este Tribunal: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 26/07/2007 a 22/01/2008 SUBFATURAMENTO. INDÍCIOS. CANCELAMENTO AUTO DE INFRAÇÃO. As acusações de subfaturamento dependem da desconstituição da fatura comercial que instruiu o despacho, ou seja, dependem de prova de que o real valor da transação difere do valor declarado. O simples fato de um preço ser inferior aos preços correntes de mercado para mercadorias idênticas não é motivo para sua rejeição, conforme expresso na Opinião Consultiva 2.1, integrante das regras de interpretação do Acordo de Valoração Aduaneira (Instrução Normativa n.º 318/2003). Recurso Voluntário Provido. (Processo nº 12466.722772/2011-79, Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção, Relatora Maysa de Sá Pittondo Deligne, Acórdão nº 3402-004.003. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. SUBFATURAMENTO. ÔNUS DA PROVA. A acusação de subfaturamento nas operações comerciais não pode ser presumida, Fl. 455DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3002-002.092 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15771.723395/2019-87 devendo ser efetivamente comprovada, não bastando a indicação de meros indícios ou do fato de haver interdependência entre comprador e vendedor para descaracterizar o valor da fatura comercial. Recurso de Ofício Negado" (Processo 16561.720180/201276 Data da Sessão 28/09/2016 Relator(a) Fenelon Moscoso de Almeida Nº Acórdão 3401003.266) Destaco, por fim e para além de todo exposto, apenas para esclarecer, que a ocorrência de interposição fraudulenta, ainda mais na modalidade presumida, não implica necessariamente na afetação dos valores da operação, sendo que, pode residir tão somente nas figuras/sujeitos ostensivo e oculto. E, por esta razão, a interposição e o subfaturamento são tratados aqui de forma segregada. Conclusões Ante o exposto, dou parcial provimento ao Recurso Voluntário para: i) manutenção das exações relativas à configuração de interposição fraudulenta presumida, conforme dispõe o artigo 23, parágrafo 2º, do Decreto 1.455 – multa aplicada em razão da impossibilidade de perdimento; ii) o cancelamento da exação relativa ao subfaturamento, considerando que, se não há prova de fraude no cotejo dos valores declarados pelo contribuinte, e se apoiado tão somente na diferença de preços das mercadorias conforme consulta em sites no mercado internacional, não há que se falar em configuração do instituto, mantendo-se o valor da transação, conforme o Acordo de Valoração Aduaneira; iii) E, em reflexo ao cancelamento da exação dos tributos quanto ao subfaturamento, afasto a multa qualificada. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 456DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11128.002542/2010-87
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 27/08/2008 PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. AGENTE DE CARGA. SÚMULA CARF Nº 187. O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga, não havendo que se cogitar de sua ilegitimidade passiva.
Numero da decisão: 3002-002.113
Decisão: INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A inovação dos argumentos de defesa, em sede de recurso voluntário, viola as regras do processo administrativo fiscal, dada a ocorrência de preclusão consumativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 27/08/2008 MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA. IN RFB N° 800/2007. REVOGAÇÃO DO ART. 45 PELA IN RFB N° 1.473/2014. MULTA PREVISTA NO ART. 107, IV, “E”, DO DECRETO-LEI N° 37/1966. RETROATIVIDADE BENIGNA. INAPLICABILIDADE. A revogação do art. 45 da IN RFB n° 800/2007, pela IN RFB n° 1.473/2014, não deixou de definir o descumprimento dos prazos para a prestação de informação sobre desconsolidação de carga como infração, pois se tratava de mera reprodução do art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/1966, que não foi revogado, razão pela qual inaplicável o instituto da retroatividade benigna. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: a) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à matéria preclusa, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso voluntário; b) por maioria de votos, rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto quanto ao ponto; c) por voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada de ofício pelas conselheiras Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mariel Orsi Gameiro, Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter (Presidente).
Nome do relator: Paulo Régis Venter
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ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. AGENTE DE CARGA. SÚMULA CARF Nº 187. O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga, não havendo que se cogitar de sua ilegitimidade passiva. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A inovação dos argumentos de defesa, em sede de recurso voluntário, viola as regras do processo administrativo fiscal, dada a ocorrência de preclusão consumativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 27/08/2008 MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA. IN RFB N° 800/2007. REVOGAÇÃO DO ART. 45 PELA IN RFB N° 1.473/2014. MULTA PREVISTA NO ART. 107, IV, “E”, DO DECRETO-LEI N° 37/1966. RETROATIVIDADE BENIGNA. INAPLICABILIDADE. A revogação do art. 45 da IN RFB n° 800/2007, pela IN RFB n° 1.473/2014, não deixou de definir o descumprimento dos prazos para a prestação de informação sobre desconsolidação de carga como infração, pois se tratava de mera reprodução do art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/1966, que não foi revogado, razão pela qual inaplicável o instituto da retroatividade benigna. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 25 42 /2 01 0- 87 Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 a) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à matéria preclusa, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso voluntário; b) por maioria de votos, rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto quanto ao ponto; c) por voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada de ofício pelas conselheiras Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Mariel Orsi Gameiro. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mariel Orsi Gameiro, Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 12-100.320, sem ementa (fls. 76/81), da 4ª Turma da DRJ/RJO, da sessão realizada em 14/08/2018, quando a turma acordou, por unanimidade de votos, DEIXAR DE ACOLHER A IMPUGNAÇÃO. A impugnação não acolhida reportou-se a lançamento (auto de infração de fls. 2/17) da multa regulamentar prescrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei nº 37, de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, no valor de R$ 5.000,00, devida em face do “atraso nas informações prestadas pelo sujeito passivo sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute”. Os fatos que ensejaram a aplicação da multa encontram-se assim descritos pela autoridade fiscal: Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 (...) (...) Cientificado da autuação, o sujeito passivo apresentou tempestiva peça impugnatória (fls. 31/42), arguindo, em síntese: 1) a ilegitimidade passiva cominada com a total ausência de responsabilidade fiscal; 2) a penalidade afronta o princípio da legalidade; 3) valor excessivo da multa; 4) o caso não trata de responsabilidade objetiva. A impugnante foi cientificada da decisão de piso em 15/02/2019 (fl. 85). E, em 14/03/2019, solicitou juntada ao processo de seu recurso voluntário (fls. 86 e seguintes), cujos principais protestos e alegações seguem sintetizados:  o acórdão recorrido “contraria a legislação aplicável à espécie, e, por isso, merece ser reformado”;  “embora os dispositivos legais citados na decisão recorrida continuem em vigor, é fato que os dispositivos normativos que devem nortear a conduta da fiscalização, foram expressamente REVOGADOS”. Assim, “ a conduta da Recorrente não se encontra tipificada nas normas infra legais”. Isso porque a IN RFB nº 1.473/2014, revogou os artigos 45 a 48 da IN RFB nº 800/2007. Nesse caso, há que se aplicar à espécie “o princípio da retroatividade benigna, estampado no art. 106, II do Código Tributário Nacional”;  “o acórdão recorrido não observou (sequer analisou), que não existe atraso legal na conduta da Requerente, tida como praticada antes de 01.04.2009”, nos termos postos na IN RFB nº 899/2008, que alterou o artigo 50 da IN RFB nº 800/2007;  o Agente de Carga, sua condição, é ilegítimo para figurar no polo passivo da autuação, que deve recair sobre o “TRANSPORTADOR INTERNACIONAL”. Isso porque aquele atua apenas como preposto/mandatário deste; Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87  à luz do disposto na Lei nº 12.350/2010, que alterou a redação do artigo 102, § 2º, do Decreto-lei nº 37/1966, há que se reconhecer, no caso concreto, a ocorrência da DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A recorrente conclui seu recurso requerendo “que seja reformada (sic) o acórdão recorrido, julgando-se totalmente improcedente o lançamento fiscal, determinando-se, outrossim, o arquivamento do presente processo”. Voto Conselheiro Paulo Régis Venter, Relator. Da competência para julgamento O presente colegiado é competente para apreciar o recurso, em conformidade com o prescrito no art. 4º, combinado com o artigo 23-B, do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com redação da Portaria MF nº 329, de 2017. Da admissibilidade Atendidos os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser objeto de apreciação deste colegiado. Do recurso voluntário O recurso voluntário expressamente reportou-se à decisão recorrida, pleiteando sua reforma porquanto “contaria a legislação aplicável à espécie”. Nesse sentido, asseverou que referida decisão “não observou (sequer analisou), que não existe atraso legal na conduta da Requerente, tida como praticada antes de 01.04.2009”, nos termos da legislação então regente. De resto, repisou o argumento da ilegitimidade passiva do agente de carga e pleiteou a aplicação do instituto da denúncia espontânea no caso concreto. Pois bem. De princípio cumpre pontuar que a competência deste colegiado cinge-se a analisar os protestos apresentados no recurso voluntário que combatem os fundamentos da decisão recorrida. De forma que protestos inovados em sede recursal, porquanto não submetido ao crivo da instância a quo, agora não podem ser apreciados, em face do óbice da preclusão consumativa, conforme inteligência do art. 17 do Decreto nº 70.235/72 (PAF). Com efeito, a jurisprudência deste E. CARF é farta nesse sentido. À guisa de ilustração, transcreve-se ementa de recente julgado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 MATÉRIAS. IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. ART. 17 DO DECRETO Nº 70.235/72 Matéria não impugnada em sede de primeira instância e suscitada em recurso voluntário é preclusa, não devendo ser conhecida, nos termo do art. 17 do Decreto nº 70.235/72 -PAF. (Acórdão nº 3201-007.012 – sessão de 28/07/202020 - recurso não conhecido – decisão unânime) Assim, aqui deixa-se de analisar os protestos e alegações inovados pela recorrente, acerca da denúncia espontânea, da alegação quanto à alteração da IN RFB nº 800 pela IN RFB nº 899, que não teria sido observada pela decisão recorrida. Com efeito, tais alegações não constaram expressamente na peça impugnatória. Destarte, remanesce sujeito ao exame deste colegiado os protestos repisados pela recorrente acerca da alegada ilegitimidade passiva do agente carga, bem como os protestos acerca da aplicação à espécie do princípio da retroatividade benigna, tendo em vista a alteração normativa ocorrida em 2014, posteriormente ao protocolo da impugnação. Vejamos. Da legitimidade passiva do Agente de Carga Acerca do ponto, em que pesem os argumentos defendidos pela autuada, desde a peça impugnatória, fato é que a matéria já se encontra consolidada na jurisprudência deste E. CARF a ponto de, muito recentemente, ter sido editada a Súmula CARF nº 187, cujo enunciado segue transcrito: O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. De forma que a matéria não comporta mais qualquer discussão, razão pela qual afasto a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela recorrente. Da revogação dos artigos 45 a 48 da IN RFB nº 800/2007 - efeitos De resto, pugna a recorrente pela aplicação do princípio da retroatividade benigna (art. 106, inc. II, alínea “a”, do CTN), com o cancelamento da multa aplicada, sob a alegação de que a Instrução Normativa RFB Nº 1.473/2014 expressamente revogou os artigos 45 a 48 da IN/RFB nº 800/2007, “que dispunham sobre a sujeição do transportador, depositário e operador portuário às penalidades pela não prestação de informações na forma, prazo e condições estabelecidas pela IN/RFB nº 800/07, que embasou o auto de infração ora recorrido”. Assim, defende a recorrente que “com a exclusão dos dispositivos supracitados, não há mais que se falar em infração pelo suposto atraso na prestação das informações no Siscomex-Carga, anteriormente previstas e posteriormente revogadas”. Também nesse ponto não assiste razão à recorrente. Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 É fato que o artigo 45 da IN RFB nº 800/2007 foi revogado pelo art. 4º da IN RFB nº 1.473/2014. Contudo, por óbvio, referida revogação, por meio de ato infralegal, não teve o condão de revogar o dispositivo penal prescrito no diploma legal que fundamentou o lançamento da multa questionada. Reportado dispositivo penal permanece vigente e eficaz, na sua atual redação, dada pelo artigo 76 da Lei nº 10.833/2003. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0037.htm), verbis: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. É que, como é cediço, apenas a lei pode cominar penalidades de natureza tributária (art. 97, inciso V, do CTN). E apenas a lei pode revogar dispositivo legal. Assim, a revogação do artigo 45 da IN RFB nº 800/2007, pelo art. 4º da IN RFB nº 1.473/2014, evidentemente não retirou eficácia do dispositivo penal que fundamentou a autuação. Com efeito, este foi o entendimento esposado no voto do relator do Acórdão nº 3401-008.663, julgado em 16/12/2020, acolhido à unanimidade pelos membros da Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara desta Terceira Seção de Julgamento do CARF, nos termos da ementa que segue parcialmente transcrita, no ponto: INFRAÇÕES E PENALIDADES ADUANEIRAS. MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA. INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 800/2007. REVOGAÇÃO DO ART. 45 PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB N° 1.473/2014. MULTA PREVISTA NO ART. 107, IV, “e” DO DECRETO-LEI N° 37/1966. RETROATIVIDADE BENIGNA. INOCORRÊNCIA. A revogação do art. 45 da Instrução Normativa n° 800/2007 pela Instrução Normativa RFB n° 1.473/2014 não deixou de definir o descumprimento dos prazos para a prestação de informação sobre desconsolidação de carga como infração, pois se tratava de mera reprodução do art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/1966. Por tal razão, não se aplica a retroatividade benigna às penalidades aplicadas com fundamento no dispositivo legal. Assim, não há que se aplicar a retroatividade benigna à espécie em julgamento, posto que não ocorreu a posterior revogação do dispositivo penal aplicado no lançamento impugnado. Consigne-se, ademais, que o dispositivo normativo que fixou os prazos para as prestações de informações das desconsolidações de cargas importadas (art. 22 da reportada IN RFB nº 800/2007, citado e transcrito no auto de inftração), não foi objeto de revogação. E a ocorrência da infração autuada é matéria incontroversa nos autos. Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0037.htm Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 Da conclusão Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo da matéria preclusa, por rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva, bem como as preliminares de prescrição intercorrente e de nulidade da decisão de piso, suscitadas de ofício, e, no mérito, por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter Declaração de Voto Conselheira Mariel Orsi Gameiro. A preliminar de mérito, suscitada de ofício, e rejeitada por maioria da turma, implica na aplicabilidade Súmula CARF nº 11 ao presente caso, entendimento do qual discordo, com a utilização do instituto do distinguishing, para afastar respectiva Súmula, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 1868 1 . Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.” 2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo. 3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao- 1/procedimento Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 10 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 237 4 . Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema 5 , tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente 6 . Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema 7 : Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 14 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça 8 , respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito 9 . Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil 10 . Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF 11 : Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência. 12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros 13 . Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491-87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto- Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763- 04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518- 71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648- 12.2013.4.04.9999 e 5005281-11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3002-002.113 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.002542/2010-87 viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. É como voto. (assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15375.003883/2009-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1995 a 31/12/1998 DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 173, INC. I, DO CTN. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. PORTARIA MF Nº 586/2010. APLICAÇÃO. O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 973.733/SC, afetado como representativo da controvérsia, nos termos do art. 543C, do CPC, pacificou o entendimento de que o prazo decadencial para lançar os tributos sujeitos a lançamento por homologação é de 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que não houve pagamento antecipado do tributo, conforme disposto no art. 173, inc. I, do CTN, ou de 5 anos a contar da data do fato gerador, caso tenha havido o pagamento antecipado do tributo, consoante art. 150, § 4º, do CTN. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL E NO CÁLCULO DO MONTANTE DEVIDO. VÍCIO MATERIAL. OCORRÊNCIA. A matéria tributável e o cálculo do montante devido constitui elemento material/intrínseco do lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A adoção de métodos que resultem em base de cálculo incerta e duvidosa constitui ofensa aos elementos substanciais do lançamento, motivo pelo qual deve ser reconhecida sua total nulidade, por vício material. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 2402-002.030
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para nulidade do lançamento por vício material.
Nome do relator: NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES
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DEL REY SERVICOS GERAIS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/08/1995 a 31/12/1998  DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 173, INC.  I,  DO CTN.  ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STJ  EM SEDE DE  RECURSO REPETITIVO. PORTARIA MF Nº 586/2010. APLICAÇÃO.  O E.  Superior  Tribunal  de  Justiça,  no  julgamento  do REsp  nº  973.733/SC,  afetado  como  representativo  da  controvérsia,  nos  termos  do  art.  543­C,  do  CPC,  pacificou  o  entendimento  de  que  o  prazo  decadencial  para  lançar  os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  é  de  5  anos  a  contar  do  primeiro dia do  exercício  seguinte  àquele  em que o  lançamento poderia  ter  sido efetuado, nos casos em que não houve pagamento antecipado do tributo,  conforme disposto no art. 173, inc. I, do CTN, ou de 5 anos a contar da data  do  fato  gerador,  caso  tenha  havido  o  pagamento  antecipado  do  tributo,  consoante art. 150, § 4º, do CTN.  ERRO  NA  DETERMINAÇÃO  DA  MATÉRIA  TRIBUTÁVEL  E  NO  CÁLCULO  DO  MONTANTE  DEVIDO.  VÍCIO  MATERIAL.  OCORRÊNCIA.  A  matéria  tributável  e  o  cálculo  do  montante  devido  constitui  elemento  material/intrínseco do lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A adoção  de  métodos  que  resultem  em  base  de  cálculo  incerta  e  duvidosa  constitui  ofensa aos elementos substanciais do lançamento, motivo pelo qual deve ser  reconhecida sua total nulidade, por vício material.  Recurso voluntário provido.         Fl. 839DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso para nulidade do lançamento por vício material.    Julio César Vieira Gomes ­ Presidente.     Nereu Miguel Ribeiro Domingues ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Julio  César  Vieira  Gomes, Nereu Miguel  Ribeiro Domingues, Ana Maria Bandeira,  Tiago Gomes  de Carvalho  Pinto, Ronaldo de Lima Macedo, Lourenço Ferreira do Prado.  Fl. 840DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 15375.003883/2009­75  Acórdão n.º 2402­02.030  S2­C4T2  Fl. 960          3 Relatório  Trata­se  de  NFLD  constituída  em  30/04/2003  para  exigir  o  valor  de  R$  130.715,52, em virtude da falta de recolhimento da contribuição previdenciária cota patronal,  da contribuição dos segurados empregados, e de contribuições destinadas a outras entidades e  fundos (INCRA e SEBRAE), no período de 08/1995 a 13/1998.  De  acordo  com  o  relatório  fiscal  de  fls.  387/400,  foram  encontrados,  com  base na soma das folhas de pagamento relativas ao mês de 06/1997, 124 tomadores de serviços,  enquanto que foram constatadas 146 notas fiscais emitidas no mesmo período para tomadores  de serviços distintos, existindo, portanto, 22  tomadores de serviços sem folhas de pagamento  correspondentes  nesta  competência. Uma  vez  que,  segundo  a  fiscalização,  a Recorrente  não  apresentou todas as  informações e documentos solicitados para aquela competência, optou­se  por  adotar  o  procedimento  de  aferição  indireta  como  forma  de  apuração  do  valor  das  contribuições, multiplicando  a média  salarial  dos  funcionários  designados  para  cada  um  dos  tomadores de serviço pelo número de tomadores sem folha de pagamento correspondente (22  tomadores), para todo o período objeto desta autuação (08/1995 a 13/1998), conforme resumo  de fls. 395/396.  Ou  seja,  pelo  fato  da Recorrente  não  ter  apresentado  toda  a  documentação  solicitada (folhas de pagamento distintas para todos os tomadores de serviço) na competência  06/1997, a fiscalização, como forma de calcular o montante devido pela empresa nos meses de  08/1995  a  13/1998,  “tomou  por  base”  as  irregularidades  que  foram  verificadas  naquela  competência, apurando para os períodos objetos da presente autuação exatamente os valores de  contribuição apurados para a competência 06/1997.  A  Recorrente  apresentou  impugnação  (fls.  405/443)  requerendo  a  total  improcedência do lançamento.  A  Diretoria  da  Receita  Previdenciária  de  Belo  Horizonte,  ao  analisar  o  processo (fls. 449/453), julgou o lançamento totalmente procedente, sob o argumento de que:  a) É  de  10  anos  o  prazo  para  lançar  créditos  tributários  para  a  Seguridade  Social, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.212/1991;  b) Compete  privativamente  ao  Poder  Judiciário  decidir  acerca  de  inconstitucionalidade e/ou ilegalidade de leis;  c) É válido o procedimento de arbitramento quando há recusa ou sonegação  de entrega de documento ou informação, ou quando sua apresentação é  dada de maneira deficiente; e  d) A  perícia  não  deve  ser  deferida  quando  a  empresa  não  traz  aos  autos  elementos que justifiquem de pronto a sua realização.  Fl. 841DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     4 A  Recorrente  protocolou  petição  juntando  documentos,  registros  e  demonstrativos atestando a regularidade dos recolhimentos efetuados a título de contribuições  previdenciárias (fls. 458/726).  A  Diretoria  da  Receita  Previdenciária  de  Belo  Horizonte,  ao  analisar  os  documentos  juntados  pela  empresa,  proferiu  a  decisão  nº  11.401.4/0976/2003  mantendo  a  procedência  do  lançamento  (fls.  729/735),  por  entender  que  os  documentos  juntados  pela  empresa não são suficientes para alterar a decisão anterior.  A Recorrente interpôs recurso voluntário alegando: (i) que em que pese a Lei  nº 9.032/1995 exigir que seja elaborada uma folha de pagamento para cada tomador de serviço,  não  pode  o  auditor  fiscal  deduzir  que,  por  não  ter  sido  cumprido  tal  requisito  instrumental,  estar­se­ia omitindo a ocorrência de fatos geradores, levando­se em consideração ainda apenas  um  mês  isolado;  (ii)  que  todos  os  empregados  estavam  registrados  e  todas  as  obrigações  tributárias  foram corretamente cumpridas;  (iii) que a  forma como o  instituto do arbitramento  foi utilizado é totalmente ilegal; (iv) o crédito tributário está decaído; e (v) que a aplicação da  SELIC para atualização do crédito tributário é inconstitucional.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Belo  Horizonte  determinou  o  encaminhamento  dos  autos  a  este  Conselho,  independentemente  da  existência  de  depósito  recursal, conforme determina a Súmula Vinculante nº 21 do STF.  É o relatório.  Fl. 842DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 15375.003883/2009­75  Acórdão n.º 2402­02.030  S2­C4T2  Fl. 961          5 Voto             Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Relator  Primeiramente,  cabe  mencionar  que  o  presente  recurso  é  tempestivo  e  preenche a todos os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento.  A Recorrente defende que parte do crédito tributário está decaído.  A  Recorrida  obteve  ciência  do  lançamento  em  30/04/2003,  lavrado  para  exigir contribuições previdenciárias relativas ao período de 08/1995 a 13/1998.  Constata­se  prontamente  que  transcorreram mais  de  5  anos  entre  a  data  da  ocorrência de parte dos fatos geradores e a data da constituição do crédito tributário.  Havia,  na  época  da  lavratura  da  notificação,  previsão  legal  para  que  a  Seguridade  Social  constituísse  créditos  tributários  no  prazo  de  até  10  anos,  contados  do  primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia  ter sido constituído (vide  art. 45, inc. I, da Lei nº 8.212/1991).  Todavia,  o  Supremo  Tribunal  Federal1,  em  Sessão  Plenária,  declarou  a  inconstitucionalidade  do  art.  45  da  Lei  nº  8.212/1991.  Em  decorrência  dessa  decisão,  em  20/06/2008  foi  publicada  a  Súmula Vinculante  nº  82,  a  qual  vincula  a  aplicação  da  referida  decisão  a  todos  os  órgãos  da  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal,  estadual e municipal, nos termos do art. 103­A da CF/1988.  Diante disso, bem como em respeito ao art. 62, inc. I, do Regimento Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria  nº  256/09,  faz­se  mister  afastar  a  incidência  do  prazo  decadencial  decenal  de  que  trata  o  art.  45  da  Lei  nº  8.212/1991.  Afastada  a norma decadencial  prevista  na Lei  nº  8.212/91,  cumpre  analisar  qual prazo deve ser aplicado ao presente caso, de acordo com as normas contidas no CTN.  Como  é  cediço,  as  contribuições  previdenciárias  objeto  do  presente  lançamento são classificadas como tributos sujeitos a lançamento por homologação.  Tratando  sobre  a  regra  decadencial  aplicável  aos  referidos  tributos,  o  E.  Superior  Tribunal  de  Justiça,  no  julgamento  do  REsp  nº  973.733/SC,  afetado  como  representativo da controvérsia, nos termos do art. 543­C, do CPC, pacificou o entendimento de  que o prazo decadencial para lançar os tributos sujeitos a lançamento por homologação é de 5  anos a contar do primeiro dia do exercício  seguinte àquele  em que o  lançamento poderia  ter  sido  efetuado,  nos  casos  em  que  não  houve  pagamento  antecipado  do  tributo,  conforme                                                              1 A Sessão de julgamento ocorreu no dia 11/06/2008, no RE nº 559.882­9.  2 “Súmula 8 ­ São inconstitucionais os parágrafos único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos  45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.     Fl. 843DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     6 disposto no art. 173, inc. I, do CTN, ou de 5 anos a contar da data do fato gerador, caso tenha  havido  o  pagamento  antecipado  do  tributo,  consoante  art.  150,  §  4º,  do CTN.  Segue  abaixo  trecho da decisão:  “PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  APLICAÇÃO  CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS  NOS  ARTIGOS  150,  §  4º,  e  173,  do  CTN.  IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes  da Primeira  Seção: REsp  766.050∕PR,  Rel.  Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg  nos  EREsp  216.758∕SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.03.2006,  DJ  10.04.2006;  e  EREsp  276.142∕SP,  Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).  (...)”  (STJ, Resp nº 973.733/SC, 1ª Seção, Min. Rel. Luiz Fux,  DJe 18/09/2009)  Destarte,  considerando  que  o  disposto  no  art.  62­A  da  Portaria  MF  nº  256/20093,  com  a  redação  dada  pela  Portaria  MF  nº  586/2010,  vincula  este  Conselho  aos  julgamentos  de mérito  proferidos  pelo  E.  STJ  na  sistemática  do  art.  543­C,  do CPC,  faz­se  mister aplicar o referido entendimento ao presente caso.  Assim,  considerando  que  os  fatos  geradores  constantes  no  processo  ocorreram entre 08/1995 a 13/1998, e que a Recorrente obteve a ciência do lançamento apenas  em 04/2003,  entendo que  a decadência  se operou para os  créditos  tributários  compreendidos  nas competências de 08/1995 a 11/1997, posto que não houve pagamento antecipado, os quais  devem, portanto, ser prontamente extintos, nos termos do art. 156, inc. V, do CTN.  A Recorrente alega que o auditor  fiscal não poderia deduzir que  a  empresa  descumpriu a  legislação previdenciária no período autuado (08/1995 a 13/1998) pelo simples  fato de haver suposta diferença entre número de tomadores de serviço e número de folhas de  pagamento no período de 06/1997.  Analisando os autos,  constata­se que a  fiscalização encontrou nas  folhas de  pagamento 124 códigos de tomadores de serviço no período de 06/1997, enquanto que havia  146 notas fiscais emitidas neste mesmo período.                                                              3  "Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da Lei nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros  no  julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Incluído pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010)  §  1º  Ficarão  sobrestados  os  julgamentos  dos  recursos  sempre  que  o  STF  também  sobrestar  o  julgamento  dos  recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543­B.  § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes."  Fl. 844DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 15375.003883/2009­75  Acórdão n.º 2402­02.030  S2­C4T2  Fl. 962          7 Assim, considerando que o art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/19914, com a redação  dada pela Lei nº 9.032/1995, vigente à época, determinava que deveriam ser elaboradas pelo  cedente  da  mão­de­obra  folhas  de  pagamento  e  guias  de  recolhimento  distintas  para  cada  empresa  tomadora  de  serviço,  a  fiscalização  entendeu  que  havia  valores  pagos  a  segurados  empregados não declarados em folha de pagamento, relativamente a 22 tomadores de serviços  (146 NF’s – 124 tomadores) para aquela competência de 06/1997.  Com base na premissa fixada para a competência 06/1997, de que, por terem  sido encontradas mais notas fiscais do que folhas de pagamento, a empresa não teria entregado  toda  a  documentação  solicitada  pela  fiscalização,  o  auditor  fiscal  resolveu  por  bem  desconsiderar  os  documentos  da  empresa  para  aplicar  o  método  excepcional  da  aferição  indireta, para a qual multiplicou a média salarial dos funcionários designados para cada um dos  tomadores de serviço pelo número de tomadores sem folha de pagamento correspondente (22  tomadores), em todo o período autuado (08/1995 a 13/1998), conforme resumo de fls. 395/396,  cálculo  esse,  frise­se,  realizado  através  das  conclusões  da  fiscalização  em  relação  à  competência 06/1997.  O  procedimento  se  baseou  no  art.  33,  §  3º,  da  Lei  nº  8.212/1991,  que  determinava: “Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua  apresentação  deficiente,  o  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social­INSS  e  o  Departamento  da  Receita  Federal­DRF  podem,  sem  prejuízo  da  penalidade  cabível,  inscrever  de  ofício  importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em  contrário.”  Assim, tem­se que a fiscalização, ao verificar inconsistências entre o número  de tomadores de serviço lançados em folhas de pagamento e o número de notas fiscais emitidas  no mês de 06/1997, lançou de forma arbitrada valores nas competências de 08/1995 a 13/1998.  Entendo,  contudo,  que  o  procedimento  adotado  pela  fiscalização  está  equivocado.  Isso porque, as  informações  levantadas pela  fiscalização evidenciam apenas  que  havia  valores  devidos  no mês  de  06/1997,  os  quais  somente  poderiam  ser  lançados  por  arbitramento  neste  mesmo  mês,  caso  ainda  não  fosse  possível  chegar  à  base  de  cálculo  “direta”  utilizando­se  apenas  as  notas  fiscais  que  foram  encontradas  sem  correspondência nas folhas de pagamento (o que também não foi feito).  A fiscalização jamais poderia  ter se utilizado de dados relativos a um único  mês (06/1997) para lançar por aferição indireta contribuições de diversos períodos (08/1995 a  13/1998)  que  sequer  possuem  conexão  com  aquele  (salvo  pelo  próprio  período),  mormente  quando não restou demonstrado o motivo pelo qual foram reputados como devidos os mesmos  valores em todos os meses autuados, não sendo possível sequer afirmar que a contabilidade da                                                              4 "Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão­de­obra, inclusive em regime  de  trabalho  temporário,  responde  solidariamente  com  o  executor  pelas  obrigações  decorrentes  desta  Lei,  em  relação aos  serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não  se aplicando, em qualquer hipótese, o  benefício de ordem. (...)  § 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão­de­obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de  recolhimento  distintas  para  cada  empresa  tomadora  de  serviço,  devendo  esta  exigir  do  executor,  quando  da  quitação  da  nota  fiscal  ou  fatura,  cópia  autenticada  da  guia  de  recolhimento  quitada  e  respectiva  folha  de  pagamento."  Fl. 845DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     8 empresa, em qualquer um dos demais períodos, era imprestável a ponto de permitir a adoção  deste método excepcional.  Cabe  esclarecer  que  não  há  qualquer  levantamento  feito  pela  fiscalização  para  comprovar  que  nos  demais  períodos  autuados  o  número  de  tomadores  de  serviço  era  superior ao número de folhas de pagamento, ou ainda, qualquer comparação de dados entre os  períodos fiscalizados.  Não  obstante,  como  se  pode  observar  no  “Termo  de  Intimação  para  Apresentação de Documentos – TIAD” e “Termo de Encerramento da Ação Fiscal – TEAF”  (fls.  67  e  71),  foram  solicitados  e  analisados  livros  de  registros  de  empregados,  folhas  de  pagamento, GFIP’s, comprovantes de recolhimento e outros documentos.  Todavia,  pela  análise  da  documentação  que  compõe  este  processo,  não  é  possível encontrar elementos suficientes para se afirmar que tais documentos, em qualquer um  dos  períodos  ora  autuados,  foram  imprestáveis  de  modo  a  permitir  a  adoção  da  aferição  indireta.  Outro ponto que merece destaque, como bem expôs a Recorrente, é o fato de  poder haver mais de um empregado prestando serviço para mais de um tomador de serviço, não  sendo correto afirmar pura e simplesmente que, pela ausência de folha de pagamento distinta  para  cada  tomador  de  serviço,  haveria  fatos  geradores  da  contribuição  previdenciária  não  adimplidos.   Assim,  vislumbra­se  que  a  fiscalização  não  teceu  maiores  considerações  acerca  de  eventual  omissão  de  fatos  geradores  nas  folhas  de  pagamento  elaboradas  pela  Recorrente,  adotando,  por  outro  lado,  cálculo  simplista  para  constituir  o  presente  crédito  tributário.  Destarte,  em  que  pese  ser  plausível  a  adoção  do  procedimento  de  aferição  indireta  para  o  período  de  06/1997  (considerando  que  não  haviam  notas  fiscais  individualizadas), não foi demonstrado qualquer nexo entre referido período com os demais ora  autuados,  o  que  leva  à  conclusão  de  que  a  forma  de  cálculo  utilizada  para  efetivar  o  arbitramento foi totalmente equivocada.  Entendo que  a  fiscalização,  ao  atuar dessa  forma,  utilizou  indevidamente o  procedimento de aferição  indireta previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 8.212/1991, calculando  valores  estimados  sem  o  devido  amparo  documental,  maculando  elementos  intrínsecos  do  lançamento, quais sejam, a matéria tributável e o cálculo do montante devido, previstos no art.  142 do CTN5.   Os procedimentos previstos na referida norma fazem parte do  lançamento e  resultam  na  formação  dos  seus  elementos  materiais/intrínsecos,  sem  os  quais  não  haverá  a  constituição  do  crédito  tributário,  posto  que,  caso  a  aferição  desses  elementos  seja  feita  de  forma  equivocada,  o  lançamento  resultante  não  estará  revestido  com  os  requisitos  básicos  inerentes à “construção”6 do ato, resultando na sua nulidade.                                                              5  "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito  tributário pelo  lançamento,  assim  entendido  o  procedimento  administrativo  tendente  a  verificar  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar  o  sujeito  passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível."  6  “VÍCIO  MATERIAL  –  ERRO  NA  CONSTRUÇÃO  DO  LANÇAMENTO  –  Padece  de  vício  material  o  lançamento  que  altera  as  características  do  crédito  tributário,  modificando  seus  elementos.  (...)”  (CARF,  1°  Fl. 846DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES Processo nº 15375.003883/2009­75  Acórdão n.º 2402­02.030  S2­C4T2  Fl. 963          9 Assim,  quando  a  fiscalização  não  observa  na  sua  atividade  os  elementos  intrínsecos do lançamento (no caso, a matéria tributável e o cálculo do montante devido), ela  certamente estará infringindo a disposição legal pertinente (seja aquela aplicável ao cálculo do  montante  devido,  ou  à  determinação  do  fato  gerador,  etc.),  importando  na  existência  de  um  vício material.  Nesse  sentido,  leciona  Leandro  Paulsen7:  “Vícios  materiais  são  os  relacionados à validade e à incidência da lei.”  Veja­se,  assim,  que  a  ocorrência  do  vício  material  está  diretamente  ligada  com a deformidade do conteúdo do  lançamento, que acaba por exigir  indevidamente  tributos  do  sujeito  passivo,  em  ofensa,  inclusive,  ao  princípio  da  legalidade,  situação  inaceitável  nas  relações do fisco com o contribuinte.  Em se tratando de vício material, o novo lançamento realizado para sanar os  vícios existentes no lançamento anterior acabará alterando seus elementos substanciais, o que  resultará na cobrança de um tributo diferente, ou em valor diferente, ou apurado por critérios  diferentes, ou de outro sujeito passivo, assim por diante, situações que não podem se valer do  prazo decadencial previsto no art. 173, inc. II, do CTN.  Versando  sobre  os  efeitos  resultantes  das  alterações  promovidas  pelo  lançamento superveniente, este CARF assim se posicionou:  “VÍCIO  MATERIAL  ­  Havendo  alteração  de  qualquer  elemento  inerente ao  fato gerador, à obrigação  tributária,  à matéria  tributável, ao montante devido do  imposto e ao  sujeito  passivo,  se  estará  diante  de  um  lançamento  autônomo  que  não  se  confunde  com o  lançamento  refeito  para  corrigir  vício  formal,  nos  termos  previstos  no  artigo  173,  II,  do  CTN.  (...)”.  (CARF,  1°  Conselho,  2ª  Câmara,  Relator  José  Raimundo  Tosta  Santos,  Acórdão  n°  102­ 47829, Sessão de 16/08/2006) – destacou­se  Nessa mesma linha de entendimento, cabe destacar trecho do voto proferido  pelo i. Conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, que verificou a indevida aplicação  do vício  formal e externou seu entendimento para que fosse  reconhecido o vício material do  lançamento. Veja­se:  “Em suma, entendo que o vício formal pressupõe que novo  lançamento,  se  viabilizado,  não  poderá  ultrapassar  os  limites  estabelecidos  no  lançamento  primitivo,  relativamente aos seus elementos estruturais, substanciais.  No  presente  caso,  um  novo  lançamento  forçosamente  modificará  a  base  imponível,  com  óbvios  reflexos  no  cálculo  do  montante  do  tributo  devido,  (...)"  (CARF,  1ª  Conselho, 7ª Câmara, Relator Francisco de Sales Ribeiro de                                                                                                                                                                                           Conselho,  2ª  Câmara,  Relator  Alexandre  Andrade  Lima  da  Fonte  Filho,  Acórdão  n°  102­48700,  Sessão  de  08/08/2007)  7 Paulsen, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 12.  ed. ­ Porto Alegre: Livraria do Advogado. Editora: ESMAFE, 2010. p. 1194.  Fl. 847DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES     10 Queiroz, Acórdão nº 107­06.757, Sessão de 22/08/2002) –  destacou­se  Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso voluntário para  DAR­LHE  TOTAL  PROVIMENTO,  reconhecendo  a  decadência  dos  créditos  tributários  relativos  às  competências  de  08/1995  a  11/1997,  bem  como  a  nulidade  do  lançamento,  por  vício material.  É o voto.    Nereu Miguel Ribeiro Domingues                                 Fl. 848DF CARF MF Emitido em 13/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES, Assinado digitalmente em 11/10/2011 por JULIO CESAR V IEIRA GOMES

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Numero do processo: 10640.001607/2003-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 05 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3403-000.191
Decisão: Resolvem os membros do colegiado por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. Ausente o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1442; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T3  Fl. 1          1             S3­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10640.001607/2003­86  Recurso nº              Resolução nº  3403­000.191  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária  Data  5 de maio de 2011  Assunto  Solicitação de Diligência  Recorrente  TRANSPORTE ALMEIDA SIMAS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem os membros do colegiado por unanimidade de votos, em converter o  julgamento em diligência. Ausente o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz.     Antonio Carlos Atulim ­ Presidente.     Winderley Morais Pereira ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento,  os Conselheiros Antonio Carlos Atulim,  Winderley  Morais  Pereira,  Domingos  de  Sá  Filho,  Liduína  Maria  Alves  Macambira,  Ivan  Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.      Relatório    Trata o presente processo de Auto de  Infração para  exigência da Contribuição  para o PIS referente à falta de recolhimento para o período de setembro a dezembro de 1998,  apurado em auditoria  eletrônica de DCTF, em razão dos   pagamentos não serem  localizados  nos sistemas eletrônicos da Receita Federal.      Fl. 58DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18007.6XYG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10640.001607/2003­86  Resolução n.º 3403­000.191  S3­C4T3  Fl. 2          2 Inconformada, a Recorrente impugnou a decisão alegando que parte dos débitos  lançados  foram  objeto  de  recolhimento  por meio  de DARF  e  parte  compensado  a  partir  da  decisão favorável no Processo Judicial nº 94.01.01481­7.   A  Unidade  Preparadora,  a  partir  das  informações  constantes  da  impugnação  procedeu à revisão de ofício do Auto de Infração, apurando um novo valor para o lançamento  aceitando os pagamentos apresentados na impugnação.   Feitas as correções no lançamento, os autos foram enviados para julgamento da  primeira  instância.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  manteve  parcialmente o lançamento, excluindo a multa de ofício. A decisão da DRJ foi assim ementada:  “Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano­calendário: 1998   FALTA DE RECOLHIMENTO.  Caracterizada  falta  de  recolhimento  deve  persistir  o  lançamento  efetuado.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO   Ano­calendário: 1998   PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA.  Por  força  do  disposto  no  art.  18  da  Lei  n.°  10.833/2003,  com  as  alterações posteriores, e da retroatividade benigna estabelecida no art.  106 do CTN,  é  incabível a aplicação da multa de ofício  em conjunto  com tributo ou contribuição espontaneamente declarados em DCTF.  Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido em Parte.”    Cientificada  da  decisão  da  DRJ,  a  Recorrente  interpôs  Recurso  Voluntário  alegando  que  a  Receita  Federal  concedeu  a  compensação  parcial  dos  débitos,  objeto  do  presente  lançamento,  nas  decisões  exaradas  nos  processos  administrativos  nº  10640.003.243/2004­50 e nº 10640.0001.446/2001­69 e o saldo devedor restante, no valor de  R$ 1.450,71, foi objeto de pagamento. Para embasar as suas alegações trouxe aos autos cópias  das decisões nos processos administrativos citados e cópia do DARF referente ao pagamento  de R$ 1.450,71.       É o Relatório.      Voto  Fl. 59DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18007.6XYG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10640.001607/2003­86  Resolução n.º 3403­000.191  S3­C4T3  Fl. 3          3   Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator.    O  recurso  é  voluntário  e  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade, merecendo, por isto, ser conhecido.  Foram tragos aos autos cópia da decisão prolatada no processo administrativo nº   10640.0001.446/2001­69  em  que  foi  concedido  a  compensação  parcial  dos  débitos  do  PIS  referente  ao  período  de  agosto  de  1997  a  março  de  2000,  com  créditos  referente  ao  recolhimento indevido do PIS em razão da inconstitucionalidade dos Decreto­Lei nº 2.445/88 e  2.449/88.  O  período  abarcado  pelo  processo  administrativo  nº  10640.0001.446/2001­69  coincide com o período objeto de lançamento ora combatido, portanto o despacho exarado no  processo  administrativo  nº  10640.0001.446/2001­69  precisa  ser  avaliado  antes  de  qualquer  posicionamento a cerca da procedência do lançamento em discussão.  Diante  do  exposto,  buscando  a  verdade  material  dos  fatos,  entendo  ser  necessário a baixa dos autos em diligência para que Unidade de Origem proceda a verificação  da existência da  compensação alegada pela Recorrente a luz da decisão adotada no Processo  Administrativo nº 10640.0001.446/2001­69, e considerando ainda, o recolhimento apresentado  pela recorrente no valor de R$ 1.450,71.  Do resultado da diligência, dê­se vista à reclamante para, querendo, manifestar­ se, no prazo de 30 (trinta) dias. Em seguida, sejam os autos devolvidos a este Colegiado para  retomada do julgamento.    Winderley Morais Pereira  .    Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.18007.6XYG. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por WINDERLEY MORAIS PEREIRA em 16/05/2011 14:03:47. Documento autenticado digitalmente por WINDERLEY MORAIS PEREIRA em 16/05/2011. Documento assinado digitalmente por: WINDERLEY MORAIS PEREIRA em 16/05/2011 e ANTONIO CARLOS ATULIM em 16/05/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 20/01/2021. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP20.0121.18007.6XYG Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 78EF4AC303B76A7AE4E696FAD0CDBCD7E6FE1268 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10640.001607/2003-86. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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9095798 #
Numero do processo: 10830.912969/2009-52
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3403-000.221
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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FAZENA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência.    Antonio Carlos Atulim ­ Presidente.     Domingos de Sá Filho ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Domingos de Sá Filho,  Antonio  Carlos  Atulim,  Winderley  Morais  Pereira,  Liduina  Maria  Alves  Macambira,  Ivan  Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.    Relatório      Trata os presentes autos de compensação não homologada intentada com crédito  oriundo de pagamento maior ou  indevido,  referente  ao período de  apuração de 01.08.2003 a  30.08.2003, relativo à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.     Fl. 87DF CARF MF Emitido em 17/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/07/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO Assinado digitalmente em 01/08/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 31/07/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO Processo nº 10830.912969/2009­52  Resolução n.º 3403­221  S3­C4T3  Fl. 2          2   O  pleito  deixou  de  ser  homologado,  segundo  consta  dos  autos,  em  razão  da  inexistência  de  saldo  credor  relativo  aos  pagamentos  indicados,  por  ter  sido  integralmente  utilizados para quitação de débito confessado por meio de DCTF.  Irrsignada, a empresa sustenta que teria deixado de retificar a declaração, DCTF,  fazendo­a tão­logo tomou conhecimento do despacho indeferidor do pleito.  A  douta  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  administrativa  manteve  o  indeferimento  a  pretensão  da  recorrente,  sustentando  ser  necessário  além  da  retificação  da  DCTF, a demonstração do motivo pelo qual levou o contribuinte a proceder à modificação para  menos do débito confessado, que poderia ter sido justificado por meio de prova, que deveria ter  sido realizada por meio de documentos contábeis, DIPJ e Dacon.  Na  fase  recursal  argumenta que o pagamento  a maior decorreu da  inclusão de  “outras  receitas”  a  base  de  cálculo,  receitas  essas  que  não  se  encartam  no  conceito  de  faturamento, estando à empresa sujeita ao regime cumulativo disciplinado pela Lei nº 9.718/98.  Corroborando com os argumentos aduzidos, cuidou de trazer à colação cópia do  livro  razão  relativo  ao  período  de  apuração,  planilhas  destacando  as  receitas  que  compõe  o  grupo de “outras receitas”, cuja à incidência da alíquota de 3% (três por cento) confirmaria o  valor recolhido indevidamente.  Desse modo assevera tratar­se mero erro, passível de correção.  É o relatório.     Voto        Conselheiro Domingos de Sá Filho ­ Relator.     O  recurso  é  tempestivo  e  atende  os  demais  pressupostos  de  admissibilidade,  motivo pelo qual tomo conhecimento.  Conforme  relatado,  a  questão  controvertida  centra  na  própria  existência  do  crédito que se pretende utilizar em processo de compensação com débitos da interessada.   Os  documentos  contábeis  e  os  demonstrativos  elaborados  pela  contribuinte  carreados aos autos revelam indício da plausividade da existência do crédito.   Assim,  diante  dos  fatos  alegados,  passiveis  de  serem  apurados  por  meio  de  documentação  colecionada,  capaz  de  afastar  a  dúvida  quanto  à  certeza  do  crédito,  e,  em  respeito ao princípio da verdade material,  a onde o  julgador  tem o direito e dever de carrear  para  o  processo  todos  os  elementos  e  informações  que  contribuam  com  justo  julgamento,  Fl. 88DF CARF MF Emitido em 17/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/07/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO Assinado digitalmente em 01/08/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 31/07/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO Processo nº 10830.912969/2009­52  Resolução n.º 3403­221  S3­C4T3  Fl. 3          3 conduz  no  sentido  de  se  proceder  à  diligência  com  objetivo  de  verificar  a  real  situação  do  crédito pretendido.   Nessa  linha  de  entendimento,  essa  d.  Turma  tem  aberto  a  possibilidade  de  se  averiguar  cuidadosamente  os  fatos  quando  arrimado  em  documentação,  e,  tem  decidido  transformar o julgamento em diligência para apurar a verdade material.  Opino em converter o julgamento em diligência para:   1) que seja averiguado por meio da contabilidade, da DIPJ e outras declarações  obrigatórias o verdadeiro faturamento da empresa;   2) verificar se a empresa está realmente sujeita ao regime cumulativo;   3) detalhar  as  receitas que  compõem o  grupo  “outras  receitas”,  informando  se  estão ou não sujeitas à incidência da contribuição.  Em sendo assim, voto no sentido de transformar o julgamento em diligência.  É como voto.      Domingos de Sá Filho        Fl. 89DF CARF MF Emitido em 17/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/07/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO Assinado digitalmente em 01/08/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 31/07/2011 por DOMINGOS DE SA FILHO

score : 1.0
9098828 #
Numero do processo: 10880.730139/2016-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. A legislação faculta ao contribuinte a apresentação de Recurso Voluntário contra a decisão desfavorável da autoridade julgadora de 1ª instância administrativa no prazo de 30 dias a contar da ciência dessa decisão. Não se conhece do recurso apresentado depois desse prazo, por intempestivo
Numero da decisão: 1301-005.908
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, por intempestividade. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente)
Nome do relator: Rafael Taranto Malheiros
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. A legislação faculta ao contribuinte a apresentação de Recurso Voluntário contra a decisão desfavorável da autoridade julgadora de 1ª instância administrativa no prazo de 30 dias a contar da ciência dessa decisão. Não se conhece do recurso apresentado depois desse prazo, por intempestivo

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. A legislação faculta ao contribuinte a apresentação de Recurso Voluntário contra a decisão desfavorável da autoridade julgadora de 1ª instância administrativa no prazo de 30 dias a contar da ciência dessa decisão. Não se conhece do recurso apresentado depois desse prazo, por intempestivo Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, por intempestividade. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente) Relatório Trata o presente de análise de Recurso Voluntário interposto face a Acórdão de 1ª instância que considerou “Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte”, tendo por resultado “Direito Creditório Reconhecido em Parte”. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 73 01 39 /2 01 6- 42 Fl. 561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.908 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.730139/2016-42 2. Foi lavrado Despacho Decisório (DD), de e-fls. 62/65, acompanhado de “Análise de crédito” (e-fls. 55/57), que não homologou Declarações de Compensação (DComps) que se utilizaram de direito creditório pertinente a saldo negativo da CSL do ano-calendário de 2002. O Contribuinte foi cientificado em 15/06/2009 (e-fls. 66). 3. Irresignado, em 14/09/2009, o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (e-fls. 69/74), aduzindo, em síntese, que, por equívoco, não informou nas DCTFs originais os débitos de estimativa mensal de CSLL dos meses de maio e agosto/2002. Porém, em 07/02/2007, transmitiu as retificadoras, antes de iniciado qualquer procedimento de revisão das DComps apresentadas e bem antes de a empresa ser cientificada da não- homologação das compensações. Com a retificação, promovida em tempo hábil, toda a situação ficou definitivamente regularizada. 4. Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de 1ª instância, consubstanciada no Acórdão nº 03-066.363 - 4ª Turma da DRJ/BSB, proferido em sessão de 25/02/2015 (e-fls. 356/359), de que se cientificou o Contribuinte em 27/09/2016 (e-fls. 368), cuja ementa foi vazada nos seguintes termos: “ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2002. COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ/CSLL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO DO SUJEITO PASSIVO. A lei autoriza a compensação de crédito tributário com crédito líquido e certo do sujeito passivo. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Acórdão Acordam os membros da 4ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em julgar procedente em parte a manifestação de inconformidade, para reconhecer o crédito de saldo negativo CSLL, ano-base de 2002, no valor de R$ 32.900,26”. 5. Irresignado, em 28/10/2016 (e-fls. 558), o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 370/387), em que, sinteticamente, repisa as razões expendidas em sede de Impugnação e agrega que a “[…] apuração da CSLL relativa ao ano calendário de 2002 já se Fl. 562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.908 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.730139/2016-42 encontrava legalmente homologada quando da emissão do despacho decisório eletrônico que originou o presente processo administrativo”. Voto Conselheiro Rafael Taranto Malheiros, Relator. 6. O Contribuinte foi cientificado do Acórdão proferido pela 1ª instância administrativa em 27/09/2016 (e-fls. 368); nos termos do art. 33 do Dec. nº 70.235, de 1972, poderia apresentar seu Recurso Voluntário até 27/10/2016, portanto. Todavia, somente o fez em 28/10/2016 (e-fls. 558). CONCLUSÃO 7. Por todo o exposto, não conheço o Recurso Voluntário, por intempestivo. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros Fl. 563DF CARF MF Documento nato-digital

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9095511 #
Numero do processo: 10530.724929/2009-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. ISENÇÃO COTA PATRONAL. Somente fará jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, as exigências contidas no artigo 55 da Lei nº 8.212 de 1991. A previsão de formalização de requerimento para gozo do benefício tem o nítido propósito de manter alguma medida de controle sobre a benesse fiscal e não veicula qualquer definição sobre o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social, tampouco contrapartidas a serem por elas observadas. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 566622/RS. ARTIGO 14 DO CTN. Os aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no artigo 195 § 7º da Constituição Federal, restando obrigatório o cumprimento do disposto no Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 2201-009.371
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-009.370, de 08 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10530.724930/2009-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Débora Fófano dos Santos
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ENTIDADE BENEFICENTE. ISENÇÃO COTA PATRONAL. Somente fará jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, as exigências contidas no artigo 55 da Lei nº 8.212 de 1991. A previsão de formalização de requerimento para gozo do benefício tem o nítido propósito de manter alguma medida de controle sobre a benesse fiscal e não veicula qualquer definição sobre o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social, tampouco contrapartidas a serem por elas observadas. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 566622/RS. ARTIGO 14 DO CTN. Os aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no artigo 195 § 7º da Constituição Federal, restando obrigatório o cumprimento do disposto no Código Tributário Nacional. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-009.370, de 08 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10530.724930/2009-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 49 29 /2 00 9- 30 Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.371 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.724929/2009-30 Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão no acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado referente à contribuição patronal incidente sobre a remuneração paga aos segurados empregados, não declarada em GFIP e contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - RAT, conforme a classificação nacional de atividades econômicas - CNAE (a partir de 7/1997). Devidamente cientificada do lançamento, a contribuinte apresentou impugnação na qual alegou, em síntese, o que segue: a) a impugnação é tempestiva; b) conforme certificado do Sr. Prefeito do Município, não remunera membros de sua diretoria, não distribui lucros, vantagens ou bonificações a dirigentes associados, destinando todo o seu recurso ao atendimento gratuito de suas finalidades assistenciais; c) o atendimento de saúde prestado à população atinge quase 100% do total dos serviços prestados, superando, em muito, o limite mínimo estabelecido no Decreto nº 2.536/1998; d) faz jus à isenção porque em 17/01/1977 obteve o Certificado Provisório de Entidade de Fins Filantrópicos, concedido pelo então Conselho Nacional de Serviço Social, e que o Decreto-Lei nº 1.572/1977 expressamente dispôs em seu artigo 1º, § 2º que a instituição portadora daquele certificado que estivesse no gozo da isenção e tivesse requerido ou viesse a requerer, dentro de noventa dias a contar do início da vigência do Decreto-Lei, o seu reconhecimento como de utilidade pública federal continuaria gozando da aludida isenção até que o Poder Executivo deliberasse sobre o requerimento; e) obtido o reconhecimento de utilidade pública, matéria que sequer é discutida nos autos, manteve seu direito à isenção; f) o § 1º do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991 é claro ao excluir do rol de entidades a postularem a isenção aquelas que já a tinham, como é o seu caso; g) o Fisco não questiona o preenchimento dos requisitos elencados no artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, mas unicamente uma suposta inexistência de formalidade de pedido de isenção, o qual era reconhecido por mais de trinta e cinco anos pelo Poder Público. Ao se declarar como imune/isenta e obter sempre as CND’s, não havia dúvidas para a Entidade de que assim era reconhecida pelo Fisco. A turma julgadora da primeira instância administrativa concluiu pela improcedência da impugnação e consequente manutenção do crédito tributário lançado. Cientificada da decisão a contribuinte apresentou recurso voluntário contendo os mesmos argumentos da impugnação sintetizados anteriormente. Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.371 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.724929/2009-30 É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. No caso em tela, segundo relatado pela autoridade lançadora, a entidade deixou de fazer jus à isenção da parcela patronal da contribuição em razão da mesma não ter efetuado o pedido de isenção de contribuições previdenciárias junto ao INSS ou à Receita Federal do Brasil, conforme determinado no parágrafo 1º do artigo 55 da Lei nº 8.212 de 1991. A par disso, a fiscalização limitou-se a lançar, em procedimento simplificado, as contribuições declaradas pela empresa em GFIP, considerando a entidade como não isenta, calculando as contribuições patronais e para outras entidades (Terceiros) devidas pela entidade, que não haviam sido calculadas anteriormente quando a mesma declarou-se como isenta na GFIP apresentada, sob código 639. Acrescenta-se, ainda, que além da entidade não ter solicitado a isenção ao INSS, foi também constatado através do cotejo entre as contribuições declaradas em GFIP e os recolhimentos efetuados que, mesmo a entidade considerando-se como isenta das contribuições patronais e apresentado GFIP com código 639, a mesma confessou a existência de débito de junto ao INSS, uma vez que deixou de recolher integralmente os valores descontados dos segurados empregados nas competências 8/2007 e 10/2007, conforme a sua declaração em GFIP, configurando, inclusive, a prática, em tese, do crime de apropriação indébita. Desse modo, à luz do disposto no parágrafo 6° do artigo 55 da referida Lei nº 8.212 de 1991, não foi atendida condição necessária para o deferimento e a manutenção da isenção, que é a inexistência de débito junto ao INSS. Delineia-se oportuno lembrar que a decisão de primeira instância manteve o lançamento sob os seguintes argumentos: (...) A entidade possuía o Certificado Provisório de Entidade de Fins Filantrópicos válido por dois anos, emitido pelo Conselho Nacional de Serviço Social e renovado em no ano subsequente. Portanto, para que fizesse jus à ressalva do § 1º do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, deveria cumprir as disposições do § 2º do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.572/1977: ter requerido antes ou requerer dentro de noventa dias do início da vigência do Decreto-Lei nº 1.572/1977 (até 30/11/1977) o seu reconhecimento como de utilidade pública federal, e comprovar o deferimento a este requerimento. Caso tivesse o reconhecimento como de utilidade pública federal indeferido, ou não o tivesse requerido no prazo delimitado no § 1º, o § 4º do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.572/1977 já determinava que a entidade deveria proceder ao recolhimento das contribuições Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.371 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.724929/2009-30 previdenciárias a partir do mês seguinte ao do término desse prazo ou da publicação do ato que indeferiu o reconhecimento. Dos documentos juntados aos autos a impugnante não comprovou que tivesse requerido antes ou dentro de noventa dias do início da vigência do Decreto-Lei nº 1.572/1977 o seu reconhecimento como de utilidade pública federal. Como o dispositivo legal exigia a comprovação relativa à utilidade pública federal, é ineficaz, para fins de alteração do lançamento, a juntada aos autos da declaração de utilidade pública municipal concedida pela Prefeitura Municipal do município de sua sede e da declaração de utilidade pública pelo estado da federação em que se localiza o município. Assim, diante da inexistência desta comprovação, conclui-se que, para que pudesse usufruir da isenção no período fiscalizado, o sujeito passivo deveria ter efetuado o requerimento ao INSS, além, é claro, de cumprir os demais requisitos do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991. Da auto-declaração como imune/isenta e obtenção das CND’s O fato da entidade se auto-declarar como isenta das contribuições previdenciárias e, segundo alega, ter obtido CNDs do período sob exame, não a exime de responder pelas obrigações principais e acessórias que deixou de cumprir, identificadas em procedimento fiscal regularmente instaurado. Dentro do prazo decadencial, a fiscalização pode e deve, em razão de sua atividade obrigatória e vinculada à lei, prevista no artigo 142 do CTN, afastar a declaração do sujeito passivo ao constatar que este não preenchia os requisitos legalmente estabelecidos para usufruir da isenção. Da existência de débito O sujeito passivo alega que o pequeno débito apurado, inferior a seis mil reais, não se apresenta como motivo para a perda da isenção, conforme jurisprudência que apresenta. Na realidade, este processo administrativo fiscal não trata da perda da isenção, já que a entidade não era isenta, pois não efetuou o pedido junto ao INSS/RFB. O que a fiscalização observou é que, nos termos do § 6º do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13 de 2001 e vigente à época dos fatos geradores, a inexistência de débitos em relação às contribuições sociais era condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção. (...) Como foi relatado anteriormente, o recurso voluntário se constitui em cópia ipsis litteris da impugnação, onde a entidade concentra seus argumentos nos seguintes pontos: (i) obteve o Certificado Provisório de Entidade de Filantrópicos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; (ii) em 1991 foi publicada a Lei nº 8.212, afirmando que não houve a determinação de nova inscrição para as instituições que eram isentas/imunes mas apenas orientação de como as interessadas pelo beneficio deveriam proceder; (iii) publicada a Lei nº 8.212 de 1991, manteve os mesmos procedimentos contábeis, nunca recolhendo a contribuição para qual era imune/isenta, sem que houvesse recusa por parte da Previdência Social/RFB na emissão de CND’s; (iv) quanto ao pequeno débito apurado este não é motivo para perda da isenção e (v) o auto de infração não questiona o preenchimento dos requisitos elencados no artigo 55 da Lei nº 8.212 de 1991, mas unicamente a inexistência de formalidade de pedido de isenção, o qual era conhecido por mais de trinta Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.371 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.724929/2009-30 e cinco anos pelo Poder Público, nada mais há que possa rechaçar o direito de isenção imunidade da ora Recorrente. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 195, § 7º 1 , confere às entidades beneficentes de assistência social - EBAS, o direito à isenção das contribuições sociais, desde que atendidas as exigências estabelecidas em lei, sendo portanto oportuno inicialmente deixar consignado o registro das alterações normativas ocorridas em relação à matéria: a) Lei nº 8.212 de 24/7/1991, artigo 55 – vigência até 09/11/2008; b) Medida Provisória nº 446 de 7/11/2008 – vigência de 10/11/2008 a 11/2/2009 (rejeitada); c) Lei nº 8.212, de 24/7/1991, artigo 55 – vigência restabelecida de 12/2/2009 a 29/11/2009 e d) Lei nº 12.101 de 27/11/2009 – vigência a partir de 30/11/2009. Dos Requisitos para o Gozo de Imunidade É inconteste, inclusive com manifestação neste sentido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) 2, que apesar do fato do texto constitucional referir-se ao benefício do artigo 195, § 7º como isenção trata-se de imunidade. 1 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) (...) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. (...) 2 Contribuição previdenciária — Quota patronal — Entidade de fins assistenciais, filantrópicos e educacionais — Imunidade (CF, art. 195, § 7º). A cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Carta Política — não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a seguridade social —, contemplou as entidades beneficentes de assistência social o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente: RTJ 137/965. Tratando- se de imunidade — que decorre, em função de sua natureza mesma, do próprio texto constitucional —, revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva, mediante deliberação de índole administrativa, restringir a eficácia do preceito inscrito no art. 195, § 7º, da Carta Política, para, em função de exegese que claramente distorce a teleologia da prerrogativa fundamental em referência, negar, à entidade beneficente de assistência social que satisfaz os requisitos da lei, o benefício que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo.” (RMS 22.192, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/12/96). Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.371 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.724929/2009-30 Extrai-se do texto constitucional a necessidade de atendimento de dois requisitos para a entidade fazer jus ao benefício: (i) a entidade de assistência social deve ser beneficente e (ii) deve atender os requisitos previstos em lei. Com o objetivo de regular os requisitos para outorga da imunidade prevista no artigo 195, § 7 o da Constituição Federal, vigia à época dos fatos, a Lei nº 8.212 de 1991, que em seu artigo 55, especificou determinadas condições para o gozo da isenção das contribuições de tratam os artigos 22 e 23 para a entidade beneficente de assistência social que atendesse, cumulativamente, dentre outros, os seguintes requisitos: o reconhecimento como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal e que fosse portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, este renovado a cada três anos. O § 1º do referido artigo 55 da Lei n° 8.212 de 1991 dispunha que, ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que tratava aquele artigo seria requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Já o artigo 208 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048 de 1999, estabelecia que a pessoa jurídica de direito privado devia requerer o reconhecimento da isenção ao INSS, em formulário próprio, juntando, dentre outros documentos, o resumo de informações de assistência social, também, em formulário próprio, acompanhado dos documentos relacionados nos incisos I a VII. Por sua vez, o § 6º do supramencionado artigo exigia, ainda, a inexistência de débitos em relação às contribuições sociais como condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3º do artigo 195 da Constituição3. Cumpre enfatizar que foi submetido ao crivo do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário RE 566.622/RS, tema com repercussão geral reconhecida, a celeuma acerca de que somente por meio de lei complementar podem ser estabelecidos os requisitos para o gozo de imunidades, tendo sido fixada a seguinte tese: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas". O julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n° 566.622, restou assim ementado: 3 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) (...) Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.371 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.724929/2009-30 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 32. EXAME CONJUNTO COM AS ADI’S 2.028, 2.036, 2.228 E 2.621. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/1991. ACOLHIMENTO PARCIAL. 1. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. 2. É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. 3. Reformulada a tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral, nos seguintes termos: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” 4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeito modificativo. (RE 566622 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe114 DIVULG 08-05-2020 PUBLIC 11-05-2020) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal federal em acolher parcialmente os embargos de declaração para, sanando os vícios identificados: i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei nº 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória n. 2.187- 13/2001; e ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema n. 32 da repercussão geral a seguinte formulação: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas", nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator) Da transcrição acima extrai-se que os aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no artigo 195, § 7º da Constituição Federal. Ainda que não tenha sido certificado o trânsito em julgado da questão objeto do RE 566.622/RS em razão de Embargos de Declaração opostos em face da última decisão proferida pelo STF, de modo que os requisitos previstos no artigo 55 da Lei nº 8.212 de 1991 gozariam de presunção de constitucionalidade, não podendo ser afastada a sua aplicação por este Conselho, nos termos da Súmula CARF nº 02 4 e do artigo 62 do Anexo II 4 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.371 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.724929/2009-30 do RICARF 5 que exige decisão definitiva do STF para que os membros das turmas de julgamento possam afastar a aplicação de lei, verifica-se no caso em análise, que a exigência de formalização de requerimento de que trata o § 1º do artigo 55 da Lei nº 8.212 de 1991, não estabelece requisitos para o modo de atuação da entidade beneficente mas apenas define aspectos procedimentais de controle sobre a desoneração fiscal. No voto no acórdão nº 2201-007.263, proferido em 2/9/2020, o Ilustre Relator, Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, expôs os seguintes fundamentos sobre a matéria, os quais utilizo como razões de decidir: (...) A análise dos autos evidencia que a autuação decorreu do fato da recorrente ter apresentado GFIP como entidade beneficente isenta da conta patronal da Contribuição Previdenciária sem que tivesse formalizado o requerimento de que trata o § 1º do art. 55 da Lei 8.2512/91, cuja redação vigente à época dos fatos era a seguinte: (...) Portanto, é inequívoca a conclusão de que a autuação decorre de descumprimento de preceitos vigentes contidos em lei ordinária, considerados indispensáveis para fazer jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. A afirmação recursal de que a regulamentação do dispositivo constitucional supracitado é matéria reservada a lei complementar é questão levada ao crivo do Supremo Tribunal Federal – STF que, no julgamento do Recurso Extraordinário – RE 566.622/RS, tema com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas". 5 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.371 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.724929/2009-30 As decisões definitivas dessa natureza devem ser reproduzidas pelos membros desta Corte por força de previsão Regimental. Entretanto, ainda não foi certificado trânsito em julgado da referida Decisão da Suprema Corte, razão pela qual se conclui que o texto então vigente do art. 55 da Lei 8.212/91 goza de presunção de legitimidade, encontrando-se, assim, em plena harmonia com os preceitos constitucionais, já que tal juízo não compete a esta Corte administrativa, como bem pontuado pela Súmula Carf. Nº 02, que assim dispõe: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ademais, no caso sob análise, não parece que o citado § 1º veicule qualquer definição sobre o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo § 7º do art. 195 da CF, tampouco institua contrapartidas a serem por elas observadas, mas, tão só, define um procedimento que confere alguma forma de controle estatal sobre a desoneração fiscal. Não faz muito sentido imaginar que a imunidade em questão pudesse ser gozada sem qualquer tipo de controle. Neste sentido, não identifico qualquer mácula que justifique a alteração do lançamento ou da decisão recorrida. Vale acentuar que, no caso concreto, como visto anteriormente, houve o descumprimento de dois requisitos pela entidade para fazer jus à imunidade: i) não houve o pedido de isenção da quota patronal da entidade, consoante determinação contida no artigo 55, § 1º da Lei nº 8.212 de 1991 e ii) a mesma encontrava-se em débito, o que na dicção do artigo 55, § 6° da Lei n° 8.212 de 1991, juntamente com o artigo 206, §§ 12 e 13 do Decreto n° 3.048 de 1999, constitui impedimento ao deferimento do pedido. Todavia, cumpre enfatizar que em vista do julgamento proferido pelo STF, uma vez que este último requisito demandaria lei complementar para sua exigência, já que o mesmo não está expresso no artigo 14 do CTN, por si só não seria motivo de não reconhecimento da isenção. Restando, de qualquer modo, descumprido o primeiro requisito que diz respeito ao requerimento de isenção ao INSS. Posta assim a questão, uma vez que não houve por parte da entidade o atendimento cumulativo de todos os requisitos estabelecidos no artigo 55 da Lei n° 8.212 de 1991 para fazer jus ao benefício pleiteado, não podem prosperar as suas alegações de defesa. E assim sendo, resta concluir que não merece reparo o acórdão recorrido, devendo ser mantida a autuação formalizada no auto de infração objeto dos presentes autos. Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.371 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.724929/2009-30 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital

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9091220 #
Numero do processo: 13161.721106/2014-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 03 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Dec 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2011 VALOR DA TERRA NUA (VTN). LAUDO DE AVALIAÇÃO. SUBAVALIAÇÃO. Demonstrado o Valor da Terra Nua (VTN) através de Laudo de Avaliação hábil e idôneo, deve ser alterado o VTN originariamente apurado pela autoridade fiscal.
Numero da decisão: 2201-009.221
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para determinar o recálculo do tributo devido, considerando o Valor da Terra Nua apurado pelo laudo de avaliação apresentado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-009.220, de 03 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13161.721105/2014-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Savio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Daniel Melo Mendes Bezerra
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LAUDO DE AVALIAÇÃO. SUBAVALIAÇÃO. Demonstrado o Valor da Terra Nua (VTN) através de Laudo de Avaliação hábil e idôneo, deve ser alterado o VTN originariamente apurado pela autoridade fiscal. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para determinar o recálculo do tributo devido, considerando o Valor da Terra Nua apurado pelo laudo de avaliação apresentado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-009.220, de 03 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13161.721105/2014-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Savio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado(a)), Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da DRJ, que julgou a impugnação improcedente. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 16 1. 72 11 06 /2 01 4- 53 Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.221 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.721106/2014-53 Por bem retratar os fatos, reproduzo o relatório da decisão de primeira instância: Pela Notificação de Lançamento nº 9113/00046/2014, de fls. 03/06, do exercício de 2011, emitida em 01/10/2014, o contribuinte identificado no preâmbulo foi intimado a recolher o crédito tributário, no montante de R$ 136.574,79, referente ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), do exercício de 2011, acrescido de multa lançada (75%) e juros de mora, tendo como objeto o imóvel denominado “Fazenda Paraíso e Progresso” (NIRF 0.327.047-5), com área declarada de 8.551,8 ha, localizado no município de Naviraí-MS. A ação fiscal, proveniente dos trabalhos de revisão interna da DITR/2011, incidente em malha valor, iniciou-se com o Termo de Intimação Fiscal nº 9113/00020/2014 (fls. 07/09), com ciência ocorrida em 15/05/2014 (fls. 11). Por meio do referido Termo, solicitou-se ao contribuinte que apresentasse, além dos documentos inerentes à comprovaçãodos dados cadastrais relativos a sua identificação e do imóvel (matrícula atualizada e CCIR/INCRA), os seguintes documentos: - Laudo de Avaliação do Valor da Terra Nua do imóvel emitido por engenheiro agrônomo ou florestal, conforme estabelecido na NBR 14.653 da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT com grau de fundamentação e precisão II, com Anotação de Responsabilidade Técnica – ART registrada no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – Crea, contendo todos os elementos de pesquisa identificados e planilhas de cálculo e preferivelmente pelo método comparativo direto de dados de mercado. Alternativamente, o contribuinte poderá se valer de avaliação efetuada pelas Fazendas Públicas Estaduais (exatorias) ou Municipais, assim como aquelas efetuadas pela Emater, apresentando os métodos de avaliação e as fontes pesquisadas que levaram à convicção do valor atribuído ao imóvel. Tais documentos devem comprovar o VTN na data de 1º de janeiro de 2011, a preço de mercado. A falta de comprovação do VTN declarado ensejará o arbitramento do valor da terra nua, com base nas informações do Sistema de Preços de Terra – SIPT da RFB, nos termos do artigo 14 da Lei nº 9.393/96, pelo VTN/ha do município de localização do imóvel para 1º de janeiro de 2011 no valor de: 00,00 Foram apresentados os documentos de fls. 12 e 17/58. Em 01/09/2014, foi lavrado o Termo de Constatação e Intimação Fiscal Nº 9113/00044/2014 (fls. 58/60), entregue em 08/09/2014 (fls. 62). Procedendo a análise e verificação dos documentos recebidos e dos dados constantes na DITR/2011, a Autoridade Fiscal manteve as áreas de preservação permanente (230,2 ha), de reserva legal (1.710,3 ha), de benfeitorias (75,8 ha) e de pastagens (6.535,5 ha); entretanto, desconsiderou o VTN declarado de R$ 13.097.385,00 (R$ 1.531,54/ha), arbitrando o valor de R$ 32.496.840,00 (R$ 3.800,00/ha), apurado com base nos valores informados pelo sujeito passivo no atendimento à intimação (fls. 04), com conseqüente aumento do VTN tributável, resultando no imposto suplementar de R$ 67.481,00, conforme demonstrativo de fls. 05. A descrição dos fatos e os enquadramentos legais das infrações, da multa de ofício e dos juros de mora constam às fls. 04 e 06. Da Impugnação Cientificado do lançamento em 06/10/2014 (AR de fl. 64), o contribuinte, por meio de seu procurador (fls. 93), apresentou a impugnação de fls. 65/72, em 31/10/2014 (fls. 34), exposta nesta sessão. Em síntese, alegou e requereu o seguinte: Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.221 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.721106/2014-53 - fez um breve relato da ação fiscal; - ressalta que os documentos foram devidamente apresentados, entretanto a fiscalização desconsiderou o Laudo apresentado e lançou o tributo, afirmando que referido Laudo não comprovou o VTN declarado que, apesar de estar correto; - destaca que o imóvel rural é composto por muitas benfeitorias, dentre elas, pastagens artificiais, estradas, cercas, casas de trabalhadores, currais, rede elétrica, represas, rede pluvial, telefonia, etc, e é explorado, em sua maioria, pela cultura de grãos e pela pecuária de novilho, rebanho precoce; - requer a anulação do lançamento, já que foi demonstrado, de forma clara, que os valores declarados referentes à terra nua estão em total acordo com a lei e devidamente comprovados, de acordo com o Laudo de Avaliação juntado, que foi desconsiderado pela fiscalização; - disserta sobre a evolução da legislação referente ao VTN, desde 1994; - entende que não existe valor de mercado de terra nua, pois o valor de terra nua somente é obtido por exclusão das benfeitorias; - ressalta que o artigo 8º, parágrafos 1º e 2º, da Lei n° 9.393/96, demonstra claramente o intuito do legislador de que o valor da terra nua declarado pelo proprietário rural refletiria o preço de mercado de terras em 1º de janeiro de cada ano e seria considerado auto-avaliação da terra nua a preço de mercado; - existe um valor mínimo de imposto, que, uma vez respeitado, descaracteriza a hipótese de subavaliação do valor da terra nua pelo contribuinte; - entende que, em caso de lançamento de ofício, este somente terá fundamentação nos casos de falta de entrega do DIAT ou do DIAC, ou nos casos de prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, caso contrário, entender como sub- avaliação o valor declarado pelo contribuinte em total conformidade com os artigos 8º, 10 e 11, parágrafos e incisos, da Legislação em vigor, é ferir o texto da própria Lei, desrespeitando o princípio da legalidade; - é certo que, nos termos do artigo 148 do CTN, permite-se ao Fisco, por meio de processo regular, arbitrar o valor ou preço, sempre que "sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo", ressalvada em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial; - faz citação de entendimento do CARF para referendar seus argumentos; - resta claro que a decisão da autoridade administrativa, subjetivamente, em decidir que o valor constante da declaração foi subavaliado ou que foi declarado de forma incorreta e com base nessa mera presunção adote o VTNm como base de cálculo, conflita com o disposto no artigo 148 do CTN; - lançado o ITR com base no VTNm, sem passar pelo crivo do procedimento previsto no artigo 148 do CTN, ao contribuinte passou a incumbir o ônus de provar que a Delegacia da Receita Federal adotou valores incorretos, exigindo-se do contribuinte, de forma abusiva e em tempo exíguo, a apresentação de laudo técnico, elaborado segundo as normas da ABNT, com custos muito superiores ao valor do próprio tributo; - a Delegacia da Receita Federal fixou um único valor para todas as terras da sede do município, independentemente do seu padrão de qualidade, da distância da sede do município, das vias de acesso, ou seja, de quanto produz reflexo no valor do imóvel, não se atendo esta coleta de preços ao que determinou o legislador, sendo realizada de forma aleatória; - a Portaria n° 447, de 28 de maio de 2002, que criou, unilateralmente, o SIPT- Sistema de Preços de Terras, não tem o condão de modificar ou revogar a Lei Ordinária n° 9.393/96 (em especial os artigos 8º, 10 e 11), por ferir o princípio da hierarquia das Leis, não podendo ter aplicabilidade por estar em conflito com a Lei ordinária que já disciplina a matéria; Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.221 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.721106/2014-53 - faz citação de pronunciamentos doutrinários para fundamentar suas alegações; - acredita que, sendo a cobrança do imposto suplementar apurada e calculada de acordo com simples Portaria, mais uma vez se conclui por sua ilegalidade, a teor do art. 5°, inciso II, e art. 150, inciso I, ambos da Constituição da República; - verifica que o tributo suplementar questionado é indiscutivelmente ilegal, porquanto a sua apuração não tomou em conta os critérios previstos na Lei, mas sim em simples Portaria; - sob este mencionado critério adotou-se como VTNm - o valor da propriedade como um todo, sem exclusão das benfeitorias e verbas a que se refere a Lei nº 9.393/96; - por fim, conclui que o lançamento deve ser cancelado e declarado nulo de pleno direito, por ofensa frontal à Lei e à Constituição da República. Em 24/04/2015 (fls. 79/80), o contribuinte volta a se pronunciar, desta vez requerendo a suspensão da exigibilidade do tributo em razão de processo administrativo, para que seja retirada a condição de devedor para a conseqüente liberação de Certidão Negativa de Débitos, nos termos do art. 151, III, do CTN. A decisão de piso foi consubstanciada nos termos da seguinte ementa: DA NULIDADE DO LANÇAMENTO. DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. A impugnação tempestiva da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal, e somente a partir disso é que se pode, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela. DO ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte, quando solicitado pela autoridade fiscal, comprovar com documentos hábeis, os dados informados na sua DITR, posto que é seu o ônus da prova. DO VALOR DA TERRA NUA - SUBAVALIAÇÃO. Para fins de revisão dos VTN arbitrados pela fiscalização, com base nos VTN/ha apontados no SIPT, exige-se que o Laudo de Avaliação, emitido por profissional habilitado, atenda aos requisitos das Normas da ABNT, demonstrando, de maneira convincente, o valor fundiário do imóvel, a preço de mercado, à época do fato gerador do imposto, e que esteja acompanhado da necessária Anotação de Responsabilidade Técnica (ART). Intimada da referida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário reiterando os termos da impugnação, reforçando a tese de que o Laudo Técnico de Avaliação apresentado foi injustamente desconsiderado pela autoridade fiscal. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.221 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.721106/2014-53 Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Do Valor da Terra Nua (VTN) No que concerne ao Valor da Terra Nua - VTN, entendeu a autoridade fiscal que houve subavaliação, tendo em vista o valor constante do Sistema de Preço de Terras (SIPT), instituído pela Receita Federal, em consonância ao art. 14, caput, da Lei n° 9.393/96, razão pela qual o VTN declarado para o imóvel na DITR/2005, está subavaliado em relação ao valor apurado com base no VTN médio por hectare, apurado no universo das DITRs do exercício em análise, referentes aos imóveis rurais localizados no município de Naviraí/MS, consoante informação do SIPT. Não obstante ser o SIPT - Sistema de Preços de Terras uma importante instrumento de atuação do Fisco na fiscalização do ITR, tendo como base legal o artigo 14 da Lei n° 9.393/96, o fato de ter previsão em lei não significa, em absoluto, uma legitimidade incondicional. Muito ao contrário. A mesma lei que o legitima também prevê o seu regramento. Ou seja, os seus limites. Nessa linha, o próprio regramento do Sistema de Preços de Terra - SIPT prevê que no caso de subavaliação do valor da terra nua a Secretaria da Receita Federal procederá à determinação e ao lançamento de ofício do imposto, considerando informações sobre preços de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização, e que as informações que comporão o sistema considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios, e o objetivo desse direcionamento, é, evidentemente, realizar o princípio da verdade material, tão caro ao Direito Tributário. Com base nessas premissas, a Fiscalização optou por utilizar o valor do hectare constante da média do universo das DITR recebidas no município de localização do imóvel rural. O recorrente pretende modificar o VTN, mas no entendimento da Fiscalização e da autoridade julgadora de primeira instância, não apresentou Laudo de Avaliação que demonstre o atendimento das normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT, como determina a legislação e, com isso, afastar a presunção relativa constante do arbitramento, determinando um novo valor de VTN para a sua propriedade rural. Todavia, entendo que assiste razão à recorrente. Não obstante o Laudo de Avaliação apresentado ter apurado uma valor de hectare inferior à média do SIPT, isso não significa dizer, por si só, que o VTN foi subavaliado. Qualquer raciocínio nesse sentido, seria o mesmo que, simplesmente, tirar a validade do Laudo Técnico de Avaliação, posto que o mesmo seria imprestável, todas as vezes que não se aproximasse da média apurada no SIPT. Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.221 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.721106/2014-53 O Laudo Técnico de Avaliação, que repousa às fls. 34/56, concluiu que o valor da terra nua do imóvel no período do lançamento é R$ 1.550,00, tendo sido assinado por engenheiro agrônomo habilitado e acompanhado de ART, estando abalizado em critérios técnicos, explicitando minuciosamente em mais de vinte laudas, os dados objetivos que levaram à conclusão do valor médio do hectare para o ano do fato gerador da propriedade rural da recorrente. Assim sendo, o Laudo Técnico de Avaliação (e anexos) apresentado pela contribuinte merece fé, constituindo elemento de prova válido para fundamentar o valor do VTN declarado na DITR. Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para dar-lhe parcial provimento, no sentido de considerar o VTN apurado no Laudo Técnico de Avaliação apresentado. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para determinar o recálculo do tributo devido, considerando o Valor da Terra Nua apurado pelo laudo de avaliação apresentado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital

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