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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9733831 #
Numero do processo: 13819.903109/2013-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 18 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Feb 10 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. INSUFICIÊNCIA. As alegações constantes da manifestação de inconformidade e no recurso voluntário devem ser acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. MEIO DE PROVA. OMISSÃO DA FONTE PAGADORA. SÚMULA CARF Nº 143. O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser compensado se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora ou, mediante outros meios de prova, conforme estabelece a Súmula CARF nº 143.
Numero da decisão: 1201-005.664
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente em exercício). Ausente o Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque.
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. INSUFICIÊNCIA. As alegações constantes da manifestação de inconformidade e no recurso voluntário devem ser acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO NA FONTE. MEIO DE PROVA. OMISSÃO DA FONTE PAGADORA. SÚMULA CARF Nº 143. O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser compensado se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora ou, mediante outros meios de prova, conforme estabelece a Súmula CARF nº 143. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente em exercício). Ausente o Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 90 31 09 /2 01 3- 51 Fl. 231DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.664 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903109/2013-51 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08 ("DRJ"), que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte. Por bem consolidar os fatos ocorridos até a decisão da DRJ, colaciono o relatório do Acórdão recorrido in verbis: Trata-se do Despacho Decisório Eletrônico (DDE) nº de Rastreamento 064327221, emitido em 04/09/2013, pela DRF São Bernardo do Campo/SP, NÃO HOMOLOGANDO as compensações declaradas nas DCOMP Nº 36867.42758.250309.1.3.02-9095, nº 00243.06903.240409.1.3.02-6642 e nº 14661.72896.220509.1.3.02-5508, as quais utilizam crédito oriundo de saldo negativo de IRPJ do exercício 2009, ANO-CALENDÁRIO 2008, no valor de R$ 884.090,43, para compensação dos débitos nelas declarados, como se segue: Compõem, ainda, o Despacho Decisório informações complementares de análise do crédito, de onde se extrai: Fl. 232DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.664 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903109/2013-51 Cientificada do ato de não homologação das compensações em 16/09/2013, e discordando da cobrança dos débitos compensados nas DCOMP transmitidas, a contribuinte apresenta em 16/10/2013, por meio de sua Advogada e bastante procuradora, sua manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, que apurou devidamente o saldo negativo no valor de R$ 884.090,43, consoante demonstrado em sua DIPJ 2009. Quanto às Retenções na Fonte não aceitas pelo Despacho Decisório, expõe: Sequência 01: Conforme se verifica no relatório de informações apresentadas em DIRF do ano-calendário de 2008 (doc. 04), o valor de R$ 1.227,55 (um mil duzentos e vinte e sete reais e cinquenta e cinco centavos), foi recolhido utilizando o Código de Receita n.° 6800, sendo que no PER/DCOMP constou, de forma equivocada, o Código n° 5928. Contudo, em que pese os Códigos estarem divergentes, o valor do imposto foi devidamente retido e pago, não havendo que falar em não confirmação desta parcela. Fl. 233DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.664 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903109/2013-51 Sequência 12: Neste caso, a Nota Fiscal foi emitida em 16/12/2008, ocorrendo o devido destaque do IR. Entretanto, a Contribuinte escriturou esses valores utilizando como parâmetro a data da emissão das NF, valendo-se assim, do regime de competência para a tributação do IR. Por outro lado, a pessoa jurídica que realizou a retenção (Peugeot Citroen do Brasil Automóveis Ltda), declarou o valor de R$ 18,07 (dezoito reis e sete centavos) quando do pagamento (regime de caixa da Nota Fiscal, ou seja, quando efetivamente realizou o recolhimento, escriturando-o no ano de 2009 (doc. 05). (...) Demais Sequências (02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11 e 13): Conforme se observam nas Notas Fiscais em anexo (doc. 06), os valores devidos de Imposto de Renda foram devidamente destacados, cabendo ao responsável tributário — neste caso o tomador do serviço —realizar o recolhimento.” Quanto ao pagamento não confirmado, no valor de R$ 104.200.136,00, alega que teria se equivocado quando do preenchimento da DCOMP, sendo o valor correto do pagamento R$ 1.042.001,36. No que se refere à estimativa compensada através da DCOMP nº 32837.45581.280208.1.3.02-6231, não homologada pela autoridade administrativa seria tratada no processo nº13819-905.146/2012-12, no qual ainda não há decisão definitiva na esfera administrativa, razão pela qual o Fisco deveria aguardar a decisão do litígio para desconsiderar o crédito. Traz decisões proferidas pelo CARF e pelas Delegacias de Julgamento que corroboram seu posicionamento. Dessa forma, pleiteia a revisão do Despacho Decisório em litígio, além de pleitear, de forma adicional, que o processo seja enviado em diligência para demonstração de todos os valores informados. O julgamento da manifestação de inconformidade resultou no Acórdão n. 108- 007.356, julgando procedente em parte o pedido do contribuinte, para reconhecer saldo negativo de IRPJ no ano-calendário 2008 no valor de R$ 563.499,39, a ser utilizado nas DCOMP em litígio. A ementa segue colacionada abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2008 SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES. ANTECIPAÇÕES. PERÍODO DE APURAÇÃO. Somente as retenções efetuadas no curso do período configuram antecipações do imposto devido e assim podem integrar a determinação do saldo a pagar ou a restituir no encerramento do período de apuração. SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES. “Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto (Súmula CARF nº 80). SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 2 DE 2018. No caso de DCOMP não homologada, se o despacho decisório que não homologou a compensação da estimativa for prolatado após 31 de dezembro do ano-calendário, o saldo negativo decorrente da compensação deve ser deferido, pois o débito da estimativa constituído pela confissão será objeto de cobrança. DCOMP. DIPJ. ERRO DE PREENCHIMENTO. Fl. 234DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.664 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903109/2013-51 O mero erro de preenchimento de declarações prestadas não compromete o crédito do sujeito passivo, passível de ser comprovado mediante consulta aos bancos de dados da RFB. Irresignada quanto a parte em que foi sucumbente, a Contribuinte recorre a este Conselho alegando as mesmas razões expostas em sede de impugnação. É o relatório. Voto Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora. Cientificada do acórdão da DRJ em 06/05/2021, conforme Termo de ciência por abertura de mensagem de fls 192, a contribuinte apresentou seu recurso voluntário em 07/06/2021 (segunda-feira seguinte ao fim do trintídio legal, que terminou no sábado, dia 05/05/2021). Dessarte, o recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. Mas antes de adentrar nas razões recursais do contribuinte, é preciso destacar que embora a manifestação de inconformidade tenha sido julgada parcialmente procedente pela decisão a quo, não há recurso de ofício a ser julgado, uma vez que os valores reconhecidos a título de crédito compensável (valor de R$ 563.499,39) não alcançam o valor de alçada previsto na Portaria MF n. 63, de 9 de fevereiro de 2017 (R$2.500.000,00 - dois milhões e meio de reais). Pois bem, atualmente a lide cinge-se ao crédito no valor de R$ 320.591,04, o qual não foi homologado sob a argumentação de falta de documentação comprobatória da retenção de terceiros. A questão do erro de preenchimento da DCOMP bem como de as estimativas serem consideradas na formação do saldo negativo em análise, já foram acatadas e supridas pelo julgamento da DRJ. É certo que a Lei nº 7.450/85 estabelece, em seu artigo 55, que o imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Ainda, o artigo 86 da Lei nº 8.981/95 obriga as fontes pagadoras a fornecer tais documentos e fixa multa de cinqüenta Ufirs por documento que deixar de ser fornecido ou fornecido com inexatidão. Entretanto, já é pacífico na jurisprudência deste Conselho que o comprovante de retenção não é o único meio de prova para fins de dedução da retenção pelo beneficiário do rendimento, até porque seu direito não pode ser inviabilizado pela conduta omissiva da fonte pagadora. Nesse sentido, foi emitido o enunciado sumular de n. 143: Súmula CARF nº 143: A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Com efeito, não há como impor um ônus para um contribuinte cujo atendimento depende única e exclusivamente de conduta a ser praticada por outro contribuinte (emissão de comprovante de rendimentos e de retenção na fonte). Fl. 235DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.664 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903109/2013-51 Ocorre que, no caso concreto, o único documento apresentado pelo contribuinte para comprovar as retenções são notas fiscais de prestação de serviço. Sobre tal conjunto probatório, manifestou-se a decisão recorrida nos seguintes termos: No presente processo, a contribuinte apresentou notas fiscais, documentos elaborados de forma unilateral pela manifestante e insuficientes para a comprovação da efetiva retenção. Observe-se que não há qualquer questionamento quanto ao recolhimento dos valores retidos. O que se busca é a mera comprovação de que as retenções ocorreram nos valores e termos declarados pela contribuinte, o que somente pode ser comprovado por documentos de terceiros que corroborem suas alegações. Apesar desse alerta feito pela DRJ, ela mesma superou em parte a deficiência probatória dos autos ao levantar e analisar o sistema informatizado da RFB, no ano calendário 2008, localizando retenções tendo como beneficiária a Recorrente (matriz e filiais). Diante dessas informações é que foram reconhecidas as retenções na fonte no valor integral constante de DIRF (R$ 472.138,08). A seu turno, a contribuinte apresenta singelo recurso voluntário que reafirma seu pedido de diligência e a necessidade de serem levadas em consideração as notas fiscais acostadas à manifestação de inconformidade. Não demonstra em que medida as glosas já revertidas pela DRJ dizem respeito às serviços a que se referem as notas fiscais. Não apresenta, tampouco, qualquer documento adicional, como um aviso de pagamento da fonte pagadora, escrituração contábil, ou extratos bancários que comprovem o recebimento líquido, já descontado o IRRF. Situação muitíssimo semelhante foi julgada pelo CARF no Acórdão nº 1802- 002.244, do qual destaca-se as seguintes passagens: A Recorrente sustenta que a controvérsia ora posta à apreciação e decisão desta Egrégia Corte Administrativa é exclusivamente a seguinte: as notas fiscais emitidas pela contribuinte, nas quais exista a identificação da retenção do IRPJ e CSLL, são provas hábeis a comprovar a retenção e, consequentemente, o montante do saldo negativo de IRPJ e da base de cálculo negativa de CSLL pleiteados nas DCOMP's . A recorrente em seu recurso voluntário afirma que os comprovantes de retenção fornecidos pelas fontes pagadoras não seriam a única forma de comprovar as retenções sofridas e que as notas fiscais já apresentadas, bem como a jurisprudência administrativa dos Conselhos de Contribuintes corroboram o seu entendimento e amparam a sua pretensão. (...) A Recorrente aduz que, ao exigir a apresentação das DIRFs como único documento apto a comprovar as retenções realizadas, está a autoridade fiscal e, por consequência, também a Turma de Julgadora de 1a instância, atribuindo à ora Recorrente a responsabilidade solidária, tanto pelo tributo retido e eventualmente não recolhido pela fonte pagadora, como também pelo descumprimento de obrigação acessória, consistente na omissão de informações nas DIRFs. A questão dos autos não é de imputação de responsabilidade atribuída ao contribuinte. Mas do confronto de provas necessárias à comprovação do indébito arguída pelo interessado. (...) Com efeito, as notas fiscais com mera indicação de tributos retidos na fonte tem-se como prova indiciária mas não comprovam a retenção no período, tampouco se sobrepõem nem invalidam as informações constantes dos comprovantes de rendimentos e imposto retido na fonte e das DIRF utilizadas pela Administração Tributária para o reconhecimento do direito creditório. Nada impedira a Recorrente em apresentar elementos que pudessem contradizer os Fl. 236DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.664 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903109/2013-51 comprovantes de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos ou as informações das DIRF, apresentando caso a caso, cliente a cliente, as inexatidões ou incorreções das informações prestadas pelas fontes pagadoras. (...) Embora a comprovação da retenção do imposto de renda na fonte possa em tese ser efetuada por outros elementos indiciários, cabe ao contribuinte trazer aos autos além das notas fiscais, prova robusta da apresentação de elementos hábeis e idôneos da existência da retenção do imposto de renda, por ele indicado nas notas fiscais. (...) Portanto, notas fiscais sem a comprovação de que o emitente sofreu o ônus da retenção do tributo não faz prova por si só. É necessário que o contribuinte traga aos autos o conjunto probatório de que recebeu apenas o valor líquido, ou seja, o valor da nota fiscal deduzido do tributo retido. Quanto ao pedido de diligência, trata-se de providência somente cabível quando forem despertadas dúvidas no julgador, que pode se valer desse expediente nos termos do artigo .18 do Decreto 70.235/72. Tal providência, que entendo ser prescindível para o caso concreto (cf. Súmula CARF n. 163), 1 contudo, não pode suplantar o ônus probatório que vige nos processos administrativos fiscais, Lembre-se que aqui estamos diante de pedido de crédito formalizado pelo contribuinte, em pedido de compensação declarada em DCOMP. O instituto da compensação de créditos tributários está previsto no artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (...) Com o advento da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a compensação passou a ser tratada especificamente em seu artigo 74, tendo a citada Lei disciplinado a compensação de débitos tributários com créditos do sujeito passivo decorrentes de restituição ou ressarcimento de tributos ou contribuições, âmbito da Secretaria da Receita Federal (SRF). Ainda, o §1º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (incluído pelo art. 49 da Lei nº 10.637/02) 2 determina que a compensação será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados (PER/DCOMP), como pretende a Recorrente in casu. Com relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei nº 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, abaixo transcritos, que caberia à Recorrente, autora do presente processo administrativo, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia: Art. 36 da Lei nº 9.784/99. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. 1 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. 2 A referida legislação recebeu ainda algumas alterações promovidas pelas Leis nºs 10.833/2003 e 11.051/2004. Atualmente, os procedimentos respectivos encontram-se regidos pela IN RFB nº 1.300/2012 e alterações posteriores Fl. 237DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.664 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903109/2013-51 Art. 373 do Código de Processo Civil. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Assim é que, no presente caso, a recorrente não se desincumbiu do ônus da prova de demonstrar o direito que alega. Dispositivo Por tudo quanto exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz Fl. 238DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13411.000325/2009-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 GFIP. FATOS GERADORES. DECLARAÇÃO A empresa é obrigada a declarar na Guia de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) a totalidade dos fatos geradores ocorridos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 IMPUGNAÇÃO. PROVA. ÔNUS. As alegações apresentadas na impugnação devem vir acompanhadas das provas documentais correspondentes, sob pena do seu não acolhimento. INCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. O reconhecimento da inconstitucionalidade de Lei nas decisões administrativas só pode ser feito após manifestação, nesse sentido, do STF, do Senado Federal ou da Justiça Federal.
Numero da decisão: 2301-010.099
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, da alegação de decadência e da nulidade relacionada à ciência do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Flavia Lilian Selmer Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente).
Nome do relator: Flavia Lilian Selmer Dias
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 GFIP. FATOS GERADORES. DECLARAÇÃO A empresa é obrigada a declarar na Guia de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) a totalidade dos fatos geradores ocorridos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 IMPUGNAÇÃO. PROVA. ÔNUS. As alegações apresentadas na impugnação devem vir acompanhadas das provas documentais correspondentes, sob pena do seu não acolhimento. INCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. O reconhecimento da inconstitucionalidade de Lei nas decisões administrativas só pode ser feito após manifestação, nesse sentido, do STF, do Senado Federal ou da Justiça Federal.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, da alegação de decadência e da nulidade relacionada à ciência do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Flavia Lilian Selmer Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente).

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FATOS GERADORES. DECLARAÇÃO A empresa é obrigada a declarar na Guia de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) a totalidade dos fatos geradores ocorridos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 IMPUGNAÇÃO. PROVA. ÔNUS. As alegações apresentadas na impugnação devem vir acompanhadas das provas documentais correspondentes, sob pena do seu não acolhimento. INCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. O reconhecimento da inconstitucionalidade de Lei nas decisões administrativas só pode ser feito após manifestação, nesse sentido, do STF, do Senado Federal ou da Justiça Federal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, da alegação de decadência e da nulidade relacionada à ciência do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Flavia Lilian Selmer Dias - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 41 1. 00 03 25 /2 00 9- 49 Fl. 254DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-010.099 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13411.000325/2009-49 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 11-31.477 que julgou o inteiramente procedente o AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AIOA - DEBCAD nº 37.214.619-8. O referido Acórdão está assim ementado: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. A empresa é obrigada a declarar na Guia de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) a totalidade dos fatos geradores ocorridos. ASSUNTO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01 /2004 a 31/12/2004 IMPUGNAÇÃO. PROVA. ÔNUS. As alegações apresentadas na impugnação devem vir acompanhadas das provas documentais correspondentes, sob pena do seu não acolhimento. INCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. O reconhecimento da inconstitucionalidade de Lei nas decisões administrativas só pode ser feito após manifestação, nesse sentido, do STF, do Senado Federal ou da Justiça Federal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O crédito tributário lançado, correspondente ao período de 01/01/2004 a 31/12/2004, refere-se à infração prevista no inciso IV, art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991 por não informar em GFIP fatos geradores das contribuições previdenciárias relativas a valores pagos a contribuinte individual (Relatório Fiscal e-fls. 09 a 14). No curso da ação fiscal foram realizados os seguintes lançamentos:  Debcad nº 37.214.619-8 – processo nº 13411.000325/2009-49 – AIOA – falta de informação em GFIP de fato gerador.  Debcad nº 37.214.618-0 – processo nº 13411.000326/2009-93 – AIOA – falta de retenções da contribuição devida por contribuinte individual. Fl. 255DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-010.099 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13411.000325/2009-49  Debcad nº 37.214.617-1 – processo nº 13411.000327/2009-38 – AIOA – falta de elabora de folha de pagamento conforme regulamento.  Debcad nº 37.161.694-8 – processo nº 13411.000328/2009-82 – AIOP contribuições sociais que deveria ter sido retida dos contribuinte individuais, exclusivamente de 10/2004 e 12/2004. Não foi apresentado impugnação e esta baixado por liquidação.  Debcad nº 37.161.693-0 – processo nº 13411.000329/2009-27 – AIOP – contribuições sociais que deveria ter sido retida dos contribuinte individuais, não declaradas em GFIP, exceto 10/2004 e 12/2004. Não foi apresentado impugnação e foi liquidado em parcelamento.  Debcad nº 37.161.692-1 – processo nº 13411.000330/2009-51 – AIOP – contribuições sociais parte patronal sobre pagamentos efetuados a contribuintes individuais não declarados em GFIP. A ciência do lançamento foi em 04/05/2009 (e-fl. 131). A impugnação foi apresentada em 02/06/2009 (e-fls. 135 a 149). Em preliminar alegou cerceamento de defesa, inexistência de MPF e ausência de intimação pessoal do início da ação fiscal. No mérito arguiu ausência de obrigação de reter valor pago à contribuinte individual e não incidência sobre remuneração paga a título de pro labore e a autônomos. O Acórdão apreciou a impugnação (e-fls. 215 a 224) e decidiu por não acolher os argumentos e manter o lançamento. O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em 20/12/2010 (e-fl. 226). Em 19/01/2011, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 228 a 243, alegando os mesmos motivos que os apresentados na impugnação. É o relatório. Voto Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias, Relatora. Admissão do Recurso O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto, merece ser conhecido. Preliminar Cerceamento de defesa Fl. 256DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-010.099 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13411.000325/2009-49 Neste tópico a recorrente alega que a demora em obter fotocópia dos documentos do processo teria prejudicado a apresentação da impugnação, constituindo em cerceamento ao seu direito de defesa. O julgamento da instância de piso alega que a afirmação da existência da “mora” na obtenção dos documentos não veio acompanhada de prova do alegado, ônus do impugnante, logo não haveria motivos para aceitar tal alegação. O Acórdão recorrido ainda informa que, pelo conteúdo da defesa, está demonstrado ter recebido as cópias e compreendido a causa do lançamento, motivo pelo qual não se pode sustentar o cerceamento de defesa. A exceção do primeiro parágrafo do recurso, que narra as datas de notificação e apresentação do mesmo, todos os demais parágrafos narram exatamente o mesmo texto apresentado na impugnação. Ou seja, o “alegado” cerceamento de defesa teria ocorrido no momento antes de apresentação da impugnação e não no momento antes de apresentação do recurso. Não há qualquer novo argumento sobre a decisão proferida, nem provas da alegação feita. Deste modo, reforço os argumentos da decisão recorrida. O ônus probatório do direito alegado cabe à recorrente, não feita a prova, não há de se reconhecer o alegado. Inexistência de MPF e ausência de intimação pessoal – Nulidade do procedimento Alega a impugnante que não teria recebido cópia do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, nem haveria cópia nos autos, sendo motivo para nulidade do procedimento. No Recurso, a alegação feita é muito similar ao texto constante da impugnação. Não há qualquer debate dos motivos de rejeição do argumento trazidos na decisão de piso. A decisão de piso não só demonstra que o Mandado existia e era válido, como também ressalta a forma como a intimação ocorria, de forma eletrônica, e como eram as prorrogações. O Mandado em questão, de número 0410300.2008.00077, foi emitido em 13/06/2008, já sob a égide da Portaria da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) n° 11.371, de 12/12/2007 (DOU de 20/12/2007). A emissão e a ciência do MPF são reguladas pelo art. 4.° da Portaria supracitada, nos seguintes termos: Art. 42 O MPF será emitido exclusivamente em forma eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização de certificado digital válido, conforme modelos constantes dos Anexos de I a III desta Portaria. Parágrafo único. A ciência pelo sujeito passivo do MPF, nos termos do art. 23 do Decreto nº' 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pelo art. 67 da Lei ni' 9.532, de 10 de novembro de 1997, dar-se-á por intermédio da Internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda. gov. br, com u utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o inicio do procedimento fiscal. Vê-se que o MPF é emitido de forma eletrônica, cabendo à empresa sob ação fiscal conferir a validade do mesmo na rede mundial de computadores, usando o código Fl. 257DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-010.099 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13411.000325/2009-49 que consta do TIAF. A ciência dada por escrito à empresa, portanto, é a do TIAF - a qual foi feita por via postal, conforme aviso de recebimento de fl. 106 - sendo absolutamente desnecessária a ciência pessoal da empresa de versão impressa do MPF, assim como a juntada do mesmo aos autos. Da mesma forma, as prorrogações do MPF são feitas de forma eletrônica, tantas vezes quantas forem necessárias, como consta expressamente do art. 12 da Portaria RFB 11.371/2007: Art. 11. Os MPF terão os seguintes prazos máximos de validade: I ‹ cento e vinte dias, nos casos de MPF -F e de MPF-E; II II - sessenta dias, no caso de MPF-D Art.. 12. A prorrogação do prazo de que trata o art. 11 poderá ser efetuada pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observado. em cada ato, o prazo máximo de sessenta dias, para procedimentos de fiscalização, e de trinta dias, para procedimentos de diligência. Cabe lembrar que o MPF é um instrumento de planejamento e controle interno da RFB, cabendo exclusivamente ao Fisco decidir sobre a necessidade de prorrogações do mesmo. Dessa forma, tendo sido o contribuinte sob ação fiscal cientificado do código de acesso ao MPF, cabe ao mesmo unicamente verificar se houve ou não a emissão e as prorrogações necessárias do MPF, e, se for o caso, dirigir-se à Delegacia da Receita Federal do Brasil competente para dirimir eventuais dúvidas. Acerca da necessidade da ciência pessoal, a decisão de piso também corretamente apontou a legislação constante do Decreto 70.235/1972, que rege o processo administrativo, e não prevê que a ciência postal só possa ocorrer na impossibilidade da ciência pessoal. Lembre-se também que inexiste a 'primazia da ciência' por via pessoal, alegada na impugnação. Ao contrário, o Decreto 70.235 expressamente prevê não haver ordem de preferência nos meios de ciência (salvo a feita por meio de edital, que só pode ocorrer depois de frustrado um dos outros meios). Como nesse caso específico o MPF foi emitido e prorrogado até data posterior ao do encerramento da ação fiscal, como se pode ver na cópia impressa do MPF obtida do site da RFB na internet, fl. 213, e considerando que os dados de acesso ao mesmo foram fornecidos ao sujeito passivo por meio do TIAF, não houve nenhuma irregularidade quanto ao MPF. Considerando que MPF foi regularmente emitido e prorrogado (cópia emitida da internet e-fls. 2014), até data posterior ao encerramento da ação fiscal, considerando que foi fornecido ao sujeito passivo, por meio do TIAF, acesso aos dados do mesmo (e-fls. 105 e 107), não há irregularidade com o MPF, não procedendo o argumento de nulidade do procedimento. Mérito Ausência de obrigação de reter valor pago à contribuinte individual A impugnante ressalta que a prestação de serviço previstas nos artigos 157 e 185 da IN/INSS nº 100/2003, não se sujeitariam à retenção, logo não deveria constar em GFIP. Fl. 258DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-010.099 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13411.000325/2009-49 Novamente o recurso só reproduz o texto da impugnação. Conforme muito bem destacado na decisão de piso, citados artigos 157 e 185 da IN/INSS nº 100/2003, pertencem ao Capítulo IX – DA RETENÇÃO, e tratam da retenção previsto no art. 31 da Lei 8.212, de 1991, que envolve pessoas jurídicas. O art. 149 é bem claro neste sentido: CAPÍTULO IX – RETENÇÃO Seção I – Da obrigação Principal da Retenção Art. 149.A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da competência fevereiro de 1999, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher à Previdência Social a importância retida, em documento de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresa contratada, observado o disposto no art. 100. (grifou-se) Ocorre que as retenções que não foram informadas na GFIP, fato gerador da multa por descumprimento de obrigação acessória, se referem à pagamentos feitos às pessoas físicas vinculadas ao RGPS, de inclusão obrigatória das remunerações em GFIP, conforme disposto no art. 32, IV da Lei nº 8.212, de 1991 combinado com o art. 225, IV, do RPS. Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (...) Art.225. A empresa é também obrigada a: (...) IV-informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; Logo, não assiste razão à recorrente Não incidência sobre remuneração paga a título de pro labore e a autônomos por inconstitucionalidade A impugnante afirma que seriam inconstitucionais as contribuições incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a contribuinte individual, e cita declarações de Fl. 259DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-010.099 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13411.000325/2009-49 inconstitucionalidade dos termos “autônomos”, “avulsos” e “administradores” do inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787/1989 e da redação original do art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. No recurso não há debate das conclusões da decisão de piso, somente reprodução do texto da impugnação. A decisão recorrida foi muito feliz quando esclareceu que o lançamento está amparado na redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999, para o art. 22, III da Lei nº 8.212, de 1991. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). (grifos não originais) Também foi muito precisa quando argumentou que tais normas não tiveram sua inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, in verbis: Nenhuma dessas normas trazidas pela Lei 9.876/1999 teve sua inconstitucionalidade reconhecida pela STF, e tal inconstitucionalidade não pode ser reconhecida no âmbito administrativo. Isso porque não cabe a essa instância administrativa julgadora estabelecer qualquer juízo sobre a suposta inobservância da Constituição Federal na redação de qualquer Lei ou Decreto sem que o Congresso Nacional, o Supremo Tribunal Federal ou a Justiça Federal (em caso concreto que envolva a parte em questão ou cujos efeitos tenham sido estendidos a todos) o tenham feito, conforme art. 26-A do Decreto 70.235/1972, na redação dada pela Lei 11.941, de 27/05/2009: Art. 26-A, No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...) § 6” O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: . I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratória do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei rd 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1 993. Fl. 260DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-010.099 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13411.000325/2009-49 Enquanto essas hipóteses não ocorrerem, as normas qualificadas como inconstitucionais na impugnação continuam válidas, não sendo lícito à autoridade administrativa abster-se de cumpri-las nem declarar sua inconstitucionalidade sob pena de violar o princípio da legalidade, na primeira hipótese, e de invadir seara alheia, na segunda. Se a obrigação do contribuinte está prevista em lei, não há como o julga or administrativo afastá-la, dado que a atividade de cobrança é plenamente vinculada. (Grifou-se) É também importante ressaltar o conteúdo da Súmula CARF nº 2, que afirma que este Conselho não é competente para se manifestar sobre inconstitucionalidade de lei tributária. Isto posto, não há como acolher o argumento de que inexiste obrigação legal de recolher contribuição previdenciária sobre pagamento feito à contribuinte individuais. Conclusão Por todo o exposto, voto por CONHECER em parte do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, da alegação de decadência e da nulidade relacionada à ciência do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, REJEITAR as preliminares e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Flavia Lilian Selmer Dias Fl. 261DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10166.732618/2017-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2012 IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. CESSÃO DE PRECATÓRIO. EXIGÊNCIA DO TRIBUTO EM FACE DO CEDENTE. A cessão do precatório não altera a relação tributária entre o credor originário e a Fazenda Pública, ainda que a quantia financeira seja posteriormente recebida por terceiro, razão pela qual o imposto de renda incide exclusivamente na fonte, na forma do art. 12-A, da Lei nº 7.713/88, sobre os valores do precatório, no momento em que este for quitado.
Numero da decisão: 2401-010.668
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Renato Adolfo Tonelli Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Renato Adolfo Tonelli Junior, Matheus Soares Leite, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: RENATO ADOLFO TONELLI JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-02-01T18:07:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-02-01T18:07:11Z; Last-Modified: 2023-02-01T18:07:11Z; dcterms:modified: 2023-02-01T18:07:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-02-01T18:07:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-02-01T18:07:11Z; meta:save-date: 2023-02-01T18:07:11Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-02-01T18:07:11Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-02-01T18:07:11Z; created: 2023-02-01T18:07:11Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2023-02-01T18:07:11Z; pdf:charsPerPage: 1806; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-02-01T18:07:11Z | Conteúdo => SS22--CC 44TT11 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 10166.732618/2017-50 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 2401-010.668 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 06 de dezembro de 2022 RReeccoorrrreennttee IVAN MARINS DA SILVEIRA IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2012 IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. CESSÃO DE PRECATÓRIO. EXIGÊNCIA DO TRIBUTO EM FACE DO CEDENTE. A cessão do precatório não altera a relação tributária entre o credor originário e a Fazenda Pública, ainda que a quantia financeira seja posteriormente recebida por terceiro, razão pela qual o imposto de renda incide exclusivamente na fonte, na forma do art. 12-A, da Lei nº 7.713/88, sobre os valores do precatório, no momento em que este for quitado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Renato Adolfo Tonelli Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Renato Adolfo Tonelli Junior, Matheus Soares Leite, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento lavrada em relação ao IRPF do exercício 2013, ano-calendário 2012, que implicou apuração de imposto de renda, assim como de multa de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 73 26 18 /2 01 7- 50 Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.668 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.732618/2017-50 ofício (75%) e juros legais, no importe de R$ 209.184,65, em face da omissão no valor de rendimentos recebidos acumuladamente em demanda trabalhista (fls. 24/33). Em impugnação, o contribuinte alega que: 1. Não teria auferido o rendimento considerado omitido, pois teria vendido os direitos creditórios advindos dos precatórios expedidos pela Justiça do Trabalho do Distrito Federal; 2. Nas fls. 05 e 06 do processo, lista os valores de precatórios que teriam sido vendidos, as datas, as empresas compradoras, entre outros dados; 3. Apresenta também comprovante de pagamento da instituição bancária, onde constariam cinco parcelas no total de R$ 148.675,14; 4. A venda do direito creditório, entre 2005 e 2006, teria se dado muito antes do pretenso resgate ocorrido em 2012, levando a crer que os adquirentes não transferiram a titularidade do crédito; 5. Entende que possui prova de que não recebeu os precatórios, conforme escritura pública, em anexo, lavrada em cartório; 6. Assim, pede o cancelamento do lançamento. A DRJ/RJO julgou a impugnação improcedente, conforme Acórdão 12-99.345 (fls. 51/53), sem ementa, ao fundamento de que as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública, para alterar a definição legal do sujeito passivo (art. 123, do CTN), assim como não comprovou que os recursos objeto do precatório não foram por ele recebidos. Cientificado do Acórdão em 05/07/18 (Aviso de Recebimento - AR, fl. 58), o recorrente apresentou recurso voluntário em 02/08/18 (fls. 61/64), no qual, em suma, repete os pedidos feitos na impugnação e junta documentos relativos à cessão dos precatórios, ao processo judicial e a comunicações trocadas por e-mail com agente da Caixa Econômica Federal. É o relatório. Voto Conselheiro Renato Adolfo Tonelli Junior, Relator. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido dentro do prazo legal, devendo ser conhecido. PRELIMINAR A preliminar aventada confunde-se com o mérito, já que corresponde à justificativa para infirmar o lançamento, ou seja, refere-se aos fatos envolvendo a cessão dos precatórios, daí porque será adiante analisada. MÉRITO Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.668 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.732618/2017-50 O recorrente alega que a tributação sobre rendimentos recebidos acumuladamente em virtude de decisão da justiça do trabalho seria indevida, em razão de ter realizado a cessão de precatórios entre os anos 2005 e 2006 e de os valores terem sido pagos somente no ano de 2012, para o cessionário. Os documentos juntados comprovam, de fato, que houve a cessão dos precatórios para pessoas jurídicas diversas, com deságio, no período em referência (fls. 12/22). Não há dúvidas acerca da validade do ato particular, pois, nos termos do art. 5º, da EC nº 62/09, “ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora”. A questão que se coloca é saber se a prévia cessão do precatório exime o credor originário da tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente, quando do seu pagamento, na forma do art. 12-A, da Lei nº 7.713/88. Em primeiro lugar, tal como consignado pela DRJ, a cessão dos precatórios não é oponível à Fazenda Pública, nos termos do art. 123, do CTN: “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”. Como consequência, a cessão do precatório não altera a relação tributária entre o seu titular e a Fazenda Pública, de modo que, ainda que a quantia financeira seja posteriormente recebida por terceiro, isso não tem o condão de modificar a prévia disponibilidade jurídica da renda em favor do credor originário, ocorrida quando da respectiva expedição. Em outras palavras, com a expedição do precatório, houve a disponibilidade jurídica da renda, mas o tributo correspondente, por força da Lei (art. 12-A, caput, da Lei nº 7.713/88, e art. 46, da Lei nº 8.541/92), somente lhe é exigido no momento do pagamento, quando ocorre a retenção na fonte. Tanto é assim que desde então o particular pode negociar o valor do precatório já incorporado à sua esfera jurídica - disponível, portanto -, por valor maior ou menor que o de face do precatório. Frise-se que não é objeto do presente feito a análise da tributação dos valores recebidos quando da cessão dos precatórios, se incide ou não ganho de capital, mas apenas a tributação quando do efetivo pagamento dos créditos pelo Poder Judiciário, ainda que o valor seja levantado por terceiro em razão da cessão efetuada. Nesse sentido, o valor do IRRF retido é considerado conforme a qualidade do sujeito passivo, ou seja, do credor original do precatório, já que não é possível ao credor originário dispor da parcela do imposto de renda que não lhe pertence. Em resumo, a cessão do precatório não afasta a tributação exclusivamente na fonte dos rendimentos a ele relativos no momento em que este for quitado, sendo exigível, portanto, o imposto de renda na forma do art. 12-A, da Lei nº 7.713/88. Sobre o tema, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA Fl. 125DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.668 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.732618/2017-50 FONTE - IRRF POR OCASIÃO DO PAGAMENTO DE PRECATÓRIO. ART. 46 DA LEI Nº 8.541/92. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA APLICÁVEL AO BENEFICIÁRIO, CEDENTE E CREDOR ORIGINAL DO PRECATÓRIO (PESSOA FÍSICA), INDEPENDENTEMENTE DA CONDIÇÃO PESSOAL DO CESSIONÁRIO (PESSOA JURÍDICA). IMPOSSIBILIDADE DE CESSÃO DA PARTE DO CRÉDITO RELATIVA AO IRRF. INTELIGÊNCIA CONJUNTA DOS ARTS. 43 E 123, DO CTN; ART. 286, DO CC/2002 E ART. 100, §13, DA CF/88. 1. O critério material da hipótese de incidência do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza (art. 43, do CTN). 2. Como já mencionado em outra ocasião por esta Corte, "não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira. Enquanto esta última (disponibilidade financeira) se refere à imediata 'utilidade' da renda, a segunda (disponibilidade econômica) está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros" (REsp. Nº 983.134 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3.4.2008). 3. O precatório é uma a carta (precatória) expedida pelo juiz da execução ao Presidente do Tribunal respectivo a fim de que, por seu intermédio, seja enviado o ofício de requisição de pagamento para a pessoa jurídica de direito público obrigada. Sendo assim, é um documento que veicula um direito de crédito líquido, certo e exigível proveniente de uma decisão judicial transitada em julgado. Em outras palavras: o precatório veicula um direito cuja aquisição da disponibilidade econômica e jurídica já se operou com o trânsito em julgado da sentença a favor de um determinado beneficiário. Não por outro motivo que esse beneficiário pode realizar a cessão do crédito. 4. Desse modo, o momento em que nasce a obrigação tributária referente ao Imposto de Renda com a ocorrência do seu critério material da hipótese de incidência (disponibilidade econômica ou jurídica) é anterior ao pagamento do precatório (disponibilidade financeira) e essa obrigação já nasce com a sujeição passiva determinada pelo titular do direito que foi reconhecido em juízo (beneficiário), não podendo ser modificada pela cessão do crédito, por força do art. 123, do CTN: "Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes". 5. O pagamento efetivo do precatório é apenas a disponibilidade financeira do valor correspondente, o que seria indiferente para efeito do Imposto de Renda não fosse o disposto no art. 46 da Lei nº 8.541/92 (art. 718 do RIR/99) que elenca esse segundo momento como sendo o momento do pagamento (retenção na fonte) do referido tributo ou o critério temporal da hipótese de incidência. 6. É possível a cessão de direito de crédito veiculado em precatório (art. 100, §13, da CF/88), contudo, sua validez e eficácia submete-se às restrições impostas pela natureza da obrigação (art. 286, do CC/2002). 7. Sendo assim, o credor originário do precatório é o "beneficiário" a que alude o art. 46 da Lei nº 8.541/92 (art. 718 do RIR/99), desimportando se houve cessão anterior e a condição pessoal do cessionário para efeito da retenção na Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.668 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.732618/2017-50 fonte, até porque o credor originário (cedente) não pode ceder parte do crédito do qual não dispõe referente ao Imposto de Renda a ser retido na fonte. 8. Em relação ao preço recebido pelo credor originário no negócio de cessão do precatório, nova tributação ocorreria se tivesse havido ganho de capital por ocasião da alienação do direito, nos termos do art. 117 do RIR/99. No entanto, é sabido que essas operações se dão sempre com deságio, não havendo o que ser tributado. 9. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS n. 42.409/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/10/2015, DJe de 16/10/2015.)” Em igual sentido, são oportunas as considerações constantes da Solução de Consulta nº 674 – COSIT, de 27/12/17: “8.7. Como se viu, o credito liquido e certo, decorrente de ação judicial, materializado pelos precatórios, mantem a natureza jurídica do fato que lhe deu origem, independendo, assim, de ele vir a ser transferido a outrem com base em cessão do direito de credito. Desse modo, o contrato de cessão de direitos não afasta a tributação exclusivamente na fonte dos rendimentos relativos ao precatório no momento em que este for quitado pela Fazenda Publica, incidência esta que está expressamente estabelecida no art. 12-A da Lei no 7.713, de 1998, e que deve levar em consideração a quantidade de meses de anos-calendário anteriores, a que se referem os rendimentos pagos. 8.8. Note-se que a incidência do imposto sobre a renda na fonte acima destacada não se confunde com a obrigação pessoal do cessionário relativa ao acréscimo patrimonial obtido pela apuração do ganho de capital, sobre o qual devera recolher o imposto sobre a renda como já se demonstrou anteriormente. Convém observar que, ao firmar o contrato de cessão, o cessionário já tinha conhecimento de que o valor do precatório, por sua natureza jurídica original (verbas salariais de anos-calendário anteriores), seria submetido à incidência do imposto sobre a renda na fonte nos termos do art. 12-A da Lei no 7.713 de 1988, e que lhe caberia o valor liquido, este que será considerado o valor de alienação para o ganho de capital. 8.9. Destarte, havendo a cessão do direito de credito referente aos valores de RRA, tributados exclusivamente na fonte, conforme disposto no art. 12-A da Lei no 7.713, de 1988 – independentemente da apuração do ganho de capital a que se submetem o cedente e o cessionário – devera a Fazenda Publica por ocasião do pagamento do precatório ao cessionário efetuar o calculo do imposto com base na tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou credito.” Como consequência, os valores do precatório deveriam ter sido informados a título de RRA, cuja tributação, ao final, se corretamente declarados, não implicaria ônus econômico diverso do que já seria sofrido naturalmente. No caso concreto, não houve a retenção do IR quando do pagamento ao beneficiário, conforme documento expedido pela Justiça do Trabalho (fl. 83), o que justifica o lançamento e a sua manutenção. CONCLUSÃO Fl. 127DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.668 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.732618/2017-50 Ante o exposto, voto por CONHECER do recurso voluntário e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Renato Adolfo Tonelli Junior Fl. 128DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10865.003408/2010-05
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 30/11/2002 Ementa: COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de liquidez e certeza. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/11/2002 ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
Numero da decisão: 3803-002.554
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de mérito argüidas e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues, que votaram pela conversão do julgamento em diligência.
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1732; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE03  Fl. 2          1 1  S3­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10865.003408/2010­05  Recurso nº  9   Voluntário  Acórdão nº  3803­02.554  –  3ª Turma Especial   Sessão de  20 de março de 2012  Matéria  DCOMP ­ ELETRÔNICO ­ PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO  Recorrente  ITAIQUARA ALIMENTOS S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Data do fato gerador: 30/11/2002  Ementa: COMPENSAÇÃO. REQUISITOS.  É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de  liquidez e certeza.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 30/11/2002  ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL  SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.  Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as  preliminares  de  mérito  argüidas  e,  por  maioria  de  votos,  negar  provimento  ao  recurso,  nos  termos  do  voto  do Relator. Vencidos  os  conselheiros  Juliano Eduardo Lirani  e  Jorge Victor  Rodrigues, que votaram pela conversão do julgamento em diligência.  [assinado digitalmente]  Alexandre Kern – Presidente e relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Belchior  Melo  de  Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Hélcio Lafetá Reis, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor  Rodrigues.  Relatório     Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.18055.0MRX. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 ITAIQUARA  ALIMENTOS  S/A  transmitiu  Pedido  Eletrônico  de  Restituição/Declaração de Compensação ­ PER/DComp, visando a compensar os débitos nela  declarados com crédito oriundo pagamento a maior de Contribuição para o PIS/Pasep, efetuado  em 30/11/2002. A DRF/Limeira, por meio do Despacho Decisório na fl. 7 e 8 não reconheceu  qualquer  direito  creditório  a  favor  do  declarante  e,  por  conseguinte,  não  homologou  a  compensação,  no  valor  de  R$  8.724,39,  porque  o  pagamento  informado  como  origem  do  crédito foi integralmente utilizado para quitação de débitos espontaneamente confessados pelo  próprio contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados  no PER/DComp.  Sobreveio manifestação de inconformidade, fls. 11 a 15, por meio da qual o  interessado contesta a não homologação da compensação, alegando que os créditos provém de  valores indevidamente recolhidos sobre receitas financeiras em razão da inconstitucionalidade  do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, declarada pelo Supremo Tribunal  Federal e já admitida na esfera administrativa. Quanto à prova do indébito, anexou a planilha  de  fls.  26  e  27,  documento  denominado  de  balancete  analítico  de  fl.  28  e  extrato  do  que  chamou de Razão Analítico, fls. 29, e requereu que fossem examinadas as DIPJ em poder da  administração, pelas  seria possível  conferir  as  exclusões determinadas na base de  cálculo da  contribuição, principalmente pelo conhecimento da receita financeira declarada.  A Manifestação de  Inconformidade foi  julgada  improcedente pela 4ª Turma  da DRJ/RPO. O Acórdão nº 14­34.080, de 9 de junho de 2011, fls. 32 a 35, teve ementa vazada  nos seguintes termos:  Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Data do fato gerador: 30/11/2002  RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO.  O reconhecimento do  indébito depende da efetiva comprovação  do alegado recolhimento indevido ou maior do que o devido.  COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.  Apenas  os  créditos  líquidos  e  certos  são  passíveis  de  compensação  tributária,  conforme  artigo  170  do  Código  Tributário Nacional.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Cuida­se  agora  de  recurso  voluntário  contra  a  decisão  da  4ª  Turma  da  DRJ/RPO. O arrazoado de fls. s/nº, após síntese dos fatos  relacionados com a lide, argúi, em  preliminar a nulidade do Despacho Decisório, por cerceamento do direito de defesa, na medida  em  o  expediente  não  teria  identificado  o  débito  ao  qual  o  teria  sido  alocado  o  pagamento  aventado  no  PER/Dcomp. No mérito,  retoma  a  descrição  da  origem  do  crédito,  já  feita  por  ocasião da Manifestação de  Inconformidade. Entende ser dispensável a  retificação da DCTF,  posto  que  o PER/Dcomp  teria  idêntica natureza  de  confissão  de dívida  e o  que  o Fisco  não  deveria  ter  ficado  adstrito  ao  exame  daquela  Declaração.  Reclama  do  fato  de  não  ter  sido  intimado para prestar informações. Acusa a decisão recorrida de inovar o fundamento jurídico  para o indeferimento do pedido, posto que a necessidade de retificação da DCTF não teria sido  cogitada no Despacho Decisório. Pede novo exame da prova apresentada na instância de piso e  da DIPJ respectiva.  Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.18055.0MRX. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10865.003408/2010­05  Acórdão n.º 3803­02.554  S3­TE03  Fl. 3          3 Pede provimento.  É o Relatório.  Voto             Conselheiro Alexandre Kern, Relator  Presentes  os  pressupostos  recursais,  a  petição  de  fls.  s/nº  merece  ser  conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão DRJ­RPO­4ª Turma nº 14­34.080, de 9  de junho de 2011.  Preliminar de nulidade – cerceamento do direito de defesa  A nulidade argüida não mercê acolhimento. O extrato que instrui o Despacho  Decisório demonstra  cabalmente o débito  ao qual  foi  vinculado o pagamento  indicado como  fonte do direito creditório.  Rejeito a preliminar.  Preliminar  de  nulidade  –  inovação  no  fundamento  jurídico  para  a  não  homologação da compensação  A DRJ  não  inovou  o  fundamento  jurídico  para  o  indeferimento  do  pleito.  Assim como o Despacho Decisório, entendeu que o crédito oposto na compensação declarada  não  restava  comprovado,  já  que  o  pagamento  aventado  encontrava­se  completamente  absorvido  por  débito  espontaneamente  confessado  em  DCTF.  A  necessidade  de  retificação  prévia dessa Declaração é apenas decorrência lógica desse fundamento.  Rejeito a preliminar.  Mérito – prova do indébito  Matéria  de  extremada  importância  em  sede  processual  é  a  referente  à  repartição  do  ônus  da  prova  nas  questões  litigiosas.  Com  efeito,  da  delimitação  do  onus  probandi depende a definição de grande parte das responsabilidades processuais. Assim é nas  relações  de  direito  privado  e,  igualmente,  nas  relações  de  direito  público,  dentre  as  quais  as  relacionadas à imposição tributária.  Neste  campo,  a  legislação  processual  administrativo­tributária  inclui  disposições que, em regra, reproduzem aquele que é, por assim dizer, o principio fundamental  do direito probatório, qual seja o de que quem acusa e/ou alega deve provar. Assim é que, nos  casos de lançamentos de oficio, não basta a afirmação, por parte da autoridade fiscal, de que  ocorreu  o  ilícito  tributário;  pelo  contrário,  é  fundamental  que  a  infração  seja  devidamente  comprovada, como se depreende da parte final do caput do artigo 9° do Decreto nº 70.235, de 6  de  março  de  1972,  que  determina  que  os  autos  de  infração  e  notificações  de  lançamento  "deverão  estar  instruídos  com  todos  os  termos,  depoimentos,  laudos  e  demais  elementos  de  prova  indispensáveis  à  comprovação  do  ilícito". De  outro  lado,  ao  contribuinte  a  legislação  impõe o ônus de provar o que alega em face das provas carreadas pela autoridade fiscal, como  expresso no inciso III do artigo 16 do mesmo Decreto nº 70.235, de 1972, que determina que a  Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.18055.0MRX. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 impugnação  conterá  "os  motivos  de  fato  e  de  direito  em  que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância e as razões e provas que possuir".  Esse,  portanto,  o  quadro  nos  lançamentos  de  oficio:  à  autoridade  fiscal  incumbe  provar,  pelos  meios  de  prova  admitidos  pelo  direito,  a  ocorrência  do  ilícito;  ao  contribuinte, cabe o ônus de provar o teor das alegações que contrapõe às provas ensejadoras  do lançamento. Já nos casos de repetição de indébito, como no presente processo, entretanto, o  quadro resta um pouco modificado, como a seguir se verá.  Quando  a  situação  posta  se  refere  à  restituição,  compensação  ou  ressarcimento  de  créditos  tributários,  é  atribuição  do  contribuinte  a  demonstração  da  efetiva  existência  do  indébito.  Tanto  é  assim  que  a  Instrução  Normativa  SRF  nº  900,  de  30  de  dezembro  de  2008,  que  rege  atualmente  os  processos  de  restituição,  compensação  e  ressarcimento de créditos tributários, assim expressa em vários de seus dispositivos:  Art.  3°  A  restituição  a  que  se  refere  o  art.  2°  poderá  ser  efetuada:  I ­ a requerimento do sujeito passivo ou da pessoa autorizada a  requerer a quantia; ou  II ­ mediante processamento eletrônico da Declaração de Ajuste  Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF).  § Iº A restituição de que trata o inciso I do caput será requerida  pelo sujeito passivo mediante utilização do programa Pedido de  Restituição,  Ressarcimento  ou  Reembolso  e  Declaração  de  Compensação (PER/DCOMP).  §  2º  Na  impossibilidade  de  utilização  do  programa  PER/DCOMP,  o  requerimento  será  formalizado  por  meio  do  formulário  Pedido  de  Restituição,  constante  do  Anexo  I,  ou  mediante  o  formulário  Pedido  de  Restituição  de  Valores  Indevidos Relativos a Contribuição Previdenciária, constante cio  Anexo  II,  conforme  o  caso,  aos  quais  deverão  ser  anexados  documentos comprobatórios do direito creditório.  [..1  §  4°  Tratando­se  de  pedido  de  restituição  formulado  por  representante  do  sujeito  passivo  mediante  utilização  do  programa PER/DCOMP, os documentos a que se  refere o § 3°  serão  apresentados  à  RFB  após  intimação  da  autoridade  competente para decidir sobre o pedido.  [..1  Art.  65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a  restituição,  o  ressarcimento,  o  reembolso  e  a  compensação  poderá  condicionar  o  reconhecimento  do  direito  creditório  à  apresentação de documentos comprobatórios do referido direito.  inclusive  arquivos  magnéticos,  bem  como  determinar  a  realização  de  diligência  fiscal  nos  estabelecimentos  do  sujeito  passivo  a  fim  de  que  seja  verificada.  mediante  exame  de  sua  escrituração  contábil  e  fiscal,  a  exatidão  das  informações  prestadas.  Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.18055.0MRX. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10865.003408/2010­05  Acórdão n.º 3803­02.554  S3­TE03  Fl. 4          5 Como  se  percebe,  em  qualquer  dos  tipos  de  repetição  é  exigida  a  apresentação  dos  documentos  comprobatórios  da  existência  do  direito  creditório  como  prerrequisito ao conhecimento do pleito. E o que se deve ter por documentos comprobatórios  do  crédito?  Por  óbvio  que  os  documentos  que  atestem,  de  forma  inequívoca,  a  origem  e  a  natureza  do  crédito;  sem  tal  evidenciação,  o  pedido  repetitório  fica  inarredavelmente  prejudicado. É certo que as normas acima transcritas prevêem a realização de diligências, por  parte da autoridade fiscal, destinadas à verificação da exatidão das informações trazidas pelos  contribuintes, mas é preciso ter em conta que tal previsão não existe com o fim de suprir o ônus  da  prova  colocado  às  partes,  mas  sim  de  elucidar  questões  pontuais  mantidas  controversas  mesmo em  face dos documentos  trazidos pelo  contribuinte/pleiteante;  em outras palavras,  as  diligências servem para esclarecer pontos duvidosos específicos, e não para que a autoridade  fiscal,  diante  da  falta  de  comprovação  da  existência  do  crédito,  supra  tal  omissão  do  contribuinte.  No caso específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento  de créditos tributários, o contribuinte cumpre o ônus que a legislação lhe atribui, quando traz os  elementos de prova que demonstrem a existência do crédito. E tal demonstração, no caso das  pessoas  jurídicas,  está,  por  vezes,  associada  a  uma  conciliação  entre  registros  contábeis  e  documentos  que  respaldem  tais  registros. Assim,  para  comprovar  a  existência  de  um crédito  vinculado  a  um  registro  contábil,  não  basta  apresentar  o  registro,  mas  também  indicar,  de  forma específica, que documentos estão associados a que registros; ainda, é importante, quando  a natureza da operação escriturada/documentada for importante para a caracterização ou não do  direito creditório, que a descrição da operação constante dos registros e documentos seja clara,  sem  abreviaturas  ou  códigos  que  dificultem  ou  impossibilitem  a  perfeita  caracterização  do  negócio.  Em  regra,  portanto,  cumpre  ao  contribuinte  vincular  registros  contábeis  a  documentos  fiscais,  estabelecendo  com  clareza  a  natureza  das  operações  por  eles  instrumentadas,  não  lhe  sendo  lícito  simplesmente  juntar  uma  massa  de  documentos  ao  processo,  sem  indicação  individualizada  de  a  quais  registros  se  referem.  A  atividade  de  "provar" não se  limita,  no mais das vezes,  a  simplesmente  juntar documentos aos autos; nos  casos em que se  tem  inúmeros  registros associados a  inúmeros documentos, provar  significa  associar  registros e documentos de  forma  individualizada, do mesmo modo que, no caso das  provas indiciárias, exige­se a contextualização dos fatos por via do cruzamento dos indícios.  Não é tarefa do julgador contextualizar os elementos de prova trazidos pelo  contribuinte no caso de um pedido de restituição, compensação ou ressarcimento, tanto quanto  não  é  contextualizar os  elementos  de  prova  trazidos  pela  autoridade  fiscal  no  âmbito  de um  lançamento de oficio. Quem acusa deve provar,  contextualizando os elementos de prova que  evidenciam a  infração; da mesma forma, quem pleiteia  repetição deve provar a existência do  direito creditório, contextualizando os elementos de prova que evidenciam o indébito.  Não  é  lícito  ao  julgador,  tanto  em  sede  de  apreciação  de  lançamento  de  oficio, quanto em sede de pleito repetitório, dispensar a autoridade lançadora ou o pleiteante,  conforme o caso, do ônus que a lei impõe a cada um deles; tanto quanto não lhe é lícito valer­ se das diligências e perícias para, por vias indiretas, suprir o ônus probatório que cabia a cada  parte. Diligências  existem  para  resolver  dúvidas  acerca  de  questão  controversa  originada  da  confrontação de elementos de prova trazidos pelas partes, mas não para permitir que seja feito  aquilo  que  a  lei  já  impunha  como  obrigação,  desde  a  instauração  do  litígio,  às  partes  componentes  da  relação  jurídica.  Já  as  perícias  existem  para  fins  de  que  sejam  dirimidas  Fl. 73DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.18055.0MRX. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     6 questões  para  as  quais  exige­se  conhecimento  técnico  especializado,  ou  seja,  matéria  impassível de ser resolvida a partir do conhecimento das partes e do julgador.  Dentro deste quadro, percebe­se que quando a  Instrução Normativa SRF nº  900,  de  2008,  acima  parcialmente  transcrita,  prevê  a  "realização  de  diligência  fiscal  nos  estabelecimentos  do  sujeito  passivo  a  fim  de  que  seja  verificada,  mediante  exame  de  sua  escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas", não está querendo dizer  que, diante de qualquer pleito repetitório apresentado, deve a autoridade fiscal diligenciar para  fins de verificar, de oficio, a existência do crédito pleiteado. O que o ato legal quer dizer, e isto  sim, é que, apresentado o pedido e constatado que o contribuinte demonstrou, por documentos  e  registros  contábeis  individualmente  associados,  a  origem  dos  créditos  pleiteados,  pode  a  autoridade  fiscal,  se  dúvidas  remanescerem  em  relação  a  questões  pontuais  (natureza  da  operação  em  um  ou  outro  registro,  falta  de  clareza  de  algum  documento  ou  registro  etc.),  demandar por diligências para dirimir tais dúvidas. Por certo que o ato legal não quer, com a  previsão  da  realização  das  diligências,  transferir  para  a  autoridade  fiscal  ou  para  o  julgador  administrativo  a  responsabilidade  pela  produção  probatória  atribuída  originariamente  ao  contribuinte no caso dos pedidos de repetição de indébito. E é isso que ocorreria, por exemplo,  se fossem promovidas diligências no caso, por exemplo, em que o contribuinte, junto com seu  pleito, nada aporta aos autos além de suas alegações, ou traz apenas uma listagem genérica de  créditos e uma massa de documentos fiscais sem vinculação recíproca; neste caso, a promoção  das  diligências  estaria  suprindo,  irregularmente,  a  omissão  do  contribuinte,  o  que  não  é  processualmente admissível.  De  se  ressaltar,  igualmente,  que  o  fato  de  o  processo  administrativo  ser  informado pelo principio da verdade material, em nada macula tudo o que foi até aqui dito. É  que o referido princípio destina­se a busca da verdade que está para além dos fatos alegados  pelas  partes,  mas  isto  num  cenário  dentro  do  qual  as  partes  trabalharam  proativamente  no  sentido  do  cumprimento  do  seu  ônus  probandi.  Em  outras  palavras,  o  principio  da  verdade  material autoriza o julgador a ir além dos elementos de prova trazidos pelas partes, quando tais  elementos de prova induzem à suspeita de que os fatos ocorreram não da forma como esta ou  aquela  parte  afirma,  mas  de  uma  outra  forma  qualquer  (o  julgador  não  está  vinculado  às  versões das partes). Mas isto, à evidência, nada tem a ver com propiciar à parte que tem o ônus  de provar o que alega/pleiteia, a oportunidade de, por via de diligências, produzir algo que, do  ponto  de  vista  estritamente  legal,  já  deveria  compor,  como  requisito  de  admissibilidade,  o  pleito desde sua formalização inicial. Dito de outro modo: da mesma forma que não é aceitável  que  um  lançamento  seja  efetuado  sem  provas  e  que  se  permita  posteriormente,  em  sede  de  julgamento e por meio de diligências, tal instrução probatória, também não é aceitável que um  pleito repetitório seja proposto sem a minudente demonstração e comprovação da existência do  indébito  e  que  posteriormente,  também  em  sede  de  julgamento  e  por  via  de  diligências,  se  oportunize tais demonstração e comprovação.  Se, de um lado é certo que o DARF informado no PER/Dcomp comprova um  recolhimento, de outro,  inexiste nos autos qualquer prova de que o pagamento seja  indevido.  Há tão­somente a alegação do requerente, ora recorrente. Nada mais. E, em sede de prova, nada  alegar  e  alegar,  mas  não  provar  o  alegado  se  equivalem  (allegare  nihil  et  allegatum  non  probare paria sunt). A esse propósito, reporto­me à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. De  acordo  com o  seu  art.  36,  que  regulamenta  o  sistema de distribuição  da  carga probatória  no  Processo Administrativo Federal: o ônus de provar a veracidade do que afirma é do requerente:  Art.  36.  Cabe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado,  sem prejuízo  do  dever  atribuído  ao  órgão  competente  para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei.  Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.18055.0MRX. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10865.003408/2010­05  Acórdão n.º 3803­02.554  S3­TE03  Fl. 5          7 No  mesmo  sentido  o  art.  330  da  Lei  no  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973  (CPC). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também corrobora esse entendimento:  Allegare  nihil  et  allegatum  non  probare  paria  sunt  —  nada  alegar  e  não  provar  o  alegado,  são  coisas  iguais.(HABEAS  CORPUS Nº  1.171­0 — RJ,  R.  Sup.  Trib.  Just.,  Brasília,  a.  4,  (39): 211­276, novembro 1992, p. 217)  Alegar  e  não  provar  significa,  juridicamente,  não  dizer  nada.(INTERVENÇÃO FEDERAL Nº 8­3 — PR, R. Sup. Trib.  Just., Brasília, a. 7, (66): 93­116, fevereiro 1995. 99)  RECURSO  ORDINÁRIO  EM MANDADO  DE  SEGURANÇA  –  APOSENTADORIA – NEGATIVA DE REGISTRO – TRIBUNAL  DE  CONTAS  –  ATOS  ADMINISTRATIVOS  NÃO  COMPROVADOS  –  ART.  333,  INCISO  II,  DO  CPC  –  PAGAMENTO  DOS  PROVENTOS  DE  NOVEMBRO/96  E  DÉCIMO  TERCEIRO  SALÁRIO  DAQUELE  MESMO  ANO  –  IMPOSSIBILIDADE  –  SÚMULAS  269  E  271  DA  SUPREMA  CORTE  –  1.  O  ônus  da  prova  incumbe  ao  réu,  quanto  à  existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito  do autor (art. 333, II, do Código de Processo Civil). Incumbe às  Secretarias de Educação e da Fazenda a demonstração de que a  professora  havia  sido  notificada  da  suspensão  de  sua  aposentadoria.  2.  Não  cabe  em  mandado  de  segurança  para  cobrança de proventos não recebidos, a teor das súmulas 269 e  271 da Suprema Corte. 3. Recurso parcialmente provido. (STJ –  ROMS  9685  –  RS  –  6ª  T.  –  Rel. Min.  Fernando  Gonçalves  –  DJU 20.08.2001 – p. 00538)JCPC.333 JCPC.333.II   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – IMPOSTO DE RENDA  – VERBAS INDENIZATÓRIAS – FÉRIAS E LICENÇA­PRÊMIO  – NÃO INCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO – AJUSTE ANUAL –  ÔNUS DA PROVA – O ônus da prova incumbe ao autor quanto  ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de  fato  impeditivo,  modificativo  ou  extintivo  do  direito  do  autor.  Cabe  ao  contribuinte  comprovar  a  ocorrência  de  retenção  na  fonte do imposto de renda incidente sobre verbas indenizatórias  e  à  Fazenda  Nacional  incumbe  a  prova  de  eventual  compensação  do  imposto  de  renda  retido  na  fonte  no  ajuste  anual  da  declaração  de  rendimentos.  Recurso  provido.  (STJ  –  REsp  229118  –  DF  –  1ª  T.  –  Rel.  Min.  Garcia  Vieira  –  DJU  07.02.2000 – p. 132)  PROCESSO  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO  –  EXECUÇÃO  FISCAL  –  EMBARGOS  DO  DEVEDOR  –  NOTIFICAÇÃO  DO  LANÇAMENTO  –  IMPRESCINDIBILIDADE  –  ÔNUS  DA  PROVA – 1. Imprescindível a notificação regular ao contribuinte  do  imposto devido. 2.  Incumbe ao embargado,  réu no processo  incidente  de  embargos  à  execução,  a  prova  do  fato  impeditivo,  modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II).  3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 237.009 –  (1999/0099660­7)  –  SP  –  2ª  T.  –  Rel. Min.  Francisco  Peçanha  Martins – DJU 27.05.2002 – p. 147)  Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.18055.0MRX. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     8 TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL  –  IRPF  –  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO  –  VERBAS  INDENIZATÓRIAS  –  RETENÇÃO  NA  FONTE  –  ÔNUS  DA  PROVA  –  VIOLAÇÃO  DE  LEI  FEDERAL  CONFIGURADA  –  DIVERGÊNCIA  JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – SÚMULA 13/STJ  ­ PRECEDENTES – Cabe ao autor provar que houve a retenção  do imposto de renda na fonte, por isso que é fato constitutivo do  seu direito; ao  réu competia a prova de  eventual  compensação  na declaração anual de rendimentos dos recorrentes, do imposto  de  renda  retido  na  fonte,  fato  extintivo,  impeditivo  ou  modificativo do direito do autor – Incidência da Súmula 13 STJ  –  Recurso  especial  conhecido  pela  letra  a  e  provido.  (STJ  –  RESP  232729  –  DF  –  2ª  T.  –  Rel.  Min.  Francisco  Peçanha  Martins – DJU 18.02.2002 – p. 00294)  À falta da prova do  erro,  capaz de  afastar o  atributo de  irretratabilidade  da  confissão de dívida, milita contra a  alegação do  requerente a presunção de que o pagamento  não  lhe  confere  qualquer  direito  creditório  porque  foi  alocado  a  débito  espontaneamente  confessado em DCTF.  O  recorrente  poderia  objetar  que,  dada  sistemática  declaratória  atual  do  procedimento de compensação, não lhe foi oportunizada a comprovação do crédito, originado  do  pagamento  indevido.  Objeção  improcedente.  Bastaria  que  o  contribuinte,  prévia  e  espontaneamente, retificasse a DCTF respectiva, conforme lhe autorizava o art. 10 da Instrução  Normativa SRF no 482, de 21 de dezembro de 2004, então vigente, e o próprio processamento  eletrônico do PER/Dcomp lhe deferiria o crédito pleiteado, transferindo para o Fisco o ônus da  posterior  verificação  do  seu  procedimento.  Mesmo  na  fase  contenciosa  do  procedimento  administrativo  fiscal,  que  ora  se  desenrola,  quando  já  não  mais  teria  espontaneidade  para  retificar  a  DCTF1,o  requerente,  enquanto  manifestante,  poderia  produzir  a  prova  necessária  para  a  demonstração  de  seu  direito,  em  face  da  aplicação  analógica  do  §  4º  do  art.  16  do  Decreto nº 70.235, de 1972,  autorizada pelo § 4º do  art.  66 da  Instrução Normativa RFB no  900,  de  2008. O  recorrente,  contudo,  limitou­se  a  apresentar  planilha  de  bases  de  cálculo  e  demonstrativos  outros,  sem  resguardo  de  qualquer  formalidade2  e,  principalmente,  sem  o  necessário  lastro  na  sua  escrita  contábil  e  em  documentação  idônea  e  hábil  para  atestar  a  liquidez e a certeza do crédito oposta na compensação declarada.  Conclusão  Com essas considerações, nego provimento ao recurso.  Sala das Sessões, em        Alexandre Kern                                                              1 Súmula CARF No. 33  A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de  ofício.  2  Note­se,  por  exemplo,  que  o  documento  que  o  recorrente  diz  tratar­se  de  um  balancete  analítico  nem  está  assinado  por  contabilista  responsável,  formalidade  indispensável  segundo  a  Resolução  CFC  nº  685,  de  1990.  Diga­se o mesmo do documento chamado Razão Analítico. Não bastasse tratar de conta que nada prova quanto à  base de cálculo da contribuição, o documento ainda não se reveste das formalidades exigidas pela Resolução CFC  nº 1.330, de 2011, segunda a qual os livros contábeis obrigatórios, entre eles o Livro Diário e o Livro Razão, em  forma  digital,  devem  revestir­se  de  formalidades  extrínsecas,  tais  como:  serem  assinados  digitalmente  pela  entidade  e  pelo  profissional  da  contabilidade  regularmente  habilitado;  serem  autenticados  no  registro  público  competente.    Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.18055.0MRX. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10865.003408/2010­05  Acórdão n.º 3803­02.554  S3­TE03  Fl. 6          9     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:         Interessada:               Encaminhem­se os presentes  autos  à unidade de origem, para ciência à  interessada do  teor do  Acórdão no      , de      , da 3a. Turma Especial da 3a. Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em      .   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                                  Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 9 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0420.18055.0MRX. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por ALEXANDRE KERN em 20/03/2012 12:06:13. Documento autenticado digitalmente por ALEXANDRE KERN em 20/03/2012. Documento assinado digitalmente por: ALEXANDRE KERN em 20/03/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 13/04/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP13.0420.18055.0MRX Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 6FB9098DE1A0BBEEA7D9DEC53516304CF239769C Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10865.003408/2010-05. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10380.017078/2001-89
Data da sessão: Mon Jun 01 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997 AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO. COMPENSAÇÃO DOS DÉBITOS COM CRÉDITOS JUDICIALMENTE RECONHECIDOS. PROCESSO JUDICIAL NÃO COMPROVADO. Cancela-se a exigência fiscal, formulada sob o fundamento de que o processo judicial que teria reconhecido os créditos opostos em compensação dos débitos lançados não estava comprovado, quando o sujeito passivo demonstra que tal imputação é improcedente. Recurso provido.
Numero da decisão: 2803-000.112
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Turma Especial da SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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Numero do processo: 16682.722510/2015-34
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 01 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Feb 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da CSLL os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-PAÍSES BAIXOS DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158 35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Holanda (Países Baixos) e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS COM LUCROS PERCEBIDOS PELAS EMPRESAS ESTRANGEIRAS. MOMENTO DA CONVERSÃO EM REAL. APURAÇÃO DO RESULTADO NEGATIVO. Não só os lucros, mas também os prejuízos apurados no exterior, devem ser convertidos em reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenha ocorrido a apuração, como forma de assegurar a neutralidade, na apuração do lucro tributável no Brasil, da variação cambial de investimentos mantidos no exterior.
Numero da decisão: 9101-006.446
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais. Não se conheceu, também por unanimidade de votos, do pedido da patrona do contribuinte, realizada em sede de sustentação oral, acerca da aplicação do art. 112 do CTN para fins de exoneração da multa de ofício. Relativamente ao recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto (relator), Luiz Tadeu Matosinho Machado e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por dar-lhe provimento. Em relação ao recurso do contribuinte, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por dar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Livia De Carli Germano e Luis Henrique Marotti Toselli. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. O Presidente rejeitou ainda os pedidos da patrona do contribuinte, em sede de sustentação oral, acerca da não aplicação da Medida Provisória nº 1.160/2023, em especial quanto à modulação de efeitos da pretensa alteração da jurisprudência do colegiado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente em Exercício e Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais. Não se conheceu, também por unanimidade de votos, do pedido da patrona do contribuinte, realizada em sede de sustentação oral, acerca da aplicação do art. 112 do CTN para fins de exoneração da multa de ofício. Relativamente ao recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto (relator), Luiz Tadeu Matosinho Machado e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por dar-lhe provimento. Em relação ao recurso do contribuinte, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por dar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Livia De Carli Germano e Luis Henrique Marotti Toselli. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. O Presidente rejeitou ainda os pedidos da patrona do contribuinte, em sede de sustentação oral, acerca da não aplicação da Medida Provisória nº 1.160/2023, em especial quanto à modulação de efeitos da pretensa alteração da jurisprudência do colegiado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente em Exercício e Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

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DISPONIBILIZAÇÃO. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da CSLL os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-PAÍSES BAIXOS DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158 35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Holanda (Países Baixos) e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS COM LUCROS PERCEBIDOS PELAS EMPRESAS ESTRANGEIRAS. MOMENTO DA CONVERSÃO EM REAL. APURAÇÃO DO RESULTADO NEGATIVO. Não só os lucros, mas também os prejuízos apurados no exterior, devem ser convertidos em reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenha ocorrido a apuração, como forma de assegurar a neutralidade, na apuração do lucro tributável no Brasil, da variação cambial de investimentos mantidos no exterior. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais. Não se conheceu, também por unanimidade de votos, do pedido da patrona do contribuinte, realizada em sede de sustentação oral, acerca da aplicação do art. 112 do CTN para fins de exoneração da multa de ofício. Relativamente ao recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Fernando Brasil AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 25 10 /2 01 5- 34 Fl. 1644DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 de Oliveira Pinto (relator), Luiz Tadeu Matosinho Machado e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por dar-lhe provimento. Em relação ao recurso do contribuinte, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram por dar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Livia De Carli Germano e Luis Henrique Marotti Toselli. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. O Presidente rejeitou ainda os pedidos da patrona do contribuinte, em sede de sustentação oral, acerca da não aplicação da Medida Provisória nº 1.160/2023, em especial quanto à modulação de efeitos da pretensa alteração da jurisprudência do colegiado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente em Exercício e Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela PGFN e pela Petrobrás em face do Acórdão nº 1401-002.740 (25/07/2018) cuja ementa, e respectivo dispositivo, restaram assim redigidos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2011 LUCROS NO EXTERIOR. INCIDÊNCIA DO IRPJ E CSLL. ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-HOLANDA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Holanda para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por Fl. 1645DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano- calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. PREJUÍZOS NO EXTERIOR PARA COMPENSAÇÃO COM LUCROS TRIBUTÁVEIS NO EXTERIOR. CONVERSÃO. TAXA DE CÂMBIO DA DATA DE ENCERRAMENTO DO BALANÇO NO EXTERIOR. CONTROLE DE PREJUÍZOS EM REAIS. Os prejuízos auferidos pelas filiais situadas no exterior devem ser convertidos pela taxa de câmbio da data de encerramento do balanço em que foram apurados. Os saldos de prejuízos para abatimento dos lucros tributáveis devem ser controlados em reais, após convertidos pela data do balanço. Norma do art. 25, § 4º, da Lei nº 9.249/95. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso com relação à tributação do IRPJ e da CSLL incidentes sobre os lucros auferidos no exterior. Vencidos os conselheiros Lívia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga. Acordam, ainda, por maioria de votos dar provimento ao recurso em relação à conversão dos prejuízos pela taxa de câmbio da data do balanço em que apurados. Vencidos os conselheiros Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa e Cláudio de Andrade Camerano. A exigência em discussão nos autos refere-se a autos de infração de IRPJ e CSLL em decorrência da verificação da existência de lucros auferidos no exterior, entre 01/01/2011 e 31/12/2011, que não foram incluídos pela autuada na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL. A discussão dizia respeito à aplicação, ou não, de tratado firmado entre Brasil e Holanda para fins de evitar dupla tributação de renda, sobre o momento de disponibilização de lucros, acerca da consolidação de resultados das controladas indiretas na controlada direta, além da discussão sobre exigência de prejuízos de controladora estrangeira, compensação de imposto pago no exterior e a data de conversão em moeda nacional para os prejuízos apurados por controladas no exterior. O Sujeito Passivo apresentou Impugnação, cujos principais argumentos foram assim descritos pela decisão de segunda instância: Cientificada da autuação a empresa apresenta impugnação nos seguintes termos resumidos: - Descreve o seu entendimento acerca da existência do acordo de não bitributação e do que seriam estabelecimentos permanentes. - Apresenta entendimento de que a participação detida na PNBV não poderia caracterizá-la como estabelecimento permanente e que, assim, não estaria enquadrada na exceção do tratado e, em consequência os lucros não precisariam ser adicionados aos resultados no Brasil. Fl. 1646DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 - Alega que o não cumprimento ao tratado implica em ilícito das normas internacionais de tratados, da Convenção de Viena sobre tratados, assimilada por nossa legislação por meio do Decreto nº 7.030/2009. - Apresenta precedentes deste CARF, que no entanto, relacionam-se à disponibilização dos lucros e não de sua tributação ultra mares. - Apresenta casos de tratados paralelos como forma de interpretação dos tratados para analisar as cláusulas acertadas entre as partes. - Segue contestando a tributação sobre os rendimentos disponibilizados, em contraponto ao termo pagos constante no tratado. - Traz paralelos, aplicados pela justiça brasileira e o próprio fisco no sentido de demonstrar que a expressão "pagos" somente se aplica aos rendimentos que foram efetivamente transferidos de titularidade. Assim, por exemplo, a retenção na fonte não seria um efetivo pagamento para fins do art. 150, do CTN e em relação à denúncia espontânea, esta só se resolve quando acompanhada do respectivo pagamento. - Conclui apresentando precedentes deste CARF e do Poder Judiciário no sentido de suas alegações. Em relação à CSLL, alega que as disposições do tratado se aplicam a qualquer impostos idênticos os semelhantes estabelecidos após sua assinatura. - Alega que utilizar a tradução taxes como impostos é impreciso e que, isso sim, taxes incluíriam os tributos como um todo e não apenas os impostos. LUCROS DA BRASPETRO OIL COMPANY Em relação à tributação destes lucros, alega a empresa que a fiscalização procedeu em erro de cálculo ao considerar a apuração de lucros e a compensação dos prejuízos em dólares e proceder à conversão para reais apenas do resultado final apurado em 2011. Entende que o procedimento correto, de acordo com o realizado pela empresa, é o de realizar a conversão dos resultados ano a ano em reais pela taxa de câmbio da data do balanço e fazer este controle em reais. Analisando a Impugnação apresentada, a turma julgadora de primeira instância considerou-a improcedente. Inconformado, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário que foi parcialmente provido para, na parte que ainda interessa à presente lide, determinar “conversão dos prejuízos pela taxa de câmbio da data do balanço em que apurados”. Os autos foram encaminhados à PGFN em 24/09/2018 (fl. 1.144). O art. 79 do Anexo II do RICARF determina que o “Procurador da Fazenda Nacional será considerado intimado pessoalmente das decisões do CARF, com o término do prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à PGFN, salvo se antes dessa data o Procurador se der por intimado mediante ciência nos autos”. Portanto, a PGFN foi considerada fictamente intimada em 24/10/2018, e, em 29/10/2018 (fl. 1.163), tempestivamente apresentou o Recurso Especial de fls. 900-918. O Despacho de Admissibilidade de fls. 1.165 a 1.167 admitiu o Apelo Fazendário, nos seguintes termos: Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em Fl. 1647DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado (destaques do original transcrito): “Taxa de câmbio na conversão de prejuízos no exterior para compensação com lucro tributáveis no exterior” Decisão recorrida: PREJUÍZOS NO EXTERIOR PARA COMPENSAÇÃO COM LUCROS TRIBUTÁVEIS NO EXTERIOR. CONVERSÃO. TAXA DE CÂMBIO DA DATA DE ENCERRAMENTO DO BALANÇO NO EXTERIOR. CONTROLE DE PREJUÍZOS EM REAIS. Os prejuízos auferidos pelas filiais situadas no exterior devem ser convertidos pela taxa de câmbio da data de encerramento do balanço em que foram apurados. Os saldos de prejuízos para abatimento dos lucros tributáveis devem ser controlados em reais, após convertidos pela data do balanço. Norma do art. 25, § 4º, da Lei nº 9.249/95. Acórdão paradigma nº 1402-002.411, de 2017: TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA EM PARAÍSO FISCAL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS COM OS SEUS PRÓPRIOS LUCROS. CONVERSÃO EM REAL. MOMENTO DA DISPONIBILIZAÇÃO DO LUCRO TRIBUTÁVEL. Os prejuízos apurados por uma controlada ou coligada no exterior podem ser compensados com lucros dessa mesma empresa. A compensação deve ocorrer dentro dos moldes e conforme as regras contábeis do país em que domiciliada a pessoa jurídica estrangeira, operando-se os cálculos nas moedas oficiais e permitidas para tanto. A conversão para o Real não se aplica aos resultados anteriores àquele objeto do lançamento, inclusive nos quais se verificou prejuízo. Deve ser utilizada a taxa cambial de venda, do dia das demonstrações financeiras em que o resultado positivo tenha sido apurado, verificado após as eventuais operações de compensação com prejuízos. Acórdão paradigma nº 1301-001.858, de 2015: LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO COM PREJUÍZOS AUFERIDOS PELA CONTROLADA EM EXERCÍCIOS ANTERIORES. CONVERSÃO EM REAIS. Os lucros, bem assim os prejuízos, são apurados no exterior pela controlada. O montante a ser adicionado ao resultado da controladora no Brasil é o valor líquido, correspondente ao lucro da controlada no período, deduzido de prejuízos apurados em períodos anteriores. Tal dedução há que ser feita na moeda em que apurados os lucros e os prejuízos. Somente após a determinação do saldo líquido a ser adicionado ao resultado da controladora no Brasil é que se fará a conversão para moeda nacional, na data prevista no § 4º do art. 25 da Lei nº 9.249/1995. Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Fl. 1648DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Enquanto a decisão recorrida entendeu que os prejuízos auferidos pelas filiais situadas no exterior devem ser convertidos pela taxa de câmbio da data de encerramento do balanço em que foram apurados, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1402-002.411, de 2017, e 1301-01.858, de 2015) decidiram, de modo diametralmente oposto, que deve ser utilizada a taxa cambial de venda, do dia das demonstrações financeiras em que o resultado positivo tenha sido apurado, verificado após as eventuais operações de compensação com prejuízos (primeiro acórdão paradigma) e que somente após a determinação do saldo líquido a ser adicionado ao resultado da controladora no Brasil é que se fará a conversão para moeda nacional, na data prevista no § 4º do art. 25 da Lei nº 9.249/1995 (segundo acórdão paradigma). Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da divergência de interpretação suscitada. No mérito, a Fazenda Nacional requer a reforma do acórdão recorrido em relação à essa matéria, nos termos decididos nos paradigmas indicados. Intimado em 22/09/2019 (fl. 1.174) da decisão recorrida, do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e do despacho que o admitiu, o Contribuinte opôs ainda, tempestivamente, Embargos de Declaração que foram rejeitados monocraticamente pelo Presidente do Colegiado a quo. Ofertou ainda, em 07/03/2019 (fl. 1.176), Contrarrazões de fls. 1.230 a 1.243, aduzindo, em apertada síntese: - que o Recurso Especial não deve ser conhecido, uma vez que o Recurso Especial deixou de atender o previsto no art. 67, § 9º do Anexo II do RICARF por não ter providenciado a Recorrente a juntada aos autos do inteiro teor dos acórdãos paradigmas indicados. - no mérito, requer seja negado provimento ao Recurso Especial com a manutenção da decisão recorrida no que respeita ao controle dos prejuízos fiscais em Reais. O sujeito passivo, em 23/05/2019 (fl. 1.258), apresenta Recurso Especial de divergência (1.320 a 1.359) que foi admitido pelo despacho de fls. 1.399 a 1.404 nos seguintes termos: - os fatos julgados no Acórdão nº 1401-002.740, no ponto ora recorrido referem-se à cobrança de créditos tributários relativos às diferenças de IRPJ e CSLL, apurados no ano-calendário de 2011, em razão da não adição, no resultado da controladora PETROBRAS, dos lucros auferidos pelas controladas PNBV e BRASPETRO, sediadas no exterior; - no que tange à aplicabilidade do tratado internacional, o julgamento envolveu a interpretação dos artigos 98, do Código Tributário Nacional; dos artigos 7º, do Decreto nº 355, de 2 de dezembro de 1991, que promulga a Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do Reino dos Países Baixos; bem como do art. 74 da MP n° 2.158-35, de 2001. Eis os termos dos artigos vigentes por ocasião do fato gerador: [...]; - uma vez fixados os fatos, passa-se, então, à demonstração analítica da divergência na interpretação conferida ao artigo 98, do CTN, ao artigos 7º, do Decreto n° 355/91, bem como ao artigo 74, da MP 2.158/01, em prejuízo à integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência deste Conselho, no que tange ao principal fundamento da decisão recorrida: a ausência de incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Holanda (Países Baixos) e o art. 74 Fl. 1649DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 da MP n° 2.158-35/2001, que teriam materialidades distintas, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, ante a inexistência de conflito; - nos termos da ementa do acórdão recorrido: [...]; - ao adotar o entendimento de que a matéria objeto do Tratado Brasil-Holanda - destinado a evitar a dupla tributação sobre a renda - é diversa da matéria tributável objeto da MP 2.158-35 e, por isso, afastar a aplicação do Tratado no caso concreto, o acórdão recorrido deixou de se manifestar sobre a caracterização de estabelecimento permanente e a ofensa às vedações do Tratado, bem como sobre a impossibilidade de aplicação das Controlled Foreign Corporation Rules - CFC Rules; - especificamente sobre a CSLL, também por considerar que o Tratado Brasil- Holanda não se aplica, o acórdão recorrido entendeu prejudicada a apreciação da matéria "inclusão da CSLL no Tratado Internacional". Assim constou do fundamento do acórdão recorrido: No caso da CSLL, acaso mantida a tributação do IRPJ, deve incidir o mesmo tratamento para a CSLL Em relação à possibilidade de tributação, com base na CSLL, em face dos mesmos lucros advindos de controlada sediada no exterior, entendo que a análise, neste ponto segue o mesmo sentido do que foi apresentado como fundamento para a manutenção do lançamentos relativo ao IRPJ. Isto porque as normas de tributação impostas pela Lei n° 9.249/95 e na MP 2.158-35 estabelecem normas de tributação para o IRPJ e para a CSLL. Assim, os fundamentos acima utilizados que justificam a tributação na hipótese do IRPJ se aplicam, por decorrência, para admitir a possibilidade de tributação por parte da CSLL. Por isso, remetendo para os mesmos fundamentos apresentados no item relativo à análise da tributação do IRPJ, voto por negar provimento ao recurso neste item. - ocorre que, ao afastar a aplicação de Tratado Internacional para permitir a tributação tanto do IRPJ como da CSLL, o acórdão recorrido divergiu do entendimento manifestado no Acórdão n° 1302-002.935, proferido pela 2ª Turma Ordinária, da 3ª Câmara, da 1ª Seção de Julgamento do CARF, no processo n° 16682.722750/2016-10, assim ementado: Acórdão n° 1302-002.935 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012 TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL. CONTROLADAS. LUCRO NO EXTERIOR. TRATADO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. BRASIL. HOLANDA. Estando em vigor o tratado para evitar a bitributação firmado entre Brasil e o Reino dos Países Baixos (Decreto nº 355/91), não se pode admitir a tributação dos lucros auferidos por controlada brasileira domiciliada naquele país, sob pena de se tornar letra morta a pactuação feita pela República Federativa do Brasil. Fl. 1650DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESA DOMICILIADA NO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE CONTROLE NAS DELIBERAÇÕES SOCIETÁRIAS E GERENCIAIS. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 74 DA MP 2.158/01. Constatada, via análise do Estatuto Social de empresa domiciliada em Cuba, que a empresa brasileira, com participação no capital social, não tem autonomia nas decisões sobre a distribuição dos lucros daquela entidade, não se aplica o disposto no artigo 74 da MP 2.158/01, nos exatos termos definidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 2.588/DF e no RE 611.586. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2011, 2012 TRATADOS INTERNACIONAIS. CONTROLADAS. LUCROS NO EXTERIOR. TRATADOS PARA SE EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. CSLL. Aplica-se à CSLL as disposições dos tratados firmados pela República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação. - verifica-se, portanto, que, diferentemente do entendimento manifestado no acórdão recorrido, ao julgar caso idêntico ao concreto, em que a contribuinte deixou de adicionar, na apuração do lucro tributável, também no ano calendário de 2011, os valores dos lucros auferidos por sua controlada domiciliada na Holanda, o acórdão paradigma concluiu que o Brasil está impedido (norma de bloqueio), pelo principio da residência, de tributar lucros auferidos em sociedades independentes (mesmo que seja controlada direta), domiciliadas na Holanda; - não obstante a similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma seja inconteste, as conclusões foram distintas; - o acórdão recorrido afastou a aplicação do Tratado, por entender que os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. Já o acórdão paradigma, endossou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça para assentar "que a sistemática adotada pela Fazenda Pública, de adicionar o lucro obtido pela empresa controlada no Exterior para cômputo do lucro real da empresa controladora importa na tributação daquele mesmo lucro, em contraste com o disposto nas referidas Convenções Internacionais". EXAME DE ADMISSIBILIDADE [...] Realmente, diferentemente do entendimento manifestado no acórdão recorrido, ao julgar caso idêntico ao presente, em que a contribuinte deixou de adicionar, na apuração do lucro tributável, também no ano calendário de 2011, os valores dos lucros auferidos por sua controlada domiciliada na Holanda, o acórdão paradigma concluiu que o Brasil está impedido de tributar lucros auferidos em sociedades independentes (mesmo que seja controlada direta), domiciliadas na Holanda. Fl. 1651DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial da contribuinte. Cientificada do despacho de admissibilidade em 19/09/2019 (1.405), a PGFN ofertou em 26/09/2019 (fl. 1.440) tempestivas Contrarrazões (fls. 1.406 a 1.439) sem oferecer resistência ao conhecimento do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, pugna para que seja negado provimento ao Apelo. Em seguida, os autos foram submetidos a sorteio, cabendo-me o seu relato. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. 1 CONHECIMENTO O Recurso Especial Fazendário é tempestivo, conforme já evidenciado no relatório. O Contribuinte ofereceu resistência ao conhecimento do Apelo Fazendário. Contudo, seus argumentos não procedem. A matéria objeto de divergência é pontual: qual seria a data de conversão dos prejuízos auferidos por controladas/coligadas situadas no exterior? Os prejuízos por determinadas controladas/coligadas deveriam ser convertidos em Reais à medida em que forem auferidos (como decidido no acórdão recorrido), ou deveriam ser mantidos em moeda estrangeira e somente convertidos em Reais quando as respectivas controladas/coligadas viessem a apurar lucro (conforme indicou a Fazenda Nacional em seu Recurso Especial)? Para o Contribuinte, o apelo Fazendário não merece ser conhecido por considerar que a Recorrente não atendeu a requisito formal previsto no art. 67, § 9º do Anexo II do RICARF: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar Recurso Especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. Fl. 1652DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Não há razão para a resistência oferecida pelo sujeito passivo. Se é fato que os acórdãos indicados como paradigmas da divergência suscitada não foram anexados aos autos, também é verdade que as respectivas ementas foram transcritas, na íntegra, no apelo especial, cumprindo o requisito expressamente autorizado pelo art. 67, § 11 do Anexo II do RICARF, acima reproduzido. Eis o texto do Recurso Especial com o conteúdo das ementas e dispositivos devidamente transcritos: Em sentido diametralmente oposto manifestou-se a Segunda Turma da Quarta Câmara da Primeira Seção do CARF, a qual concluiu que “a conversão ano-a- ano dos resultados anteriores em que os prejuízos foram percebidos pela controlada no exterior não possui qualquer autorização ou base legal, encontrando-se fora da única hipótese em que se determina a aplicação da taxa de câmbio sobre a contabilidade estrangeira, qual seja, a da verificação de efetivo lucro”. Eis a ementa do acórdão paradigma nº 1402-002.411: Processo nº 16682.721067/2014-01 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1402-002.411 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 21 de março de 2017 Matéria IRPJ e CSLL Recorrente PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Não é nula a decisão que fundamenta, ainda que de modo conciso, o porquê da manutenção da exigência. LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da CSLL os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-PAÍSES BAIXOS DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃOE PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158-35/2001. NÃO OFENSA. Fl. 1653DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Não há incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Países Baixos e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. TRATADO INTERNACIONAL BRASIL PAÍSES BAIXOS. O Tratado firmado entre Brasil e Países Baixos não impede a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por controlada no exterior. TRIBUTAÇÃO DOS LUCRO AUFERIDOS POR CONTROLADA EM PARAÍSO FISCAL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS COM OS SEUS PRÓPRIOS LUCROS. CONVERSÃO EM REAL. MOMENTO DA DISPONIBILIZAÇÃO DO LUCRO TRIBUTÁVEL. Os prejuízos apurados por uma controlada ou coligada no exterior podem ser compensados com lucros dessa mesma empresa. A compensação deve ocorrer dentro dos moldes e conforme as regras contábeis do país em que domiciliada a pessoa jurídica estrangeira, operando-se os cálculos nas moedas oficiais e permitidas para tanto. A conversão para o Real não se aplica aos resultados anteriores àquele objeto do lançamento, inclusive nos quais se verificou prejuízo. Deve ser utilizada a taxa cambial de venda, do dia das demonstrações financeiras em que o resultado positivo tenha sido apurado, verificado após as eventuais operações de compensação com prejuízos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2010 IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, principalmente quando expressamente equiparado por lei o tratamento destes tributos, desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário nos termos do relatório e votos que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves e Demetrius Nichele Macei que votaram por dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar as exigências tributárias referentes à adição dos lucros auferidos pela empresa holandesa, Petrobrás Netherlands B. V. PNBV. Designado o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto para redigir o voto vencedor. [...] No mesmo sentido decidiu a Primeira Turma da Terceira Câmara da Primeira Seção do CARF, a qual entendeu que o prejuízo fiscal apurado pela controlada no exterior não deve ser convertido para o Real ano a ano. A Turma entendeu que somente após a determinação do saldo líquido a ser adicionado ao resultado Fl. 1654DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 da controladora no Brasil é que se fará a conversão para a moeda nacional. Eis a ementa do acórdão paradigma nº 1301-001.858: Processo nº 16561.720007/201197 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1301-001.858 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 9 de dezembro de 2015 Matéria IRPJ e CSLL Recorrente LOUIS DREYFUS COMMODITIES BRASIL S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2007, 2008, 2009 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO COM PREJUÍZOS ANTERIORES. POSSIBILIDADE. PROVA. Havendo nos autos provas suficientes de prejuízos apurados pela controlada no exterior, em períodos anteriores, fato confirmado inclusive mediante diligência fiscal, cabível sua compensação com os lucros auferidos por essa mesma controlada. A mera falta de transcrição, no livro Diário da controladora no Brasil, das demonstrações financeiras da controlada no exterior não deve ser impeditivo para essa compensação, desde que, como é o caso, haja prova suficiente e aceita pelo Fisco de que os prejuízos efetivamente ocorreram. LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. AJUSTES. MARCAÇÃO A MERCADO. IMPOSSIBILIDADE. Os lucros auferidos por controlada no exterior, a serem adicionados ao resultado da controladora no Brasil, são os lucros contábeis, a serem apurados pela controlada com base na legislação de seu domicílio fiscal. Tais lucros devem ser demonstrados segundo as normas da legislação brasileira. Inexistindo a previsão legal de ajustes a serem feitos ao lucro contábil apurado pela controlada no exterior, essa pretensão não pode ser acatada. LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO COM PREJUÍZOS AUFERIDOS PELA CONTROLADA EM EXERCÍCIOS ANTERIORES. CONVERSÃO EM REAIS. Os lucros, bem assim os prejuízos, são apurados no exterior pela controlada. O montante a ser adicionado ao resultado da controladora no Brasil é o valor líquido, correspondente ao lucro da controlada no período, deduzido de prejuízos apurados em períodos anteriores. Tal dedução há que ser feita na moeda em que apurados os lucros e os prejuízos. Somente após a determinação do saldo líquido a ser adicionado ao resultado da controladora no Brasil é que se fará a conversão para moeda nacional, na data prevista no § 4º do art. 25 da lei nº 9.249/1995. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2007, 2008, 2009 Fl. 1655DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de oficio proporcional. O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, vencido o Conselheiro Hélio Eduardo de Paiva Araújo, que dava provimento em maior extensão. Atendido, portanto, o requisito formal previsto no art. 67, § 11 do Anexo II do RICARF e pelas razões apresentadas no despacho de admissibilidade (fls. 1.165 a 1.167), é de se conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Quanto ao apelo do Contribuinte, a Fazenda Nacional não opôs resistência ao seu conhecimento, motivo pelo qual adoto os fundamentos do despacho de admissibilidade de fls. 1.399 a 1.404 para dele conhecer. Especificamente em relação ao pedido da patrona, realizada em sede de sustentação oral, acerca da aplicação do art. 112 do CTN, não é possível seu conhecimento, e não só em razão da falta de prequestionamento da matéria, mas também pelo fato de que o acórdão recorrido já fora decidido por voto de qualidade e, em seu recurso, o Contribuinte deixou de indicar paradigmas sobre o tema. Desse modo, encaminho meu voto para CONHECER do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do recurso do Contribuinte, nos termos do despacho de admissibilidade, e não conhecer do pedido da patrona do Contribuinte, realizada em sede de sustentação oral, acerca da aplicação do art. 112 do CTN para fins de exoneração da multa de ofício. 2 MÉRITO 2.1 RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL [VOTO VENCIDO] A respeito do tema do apelo Fazendário, já me posicionei nos Acórdãos nº 1402- 002.411 (primeiro paradigma indicado) e recentemente no Acórdão nº 9101-005.746 1 (02/09/2021), ambos de relatoria do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, concluindo que a “conversão para o Real não se aplica aos resultados anteriores àquele objeto de tributação, inclusive nos quais se verificou prejuízo. Deve ser utilizada a taxa cambial de venda, do dia das demonstrações financeiras em que o resultado positivo tenha sido apurado, verificado após as eventuais operações de compensação com prejuízos”. 1 Acordam os membros do colegiado, em [...] (ii) por maioria de votos, negar-lhe provimento em relação à matéria “conversão para reais, no próprio ano de sua apuração, de prejuízos apurados no exterior”, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Luis Henrique Marotti Toselli que votaram por dar-lhe provimento. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob. Fl. 1656DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Desse modo, adoto como razões de decidir os fundamentos do voto condutor do Acórdão nº 9101-005.746, complementando-os ao final: Conversão para Reais, no Próprio ano de sua Apuração, de Prejuízos Apurados no Exterior Passa-se, agora, a apreciar a segunda matéria submetida a julgamento, qual seja, a possibilidade conversão para reais, no próprio ano de sua apuração, de prejuízos apurados no exterior. Afirma a Recorrente que embora o parágrafo 4°, do art. 25, da Lei n. 9249, tenha mencionado expressamente apenas a conversão de lucros do exterior3, o art. 6º, parágrafo 3°, da Instrução Normativa n. 213, adotou redação mais ampla, estabelecendo que as demonstrações financeiras devem ser convertidas com base na taxa de câmbio, para venda, vigente na data do encerramento do respectivo período de apuração. De fato, a interpretação do ato normativo subalterno é a mais acertada para o caso sob análise, pois não há qualquer justificativa plausível para a adoção de critérios diferenciados para conversão de lucros ou prejuízos do exterior. Desenvolve, dizendo que assim, se determinado critério é aplicado para a conversão de lucros do exterior, não há dúvida de que esse mesmo critério deve ser necessariamente aplicado para a conversão de prejuízos do exterior, os quais, assim como os lucros, nada mais representam do que espécie do gênero resultados do exterior. E conclui que a conversão é feita com o objetivo de preservar o valor original do prejuízo, sendo o respectivo montante controlado contábil e gerencialmente pela recorrente até que sua controlada aufira lucros compensáveis com o prejuízo de anos anteriores. Este Conselheiro já enfrentou tal tema, ainda no âmbito da C. 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção desse E. CARF, na oportunidade de relatoria do v. Acórdão nº 1402-002.411, acompanhado pela unanimidade de seus pares, publicado em 23/05/2017. Primeiro, entende-se que tal matéria, de forma abrangente, relaciona-se com a prescrição da Súmula CARF nº 94 e com o entendimento alcançado nos julgados que lhe erigiram: Os lucros auferidos no exterior por filial, sucursal, controlada ou coligada serão convertidos em reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados tais lucros, inclusive a partir da vigência da MP nº 2.158-35, de 2001. (destacamos) Primeiro, é certo que o art. 25 da Lei nº 9.249/95 elegeu como fato jurídico tributário, objeto de oneração, os lucros, rendimentos e ganhos de capital percebidos pela coligada ou controlada no exterior e, por meio do art. 74 da MP nº 2158-35/01, foi eleito seu momento de disponibilidade, sendo este a data do balanço no qual tiverem sido apurados (especificamente, os lucros). Fl. 1657DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Frise-se que no presente caso, diante dos fatos apurados pela Fiscalização, a validade, aplicabilidade e efeitos deste art. 74 da MP nº 2158-35/01 foram referendadas pelo E. Supremo Tribunal Federal, tanto na ADI 2.588/DF como no RE nº 541.090/SC, sendo agora matéria incontroversa na contenda. Na redação da citada Súmula CARF nº 94, para fins da determinação do momento da conversão cambial, igualmente manteve-se apenas a relevância jurídica das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados tais lucros. Observa-se que – certo ou errado - não foi instituída no sistema tributário nacional uma comunicação transnacional, total e consolidada, dos resultados das empresas estrangeiras com a sócia nacional, mas apenas determinou-se a adição dos lucros daquelas à base tributável pelo Brasil (in casu, os fatos geradores apurados pela Fiscalização se deram antes da vigência da MP nº 627/13, convertida na Lei nº 12.973/14 e da IN nº 1520/14, que alteraram a regulamentação da matéria). Nesse sentido, restou até expressamente vedada a compensação dos prejuízos percebidos no exterior com o lucro auferidos pelas empresas nacionais, como consta do §5º do art. 25 da Lei nº 9.249/95 2 , melhor regulada no art. 4º da IN nº 213/02: Art. 4º É vedada a compensação de prejuízos de filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, com os lucros auferidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 1º Os prejuízos a que se refere este artigo são aqueles apurados com base na escrituração contábil da filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, efetuada segundo as normas legais do país de seu domicílio, correspondentes aos períodos iniciados a partir do ano- calendário de 1996. § 2º Os prejuízos apurados por uma controlada ou coligada, no exterior, somente poderão ser compensados com lucros dessa mesma controlada ou coligada. § 3º Na compensação dos prejuízos a que se refere o § 2º não se aplica a restrição de que trata o art. 15 da Lei nº 9.065, de 1995. (destacamos) Dentro de tal sistemática, temos que todas as operações contábeis da controlada estrangeira, como se apresenta no presente caso, serão procedidas na forma como prevista em seu país de domicílio 3 , adotando-se, inclusive, as moedas nacionais, sem interferência qualquer da legislação brasileira no cômputo de seus resultados. A conversão do câmbio serve apenas para a transposição daqueles lucros para a tributação no Brasil. 2 Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) § 5º Os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil. 3 As Ilhas Cayman adotam o IFRS: http://www.ifrs.org/Use-around-the-world/Pages/Jurisdiction-profiles.aspx. Fl. 1658DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Ou seja: se após todas as operações e verificações contábeis domésticas do país estrangeiro (inclusive a compensação de prejuízos), houver lucro remanescente, então, neste momento, haverá a conversão para Reais, viabilizando, assim, a sua adição à base tributável da controladora brasileira. Ainda que respaldada por razoável lógica, a conversão ano-a-ano dos resultados anteriores em que os prejuízos foram percebidos pela controlada no exterior não possui qualquer autorização ou base legal, encontrando-se fora da única hipótese em que se determina a aplicação da taxa de câmbio sobre a contabilidade estrangeira, qual seja, a da verificação de efetivo lucro. [...] No mesmo sentido, enfrentando matéria idêntica, é o entendimento estampado no Acórdão nº 1301-001.858, de relatoria do I. Conselheiro Waldir Veiga Rocha, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, publicado em 06/01/2106: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2007, 2008, 2009 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO COM PREJUÍZOS AUFERIDOS PELA CONTROLADA EM EXERCÍCIOS ANTERIORES. CONVERSÃO EM REAIS. Os lucros, bem assim os prejuízos, são apurados no exterior pela controlada. O montante a ser adicionado ao resultado da controladora no Brasil é o valor líquido, correspondente ao lucro da controlada no período, deduzido de prejuízos apurados em períodos anteriores. Tal dedução há que ser feita na moeda em que apurados os lucros e os prejuízos. Somente após a determinação do saldo líquido a ser adicionado ao resultado da controladora no Brasil é que se fará a conversão para moeda nacional, na data prevista no § 4º do art. 25 da lei nº 9.249/1995. (...) Com base em sua interpretação do art. 25, § 4º, da Lei nº 9.249/1995, combinado com o art. 6º, § 3º, da IN SRF nº 213/2002, a recorrente sustenta que as demonstrações financeiras devem ser convertidas com base na taxa de câmbio para venda vigente na data do encerramento do respectivo período de apuração. Isso se aplicaria tanto no caso de lucros quanto no caso de prejuízos, ambos espécies do gênero resultados no exterior. (...) Tenho que os lucros, bem assim os prejuízos, são apurados no exterior, pela controlada. O valor a ser adicionado corresponde ao lucro contábil assim apurado. Deve-se observar que o valor a ser adicionado será o valor líquido, correspondente ao lucro apurado no período, deduzido de prejuízos contábeis apurados em períodos anteriores. E tal dedução há que ser feita na moeda em que apurados os resultados. Somente após se determinar o saldo líquido a ser adicionado ao lucro da controladora, no Brasil, é que se há de fazer a conversão para Reais, na data prevista no § 4º do art. 25 da Lei nº 9.249/1995. Fl. 1659DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Essa conversão para Reais, dos lucros (saldo líquido) a serem adicionados pela controladora, não se confunde com a conversão dos valores das demonstrações financeiras da controlada, de que trata o § 3º do art. 6º da IN SRF nº 213/2002. De se observar que um hipotético prejuízo apurado pela controlada, em um ano, não sofre qualquer influência da variação da taxa de câmbio no Brasil. Assim, se a controlada, no período subsequente, vier a apurar lucro, a lei brasileira permite que somente se traga à tributação da controladora no Brasil o saldo líquido, mas não faria sentido calcular esse saldo líquido em diferentes datas de conversão, como se o prejuízo auferido pela controlada no exterior houvesse sido trazido para o Brasil, no primeiro exercício. Observo, afinal, que esse foi o critério empregado pela Auditora Fiscal no lançamento. O lucro auferido em 2006 (US$ 31.549 mil) sofreu redução do prejuízo apurado em 2005 (US$ 10.596 mil), do que resultou o saldo líquido a ser tributado em 31/12/2006 de US$ 20.953 mil. Esse saldo foi, então, convertido para Reais, pela taxa de câmbio de 31/12/2006. Tais demonstrações constam às fls. 162/163 do Termo de Verificação Fiscal, e não há qualquer reparo a fazer. Por fim, sob a luz dos normativos vigentes à época dos fatos, cabe considerar que a conversão para o Real dos prejuízos, tendo como base a data de outros balanços, anteriores ao período tributado, altera e deforma o verdadeiro resultado contábil da empresa estrangeira, gerando distorções que podem representar o afastamento indireto da incidência das normas de tributação dos lucros no exterior, em hipóteses já chancelada pelo E. Supremo Tribunal Federal. Reforçando tal entendimento, a normal infralegal que aborda a matéria desde 2014 4 , Instrução Normativa RFB nº 1520/2014, em seus arts. 36 a 38, deixa claro que os resultados negativos de períodos anteriores auferidos por controladas e coligadas situadas no exterior devem ser controlados na moeda do país de domicílio. Veja-se: Do Demonstrativo de Resultados no Exterior Art. 36. O Demonstrativo de Resultados no Exterior que conterá, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação de cada controlada, direta ou indireta, ou equiparada; II - o país de domicílio da controlada, direta ou indireta, e da equiparada; III - se a investida está enquadrada na isenção prevista no art. 20; IV - se a controlada terá os resultados positivos ou negativos consolidados nos termos do art. 13; V - o motivo da não consolidação nos termos do art. 13; VI - o resultado positivo da própria controlada em moeda do país de domicílio e em Reais; 4 Embora com a Lei nº 12.973/2014 tenha havido alterações sobre a tributação de lucros auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no País, não houve alterações relativamente ao momento da conversão e controle dos prejuízos apurados por coligadas ou controladas no exterior (quando a consolidação de resultados é permtida e ainda assim permance a apuração de prejuízos). Pelo contrário, pois o § 2º do art. 77 da referida Lei determina que o "prejuízo acumulado da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior referente aos anos-calendário anteriores à produção de efeitos desta Lei poderá ser compensado com os lucros futuros da mesma pessoa jurídica no exterior que lhes deu origem, desde que os estoques de prejuízos sejam informados na forma e prazo estabelecidos pela RFB". Fl. 1660DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 VII - o resultado negativo da própria controlada em moeda do país de domicílio e em Reais; VIII - o resultado negativo acumulado de anos anteriores da própria investida utilizado na compensação, na moeda do país de domicílio; IX - o resultado positivo próprio da controlada no período a tributar na moeda do país de domicílio e em Reais; e X - o valor do imposto sobre a renda pago no exterior, em Reais e na moeda do país de domicílio da controlada. Seção II Do Demonstrativo de Consolidação Art. 37. O Demonstrativo de Consolidação conterá, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação de cada controlada, direta ou indireta, ou equiparada que terão os resultados positivos ou negativos consolidados; II - o país de domicílio da controlada, direta ou indireta, e da equiparada; III - o resultado positivo próprio da controlada no período a tributar na moeda do país de domicílio e em Reais; IV - o resultado negativo próprio da controlada no período em moeda do país de domicílio e em Reais; V - o resultado negativo utilizado na consolidação na moeda do país de domicílio e em Reais; e VI - o saldo de resultado negativo não utilizado na moeda do país de domicílio e em Reais. Seção III Do Demonstrativo de Prejuízos Acumulados no Exterior Art. 38. O Demonstrativo de Prejuízos Acumulados no Exterior conterá, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação de cada controlada, direta ou indireta, ou equiparada; II - o país de domicílio da controlada, direta ou indireta, e da equiparada; III - o resultado negativo, em moeda do país de domicílio e em Reais, da controlada de períodos anteriores a: a) 2014, para os optantes nos termos da Seção II do Capítulo I; e b) 2015, para os demais; IV - o valor do resultado negativo do período em Reais e na moeda do país de domicílio da controlada; V - o resultado negativo acumulado de anos anteriores da própria controlada utilizado na compensação na moeda do país de domicílio; VI - o resultado negativo do período utilizado na consolidação na moeda do país de domicílio; e VII - o saldo de resultado negativo acumulado na moeda do país de domicílio. [destaques ora inseridos] Conforme se observa, os resultados negativos das controladas/coligadas somente são convertidos em moeda nacional quando esses prejuízos forem utilizados na consolidação dos resultados do respectivo período de apuração, sendo que o resultado negativo acumulado de períodos anteriores, assim como o saldo negativo acumulado do próprio período de apuração deverá ser indicado pelo Sujeito Passivo somente na moeda do país de domicílio, quando do Fl. 1661DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 preenchimento do denominado “Demonstrativo de Prejuízos Acumulados no Exterior” (incisos V e VII do art. 38). Ressalta-se que o referido inciso V do art. 38 é claro ao determinar que o resultado negativo acumulado de anos anteriores da própria controlada/coligada que tenha sido utilizado na compensação [do lucro apurado pela própria controlada/coligada no respectivo ano- calendário] deverá ser informado na moeda do país de domicílio. Ora, se o resultado negativo tivesse que ser convertido, em Reais, no período em que apurado, como a Receita Federal poderia exigir do Sujeito Passivo que, no momento da utilização desse prejuízo, o utilizasse na moeda do país de domicílio? E para que não paire dúvidas acerca sobre a melhor interpretação sobre o tema, o art. 10 da IN RFB nº 1520/2014, em seu § 3º, é taxativo a dar o mesmo tratamento aos prejuízos acumulados anteriores a 2015 auferidos por controladas e coligadas situadas no exterior: a compensação dos lucros futuros obtidos no exterior com os prejuízos lá auferidos será efetuada antes da conversão em Reais. Confira-se: Da Compensação de Prejuízos Acumulados Anteriores a 2015 Art. 10. O prejuízo acumulado da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior, referente aos anos-calendário anteriores à 1º de janeiro de 2015 poderá ser compensado com os lucros futuros da mesma pessoa jurídica no exterior que lhes deu origem, desde que sejam informados na forma e prazo previstos no art. 38. § 1º A pessoa jurídica que fizer a opção prevista na Seção II do Capítulo I poderá utilizar o prejuízo acumulado referente aos anos-calendário anteriores à 1º de janeiro de 2014. § 2º O valor do prejuízo acumulado passível de compensação com lucros futuros será proporcional à participação em cada controlada no exterior. § 3º A compensação do prejuízo acumulado com os lucros futuros da mesma controlada no exterior será efetuada antes de sua conversão em Reais. [destaques ora inseridos] § 4º A compensação de prejuízo acumulado no exterior com lucros futuros da mesma pessoa jurídica não está sujeita ao limite previsto no art. 15 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. Tal conclusão está em absoluta sintonia com as normas legais aplicáveis à tributação dos lucros auferidos no exterior. Tome-se o exemplo de uma controlada que, em determinado ano, aufira prejuízo de US$ 1.000.000,00 e, no ano seguinte, obtenha lucros do mesmo montante. Se não houver conversão em Reais do prejuízo na data do balanço em que for registrado, no segundo ano, a controladora brasileira não teria que adicionar qualquer valor na apuração de seu lucro real, uma vez que todo o lucro auferido nesse segundo ano seria compensado com o prejuízo auferido no ano anterior. Nesse cenário, se hipoteticamente, no primeiro ano, US$ 1,00 equivalesse a R$ 5,00 e, no ano seguinte, a R$ 6,50, caso houve a conversão em Reais antes da compensação, o valor de prejuízo a compensar seria de (R$ 5.000.0000,00), e o lucro auferido no seguinte R$ 6.500.000,00, o que exigiria da controladora brasileira a adição de R$ 1.500.000,00. Ora, se os prejuízos auferidos por uma controlada/coligada somente podem ser compensados com os lucros futuros auferidos por essa mesma controlada/coligada, não faria o menor sentido a conversão dos prejuízos em Reais na data do balanço em que esses prejuízos forem apurados. Tal fato não permitiria uma verdadeira compensação de resultados negativos e positivos auferidos por uma mesma controlada, ficando na dependência da variação cambial que, Fl. 1662DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 em regra, leva à depreciação do Real e impactaria positivamente a apuração do lucro real pela controlada situada no Brasil, em detrimento do sujeito passivo. No caso concreto, o interesse recursal da Recorrente somente existe porque, em caráter historicamente improvável, houve apreciação do Real, relativamente ao dólar (desvalorização do dólar), entre a data do registro do prejuízo e o lucro futuro auferido pela controlada/coligada situada no exterior. Ocorre que, conforme já salientado, o art. 25 da Lei nº 9.249/95 determina que somente os lucros auferidos pelas controladas e coligadas situadas no exterior sejam convertidos em Reais, e que os prejuízos auferidos por uma controlada/coligada somente podem ser compensados com lucros futuros auferidos por essa mesma controlada, e, nesse cenário, a meu sentir, não seria razoável a conversão dos prejuízos em Reais na data do balanço em que forem registrados. Resta evidente, assim, que a compensação entre resultados negativos de períodos anteriores apurados pela controlada deve ser compensado, na moeda do país de domicílio, com os lucros, também nessa mesma moeda, auferido pela mesma controlada no respectivo ano- calendário, e somente quando a saldo desses valores resultar em lucro é que deverá haver a conversão, em reais, desse saldo positivo apurado, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249/95. Com razão, portanto, a Fazenda Nacional em seu recurso. 2.2 RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE Para a Recorrente, a Fiscalização não poderia ter incluído na determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os resultados auferidos por intermédio da PETROBRAS NETHERLANDS B.V. - PNBV, sediada na Holanda. Segundo seu entendimento, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, violaria o art. 7º do Tratado Brasil-Países Baixos, firmado para evitar a dupla tributação da renda. Desse modo, ao aplicar o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, a Fiscalização estaria tributando os lucros da PETROBRAS NETHERLANDS B.V. - PNBV, sediada na Holanda -, e não os lucros da Recorrente – residente no Brasil. Argui ainda o Contribuinte que a tributação dos lucros não distribuídos padece de ilegalidade e inconstitucionalidade. Entende, a Recorrente, ademais, que seria competência exclusiva da Holanda tributar os lucros auferidos pela PNBV, nos termos previstos no art. 7º do Tratado Brasil-Países Baixos. Pois bem, passo a analisar o tema. A matéria enfrentada não é nova no âmbito do CARF, aliás, trata-se de um dos temas de maior envergadura econômica ainda em discussão nesta Corte Administrativa. E mantenho o meu entendimento já formulado em diversos julgados. A tributação em bases universais das pessoas jurídicas residentes no Brasil possui seu fundamento legal no artigo 25 da Lei nº 9.249/95, verbis: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. Fl. 1663DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Depois de inúmeras controvérsias legislativas5, pacificou-se o entendimento de que esse dispositivo somente permitiria a tributação após os mencionados lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serem disponibilizados à pessoa jurídica situada no Brasil. Com o advento da Medida Provisória nº 2.158-35/01 duas significativas mudanças foram introduzidas: (i) no artigo 21 introduziu-se tal tributação à CSLL 6 ; (ii) no artigo 74, determinou-se que a disponibilização se dará antes e independentemente de qualquer distribuição no caso de lucros auferidos por empresas controladas e coligadas da pessoa jurídica brasileira. Veja-se: Art. 21. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. 25 a 27 da Lei no 9.249, de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei no 9.430, de 1996, e o art. 1oda Lei no 9.532, de 1997. [...] Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. A despeito das críticas sobre sua amplitude, atingindo também as empresas coligadas em descompasso com o padrão internacional, além de lucros auferidos em países sem tributação favorecida e rendas ativas, é importante ressaltar que esse artigo 74 vai ao encontro das regras instituídas em inúmeros países em sintonia com o fenômeno da transparência fiscal internacional 7 . A rigor, trata-se de normas antielisivas específicas que tem como escopo evitar o diferimento da tributação dos lucros de empresas qualificadas como controlled foreign corporations - CFC. Faz-se necessário, portanto, analisar a sistemática adotada em tais dispositivos legais. Nesse sentido, é de se observar que a lei não teria eficácia se quisesse tributar diretamente os lucros de uma empresa não residente. Isso porque não há conexão (residência ou fonte) capaz de dar efetividade à jurisdição tributária brasileira. O que a lei faz é tributar uma renda ficta da própria pessoa jurídica brasileira (a empresa residente). Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e, sopesando o fato de que esta possui participação societária em outra empresa que apurou lucro no exterior, assume que há disponibilidade da renda e determina que se tribute como lucro da empresa brasileira um determinado valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no exterior. A adequação dessa determinação ao conceito constitucional de renda é uma decisão que deve ser levada a efeito por quem tem competência para isso, no caso, o Supremo 5 Tais controvérsias surgiram com a transformação do conteúdo que constava na própria Lei nº 9.249/95, na IN/SRF nº 38/96 e na Lei nº 9.532/97, e já tinha como pano de fundo a tentativa de se tributar os lucros auferidos no exterior pelas Controlled Foreign Corporations – CFC – mediante o princípio da ransparência fiscal. Cf. Luís Eduardo Schoueri, “Imposto de Renda e os Lucros Auferidos no Exterior”. In: Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. Vol 7. São Paulo: Dialética, 2003, pp. 303 a 313. 6 Na verdade, esse dispositivo foi originalmente editado no artigo 19 da MP nº 1.856-6/99 e, depois, sendo reeditado, até que ficou definitivamente positivado no artigo 21 da MP nº 2.158-35/01. 7 Cf. João Francisco Bianco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007, pp. 15 a 39. Fl. 1664DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Tribunal Federal STF, à luz dos princípios constitucionais envolvidos (igualdade, capacidade contributiva, etc.). E, como é de amplo conhecimento, o artigo 74 foi apreciado pelo STF, na ADI nº 2.588, restando decidida sua inconstitucionalidade apenas nos casos que tratam de lucros auferidos por coligadas não situadas em países com tributação favorecida. Não nos cabe aqui questionar a exatidão dessa decisão, mas, apenas, reconhecer sua aplicabilidade. Nem se pode estranhar essa forma de tributação. Afinal, em várias situações a legislação do imposto de renda tributa algo que não é necessariamente renda. Basta ver as margens predeterminadas do controle dos preços de transferência. Aliás, as próprias adições e exclusões ao lucro líquido, que o legislador arbitrariamente elege para se chegar ao lucro real, não deixam de ser uma prova de que o lucro real é muito mais uma ficção do que uma renda ideal. Há de se ressaltar que o conceito de renda adotado no Brasil segue a teoria do acréscimo patrimonial definido numa amplitude global. Isso significa que se considera renda quaisquer fluxos monetários e demais benefícios (que possam também ser avaliados em termos monetários) que ingressem na esfera patrimonial da pessoa durante o período considerado. O que ocorre é que a lei, em situações nas quais o legislador sopesa a confluência de diversos princípios e interesses coletivos, deixa de tributar algumas categorias de renda. A bem da verdade, nem mesmo o lucro líquido contábil pode se enquadrar exatamente no conceito financeiro de renda da teoria do acréscimo patrimonial que inspirou os elaboradores do Código Tributário Nacional CTN na positivação do seu artigo 43 8 . E não há nenhuma ofensa ao artigo 7 dos acordos destinados a evitar a dupla tributação quando se adota essa forma de incidência tributária. Veja-se o típico conteúdo desses dispositivos, conforme as Convenções-Modelo adotadas pela OCDE e pela ONU, nos termos reproduzidos para o vernáculo pelo acordo celebrado entre o Brasil e Países Baixos 9 : Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado; a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exerce suas atividades na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Ora, a parte desse dispositivo que diz que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” não pode ser entendida de maneira desvinculada da parte seguinte: “a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado”. Trata-se da forma que as Convenções-Modelo escolheram para dizer que o país da fonte só pode tributar o lucro do seu não residente se este exercer atividade neste país por intermédio de um estabelecimento permanente. Isso porque é possível que uma atividade seja exercida sem um grau de conexão tal com o país da fonte que seja capaz de qualificá-lo no escopo do conceito de estabelecimento permanente contido nos artigos 5º daquelas mesmas Convenções-Modelo. Ainda assim, existe a conexão e o país da fonte poderia querer exercer sua jurisdição no sentido de tributar os correspondentes lucros. A regra daqueles dispositivos impede, então, que o país da fonte exerça essa jurisdição. Por outro lado, como bem frisado pela PGFN em Contrarrazões, os tratados firmados para evitar bitributação se tratam de regras de competência negativa, ou seja, os tratados servem para não tributar um não residente, e jamais não tributar um residente! 8 Cf. Ricardo Marozzi Gregorio. Preços de Transferência: Arm's Length e Praticabilidade. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 245. 9 Parágrafo 1 do Artigo 7 do Decreto nº 355, de 2 dezembro de 1991. Fl. 1665DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Por essas mesmas razões, não há porque se procurar nos tratados dispositivo que autorize determinado país a tributar seu residente, já que os mesmos somente se prestam a impossibilitar a tributação de um não residente, e nas hipóteses em que forem firmados pelos Estados Contratantes. Há de se salientar, novamente, que a tributação da empresa brasileira, nos termos do art. 74 Medida Provisória nº 2.158-35/01, não diminui o resultado da empresa situada no exterior, uma vez que jamais se refletirá nas demonstrações contábeis e financeiras do não residente no Brasil. Nesse mesmo sentido, em relação ao art. 7º das Convenções-Modelo, a OCDE é taxativa ao afirmar que normas CFC - como a prevista no art. 74 Medida Provisória nº 2.158- 35/01 - não ofendem os tratados firmados, pois a tributação incidiria sobre o residente, e não sobre não residente. Segundo a PGFN, os mais recentes posicionamentos da OCDE orientam, inclusive, que normas CFC não se apliquem somente a casos de abuso de tratado, mas que possuam hipóteses de incidência objetivas. Corroborando o entendimento firmado até aqui, o i. Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, no acórdão 9101-002.330, assevera que o “entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional 10 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira”. 11 Em relação à tese de que a redação utilizada no art. 7 das Convenções sobre Dupla Tributação existiria justamente para impedir sistemática de tributação como a do art. 74 da MP 2.158-35/2001, por outros fundamentos também discordo de tal exegese. Basta analisar a cronologia das normas em questão para se verificar a impossibilidade de tal raciocínio. A redação do artigo 7 das convenções destinadas a evitar a dupla tributação foi elaborado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas (“lucros” – profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. 10 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 5158 (2003). 11 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio Andre. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407- 408. Fl. 1666DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Logo, se houver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5º dessas convenções, que define os critérios para este fim), ou houver uma subsidiária ou controlada, os lucros também podem ser tributados pelo país em que eles são gerados. Nesse sentido, novamente valho-me dos valorosos argumentos do i. Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão traçados no bojo do acórdão 9101-002.330: importa ressaltar que à época da proposta de redação do art. 7 (no início do século passado e depois na década de 1940 - modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, tendo essas surgido somente na década de 1960, originalmente nos EUA. Portanto, cai por terra o argumento de que a redação do art. 7 dos acordos destinados a evitar a dupla tributação teria como objetivo impedir a aplicação das normas CFC. Também não se pode, portanto, querer atribuir à expressão “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” o sentido restritivo de impedir que um determinado país adote normas de transparência fiscal internacional. Esse, inclusive, é o entendimento esposado pela OCDE nos comentários de sua Convenção-Modelo. Nesse sentido, vide os seguintes excertos, conforme edição atualizada em 2010, com tradução livre: Parágrafo 23 dos comentários ao artigo 1º: 23. A utilização de “companhias de base” [“base companies”, em inglês] também pode ser tratada através de normas sobre sociedades controladas no exterior [“Controlled Foreign Corporations/CFC”, em inglês]. Um número significativo de países membros e não membros tem adotado tal legislação. Conquanto o desenho desse tipo de legislação varie consideravelmente de país para país, um traço comum dessas regras, agora internacionalmente reconhecidas como um instrumento legítimo para proteger a base tributária local, é que elas resultam na tributação, por um Estado Contratante, de seus residentes relativamente à renda proveniente de sua participação em certas entidades estrangeiras. Argumentou-se algumas vezes, com base em certa interpretação de dispositivos da Convenção tais como o artigo 7º, parágrafo 1º, e o artigo 10, parágrafo 5º, que esse traço comum da legislação sobre sociedades controladas no exterior estaria em conflito com tais dispositivos. Pelos motivos expostos nos parágrafos 14 dos comentários ao artigo 7º e 37 dos comentários ao artigo 10, esta interpretação não está de acordo com o texto dos dispositivos. A interpretação também não se sustenta quando os dispositivos são lidos em seu contexto. Portanto, muito embora alguns países tenham considerado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação das sociedades controladas no exterior não está em conflito com a Convenção, tal esclarecimento não se faz necessário. Reconhece-se que a legislação das sociedades controladas no exterior estruturada dessa forma não é contrária aos dispositivos da Convenção. Parágrafo 14 dos comentários ao artigo 7º: 14. O propósito do parágrafo 1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus próprios residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontrados em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Fl. 1667DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos comentários ao artigo 1º e parágrafos 37 a 39 dos comentários ao artigo 10). Outrossim, o recente relatório final divulgado no âmbito da Ação 3 do projeto Base Erosion and Profit Shifting BEPS, conduzido pela OCDE sob determinação de todos os países pertencentes ao chamado G20, tratou como renda "atribuída aos acionistas" (attributed to shareholders) a parcela tributada no país que impõe a norma CFC. Nesse sentido, embora alguns países já o façam, tendo em vista que algumas normas CFC só se aplicam a certos tipos de renda, recomenda que as regras de CFC incluam uma definição de rendimento de Companhias Controladas no Exterior e estabeleça uma lista não exaustiva de abordagens ou combinação de abordagens que as regras de CFC poderiam utilizar para tal definição 12 . Portanto, não se trata de tributar a renda da CFC, mas, sim, uma parcela atribuída na renda do acionista. Por outro lado, também não se pode compreender a sistemática adotada pela lei brasileira como se estivesse tributando uma espécie de "dividendos presumidos". Primeiro, porque o dividendo é um conceito bem delineado no âmbito da legislação societária. Assim, não basta a mera deliberação dos sócios para que todo o lucro auferido num determinado período se converta em dividendos. Como se sabe, há diversas situações em que os lucros devem ser destinados, por determinação legal ou estatutária, a pessoas distintas dos sócios. Então, não se pode garantir que todo o lucro deve ser dividido segundo as participações societárias. Segundo, porque quando o dividendo é, de fato, distribuído, seguindo o método de alívio da bitributação jurídica utilizado pela maioria dos países, deve se dar o crédito do imposto retido pelo país da fonte. Porém, a legislação brasileira não faz exatamente isso. Como não houve, de fato, a distribuição do dividendo, não há imposto retido na fonte. Então, o que se possibilita é a compensação do imposto pago sobre o lucro pela empresa não residente. Vejam bem, não se trata de alívio da bitributação jurídica, mas, sim, da bitributação econômica através da compensação de parcelas do imposto apurado pela empresa residente (a brasileira), segundo os complicados critérios estabelecidos no artigo 14 da IN/SRF nº 213/02 13 . E percebam que existe até a possibilidade de compensar aquele imposto do exterior com a CSLL devida pela empresa brasileira (artigo 15 da mesma IN) 14 . Veja-se: COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. 12 Conforme OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project 2015 Final Reports, pp 13 e 14. Disponível em: < https://www.oecd.org/ctp/beps-reports-2015-executive-summaries.pdf>. Acesso em 10 de maio de 2017. Eis o texto em sua originalidade: “Definition of income – Although some countries’ existing CFC rules treat all the income of a CFC as “CFC income” that is attributed to shareholders in the parent jurisdiction, many CFC rules only apply to certain types of income. The report recommends that CFC rules include a definition of CFC income, and it sets out a non-exhaustive list of approaches or combination of approaches that CFC rules could use for such a definition”. 13 Interpretação administrativa para os artigos 26 da Lei nº 9.249/95, 16, § 2º, da Lei nº 9.430/96, e 1º, § 4º, da Lei nº 9.532/97. 14 Cuja base legal é o artigo 21, § único, da MP nº 2.158-35. Fl. 1668DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 § 1º Para efeito de compensação, considera-se imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada ou o relativo a rendimentos e ganhos de capital, o tributo que incida sobre lucros, independentemente da denominação oficial adotada e do fato de ser este de competência de unidade da federação do país de origem. § 2º O tributo pago no exterior, a ser compensado, será convertido em Reais tomando-se por base a taxa de câmbio da moeda do país de origem, fixada para venda, pelo Banco Central do Brasil, correspondente à data de seu efetivo pagamento. § 3º Caso a moeda do país de origem do tributo não tenha cotação no Brasil, o seu valor será convertido em Dólares dos Estados Unidos da América e, em seguida, em Reais. § 4º A compensação do imposto será efetuada, de forma individualizada, por controlada, coligada, filial ou sucursal, vedada a consolidação dos valores de impostos correspondentes a diversas controladas, coligadas, filiais ou sucursais. § 5º Tratando-se de filiais e sucursais, domiciliadas num mesmo país, poderá haver consolidação dos tributos pagos, observado o disposto no § 2º do art. 3º e § 5º do art. 4º. § 6º A filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, deverá consolidar os tributos pagos correspondentes a lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos por meio de outras pessoas jurídicas nas quais tenha participação societária. § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. § 8º Para efeito de compensação, o tributo será considerado pelo valor efetivamente pago, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de tributo decorrente de qualquer benefício fiscal. § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. § 10. Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica, no Brasil, deverá calcular o valor: I - do imposto pago no exterior, correspondente aos lucros de cada filial, sucursal, controlada ou coligada e aos rendimentos e ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real; II - do imposto de renda e adicional devidos sobre o lucro real antes e após a inclusão dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior. § 11. Efetuados os cálculos na forma do § 10, o tributo pago no exterior, passível de compensação, não poderá exceder o valor determinado segundo o disposto em seu inciso I, nem à diferença positiva entre os valores calculados sobre o lucro real com e sem a inclusão dos referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital, referidos em seu inciso II. § 12. Observadas as normas deste artigo, a pessoa jurídica que tiver os lucros de filial, sucursal e controlada, no exterior, apurados por arbitramento, segundo o disposto nas normas específicas constantes desta Instrução Normativa, poderá Fl. 1669DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 compensar o tributo sobre a renda pago no país de domicílio da referida filial, sucursal ou controlada, cujos comprovantes de pagamento estejam em nome desta. § 13. A compensação dos tributos, na hipótese de cômputo de lucros, rendimentos ou ganhos de capital, auferidos no exterior, na determinação do lucro real, antes de seu pagamento no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada, poderá ser efetuada, desde que os comprovantes de pagamento sejam colocados à disposição da Secretaria da Receita Federal antes de encerrado o ano-calendário correspondente. § 14. Em qualquer hipótese, a pessoa jurídica no Brasil deverá colocar os documentos comprobatórios do tributo compensado à disposição da Secretaria da Receita Federal, a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da compensação. § 15. O tributo pago sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, que não puder ser compensado em virtude de a pessoa jurídica, no Brasil, no respectivo ano-calendário, não ter apurado lucro real positivo, poderá ser compensado com o que for devido nos anos-calendário subsequentes. § 16. Para efeito do disposto no § 15, a pessoa jurídica deverá calcular o montante do imposto a compensar em anos-calendário subsequentes e controlar o seu valor na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur). § 17. O cálculo referido no § 16 será efetuado mediante a multiplicação dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital computados no lucro real, considerados individualizadamente por filial, sucursal, coligada ou controlada, pela alíquota de quinze por cento, se o valor computado não exceder o limite de isenção do adicional, ou pela alíquota de vinte e cinco por cento, se exceder. § 18. Na hipótese de lucro real positivo, mas, em valor inferior ao total dos lucros, rendimentos e ganhos de capital nele computados, o tributo passível de compensação será determinado de conformidade com o disposto no § 17, tendo por base a diferença entre aquele total e o lucro real correspondente. § 19. Caso o tributo pago no exterior seja inferior ao valor determinado na forma dos §§ 17 e 18, somente o valor pago poderá ser compensado. § 20. Em cada ano-calendário, a parcela do tributo que for compensada com o imposto de renda e adicional devidos no Brasil, ou com a CSLL, na hipótese do art. 15, deverá ser baixada da respectiva folha de controle no Lalur. COMPENSAÇÃO COM A CSLL DEVIDA NO BRASIL Art. 15. O saldo do tributo pago no exterior, que exceder o valor compensável com o imposto de renda e adicional devidos no Brasil, poderá ser compensado com a CSLL devida em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros, rendimentos e ganhos de capital oriundos do exterior, até o valor devido em decorrência dessa adição. Terceiro, porque não há na legislação nada que garanta que se houver uma efetiva distribuição de dividendos a posteriori, estes deixarão de ser tributados, tanto pelo país da fonte, quanto pelo Brasil. Ademais, inexiste qualquer previsão acerca dos efeitos daquela tributação sobre os “dividendos presumidos” em face da eventual tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. Fl. 1670DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 É verdade que os parágrafos 38 e 39 dos comentários ao artigo 10 deixam aberta a possibilidade de uma determinada legislação CFC tratar ou não os rendimentos tributados na categoria dos dividendos. Apesar disso, o conteúdo desses parágrafos é claro quanto à chance de haver problemas na efetivação de benefícios concedidos no âmbito do acordo no caso de a legislação CFC tratar os rendimentos tributados na categoria dos dividendos. Veja-se tais comentários, conforme edição atualizada em 2010, com tradução livre: Parágrafos 38 e 39 dos comentários ao artigo 10: 38. A aplicação de tal legislação ou regras [de acordo com o parágrafo precedente, trata-se da legislação CFC ou de regras com efeitos similares] pode, porém, complicar a aplicação do artigo 23. Se a renda [da CFC] fosse atribuída ao contribuinte, cada item dessa renda teria que ser tratada na conformidade das provisões relevantes da Convenção (lucros de empresas, juros, royalties). Se é tratada como um dividendo presumido, então, ele é claramente derivado da companhia de base [a CFC], constituindo renda do país daquela companhia. Mesmo assim, não está claro se a renda deve ser tratada como um dividendo (artigo 10) ou como rendimentos não expressamente mencionados (artigo 21). Sob algumas dessas legislações ou regras, a renda tributável é tratada como um dividendo, com o resultado de que uma isenção concedida por uma convenção, por exemplo, uma isenção de uma filial, seja também estendida ao contribuinte. É questionável se a Convenção requer que isso seja feito. Se o país de residência considera que esse não é o caso, pode se alegado que ele está obstruindo a normal operação da isenção de uma filial mediante tributação do dividendo (na forma de "dividendo presumido") antecipadamente. 39. Aonde os dividendos são realmente distribuídos pela companhia de base [a CFC], as provisões da convenção bilateral têm que ser normalmente aplicadas porque há renda de dividendos dentro do escopo da convenção. Assim, o país da companhia de base pode submeter o dividendo a uma tributação na fonte. O país da residência do controlador aplicará os métodos normais de eliminação da bitributação (isto é, o método do crédito ou da isenção). Isso implica que o tributo retido deve ser creditado no país de residência do controlador, mesmo que o lucro distribuído (o dividendo) tenha sido tributado anos antes no âmbito da legislação CFC ou outras regras com efeitos similares. No entanto, a obrigação de dar o crédito nesse caso permanece questionável. Geralmente tal dividendo é isento da tributação (uma vez que ele já foi tributado no âmbito daquela legislação ou regras) e poderia ser arguido que não há base para o crédito do tributo retido. Por outro lado, o propósito do tratado seria frustrado se esse crédito pudesse ser evitado via simples antecipação da tributação pela oposição da citada legislação. O princípio geral estabelecido acima sugere que o crédito deveria ser concedido mesmo que os detalhes possam depender de tecnicalidades da citada legislação ou regras e do sistema de crédito dos tributos no exterior contra os tributos domésticos (por exemplo, tempo decorrido desde a tributação dos "dividendos presumidos"). Porém, os contribuintes que tenham recorrido a arranjos artificiais estão assumindo riscos que não estão completamente sob a salvaguarda das autoridades tributárias. Nada obstante a existência dessa possibilidade, como já se disse, não parece que a lei brasileira tenha seguido esse difícil caminho. Fl. 1671DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Registre-se, contudo, que a matéria sofrerá profundas alterações para os fatos geradores futuros por obra do conteúdo introduzido pela Lei nº 12.973/14. No caso presente, a jurisdição brasileira não tem conexão com o lucro produzido pela empresa holandesa. A nossa lei não pode alcançar esta última sem que algum critério de conexão se estabeleça. Portanto, o que a nossa lei faz é tributar a “nossa” empresa, residente, pelo natural critério da residência. Apenas o cálculo da renda tributada nesta empresa, conforme determinado pela lei interna, é que é baseado nos lucros apurados pela empresa no exterior. A compensação do imposto pago sobre o lucro pela empresa não residente, para alívio da bitributação econômica, é mera liberalidade da lei interna. Assim como, se existisse (ou vier a existir) determinação para a não tributação dos dividendos efetivamente distribuídos a posteriori, esta seria (ou será) também outra liberalidade (uma vez que já havia sido concedido o alívio anterior). Tal entendimento, sublinhe-se, é o mesmo adotado pela RFB oficialmente em por meio da Solução de Consulta Interna Cosit nº 18, de 08 de agosto de 2013, cuja ementa recebeu a seguinte redação: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS COLIGADAS OU CONTROLADAS DOMICILIADAS NO EXTERIOR A aplicação do disposto no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não viola os tratados internacionais para evitar a dupla tributação. Dispositivos Legais: art. 98 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, arts 25 e 26 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, arts. 21 e 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35, de 24 de agosto de 2001, e Artigo 7 da Convenção-Modelo da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE). Convém transcrever as conclusões de tal ato: 34. Em face do exposto, conclui-se que a aplicação do disposto no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, não viola os tratados internacionais para evitar a dupla tributação pelas seguintes razões: 34.1. a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; 34.2. o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros; e 34.3. a legislação brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tributação, independentemente da existência de tratado. De igual forma, recentemente o próprio CARF vem adotando tal entendimento, chamando atenção a decisão prolatada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais na sessão de 04 de maio de 2016 (Acórdão 9101-002.330), em brilhante voto vencedor do i. Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão em que são rebatidos todos os argumentos usualmente utilizados pelos que defendem tese contrária à exposta no presente voto. Portanto, não assiste razão à Recorrente. Inexiste ofensa ao Acordo Brasil-Países Baixos, seja pelo artigo 7, seja pelo artigo 23, parágrafo 4 (o qual isenta os dividendos tributáveis nos Países Baixos recebidos por residentes brasileiros). Desse modo, impõe-se a manutenção integral da exigência. Fl. 1672DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 3 CONCLUSÃO Isso posto, voto por CONHECER do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, por DAR-LHE PROVIMENTO, e por CONHECER do Recurso Especial do Contribuinte, nos termos do despacho de admissibilidade, e não conhecer do pedido da patrona do Contribuinte, realizada em sede de sustentação oral, acerca da aplicação do art. 112 do CTN para fins de exoneração da multa de ofício, e, no mérito, por NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada O I. Relator restou vencido no mérito do recurso especial da PGFN. A maioria do Colegiado compreendeu que deveria lhe ser negado provimento. A questão que se apresenta diz respeito à taxa de câmbio a ser utilizada para conversão de prejuízo no exterior compensado com lucro tributáveis também auferidos por intermédio de investidas no exterior, e já foi apreciada por este Colegiado, cabendo aqui reiterar os fundamentos apresentados no voto condutor do Acórdão nº 9101-006.236 15 , assim ementado: COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS COM LUCROS PERCEBIDOS PELAS EMPRESAS ESTRANGEIRAS. MOMENTO DA CONVERSÃO EM REAL. APURAÇÃO DO RESULTADO NEGATIVO. Não só os lucros, mas também os prejuízos apurados no exterior, devem ser convertidos em reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenha ocorrido a apuração, como forma de assegurar a neutralidade, na apuração do lucro tributável no Brasil, da variação cambial de investimentos mantidos no exterior. Como bem apontado pelo I. Relator, a matéria não é nova neste Colegiado, e foi recentemente enfrentada no Acórdão nº 9101-005.746 16 , quando o ex-Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella reiterou seu entendimento expresso no paradigma nº 1402-002.411. Naquela ocasião, esta Conselheira divergiu da maioria deste Colegiado, reafirmando sua posição expressa na condução do Acórdão nº 1101-00.365, na sessão de julgamento de 10 de novembro de 2010: A exigência aqui presente, como já mencionado, recaiu, relativamente à controlada International Engineering Holding LTD — IEHL, sobre o saldo de lucros existentes em 15 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), e divergiram na matéria os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto (relator), Luiz Tadeu Matosinho Machado e Carlos Henrique de Oliveira. 16 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano e Luis Henrique Marotti Toselli. Fl. 1673DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 2001, pertinentes aos anos-calendário 1996 a 2001, com o desconto dos prejuízos apurados em 1996, 1999 e 2001. Assim, devem ser desconsiderados os resultados apurados em 1996, 1997 e 1998 (demonstrados às fls. 297/311), admitindo-se a incidência da CSLL apenas sobre os lucros apurados em balanços levantados a partir de 01/10/1999 (fls. 312/325), considerados disponibilizados no ano-calendário 2002, por força do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Os cálculos da Fiscalização, em razão destas conclusões, são assim refeitos: Lançamento Julgamento 31/12/1996 (14.596.446,66) - Balanço 31/12/1997 3.633.168,37 - em US$ 31/12/1998 19.532.935,48 - 31/12/1999 (20.261.089,88) (20.261.089,88) 31/12/2000 38.759.004,24 38.759.004,24 31/12/2001 (25.412.268,70) (25.412.268,70) Total Líquido em US$ 1.655.302,85 (6.914.354,34) Total Líquido em R$ 5.848.681,56 (24.430.488,19) A finalização desta análise, porém, ainda depende da apreciação dos questionamentos dirigidos à taxa de câmbio aplicável na conversão destes resultados, o que será feito mais adiante. [...] Passa-se, então, aos questionamentos dirigidos à taxa de câmbio aplicável para determinação da base tributável. Assevera a recorrente que a remansosa jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes confirma o entendimento de que a taxa de câmbio aplicável é a do dia das demonstrações financeiras. A Fiscalização, como expresso no Termo de Verificação Fiscal, confrontou lucros e prejuízos em dólares americanos, e converteu a resultante em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador, ou seja, no caso do Imposto de Renda, no momento da disponibilização da renda auferida no exterior, citando como fundamento legal o art. 143 do CTN que assim dispõe: Art. 143. Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação. Contudo, segundo a recorrente, haveria disposição de lei em contrário, contida no artigo 25 da Lei nº 9.249/95: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. [...] § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: [...] § 3º Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: [...] Fl. 1674DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 § 4º Os lucros a que se referem os §§ 2º e 3º serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada. A Instrução Normativa SRF nº 38/96 que, como já dito neste voto, aclarou o momento da incidência tributária prevista pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, firmando-o no momento da efetiva disponibilização, mas nada acrescentou naquele sentido. Apenas esclareceu que a conversão se daria pela taxa de câmbio para venda da moeda do país onde estiver domiciliada a filial, sucursal, controlada ou coligada e fixou os dólares americanos como moeda intermediária para tal conversão, quando necessário: Art. 10. As demonstrações financeiras das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, serão elaboradas segundo as normas da legislação comercial do país de seu domicílio. [...] § 3º A conversão em Reais dos valores das demonstrações financeiras elaboradas pelas filiais, sucursais, controladas e coligadas, no exterior, será efetuada tomando-se por base a taxa de câmbio para venda, fixada pelo Banco Central do Brasil, da moeda do país onde estiver domiciliada a filial, sucursal, controlada ou coligada. § 4º Caso a moeda do país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada não tenha cotação no Brasil, os valores serão primeiramente convertidos em Dólares dos Estados Unidos da América e depois em Reais. Na seqüência, a Lei nº 9.532/97 também foi omissa e, ao final, a Medida Provisória nº 2.158-35/2001 unificou os momentos de apuração e distribuição dos lucros, restando dúvidas em relação à conversão dos lucros apurados até 2001. Abordando o tema, a autoridade julgadora de 1 a instância, depois de citar o art. 143 do CTN, assim se manifestou: A tributação dos lucros oriundos do exterior se deu, inicialmente, em virtude do artigo 25 da Lei n° 9.249/95, que previa, como fato gerador, o lucro apurado pelas controladas no exterior em suas demonstrações financeiras, e, conseqüentemente, a conversão para reais nessa data, ou seja, na data do fato gerador da obrigação tributária (§4° do citado artigo), em consonância com o artigo 143 do CTN. Segundo entendimento explicitado na IN SRF n° 38/96, e posteriormente consolidado na Lei n° 9.532/97, o fato gerador era a disponibilização desse lucro, impondo-se a interpretação do §4° do artigo 25 da Lei n° 9.249/95 à luz dessas novas regras. Dessa interpretação redunda que a conversão deve continuar sendo feita na data do fato gerador, que não coincide com a data das demonstrações financeiras da controlada no exterior em que foram apurados os lucros, mas com a data da sua disponibilização. Assim, nos termos do artigo 143 do CTN, como não existe disposição lei em contrário, a conversão para reais deve ser feita na data do fato gerador da obrigação tributária, ou seja, na data da disponibilização dos lucros auferidos no exterior. Dessa forma, correta a conversão dos lucros com a taxa de câmbio da data da disponibilização e não na do dia 31 de dezembro dos anos em que foram auferidos, como alega a impugnante. Contudo, mais uma vez pede-se vênia para adotar, aqui, as razões de decidir já expostas, com detalhes, em um dos julgados referenciados pela recorrente, de relatoria do I. Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, cujo voto foi acolhido à unanimidade pela 5 a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, resultando no Acórdão nº 105-16.535, de 28 de março de 2007, do qual se extrai: TAXA DE CÂMBIO Fl. 1675DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Argumenta a recorrente que, no que diz respeito à taxa cambial aplicável à conversão do lucro auferido para reais, a afirmação da autoridade de primeiro grau no sentido de que o disposto no parágrafo 4° do art. 25 da Lei n° 9.249, de 1995, estaria superado por legislação superveniente (IN SRF n° 38/96 e Lei n° 9.532/97), não tem a menor procedência, bastando que se constate que o RIR, que é de 1999, mantém expressamente, no parágrafo 7° do art. 394, a regra de conversão tal qual originariamente estatuída. Aduz que a própria IN SRF n° 213, de 2002, ao tratar da conversão das demonstrações financeiras das investidas no exterior reproduz a regra (do RIR/99) no parágrafo 3° do seu art. 6°; que seria um contrasenso converter o documento básico da apuração dos lucros (as demonstrações financeiras) pelo câmbio do dia do balanço sem poder utilizá-lo para fins de se promover a adição ao lucro líquido, na apuração do resultado tributável; que na resposta à pergunta 757 do PERGUNTAS E RESPOSTAS — IRPJ, edição 2006, editado pela Secretaria da Receita Federal, a orientação é no sentido da utilização da taxa de câmbio do dia do balanço da investida, cabendo notar que o fundamento adotado é o parágrafo 7° do art. 394 do RIR/99. Quanto a essa questão, qual seja, a taxa de câmbio aplicável na conversão, para reais, dos lucros auferidos no exterior, entendemos que as razões trazidas pela recorrente devem ser recepcionadas. Com efeito, consoante o disposto no parágrafo quarto do art. 25 da Lei n° 9.249, de 1995, os lucros auferidos no exterior, seja por filiais, sucursais, controladas ou coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, devem ser convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados na respectiva filial, sucursal, controlada ou coligada. [...] A nosso ver, não merece guarida a argumentação de que, no caso, seria aplicável a regra geral explicitada no art. 143 do Código Tributário Nacional, eis que, como bem argumentou a recorrente, o comando ali explicitado tem natureza de regra geral, aplicável nas situações em que não existe disposição de lei que dê tratamento diverso. Ademais, como também alegou a recorrente, não obstante o suposto surgimento de norma legal dispondo de forma diversa acerca do momento da ocorrência do fato gerador relativo aos lucros auferidos no exterior, a própria Secretaria da Receita Federal manifesta-se, reiteradamente, no sentido de que, tratando-se de conversão para Reais, a norma aplicável é a preconizada pelo citado parágrafo quarto do art. 25 da Lei n° 9.249, de 1995. Nesse sentido, o referido órgão em seu PERGUNTAS E RESPOSTAS - PESSOA JURÍDICA, edição de 2006, esclarece: 757 - Como deverão ser convertidos os lucros auferidos no exterior por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas? Os lucros auferidos no exterior por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os correspondentes lucros. Normativo: RIR/1999, art. 394, § 7 o ; e IN SRF n° 213, de 2002, art. 6 o § 3 o. Nessa mesma linha, a Instrução Normativa SRF n° 213, de 2002, norma complementar que dispõe sobre a tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e que ainda se encontra em vigor, assim estabelece: Art. 6 o As demonstrações financeiras das filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, serão elaboradas segundo as normas da legislação comercial do país de seu domicilio. [...] Fl. 1676DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 §3 o A conversão em Reais dos valores das demonstrações financeiras elaboradas pelas filiais, sucursais, controladas ou coligadas, no exterior, será efetuada tomando-se por base a taxa de câmbio para venda, fixada pelo Banco Central do Brasil, da moeda do país onde estiver domiciliada a filial, sucursal, controlada ou coligada, na data do encerramento do período de apuração relativo à demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros dessa filial, sucursal, controlada ou coligada. É certo que a orientação expedida pela Secretaria da Receita Federal por meio do Perguntas e Respostas – cujo texto reproduzido, editado em 2006, está mantido na publicação de 2010 – contempla evento futuro, no qual já há identidade entre o momento de apuração do lucro pela coligada/controlada e da sua disponibilização ficta à sócia no Brasil. Já o RIR/99 incorpora o contexto normativo presente no momento da publicação do Decreto nº 3.000/99, disciplinando hipóteses de incidência nas quais aquela identidade não mais estava presente. E assim, mesmo reportando-se às disposições das Leis nº 9.249/95 e 9.532/97, firmou o que segue: Art. 394. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano (Lei nº 9.249, de 1995, art. 25). [...] § 2º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados aos lucro líquido, para determinação do lucro real, quando disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil (Lei nº 9.532, de 1997, art. 1º). § 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil (Lei nº 9.532, de 1997, art. 1º, § 1º): I - no caso de filial ou sucursal, na data do balanço no qual tiverem sido apurados; II - no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior. § 4º Para efeito do disposto no inciso II do parágrafo anterior, considera-se (Lei nº 9.532, de 1997, art. 1º, § 2º): I - creditado o lucro, quando ocorrer a transferência do registro de seu valor para qualquer conta representativa de passivo exigível da controlada ou coligada domiciliada no exterior; II - pago o lucro, quando ocorrer: [...] § 6º Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte (Lei nº 9.249, de 1995, art. 25, § 3º): I - os lucros realizados pela coligada serão adicionados ao lucro líquido, na proporção da participação da pessoa jurídica no capital da coligada; II - os lucros a serem computados na apuração do lucro real são os apurados no balanço ou balanços levantados pela coligada no curso do período base de apuração da pessoa jurídica; III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido, para apuração do lucro real, sua participação nos lucros da coligada apurados por esta em balanços levantados até a data do balanço de encerramento da pessoa jurídica; Fl. 1677DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 IV - a pessoa jurídica deverá conservar em seu poder cópia das demonstrações financeiras da coligada. § 7º Os lucros a que se referem os §§ 5º e 6º serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada e coligada (Lei nº 9.249, de 1995, art. 25, § 4º). [...] Logo, embora seja possível interpretar as disposições da Lei nº 9.249/95 e da Instrução Normativa SRF nº 38/96 à luz do texto então vigente do CTN, para firmar a tributação dos lucros auferidos por meio de coligadas e controladas no exterior apenas no momento de sua disponibilização, não há como extrair outro conteúdo do §4 o do art. 25 da Lei nº 9.249/95, e assim deslocar a conversão dos resultados para a data da disponibilização dos lucros. Se tal fosse possível, certamente já estaria expresso no Regulamento do Imposto de Renda desde 1999. Importante lembrar que, como dito no início deste voto, a incidência tributária em debate, fundamentada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não alcançou fatos geradores anteriores à sua edição, na medida em que estes ainda não haviam se completado. Como dito, a tributação colheu fatos geradores cujo critério material já havia se verificado, mas ainda pendentes da implementação de seu critério temporal. Neste contexto, não basta interpretar o §4 o do art. 25 da Lei nº 9.249/95 à luz do art. 143 do CTN, para afirmar que a conversão dos lucros auferidos no exterior deve ter por referência o dia da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, pois este conceito, relativamente aos tributos em debate, apresenta uma complexidade diferenciada dos demais eventos tributários. Complexidade esta que determina, inclusive, a aplicabilidade parcial das disposições da Lei nº 9.249/95, para alcance dos resultados apurados a partir da sua vigência e somente posteriormente disponibilizados. Se os critérios da hipótese de incidência verificam-se em momentos distintos, e ambos são essenciais para se firmar a ocorrência do fato gerador, é válido concluir que a conversão dos lucros auferidos no exterior, para fins de determinação da base de cálculo do tributo – aspecto afeito ao critério quantitativo da hipótese de incidência, mas que se presta a confirmar o seu critério material - leva em conta o momento de sua apuração, e não de sua disponibilização. Observe-se que da leitura isolada do §4 o do art. 25 da Lei nº 9.249/95 é possível interpretar que a conversão se daria pela taxa de câmbio, para venda, do dia da demonstração financeira na qual foi computado o lucro auferido no exterior, dada a ambigüidade do termo apurados: § 4º Os lucros a que se referem os §§ 2º e 3º serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada. Todavia, analisando este dispositivo no contexto do art. 25 da Lei nº 9.249/95, vê-se que o legislador pretendeu distinguir o momento em que o lucro é apurado no exterior, daquele em que o lucro é auferido pela empresa brasileira, para no § 4 o estabelecer a conversão com base na taxa de câmbio daquele primeiro momento: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. [...] § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: [...] Fl. 1678DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 § 3º Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: [...] § 4º Os lucros a que se referem os §§ 2º e 3º serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada. Estabeleceu-se no caput que os resultados auferidos no exterior seriam computados na apuração do lucro real da empresa brasileira. Já nos §§ 2 o e 3 o fixou-se o momento em que este cômputo deveria se verificar. Assim, ao mencionar a forma de conversão dos lucros a que se referem os §§ 2 o e 3 o , o legislador dimensionou o montante a ser computado no lucro real da coligada ou controlada no Brasil, mas tendo por referência o dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros por coligada ou controlada no exterior. Como já firmado neste voto, a incidência não se opera sobre lucros apurados ou auferidos no exterior, mas sim sobre lucros apurados ou auferidos por intermédio de empresas situadas no exterior. Assim, se o objeto da tributação são os dividendos por elas distribuídos, ainda que fictamente, somente as empresas sediadas no exterior apuram lucros, e a data desta apuração é o momento elegido por lei para conversão em reais daqueles valores. Cumpre, assim, recalcular o valor dos lucros considerados disponibilizados em 2002 e 2003, como a seguir demonstrado: a) IRPJ: a.1) Lucros disponibilizados pela Camargo Corrêa Portugal SGPS S A, já deduzidos dos impostos incidentes na apuração do lucro (resultados apurados diretamente em R$, na medida em que até 31/12/2001 o Escudo ainda era a moeda oficial de Portugal): Lucro Líquido Escudo-Português Lucro Líquido depois dos tributos (Cotação de depois dos tributos (ESC) Venda) (R$) Lucros 2000 58.788.670,00 0,0091865 540.062,12 disponibilizados 2001 842.545,00 0,0102930 8.672,32 em 2002 Total 59.631.215,00 548.734,43 a.2) Lucros disponibilizados pela International Egineering Holding Ltd a.2.1) Lucros apurados de 1996 a 2001 e disponibilizados em 2002: Lançamento Taxa de Câmbio Julgamento 31/12/1996 (14.596.446,66) 1,0394 (15.171.546,66) Balanço 31/12/1997 3.633.168,37 1,1164 4.056.069,17 em US$ 31/12/1998 19.532.935,48 1,2087 23.609.459,11 31/12/1999 (20.261.089,88) 1,7890 (36.247.089,80) 31/12/2000 38.759.004,24 1,9554 75.789.356,89 31/12/2001 (25.412.268,70) 2,3204 (58.966.628,29) Total Líquido em US$ 1.655.302,85 Total Líquido em R$ 5.848.681,56 (6.930.379,57) Fl. 1679DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 a.2.2) Lucro apurado e disponibilizado em 2003, reduzido pelo prejuízo de 2002, bem como pelos demais resultados de 1996 a 2001, em razão da reconstituição acima procedida: Lançamento Taxa de Câmbio Julgamento Balanço em US$ 31/12/1996 - 1,0394 (15.171.546,66) 31/12/1997 - 1,1164 4.056.069,17 31/12/1998 - 1,2087 23.609.459,11 31/12/1999 - 1,7890 (36.247.089,80) 31/12/2000 - 1,9554 75.789.356,89 31/12/2001 - 2,3204 (58.966.628,29) 31/12/2002 (10.206.187,60) 3,5333 (36.061.522,65) 31/12/2003 49.763.953,66 2,8892 143.778.014,91 Total Líquido em US$ 39.557.766,06 Total Líquido em R$ 114.290.297,70 100.786.112,70 [...] (destaques do original) No referido julgado a discussão foi estabelecida em razão da disponibilização acumulada de lucros apurados por investida no exterior até 2001, mas num contexto no qual havia prejuízos a serem considerados para determinação do valor líquido tido por disponibilizado na forma da lei. Dessa forma, o racional ali adotado foi aplicado indistintamente para conversão de resultados positivos e negativos e orientado pelos entendimentos que vieram a ser assim consolidados neste Conselho: Súmula CARF nº 94: Os lucros auferidos no exterior por filial, sucursal, controlada ou coligada serão convertidos em reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados tais lucros, inclusive a partir da vigência da MP nº 2.158-35, de 2001. Súmula CARF nº 146: A variação cambial ativa resultante de investimento no exterior avaliado pelo método da equivalência patrimonial não é tributável pelo IRPJ e CSLL. Os precedentes da Súmula CARF nº 94 contemplaram, apenas, litígios nos quais a discussão se limitava à definição da taxa de câmbio para conversão de lucros apurados antes da data de disponibilização e consequente oferecimento à tributação no Brasil. Debatia-se, em tais circunstâncias, a aplicabilidade, ou não, do art. 25, §4º da Lei nº 9.249/95 frente ao disposto no art. 143 do CTN, que estipula, na hipótese de valor tributário expresso em moeda estrangeira, sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação. Diante da complexidade diferenciada do conceito de fato gerador naquela matéria, na qual o lucro no exterior era apurado em momento anterior à ocorrência do fato gerador da incidência no Brasil, a interpretação que prevaleceu, na circunstância de os critérios da hipótese de incidência se verificarem em momentos distintos, e ambos serem essenciais para firmar a ocorrência do fato gerador, foi no sentido de a conversão dos lucros auferidos no exterior, para fins de determinação da base de cálculo do tributo – aspecto afeito ao critério quantitativo da hipótese de incidência, mas que se presta a confirmar o seu critério material – levar em conta o momento de sua apuração, e não de sua disponibilização. Fl. 1680DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Em alguns daqueles debates, porém, está referida a escolha legislativa de afastar os efeitos da variação cambial de investimentos no exterior na apuração do lucro tributável, expressa na Súmula CARF nº 146, e bem exposta HIGUCHI 17 : O § 6° do art. 25 da Lei n° 9.249/95 dispõe que os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método de equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1 °, 2° e 3°. Isso significa que a contrapartida do ajuste de investimento não será computada na apuração do lucro real. O imposto incidirá exclusivamente sobre o lucro da controlada ou coligada que for disponibilizado para a investidora no Brasil. A Receita Federal expediu a IN n° 98, de 21-07-87, dispondo que não será computada na determinação do lucro real das pessoas jurídicas detentoras de investimento em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas, que não funcionem no Brasil a diferença, positiva ou negativa, entre a atualização monetária procedida com base na variação da OTN e a atualização cambial efetuada com base na moeda do país do investimento. A IN n° 79, de 01-08-00, declara revogada a IN n° 98/87. A CVM expediu a Instrução n° 170, de 03-01-92, dispondo no art. 2° que será considerado como resultado operacional de equivalência patrimonial o valor da diferença entre a variação cambial de investimento no exterior e a correção monetária contabilizada à conta de investimento, na investidora ou controladora. A Instrução CVM n° 247, de 27-03-96, revogou aquele art. 2° e no art. 16 veio dispor: Art. 16. A diferença verificada, ao final de cada período, no valor do investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial, deverá ser apropriada pela investidora como: I - receita ou despesa operacional, quando corresponder: a) a aumento ou diminuição do patrimônio líquido da coligada e controlada em decorrência da apuração de lucro líquido ou prejuízo no período ou que corresponder a ganhos ou perdas efetivos em decorrência da existência de reservas de capital ou de ajustes de exercícios anteriores; e b) a variação cambial de investimento em coligada e controlada no exterior. II - ........................... O parágrafo único do art. 16 da Instrução CVM n° 247, de 1996, recebeu nova redação com a Instrução CVM n° 469, de 2008, dispondo: Parágrafo único. Não obstante o disposto no art. 12, o resultado negativo de equivalência patrimonial terá como limite o valor contábil do investimento, que compreende o custo de aquisição mais a equivalência patrimonial, o ágio e c deságio não amortizados e a provisão para perdas. A controvérsia gira em torno da contabilização da contrapartida do ajuste cambial dos investimentos no exterior, isto é, se compõe o resultado da equivalência patrimonial ou trata-se de variação monetária ativa ou passiva, apesar de não existir lei que determine, em cada período de apuração, o ajuste cambial de investimento em coligada ou controlada no exterior. Se a empresa investidora no Brasil não fizer o ajuste cambial não há infração fiscal. O ajuste obrigatório é somente de créditos e obrigações, não estando incluídas as participações societárias. No DOU de 08-05-03 foram publicadas as Soluções de Consultas n°s 54 e 55 da 9 a RF definindo que a contrapartida de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras, coligadas ou controladas que não funcionem no País, decorrente da variação cambial, não será computada na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 17 HIGUCHI, Hiromi; Fábio Hiroshi e Celso Hiroyuki. Imposto de Renda das Empresas -Teoria e Prática. São Paulo: IR Publicações, 36. ed., 2011, p. 146-147. Fl. 1681DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 O art. 46 da Lei n° 10.833, de 2003, que foi vetado, dispunha que a variação cambial dos investimentos no exterior avaliados pelo método da equivalência patrimonial é considerada receita ou despesa financeira, devendo compor o lucro real e a base de cálculo da CSLL relativos ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Nas razões do veto está dito: "Não obstante tratar-se de norma de interesse da administração tributária, a falta de disposição expressa para sua entrada em vigor certamente provocará diversas demandas judiciais, patrocinadas pelos contribuintes, para que seus efeitos alcancem o ano-calendário de 2003, quando se registrou variação cambial negativa de, aproximadamente, quinze por cento, o que representaria despesa dedutível para as pessoas jurídicas com controladas ou coligadas no exterior, provocando, assim, perda de arrecadação, para o ano de 2004, de significativa monta, comprometendo o equilíbrio fiscal." O art. 9° da MP n° 232, de 2004, não convertida em lei, dispunha que a variação cambial dos investimentos no exterior avaliados pelo método da equivalência patrimonial é considerada receita ou despesa financeira, devendo compor o lucro real e a base de cálculo da CSLL do período de apuração. O 1° C.C. decidiu pelos ac. n° 101-95.302/2005 e 101-95.304/2005 (DOU de 16- 03-06) que tendo em vista as razões contidas na mensagem de veto ao art. 46 do projeto de conversão da MP 135/03, a variação cambial de investimento no exterior não constitui nem despesa dedutível nem receita tributável, indicando necessidade de lei expressa nesse sentido. Exclusão indevida na determinação do IRPJ e CSLL. As empresas de capital fechado não devem efetuar os ajustes de investimentos com base na variação cambial para não correr o risco de autuação. As empresas de capital aberto que contabilizarem, na conta de resultados, a contrapartida do ajuste de investimento com base na variação cambial e considerarem como despesa dedutível ou receita não tributável, correm o risco de autuação. Não há lei na legislação tributária que permite ou obrigue fazer o ajuste de investimento no exterior com base na variação cambial. Com isso, a despesa é indedutível e a receita que for lançada na conta de resultados é tributável por falta de lei que permita sua exclusão no LALUR. O art. 250 do RIR/99 dispõe sobre as exclusões do lucro líquido na determinação do lucro real. Se não tiver previsão em lei, autorizando a exclusão, a exclusão é ilegal como ocorre com a receita do ajuste de investimento com base na variação cambial. O art. 249 do RIR/99, por outro lado, dispõe que na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do período de apuração, ressalvadas as disposições especiais deste Decreto, as quantias tiradas dos lucros ou de quaisquer fundos ainda não tributados para aumento de capital, para distribuição de quaisquer interesses ou destinadas a reservas, quaisquer que sejam as designações que tiverem, inclusive lucros suspensos e lucros acumulados. O aumento ou diminuição do valor de investimento, decorrente de ajuste com base na variação cambial, não é resultado da equivalência patrimonial porque não decorreu de aumento ou diminuição do valor de patrimônio líquido da controlada ou coligada. Se a contrapartida do ajuste não for tributável a empresa terá benefício indevido porque o aumento do valor do investimento resultará em menor ganho de capital na futura alienação do investimento. (sublinhou-se) Diz a PGFN em seus argumentos de mérito, nestes autos: A fundamentação da DRJ/Rio de Janeiro alerta para a distorção que a tese da contribuinte pode provocar, haja vista a incerteza causada pela variação cambial que pode ocorrer anualmente. A depender da cotação do câmbio, ter-se-ia mais lucro ou mais prejuízo do que efetivamente foi apurado pela controlada no exterior, o que não coaduna com a norma brasileira que determina a conversão dos lucros auferidos no Fl. 1682DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 exterior para reais. Com efeito, não se pode extrair do art. 25 da Lei no 9.249, de 1995 ou do art. 6º da Instrução Normativa 213, de 2002, uma interpretação que conduza a esse cenário. Aliás, como muito bem ressaltado pela DRJ/Rio de Janeiro, o contribuinte somente levantou esse argumento porque iria lhe favorecer, uma vez que os prejuízos apurados nos anos anteriores a 2011 superariam os lucros obtidos neste ano, caso aplicada a metodologia defendida pela recorrida. Se o efeito fosse o inverso – isto é, resultasse em mais lucros a serem oferecidos à tributação – o contribuinte dificilmente sustentaria que tal sistemática estaria correta. Nesse ponto, cabe esclarecer que não se trata de escolher a metodologia que imponha o maior ônus fiscal, mas apenas identificar qual o procedimento que realmente encontra respaldo nas normas tributárias brasileiras. Assim, converter para reais o saldo de prejuízos apurado em moeda estrangeira, ano após ano, para posteriormente confrontá-lo com resultados positivos que obviamente serão auferidos na mesma moeda estrangeira, implicaria em perigosa e desnecessária “jogatina” com a variação cambial, que não reflete a melhor expressão da capacidade contributiva que os resultados da controlada estrangeira irradiam sobre a controladora brasileira. Contudo, a volatilidade do câmbio impôs a escolha, no âmbito da repercussão de investimentos mantidos no exterior, da estabilização dos valores no momento de sua apuração. Sob este racional, a regra deve ser aplicada tanto na conversão de prejuízos posteriormente compensáveis, como na apuração de lucros tributáveis. A conversão em reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenha ocorrido a apuração, não só dos lucros, como também dos prejuízos, assegura a neutralidade pretendida pelo legislador. O I. Relator bem demonstra os efeitos desta interpretação na hipótese de depreciação da moeda nacional. Mas, como bem historiado na doutrina ao norte transcrita, a escolha legislativa se fez a partir da vivência dos efeitos de uma variação cambial negativa. Esta possibilidade, assim, não pode ser excluída, mormente num cenário de ausência de normatização infra-legal, anterior àquele referido pelo I. Relator. O art. 25, §4º da Lei nº 9.249/95 nada refere acerca de prejuízos compensáveis: Os lucros a que se referem os §§ 2º e 3º serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada, e sob esta ótica o Colegiado a quo concluiu que os prejuízos deveriam ser convertidos no momento de sua apuração, assim como o são os lucros, consoante assim expresso pelo ex-Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto: Deste conflito de interpretações acerca da forma de se controlar e deduzir os prejuízos em moeda estrangeira para fins de abatimentos dos lucros nesta mesma moeda entendo que a razão se encontra com o recorrente. As mesmas normas que determinam a conversão dos lucros na data do encerramento do exercício pelo câmbio de venda, são as que devem ser utilizadas para conversão dos prejuízos compensáveis com os lucros destas mesmas filiais. Assim, o controle dos lucros e prejuízos de determinada controlada no exterior deve ser realizado em reais, de acordo com os valores de conversão de lucros e prejuízos ano a ano em reais. Assim, existindo saldo de lucros não absorvidos pelos prejuízos anteriores, estes seriam levados à resultado para fins de tributação do IRPJ e da CSLL. Ao não entender desta maneira a fiscalização, em verdade, está submetendo a empresa aos efeitos da taxa de câmbio de um único ano, para fins de conversão de lucros e prejuízos que, no caso, se referem a um período de mais de 10 (dez) anos. Não se comporta com justiça este critério da fiscalização. Os efeitos das variações cambiais para fins de conversão das demonstrações financeiras tem de se verificar ano a Fl. 1683DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 ano e, assim convertidos, devem ser controlados pelos seus saldos em reais. Não fazendo desta maneira a fiscalização estaria atribuindo um efeito da taxa de câmbio de um único ano determinado, para o bem ou para o mal, para todo um período de tempo o que não demonstra ser o sentido da norma, posto estabelecer a conversão dos lucros para real pela taxa de câmbio da data das demonstrações financeiras, conforme estabelece o art. 25, § 4º, da Lei nº 9.249/95. § 4º Os lucros a que se referem os §§ 2º e 3º serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada Justamente para que a tributação incida sobre os valores convertidos em real no a ano e, em consequência, sobre os prejuízos compensáveis, é que entendo assistir razão ao recorrente para excluir dos lançamentos relativos ao IRPJ e CSLL, os valores dos lucros oriundos da controlada Braspetro Oil Company, em razão de estes terem sido absorvidos pelos prejuízos da mesma empresa em anos anteriores. Assim, ausente regra expressa a definir a data de conversão de prejuízos apurados por investida no exterior, e passíveis de compensação com os lucros posteriormente auferidos por intermédio da mesma investida no exterior, deve prevalecer a interpretação adotada no acórdão recorrido, que apresenta maior aderência com a solução adotada nas demais questões que resultam em efeito, no lucro tributável no Brasil, de variação cambial de investimentos mantidos no exterior. Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Declaração de Voto Conselheira Livia De Carli Germano. Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas quais, no mérito, divergi do fundamentado voto do i. Relator para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e para dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. Participei do julgamento do acórdão recorrido (1401-002.740, de 25 de julho de 2018), tendo concordado integralmente com o voto do i. Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto com relação à data de conversão dos prejuízos auferidos por controladas no exterior (matéria que foi objeto do recurso especial da Fazenda Nacional). Naquela oportunidade, divergi com relação à tributação dos resultados auferidos por intermédio da PETROBRAS NETHERLANDS B.V. - PNBV, sediada na Holanda (matéria que foi objeto do recurso especial do sujeito passivo). Ao julgar as matérias agora nesta 1ª Turma da CSRF, mantive minha posição expressada no julgamento em Turma Ordinária, e apresento a presente declaração de voto para detalhar as razões pelas quais compreendo que o recurso especial do sujeito passivo mereceria ser provido. Fl. 1684DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Entendo que a Fiscalização não poderia ter incluído na determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os resultados auferidos por intermédio da PNBV, tendo em vista a existência de acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e os Países Baixos. Observo que este processo, juntamente com outros sobre o mesmo tema, teve o julgamento iniciado por esta 1ª Turma da CSRF na sessão (presencial) de novembro de 2022, mas naquela oportunidade o julgamento foi interrompido em razão de pedido de vista realizado por um dos conselheiros julgadores. Na sessão (virtual) de 6 de dezembro de 2022, esta 1ª Turma da CSRF julgou o acórdão 9101-006.382, de minha relatoria, abordando a mesma questão objeto do recurso especial do sujeito passivo (inclusive tendo em conta o mesmo tratado internacional) e a votação, tal como aqui, resultou empatada entre os julgadores. Mas, porque naquela oportunidade ainda estava vigente o artigo 19-E da Lei 10.522/2002, incluído pela Lei 13.988/2020 -- que ficou conhecido como a regra do “desempate pró-contribuinte” --, o sujeito passivo ali saiu vitorioso, ao contrário do que ocorreu no presente caso, eis que julgado nesta sessão (presencial) de fevereiro de 2023, já sob a vigência da Medida Provisória 1.160/2023. O acórdão 9101-006.382 recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL - PAÍSES BAIXOS. ARTIGO 74 DA MP 2.158- 35/2001. O artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil tem escopo objetivo -- lucro das empresas-- e impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas na Holanda sejam tributados no Brasil. Precedentes do STJ. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7º dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação Naquele julgado, observei que a questão acerca da interpretação do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 à luz do artigo 7º do Tratado para Evitar Dupla Tributação firmado entre o Brasil e os Países Baixos não é nova no âmbito deste Colegiado, como mostram os acórdãos 9101-006.243, 9101-006.245 e 9101-006.246, todos de 9 de agosto de 2022, bem como acórdãos 9101-006.097 e 9101-006.102, ambos de 11 de maio de 2022. Nestes casos, os primeiros julgados por maioria e os últimos pela citada regra do artigo 19-E (“desempate pró- contribuinte”), a tributação dos lucros do exterior restou afastada em virtude da aplicação do artigo 7º dos Acordos para Evitar a Dupla Tributação. Reproduzo trechos do meu voto proferido no acórdão 9101-006.382 e adoto como razões de decidir para os presentes autos, eis que, como já observado, se referem inclusive ao mesmo tratado internacional: Fl. 1685DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 A discussão meritória do presente recurso especial aborda a relação entre o artigo 7o das Convenções firmadas pelo Brasil para evitar a dupla tributação e o artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, no caso de lucros auferidos por sociedades controladas no exterior. No caso, o auto de infração exige IRPJ e CSLL ano-calendário 2012, referentes aos lucros auferidos por sociedades controladas inicialmente sediadas na Holanda. Sobre a matéria, pontuo que, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.588, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela: a) inaplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, em relação às coligadas localizadas fora de "paraísos fiscais". b) aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, em relação às controladas localizadas em "paraísos fiscais". c) inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, que previa a retroatividade da aplicação da norma. Em relação às coligadas situadas em "paraísos fiscais", bem como às controladas situadas fora de "paraísos fiscais", os Ministros entenderam que não foi alcançado o quórum necessário para declaração da inconstitucionalidade do dispositivo, de modo que, nessa parte, negaram provimento à ADI, porém sem efeito vinculante ou eficácia erga omnes. No caso dos autos, estão em análise lucros de controladas diretas sediadas na Holanda, portanto fora de paraíso fiscal. Nestas hipóteses não há decisão com efeito vinculante e eficácia erga omnes a respeito da aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001. Vejamos o que esta norma dispõe (grifamos): Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. (Vide ADI n} 2588, 2001) (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) Quando da publicação da MP 2.158-35/2001, houve muita discussão sobre se o dispositivo trouxe uma ficção jurídica de disponibilização dos lucros ou uma presunção de que tais lucros estariam disponíveis para as controladoras 18 . E isso foi assim porque a norma textualmente tratou do lucro apurado pela empresa estrangeira -- e não do efeito de sua apuração no Brasil, que é o registro de tais lucros pela controladora brasileira por força da aplicação do método de equivalência patrimonial. Tanto é assim que, após a decisão do STF na ADI 2.588, referido artigo foi revogado, passando a legislação a estabelecer a tributação da "parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos" (art. 77 da Lei 12.973/2014). Ou seja, somente aí é que a lei passou a prever literalmente a tributação da controladora brasileira, e não mais dos lucros da controlada estrangeira. 18 Inclusive entre os Ministros do STF, por ocasião do julgamento da ADI 2.588 -- para uma análise mais aprofundada de tais debates v. GERMANO, Livia de Carli. "Planejamento Tributário e Limites para a Desconsideração dos Negócios Jurídicos". São Paulo: Saraiva, 2013, p. 161-163. Fl. 1686DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Não posso concordar com a afirmação de que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 não trataria de lucros do exterior mas sim estabeleceria a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Com a devida vênia, esse raciocínio, valeria no máximo, para a posterior legislação que revogou tal dispositivo, ou seja, na vigência da Lei 12.973/2014. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação em questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil" (grifamos), ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. Vale notar que, antes da Lei 12.973/2014, a Receita Federal já havia pretendido "interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos resultados de equivalência patrimonial, com a edição de da IN 213/02 (art. 7o, §1o). Não por acaso, o Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem amparo legal, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1.325.709/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg no AREsp 531.112/BA, Primeira Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015 19 , dentre outros). Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida pela lei brasileira de tributação universal antes da Lei 12.973/2014 consistia nos lucros das coligadas e controladas no exterior. Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo em vista o disposto no artigo 7o de tais convenções. Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN). Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel 20 -- em tradução livre: se imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional. É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de existir acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada. Vejamos o que dispõe a Convenção firmada pelo Brasil com a Holanda: Lucros das Empresas 1 - Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado; a não ser que a empresa exerça, sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de 19 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO POSITIVO. MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. ILEGALIDADE DO ART. 7º, §1º, DA IN/SRF N. 213/2002. 1. Os mais recentes julgados do STJ são no sentido de que o § 1º do art. 7º. da IN 213/2002 violou o princípio da legalidade tributária, uma vez que amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. Neste sentido: EDcl no REsp 1325709/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 04/09/2014. 2. Agravo regimental não provido. 20 VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. 2a Ed., Kluwer Law and Taxation Publishers: Holanda: 1990, p. 23-24. Fl. 1687DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 um estabelecimento permanente alí situado. Se a empresa exerce suas atividades na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem, atribuíveis àquele estabelecimento permanente. 2 - Ressalvado o disposto no parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente alí situado, serão atribuídos, a esse estabelecimento permanente, em cada Estado Contratante, os lucros que obteria se fosse uma empresa distinta e separada, exercendo atividades iguais ou similares, sob condições iguais ou similares e transacionando com absoluta independência com a empresa da qual é estabelecimento permanente. 3 - Na determinação dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas incorridas para a consecução dos seus objetivos, inclusive as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4 - Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de comprar bens ou mercadorias para a empresa. 5 - Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos disciplinados separadamente em outros Artigos desta Convenção, o disposto em tais Artigos é prejudicado pelo que dispõe este Artigo. O artigo 7º das Convenções para Evitar a Dupla Tributação firmadas pelo Brasil protege do imposto brasileiro os lucros das empresas sediadas no exterior, sendo relevante notar que seu escopo não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas) 21 . Assim, “é falso o dilema que examina quem assume o ônus do imposto, posto que a limitação do art. 7º alcança os lucros de uma empresa de um Estado Contratante, pouco interessando, in casu, indagar quem suporta o encargo, seja a empresa estrangeira, seja a nacional, importando que nem uma nem outra estão sujeitas ao imposto brasileiro calculado sobre o lucro da empresa localizada no exterior.” 22 A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo 7º das Convenções celebradas com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, afastando assim a aplicação do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Contra tal decisão, a União interpôs recurso especial -- RE 870.214 -- o qual foi teve o seguimento negado pelo STF em 24 de março de 2021, exatamente porque “O acórdão [do STJ] revela interpretação de normas legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A pretexto de ter ocorrido violência à Carta da República, pretende-se submeter à apreciação do Tribunal questão não enquadrada no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.” A ementa do acórdão de embargos de declaração opostos em face do Recurso Especial 1.325.709/RJ esclarece de maneira didática o alcance deste precedente do STJ (grifamos): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA 21 SCHOUERI, Luis Eduardo. Lucros do Exterior e Acordos de Bitributação: reflexão sobre a Solução de Consulta Interna n. 18/2013. RDDT, n. 219, 2013, p. 74. 22 GOMES, Marcus Livio. e PINHEIRO, Renata S. Cunha. A Lei n. 12.973/2014 e os tratados para evitar a dupla tributação da renda. In: Oliveira, Francisco Marconi et alii. Estudos Tributários do II Seminário CARF. Brasilia: CNI, 2017. ip. 109, grifamos. Fl. 1688DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA A PRINCÍPIOS E ARTIGOS CONSTITUCIONAIS. SEDE INADEQUADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 3. O acórdão embargado abordou dois pontos substanciais: o primeiro, concernente à compatibilidade da legislação interna que prevê a tributação dos lucros de empresas controladas no exterior com o art. VII dos Tratados contra a dupla tributação que seguem o Modelo OCDE; o segundo, afastada a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01, questão já apreciada pelo STF, relativo à compatibilidade do art. 7o., § 1o. da IN 213/02 com aquele dispositivo. 4. Quanto ao primeiro ponto, aduziu o voto condutor do acórdão embargado que, no caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 5. Acrescentou-se que, tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 6. Por fim, assentou-se ser ilegal o art. 7o., § 1o. da IN 213/02, porquanto amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. 7. (...) De se ressaltar a menção, feita pelo julgado do STJ acima referido, ao fato de que, ao adotar interpretação diferente e frustrar a aplicação do tratado, o Brasil acaba por ferir pactos internacionais e, inclusive, infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores. De fato, a Convenção de Viena -- promulgada pelo Brasil nos termos do Decreto 7.030/2009 -- dispõe que, em reverência ao princípio da boa-fé, uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27) 23 . E isso é justamente o que o Brasil acaba por fazer ao pretender tributar lucros do exterior independentemente de sua efetiva distribuição, qualquer que seja a denominação que a legislação adote. Por isso, há inclusive quem afirme que “Se o Brasil pretende ter um papel destacado na OCDE, como membro ou mesmo na condição atual de key associate, é transcendental que amadureça, que cumpra seus compromissos e que respeite os tratados que assinou. Não custa sempre lembrar o velho e sempre atual brocardo pacta sunt servanda.” 24 . Conclui-se, assim, que os lucros auferidos pelas controladas da autuada no exterior não podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35/2001, tendo em vista o acordo de bitributação firmado pelo Brasil e o país de tal controlada. 23 "Parece-nos que o princípio da boa-fé determina que os Estados signatários de um dado tratado, na construção de sentido a partir de seu texto, não buscarão eximir-se do cumprimento das obrigações assumidas e nem atribuir obrigações não pactuadas à(s) outra(s) parte(s)." (ROCHA, Sergio André. Tributação Internacional. São Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 78-79) 24 Duque Estrada, Roberto. Entrada do Brasil na OCDE exige respeito aos tratados contra a dupla tributação, disponível em https://www.conjur.com.br/2017-mai-10/consultor-tributario-entrada-brasil-ocde-respeito-dupla- tributacao, acesso em 11 de fevereiro de 2020. Fl. 1689DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Necessário esclarecer que a conclusão acima não implica que não se possa negar a aplicação do tratado em um dado caso concreto em que se verifique abuso e/ou sua utilização como forma a se atingir como resultado a erosão da base tributária ou desvio artificial de lucros. Tal conduta pode e deve ser realizada pelas autoridades fiscais, mas sempre mediante prova no caso concreto de tal “abuso” ou desvio, e não como regra de tributação de todos os agentes do cenário internacional. Estas são as razões pelas quais, com o devido respeito às fundamentadas posições em sentido contrário, compreendo que o auto de infração no caso concreto não deve subsistir na parte em que pretendeu tributar os lucros provenientes de controladas sediadas em país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação. Observo, por fim, que o racional acima se aplica também à CSLL, tendo em vista que o artigo 11 da Lei 12.202/2015 dispõe expressamente que os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação alcançam essa contribuição, veja-se: Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Parágrafo único. O disposto no caput alcança igualmente os acordos em forma simplificada firmados com base no disposto no art. 30 do Decreto-Lei no 5.844, de 23 de setembro de 1943. Lembrando o que estabelece o artigo 106 do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) Tendo em vista a eficácia retroativa do artigo 11 da Lei 13.202/2015, é necessário reconhecer que a CSLL encontra-se indubitavelmente incluída no escopo dos acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil, independentemente do outro país contratante ou do período em que houver sido celebrado o acordo. Daí porque foi editada a Súmula CARF 140 (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020): Súmula CARF nº 140: Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Sendo a questão estritamente jurídica e objeto de súmula do CARF, compreendo que a votação quanto à CSLL pode ser feita na presente instância, por se tratar de causa madura. Assim, oriento meu voto para dar provimento ao recurso especial da contribuinte, cancelando a autuação relacionada aos lucros do exterior. Portanto, no caso, dada a ausência de acusação acerca de estabelecimento permanente no Brasil, cabe apenas à Holanda tributar (ou não) a renda da PNBV, sendo vedada a tributação, pelo Brasil, da renda da controlada no exterior. Quanto à possibilidade de ter havido dupla não tributação no caso concreto, observo que isso é irrelevante para o deslinde da questão, nos termos do voto acima. O tratado para evitar a dupla tributação é norma de distribuição de competência, e não norma de incidência, de modo que o fato de o país que recebeu a competência (no caso, a Holanda) não ter tributado a renda não tem influência na aplicação do tratado. Por fim, observo que também não convence o argumento de que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 seria uma “norma CFC” (isto é, uma norma destinada a evitar o diferimento Fl. 1690DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 indefinido da tributação das coligadas e controladas) e de que tal classificação seria, por si só, capaz de sustentar a aplicabilidade do dispositivo frente aos tratados para evitar a bitributação. A doutrina questiona inclusive a utilidade de tal classificação diante da própria configuração do ordenamento jurídico Brasileiro 25 . Além disso, em alguns dos tratados firmados pelo Brasil (por exemplo com Argentina, Áustria e Equador, em que o artigo 23 estabelece que os próprios dividendos, quando distribuídos à controladora brasileira, serão isentos de tributação), tal interpretação presume uma incompatibilidade lógica entre a lei interna e o tratado, por pressupor que coexistam a isenção dos dividendos e a tributação dos lucros que lhes deram origem 26 . São estas as razões pelas quais orientei meu voto para dar provimento ao recurso especial da contribuinte, cancelando também a autuação relacionada à tributação dos lucros auferidos pela PNBV. É a declaração. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Declaração de Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli Optei por apresentar declaração de voto para expor as razões pelas quais divergi do voto do I. Relator, dando provimento ao recurso especial da contribuinte para afastar a pretensa “tributação automática” do lucro apurado por sua controlada domiciliada na Holanda ante a Convenção firmada entre o Brasil e os Países Baixos. Mais precisamente, a controvérsia envolve a interpretação sistemática da tributação sobre lucros auferidos por empresas controladas domiciliadas no exterior (no caso, a PETROBRAS NETHERLANDS B.V. – PNBV, sediada na Holanda), prevista no artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, com a norma de “bloqueio” prescrita no artigo 7 do acordo celebrado pelo Brasil com os Países Baixos (que inclui a Holanda) para evitar a dupla-tributação da renda, aprovado pelo Decreto nº 355/1991. Pois bem. 25 A qualificação das normas brasileiras de Tributação em Bases Universais como "regras CFC" poderia levar à aplicação dos comentários às Convenções Modelo, na parte em que estes indicam que tais convenções não afastam a tributação automática do lucro de uma CFC. Não obstante, mesmo autores que consideram as regras brasilerias como regras CFC observam que "tal caracterização não afasta, de forma alguma, a interpretação de que os Comentários da OCDE e da ONU às suas Convenções Modelo não consideraram sistemas como o brasileiro e sua formulação" (ROCHA, Sergio André. cit. p. 384). Coloca-se em xeque, assim, até mesmo a utilidade em se qualificar o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como regra CFC. 26 XAVIER, Alberto. Direito TRibutário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 386. Fl. 1691DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Sobre o regime jurídico da tributação dos lucros provenientes do exterior no Brasil, assim me manifestei em artigo escrito em coautoria com o I. Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto: 27 Em primeiro lugar, sempre é importante registrar que as regras de lucros no exterior, também conhecidas como “controlled foreign companies” (CFC), não deveriam ser um regime geral de tributação da renda em bases universais (“wordwide income taxation”), mas sim de normas especiais que deveriam evitar que o contribuinte possa afastar ou diferir o pagamento do imposto de renda sobre rendimentos por ele auferidos no exterior através da interposição de sociedades. Nesse sentido, as regras CFC seriam normas antiabusivas que apenas deveriam ser aplicadas em situações excepcionais, ou seja, sob certas condições, como, por exemplo, nas hipóteses de (i) autonomia fiscal da autoridade sediada no exterior; (ii) existência de controle da sociedade estrangeira pelo residente; (iii) apuração de rendas passivas pela pessoa jurídica sediada no exterior; e (iv) sua localização em país com tributação favorecida. 28 Com relação à legislação CFC brasileira antes da Lei n. 12.973/2014, Heleno Torres assinalava alguns dos testes que a legislação CFC brasileira poderia ter adotado para fins de definição das hipóteses em que ela deveria ser aplicável, isto é, a controlada no exterior fosse considerada sociedade transparente. Os testes citados pelo referido autor englobam: (i) a comparação entre as alíquotas dos dois ordenamentos, teste do escopo social; (ii) verificação se a sociedade controlada é cotada em bolsa de valores; (iii) verificação da distribuição aceitável de rendimentos; (iv) verificação da data contábil e prazo em que o sujeito se manteve vinculado à sociedade; e (v) o teste do “de minimis”, pelo qual se busca um teto aceitável de distribuição. 29 Por sua vez, no tocante ao regime instaurado a partir da Lei nº 12.973/14, Matheus Piconez pontua que tais regras não seguem as definições e objetivos gerais de regras CFC, de modo que as regras brasileiras não são antiabuso, sendo meramente arrecadatórias, dificultando ou impossibilitando o investimento internacional de empresas brasileiras. 30 Desse modo, a norma brasileira CFC é bem mais ampla do que as normas CFC de outros países, incluindo a tributação de rendas ativas e de investidas localizadas em países com níveis adequados de tributação da renda, fatos estes que trazem o inconveniente de desestimular a expansão internacional das pessoas jurídicas brasileiras, constituindo-se, ademais, em uma grande desvantagem comparativa, para utilizarmos o contrário do jargão desenvolvido pelo economista David Ricardo. Feitas as ponderações iniciais sobre o que deveria ser uma norma CFC, passamos à evolução histórica das normas brasileiras que regem o tema. Conforme mencionado anteriormente, a tributação das pessoas jurídicas brasileiras em bases universais começou com o advento da Lei n. 9.249/1995, que prescreveu, em seu artigo 25, que: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) 27 "Dos lucros contábeis registrados por controladas localizadas no exterior e os limites jurídicos para a glosa de despesas neles registradas". In. Revista de Direito Contábil Fiscal. São Paulo: volume 3. Número 5. Jan/Jun 2021 28 BIANCO, João Francisco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007. 29 TORRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Internacional, São Paulo: RT, 2001, pp. 125-128. 30 PICONEZ, Matheus. Lucros no exterior, equivalência e tributação da “parcela do ajuste do valor do investimento” à luz dos acordos de bitributação brasileiros. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga. LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 6º Volume. São Paulo: Dialética, 2015. Fl. 1692DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real. III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. A redação dos referidos dispositivos legais não passou ilesa a críticas, sendo que foram levantados dois pontos polêmicos: o primeiro em relação ao aspecto temporal, isto é, quando efetivamente o lucro do exterior deve ser tributado: se por ocasião da distribuição ou se automático (por ocasião do fechamento do balanço); e o segundo ponto em relação ao aspecto quantitativo, ou seja, qual a efetiva base de cálculo: se é o lucro líquido “puro” (lucro contábil ou lucro societário) ou se é o lucro líquido ajustado pelas normas tributáveis brasileiras (“lucro fiscal”). (...) até o advento do artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, tributava-se o lucro efetivamente distribuído, na linha do que dispunham a Instrução Normativa n. 38/1996 e, em seguida, a Lei n. 9.532/1997. Todavia, após a edição da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, o momento de tributação passou a ser automático quando do encerramento de cada ano-calendário, o que acabou, a passos tortos, se repetindo sob a égide da lei atual (Lei 12.973/2014). Com efeito, dispunha o artigo 74 da MP 2.158-35/2001, vigente à época dos fatos geradores, que: Artigo 74 - Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. - Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. (grifamos) A constitucionalidade desse dispositivo legal, notadamente a “distribuição automática” dos lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2588), ação esta que, conforme resumido no voto do Acórdão nº 1402-004.360, da lavra da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, foi julgada: (...) com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que a regra prevista no caput do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001: a) se aplica às controladas situadas em países considerados paraísos fiscais; e b) não se aplica às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida. Dessa forma, o resultado da decisão seria o seguinte: Fl. 1693DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172a.htm#art173 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172a.htm#art173 Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Ao analisar a ementa da decisão proferida na ADIN 2588 verifica-se que, embora tenha suscitado a inconstitucionalidade na hipótese de tributação das controladas em países de tributação normal não foi obtida decisão definitiva quanto à esse ponto. Confira-se: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATADO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS ("31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO"). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERlORlDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 22 (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionaldade do art. 43, § 2Q do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que O dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir "planejamento tributário") ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de.Equivalência Patrimoníal-MEp, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam "paraísos fiscais"; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados ("paraísos fiscais", assim definidos em lei) 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. 00., da MP 2.158-35/2001-de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a Fl. 1694DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001.(grifamos) Todavia, ao analisar a parte dispositiva da decisão, verifica-se que ela se restringe aos pontos mencionados anteriormente: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos em, julgar parcialmente procedente a ação para, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conferir interpretação conforme, no sentido de que o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 não se aplica às empresas “coligadas” localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que o referido dispositivo se aplica às empresas “controladas” localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei). O Tribunal deliberou pela não aplicabilidade retroativa do parágrafo único do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001. De fato, a decisão proferida na ADIN 2588 não atingiu a tributação de empresas controladas e domiciliadas em países com tributação normal, isto é, países não considerados como paraísos fiscais. De igual modo não foi objeto deste julgado vinculante a análise sobre a aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2158-35/01 em relação aos lucros auferidos por investidas sediadas em países que possuam com o Brasil Acordos ou Convenções para fins de evitar a dupla tributação da renda, como é o caso da Holanda. Nessa situação, ou seja, sobre lucros de controladas domiciliadas nos Países Baixos - países estes que não são considerados paraísos fiscais -, entendo que não é cabível a cobrança de imposto de renda brasileiro no modo piloto automático, como prevê o referido artigo 74 e na linha do que pretende o Auto de Infração ora analisado, justamente em face da prevalência do artigo 7 da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação, celebrada entre o Governo da República Federativa do Brasil e os Governos do Reino dos Países Baixos pelo Decreto nº 355/91, in verbis: ARTIGO 7 Lucros das empresas 1 - Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado; a não ser que a empresa exerça, sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente alí situado. Se a empresa exerce suas atividades na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem, atribuíveis àquele estabelecimento permanente. 2 - Ressalvado o disposto no parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente alí situado, serão atribuídos, a esse estabelecimento permanente, em cada Estado Contratante, os lucros que obteria se fosse uma empresa distinta e separada, exercendo atividades iguais ou similares, sob condições iguais ou similares e transacionando com absoluta independência com a empresa da qual é estabelecimento permanente. 3 - Na determinação dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas incorridas para a consecução dos seus objetivos, inclusive as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4 - Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de comprar bens ou mercadorias para a empresa. 5 - Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos disciplinados separadamente em outros Artigos desta Convenção, o disposto em tais Artigos é prejudicado pelo que dispõe este Artigo Fl. 1695DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Nesse caso específico a tributação ora analisada também não se socorre diante do que dispõe o artigo 10 do referido acordo. Confira-se: Holanda - ARTIGO 10 Dividendos 1 - Os dividendos pagos por uma sociedade residente em um Estado Contratante a um residente no outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado. 2 - Todavia, esses dividendos podem também ser tributados no Estado Contratante onde reside a sociedade que os paga, e nos termos da lei desse Estado; mas, se a pessoa que os receber for o beneficiário efetivo dos dividendos, o imposto assim incidente não poderá exceder 15% (quinze por cento) do montante bruto dos dividendos. O disposto neste parágrafo não prejudica a tributação da sociedade, no que diz respeito aos lucros dos quais de originaram os dividendos pagos. 3 - O termo "dividendos", empregado no presente Artigo, designa os rendimentos provenientes de ações ou direitos de fruição; ações de empresas mineradoras; partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros, com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de capital assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação tributária do Estado em que reside a sociedade que realiza a distribuição. 4 - Não se aplica o disposto nos parágrafos 1 e 2 se o beneficiário dos dividendos, residente em um Estado Contratante, realiza negócios no outro Estado Contratante em que reside a sociedade que paga dividendos, por intermédio de estabelecimento permanente alí situado, e se a participação, em virtude da qual os dividendos são pagos, se relaciona efetivamente ao estabelecimento permanente. Nesse caso aplica-se o disposto no Artigo 7. 5 - Quando um residente em um Estado Contratante tiver um estabelecimento permanente no outro Estado Contratante, este estabelecimento permanente pode estar, ali, sujeito a imposto retido na fonte, nos termos da legislação daquele Estado. Todavia, tal imposto não excederá 15% (quinze por cento) do montante bruto dos lucros do estabelecimento permanente, apurado após o pagamento do imposto de renda de sociedades, incidente sobre aqueles lucros. 6 - Quando uma sociedade residente em um Estado Contratante recebe lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto se tais dividendos forem pagos a residente desse outro Estado, ou se a participação em virtude da qual os dividendos são pagos, relacionar-se efetivamente a um estabelecimento permanente situado nesse outro Estado; nem poderá sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a imposto sobre lucros não distribuídos, ainda que os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistam, no total ou parcialmente , de lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado. 7 - As limitações de alíquota do imposto previstas nos parágrafos 2 e 5 não se aplicam aos dividendos ou lucros pagos antes do final do primeiro ano calendário seguinte ao ano de assinatura desta Convenção. Interpretando ambos os dispositivos, Heleno Taveira Torres 31 leciona que: Na combinação dos dispositivos constantes dos art. 7º e 10 da CDT, exsurge o impedimento à tributação dos lucros e dividendos antes de sua efetiva distribuição, sob condição de disponibilidade então qualificada como “dividendo pago”, como medida eventual de eliminar eventual dupla tributação ou tratamento discriminatório que são os fins primordiais desses tratados. 31 Tributação de Controladas e Coligadas no Exterior e seus Desafios Concretos. In: Direito Tributário Internacional Aplicado. Vol VI. São Paulo: Quartier Latin, 2012. Pag. 435. Fl. 1696DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Da conjugação dos dispositivos acima (artigos 7 e 10), percebe-se claramente que os lucros provenientes de controlada sediada na Holanda, sem que esta possua aqui um estabelecimento permanente – como é a situação da PETROBRAS NETHERLANDS B.V. - apenas podem ser tributados, no Brasil, no momento em que houver pagamento de dividendos à controladora brasileira. Nesse ponto, não se pode perder de vista que o sistema jurídico brasileiro conferiu um caráter de especialidade aos Tratados Internacionais, os quais, com fundamento no artigo 98 do CTN 32 , devem prevalecer perante a legislação interna. Daí a impossibilidade jurídica da tributação levada a cabo pela fiscalização nesse caso concreto, sob pena de fazer letra morta a uma regra de estrutura elementar no Direito Tributário Brasileiro. Como bem observou a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, em voto vencido proferido no referido Acórdão nº 1402-004.360: Os resultados auferidos em países com os quais o Brasil possui acordos para evitar a dupla tributação são objeto de regras especiais dispostas nas próprias convenções internacionais. Sobre tal matéria o artigo 98 do CTN determina que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária e serão observadas pela a que lhes sobrevenha. Sendo assim, as disposições dos acordos para evitar a dupla tributação sobre a renda devem ser aplicadas em detrimento daquelas fixadas pela legislação interna brasileira, mesmo nos casos em que as convenções sejam anteriores à Lei nº 9.249, de 1995, pois a prevalência dos tratados ocorre pelo critério da especialidade e não pelo critério de antiguidade da norma jurídica. Desse modo, os acordos podem ser modificados, denunciados ou revogados somente por mecanismos próprios do Direito dos Tratados. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.325.709- RJ: RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542⁄73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106⁄74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051⁄80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35⁄2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE. (...) 3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. 32 Artigo 98 - Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Fl. 1697DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542⁄73), a Dinamarca (Decreto 75.106⁄74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051⁄80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158- 35⁄2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7o, § 1o. da IN⁄SRF 213⁄02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249⁄95 e 74 da MP 2.158-35⁄01) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35⁄01, constata- se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598⁄77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. 10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.158-35⁄2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial. Da mesma forma, entendo inaplicável a tributação dos lucros da controlada Argentina com fundamento no artigo 10 do Tratado. Isso porque, como se verifica pela leitura do artigo acima transcrito, o seu alcance está restrito aos dividendos pagos. Nesse sentido, esclarecedor o voto do Conselheiro Luís Flávio Neto, no Acórdão nº 9101-002.332: (...) Diante de todo o exposto, o Artigo VII, do Decreto 78.976/82 – Tratado Brasil e Argentina serve como norma de bloqueio e sobrepõe-se às disposições do art. 74 da MP nº 2.158-35/01, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros das controladas da contribuinte sediadas na Argentina, objeto deste processo administrativo. Fl. 1698DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Ora, tal como positivado, resta patente que o artigo 74 da MP nº 2158-35/01 conflita diretamente com o disposto não só do artigo 7, mas também do artigo 10 do Tratado Brasil x Países Baixos, afinal todas essas regras notoriamente direcionam-se ao lucro apurado pela PETROBRAS NETHERLANDS B.V. Enquanto a lei interna busca atingir o lucro do exterior de uma forma ampla e indistinta, o tratado internacional em questão limita esse alcance geral, bloqueando a tributação ora pretendida. Não há grandezas distintas, como querem fazer crer, através de um mero jogo de palavras, aqueles que sustentam não haver identidade de bases. Há, é certo, uma norma de competência, negociada e veiculada pelo Estado Brasileiro, que simplesmente retirou da União Federal a competência para tributar lucros auferidos por controladas sediadas na Holanda, salvo quando distribuídos. É justamente esse fato que, com a devida vênia, está sendo ignorado pelo Fisco e que por si só enseja o cancelamento da presente autuação. O que precisa ficar claro, aqui, é que admitir a generalidade da escolha da legislação interna para tributar lucros do exterior no modo piloto automático, ainda que na forma de adição fiscal ao lucro brasileiro, causaria uma indevida colisão com as regras já negociadas pelo próprio Estado Brasileiro no contexto das suas relações internacionais, regras internacionais estas que, como visto, deveriam (e devem) se sobrepor. Nesse sentido lecionam Alberto Xavier, José Henrique Longo e Sérgio André Rocha, respectivamente: Infringiria, por isso, frontalmente, os tratados qualquer tentativa de aplicação de preceito legal que determinasse a adição à base de cálculo do imposto (lucro líquido da sociedade brasileira, contribuinte de um Estado) dos lucros próprios da sociedade controlada domiciliada em outro Estado contratante, pois tal significaria o Brasil arrogar-se uma competência tributária cumulativa, quando o tratado é expresso em atribuir ao Estado de domicílio da controlada ou coligada no exterior uma competência tributária exclusiva. 33 Se o Brasil é signatário da Convenção de Viena que prescreve a interpretação dos Tratados tendo em conta a boa-fé das partes (artigo 31), não é razoável (artigo 32) que se permita o uso de ficção em legislação de origem interna para fraudar o artigo 7º do Tratado que impede a incidência do IRPJ e da CSL sobre o lucro de controlada ou subsidiária na Espanha. 34 ... o que se alcança com o artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 é efetivamente a tributação dos lucros da empresa não residente, como deixa claro a própria redação deste artigo, ao determinar que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados". Dessa forma, haveria aqui uma espécie de "planejamento tributário abusivo" do Estado brasileiro para se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas nos tratados internacionais. 35 Digna de nota, também, é a seguinte passagem do voto de relatoria do ex Conselheiro Marcos Shigueo Takata no Acórdão nº 1103-001.122: 33 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 2010. P. 380. 34 LONGO, José Henrique. O Lucro de Subsidiária no Exterior e o Tratado Internacional. In: IV Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses. 2007. P. 309. 35 ROCHA, Sérgio André. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo : Dialética. 2012. P. 408. Fl. 1699DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Como o pressuposto é a constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01, só posso concluir que o regime de transparência fiscal adotado não tem como materialidade os dividendos, pois, como se viu, não há como se tributarem dividendos fictos ou dividendos distribuídos fictamente. Adiante esclareço a materialidade do art. 74 da MP 2.158/01. A técnica de tributação não pode ser manejada ou manipulada para alcançar materialidade ou seu aspecto temporal por ficção legal, nos termos deduzidos alhures. (...) Pelo art. 74 da MP 2.158/01 não se tributam dividendos fictos ou dividendos fictamente distribuídos. O art. 10 dos tratados em discussão, ao estabelecer a competência cumulativa dos Estados contratantes, não alcança os lucros auferidos e não distribuídos por controlada e coligada domiciliadas num dos Estados contratantes: ele delimita a competência cumulativa dos Estados contratantes, para a tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. Prossigo. Como acentuei alhures, o regime de CFC (Controlled Foreign Corporations) adotado pelo Brasil não tem função antielisiva. É um regime de transparência fiscal distinto do incorporado pela quase totalidade dos países que o agasalham. A transparência fiscal instituída pelo art. 74 da MP 2.158/01 c/c o art. 25 da Lei 9.249/95 é o de considerar os lucros apurados por qualquer controlada ou coligada no exterior como auferidos diretamente pela controladora ou coligada-participante no Brasil. Logo, o regime de CFC do Brasil, aperfeiçoado pelo art. 74 da MP 2.158/01, é o da tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica no País, por meio ou por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior. Por outras palavras, sem rodeios: a tributação do art. 74 da MP 2.158/01 recai sobre os lucros da investida no exterior que são considerados como auferidos diretamente pela investidora no Brasil. (...) A propósito, em sessão de 12 de novembro de 2021, esta C. 1ª Turma da CSRF, em julgamento do qual participei (Acórdão nº 9101-005.809), afastou a tributação em caso semelhante, de acordo com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004, 2005 LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA FORA DE PARAÍSO FISCAL OU PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. ADIÇÃO DOS RESULTADOS POSITIVOS NA APURAÇÃO DA INVESTIDORA BRASILEIRA. JULGAMENTO STF. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO EFICAZ. No julgamento da ADI nº 2.588/DF pelo E. Supremo Tribunal Federal, que tratou da inconstitucionalidade na aplicação do art. 74 da MP nº 2.158/01 aos lucros auferidos por empresa controlada no exterior, situada fora de paraísos fiscais ou de países com tributação favorecida, não houve a deliberação e concordância necessárias sobre essa hipótese específica, dentro da matéria apreciada, para promover o controle de constitucionalidade concentrado pretendido pela Ação proposta, capaz de produzir efeitos erga omnes. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. ONERAÇÃO DOS LUCROS PRÓPRIOS DA ENTIDADE ESTRANGEIRA. APLICAÇÃO DO ART. 7º. BLOQUEIO DAS NORMAS DOMESTICAS. Fl. 1700DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de verdadeira norma CFC (Controlled Foreign Corporation rule) por considerar totalmente transparentes as empresas controladas e coligadas no exterior, mas não possui a justificativa e a finalidade típicas, antiabusivas, o que permitiria a sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas entre os Estados com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do posterior art. 74 da MP nº 2.158/01, na medida que alcança os lucros auferidos pela entidade domiciliada no exterior, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo uma norma de bloqueio que impede a incidência regular da legislação doméstica que promove tal oneração fiscal, prevalecendo, assim, o disposto no pacto internacional, como o previsto no comando do art. 98 do Código Tributário Nacional, reiteradamente confirmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Do voto condutor desse precedente, do I. ex-Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e que foi por mim acompanhado, extrai-se que: No entender desse Conselheiro, que se alinha às citações acima colacionadas, é evidente e inquestionável estarmos diante da tributação do lucro auferido por empresas domiciliadas no exterior. Nesse sentido é a lição do ex-conselheiro e Professor Luís Flávio Neto 36 (Relator do tão emblemático v. Acórdão nº 9101-002.332, proferido por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF e publicado em 14/07/2016, em que restou vencido por voto de qualidade, em robusto, profundo e histórico embate acadêmico com, o também ex-conselheiro e Professor, Marcos Aurélio Pereira Valadão) que objetivamente comenta e conclui sobre a regra da tributação dos lucros das empresas, dentro das disposições padrão da CM- OCDE, como é no caso da Convenção firmada com a Argentina: No coração dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, nos moldes da CM- OCDE, consta a regra de que os lucros de empresas são tributáveis exclusivamente no Estado de residência da pessoa jurídica que os aufere. É o que se dá com a regra de distribuição de competência para a tributação dos “lucros das empresas”, prevista no tratado Brasil-Países Baixos, em seu art. 7º. Por sua vez, os acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil geralmente preveem que rendimentos como dividendos possam ser tributados pelo Estado da fonte, à alíquota máxima de 15%, restando ao Estado de residência exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante. É o que se dá no art. 10º da Convenção Brasil-Países Baixos o qual estabelece que os dividendos pagos por empresa holandesa (Estado da fonte) a residente no Brasil podem ser tributados, pelos Países Baixos, à alíquota máxima de 15%, restando ao Brasil (Estado de residência) exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante, pela concessão de crédito do imposto pago no exterior. (...) É possível compreender que, caso o Brasil e os Países Baixos houvessem consentido em permitir que as suas respectivas legislações domésticas CFCs incidissem à revelia do art. 7º do acordo de bitributação celebrado, teriam formalizado um protocolo ou outro instrumento hábil neste sentido. (...) Por meio das evidências colhidas dos contextos intrínseco e extrínseco (primário e secundário) do acordo Brasil-Países Baixos, adotado como exemplo para a análise do tema proposto, foi possível aferir que o art. 10 daquele tratado não se presta à tutela de 36 A Tributação Brasileira dos Lucros de Empresas Controladas em Países com Acordo de Bitributação. In SCHOUERI, Luis Eduardo; BIANCO, João Francisco; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; DUARTE FILHO, Paulo César Teixeira; COSTA, Alcides Jorge. Estudos de direito tributário: em homenagem ao prof. Gerd Willi Rothmann. São Paulo : Quartier Latin, 2016. pp. 237 e 250. Fl. 1701DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 tutela de “dividendos” fictos, mas apenas de “dividendos pagos”, exigindo-se, para tanto, efetiva transferência de titularidade dos recursos ou diretos da sociedade ao acionista. (...) Nesse cenário, todas as evidências analisadas corroboram com a conclusão de que a categoria de rendimentos onerada pela tributação brasileira dos lucros de controladas no exterior deve ser sob o escopo do art. 7 do acordo BrasilPaíses Baixos, não descartando a hipótese da mesma conclusão ser aplicável à generalidade dos acordo de bitributação celebrados. Como consequência, na presença do acordo Brasil-Países Baixos e potencialmente de outros tratados, a legislação brasileira de tributação de lucros de controladas no exterior deixa de ter eficácia, pois o país de residência destas terá competência exclusiva para tributar os lucros de suas residentes (art. 7º). Nosso pais, por sua vez, solenemente acordou exercer a sua competência tributária quando dividendos forem pagos à controladora brasileira. Pacta sunt servanda. (destacamos) Não se sustenta a afirmação que prevaleceu no v. Acórdão, ora recorrido, como singular fundamento para justificar a suposta inexistência conflito ou antinomia com os Tratados internacionais, de que não havendo nos autos qualquer indicativo de que os dividendos foram tributados na Argentina, descabe falar-se em isenção no Brasil. Sob esse prisma voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a exigência do IRPJ referente aos valores distribuídos pela empresa controlada Holdtotal. (...) E, primordialmente, tais resultados positivos (lucros proporcionais) foram auferidos pelas próprias e individuais operações da entidade estrangeira, domiciliada na Argentina, apurados dentro de sua jurisdição fiscal e regras contábeis. Ainda que se entenda, na verdade, estar se tributando lucro da empresa residente no Brasil – conforme vem sido defendido pela Fazenda Nacional -, os fundamentos por trás de tal entendimento acabam permitindo que determinações domésticas, que simplesmente regulam aspectos da apuração da renda, contornem dispositivo abrangente de norma internacional, regularmente pactuada, válida e vigente, como também confere efeitos jurídico-tributários inflados e indevidos a simples método contábil, pontualmente jurisdicizado na avaliação de investimentos (Método de Equivalência Patrimonial), para então, desse modo, alcançar o lucro de empresa estrangeira, como se de nacional fosse – resguardado todo respeito e admiração àqueles que pensam diversamente: uma grande falácia. Por sua vez, ainda que seja matéria atualmente incontroversa, é prudente frisar a relação de prevalência dos Tratados Internacionais Tributários sobre a legislação nacional, o que atribui aos comandos dos Acordos e Convenções a natureza de norma de bloqueio em relação à legislação interna, quando esta não se harmoniza com tais disposições binacionais, como vem reafirmando o E. Superior Tribunal de Justiça: (...) Destaque-se que a inserção do art. 98 no CTN confirma a intenção de se assegurar a lealdade doméstica às avenças internacionais, protegendo-as dos câmbios políticos internos, atribuindo rigidez total às suas disposições e segurança jurídica aos contribuintes alcançados pelos Acordos e Convenções. Assim, uma vez claro que a pretensão e fundamento de tributação doméstica aqui enfrentada, possibilitada e arrimado, ambos, no art. 74 da MP nº 2158-35/01, conflitam com o comando do art. 7º da Convenção Brasil-Argentina, efetiva-se o mencionado bloqueio normativo, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros percebidos (...) Esse mesmo entendimento também prevaleceu em sessão de junho/2022 dessa E. 1ª Turma da CSRF, no Acórdão nº 9101-006.097, cuja ementa recebeu a seguinte redação: Fl. 1702DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-ESPANHA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam tributados no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7º dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. Transcrevo a seguir parte do respectivo voto condutor, da Conselheira Livia De Carli Germano: (...) O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação em questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil", ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. Vale notar que, antes da Lei 12.973/2014, a Receita Federal já havia pretendido "interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos resultados de equivalência patrimonial, com a edição de da IN 213/2002 (art. 7o, §1o). Não por acaso, o Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem amparo legal, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1.325.709/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg no AREsp 531.112/BA, Primeira Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015, dentre outros). Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida pela lei brasileira de tributação universal, antes da Lei 12.973/2014, consistia nos lucros das coligadas e controladas no exterior. Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo em vista o disposto no artigo 7º de tais acordos. Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN). Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel 37 - em tradução livre: se imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional. É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de existir acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada. (...) 37 VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. 2a Ed., Kluwer Law and Taxation Publishers: Holanda: 1990, p. 23-24. Fl. 1703DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 O artigo 7º das Convenções para Evitar a Dupla Tributação firmadas pelo Brasil protege do imposto brasileiro as empresas sediadas no exterior, sendo relevante notar que seu escopo não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas). 38 Neste sentido, “é falso o dilema que examina quem assume o ônus do imposto, posto que a limitação do art. 7º alcança os lucros de uma empresa de um Estado Contratante, pouco interessando, in casu, indagar quem suporta o encargo, seja a empresa estrangeira, seja a nacional, importando que nem uma nem outra estão sujeitas ao imposto brasileiro calculado sobre o lucro da empresa localizada no exterior.” 39 A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo 7º das Convenções celebradas com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, afastando assim a aplicação do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Contra tal decisão, a União interpôs recurso especial -- RE 870.214 -- o qual foi teve o seguimento negado pelo STF em 24 de março de 2021, exatamente porque “O acórdão [do STJ] revela interpretação de normas legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A pretexto de ter ocorrido violência à Carta da República, pretende-se submeter à apreciação do Tribunal questão não enquadrada no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.” (...) Conclui-se, assim, que os lucros auferidos pelas controladas da autuada no exterior não podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35/2001, tendo em vista os acordos de bitributação firmados entre Brasil e, respectivamente, Luxemburgo e Espanha. Esse entendimento contrário à dita compatibilidade entre a Convenção Brasil- Holanda (Países Baixos) e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, ressalte-se, também prevaleceu no Acórdão nº 9101-006.381, onde figurei como relator do voto vencedor, proferido em sessão de dezembro/2022 40 e do qual reitero o texto que constou na ementa: o artigo 7º das Convenções firmadas pelo Brasil com a Argentina e Holanda para evitar a dupla tributação da renda, impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas lá domiciliadas sejam aqui tributados, “bloqueando”, assim, a aplicação da regra geral de tributação de lucros no exterior prevista no artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001. Essas as razões, portanto, que orientaram meu voto para, com fundamento nos artigos 7 e 10 da Convenção Brasil-Países Baixo, afastar a tributação decorrente da adição fiscal dos lucros auferidos pela PETROBRAS NETHERLANDS B.V. É a declaração. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli 38 SCHOUERI, Luis Eduardo. Lucros do Exterior e Acordos de Bitributação: reflexão sobre a Solução de Consulta Interna n. 18/2013. RDDT, n. 219, 2013, p. 74. 39 GOMES, Marcus Livio. e PINHEIRO, Renata S. Cunha. A Lei n. 12.973/2014 e os tratados para evitar a dupla tributação da renda. In: Oliveira, Francisco Marconi et alii. Estudos Tributários do II Seminário CARF. Brasilia: CNI, 2017. ip. 109, grifamos. 40 Última sessão antes da revogação do critério de desempate previsto no artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, pela Medida Provisória nº 1.160/2023, que restabeleceu o voto de qualidade. Fl. 1704DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-006.446 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.722510/2015-34 Fl. 1705DF CARF MF Original

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9732585 #
Numero do processo: 11176.000297/2007-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 INTEMPESTIVIDADE. PRAZO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DE RECURSO VOLUNTÁRIO. O prazo para interposição de recurso voluntário é de trinta dias a contar da ciência da decisão recorrida. NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL. SÚMULA CARF Nº 9. Conforme Súmula CARF nº 9, é válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
Numero da decisão: 2202-009.398
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. A conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira manifestou interesse em apresentar declaração de voto. Entretanto, findo o prazo regimental, a conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira não apresentou tal declaração, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Mario Hermes Soares Campos (Presidente).
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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DE CAMPINA DA LAGOA - PREF. MUN Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 INTEMPESTIVIDADE. PRAZO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DE RECURSO VOLUNTÁRIO. O prazo para interposição de recurso voluntário é de trinta dias a contar da ciência da decisão recorrida. NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL. SÚMULA CARF Nº 9. Conforme Súmula CARF nº 9, é válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. A conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira manifestou interesse em apresentar declaração de voto. Entretanto, findo o prazo regimental, a conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira não apresentou tal declaração, que deve ser tida como não formulada, nos termos do § 7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Mario Hermes Soares Campos (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 17 6. 00 02 97 /2 00 7- 01 Fl. 1059DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.398 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11176.000297/2007-01 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo nº 11176.000297/2007-01, em face do acórdão nº 06-16.475 (fls. 1035 e seguintes), julgado pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (DRJ/CTA), em sessão realizada em 10 de janeiro de 2008, no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar procedente em parte o lançamento. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: “Cuida-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, NFLD 35.847.141-9, lavrada em nome da empresa acima identificada, que de acordo com o Relatório Fiscal de fls. 83-90 e Informação Fiscal de fls.976-992 , refere-se as seguintes contribuições sociais: parte patronal, as contribuições não descontatlas dos segurados empregados e SAT. Os fatos geradores objeto da autuação referem-se às remunerações pagas aos segurados, qualificados pela auditoria fiscal como empregados, que prestaram serviços ao contribuinte no período de 0l/1995 a 08/2005. No Discriminativo Analítico de Débito - DAD estão demonstradas as origens do crédito, as diferenças apuradas, competências, bases de cálculo e alíquotas aplicadas. O débito perfaz a quantia de RS2.119.189,12 consolidado em 27/12/2005. Notiticado, o contribuinte apresentou impugnação tempestiva, alegando, preliminarmente, que os MPFS originados da Receita Federal do Brasil são nulos, vez que a medida provisória que criou a RFB não foi aprovado em tempo hábil pelo Congresso Nacional. Ainda em sede de preliminar, aponta que o lançamento já estaria decadente, em face do decurso do prazo de cinco anos previsto no Código Tributário Nacional. Argúi a inconstitucionalidade do prazo decadencial de dez anos previsto no art. 45 da Lei 8.212/91, fundamentando sua pretensão no fato de que a matéria só poderia ser veiculada por lei complementar, por força do disposto no an. l46, lll, “b” da Constituição Federal. No mérito, aduz que os documentos juntados pelo auditor-fiscal não fazem prova de que os trabalhadores prestaram serviços na qualidade de empregados. Aponta que o enquadramento dos membros de conselheiros tutelares como empregados é errôneo. Os referidos conselheiros são considerados agentes políticos e não empregados. Ao final, pede o cancelamento do debito. Em 02/08/2007 os autos foram baixados em diligência à fiscalização (fls.245) para promover a juntada de elementos comprobatórios da relação de emprego com a confecção de relatório flscal complementar. Em atendimento ao solicitado, o auditor-fiscal emitiu informação fiscal, confirmando a existência de vínculo de emprego encontrado nos préstimos dos trabalhadores contratados. Ressalvou, contudo, o erro de enquadramento dos conselheiros membros do como empregados, elaborando planilha retificadora. Conferido prazo para manifestaçao sobre o teor da informação fiscal, permaneceu silente o município. Assim vieram os autos para julgamento.” Transcreve-se abaixo a ementa do referido julgado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 1060DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.398 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11176.000297/2007-01 Exercício: l995, 1996, 1997, l998, I999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 PRESTADORES DE SERVIÇOS. VINCULO DE EMPREGO. ENQUADRAMENTO. COMPETENCIA DA FISCALIZACAO. Atendidas as condições legais, pode a autoridade fiscalizadora proceder à caracterização do prestador de serviços como segurado empregado. MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR. ENQUADRAMENTO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Enquadra-se na categoria de contribuinte individual o membro pertencente a conselho tutelar, quando remunerado. ALEGAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMINISTRACAO PUBLICA. É vedado a autoridade julgadora administrativa afastar a aplicação, por inconstitucionalidade de tratado, acordo, tratado internacional, lei decreto ou ato normativo. Lançamento Procedente em Parte.” Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário, às fls. 1049/1056, reiterando as alegações expostas em impugnação quanto ao que foi vencida. É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator. Primeiramente, faz-se necessário analisar a tempestividade do recuso voluntário interposto pelo contribuinte. Diante do resultado do julgamento da DRJ, foi encaminhada a Intimação nº 007/2008 (fl. 1042) ao contribuinte, por meio de carta com AR, recebida em 07/03/2008 (fl. 1048). Por sua vez, o recurso voluntário foi apresentado mais de oitenta dias depois, em 03/06/2008, conforme se constata à fl. 1048 dos autos. Os artigos 5° e 33 do Decreto nº 70.235/72 estabelecem as regras para contagem do prazo de interposição do recurso voluntário: Art. 5° Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. [...] Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 1061DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.398 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11176.000297/2007-01 Portanto, tendo o recurso sido interposto após o prazo previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72, deve ser considerado intempestivo. Registre-se, ainda, que conta nos autos termo de ciência, à fl. 1043, no qual o contribuinte declara que na data de 05/05/2008 tomou ciência do acórdão da DRJ. Todavia, tal documento não tem o condão de afastar o fato de que a ciência do acórdão da DRJ seu deu por notificação por via postal realizada no domicílio fiscal do contribuinte, na data de 07/03/2008. Neste sentido, cita-se inclusive a Súmula CARF nº 9: Súmula CARF nº 9: “É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.” (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Assim, verifica-se que, quando do termo de ciência de fl. 1043, em 05/05/2008, já havia inclusive decorrido o prazo de trinta dias para interposição de recurso voluntário pelo contribuinte, cujo prazo havia iniciado em 07/03/2008. Portanto, o recurso interposto não deve ser conhecido por intempestividade. Conclusão. Ante o exposto, voto por não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Fl. 1062DF CARF MF Original

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9725897 #
Numero do processo: 10840.909228/2009-75
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/04/2005 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa que não reconheceu o direito creditório e não homologou a compensação, amparada em informações presentes nos sistemas internos da Receita Federal.
Numero da decisão: 3803-002.624
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: HÉLCIO LAFETÁ REIS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1645; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE03  Fl. 116          1 115  S3­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10840.909228/2009­75  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3803­02.624  –  3ª Turma Especial   Sessão de  20 de março de 2012  Matéria  COFINS ­ RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO  Recorrente  NETAFIM BRASIL SISTEMAS E EQUIPAMENTOS DE IRRIGAÇÃO  LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 30/04/2005  RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA.  O  ônus  da  prova  recai  sobre  a  pessoa  que  alega  o  direito  ou  o  fato  que  o  modifica,  extingue ou que  lhe  serve de  impedimento,  devendo prevalecer  a  decisão  administrativa  que  não  reconheceu  o  direito  creditório  e  não  homologou a compensação, amparada em informações presentes nos sistemas  internos da Receita Federal.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.  [assinado digitalmente]  Alexandre Kern ­ Presidente.  [assinado digitalmente]  Hélcio Lafetá Reis ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Alexandre  Kern  (Presidente), Hélcio Lafetá Reis  (Relator), Belchior Melo de Sousa,  Jorge Victor Rodrigues,  Juliano Eduardo Lirani e João Alfredo Eduão Ferreira.    Relatório     Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.12183.5KKV. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 Trata­se de Recurso Voluntário  (fls. 47 a 54)  interposto em face de decisão  da  DRJ  Ribeirão  Preto/SP  (fls.  34  a  35)  que  julgou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade  do  contribuinte  (fls.  7  a  8)  quanto  ao  que  restou  decidido  no  Despacho  Decisório da repartição de origem (fls. 3 a 5) que não reconheceu o direito creditório pleiteado.  O  contribuinte  havia  apresentado,  em  29  de  maio  de  2009,  Pedido  de  Ressarcimento  ou  Restituição  e  Declaração  de  Compensação  –  PER/DCOMP  (fls.  1  a  2),  alegando  ser  possuidor  de  crédito  decorrente  de  pagamento  indevido  ou  a maior  da Cofins,  realizado  em  13/05/2005,  no  valor  original  de  R$  43.786,85,  tendo  sido  requerida  a  sua  compensação com débitos tributários de sua titularidade.  Consta do despacho decisório que o pedido foi denegado em razão do fato de  que os pagamentos localizados teriam sido integralmente utilizados para quitação de débitos do  contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação pleiteada.  Insatisfeito,  o  contribuinte  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade  e  requereu  a homologação do PER/DCOMP,  alegando que a origem do crédito  seria  a notória  existência de um pagamento indevido da Cofins declarada em DCTF, da competência de abril  de 2005, em razão do que existiria erro no despacho decisório a reclamar por reforma.  O acórdão da DRJ Ribeirão Preto/SP foi ementado nos seguintes termos:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Data do fato gerador: 30/04/2005  Ementa: RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO.  O reconhecimento do  indébito depende da efetiva comprovação  do alegado recolhimento indevido ou maior do que o devido.  COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.  Apenas  os  créditos  líquidos  e  certos  são  passíveis  de  compensação  tributária,  conforme  artigo  170  do  Código  Tributário Nacional.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Irresignado, o contribuinte recorre a este Conselho e requer o reconhecimento  do  seu  direito  à  compensação,  bem  como que  as  intimações  do  feito  sejam  endereçadas  aos  causídicos, sob pena de nulidade, alegando, aqui apresentado de forma sucinta, o seguinte:  a) efetuou pagamentos indevidos da contribuição, identificados em posterior  procedimento de revisão fiscal, quando, então, os retificou;  b) o crédito decorrente do pagamento a maior está regularmente demonstrado  na documentação juntada ao recurso, passível de revisão por meio de diligências fiscais;  c) conforme prova juntada, a Cofins devida no mês de abril de 2005 era de  R$ 0,00, tendo sido recolhido o valor de R$ 77.163,73, do que resultou o crédito informado em  PERD/COMP;  Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.12183.5KKV. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10840.909228/2009­75  Acórdão n.º 3803­02.624  S3­TE03  Fl. 117          3 d) há que se considerar a sua boa fé, pois, em momento algum, pretendeu se  locupletar, em razão do que torna­se incabível a exigência de multa sobre o saldo dos valores  não compensados.  O Recorrente  trouxe  aos  autos,  juntamente  com sua  peça  recursal,  além do  documento  de  comprovação  do  pagamento  efetuado,  cópias  de  partes  das DCTFs  original  e  retificadora, do Dacon e da DIPJ 2006.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Hélcio Lafetá Reis  O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele  tomo conhecimento.  Quanto  ao pedido de  encaminhamento da correspondência  ao  endereço  dos  causídicos, esclareça­se que inexiste autorização legal nesse sentido, havendo previsão no art.  23,  inciso  II,  do  Decreto  nº  70.235/1972,  que  disciplina  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF), que as intimações enviadas por via postal devem ser recebidas no domicílio tributário  eleito pelo sujeito passsivo.  A  eleição  do  domicílio  tributário  se  dá  no momento  do  registro  da  pessoa  jurídica no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), ou, posteriormente, por meio de  sua atualização, formalmente requerida à Receita Federal, nos termos da Instrução Normativa  RFB nº 1.183/2011, e naquelas de mesma diretiva por esta sucedidas.  Quanto ao mérito, conforme acima relatado, controverte­se nos autos acerca  de  pedido  de  restituição,  cumulado  com  declaração  de  compensação,  decorrente,  segundo  o  Recorrente, de pagamento da contribuição efetuado a maior que o devido.  Após o confronto do PER/DCOMP apresentado com as informações contidas  nos sistemas internos da Receita Federal, a repartição de origem emitiu o despacho decisório  eletrônico, em que se informou que o indébito pleiteado se referia a pagamento integralmente  utilizado para quitação de débito do contribuinte.  Há que se esclarecer que, no momento da apresentação da Manifestação de  Inconformidade, o contribuinte apenas fez menção à existência de erro no despacho decisório,  que,  segundo  ele,  encontrava­se  em  desconformidade  com  o  “notório”  pagamento  indevido,  sem contudo,  trazer aos  autos,  qualquer  elemento de prova que pudesse  embasar  suas meras  alegações.  Em grau de recurso, traz o contribuinte aos autos cópias da DIPJ e de partes  das  DCTFs  original  e  retificadora,  sem,  contudo,  lastreá­las  com  os  elementos  probatórios,  como, por exemplo, a escrituração contábil e os documentos fiscais que a embasam.  Somente  na  DCTF  retificadora,  entregue  após  vários  meses  da  data  de  transmissão  do  PER/DCOMP  –  conforme  já  havia  apontado  o  relator  a  quo  ­,  foi  que  o  Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.12183.5KKV. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 interessado  passou  a  declarar  a  existência  de  um  pagamento  indevido,  sem,  contudo,  demonstrar a origem de referido indébito.  Ora, a pessoa que alega ser detentora de um direito tem o dever de comprovar  a sua pretensão.  Nem mesmo após a autoridade julgadora de primeira instância ter ressaltado  a  necessidade  de  comprovação  das  alegações  trazidas  aos  autos  o Recorrente  se predispôs  a  produzir as provas necessárias à demonstração do pedido formulado.  A  defesa  genérica  desprovida  de  provas  não  é  apta  a  favorecer  a  tese  defendida pelo ora Recorrente.  Nos  termos  do  art.  16  do  Decreto  n°  70.235/1972,  que  regula  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF),  aplicável  na  discussão  de  processos  envolvendo  compensação  tributária, cabe ao impugnante o ônus da prova de suas alegações contrapostas à decisão de não  homologação da declaração apresentada.  Referido dispositivo assim dispõe:  Art. 16. A impugnação mencionará:   I ­ a autoridade julgadora a quem é dirigida;  II ­ a qualificação do impugnante;  III  ­  os motivos  de  fato  e  de  direito  em  que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância  e  as  razões  e  provas  que  possuir;  (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) – Grifei  (...)  §  4º  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)  a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532,  de 1997)  b) refira­se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº  9.532, de 1997)  c) destine­se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas  aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)  No presente caso, nem na fase de Manifestação de Inconformidade, nem no  Recurso Voluntário, o interessado se predispôs a demonstrar de forma inequívoca as razões de  sua contrariedade em relação ao despacho administrativo denegatório de seu direito, alegando  apenas  a  existência,  em  tese,  de  um  indébito,  amparando­se  tão  somente  em  declaração  retificadora  apresentada  meses  após  a  transmissão  do  PER/DCOMP,  desacompanhada  de  qualquer  elemento  da  escrita  contábil­fiscal  ou  de  outros  documentos  hábeis  à  sua  comprovação.  O  contribuinte  poderia  ter  apresentado,  desde  o  primeiro  momento  de  sua  manifestação, os documentos necessários à demonstração do direito creditório. Contudo, nada  foi trazido aos autos que pudesse embasar suas meras alegações.  Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.12183.5KKV. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10840.909228/2009­75  Acórdão n.º 3803­02.624  S3­TE03  Fl. 118          5 Nesse  contexto,  mostra­se  oportuno  e  esclarecedor  o  seguinte  excerto  extraído da obra “Processo administrativo federal” de autoria de Rodrigo Francisco de Paula,  editora Dey Rey, Belo Horizonte, 2006, páginas 153 a 154:  Dessa  feita,  em  muitas  situações,  a  mera  alegação  não  se  apresenta  suficiente. É necessário conferir­lhe grau substancial  de veracidade, com elementos que revelem liame entre o alegado  e o ocorrido.  Assim,  o  impugnante  deve  se  desimcumbir  de  sua  tarefa  de  comprovar o que alega, para que suas alegações se revistam de  um  tônus  diverso  do  meramente  protelatório,  já  que  a  impugnação  administrativa  suspende  a  exigibilidade do  crédito  tributário.  Nesse  contexto,  voto  por  NEGAR  PROVIMENTO  ao  recurso,  dada  a  ausência de comprovação do direito pleiteado.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Hélcio Lafetá Reis – Relator  Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.12183.5KKV. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     6     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   10840.909228/2009­75  Interessada:  NETAFIM BRASIL SISTEMAS E EQUIPAMENTOS DE IRRIGAÇÃO LTDA.        Encaminhem­se  os  presentes  autos  à  unidade  de  origem,  para  ciência  à  interessada do teor do Acórdão no 3803­02.624, de 20 de março de 2012, da 3a. Turma Especial da  3a. Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 20 de março de 2012.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                                  Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP14.0420.12183.5KKV. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por HELCIO LAFETA REIS em 02/04/2012 13:33:33. Documento autenticado digitalmente por HELCIO LAFETA REIS em 02/04/2012. Documento assinado digitalmente por: HELCIO LAFETA REIS em 02/04/2012 e ALEXANDRE KERN em 02/04/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 14/04/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP14.0420.12183.5KKV Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 2B7ED19F96DF3B0F57998C29461AE789EF579A41 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10840.909228/2009-75. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 37219.002424/2006-67
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/1997 a 31/12/1998 Ementa: NORMAS PROCEDIMENTAIS. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. FALTA DE NOTIFICAÇÃO DE RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. NULIDADE DECISÃO-NOTIFICAÇÃO. Nos termos do artigo 296, parágrafo 4°, da IN 70/2002, c/c Parecer MPAS/CJ n° 2.376/2000, cópia do documento de constituição do crédito previdenciário e anexos deverá ser remetida a todos os responsáveis solidários identificados no procedimento fiscal para pagamento ou manifestação do crédito previdenciário constituído. De conformidade com a legislação de regência, especialmente artigo 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, é nula a decisão de primeira instância exarada em flagrante afronta aos princípios do devido processo legal e ampla defesa. Processo Anulado.
Numero da decisão: 206-00.290
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em anular a Decisão de Primeira Instância.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA
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Siape 751683 MINISTÉRIO DA FAZENDA blt.;f4-.:1t) SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "vni 40' 41-WP SEXTA CÂMARA Processo n° 37219.002424/2006-67 Recurso n° 142.461 Voluntário Matéria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA Acórdão n° 206-00.290 MF-Segundo Conselho de Clocratrinárt• as Sessão de 11 de dezembro de 2007 lari-Dgiciader Recorrente NET RIO S/A E OUTROS Rubdoe Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - RIO DE JANEIRO/RJ - SUL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/1997 a 31/12/1998 Ementa: NORMAS PROCEDIMENTAIS. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. FALTA DE NOTIFICAÇÃO DE RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. NULIDADE DECISÃO-NOTIFICAÇÃO. Nos termos do artigo 296, parágrafo 4°, da IN 70/2002, c/c Parecer MPAS/CJ n° 2.376/2000, cópia do documento de constituição do crédito previdenciário e anexos deverá ser remetida a todos os responsáveis solidários identificados no procedimento fiscal para pagamento ou manifestação do crédito previdenciário constituído. De conformidade com a legislação de regência, especialmente artigo 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, é nula a decisão de primeira instância exarada em flagrante afronta aos princípios do devido processo legal e ampla defesa. Processo Anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. r C /PAP - Sexta Camara t . C Processo n.°37219.002424/2006-67 CCOVC06 E COMO ORIGINALAL Acórdão n.° 206-00.290 irratk Fls. 152 Maria :r aNaFidleelaR Fátima F Metr. Sisas 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em anular a Decisão de Primeira Instância. ELIAS MPAIO FREIRE Presidente \I .A" RYCARD to ENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA Relat G r 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Cleusa Vieira de Souza , . . Processo n.° 37219.002424/2006-67 CCO2J036 Acórdão n.° 206-00.290 C 0;15 g RAFEC-CriCt ia ãlragiltA L Fls. 153 Brasília, 29 Sor ---ZW-oMaria de Fátima Fe Metr. Seles 751683 Relatório NET RIO S/A, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo administrativo em referência, recorre a este Conselho da decisão da então Secretaria da Receita Previdenciária no Rio de Janeiro/RJ - Sul, DN n° 17.403.4/0146/2006, que julgou procedente o lançamento fiscal referente às contribuições sociais devidas pela empresa ao INSS, com fundamento na Responsabilidade Solidária do artigo 31, da Lei n° 8.212/91 (redação original), correspondentes à parte dos empregados, da empresa e as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a remuneração da mão-de-obra cedida pela empresa SERENO CONSULTORIA DE RECURSOS HUMANOS LTDA., apurada por aferição indireta com espeque no artigo 33, § 3°, da Lei n°8.212/91, em relação ao período de 02/1997 a 12/1998, conforme Relatório Fiscal, às fls. 36/42. Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, lavrada em 27/12/2005, contra a contribuinte acima identificada, constituindo-se crédito no valor de R$ 77.000,84 (Setenta e sete mil reais e oitenta e quatro centavos). De acordo com Relatório Fiscal, o crédito foi constituído por responsabilidade solidária, em razão da recorrente não ter apresentado à fiscalização as cópias autenticadas das guias de recolhimento quitadas e respectivas Folhas de Pagamento vinculadas aos serviços prestados pela empresa SERENO CONSULTORIA DE RECURSOS HUMANOS LTDA., que seriam capazes de comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias relativas aos empregados da prestadora colocados a seu serviço. Tendo em vista a não apresentação da documentação solicitada pela fiscalização, o presente crédito previdenciário fora constituído por aferição indireta, com arrimo no artigo 33, § 3°, da Lei 8.212/91, utilizando-se os percentuais de 40% (quarenta por cento) e/ou 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor total do serviço prestado contido nas Notas Fiscais , Faturas ou Recibos, nos termos do artigo 600, incisos I e II, da Instrução Normativa SRP n° 03/2005. Inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, às fls. 127/141, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Insurge-se contra a exigência consubstanciada na peça vestibular do procedimento, sob o argumento de que deveria o INSS ao constituir o crédito previdenciário, sobretudo por se tratar de responsabilidade solidária, promover o cruzamento de informações sistematizadas objetivando verificar de forma evidente o não recolhimento das contribuições objeto da notificação, acostando-se tais informes aos autos e dando ciência às partes, no intuito de evitar a duplicidade da cobrança das contribuições ora lançadas. Assevera que o Parecer CJ/MPAS n° 2376/2000, bem como a legislação previdenicária, especialmente a Instrução Normativa SRP n° 03/2005, oferece proteção ao pleito da contribuinte, determinando que a fiscalização adote procedimentos prévios ao crylançamento com o fito de minimizar as chances de bi-tributação, não servindo para tanto simples argumento da necessidade de existência de guias específicas. 2° CC/NIP - Sexta Câmara• CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 37219.002424/2006-67 Brasília 21 / CEÇ-H. / Cl Y) CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.290 Fls. 154 Maria de Fátima Fr3~ Matr. Slape 751683 Requer a nulidade do lançamento, alegando que a fiscalização deixou de verificar primeiramente, junto à prestadora dos serviços, a existência dos créditos previdenciários ora lançados. Contrapõe-se à decisão recorrida, aduzindo que não pretendeu em suas razões de impugnação questionar a legalidade do instituto da responsabilidade solidária em comento, inferindo tão somente que caberia à fiscalização dispensar esforços, com diligências e/ou verificação dos sistemas informatizados, para verificar se as contribuições previdenciárias ora exigidas efetivamente não foram recolhidas pela empresa prestadora de serviços. Sustenta que o simples fato de não apresentar as guias especificas vinculadas aos serviços prestados, por si só, não tem o condão fundamentar a presunção de existência de passivos previdenciários. Pretende seja decretada a nulidade do feito, alegando que o código FPAS utilizado na presente NFLD fora o da empresa prestadora de serviços, e não da tomadora, ora recorrente (NET RIO), sobretudo quando tal informação é responsável pela definição de quais entidades terceiras serão beneficiárias da respectiva cobrança tributária, inclusive, contemplando aliquotas diferentes para cada tipo de serviço. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar a Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos, tornando-a sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. A então Secretaria da Receita Previdenciária apresentou contra-razões, às fls. 147/150, em defesa da decisão recorrida, propondo a sua manutenção. É o Relatório. 1-1( Processo n.° 37219.002424/2006-67 CCO2/C06r CC/MF - Sexta CâmaraAcórdãon.° 206-00.290 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 155 Brastlia, .2R Marta de Fatima Matr. Siape 751683 Voto Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e efetuado o depósito recursal, conheço do recurso voluntário da contribuinte e passo à análise das alegações recursais. Não obstante as razões de fato e de direito ofertadas pela contribuinte durante todo procedimento fiscal, especialmente no seu recurso voluntário, bem como as contra-razões do INSS em defesa da manutenção do crédito previdenciário, há nos autos vicio sanável, ocorrido no decorrer do processo administrativo fiscal, o qual precisa ser saneado, antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, com o fito de se restabelecer a garantia do devido processo legal. Com efeito, ainda que a recorrente não tenha suscitado em suas razões recursais, do exame dos elementos que instruem o processo conclui-se que a fiscalização, e bem a assim a autoridade julgadora de primeira instância, cercearam o direito de defesa das contribuintes, senão vejamos. A lavratura da Notificação Fiscal deveu-se ao INSTITUTO DA SOLIDARIEDADE, sendo as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados utilizados na prestação dos serviços mediante cessão de mão-de-obra, apuradas por aferição indireta a partir dos valores das notas fiscais, aplicando-se os percentuais de 40% e 50%, nos termos da legislação previdenciária, uma vez que a recorrente não apresentou a documentação exigida pela fiscalização que serviria para elidir sua responsabilidade ou compor a base de cálculo das contribuições ora lançadas por arbitramento conforme restou circunstanciadamente demonstrado no Relatório Fiscal. Consoante se positiva da legislação tributária, a solidariedade previdenciária é legal e obriga os sujeitos passivos do fato gerador da contribuição de seguridade social, desde que suas regras sejam corretamente aplicadas e o procedimento fiscal regularmente conduzido. Na hipótese vertente, porém, não há nos autos do processo nenhuma comprovação (Aviso de Recebimento — AR) da efetiva remessa da cópia da peça vestibular do procedimento fiscal à prestadora de serviços, confrontando com o disposto no artigo 296, § 40 da Instrução Normativa INSS/DC 70, senão vejamos: "Art. 296 — O crédito da Previdência Social, no âmbito do INSS, é constituído por meio de lançamento decorrente de notificação de débito, de auto de infração e de confissão de débito, inclusive daquele débito não-recolhido cujo fato gerador tenha sido declarado no documentos de que trata o inciso IV do art. 32 da Lei 8.212, de 1991 (GFIP). C1( . Ils CC/Mle - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL. . Processo n.° 37219.002424/2006-67 Brasília 28 Il• ,?2 7 ccovco6 Acórdão n.° 206-00.290 Iraar,, Maria de Fatima ,. PAAlbtli 64$,,,,Q, Fls. 156 Mar. Sia • - 751683 sÇ 4°- Para os fins previstos no 5 1° do art. 37 da Lei 8.212, de 1991, cópia do documento de constituição do crédito previdenciá rio e anexos deverá ser remetida a todos os responsáveis solidários identificado no procedimento fiscal pelo pagamento desse crédito." (grifamos). Esse procedimento encontra respaldo no Parecer MPAS/CJ n° 2.376/2000, que vincula o INSS, nos seguintes termos: "26. Em relação à arrecadação fiscal, temos que o mesmo fato gerador da obrigação tributária deve sempre constar do mesmo débito, evitando-se, assim, que a mesma obrigação seja cobrada duas vezes em duas NFLD 's distintas, uma em relação ao contribuinte e outra em relação ao responsável tributário. Portanto, em cada NFLD deve constar o nome não só do contribuinte como também de todos os responsáveis tributários." (grifamos). A corroborar esse entendimento, mister trazer à baila o artigo 5°, inciso LV, da CF, o qual contempla o sagrado direito à ampla defesa, não observado no presente caso, in verbis: "Art. .5°. LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;" Nesse sentido, a Lei n° 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seus artigos 26 e 28, assim preceitua: "Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência da decisão ou a efetivação de diligências. Art. 28. Devem ser objeto de intimações os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrições ao exercício de direito e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse." Observe-se, que ao constituir o crédito previdenciário somente em nome do responsável solidário, deixando de notificar o prestador de serviço, sem chamá-lo à lide, para se defender e apresentar documentos e a contabilidade, principalmente porque os valores foram apurados por aferição indireta, a autoridade lançadora causou sérios embaraços ao direito de defesa da recorrente, afastando-lhe a possibilidade de se defender com a amplitude e meios necessários, cerceando o direito de defesa dos responsáveis solidários do crédito previdenciário em comento. Nesse contexto, deixando a autoridade lançadora de intimar/cientificar a empresa prestadora de serviços da notificação fiscal em comento, para devida manifestação, incorreu em cerceamento do direito de defesa daquela contribuinte, em total afronta ao principio do devido processo legal, o que enseja a nulidade da decisão recorrida, bem como de todos os atos subseqüentes, devendo o presente processo ser remetido a origem para intimar a . - 2° CC/MF - Sexta Camara. • CONFERE COM O ORIGINAL Pracista n.• 37219.002424/2006-67 CCO2/C06 Brasília _difr5? Acórdão n.° 206-00.290 Fls. 157 Mana de Fáti ri • o Metr. Siam 751883 prestadora de serviços do presente lançamento, para que seja proferida nova decisão pela autoridade monocrática na boa e devida forma. Na mesma linha de raciocínio, para não deixar dúvidas quanto a nulidade da decisão de primeira instância, o artigo 59, inciso II, do Decreto n o 70.235/72, estabelece o seguinte: "Art. 59. São nulos: ri. H — os despachos e decisões proferidos por autoridades incompetentes ou com pretericão do direito de defesa . " (grifamos). Conforme se depreende da análise dos autos, conclui-se que a decisão de primeira instância, efetivamente, fora exarada com flagrante preterição de defesa da prestadora de serviços, que não teve conhecimento da notificação fiscal contra ela, igualmente, intentada, para devida manifestação, pagamento ou insurgimento. Por todo o exposto, estando a NFLD sub examine parcialmente em desacordo com os dispositivos constitucionais/legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E ANULAR A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Sala das Sessões, em 11 de dezembro de 2007 1 tbl 5- eit0 „idail ir - - 11 RYC 'O iv ' ENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA Page 1 _0087500.PDF Page 1 _0087600.PDF Page 1 _0087700.PDF Page 1 _0087800.PDF Page 1 _0087900.PDF Page 1 _0088000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10660.721298/2015-60
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Feb 15 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 1402-001.698
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1402-001.695, de 14 de dezembro de 2022, prolatada no julgamento do processo 10660.721214/2015-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1402-001.695, de 14 de dezembro de 2022, prolatada no julgamento do processo 10660.721214/2015-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão da DRJ, por meio do qual o referido Órgão julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte, de forma a não reconhecer o direito creditório em favor do Manifestante. PER/DCOMP, Despacho Decisório (DD), Manifestação de Inconformidade (MI) e DRJ O litígio se formou em virtude da não homologação de compensação declarada. O crédito seria proveniente de saldo negativo, contudo, a Autoridade fiscal não o constatou, pelo contrário, com base na DIPJ foi apurado saldo de imposto a pagar. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 60 .7 21 29 8/ 20 15 -6 0 Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1402-001.698 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721298/2015-60 Inconformada com o ato da autoridade fiscal, o Interessada apresentou sua Manifestação de Inconformidade. Resumidamente afirmou que as retenções se referem a notas fiscais emitidas por entes públicos. A Receita teria instruído para enviar a DCOMP com saldo negativo, nos termos da Lei 9.430/96. A transmissão da declaração não desconstitui o crédito. Requereu a reforma do Despacho com a consequente homologação da compensação. Requereu também o reconhecimento do crédito em seu favor. A DRJ julgou pela improcedência da Manifestação de Inconformidade. Em suma, o Órgão colegiado entendeu que, como a lei prevê que o saldo negativo seja apurado na DIPJ, então assim se faz necessário para que o direito seja reconhecido. Assim, não se trata de erro formal, mas de inexistência de crédito. Não cabe à autoridade fazer o que o Contribuinte não fez, que deveria ter retificado a DIPJ. Deveria ainda ter apresentado prova documental junto com a Manifestação, precluindo o direito de fazer em outro momento, a menos que comprove os casos previstos no § 5° do Dec. 70.235/72. Entenderam os julgadores que prescinde o caso de produção de provas, pois os fatos estão devidamente elucidados. Recurso Voluntário (RV) Irresignado, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, por meio do qual argumenta, em síntese, o seguinte: a) sua principal atividade é a construção de edifícios, sendo que algumas de suas obras foram contratadas pelo Poder Público. As retenções efetuadas nessas não foram abatidas dos tributos a pagar. O crédito proveniente dessas retenções é que foi usado na compensação; b) teria recebido orientação de servidos da Receita de que o crédito deveria ser declarado como saldo negativo, quando se trata de retenções na fonte (código 6147). Em razão do erro de preenchimento da DCOMP o pedido não foi homologado; c) o erro na DCOMP foi devidamente sanado quando da apresentação da MI. Não se há de falar em preclusão. Cita o Parecer Normativo n° 8/2014, que autoriza a revisão de despacho decisório no caso de erro de preenchimento de DCOMP. Cita a jurisprudência; d) as notas apresentadas demonstram o valor retido; e) possui direito à compensação e sempre agiu com boa fé; f) possui outros créditos que ainda não foram compensados e os créditos nesse Processo são suficientes para quitar os débitos apontados. Ao final, requer o recebimento do Recurso com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Se comprovada a existência do crédito, seja reformada a decisão da DRJ e homologada a compensação. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Tempestividade e admissibilidade Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de intimação da decisão da DRJ (fl. 86 – 26/01/21), bem como do protocolo do Recurso Voluntário (fl. 87 – 16/20/21), conclui-se que este é tempestivo. Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1402-001.698 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721298/2015-60 Tendo em vista que o Recurso Voluntário atende aos demais requisitos de admissibilidade, o conheço e, no mérito, passo a apreciá-lo. Objeto da demanda e boa-fé O Recorrente afirma que possui outros processos em discussão e sempre teve boa-fé. Quanto aos outros processos, não há a possibilidade de análise por parte dessa Turma, devendo o exame se limitar à compensação entre os valores em discussão nesses Autos. A alegação de boa-fé também não se confirma, uma vez que até o momento houve apenas alegações e apresentação de documentos, sobre os quais se tratará em tópico a seguir. Mesmo que haja a alegada boa-fé, o caso demanda comprovação documental. Comprovação de retenção na fonte A discussão gira em torno de comprovação da existência do crédito. O Interessado declarou que possui direito creditório proveniente de saldo negativo do 1º trimestre de 2010. A Autoridade fiscal não homologou a declaração, pois na DIPJ 2011, ano-calendário 2010, consta que não há saldo negativo, mas, ao contrário, imposto a pagar. O Contribuinte, em sua defesa, alegou que o crédito existe e é proveniente de retenções na fonte efetuadas por entes públicos, mas que por orientação de servidor da Receita teria declarado como sendo saldo negativo. Afirma ainda que há possibilidade de revisão do DD quando há erro formal na DCOMP e que as notas comprovariam o crédito. Independente da natureza de crédito que o Interessado queira fazer constar em sua DCOMP, lembrando que as retenções na fonte possam vir a se tornar saldo negativo, depois do encontro de contas, podendo esse crédito (saldo negativo), inclusive, ser usado em exercício posterior, o que não é autorizado ao crédito de imposto retido na fonte, pois somente no mesmo exercício, a questão principal nos Autos diz respeito à comprovação das retenções. Como prova documental, o Recorrente apresentou apenas notas fiscais (fls. 56, 58, 60, 62, 64-66) com as chamadas “carta de correção de notas fiscais” (fls. 57, 59, 61 e 63) junto à Manifestação de Inconformidade. As tais “cartas” foram emitidas em razão do CNPJ constante nas notas ser do Centro Federal de Educação Tecnológica de Januária, sendo que as notas deveriam conter o CNPJ do Instituto Federal do Norte de Minas Gerais – Campus Januária, conforme consta na DIPJ (fl. 22). Já no Recurso Voluntário, apresentou tabela com relação de notas, mas sem as mesmas. Fl. 125DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1402-001.698 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721298/2015-60 Inicialmente deve ser consignado que como a declaração de compensação é iniciada pelo contribuinte, a aplicação do art. 373 do CPC faz com que o ônus da prova recaia sobre o mesmo. Ou seja, a indicação de todos os elementos para a homologação da compensação é feita pelo sujeito passivo, e, caso não sejam confirmados, cabe a quem requer o direito sua comprovação e a indicação do erro que levou à não homologação. Quanto à documentação constante nos Autos, cumpre esclarecer que as notas por si só não são suficientes para comprovar os valores retidos na fonte. Apesar das notas fiscais possuírem valor probatório fiscal, a retenção na fonte demanda mais comprovações. Nesse sentido dispõe o art. 923 do RIR/99 (art. 967 do RIR/18), cuja redação era à época dos fatos a seguinte: Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). Sem definir quais seriam os documentos que devem ser apresentados, com a cautela para não infringir a Súmula n° 143 do CARF, a qual dispõe que “A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos.”, entende-se que, no caso de retenções na fonte devem ser comprovadas com documentos diversos, preferencialmente aqueles não produzidos exclusivamente pelo contribuinte, tais como comprovantes bancários de pagamento, quaisquer que sejam, desde que aparentem verossimilhança e conduzam à conclusão de que houve o pagamento no valor, menos a retenção. Um exemplo disso seria, conjuntamente com as notas fiscais, a realização de apontamentos em extratos bancários dos respectivos valores. Em uma situação ótima, o Contribuinte apresentaria os livros contábeis, as notas fiscais e os comprovantes de depósitos ou extratos bancários demonstrando o recebimento. Tendo em vista que a DRJ considerou indispensável a retificação da DIPJ para que o crédito fosse reconhecido (fl. 80), entendimento esse não adota por essa Turma, que, ao contrário, entende que, em tipos de casos como esse, deve haver a manifestação do sujeito passivo. Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1402-001.698 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721298/2015-60 Assim, com fundamento na Verdade Material, bem como no art. 29 do Dec. 70.235/72, deve o julgamento ser convertido em diligência, para que o Requerente se manifeste sobre a comprovação do crédito, sob pena de indeferimento. Em vista do exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, de forma que o Recorrente seja intimado a, no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogáveis pelo mesmo período, proceder da seguinte forma: a. Justifique e esclareça qual foi o desfecho da alteração de CNPJ nas notas constantes às fls. 56, 58, 60 e 62; b. Apresente documentação adicional, que possa comprovar a retenção na fonte dos valores indicados nas notas fiscais; c. Apresente outras informações, apontamentos e documentos que entenda relevantes para o caso. Em seguida, se houver apresentação de documentação e/ou esclarecimentos, encaminhe-se os Autos para a Unidade de origem para que, depois de análise da documentação e sua confrontação com os dados nos sistemas da Receita, a Autoridade fiscal elabore relatório circunstanciado e conclusivo sobre a existência do crédito. Após a elaboração do relatório, deve o Interessado ser intimado a se manifestar. Em seguida, com ou sem manifestação, voltem os Autos. Caso não sejam apresentados documentos ou esclarecimentos, voltem os Autos para julgamento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 127DF CARF MF Original

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