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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9906798 #
Numero do processo: 10209.000268/2004-09
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 05/05/2004 MULTAS. INGRESSO IRREGULAR DE PESSOAS EM RECINTO SOB CONTROLE ADUANEIRO. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. IMPOSSIBILIDADE. A aplicação cumulativa de sanções somente pode ocorrer quando as infrações não forem idênticas (Decreto-Lei nº 37/1966, art. 99). Se a caracterização do embaraço à fiscalização foi decorrente da constatação da deficiência no controle de acesso de pessoas, aplica-se apenas a sanção específica prevista no art. 107, VIII, “a”. Multa por embaraço à fiscalização aduaneira afastada. ADE COANA/COTEC Nº 02/2003. PRAZO ADAPTAÇÃO. REGISTRO DE ACESSO DE PESSOAS. APLICABILIDADE. O prazo de adaptação previsto nos arts. 45 e 49 do ADE Coana/Cotec n°002/2003 aplica-se apenas ao atendimento dos critérios de controle sequencial, validação, controle de retificação, data e hora, não dispensando o registro de acesso de pessoas no recinto sob controle aduaneiro. Recurso Voluntário Provido em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte.
Numero da decisão: 3802-000.685
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido o conselheiro José Fernandes do Nascimento, que dava provimento integral ao recurso.
Nome do relator: SOLON SEHN
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Data do fato gerador: 05/05/2004  MULTAS.  INGRESSO  IRREGULAR DE  PESSOAS EM RECINTO SOB  CONTROLE  ADUANEIRO.  EMBARAÇO  À  FISCALIZAÇÃO.  APLICAÇÃO CUMULATIVA. IMPOSSIBILIDADE.  A aplicação cumulativa de sanções somente pode ocorrer quando as infrações  não forem idênticas (Decreto­Lei nº 37/1966, art. 99). Se a caracterização do  embaraço  à  fiscalização  foi  decorrente  da  constatação  da  deficiência  no  controle de acesso de pessoas, aplica­se apenas a sanção específica prevista  no art. 107, VIII, “a”. Multa por embaraço à fiscalização aduaneira afastada.  ADE  COANA/COTEC  Nº  02/2003.  PRAZO  ADAPTAÇÃO.  REGISTRO  DE ACESSO DE PESSOAS. APLICABILIDADE.  O  prazo  de  adaptação  previsto  nos  arts.  45  e  49  do  ADE  Coana/Cotec  n°002/2003  aplica­se  apenas  ao  atendimento  dos  critérios  de  controle  sequencial, validação, controle de retificação, data e hora, não dispensando o  registro de acesso de pessoas no recinto sob controle aduaneiro.  Recurso Voluntário Provido em Parte.  Crédito Tributário Mantido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento  parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencido o  conselheiro José Fernandes do Nascimento, que dava provimento integral ao recurso.  (assinado digitalmente)  REGIS XAVIER HOLANDA ­ Presidente.      Fl. 407DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA   2 (assinado digitalmente)  SOLON SEHN ­ Relator.  EDITADO EM: 13/09/2011  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda  (presidente  da  turma),  José  Fernandes  do Nascimento,  Tatiana Midori Migiyama,  Francisco  José Barroso Rios, Solon Sehn e Bruno Maurício Macedo Curi.    Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto em face de decisão da 7ª Turma da  Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza, que, por maioria de votos,  julgou  improcedente impugnação apresentada pelo Recorrente, em acórdão assim ementado (fls. 268):  ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Data do fato gerador: 05/05/2004  EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO.  Configura­se  embaraço  à  fiscalização  quando  a  autoridade  aduaneira venha a se defrontar com ações ou omissões adotadas  pelo sujeito passivo, capazes de embaraçar, dificultar ou impedir  o desenvolvimento da atividade fiscal.  INGRESSO  DE  PESSOAS  EM  RECINTO  SOB  CONTROLE  ADUANEIRO SEM A REGULAR AUTORIZAÇÃO.  Incide  a  multa  prevista  no  art.  107,  inciso  VIII,  alínea  "a"  do  Decreto­lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n°  10.833/2003,  pelo  ingresso  de  pessoas  em  recinto  sob  controle  aduaneiro, sem a regular autorização.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido  A decisão recorrida afastou a preliminar de nulidade do auto de infração, por  entender que o enquadramento legal da infração teria sido suficientemente claro, sem implicar  qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa. Também foi rejeitada a afronta aos arts. 45  e  49  do  ADE  Coana/Cotec  n°002/2003,  uma  vez  que  o  prazo  de  um  ano  para  adaptação,  previsto  na  referida  regra,  não  dispensa  os  registros  de  acesso  de  pessoas  ao  recinto  sob  controle aduaneiro. Não se acolheu, por fim, a alegação de bis  in idem em relação à infração  cominada no processo nº 10209.000209/2004­22, pelas seguintes razões:  [...]  Quanto  à multa  por  ingresso  de  pessoa,  sem  a  regular  autorização,  em  local ou recinto sob controle aduaneiro (art. 107, inciso VIII, alínea "a", do Decreto­ lei n° 37/1966), não pode haver dúvida de que não houve bis  in idem, porque esta  consta  somente  no  presente  Auto  de  Infração.  Entretanto,  também  não  procede  o  argumento da Impugnante no sentido de ter havido bis in idem em relação à multa  por embaraço à fiscalização (que consta nos dois lançamentos).  Fl. 408DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10209.000268/2004­09  Acórdão n.º 3802­00.685  S3­TE02  Fl. 367          3 Em  primeiro  lugar,  porque  os  Autos  se  referem  a  fatos  diversos.  Como  se  pode verificar à fl. 218, o embaraço a que se refere o Auto de Infração anterior foi  motivado  pela  ausência  de  registros,  no  sistema  informatizado  de  controle,  de  servidores públicos da Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto de Belém  que tinham ingressado no Porto, enquanto que o embaraço a que refere o presente  processo deveu­se a ausência de registros de pessoas que compareceram à Seção de  Despacho  Aduaneiro  (Sadad)  para  tratar  de  seus  interesses,  conforme  consta  no  Relatório, à  fl. 07.  Isso pode ser visualizado no documento de  fls. 10/13 (controle  manual do acesso de pessoas).  Em  segundo  lugar,  porque,  além  de  os  autos  de  infração  tratarem  de  fatos  diversos,  os  períodos  considerados  não  são  totalmente  coincidentes.  No  presente  Auto de Infração, conforme Relatório, à fl. 07, o período abrangido foi de 30/03 a  02/04/2004; enquanto que, no Auto de Infração lavrado anterior, conforme fl. 218,  os dias abrangidos eram, exclusivamente, 29 e 31 de março de 2004 e 1º de abril de  2004. Ora, pelo menos um dia, o dia 29/03/2010, constou apenas no primeiro auto  de infração, que continha apenas a multa por embaraço a fiscalização.  No  mérito,  manteve  as  multas  cominadas  no  auto  infração,  com  base  no  entendimento de que  a  conduta praticada pelo  sujeito passivo configura falha no  controle de  acesso de pessoas à área alfandegada (art. 107, VIII,  “a”) e embaraço à  fiscalização  (“c”, do  Decreto­Lei n.º 37/1966).   O Recorrente, nas razões de fls. 322­335, reitera a alegação de bis in idem e  de  afronta  aos  arts.  45  e  49  do  ADE  Coana/Cotec  n°002/2003,  sustentando,  no  mérito,  a  inocorrência de embaraço à fiscalização.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Solon Sehn  A  ciência  da  decisão  se  deu  no  dia  16/11/2010  (fls.  284)  e  o  protocolo  do  recurso,  em  14/12/2010  (fls.  322).  Trata­se,  portanto,  de  recurso  tempestivo  que  pode  ser  conhecido,  uma  vez  que  versa  sobre matéria  da  competência  da  Terceira  Seção  e  reúne  os  demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/1972.  No  caso  em  exame,  houve  uma  inequívoca  falha  no  controle  de  acesso  de  pessoas à área alfandegada do Porto de Belém, que foi punida com a multa específica prevista  no art. 107, VIII, “a”, e com a sanção genérica do inciso IV, “c”, do Decreto­Lei nº 37/1966:  Art. 107. Aplicam­se ainda as seguintes multas:  (Redação dada  pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)  [...]  IV ­ de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº  10.833, de 29.12.2003)  [...]  Fl. 409DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA   4  c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva,  embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira,  inclusive  no  caso  de  não­apresentação  de  resposta,  no  prazo  estipulado, a intimação em procedimento fiscal;  [...]  VIII  ­  de  R$  500,00  (quinhentos  reais):  (Incluído  pela  Lei  nº  10.833, de 29.12.2003)  a)  por  ingresso  de  pessoa  em  local  ou  recinto  sob  controle  aduaneiro sem a regular autorização, aplicada ao administrador  do local ou recinto;  A materialidade da infração, por sua vez, foi devidamente caracterizada, nos  seguintes termos (relatório de fls. 07­08):  [...]  durante  o  período  de  30  de  março  a  02  de  abril,  foi  feito  um  registro  documental, por meio de registro de presença, das pessoas que compareceram Seção  de Despacho Aduaneiro  (SADAD) desta Alfândega,  localizada no  interior da  área  alfandegada do Porto de Belém, para tratar de seus interesses.  Comparando­se  este  registro  feito  na  SADAD  com  os  dados  registrados  no  sistema de controle  informatizado de acesso da Companhia Docas do Pará  (CDP),  para o mesmo período considerado, constatamos as seguintes discrepâncias:  1)  Duas  pessoas,  que  ingressaram  na  área  alfandegada,  não  eram  sequer  cadastradas no sistema, nem na condição de visitante;  2) Treze pessoas, que ingressaram na área alfandegada, não tiveram nenhum  registro de entrada ou saída no sistema, para o período considerado;  3)  Três  pessoas,  que  ingressaram  na  área  alfandegada,  tiveram  registradas  suas entradas, mas suas saídas só foram registradas muito depois, como se tivessem  passado vários dias dentro do porto;  4)  Treze  pessoas,  dentre  as  que  compareceram  à  SADAD  no  período  considerado, possuem mais de um cadastro no sistema. São diversas autorizações de  acesso diferentes para a mesma pessoa, sendo que algumas chegam a 36, 43 e até 53  códigos de acesso diferentes para uma única pessoa;  5) Uma pessoa, que ingressou na área alfandegada, apesar de ter seu cadastro  cancelado pela empresa representada, continuou com acesso ao porto normalmente,  pois a validade de seu código de acesso para aquela empresa permite seu  ingresso  até 31/03/05, mesmo cancelado;  Verifica­se,  portanto,  uma  falha  no  controle  de  acesso  de  pessoas  à  área  alfandegada do Porto de Belém, que compromete a segurança fiscal daquele recinto  e  coloca  em  risco  a  integridade das  pessoas  que  ali  exercem  suas  atividades,  bem  como  das  mercadorias  que  ali  circulam,  pela  possível  prática  de  atos  ilícitos  de  diversas naturezas por pessoas estranhas ao local.  [...]  Uma  vez  constatada  a  deficiência  no  controle  de  acesso  de  pessoas  no  Porto de Belém, mais especificamente na entrada para o pátio de contêineres,  ficam  patentes  os  prejuízos  causados  à  autoridade  aduaneira  em  exercer  a  efetiva fiscalização da entrada, permanência, movimentação e saída de pessoas  na  área  alfandegada,  que  corresponde  aos  limites  do  Porto  de Belém,  conforme  determinado no artigo 36, inciso II, da Lei n°8.630 de 25/02/1993. (g.n.)  Fl. 410DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10209.000268/2004­09  Acórdão n.º 3802­00.685  S3­TE02  Fl. 368          5 Nota­se, a partir da passagem em destaque, que a caracterização do embaraço  à  fiscalização  foi  decorrente da constatação da deficiência no  controle de  acesso de pessoas.  Houve, portanto, a aplicação cumulativa de duas penalidades para infrações idênticas, o que é  vedado pelo art. 99 do Decreto­Lei nº 37/1966 e pelo princípio do non bis in idem:  Art. 99. Apurando­se, no mesmo processo, a prática de duas ou  mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam­ se cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso,  as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas.  Entende­se, assim, que deve ser afasta a multa genérica do inciso IV, “c”, do  Decreto­Lei nº 37/1966, mantendo­se apenas a sanção específica prevista no art. 107, VIII, “a”,  correspondente a R$ 500,00 por ingresso de pessoa em local ou recinto sob controle aduaneiro  sem a regular autorização.  Por  outro  lado,  afastada  a  caracterização  do  embaraço,  fica  prejudicada  a  alegação de bis in idem em relação à infração cominada no processo nº 10209.000209/2004­22,  inclusive porque, consoante destacado pela decisão recorrida no trecho citado no relatório, este  último se refere a fatos e períodos distintos.  Cumpre destacar, por fim, que não se aplicam ao caso em exame os arts. 45 e  49  do  ADE  Coana/Cotec  n°  002/2003,  porque  o  prazo  de  adaptação  se  refere  apenas  ao  atendimento dos critérios de controle sequencial, validação, controle de retificação, data e hora,  ou seja, não dispensa o registro de acesso de pessoas no recinto sob controle aduaneiro:  Art.  45.  Os  sistemas  informatizados  utilizados  para  controle  aduaneiro em operação na data de publicação deste ADE e que  não atendam aos critérios de controle seqüencial de registros, de  validação,  de  controle  de  retificação  e  de  data  e  hora  dos  registros,  deverão  ser,  até  a  data  de  31  de  janeiro  de  2005,  adequados  para  atender  aos  requisitos  dos  arts.  4°  ao  6°.  (Redação dada pelo ADE Coana/Cotec n° 3, de 30 de setembro  de  2004)  (Revogado  pelo  ADE  Coana/Cotec  n°  1,  de  28  de  janeiro de 2005)  [...]  Art.  49.  Até  a  data  de  30  de  dezembro  de  2003  poderão  ser  aceitas  especificações  de  sistemas  formulados  com  base  nos  ADE  referidos  no  art.  48,  sem  prejuízo  de  sua  adequação  na  forma  e  no  prazo  do  art.  46,  desde  que  o  sistema  esteja  em  condições de operação na forma especificada.  Parágrafo único. A adequação a que se refere o caput deverá ser  promovida na forma e no prazo previsto no art. 45, aplicando­se,  no  que  couber,  o  disposto  em  seus  §§  1°  a  3°.  (Incluído  pelo  ADE Coana/Cotec n° 3, de 30 de setembro de 2004)  Vota­se, portanto, pelo conhecimento e parcial provimento do  recurso, para  fins de afastamento da multa do inciso IV, “c”, do Decreto­Lei nº 37/1966, mantendo­se apenas  a sanção específica prevista no art. 107, VIII, “a”.  (assinado digitalmente)  Fl. 411DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA   6 Solon Sehn ­ Relator                                Fl. 412DF CARF MF Emitido em 28/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 13/09/2011 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 28/09/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA

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4831673 #
Numero do processo: 11330.000911/2007-04
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração- 01/05/1995 a 30/11/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RECURSO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PROCEDIMENTO FISCAL NA CONTRATADA - EXAME DA CONTABILIDADE - LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. A autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário. Recurso de Oficio Negado
Numero da decisão: 206-01.549
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Renato de Oliveira Silva, OAB/RJ n° 133.477.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Siape 751683 :;:tt k.,t1/4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4. _ —et:, rif SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo na 11330.000911/2007-04 Recurso n° 149.708 De Oficio Matéria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Acórdão n' 206-01.549 Sessão de 06 de novembro de 2008 Recorrente DRJ - RIO DE JANEIRO Interessado PETROBRÁS - PETRÕLE0 BRASILEIRO S/A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração- 01/05/1995 a 30/11/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RECURSO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PROCEDIMENTO FISCAL NA CONTRATADA - EXAME DA CONTABILIDADE - LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. A autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário. Recurso de Oficio Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTREL, • l'ES CONFERE COM O MOINAL -2 9- n - /C?Processo n°11330.000911/2007-04 Brasília / 5"- CCOVC06 Acórdão n.° 206-01.549 Fls. 678jairgetec Maria Se FitinCFmenra e inalo Mat. Sispe 751683 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Renato de Oliveira Silva, OAB/RJ n° 133.477. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • km • • • • ,ss • e _ _ _VA VIERA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 - SEGUNDO CONSELHO DE CONTER, rinsProcesso n° 11330.000911/2007 -04 CCO2JC06O ORIGINAL Acórdão n.°206-01.549 CONFERE COM Fls. 679 Basta 9- 06 ads, r? Maria de Fida( arteira rcgek e Mal. Sigo 751683 Relatórii A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, na contratação de serviços mediante cessão de mão de obra. O período compreende as competências maio/1995 a maio/1998. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços mediante cessão de mão de obra pela empresa LIDER TAXI AEREO S/A — AIR BRASIL foram obtidas mediante a verificação das notas fiscais e contratos. A base de cálculo apurada por meio de aferição do salário de contribuição seguiu os parâmetros do art. 33 da Lei 8212/91, c/c com a regra estabelecida na Ordem de Serviço INSS/DAF n° 83/1993, OS n° 176/1997 e IN n° 70/2002, cada uma dentro do seu período de vigência, conforme descrito no relatório fiscal. A empresa contratante, ora notificada, na qualidade de responsável solidária, deveria manter toda a documentação capaz de elidir a referida responsabilidade, o que não fez, deixando, pois, de apresentar perante a autoridade fiscal: as folhas de pagamento, guias de recolhimento e declaração de contabilidade. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 29/09/2003, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido na mesma data. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 10/10/2002, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória para o lançamento. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pela notificada, fls. 64 a 70. Manifestou-se também a empresa contratada, às fls. 74 a 98, no sentido de não existirem contribuições a serem recolhidas, posto o seu pagamento na época devida, ademais o período encontrava-se decadente. A Decisão-Notificação confirmou a procedência parcial do lançamento fiscal, fls. 424 a 453. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 459 a 465. Em síntese, a recorrente alega o seguinte: decadência das contribuições exigidas, conforme CTN; inexistência de cessão de mão de obra que justificasse a responsabilidade solidária; antes da cobrança do devedor solidário, deve o crédito ser lançado contra o devedor principal; a base de cálculo apurada encontra-se indevida; não tem competência o tomador dos serviços para fiscalizar a regularidade do prestador; requer o cancelamento da NFLD. A empresa prestadora também apresenta seu recurso às fls. 468 a 507. A autoridade previdenciária apresenta suas contra-razõés às fls. 563 a 568. O processo foi apreciado no âmbito da r Caj, que decidiu pela nulidade da decisão notificação para que sejam adotadas as cautelas mínimas por parte da autoridade fiscal evitando o lançamento em duplicidade, fls. 570 a 574. dr3 • 14? - SEGUNDO CONSELHO DE COPMEUNTES • CONFERE COM O OlUGINAL Processo n' 11330.000911/2007-04 Bresais.L7----/ CCO2/C06 Acórdão n. • 206-01.549 Aps ificeej fls. 680rar htftra de Ma" CSiaperrelf751a168 3Can'h° Não concordando com a decisão do CRPS a unidade descentralizada da SRP, pediu revisão de acórdão, consubstanciado no art. 60 da Portaria/MPS n° 88/2004, fls. 575 a 581. A empresa notificada apresenta contra-razões às fls. 586 a 589, bem como a empresa contratada, fls. 591 a 625. A 2' Cai não acatou o pedido revisional por entender tratar-se de mera rediscussão da matéria, visto não ter a autoridade previdenciária não ter apresentado os dispositivos legais infringidos quando do julgamento anterior. Foi exarada nova decisão notificação que concluiu pela improcedência do lançamento, visto a ocorrência de ação fiscal com exame da contabilidade na empresa contratada, o que ao teor dos atos normativos que regem o tema o toma insubsistente, fls. 668 a 675. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Trata-se de Recurso de Oficio apresentado pela unidade local da SRP, nos termos do art. 366, § 2°, do RPS e art. 1 0, Ida Portaria MPS n° 158, de 11 de abril de 2007, por ter sido julgado improcedente lançamento decorrente da responsabilidade solidária. DO MÉRITO Conforme demonstrado no relatório fiscal a empresa Petrobrás contratou serviços mediante cessão de mão de obra da empresa LIDER TAXI AÉREO S/A — AIR BRASIL, todavia restou comprovado a ocorrência de ação fiscal na empresa contratada, com fiscalização total, por meio do exame da contabilidade de todo o período. Note-se que o processo em questão já foi objeto de apreciação no âmbito da 2' CaJ/CRPS, que por meio do acórdão 517/2004, decidiu pela nulidade da DN, determinando que o INSS deveria apresentar elementos, obtidos da análise contábil da empresa notificada, que justificassem o procedimento adotado. Após a negativa de pedido de revisão formulado pela SRP, que discordava da nulidade da DN, houve a manifestação do Conselho Pleno do CRPS que exarou o Enunciado n° 30 editado pela Resolução n° 1/20007, publicado no DOU de 05/02/2007, que dispõe: "Enunciado n° 30: Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco providenciaria tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador do serviços, mesmo que não haja apuração prévia no prestador do serviço." efr4 MI - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • CONFERE COM O ORJOCNAL ,r Processo n° 11330.000911/2007-04 9-i oÃ5 , oct CCO2/C06 Acedi° n.° 20641.549 Fls. 681 Maria de Fá‘lerkarCS MM. Siape 751683 Ou seja, da mesma forma que o enunciado deixa claro não existir a necessidade de fiscalizar primeiro o prestador de serviços, também nos remete a verificação da existência de fiscalização total na prestadora, evitando o lançamento em duplicidade das contribuições resultantes da contratação de prestação de serviços. Assim, ao proceder a verificação a autoridade fiscal notificante, constatou que a empresa prestadora havia sido fiscalizada com exame da contabilidade, englobando o período objeto do presente lançamento, o que ensejou o encaminhamento pela improcedência da NFLD. Neste sentido, a autoridade julgadora de l' instância procedeu ao julgamento da NFLD no sentido de destacar sua improcedência frente ao entendimento emanado pelo Parecer CJ n° 2376/2000, e da Portaria MPS/SRP/DEFIS n° 02/2007, onde se pode extrair que: "em a autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário." Dessa forma, em tendo a unidade descentralizada da SRP interposto recurso de oficio, cabe-nos apenas ratificar seu procedimento, visto estar na estrita observância dos dispositivos legais e normativos. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio, mantendo incólume a Decisão Notificação É C01110 voto. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Page 1 _0043800.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044000.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1

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4841143 #
Numero do processo: 36496.000323/2005-39
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2001 a 31/12/2004 CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em cerceamento de defesa, se a ocorrência do fato gerador foi demonstrada, bem como a base de cálculo utilizada, o sujeito passivo corretamente identificado e informado de todos os dispositivos legais que ampararam o lançamento. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.533
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade e a de cerceamento de defes scitada; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Siape 751683 . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •:ef!). SEXTA CÂMARA Processo n° 36496.000323/2005-39 Recurso n° 143.770 Voluntário Matéria CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Acórdão n° 206-01.533 Sessão de 05 de novembro de 2008 Recorrente AGRO INDÚSTRIAS DO VALE DO SÃO FRANCISCO S/A Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA (RECEITA FEDERAL DO BRASIL) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2001 a 31/12/2004 CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em cerceamento de defesa, se a ocorrência do fato gerador foi demonstrada, bem como a base de cálculo utilizada, o sujeito passivo corretamente identificado e informado de todos os dispositivos legais que ampararam o lançamento. INCONSTITUCIONALIDADERLEGALIDADE. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. Recurso Voluntário Negado. ‘ISELHO DE CONTRil: / I. ' CONFEI". uM 0 ORIGINAL ., Processo n° 36496.000323/2005-39 mau. 1 0 1c; / ()Cf CCOVC06 Acórdão n.• 206-01.533 •(1ath)430162 Fls. 372 Maria de Fátima Feri eirada Carvalho Mat. Sapa 731683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade e a de cerceamento de defes scitada; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente i N MARIA ISAAPDEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina i Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros ; Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 é A- i3 w Processo n° 36496.000323/2005-39 MF . 8E0~3 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.533 ~tossiu° D€m o corfnunt. ,„ms Fls. 373or ORIGINAL 0_9 Maris de Fátima t, cOtx,) Relatório met _. ira de CarValikeàlaPe 7.5 i 683 Trata-se de lançamento de contribuições, devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, a destinada a terceiros (SEST, SENAT), bem como a contribuição do contribuinte individual, cuja arrecadação e recolhimento passou a ser responsabilidade da empresa após a vigência da Lei n° 10.666/2003. O Relatório Fiscal (fls. 107/113) informa que constituem fatos geradores das contribuições lançadas, os valores pagos a contribuintes individuais, inclusive fretistas, parte dos quais foram declarados em GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, apurados em folhas de pagamento de contribuintes individuais. A notificada apresentou defesa (fls. 177/193) onde alega que a notificação seria nula ante a inexistência de referência clara quanto à norma que daria espeque ao crédito apurado. Também considera impossível constatar qual teria sido a base de cálculo utilizada e como a mesma foi apurada. Argumenta que teria havido a extinção do crédito tributário pelo pagamento e alega a impossibilidade de proceder-se ao lançamento por arbitramento na presente hipótese. Por fim, irresigna-se pela aplicação da taxa de juros SELIC como juros moratórios, os quais deveriam ser calculados à taxa de 1% ao mês. Pela Decisão-Notificação n° 04.401.1/0383/2005 (fls. 293/298), o lançamento foi considerado procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 310/322) onde efetua repetição das alegações já apresentadas em defesa. A SRP, em contra-razões (fls. 365/370), manteve a procedência do lançamento. O recurso teve seguimento mediante arrolamento de bens. É o relatório. Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. , A recorrente apresenta preliminar de nulidade por cerceamento de defesa com o argumento de que não haveria referência clara quanto à norma que ampararia o lançamento, bem como impossibilidade de se constatar qual teria sido a base de cálculo utilizada e como a mesma foi apurada. 3 MI - ~URDO C0.14SEL110 DE CONTRIL int CONFERE (3/1•.1 O MeTONAL • Processo n° 36496.000323/2005-39 ensma,23. _ CCO2/036Acórdão n." 206-01.533 Fls. 374 — Maria de F i.• neva de Calvalho Sispe 751683 Não assiste razão à recorrente. O lançamento em referência foi efetuado na estrita observância das disposições que regem a matéria e que estão devidamente informadas ao sujeito passivo no relatório designado FLD — Fundamentos Legais do Débito. A auditoria fiscal, em ação fiscal realizada na recorrente, apurou em sua própria documentação os fatos geradores das contribuições, cujos recolhimentos não ocorreram em sua totalidade. • O Relatório Fiscal e as demais peças que compõem os autos são suficientes para permitir à recorrente a correta compreensão do lançamento, dos fatos geradores, alíquotas aplicadas e os montantes apurados. Assevere-se que a auditoria fiscal informa que as bases de cálculo foram apuradas nas folhas de pagamento de contribuintes individuais apresentadas pela própria recorrente, portanto, descabe a alegação de que seria impossível constatar qual a base de cálculo teria sido utilizada. Nesse sentido, rejeito a preliminar. Quanto à alegação de que o crédito lançado estaria extinto pelo pagamento, vale dizer que o lançamento em questão se refere a diferenças de contribuições, ou seja, embora a recorrente tenha feito recolhimentos, não o fez em sua totalidade, conforme apurado pela auditoria fiscal. As guias juntadas pela recorrente para demonstrar o pagamento das contribuições já haviam sido aproveitadas pela fiscalização quando do lançamento, conforme pode ser verificado nos relatórios RDA — Relatório de Documentos Apresentados e RADA — Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (fls. 80/98) que demonstram quais guias foram apresentadas e como o valor das mesmas foi aproveitado nas diversas notificações originadas na ação fiscal. Assim, os valores lançados não se encontram extintos pelo pagamento, conforme afirmou a recorrente. Tampouco se pode acolher a irresignação da recorrente sob o argumento de que a auditoria fiscal teria utilizado um procedimento de arbitramento. A apuração da base de cálculo no presente caso se deu de forma direta, ou seja, pela verificação da efetiva remuneração recebida pelos contribuintes individuais. A auditoria fiscal em nenhum momento afirmou que arbitrara a base de cálculo, muito pelo contrário, afirma que foi apurada da análise das folhas de pagamento apresentadas pelo recorrente. Portanto, tal alegação é impertinente. Finalmente quanto à utilização da taxa de juros SELIC como juros moratórios, a auditoria fiscal o fez conforme determina a Lei n°8.212/1991 em seu art. 34. in verbis: 4 aurewn - SEGUNDO r' " NELHO DE CONTRIBL-111.5 CONFERE /M O moOINAL • Processo tf 36496.000323/2005-39 27- t2 C73 CCO21036 Acórdão n.° 206-01.533 Fls. 375 Maria de Fátima ira de Carvalho MM. S . 751683 "Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n°9.065. de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável." Como se vê, há dispositivo legal que ampara o procedimento da fiscalização e, não se pode olvidar, que a autoridade administrativa, em obediência ao princípio da legalidade não pode negar aplicação a dispositivo legal vigente no ordenamento jurídico sob o argumento de que seria inconstitucional ou afrontaria lei hierarquicamente superior. Diante o exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso, REJEITAR PRELIMINARES e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2008 01/ Cai • ir ARIA BAN EIRA Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1

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Numero do processo: 35464.004949/2006-18
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/1999 a 28/02/2006 INDIRETO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PREVISÃO CONSTITUCIONAL - EFICÁCIA CONTIDA - REQUISITOS LEGAIS - NÃO OBSERVAÇÃO - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCRA. DECADÊNCIA. 1 - Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. Termo inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4º do CTN. 2 - O inciso XI do art. 7º da Constituição Federal/1988 não tem aplicação imediata pois prevê regulamentação por meio de lei ordinária. A participação nos lucros e resultados só deixou de integrar a base de contribuição a partir da edição da MP 794/1994 que após várias edições foi convertida na Lei nº 10.101/2000, desde que paga de acordo com os referidos diplomas legais. Integra o salário de contribuição do segurado empregado o pagamento de participação nos lucros ou resultados da empresa quando não for possível verificar a observância da lei específica. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.869
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas correspondentes as competências 03/1999 e 03/2000; II) por maioria de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas correspondente a competência 03/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; e III) por maioria de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou por dar provimento ao recurso. Declarou-se impedido o Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. Fez sustentação oral o(a)advogado(a) da recorrente Dr(a) Luiz Eduardo de Castilho Girotto, OAB/SP n° 124.071.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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Enatas 752748 MINISTÉRIO DA FAZENDA wk.v4.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 35464.004949/2006-18 Recurso n° 153.137 Voluntário Matéria PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS Acórdão n° 206-01.869 Sessão de 05 de fevereiro de 2009 Recorrente BANCO SANTANDER BRASIL S/A Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/1999 a 28/02/2006 INDIRETO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PREVISÃO CONSTITUCIONAL - EFICÁCIA CONTIDA - REQUISITOS LEGAIS - NÃO OBSERVAÇÃO - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁR1A. INCRA. DECADÊNCIA. I - Tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's nos 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. Termo inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4°). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4° do CTN. 2 - O inciso XI do art. 7° da Constituição Federal/1988 não tem aplicação imediata pois prevê regulamentação por meio de lei ordinária. A participação nos lucros e resultados só deixou de integrar a base de contribuição a partir da edição da MP 794/1994 que após várias edições foi convertida na Lei n° 10.101/2000, desde que paga de acordo com os referidos diplomas legais. Integra o salário de contribuição do segurado empregado o pagamento de participação nos lucros ou resultados da empresa quando não for possível verificar a observância da lei específica. Recurso Voluntário Provido em Parte. _ _ _ COMF Sexta CArnars Processo n° 35464.004949/2006-18 CONFERE COMO ORIGINAL 002/036 Acórdão n.• 206-01.869 °resina Fls. 812 Maria E1ÇVP?TS Pinto MAL 515138 782745 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas correspondentes as competências 03/1999 e 03/2000; II) por maioria de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas correspondente a competência 03/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; e III) por maioria de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou por dar provimento ao recurso. Declarou-se impedido o Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a) Luiz Eduardo de Castilho Girotto, OAB/SP n° 124.071. ELIAS SA AIO FREIRE Presidente 4C,c, CLEUSA VIEIRA DE SOUZA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 r COME Sexta Câmara Processo n° 35464.004949/2006-18 CONFERE COM O Orz":"-"Jed CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.869 Breallla, jrjytpei Hz. 813 Marta Edna a Info Mn. tape 7827411 Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 37.043.599-0 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 43/55, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, parte dos empregados , ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e aquelas devidas a terceiros (INCRA) e incidente sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês aos segurados empregados, no período de 03/1999, 03/2000, 03/2001, 03/2002, 03/2004, 03/2005 e 03/2006. Segundo o referido relatório fiscal, verificou-se por meio da análise da documentação apresentada (resumo totalizador de folhas de pagamento, totalizadoras e dos saldos das contas de despesas dos Balancetes Contábeis Semestrais, Convenções Coletivas de Trabalho, Livros Diário ) que a empresa remunerou, sob o título de "Participações nos Lucros ou Resultados —PLR", os segurados empregados a seu serviço. Informa o referido relatório fiscal que, os critérios para a empresa remunerar os segurados empregados, estão definidos, conforme informações do Sr. Marco António de Almeida, Gerente Geral de Assuntos Fiscais, somente nas Convenções Coletivas de Trabalho. Informa, ainda, que existe um plano próprio para pagamento de participações, denominado "Sistema de Participação nos Resultados —SPR" que não se confimde com o pagamento do P LR. Em relação a tais verbas, a empresa não as declarou em GFIP, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir da competência 01/1999 e não comprovou o recolhimento ou a provisão das contribuições previdenciárias correspondentes na escrita contábil. Informa, ainda, o referido relatório fiscal que não foram comprovados à fiscalização, por meio de folhas de pagamento analíticas e memória de cálculo, os pagamentos efetuados aos trabalhadores referentes à PLR, não sendo possível constatar a adequação de tais pagamentos aos critérios determinados nas Convenções Coletivas de Trabalho. Resultou infrutífera a intimação tanto para a empresa apresentar as folhas de pagamento e os livros diários quanto para revelar a quais os empregados, foram pagos os valores a título de PLR. Não foram apresentados, ainda, documentos de suporte referentes aos lançamentos na escrituração contábil da empresa. Pelo fato de não conseguir identificar os valores mensais dos lançamentos efetuados, porquanto não há a discriminação do histórico do lançamento e das contrapartidas correspondentes, em conformidade com as disposições contidas nos §§ 1° e 3° do artigo 33 da Lei n° 8212/91, o salário-de-contribuição mensal foi arbitrado, pelo valor constante das Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e do Resumo Totalizador da Folha de Pagamento da PLR. Por não conhecer os segurados que auferiram as remunerações e nem os salários de contribuição respectivos, embora a empresa tenha sido intimada por meio do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, datado de 20/09/2006, a apresentá-los para o desenvolvimento da Auditoria, as contribuições dos segurados foram aferidas pela (j) 3 r CC/MF Sexta Cãmen. CONFERE COMO ORIG1N». Processo n°35464.004949/2006-IS CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.869 eresIlla, Fls. 814 Marte Edna nto Alai tape 752748 aplicação da aliquota mínima sobre a mesma base de cálculo considerada no cálculo das contribuições patronais. Os valores das contribuições foram apurados, observados os limites máximos mensais do salário de contribuição e o total das remunerações, sem limite, para o cálculo da contribuição devida pelo empregador. Tempestivamente o contribuinte apresentou sua impugnação, fls. 94/115, em que, preliminarmente alegou a decadência do crédito em face do transcurso de mais de cinco anos da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150 do CTN; relativamente aos fatos geradores ocorridos nos meses de março dos anos de 1999, 2000 e 2001. No mérito, alega que a exigência do crédito tributário formalizado na presente NFLD carece de amparo legal, além de ofender o artigo 7°, inciso XI da Constituição Federal. O preceito Constitucional não deixa margem de dúvidas quanto ao comando de aplicabilidade imediata, independentemente de qualquer prescrição legal, cuja obrigatoriedade se refere exclusivamente à participação da gestão na empresa; que sendo desvinculada da remuneração, a participação nos lucros ou resultados não se amolda ao arquétipo constitucional, nos termos do artigo 195, I, a, nos termos da alteração produzida pela Emenda Constitucional n°20/98. Sustenta que não merece prosperar as alegações expendidas pela fiscalização com vistas a descaracterizar o pagamer to efetuado pela impugnante, concebendo-o com natureza salarial. Isto porque o programa de PLR da impugnante se subsume perfeitamente aos critérios relacionados nos citados incisos I e II da Lei n° 10.101/2000. Colacionou a jurisprudência sobre o assunto. Insurge contra a cobrança da contribuição para o INCRA, alegando que o Superior Tribunal de Justiça vem rechaçando sua exigência após o advento das Leis n° 7787/89 e 8212/91. Transcreve julgados sobre o assunto. A Secretaria da Receita Previdenciária em São Paulo -Sul/SP, por meio da Decisão Notificação n° 21.404.4/0138/2007. julgou procedente o lançamento, trazendo a referida decisão a seguinte ementa: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. VALE TRANSPORTE EM DESACORDO. INCRA. CONSTTTUCIONALIDADE/LEGALIDADE É de 10 anos o prazo para a apuração e constituição do crédito previdenciário, na inteligência do artigo 45 da Lei n°8212/91. Entende-se por salário de contribuição para o empregado a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive sob a forma de utilidades, artigo 28, inciso I e parágrafos da Lei n°82/2/91 e alterações. Em relação às contribuições previdenciárias, somente as exclusões arroladas exaustivamente no parágrafo 9° do artigo 28 da Lei n° 8212/91 Integra o salário de contribuição do segurado empregado o pagamento de participação nos lucros ou resultados da empresa quando não for possível verificar a observância da lei especifica. 4 z • CC/LIF Sezea Calmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo nem 35464.004949/2006-18 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.869 Graallisiik_tit Fls. 815 ma ne • ra Pinto Ma Sapo 782748 o STJ decidiu rever a ju risprudência sobre o INCRA, concluindo que a exação não teria sido extinta, subsistindo até os dias atuais. Compete exclusivamente ao Poder Judiciário decidir sobre matéria relativa a constitucionalidade/legalidade. LANÇAMENTO PROCEDENTE. Inconformada com a Decisão recorrida, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, razões expendidas às fis. 741/765, reproduzindo as razões aduzidas cm sua impugnação, em que, preliminarmente alegou a decadência do crédito em face do transcurso de mais de cinco anos da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150 do CTN; relativamente aos fatos geradores ocorridos nos meses de março dos anos de 1999, 2000 e 2001. No mérito, alega que a exigência do crédito tributário formalizado na presente NFLD carece de amparo legal, além de ofender o artigo 7°, inciso XI da Constituição Federal. O preceito Constitucional não deixa margem de dúvidas quanto ao comando de aplicabilidade imediata, independentemente de qualquer prescrição legal, cuja obrigatoriedade se refere exclusivamente à participação da gestão na empresa; que sendo desvinculada da remuneração, a participação nos lucros ou resultados não se amolda ao arquétipo constitucional, nos termos do artigo 195, I, a, nos termos da alteração produzida pela Emenda Constitucional n°20/98. Sustenta que não merece prosperar as alegações expendidas pela fiscalização com vistas a descaracterizar o pagamento efetuado pela impugnante, concebendo-o com natureza salarial. Isto porque o programa de PLR da impugnante se subsume perfeitamente aos critérios relacionados nos citados incisos I e II da Lei n° 10.101/2000. Colacionou a jurisprudência sobre o assunto. Insurge contra a cobrança da contribuição para o INCRA, alegando que o Superior Tribunal de Justiça vem rechaçando sua exigência após o advento das Leis n° 7787/89 e 8212/91. Transcreve julgados sobre o assunto. Conclui requerendo seja reconhecida a decadência do direito do Fisco de efetuar o lançamento relativamente aos fatos geradores ocorridos nos meses de março dos anos de 1999, 2000 e 2001 e a conseqüente desconstituição dos respectivos créditos; que sejam considerados indevidos os montantes apurados relativamente à contribuição do INCRA. Não houve depósito prévio de 30 % em face da decisão Liminar deferida em Mandado de Segurança n°2007.61.00.006986-O. É o relatório. Voto Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e dispensada da exigência do depósito recursal, por força de decisão judicial. (.ç s r CCMIF Sexta Câmara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 35464.004949/2006-18 CCO2/C06 Brasillittefq Acórdão n.° 206-01.869 Fls. 816 Maria. ' já" Pinto Mat. silo. 752743 Antes de proceder à análise de mérito das razões do presente recurso, cumpre apreciar, como preliminar, a decadência suscitada. Com relação à qual, vale esclarecer que até a Seção do mês de maio/2008, esta Câmara de julgamento, bem como esta Conselheira mantinha o entendimento de que a constituição do crédito previdenciário, aplicava-se as disposições contidas na Lei n° 8212/91, art. 45 que determina: "o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se em após dez anos a contar do 1° dia do exercício seguinte àquele que o crédito poderia ter sido constituído": Entretanto, o Supremo Tribunal Federal - STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No REsp 879.058/PR, DJ 22.02.2007, a P Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTN, ART. 150, § 49.PRECEDENTES DA 1° SEÇÃO. 1. omissis 2. omissis 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do CTN, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do C1N, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato • em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 40 do art. 150 do CTINI. Precedentes da 1° Seção: ERESP I 01.407/SP, Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 278.727/DF, Min.Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003; ERESP £6 r COMF Sexta Camara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 35464.004949/2006-18CCO2/036 Acórdão n.° 206-01.869 _frOÉ: itage_ F15. 817 Marfa aainto Met Slape 782748 279.473/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 216.758/SP, Min. Teori Zavascla, 13.1 de 10.04.2006. 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CIN. 6. Recurso especial a que se nega provimento." E ainda, no REsp 757.922/SC, DJ 11.10.2007, a 1 Turma do STJ, mais urna vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146, III, B. DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (C77V; ART. 150, § 4°). PRECEDENTES DA 1" SEÇÃO. 1. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988. natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp 6I6348/MG) 2. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do C7'N, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ". 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTIV, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa "e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do C77V. Precedentes jurisprudenciais. 7 r CC/MF Sexta Cálman. tn CONFERE COMO ORIGINA: Processo n° 35464.004949/2006-18CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.869 Brasil'a âtOis___6 f f 9 9' Fls. 818 Marta E ri imitira Pinto Mat. Siso* 752748 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de . pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 173, 1, do C77V. 5. Recurso especial a que se nega provimento." É a orientação também defendida em doutrina: "Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 4 0 tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve . promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de oficio através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 4" deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, 1, deste mesmo Código. E. em havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 6" ed., p. 1011). "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o CTN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendários, conforme § 4o do art. 150 em análise. A conseqüência —homologação tácita, extintiva do crédito — ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento está igualmente nele consignada" (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CIN, Ed. Forense, 3a ed., p. 404)." No caso em exame, como não houve a demonstração por parte da fiscalização que não houve a antecipação de pagamento, para a aplicação da regra contida no artigo 173, entendo que há que se manter a regra geral e aplicar-se ao caso a regra do art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Portanto, na data da ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, que se deu em 11/12/2006, as contribuições apuradas referentes ao período de 03/1999, 03/2000 e 03/2001 já se encontravam fulminadas pela decadência, razão porque acolho a preliminar suscitada para excluir do presente lançamento, as contribuições relativas ao período mencionado. Superada a preliminar suscitada, passo à apreciação das razões de mérito do jgpresente recurso. Conforme relatado, trata-se de Crédito Previdenciário lançado co tra a s r CONE Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n0 35464.004949/2006-18 t9q CO32/C06 Acórdão n.° 206-01.869 enfita, Fls. 819 PAartaUt erra ra Pinto Mat. Step* 752748 empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 37.043.599-0 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 43/55, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, parte dos empregados , ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e aquelas devidas a terceiros (INCRA) e incidente sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês aos segundos empregados, no período de 03/1999, 03/2000, 03/2001, 03/2002, 03/2004, 03/2005 e 03/2006. Segundo o referido relatório fiscal, verificou-se por meio da análise da documentação apresentada (resumo totalizador de folhas de pagamento, totalizadoras e dos saldos das contas de despesas dos Balanceies Contábeis Semestrais, Convenções Coletivas de Trabalho, Livros Diário ) que a empresa remunerou, sob o título de "Participações nos Lucros ou Resultados —PLR", os segurados empregados a seu serviço. Informa, ainda, o referido relatório fiscal que não foram comprovados à fiscalização, por meio de folhas de pagamento analíticas e memória de cálculo, os pagamentos efetuados aos trabalhadores referentes à PLR, não sendo possível constatar a adequação de tais pagamentos aos critérios determinados nas Convenções Coletivas de Trabalho. Resultou infrutífera a intimação tanto para a empresa apresentar as folhas de pagamento e os livros diários quanto para revelar a quais os empregados, foram pagos os valores a título de PLR. Não foram apresentados, ainda, documentos de suporte referentes aos lançamentos na escrituração contábil da empresa. Nesse sentido vale recordar que o conceito de salário de contribuição para o empregado e sobre o qual vai haver incidência de contribuição previdenciária, está contido no inciso I, do artigo 28 da Lei n° 8.212/91. Vejamos o que diz. "Art 28 - Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado (.): a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativo." Assim, não é incorreto afirmar que tudo aquilo que é pago em caráter retributivo e de forma habitual, ao empregado pelo empregador, constitui a base cálculo sobre a qual vai incidir a contribuição previdenciária. Tal dispositivo foi mais além, prevendo que não somente os valores diretamente recebidos ou creditados compõem o salário-de-contribuição, mas igualmente os ganhos decorrentes de utilidades, desde que também habituais e em caráter oneroso. Não obstante a amplitude do conceito de salário-de-contribuição, o próprio artigo 28, mais adiante, prevê inúmeras situações especiais, onde, mesmo havendo pagamento direto ao empregado, não haverá a incidência da contribuição previdenciária. Tais hipóteses, vale dizer, que são várias e exclusivas, na realidade e por óbvio, se consubstancia:s. em 2° COM, Sexta Câmara Processo n°35464.00494912006-18 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2./C06 Acórdão n." 206-01.869 Brasilia Ocr Eis 820 Marta Edn eira nto Mat. Sinto 782748 isenções concedidas àqueles que têm o dever de contribuir com a Previdência Social, desonerando-os da exação. Além dessas disposições, e não obstante a amplitude do conceito de salário de contribuição trazido pelo próprio art. 28, a respeito da incidência ou não da contribuição previdenciária sobre determinada verba paga, a lei veio definir expressamente quais os pagamentos não integrariam o salário de contribuição, conforme disposto no § 90 do citado art. 28 da Lei n° 8212/91, que relaciona as verbas que não integram o salário de contribuição, dentre elas "a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei especifica". Nas considerações de mérito, a recorrente alega que o dispositivo constitucional que trata do direito dos trabalhadores à participação nos lucros ou resultados seria auto- aplicável na parte em que prevê a desvinculação da PLR da remuneração. Ainda assim, entende que cumpriu os dispositivos legais. A parcela denominada participação nos lucros é uma garantia constitucional nos termos do inciso XI do art. 7°, in verbis: "Art. 70 São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visam à melhoria de sua condição social: XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em leL " Da leitura do dispositivo, pode-se concluir que o direito a participação dos lucros, sem vinculação à remuneração, não é auto aplicável, sendo sua eficácia limitada a edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso anteriormente transcrito. Para o pagamento de participação nos lucros a Lei n° 8.212/1991 possui dispositivo específico, qual seja, a alínea "j" do parágrafo 9° do art. 28 da lei n° 8.212/91 que dispõe que não integrará o salário-de-contribuição, os valores pagos como participação nos lucros, desde que de acordo com as disposições de lei específica, in casu, a Lei 10.101/2000. "Assim é certo que a PLR não é salário, seja nos termos da Constituição Federal ou a teor do disposto no sç 9° do art. 28 da Lei n° 8212/91. Contudo, a não observância dos critérios estabelecidos na Lei n° 10.101/2000 desqualifica a PLR, tornando-a simples verba paga em decorrência do contrato de trabalho, representando remuneração para os fins de contribuição previdenciária." No presente caso, é importante que se ressalte que não foram comprovados à fiscalização, por meio de folhas de pagamento analíticas e memória de cálculo, os pagamentos efetuados aos trabalhadores referentes à PLR, não sendo possível verificar a adequação de tais pagamentos aos critérios determinados nas convenções Coletivas. É bem de se ver, portanto, que o que se discute nem é a existência de critérios e metas estabelecidas em Convenções Coletivas de Trabalho, mas a impossibilidade, pela falta de apresentação dos documentos solicitados pela fiscalização e esclarecimentos pela 10 r CCJMF Sexta Câmara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 35464.004949/2006-1S CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.869 Cretina, 11-,241119q Fls. 821 Maria EGVAta 9=jr-pinto Mat. Slape 752748 Recorrente, da verificação se os citados pagamentos observaram ou não os critérios estabelecidos. O que, aliás, ensejou o arbitramento da base de cálculo das contribuições nos termos do § 3° do artigo 33 da Lei n] 8212/91, conforme explicitado no Relatório Fiscal da NFLD (43/55). A recorrente também manifesta inconformismo com a cobrança de contribuições destinadas ao INCRA, também nesse sentido razão não lhe atribuiu, eis que essa contribuição encontra amparo no Decreto-Lei n° 1146/70 que previa um adicional às contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, cuja receita seria dividida, igualmente entre o INCRA e o FUNRURAL. Lei Complementar n° 11/71, que instituiu o Pró-rural, dispôs que caberia ao FUNRURAL a execução do referido programa e elevou para 2,6 a contribuição prevista no art. 3° do citado Dec.-Lei n° 1146/70, aumentando os recursos do FUNRURAL para 2,4%. Infere- se daí que a Lei Complementar n° 11/71 manteve-se a parcela destinada ao INCRA em 0,2% e em momento algum a tomou integrante do Pro-Rural. Vale esclarecer, outrossim, que a contribuição em questão possui natureza jurídica de contribuição social, com finalidade assistencial, podendo, por isso, ser exigida de empresa todas as empresas, independentemente da natureza de suas atividades. Cumpre ainda, salientar que, tanto o Decreto-Lei n° 1.146/70 quanto a Lei Complementar n° 11/71 foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988. Além disso, consoante se depreende do art. 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a contribuição para o INCRA não se confunde com a contribuição para o SENAR, tampouco pode se admitir que aquela tenha sido substituída por esta. Assim subsistindo as duas entidades, é natural que haja uma fonte custeio para cada uma delas. Dessa maneira, como a lei que instituiu a contribuição para o SENAR (Lei n° 8315/91) não revogou o Decreto-Lei n° 1.146/70, segue legal a cobrança da contribuição destinada ao INCRA. Por fim o lançamento obedeceu aos critérios estabelecidos pela legislação previdenciária, especialmente aqueles do art. 37, da Lei n. ° 8.212/91, e a despeito da argumentação apresentada pelo recorrente, não vejo nela qualquer fundamento que possa levar à desconstituição do crédito previdenciário ora atacado, uma vez que se encontra revestido das formalidades legais exigidas para a sua constituição. Isto posto; e CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta CONCLUSÃO: pelo exposto VOTO por conhecer do recurso voluntário, dar provimento parcial no sentido de acolher a preliminar de decadência para excluir do lançamento os valores correspondentes ao período de 01/1999 a 11/2001, nos termos do art.150 § 4° do CTN, e no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 05 de fevereiro de 2009 CLEUSA IRA ã SOUZA II • Page 1 _0067000.PDF Page 1 _0067100.PDF Page 1 _0067200.PDF Page 1 _0067300.PDF Page 1 _0067400.PDF Page 1 _0067500.PDF Page 1 _0067600.PDF Page 1 _0067700.PDF Page 1 _0067800.PDF Page 1 _0067900.PDF Page 1

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Numero do processo: 15504.724708/2014-60
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO DE ALEGAÇÕES SUSCITADAS EM RECURSO QUE NÃO FORAM APRESENTADAS EM IMPUGNAÇÃO. Nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72 a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo nela conter, conforme disposto no art. 16, inciso III, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Estabelece, ainda, o art. 17 do referido Decreto que se considerará não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Consideram-se, portanto, preclusas as alegações da contribuinte em recurso voluntário que não integraram a impugnação do lançamento. SEGURADO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. Cabível pela autoridade lançadora, diante da prova colhida, desconsiderar os vínculos formalmente pactuados em prol da efetiva relação jurídica consubstanciada no plano fático, caracterizando os trabalhadores como segurados empregados, promovendo o lançamento das contribuições sobre folha de pagamento e pertinentes multas por descumprimento de obrigação acessória.
Numero da decisão: 2202-009.796
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações de ofensa ao art. 129 da Lei nº 11.196/05; e na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Martin da Silva Gesto e Mario Hermes Soares Campos (Presidente).
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO DE ALEGAÇÕES SUSCITADAS EM RECURSO QUE NÃO FORAM APRESENTADAS EM IMPUGNAÇÃO. Nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72 a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo nela conter, conforme disposto no art. 16, inciso III, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Estabelece, ainda, o art. 17 do referido Decreto que se considerará não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Consideram-se, portanto, preclusas as alegações da contribuinte em recurso voluntário que não integraram a impugnação do lançamento. SEGURADO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. Cabível pela autoridade lançadora, diante da prova colhida, desconsiderar os vínculos formalmente pactuados em prol da efetiva relação jurídica consubstanciada no plano fático, caracterizando os trabalhadores como segurados empregados, promovendo o lançamento das contribuições sobre folha de pagamento e pertinentes multas por descumprimento de obrigação acessória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações de ofensa ao art. 129 da Lei nº 11.196/05; e na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 47 08 /2 01 4- 60 Fl. 776DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Martin da Silva Gesto e Mario Hermes Soares Campos (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo nº 15504.724708/2014-60, em face do acórdão nº 06-59.1525 (fls. 682/699), julgado pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (DRJ/CTA), em sessão realizada em 29 de maio de 2017, no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar procedente o lançamento. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: “1. O presente processo (Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo, fls. 02) tem por objeto impugnação aos seguintes Autos de Infração, lavrados em face da empresa em epígrafe: 1.1 Auto de Infração n° 51.055.771-6, fls. 3, referente às contribuições previdenciárias da empresa, inclusive as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – Sat/Rat/Gilrat, incidentes sobre remunerações pagas a segurados, não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), e apuradas nos Levantamentos CS – CONSULTORIA (01/2010 a 12/2010) e PC PARCEIRA (01/2010 a 12/2010), no valor total de R$ 1.297.651,95, consolidado em 11/06/2014, incluídos os respectivos juros e multa de ofício. 1.2 Auto de Infração n° 51.055.772-4, fls. 12, referente às contribuições previdenciárias dos segurados não declaradas em GFIP, apuradas nos Levantamentos CS – CONSULTORIA (01/2010 a 12/2010) e PC PARCEIRA (01/2010 a 12/2010), no valor total de R$ 251.325,46, consolidado em 11/06/2014, incluídos os respectivos juros e multa de ofício. 1.3. Auto de Infração n° 51.055.773-2, fls. 19, referente às contribuições da empresa para outras entidades ou fundos (terceiros), incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados, não declaradas em GFIP, e apuradas nos Levantamentos CS – CONSULTORIA (01/2010 a 12/2010) e PC PARCEIRA (01/2010 a 12/2010), no valor total de R$ 321.033,86, consolidado em 11/06/2014, incluídos os respectivos juros e multa de ofício. 1.4. Auto de Infração n° 51.055.774-0, fls. 27, referente à aplicação de multa (R$ 1.812,27) por deixar a empresa de preparar folha de pagamento das remunerações pagas a todos os segurados a seu serviço (em especial dos caracterizados como segurados empregados pela fiscalização), de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente, em infração ao art. 32, I, da Lei n° 8.212, de 1991, combinado com o art. 225, I, § 9°, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 1999 (CFL 30). Fl. 777DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 1.5. Auto de Infração n° 51.055.775-9, fls. 28, referente à multa por deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições de segurados a seu serviço (CFL 59), entre 01/2010 a 12/2010, incidentes sobre valores pagos aqueles caracterizados pela fiscalização como segurados empregados, em infração ao art. 30, I, a, da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, e alterações posteriores e ao art. 4° da Lei n° 10.666, de 2003, no valor de R$ 1.812,87, nos termos dos arts. 92 e 102 da Lei n.º 8.212, de 1991. 2. O procedimento fiscal, as apurações e os lançamentos efetuados estão explicitados no Relatório Fiscal (fls. 31/48), nos anexos dos Autos de Infração (fls. 04/11, 13/18, 20/26, 29/30 e 49/50) e documentos carreados aos autos pela fiscalização (fls. 51/385). Do Relatório Fiscal, destaca-se: a) Caracterização de segurado empregado. As contribuições apuradas incidem sobre remunerações pagas a segurados obrigatórios da Previdência Social na qualidade de empregados que não foram incluídos em folha de pagamento, aferidas indiretamente a partir de notas fiscais de prestação de serviços emitidas por pessoas jurídicas consideradas intermediárias na relação contratual entre a autuada e as pessoas físicas que lhes prestaram serviços com pessoalidade, mediante remuneração, de forma não- eventual e com subordinação. Pessoa Física e Pessoalidade. A prestação dos serviços somente era feita por pessoas físicas e nos termos do item 2.4 da Cláusula Segunda – Dos Serviços: 2.4 - Não será permitida a delegação dos serviços a terceiros, mesmo que de forma eventual ou esporádica, sem o prévio consentimento do HOSPITAL. Não Eventualidade. Os serviços prestados dizem respeito à atividade fim de prestação de Assistência Hospitalar, tendo sido prestados com habitualidade diante das notas fiscais. A prestação se deu com exclusividade ou com preponderância para a fiscalizada, com percentual significativo ou totalidade das notas fiscais emitidas em favor do Hospital Vera Cruz S/A. A maioria com numeração sequencial. Subordinação. A atividade exercida pelos prestadores relaciona-se diretamente com a atividade fim da tomadora, estando inserida na estrutura organizacional desta, com obediência das normas estabelecidas, sob o controle, em última instância, dos diretores da empresa, o que denota a presença da subordinação na relação jurídica entre a contratante e o segurado (sócio da contratada). Além disso, os serviços eram prestados no estabelecimento da tomadora, o que reforça a tese de subordinação. Dos contratos se extrai: Cláusula Segunda - Dos Serviços 2.1 - Preservada sua autonomia técnica, todos os serviços deverão ser prestados pela CONTRATADA nos exatos termos e de acordo com as instruções que lhe foram fornecidas pelo HOSPITAL, com o objetivo único de não descaracterizar a homogeneidade do recinto saúde e o padrão de qualidade e ainda de conformidade com as normas internas do HOSPITAL, especialmente aquelas contidas em seus regimentos e procedimentos, das quais neste ato toma ciência a CONTRATADA. 2.3 - A CONTRATADA assume a obrigação de prestar os serviços necessários no período de segunda a sexta-feira, das 08:00hs às 18:00hs. Os contratos entre o Hospital Vera Cruz S/A e as pessoas jurídicas PJ que acobertariam a relação laboral são uniformes, tem o mesmo padrão, conteúdo, cláusulas e outras características, o que por si só, já preconiza a subordinação, considerando que, no universo de dezenas deles, todos os contratados não têm liberalidade para interpor quaisquer parênteses, tal é a regra já imposta pela subordinação a que estão submetidos. Fl. 778DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 Remuneração. Está consubstanciada nos pagamentos efetuados aos profissionais executores dos serviços, apesar de mascarados como pagamentos a pessoas jurídicas, respaldados em notas fiscais de prestação de serviços que, nessa ação fiscal, estão sendo apurados como salários-de-contribuição. b) Levantamento PC (PARCEIRAS). Empresas listadas na planilha Sócios de Pessoa Jurídica - PJ Caracterizados Segurados Empregados Anexo 1 e identificadas, inicialmente, por meio dos lançamentos contábeis - conta 43794 SERVIÇOS PRESTADOS PARCERIAS, conta 19104 SERVIÇOS PRESTADOS PARCERIAS e conta 56151 FORNECEDORES. Pela análise da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF apresentada pelo Hospital, constata-se que volume significativo das receitas das pessoas jurídicas é oriundo da prestação de serviços para a fiscalizada. Em exame das declarações GFIP, verificou-se que em 99% das pessoas jurídicas prestadoras não houve contratação de empregados e, em raríssimos casos, fizeram contratações de apenas 1 empregado, que não envolveram profissionais para atividades fins das empresas, mas para serviços burocráticos e auxiliares, sem qualificação, com baixos salários. Verificou-se também nas GFIPs que a maioria dessas pessoas jurídicas declarara apenas os sócios, como contribuintes individuais. As contribuições previdenciárias recolhidas eram somente sobre a retirada pró-labore, estimada em um salário-mínimo. Outros apresentaram GFIP's sem movimento. Duas pessoas jurídicas têm a particularidade de ter como sócio o Conselheiro de Administração e Diretor Geral Renato Rocha Rabello. c) Levantamento CS – CONSULTORIA. Empresas listadas na planilha Sócios de Pessoa Jurídica - PJ Caracterizados Segurados Empregados Anexo 2 e identificadas, inicialmente, por meio dos lançamentos contábeis - conta 62526 HONORÁRIOS CONSELHO ADMINISTRAÇÃO e conta 64042 SERVIÇOS PRESTADOS AUDITORIA /CONSULTORIA PJ. Os contratos de prestação de serviços de assessoria/consultoria, as notas fiscais e outros elementos, em especial planilha excel com relação das notas fiscais, e consulta do quadro societário das prestadoras no Sistema Informatizado da Receita Federal do Brasil (RFB) ensejam a conclusão de as empresas (com pelo menos um dos sócios ocupante do cargo de Conselheiro Administrativo ou Diretor do Hospital, a receber pró-labore do Hospital) foram constituídas com o único objetivo de dissimular o vínculo empregatício. O objeto negocial constante dos contratos sociais é uma ficção, tendo a empresas a única função de conferir condições formais para perpetrar o planejamento tributário abusivo descortinado. d) Dos contratos. Os contratos de prestação de serviços são padrão, têm o mesmo conteúdo, cláusulas comuns e descrição do objeto feita de forma genérica, disponibilizando o tomador, sob suas expensas, área física livre, adequada, desimpedida e dentro das normas da legislação vigente. Por exemplo, alguns itens do contrato com CARDIO HVC para provar a subordinação pela obediência a padrões, normas e critérios: "Cláusula Primeira - Do Objeto 1.4 - Os serviços objeto deste contrato serão prestados a pacientes de empresas que mantém convênio de prestação de serviços médicos com o HOSPITAL, com a CONTRATADA, a particulares e a qualquer outro por aquele indicado, obrigando-se a CONTRATADA a respeitar e cumprir as cláusulas dos contratos celebrados pelo HOSPITAL com terceiros a particulares e aos conveniados" " Cláusula Segunda - Dos Serviços 2.1 - Preservada sua autonomia técnica, todos os serviços deverão ser prestados pela CONTRATADA nos exatos termos e de acordo com as instruções que lhe foram fornecidas pelo HOSPITAL, com o objetivo único de não descaracterizar a homogeneidade do recinto saúde e o padrão de qualidade e ainda de conformidade com Fl. 779DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 as normas internas do HOSPITAL, especialmente aquelas contidas em seus regimentos e procedimentos, das quais neste ato toma ciência a CONTRATADA." - A CONTRATADA assume a obrigação de prestar os serviços necessários no período de segunda a sexta-feira, das 08:00hs às 18:00hs." - Não será permitida a delegação dos serviços a terceiros, mesmo que de forma eventual ou esporádica, sem o prévio consentimento do HOSPITAL." "Cláusula Quinta - das Obrigações 5.1 - Constitui obrigações do HOSPITAL, sem prejuízo das outras constantes no presente instrumento: Supervisionar, periodicamente, a área física disponibilizada para a realização dos serviços pela CONTRATADA, de forma a orientar e verificar se os procedimentos adotados estão de acordo com as instruções e orientações fornecidas pelo HOSPITAL, na forma e nos prazos por ela definidos." "Cláusula Sexta - Da Responsabilidade Pelos Custos Operacionais e Pelos Riscos da Atividade 6.3 São de responsabilidade do HOSPITAL os custos diretos com: a. Aluguel do imóvel supra referenciado, bem como IPTU e taxas públicas correlatas" Pelo amplamente exposto fica evidenciado que os contratados como prestadores de serviços, na verdade, eram os profissionais, pessoas físicas, na figura de um ou mais dos sócios das pessoas jurídicas, que, em caráter não eventual, executavam pessoalmente os trabalhos contratados, visando atender as atividades fins da empresa fiscalizada na obtenção de resultados operacionais, objeto do seu empreendimento econômico. e) Apurações. Para apuração do crédito previdenciário ligado à caracterização dos sócios de empresas prestadoras como segurados empregados da empresa fiscalizada, foram elaboradas planilhas anexas denominadas "Sócios de Pessoa Jurídica - PJ Caracterizados Segurados Empregados" - Anexo 1, Anexo 2, Anexo 3, Anexo 4, Anexo 5 e Anexo 6. A identificação dos segurados caracterizados empregados foi efetuada através da relação de representantes legais apresentada pelo Hospital Vera Cruz S/A, dos sócios das pessoas jurídicas identificadas nos lançamentos contábeis das contas: 34195 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, 43794 SERVIÇOS PRESTADOS PARCERIAS, 56151 FORNECEDORES, 62526 HONORÁRIOS CONSELHO ADMINISTRAÇÃO, 34196 SERVIÇOS PRESTADOS PESSOA JURÍDICA, 64042 SERVIÇOS PRESTADOS AUDITORIA;CONSULTORIA, nas buscas feitas nos Sistemas Corporativos da Receita Federal do Brasil, bem como da identificação feita nas notas fiscais. Os salários-de-contribuição foram aferidos a partir das Notas Fiscais. Para os segurados que figuraram como mais de uma pessoa física vinculada à pessoa jurídica foi atribuído a cada uma delas salário de contribuição mensal proporcionalmente ao número delas em relação ao valor das Notas Fiscais. As planilhas Anexo 5 e Anexo 6 apontam os valores dos salários de contribuição apurados e individualizados por empregado. O cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelos segurados foi elaborado e consta da coluna "Contribuição Devida - Segurados" dos Anexos 5 e 6. As alíquotas são variáveis, respeitado o teto e foi observado também os valores pagos pelo autuado aos sócios das Pessoas Jurídicas que, concomitantemente ocupam cargos de Conselheiros e/ou Diretores na empresa fiscalizada. Esses valores foram excluídos, haja vista que esses sócios já contribuíram no valor máximo. Fl. 780DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 f) Desconsideração. Desconsiderar a personalidade jurídica, no presente caso, não significa desconstituir a pessoa jurídica e sim não a reconhecer como tal, no que diz respeito às contribuições previdenciárias, para que sejam tidos como salários de contribuição os pagamentos efetuados aos segurados empregados aqui alcançados. 3. Cientificada dos lançamentos em 24/06/2014 (fls. 386), a empresa autuada postou em 24/07/2014 (fls. 420/421, 454/455, 488/489, 522/523 e 556/557) as impugnações fls. 388/397, 422/431, 456/465, 490/499 e 524/533, consideradas tempestivas pelo órgão preparador (fls. 558) e instruídas com os documentos de fls. 398/419, 432/453, 466/487, 500/521 e 534/555, alegando, em síntese, que: a) Incompetência. Além de inexistir relação de emprego entre o Impugnante e as Pessoas Jurídicas contratadas, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil é incompetente para declarar a Relação de Emprego. Em face do art. 114 da Constituição, não paira dúvida quanto a total incompetência do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil para "declarar" a relação de emprego, sobretudo entre tomadores dos serviços e pessoas jurídicas e profissionais liberais, como no caso concreto. Com efeito, a fiscalização administrativa deve limitar-se à constatação de irregularidades referentes à contribuições tributárias. Neste sentido, é vedado ao agente administrativo dar interpretação ao constatado durante as diligências, com a lavratura do auto de infração diante de mera impressão pessoal, desconfiança ou presunção. No caso, o auditor, ao declarar o vínculo de emprego de mais de 1000 profissionais médicos, sem sequer aferir o caso concreto e questionar qualquer um dos profissionais, arvorou-se em atuação além da sua competência legal. Ora, o reconhecimento da existência da relação de emprego é ato complexo que demanda ampla dilação probatória, exige, portanto, a presença do devido processo legal (contraditório e ampla defesa), sob pena de ilegalidade do ato, bem como a atuação jurisdicional competente - de forma inafastável por expressa disposição constitucional - incisos LV e LIV, art. 59. XXXV da CR/88. Assim, seria necessário, por exemplo, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal do representante legal da empresa e do suposto empregado, exatamente para aferição dos pressupostos da relação jurídica que mantêm. Neste sentido, manifesta a invasão na competência da Justiça do Trabalho e a superficialidade e a fragilidade da conclusão administrativa, devendo a fraude ser provada. Nem mesmo os Auditores Fiscais do Trabalho possuem competência para a declaração da relação de emprego, conforme jurisprudência trabalhista. As consequências jurídicas e econômicas são incalculáveis e nefastas tanto para o impugnante quanto para aqueles que sequer pretendem que haja o reconhecimento em questão, os médicos e empresas contratadas. Tanto que jamais postularam ou postulam junto à Justiça do Trabalho Especializada, única competente para declaração da relação de emprego. b) Ônus da Prova. Sem qualquer fundamentação ou investigação profunda e partindo de premissas equivocadas, a fiscalização declarou a relação de emprego com o Impugnante de diversos profissionais, por mera ilação, extrapolando completamente sua competência. O reconhecimento da existência da relação de emprego de mais de 1000 profissionais não pode partir de uma análise superficial e corriqueira, baseado em um juízo indiciário e sem qualquer elemento probatório persuasivo. No âmbito trabalhista, prevalece o princípio da primazia da realidade, segundo o qual a natureza laboral deve ser aferida com base na realidade fática da relação contratual. Destarte, é imprescindível a análise das situações fáticas do caso, observando-se empiricamente a presença dos requisitos da relação empregatícia para, só depois, aferir Fl. 781DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 se há ou não relação de emprego no caso concreto. Referida análise não foi e nem poderia ser realizada pelo Ilustre Auditor, portanto, nula a decisão baseada em meros indícios (frágeis) de supostas irregularidades. c) Inexistência da relação de emprego. Na relação jurídica estabelecida entre o Hospital Impugnante e as Pessoas Jurídicas prestadoras de serviços, não houve pagamento de salários. Os atendimentos realizados pelos profissionais se davam através de convênios. Dos honorários médicos não cabe um centavo sequer ao Hospital Vera Cruz, sendo percebidos por estes diretamente da pessoa jurídica a que são vinculados ou dos clientes. Não há relação de emprego entre pessoas jurídicas, sendo as pessoas jurídicas contratadas notória e sabidamente autônomas e com ligações com inúmeras outras entidades tomadoras dos seus serviços. Ausente o requisito da pessoalidade, pois os prestadores tinham plena liberdade de fazer-se substituir por colegas sem qualquer ingerência do Hospital, hipótese que tais negociações se dão diretamente com seus clientes. Os médicos podem, a seu bel prazer, deixar de prestar serviços no Hospital por quanto tempo lhes for conveniente e, no dia em que resolverem realizar lá algum procedimento (dentro das suas conveniências e do caso), imediatamente poderão fazê- lo, tudo sem ter de se reportarem a ninguém da Diretoria do Hospital Vera Cruz. Não houve controle do horário de trabalho e nem do trabalho prestado (ato médico). Não foi e nem poderá ser comprovada a subordinação jurídica dos profissionais médicos em relação ao Hospital impugnante, eis que não houve controle ou direção nem sobre a forma e/ou modo de realizar o trabalho; nem tampouco sobre os resultados do labor. O exercício da atividade médica é essencialmente de caráter autônomo (independente no ajuste e na execução) e expressamente protegida e resguardada pelo Código de Ética Médica, não se permitindo qualquer tipo de subordinação ou para subordinação. A própria natureza e definição do trabalho médico não se consubstancia em relação de emprego, pelo contrário: no caso em questão não se evidenciam os requisitos da relação de emprego. Nesse sentido é a jurisprudência trabalhista. A Constituição da República garante a liberdade do exercício profissional e, especificamente em relação à atividade médica, por se tratar de profissionais essencialmente liberais, o exercício da profissão de forma autônoma. A opção pela forma autônoma é perfeitamente lícita, já que proporciona ao médico a liberdade para firmar outros compromissos que lhe complementem a receita e lhe garantam a plena ocupação. Em relação à natureza do serviço Médico, assim já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho em caso semelhante: MÉDICOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A PESSOA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO. O Regional consignou que, no caso específico dos médicos, "estes se utilizam das instalações físicas da parte autora MED IMAGEM para atender seus clientes, como uma extensão de seus consultórios, uma vez que buscam o serviço do profissional, e não a instituição em si, o que afasta o elemento alteridade, ou seja, o trabalhador não representa a Instituição, e exerce suas funções por sua conta e risco, e não por conta do empreendimento". Portanto, não se trata a situação de contratação de empregado por meio de empresa interposta, mas de contratos de prestação de serviços firmados entre a empresa e os médicos, profissionais liberais, o que, por si só, afasta a alegada contrariedade ao disposto na Súmula n2 331, Itens I e III, do TST. Dessa forma, diante das circunstâncias registradas pelo Tribunal a quo, que, com base na prova dos autos, não reconheceu a existência de subordinação jurídica na prestação de serviços pelos médicos à empresa reclamada, não se pode adentrar na discussão dos aspectos fáticos, em face do disposto na Súmula n2 126 do TST. Assim, não se pode entender pela existência de afronta ao disposto nos artigos 22, 32 e 92 da CLT. Recurso de revista não conhecido. Processo n" TST-RR-59200-80-2009-5-22-0002. Fl. 782DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 A decisão é teratológica, porque somente um nosocômio cuja administração fosse perdulária e irresponsável poderia ter nos seus quadros, como empregados, tamanha vultuosidade de profissionais, inclusive médicos (notadamente profissionais liberais), o que faria com que o efetivo de empregados chegasse à cifra astronômica de quase dois mil empregados, o que é sabidamente impossível e inviável à sobrevivência da instituição. d) Auto de Infração 51.055.774-0. Não houve descumprimento da obrigação de incluir todos os segurados a serviço da autuada em folha de pagamento, em razão da não configuração das relações de emprego imputadas pela fiscalização. e) Auto de Infração n° 51.055.775-9. Não houve descumprimento da obrigação acessória de arrecadar mediante desconto as contribuições de todos os segurados a seu serviço, em razão da não configuração das relações de emprego imputadas pela fiscalização. f) Pedido. Diante da total incompetência do Auditor-Fiscal da Receita Federal para promover a atividade estritamente jurisdicional de declarar a relação de emprego, bem como diante da inexistência da relação de emprego entre o impugnante e as Pessoas Jurídicas, cuja atividade é a de prestação de serviços médicos, autônomos por definição, o Impugnante requer a improcedência dos Autos de Infração n° 51.055.771-6, n° 51.055.722-4, n° 51.055.773-2, n° 51.055.774-0 e n° 51.055.775-9. 4. Nos termos do despacho de fls. 561/562, a autoridade lançadora, em relação ao levantamento CS - CONSULTORIA, foi instada a explicitar e carrear aos autos a prova em que se fundou para imputar aos ocupantes dos cargos de Conselheiro Administrador ou Diretor do Hospital, remunerados por pró-labore segundo a contabilidade, a qualidade de segurados empregados, a demonstrar a ocorrência dos elementos caracterizadores do segurado empregado em relação ao serviço prestado no âmbito de tais cargos ou eventualmente de um segundo vínculo a ser nitidamente delimitado, cabendo ainda evidenciar as circunstâncias fáticas a partir das quais concluiu pela não prestação de serviços de assessoria/consultoria. No Relatório de Diligência (fls. 627/631), instruído com os documentos de fls. 566/626, a fiscalização, em síntese, destacou: a) Durante o procedimento fiscal, foi solicitada a apresentação de contratos de prestação de serviços, notas fiscais e outros elementos para se identificar a natureza dos serviços prestados, conforme Termos de Intimação Fiscal 01, 02, 03 e 06, mas os contratos de consultoria e assessoria e as respectivas notas fiscais não foram apresentadas, motivo das várias reintimações. b) Na diligência, a documentação foi novamente requisitada e a empresa apresentou dois contratos dentre os citados do Anexo 2 de fls. 45, fornecendo também esclarecimentos em que listou acionistas que participaram da administração em 2010, relacionando os profissionais médicos que exerciam outras atividades no Hospital e anexando cópias de reunião do Conselho de Administração e Assembleia Geral de acionistas e os dois contratos citados. Em atenção à solicitação de informações complementares das empresas de consultoria e seus sócios, a autuada informou que devido à mudança de controle acionário, com alteração de estatuto social, diretoria, quadro de empregados, a nova administração estaria impossibilitada de atender aos questionamentos, devido ao lapso temporal e as mudanças ocorridas. c) O primeiro contrato apresentado, celebrado entre o sujeito passivo e Rana Consultoria e Assessoria Ltda, CNPJ: 08.674.352/0001-34, onde se verifica na cláusula I, item 1.1 que o objetivo da empresa é a prestação de serviço de consultoria e assessoria em psicologia, marketing e projetos correlacionados, incluindo pesquisas. No item 6.2 do contrato há exigência de Nota Fiscal para pagamento até o 5o dia do mês subsequente. Nota-se que o prazo para pagamento dos serviços prestados é o mesmo estabelecido em lei própria para pagamento a segurados empregados. As sócias da Rana Fl. 783DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 Consultoria e Assessoria, Ângela Rocha Rabelo e Rachel Rocha Rabelo, acionistas da empresa, membros do Conselho de Administração, são respectivamente, psicóloga e artista plástica, e desempenhavam os serviços de consultoria no setor de RH do hospital, segundo informação do contador, no mesmo endereço onde funcionava os setores Administrativo, Contábil e Pessoal, à Rua Paracatu, 632, Bairro Santo Agostinho, prédio localizado próximo ao hospital. d) O segundo contrato apresentado, celebrado entre o sujeito passivo e a empresa Botelho de Carvalho Consultoria e Gestão e Treinamento em Saúde Ltda, CNPJ: 06.970.038/0001-73, cujo sócio era o Diretor Técnico do HVC Hospital Vera Cruz, Fábio Botelho de Carvalho, as notas fiscais de serviço, planilhadas no Anexo 4, às fls. 51 a 53, também não foram apresentadas nesta diligência. Entretanto, os serviços executados pela Botelho de Carvalho Consultoria e Gestão e Treinamento em Saúde Ltda, CNPJ: 06.970.038/0001-73, por força de disposição contratual eram remunerados mensalmente e seu valor era fixo. Também, cabia ao sujeito passivo - contratante - o reembolso ao contratado de todas as despesas com viagens, estadias, locomoção e outras necessárias a execução dos serviços. No contrato fica claro ainda que a contratante pagará a empresa contratada, um bônus no mês de dezembro, conforme resultados alcançados. Embora contratando pessoa jurídica, o tratamento adotado pela contratante se assemelha a pessoa física, visto que normalmente uma PJ recebe pagamento mediante nota, já o empregado é remunerado. O bônus no mês de dezembro é pago a empregado, na forma de 13o salário, não sendo devido a prestadores / fornecedores. No parágrafo 2o da cláusula terceira do contrato, encontramos certa similaridade com a rubrica da folha de pagamento de empregado (aviso-prévio indenizado), quando menciona que o contratado poderá receber, a título de indenização, o valor correspondente a 01 (uma) remuneração mensal, se a rescisão for motivada pelo contratante. e) Assim, os contratos analisados, apesar de estabelecidos com PJ, são bastante vagos em relação ao objeto, e estabelecem "rubricas" próprias de empregado. Importante destacar que era a Pessoa Física do sócio quem executava os serviços (uma vez que as empresas contratadas não possuíam outros empregados, conforme análise das GFIP). Ressalte-se ainda que, conforme o anexo 4, as Notas Fiscais são sequenciais, comprovando que o Hospital Vera Cruz era o único contratante das empresas. Conforme afirmado no relatório fiscal, existem os pressupostos da relação de emprego e deve-se considerar o fato de que todas as pessoas jurídicas - PJ listadas na planilha Sócios de Pessoa Jurídica - PJ Caracterizados Segurados Empregado, referentes ao levantamento CS (Consultoria), tem em comum o fato de pelo menos um dos sócios ter exercido no Hospital Vera Cruz S/A, atividades de gerenciamento da atividade-fim, quer seja como Conselheiro Administrativo ou como Diretor. Assim, dada a impossibilidade de se obter mais informações junto à empresa, estes foram os elementos passíveis de verificação em relação ao solicitado nessa diligência. 4.1. Intimada a se manifestar no prazo de trinta dias sobre o resultado da diligência, a autuada não se pronunciou (fls. 632/633 e 681). 5. É o relatório.” Transcreve-se abaixo a ementa do referido julgado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil é autoridade competente para lançar as contribuições sobre folha de pagamento e pertinentes multas por descumprimento de Fl. 784DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 obrigação acessória, sob o fundamento de a prova colhida, no seu entender, ser suficiente para o exercício do poder-dever de desconsiderar os vínculos formalmente pactuados em prol da efetiva relação jurídica consubstanciada no plano fático, a caracterizar a figura do segurado empregado. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário, às fls. 710/743, reiterando, em parte, as alegações expostas em impugnação, bem como sustenta ofensa ao art. 129 da Lei nº 11.196/05. É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator. Conhecimento parcial. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Em sede de recurso voluntário a contribuinte reiterou, em parte, as alegações expostas em impugnação, bem como sustenta ofensa ao art. 129 da Lei nº 11.196/05. A contribuinte não repisou os argumentos quanto à alegação de incompetência do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil para lançar as contribuições sobre folha de pagamento e pertinentes multas por descumprimento de obrigação acessória. Quanto à alegação de ofensa ao art. 129 da Lei n° 11.196/05, verifica-se que destoam daquelas apresentadas em impugnação, razão pela qual não pode ser conhecida, por preclusão. Houve, claramente, inovação quanto à causa de pedir. A DRJ de origem não apreciou tal alegação, por inexistir na impugnação qualquer insurgência a respeito. Portanto, trata-se de inovação recursal, estando preclusa tal alegação, razão pela qual não deve ser conhecida por este Conselho, haja vista que não fora alegada em impugnação. O conhecimento desta alegação ocasionaria indevida supressão de instância administrativa. Ocorre que nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72 a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo nela conter, conforme disposto no art. 16, inciso III, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Estabelece, ainda, o art. 17 do referido Decreto que se considerará não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela impugnante. Fl. 785DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 Saliente-se, por fim, que a alegação de ofensa ao art. 129 da Lei nº 11.196/0 5não se enquadra nas hipóteses de conhecimento de ofício, por não ser matéria de ordem pública, tampouco de nulidade, nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Desse modo, conheço parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações de ofensa ao art. 129 da Lei nº 11.196/05. Mérito. Por oportuno, transcrevo, em parte, o voto proferido no acórdão da DRJ, conforme faculta o artigo 57, §3º, do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, haja vista não haver novas razões de defesa no recurso voluntário além daquelas já analisadas pela decisão de primeira instância que abaixo transcrevo e que, desde logo, acolho como minhas razões de decidir: “7. Ônus da Prova e relação de emprego. A defesa alega que a fiscalização, partindo de premissas equivocadas e sem uma investigação fática profunda (sem oitiva de testemunhas e sem depoimento pessoal do representante legal da empresa e do suposto empregado), declarou relação de emprego para mais de mil trabalhadores notória e sabidamente autônomos, não se podendo presumir a fraude. A impugnante e a fiscalização invocam o princípio da primazia da realidade para sustentar seus entendimentos. 7.1. Em relação ao Levantamento CS – CONSULTORIA (item 5 e respectivos subitens do Relatório Fiscal), a fiscalização sustenta que ocupantes dos cargos de Conselheiro Administrativo ou Diretor do Hospital, contribuintes individuais remunerados por pró- labore conforme lançamentos contábeis, constituíram empresas fictícias (sem objeto negocial) com o único objetivo de dissimular vínculo empregatício com o Hospital. 7.1.1. O Relatório Fiscal afirma que os contratos de prestação de serviços de assessoria/consultoria, as notas fiscais e outros elementos, em especial planilha excel com relação das notas fiscais, e consulta do quadro societário das prestadoras no Sistema Informatizado da RFB ensejam a conclusão de as empresas (com pelo menos um dos sócios ocupante do cargo de Conselheiro Administrativo ou Diretor do Hospital, a receber pró-labore do Hospital) foram constituídas e instrumentadas com o único objetivo de dissimular o vínculo empregatício. 7.1.2. Cópias de contratos de prestação de serviços e de notas fiscais teriam instruído os autos, conforme o Relatório Fiscal. Entretanto, os contratos (fls. 126/179) e as notas (fls. 182, 186, 191, 193, 195, 200, 202, 203, 207, 209, 211, 214, 218, 222, 226, 230, 233, 236, 240, 242, 245) carreados inicialmente aos autos eram pertinentes somente ao levantamento PS – PARCERIAS. Em relação ao levantamento CS - CONSULTORIA, detectou-se apenas juntada da planilha excel invocada pela fiscalização (fls. 247/255). 7.1.3. Diante disso, comandou-se diligência para que a autoridade lançadora carreasse aos autos as provas em que se fundou para concluir pela existência de vínculo de emprego com Conselheiros Administrativos e com Diretores, a afastar a prestação de serviços de assessoria/consultoria pelas empresas e a caracterizá-las como fictícias. 7.1.4. Com a diligência, foram trazidos aos autos dois contratos de prestação de serviços de assessoria/consultoria (únicos localizados pela autuada, conforme petição de fls. 568), tendo a fiscalização reiterado que os sócios executavam os serviços por não possuírem outros empregados, conforme GFIPs, e que as empresas de assessoria/consultoria têm por sócio Conselheiro Administrativo ou Diretor do Hospital, fatos esses que já eram incontroversos. Além disso, a fiscalização destacou o fato de as Notas serem seqüenciais, conforme Anexo 4, circunstância também evidenciada na Fl. 786DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 planilha excel invocada pelo Relatório Fiscal. Por fim, a fiscalização atestou que, dada a impossibilidade de se obter mais informações junto à empresa, esses foram os elementos passíveis de verificação em relação ao solicitado na diligência. 7.1.5. Segundo o Relatório Fiscal, os contratos de prestação de serviços (de associação e de assessoria/consultoria) seguiriam um mesmo modelo, a possibilitar que amostra represente o todo. A defesa não apresentou prova infirmando essa constatação. 7.1.6. Os contratos carreados aos autos na diligência (fls. 620/621 e fls. 622/625) revelam algumas cláusulas diversas, mas ambos evidenciam a integração da prestação de serviços na estrutura organizacional do Hospital. 7.1.7. O contrato de fls. 620/621 estabelece a prestação por prazo indeterminado de serviços de treinamento de equipes de enfermagem, fisioterapia, psicologia, nutrição e outras, por meio da revisão de rotinas e processos administrativos internos e reorientação estratégica de aspectos técnico-assistenciais e administrativos conforme metas orientadas pelo Hospital, logo se revela estar à disposição e a subordinação à ordens ou orientações. Além disso, veicula cláusula em que expressamente se afirma não haver subordinação hierárquica, contudo é celebrado por prazo indeterminado com pagamentos mensais fixos e até o quinto dia útil subsequente ao da prestação de serviços e com gratificação anual, a semelhança da gratificação natalina. 7.1.8. O contrato de fls. 622/625 veicula o objeto de consultoria e assessoria em psicologia, marketing e projetos co-relacionados, incluindo pesquisas juntos a profissionais indicados pela diretoria e segundo estrita consonância com diretrizes definidas pela Diretoria Geral, a revelar subordinação a ordens de serviço. Além disso, esse contrato também verte disposição negando vínculo direto dos prestadores, mas afirma expressamente o intuito personae e estabelece a contratação por prazo indeterminado com remuneração mensal fixa, a ser paga até o quinto dia útil subsequente ao da prestação de serviços, e a determinação de observância de diretrizes definidas pela Diretoria Geral do Hospital, a quem o prestador deve ser reportar para todo e qualquer assunto, devendo ainda respeitar padrões de qualidade e normas internas, regimentos e processos administrativos do Hospital. 7.1.9. Ao se somar esses traços constantes dos contratos de assessoria/consultoria e que são indicativos de vínculo empregatício com os fatos da emissão de notas seqüenciais (dependência econômica) e da prestação de serviços remunerada, habitual e pessoal, pelos sócios das prestadoras, fatos incontroversos, é razoável se concluir pela existência de vínculo de trabalho subordinado entre as pessoas físicas e o Hospital. 7.2. Em relação ao levantamento PC – PARCERIAS, a dependência econômica das prestadoras é aferida da emissão preponderantemente sequencial das notas fiscais, corroborada por DIRF, e de os serviços serem prestados pelos sócios das empresas (sem empregados, salvo administrativos), conforme GFIPs (quando não sem movimento), fatos esses igualmente não impugnados especificamente. 7.2.1. Segundo a defesa, os lançamentos são improcedentes em razão de os vínculos de prestação de serviços mediante contratos de associação (fls. 126/134, 139/147 e 152/173; desconsidera-se o contrato de fls. 174/179 em razão de a empresa CNPJ n° 00.355.436/0001-01 não ter sido considerada como intermediadora de mão de obra, tendo a vigência deste contrato se encerrado em dezembro de 2003) terem se estabelecido entre pessoas jurídicas, podendo os médicos sócios das pessoas jurídicas, a seu bel prazer, se fazerem substituir por colegas sem ingerência do Hospital e prestando contas apenas aos seus pacientes/clientes, bem como deixar de prestar serviços ao Hospital pelo tempo que lhes fosse conveniente e retornar imediatamente quando quisessem, sem reportar a ninguém da diretoria do Hospital. 7.2.2. A fiscalização não imputou relação de emprego com as pessoas jurídicas, mas com as pessoas físicas efetivas prestadoras dos serviços intermediados pelas empresas. Fl. 787DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 Mas, antes de se abordar a questão da pessoalidade, devemos mencionar que a defesa não nega que os contratos sigam um mesmo padrão, bem como não nega que as prestações dos serviços se operaram em atividade fim. Logo, a argumentação de defesa quanto à inexistência de pessoalidade é afastada diante da cláusula que vincula a substituição do prestador ao prévio consentimento do Hospital, conforme clausula 2.4 do contrato de fls. 139/147 e 139/147, ou a que exige prévia avaliação e aceite dos trabalhadores da contratada pelo Hospital, conforme cláusulas 4.2 e 4.3 do contrato de fls. 152/173. Além disso, não se exige jornada de trabalho rígida para a caracterização de vínculo de emprego. 7.2.3. A subordinação jurídica aflora inequívoca da cláusula 2.1 do contrato de fls. 139/147 e 139/147, eis que assegura a autonomia técnica, mas expressamente exige atuação nos exatos termos e de acordo com as instruções do Hospital, a se agir com homogeneidade no recinto de saúde e segundo padrão de qualidade e em conformidade com as normas internas do Hospital, especialmente as constantes de seus regimentos e procedimentos. No mesmo sentido, o contrato de fls. 152/173 estabelece ordens de serviço escritas inclusive com indicação do paciente e dever de obedecer às normas do Hospital, conforme cláusula 3.1 e 3.1.1. Portanto, o exercício de atividade fim somado a tais exigências atestam a integração à estrutura hierárquica da empresa. Além disso, nos termos da cláusula 5.1 do contrato de fls. 139/147 e 139/147, o Hospital exerce poder de supervisão (fiscalização) e orientação acerca de procedimentos em desacordo com instruções e orientações fixadas inclusive com prazos a serem observados. 7.2.4. Destaque-se que a autonomia técnica em relação ao ato médico não impede a configuração do vínculo de emprego, admitindo a Lei n° 3.999, de 1961, expressamente a figura do médico empregado, bem como, por consequência, a Justiça do Trabalho. 7.2.5. A cláusula 1.4 do contrato de fls. 139/147 e 139/147 e a cláusula 3.1 do contrato de fls. 152/173 evidenciam que o Hospital determina a que pacientes os prestadores de serviços devem atender, dentre particulares ou aqueles que mantém convênio com o hospital ou com a contratada. Ainda que o Hospital repasse valores pagos por convênio mantido pela contratada, concretiza-se a figura da oportunidade de ganho segundo as regras do Hospital. 7.2.6. Em relação ao contrato de fls. 139/147 e 139/147, o faturamento líquido é destinado mensalmente ao prestador, com desconto de 10% sob título de royalties, excetuando-se exames eletrocardiogramas e honorários médicos (aparentemente, devidos sem desconto), sendo que em contrato em apartado (Contrato de Cessão Temporária de Direitos, fls. 135/138) o Hospital cede ao prestador/contratado equipamentos para exames e o cessionário/prestador recebe os valores líquido faturados por esses equipamento. Destarte, se verifica remuneração mensal e não assunção de riscos no empreendimento. Em relação ao contrato de fls. 152/173, nota-se que os prestadores de serviço recebiam remuneração mensal e igualmente não assumiam o risco do empreendimento, tanto que nos seis primeiros meses do contrato não arcariam com qualquer prejuízo líquido mensal e após só se o resultado operacional não fosse superavitário, conforme cláusula sexta. 7.2.7. Logo, também em relação ao levantamento PC – PARCERIAS, é razoável se concluir pela existência de vínculo de trabalho subordinado entre as pessoas físicas e o Hospital. 7.3. O princípio da primazia da realidade estabelece que deve prevalecer a realidade provada por qualquer meio admitido em direito. No caso concreto, a partir da documentação apresentada pela autuada durante o procedimento fiscal e de informações ordinariamente prestadas pelas empresas e constantes dos Sistemas Informatizados da Fl. 788DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.796 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.724708/2014-60 Receita Federal, a fiscalização concluiu que a realidade da prestação de serviços corresponderia a de trabalhadores segurados empregados e não pessoas jurídicas executando prestação de serviços autônoma por meio de seus sócios. 7.3.1. A defesa não nega que os contratos pertinentes aos levantamentos CS – CONSULTORIA e PC – PARCERIAS sigam um mesmo padrão e nem apresenta contratos destoantes dos constantes dos autos, limitando-se a afirmar que a fiscalização deveria ter apurado caso a caso mediante oitiva de testemunhas e depoimento pessoal de cada um dos supostos empregados. Todos os elementos de prova são admissíveis, não há prova tarifada, ou seja, não se admite tão-somente a prova testemunhal e o depoimento das partes para se caracterizar os fatos geradores. 7.3.2. As impugnações foram instruídas apenas com procuração ad judicia et extra, cópia de documentos de identidade e Ata de Assembléia e Estatuto social, ambos do autuado (fls. 398/419, 432/453, 466/487, 500/521 e 534/555). Assim, a defesa não foi instruída com qualquer prova para infirmar as constatações efetivadas pela fiscalização a partir dos elementos probatórios especificados no Relatório Fiscal, ainda que carreados aos autos por amostragem. Diante disso, impõe-se a prevalência da realidade revelada pela prova apresentada pela fiscalização. 8. A defesa sustenta a improcedência dos Autos de Infração n° 51.055.774-0 e n° 51.055.775-9 em razão da não configuração das relações de emprego imputadas. Diante do exposto, não prosperando a premissa em questão, afasta-se, de plano, o argumento de insubsistência dos referidos Autos de Infração por descumprimento de obrigação acessória.” Portanto, entendo que carece de razão à contribuinte, razão pela qual não merece reforma a decisão recorrida. Desse modo, ratifico as razões de decidir do julgamento de primeira instância. Conclusão. Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações de ofensa ao art. 129 da Lei nº 11.196/05; e na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Fl. 789DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10280.000256/2003-22
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/1998 a 31/12/1998 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Em segundo grau de julgamento, não cabe a apreciação de matéria que não foi objeto de contestação na impugnação inicial apresentada. DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA PEDIDO DE RESSARCIMENTO. HOMOLOGAÇÃO TÁTICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. O prazo para homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo é de 5 (cinco) anos contado da data da entrega da declaração de compensação. Efeito que não se opera em relação a eventual saldo do pedido de ressarcimento por ausência de previsão normativa. ATOS NORMATIVOS. PODER REGULAMENTAR. A Portaria MF nº 38, de 27 de fevereiro de 1997, ao estabelecer requisitos para a apuração e gozo do direito ao crédito presumido do IPI, e de igual forma a Instrução Normativa SRF nº 23, de 13 de março de 1997, o fizeram no uso de regular poder regulamentar conferido, respectivamente, pelo art. 6º da Lei nº 9.363, de 1996, e pelo art. 12 da Portaria MF nº 38, de 1997. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. APURAÇÃO. CARÊNCIA DOCUMENTAL. INDEFERIMENTO. A apresentação de documentação que não atende às exigências legais indispensáveis à aferição do crédito presumido pleiteado leva ao seu indeferimento. DILIGÊNCIA. OMISSÃO. SUJEITO PASSIVO. NÃO CABIMENTO. A diligência não se presta à produção de provas de encargo do sujeito passivo que, intimado a fazê-lo em momento legal próprio, se omite dando causa à insuficiência da instrução documental. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO.
Numero da decisão: 3802-000.624
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do presente recurso voluntário e negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: REGIS XAVIER HOLANDA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1904; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE02  Fl. 119          1 118  S3­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10280.000256/2003­22  Recurso nº  268.129   Voluntário  Acórdão nº  3802­000.624  –  2ª Turma Especial   Sessão de  10 de agosto de 2011  Matéria  IPI ­ RESSARCIMENTO  Recorrente  SERRARIA MARAJOARA IND. COM. E EXP. LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/10/1998 a 31/12/1998  MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO.  Em segundo grau de  julgamento, não cabe a apreciação de matéria que não  foi objeto de contestação na impugnação inicial apresentada.  DCOMP.  HOMOLOGAÇÃO  TÁCITA.  INOCORRÊNCIA  ­  PEDIDO  DE  RESSARCIMENTO.  HOMOLOGAÇÃO  TÁTICA.  AUSÊNCIA  DE  PREVISÃO NORMATIVA.  O prazo para homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo é  de 5 (cinco) anos contado da data da entrega da declaração de compensação.  Efeito  que  não  se  opera  em  relação  a  eventual  saldo  do  pedido  de  ressarcimento por ausência de previsão normativa.  ATOS NORMATIVOS. PODER REGULAMENTAR.  A Portaria MF nº 38, de 27 de  fevereiro de 1997,  ao  estabelecer  requisitos  para  a  apuração  e  gozo  do  direito  ao  crédito  presumido  do  IPI,  e  de  igual  forma a Instrução Normativa SRF nº 23, de 13 de março de 1997, o fizeram  no uso de regular poder regulamentar conferido, respectivamente, pelo art. 6º  da Lei nº 9.363, de 1996, e pelo art. 12 da Portaria MF nº 38, de 1997.  IPI.  CRÉDITO  PRESUMIDO.  APURAÇÃO.  CARÊNCIA  DOCUMENTAL. INDEFERIMENTO.  A  apresentação  de  documentação  que  não  atende  às  exigências  legais  indispensáveis  à  aferição  do  crédito  presumido  pleiteado  leva  ao  seu  indeferimento.  DILIGÊNCIA. OMISSÃO. SUJEITO PASSIVO. NÃO CABIMENTO.      Fl. 1DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 120          2 A diligência não se presta à produção de provas de encargo do sujeito passivo  que,  intimado a  fazê­lo  em momento  legal próprio,  se omite dando causa  à  insuficiência da instrução documental.  RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.  DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  2ª  Turma  Especial  da  Terceira  Seção  de  Julgamento,  por  unanimidade  de  votos,  em  conhecer  parcialmente  do  presente  recurso  voluntário  e  negar­lhe  provimento,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  integram  o  presente  julgado.    (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda  Presidente e Relator    Participaram do presente julgamento os Conselheiros Regis Xavier Holanda,  Francisco  José Barroso Rios,  José Fernandes  do Nascimento, Bruno Maurício Macedo Curi,  Solon Sehn e Tatiana Midori Migiyama (Substituta).   Fl. 2DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 121          3 Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto por Serraria Marajoara Ind. Com. e  Exp. Ltda. contra Acórdão nº 01­12.299, de 21 de outubro de 2008 (fls. 73 a 78), proferido pela  3ª Turma da DRJ/Belém­PA, que manteve o indeferimento do pedido de ressarcimento e a não  homologação das respectivas compensações.  Por bem descrever os fatos, adoto o relatório integrante da decisão recorrida  que transcrevo a seguir:  Trata­se de pedido de ressarcimento de crédito presumido do IPI, referente ao  quarto  trimestre de 1998, no valor de R$ 32.969,69, apresentado pelo contribuinte  acima  identificado em 28.01.2003. Foram protocolizadas  também,  em 11.09.2003,  as declarações de de compensação de fls. 11 e 12.   2.  A  DRF  Belém  intimou  o  interessado  a  apresentar  a  documentação  necessária à apreciação do pleito, recebendo apenas parte dela, objeto dos Anexos I,  II  e  III.  Deixaram  de  ser  apresentadas  as  notas  fiscais  de  entrada,  relativas  às  aquisições de matérias­primas,  produtos  intermediários  e materiais  de  embalagem,  relação  desses  insumos  em  estoque  no  final  de  cada  mês  do  ano  até  o  final  do  período de apuração do crédito, além das cópias das notas fiscais de saída relativas  às exportações diretas.  3. Destacou ainda que,  segundo descrição do processo produtivo, a empresa  utiliza matérias­primas de produção própria e de terceiros, não sendo possível pelo  Registro de |Inventário diferenciar tais estoques. Diante disso, a Unidade indeferiu o  pedido de ressarcimento e considerou não homologadas as compensações.  4.  Cientificada  em  11.07.2008  (AR  fl.  37­v.)  a  empresa  apresentou,  tempestivamente,  em 04.08.2008, manifestação  de  inconformidade  na  qual  traz  os  seguintes argumentos:  a)  Tendo  sido  protocolado  o  pedido  de  ressarcimento  em  28.01.2003,  no  momento  da  ciência  da  decisão  de  indeferimento  (11.07.2008)  já  teria  passado  o  prazo de cinco anos para a Fazenda Nacional apreciar a compensação efetuada pelo  contribuinte, estando a mesma homologada tacitamente;  b) Cita art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN) ­ Lei n° 5.172, de  25 de outubro de 1966, que trata da homologação do lançamento, juntamente com o  art.  156  do  mesmo  Código,  que  cuida  da  extinção  dos  créditos  tributários,  para  reforçar seu entendimento;  c)  Afirma  haver  apresentado  a  documentação  solicitada,  estando  o  Livro  Registro de Inventário escriturado de acordo com a legislação, não sendo nesse livro  que estariam as informações necessárias à apuração do crédito;  d)  Os  documentos  apresentados  já  seriam  mais  que  suficientes  para  a  apuração do crédito presumido, estando neles todas as informações necessárias, uma  vez  que  para  o  cálculo  a  Lei  nº  9.363,  de  13  de  dezembro  de  1996,  prevê  a  necessidade  apenas  do  valor  total  das  aquisições  de  MP,  PI  e  ME  utilizados  no  processo produtivo;  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 122          4 e) Ainda assim, deveria a Autoridade, no caso de não estar satisfeita com as  informações disponibilizadas, solicitar novos documentos que estariam faltando;  f) A Portaria MF n° 38, de 1997, assim como a Instrução Normativa SRF n°  23/97, de 1997, dispuseram em sentido contrário ao fixado na Lei n° 9.363, de 1996,  criando exigências não constantes da referida Lei, sendo, portanto, ilegais.  5.  Por  fim,  solicita  a  reforma  do  despacho  decisório  e  a  homologação  das  compensações efetuadas.  A DRJ não acolheu as alegações do contribuinte em acórdão com a seguinte  ementa:  CRÉDITO PRESUMIDO.  O  direito  ao  ressarcimento  do  crédito  em questão  vincula­se  a  que  o  titular  da  pretensão  tenha  mantido  escrituração  e  controles que lhe permitam comprovar sua condição de detentor  dos  créditos  pleiteados,  bem  como  exiba  documentação  que  dê  suporte a sua escrita.  .......................................  DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA.  São  homologadas  tacitamente  as  declarações  de  compensação  que deixarem de ser apreciadas no prazo de cinco anos, contado  da  data  da  entrega  da  mesma  ou  do  pedido  de  compensação  convertido por força do § 4º do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996.  ATO  NORMATIVO.  INCONSTITUCIONALIDADE.  ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.  A  autoridade  administrativa  não  possui  competência  para  apreciar  a  argüição  de  inconstitucionalidade  ou  de  ilegalidade  de  dispositivos  normativos,  os  quais  gozam  de  presunção de constitucionalidade e de legalidade.  PRECLUSÃO.  Intimado  a  apresentar  documentos  comprobatórios  para  que  pudesse  ser  analisado  o  seu  pleito,  o  contribuinte  deixou  de  apresentá­los  ou  de  indicar  motivos  para  a  não  apresentação,  resultando na figura da preclusão e o conseqüente indeferimento  do pedido.  Cientificado  do  referido  acórdão  em  27  de  outubro  de  2008  (fl.  82­v),  o  interessado apresentou, tempestivamente, recurso voluntário em 11 de novembro de 2008 (fls.  83 a 106) pleiteando a reforma do decisum e reafirmando seus argumentos apresentados à DRJ.  Após  solicitar  o  reconhecimento  do  direito  creditório  no  exato  valor  requerido  e  a  homologação  das  respectivas  compensações,  pede,  sucessivamente,  que  seja  determinada  a  apuração  do  crédito  presumido  do  IPI  frente  aos  documentos  e  informações  apresentadas ou que se determine a realização de exame in loco pela autoridade administrativa  ou  ainda que  sejam solicitadas  as  informações  julgadas necessárias para  apuração do crédito  presumido do IPI.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 123          5 Requer,  ainda,  somente  neste  momento  processual,  o  afastamento  da  incidência da taxa SELIC sobre os créditos tributários bem como a redução da multa de mora  aplicada  sobre  o  crédito  tributário  em  observância  aos  princípios  constitucionais  da  proporcionalidade, da moral pública e dos que regem a atividade econômica.  É o relatório.    Fl. 5DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 124          6 Voto             Conselheiro Regis Xavier Holanda, Relator    Da admissibilidade  Por conter matéria desta E. Turma da 3ª Seção do Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais  e  presentes  os  requisitos  de  admissibilidade,  conheço  parcialmente  do  Recurso Voluntário tempestivamente interposto pelo contribuinte.    Afasto  a  análise  quanto  ao  mérito  da  matéria  relativa  à  multa  e  juros  moratórios uma vez que não fora objeto das razões de impugnação (fls. 39 a 58).    Com efeito,  tendo em vista que  referidos  acréscimos moratórios não  foram  expressamente  contestados  pelo  contribuinte  por  ocasião  da  impugnação,  operou­se  assim  a  preclusão temporal nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, verbis:  “Art.  17.  Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha  sido  expressamente  contestada  pelo  impugnante.”  (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)  Nos  processos  de  determinação  e  exigência  de  crédito  tributário,  a  impugnação  fixará  os  limites  da  controvérsia,  sendo  considerada  como  não  impugnada  a  matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Segundo essa regra de  preclusão, o contribuinte não poderá mais contestá­la na fase recursal, pois, na sistemática do  processo  administrativo  fiscal,  as  discordâncias  recursais  não  devem  dirigir­se  contra  o  lançamento/despacho decisório em si, mas contra as questões processuais e de mérito decididas  no primeiro grau de julgamento.  Assim,  não  é  dado  ao  contribuinte  recorrente  inovar  na  postulação  recursal para incluir questão diversa daquela que foi originalmente deduzida quando da  impugnação na instância a quo.     De qualquer sorte, a aplicação da respectiva multa e juros moratórios impõe­ se por expressa disposição legal.  Da inocorrência de homologação tácita da compensação     Noutro giro, há de se afastar a alegação de que teria ocorrido a homologação  tácita da compensação.    Para  enfrentamento  dessa questão,  cabe­nos  inicialmente verificar o  art.  74  da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, in verbis:  “Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 125          7 passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições  administrados  por  aquele Órgão.(Redação  dada  pela Lei nº 10.637, de 2002)  § 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante  a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão  informações  relativas  aos  créditos  utilizados  e  aos  respectivos  débitos compensados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)  § 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal  extingue  o  crédito  tributário,  sob  condição  resolutória  de  sua  ulterior homologação.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)  ....  § 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela  autoridade  administrativa  serão  considerados  declaração  de  compensação,  desde  o  seu  protocolo,  para  os  efeitos  previstos  neste artigo.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)  § 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo  sujeito  passivo  será  de  5  (cinco)  anos,  contado  da  data  da  entrega  da  declaração  de  compensação.  (Redação  dada  pela  Lei nº 10.833, de 2003) Destaques apostos.    No  presente  caso,  as  declarações  de  compensação  foram  apresentadas  pela  empresa em 11 de setembro de 2003 (fls. 11 e 12), quando iniciou o prazo para manifestação da  Fazenda.  Por  conseguinte,  tem­se  que  a  homologação  tácita  somente  ocorreria  em  12  de  setembro de 2008 – após os cinco anos previstos no § 5º acima.     Entretanto, tendo em vista que a ciência ao contribuinte da decisão que  não homologou as presentes compensações se deu em 11 de julho de 2008 (fl. 37­v), não  há que se falar em homologação tácita das mesmas.     Neste  ponto,  equivoca­se  o  contribuinte  ao  apontar  a  data  de  protocolo  do  antecedente pedido de ressarcimento – 28 de janeiro de 2003 – como o termo inicial do prazo  para homologação das declarações de compensação somente apresentadas, como visto, em 11  de setembro de 2003.    Como resta claro da leitura do art. 74, §5º da Lei nº 9.430, de 1996, o termo  inicial  do  prazo  para  a  homologação  da  compensação  é  a  data  da  entrega  da declaração de  compensação,  e  não,  como  deseja  a  recorrente,  o  dia  de  protocolo  de  anterior  pedido  de  ressarcimento.    Neste ponto, por absoluta carência de previsão normativa, também equivoca­ se o contribuinte uma vez que não há que se falar em homologação de pedido de ressarcimento  de crédito.    Ademais, por não ter aplicação ao caso presente que versa unicamente sobre  pedido de ressarcimento e compensação, e não sobre lançamento por homologação, devem  ser também rechaçados os argumentos da recorrente relativos à aplicação do artigo 150, §4º do  CTN que trata especificamente de instituto jurídico de natureza diversa.  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 126          8 Do crédito presumido do IPI para ressarcimento da contribuição para o  PIS/PASEP e da COFINS  A  Lei  n°  9.363,  de  13  de  dezembro  de  1996,  que  trata  da  instituição  de  crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, para ressarcimento do valor do  PIS/PASEP  e  COFINS,  assim  dispôs  sobre  a  matéria  em  comento,  especialmente  sobre  os  beneficiários do aludido benefício e o critério para quantificá­lo:   Art.  1º A  empresa  produtora  e  exportadora  de  mercadorias  nacionais  fará  jus  a  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  como  ressarcimento  das  contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7  de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30  de  dezembro  de  1991,  incidentes  sobre  as  respectivas  aquisições,  no  mercado  interno,  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem,  para  utilização  no  processo produtivo.  ....................................  Art. 2o A base de cálculo do crédito presumido será determinada  mediante  a  aplicação,  sobre  o  valor  total  das  aquisições  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  referidos  no  artigo  anterior,  do  percentual  correspondente  à  relação  entre  a  receita  de  exportação  e  a  receita operacional bruta do produtor exportador.  ....................................   Art. 6o O Ministro de Estado da Fazenda expedirá as instruções  necessárias  ao  cumprimento  do  disposto  nesta  Lei,  inclusive  quanto  aos  requisitos  e  periodicidade  para  apuração  e  para  fruição  do  crédito  presumido  e  respectivo  ressarcimento,  à  definição  de  receita  de  exportação  e  aos  documentos  fiscais  comprobatórios  dos  lançamentos,  a  esse  título,  efetuados  pelo  produtor exportador. Negritos apostos.  Tratando  do  assunto,  a  Portaria  MF  nº  38,  de  27  de  fevereiro  de  1997  –  vigente  à época da materialização do direito objeto do presente processo  ­  trouxe  a  seguinte  orientação de interesse relativa à apuração do crédito presumido:  Art. 3º O crédito presumido será apurado ao final de cada mês  em  que  houver  ocorrido  exportação  ou  venda  para  empresa  comercial exportadora com o fim específico de exportação.   §  1º  Para  efeito  de  determinação  do  crédito  presumido  correspondente  a  cada  mês,  a  empresa  ou  o  estabelecimento  produtor e exportador deverá:   I ­ apurar o total, acumulado desde o início do ano até o mês a  que  se  referir  o  crédito,  das  matérias­primas,  dos  produtos  intermediários  e  dos  materiais  de  embalagem  utilizados  na  produção;   Fl. 8DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 127          9 II ­ apurar a relação percentual entre a receita de exportação e  a  receita operacional bruta,  acumuladas desde o  início do ano  até o mês a que se referir o crédito;   III  ­  aplicar  a  relação  percentual,  referida  no  inciso  anterior,  sobre o valor apurado de conformidade com o inciso I;   IV ­ multiplicar o valor apurado de conformidade com o  inciso  anterior por 5,37% (cinco inteiros e trinta e sete centésimos por  cento),  cujo  resultado  corresponderá  ao  total  do  crédito  presumido  acumulado  desde  o  início  do  ano  até  o  mês  da  apuração;   V  ­  diminuir,  do  valor  apurado  de  conformidade  com  o  inciso  anterior, o resultado da soma dos seguintes valores de créditos  presumidos, relativos ao ano­calendário:   a) utilizados para compensação com o IPI devido;   b) ressarcidos;   c) com pedidos de ressarcimento já entregues à Receita Federal.   §  2º  O  crédito  presumido,  relativo  ao  mês,  será  o  valor  resultante da operação a que se refere o  inciso V do parágrafo  anterior.   § 3º No último trimestre em que houver efetuado exportação, ou  no último trimestre de cada ano, deverá ser excluído da base de  cálculo  do  crédito  presumido  o  valor das matérias­primas, dos  produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados  na produção de produtos não acabados e dos produtos acabados  mas não vendidos.   § 4º O valor de que trata o parágrafo anterior, excluído no final  de  um  ano,  será  acrescido  à  base  de  cálculo  do  crédito  presumido correspondente ao primeiro trimestre em que houver  exportação para o exterior.   § 5º A apuração do crédito presumido será efetuada com base  em  sistema  de  custos  coordenado  e  integrado  com  a  escrituração comercial da pessoa jurídica, que permita, ao final  de cada mês, a determinação das quantidades e dos valores das  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem, utilizados na produção durante o período.   §  6º  Para  efeito  do  disposto  no  parágrafo  anterior,  a  pessoa  jurídica  deverá  manter  sistema  de  controle  permanente  de  estoques,  no  qual  a  avaliação  dos  bens  será  efetuada  pelo  método da média ponderada móvel ou pelo método denominado  PEPS, no qual se considera que as saídas das unidades de bens  seguem  a  ordem  cronológica  crescente  de  suas  entradas  em  estoque.   §  7º No  caso  de  pessoa  jurídica  que  não mantiver  sistema  de  custos coordenado e integrado com a escrituração comercial, a  quantidade  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  Fl. 9DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 128          10 materiais de embalagem utilizados na produção, em cada mês,  será apurada somando­se a quantidade em estoque no início do  mês com as quantidades adquiridas e diminuindo­se, do total, a  soma  das  quantidades  em  estoque  no  final  do mês,  as  saídas  não aplicadas na produção e as transferências.   §  8º  Na  hipótese  do  parágrafo  anterior,  a  avaliação  das  matérias­primas, dos produtos intermediários e dos materiais de  embalagem utilizados na produção, durante o mês, será efetuada  pelo método PEPS.   ...............................................  Art.  12.  A  Secretaria  da  Receita  Federal  fica  autorizada  a  expedir normas complementares,  necessárias à  implementação  do disposto nesta Portaria. Negritei.     Veja­se, de  início, que a Portaria MF nº 38, de 27 de fevereiro de 1997, ao  estabelecer requisitos para a apuração e gozo do direito ao crédito presumido do IPI, e de igual  forma a Instrução Normativa SRF nº 23, de 13 de março de 1997, o fizeram no uso de regular  poder regulamentar conferido, respectivamente, pelo art. 6º da Lei nº 9.363, de 1996, e pelo art.  12 da Portaria MF nº 38, de 1997, acima transcritos.  Portanto,  não  há que  se  falar  aqui,  especificamente  quanto  aos  dispositivos  normativos  de  interesse  à  solução  da  presente  questão,  em  qualquer  inovação,  restrição  ou  modificação  dos  critérios  para  apuração  do  crédito  presumido  do  IPI,  devendo­se,  por  conseguinte,  afastar  as  argüições  de  ilegalidade  ou  inconstitucionalidade  dos  indicados  dispositivos normativos.  Dessa  forma,  as  regras  aplicáveis  à  espécie  dão  conta  de  que  o  cálculo  do  crédito presumido requer a prévia determinação dos montantes de insumos que são utilizados  na produção.  Como  bem  destacado  pelo  despacho  denegatório  (fls.  29  a  33),  “para  esse  fim, no caso de pessoa jurídica que não mantém sistema de custos coordenado e integrado com  a escrituração comercial (ver fls 42/45 do ANEXO I), o cálculo desses montantes será apurado  da  seguinte  maneira:  soma­se  o  estoque  inicial  do  mês  com  as  quantidades  adquiridas  e  diminui­se desse valor a soma das quantidades em estoque no final do mês.”  Assim,  com  esse  desiderato,  foi  solicitada  pela  unidade  de  origem  documentos  de  escrituração  e  controle  que  comprovassem  a  condição  do  contribuinte  de  detentor dos créditos pleiteados, bem como a documentação que daria suporte a sua escrita.  Entretanto, o interessado não atendeu a contento a solicitação, apresentando  documentação parcial que não supriu as exigências legais indispensáveis à aferição do crédito  presumido pleiteado.  Com  efeito,  vejamos  as  constatações  insertas  no  já  referido  despacho  da  unidade de origem:  1.4.  Essa  documentação  não contemplou,  entre  outras  coisas:  as  copias  das Notas  Fiscais  de  entrada,  relativas  as  aquisições  de  matérias­primas,  produtos  Fl. 10DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 129          11 intermediários  e  materiais  de  embalagem;  relação  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e materiais de  embalagem em estoque  no  inicio  e no  final  de  cada  mês  do  ano  até  o  final  do  período  de  apuração  do  crédito;  e  as  cópias  das Notas  Fiscais de saída, relativas às exportações diretas.  1.5.  Além disso, cumpre destacar que, segundo descrição do processo produtivo, o  contribuinte  utiliza­se  de  matérias­primas  de  produção  própria  e  adquiridas  de  terceiros.  ......................................  1.7.  Ocorre  que,  além  de  o  Livro  Registro  de  Inventário  ser  insuficiente  à  constatação dos montantes de matérias ­primas, produtos intermediários e materiais  de embalagem em estoque no inicio e no final de cada mês do ano em análise; esse  mesmo  livro  não  traz,  também,  qualquer  informação  que  permita  diferenciar  os  estoques oriundos de produção própria e adquiridos de terceiros.      Esse é um fato muito relevante, vez que o insumo de produção própria não enseja  a fruição do beneficio ora discutido.  Note­se,  nesse  passo,  como  bem  consignado  pela  decisão  recorrida,  que  independentemente  de  qualquer  normatização  infralegal,  sempre  se  fez  presente  o  ônus,  atribuído ao contribuinte, de manter  escrituração e controles  fáticos que  tornassem possível  demonstrar  que  os  insumos  foram,  de  fato,  empregados  em  seu  processo  produtivo  em  um  dado período, haja vista a possibilidade de seja dada destinação diversa a tais insumos.  Dessa forma, diante da patente carência documental à análise do pleito,  impõe­se a conclusão,  já de  início, de que o recorrente não  faz  jus ao crédito pleiteado,  restando,  portanto,  hígidos  o  indeferimento  do  pedido  de  resssarcimento  e  a  não­ homologação das Declarações de Compensação a fls. 11 e 12.  Da impropriedade do pleito de diligência  Por fim, cabe também rejeitar o pedido formulado pelo recorrente, de forma  sucessiva,  para  que  fosse  determinada  a  apuração  do  crédito  presumido  do  IPI  frente  aos  documentos e informações apresentadas ou que se determinasse a realização de exame in loco  pela  autoridade  administrativa  ou  ainda  que  fossem  solicitadas  as  informações  julgadas  necessárias para apuração do crédito presumido do IPI.  Como já bem delineado, a  interessada não atendeu a contento, no momento  próprio,  a  solicitação  de  apresentação  dos  documentos  indispensáveis  à  aferição  do  crédito  presumido pleiteado. Veja­se que o  contribuinte  teve um prazo para  apresentar  as provas do  seu direito creditório, não o fazendo mesmo quando da apresentação do apelo recursal, sendo  insuficiente os documentos e informações até então franqueados.  Portanto, não cabe agora vir o recorrente pedir ainda a realização de exame in  loco  ou que  sejam solicitadas  as  informações  julgadas necessárias  ao deferimento do  crédito  pleiteado.  Ora,  já  lhe  foi  oportunizado,  em  momento  próprio,  a  apresentação  de  tais  documentos,  tendo  o  interessado  deixado  de  praticar  o  respectivo  ato  processual  dentro  do  lapso temporal previsto pela legislação de regência.  Com efeito, a diligência não se presta para a produção de provas de encargo  do sujeito passivo (empresa interessada) e que já deveriam ter sido apresentadas.  Fl. 11DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10280.000256/2003­22  Acórdão n.º 3802­000.624  S3­TE02  Fl. 130          12 Assim,  sendo  o  próprio  recorrente  o  possuidor  das  informações  necessárias, e, por conseguinte, tendo dado causa à insuficiência da instrução documental  por  conta  de  sua  omissão  em  momento  legal  próprio,  resta­nos  também  a  decisão  de  descabimento dos presentes pedidos sucessivos.  Da conclusão  Ante  o  exposto,  CONHEÇO  PARCIALMENTE  do  presente  recurso  voluntário para, no mérito, NEGAR­LHE PROVIMENTO.    Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2011      (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda                              Fl. 12DF CARF MF Emitido em 29/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA, Assinado digitalmente em 18/08/2011 por REGIS XAVIER HOLANDA

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Numero do processo: 17546.000587/2007-77
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2001 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's n°s 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.538
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência; II) por maioria de votos em declarar a decadência da totalidade das contribuições apuradas. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Bernadete de Oliveira Barros, que votaram por declarar a decadência até 11/1999 e Ana Maria Bandeira, que votou por declarar a decadência até 11/2000.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA
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Siape 751683 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;i9P2n1>- SEXTA CÂMARA Processo n° 17546.000587/2007-77 Recurso n° 151.559 Voluntário Matéria RETENÇÃO 11% Acórdão a° 206-01.538 Sessão de 05 de novembro de 2008 Recorrente AMSTED - MAXION FUNDIÇÃO E EQUIPAMENTOS FERROVIÁRIOS S/A Recorrida 6a TURMA DA DRJ - CAMPINAS/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2001 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's n°s 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. .. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL • Processo n• 17546.000587/2007-77 Brasília, J9 I CS— / C29 CCOVC06 Acórdão n.° 206-01.538 Fls. 215 Maria de H * atraiu de4a-Aarv Mal Siape 751683 i , ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO1 DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência; II) por maioria de votos em declarar a decadência da totalidade das contribuições apuradas. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Bemadete de Oliveira Barros, que votaram por declarar a decadência até 11/1999 e Ana Maria Bandeira, que votou por declarar a decadência até 11/2000. (1!-- ta. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente .j,1 440 ÁI.4.2.4aii RYCARD 41) '' Ni'--;;;;; MAGALHÃES DE OLIVEIRA Relat • r Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Lourenço Ferreira do Prado. • 2 - MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGNAL .. Processo n° 17546.00058712007-77 CCO2/036 Acórdão n.° 206-01.538 Bamba. '1 g ,S___S-- , ag Fls. 216 ra get3 Maria de Fati • rama de Carvalho Mat. Siape 751683 Relatório AMSTED - MAXION FUNDIÇÃO E EQUIPAMENTOS FERROVIÁRIOS S/A, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo administrativo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 6° Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas/SP, Acórdão n° 05-19.489, que julgou procedente o lançamento fiscal referente às contribuições sociais devidas ao INSS pela empresa, na qualidade de tomadora de serviços, nos termos do artigo 31 da Lei n° 8.212/91, concernentes à retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor da nota fiscal/fatura de prestação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra por empresa contratada, em relação ao período de 02/1999 a 01/2001, conforme Relatório Fiscal às fls. 46/55. Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, lavrada em 28/04/2006, contra a contribuinte acima identificada, constituindo-se crédito no valor de R$ 9.785,67 (Nove mil, setecentos e oitenta e cinco reais e sessenta e sete centavos). De acordo com o Relatório Fiscal a contribuinte, em que pese ter contratado serviços (transporte de cargas) prestados mediante cessão de mão-de-obra pela empresa TRANSLIMA TRANSPORTES DE CARGAS LTDA., deixou de efetuar o recolhimento da retenção de 11% de que trata o artigo 31 da Lei n° 8.212/91, ensejando a constituição do crédito previdenciário em questão. Inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, às fls. 188/209, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Preliminarmente, pretende seja reconhecida a decadência pleiteada em sua impugnação, sob o argumento que a Lei n° 8.212/91 não poderia definir prazo decadencial diverso do estipulado no Código Tributário Nacional, de cinco anos, sob pena de incorrer em vício insanável de ilegalidade e inconstitucionalidade, ao confiitar com normalização de hierarquia superior, violando o artigo 146, 111, "b", da Constituição Federal, restando decaído o crédito previdenciário lançado fora do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, nos moldes do artigo 150, § 4°, do CTN Em defesa de sua pretensão, traz à colação jurisprudência a propósito da matéria. Ainda em sede de preliminar, pugna pela decretação da nulidade do lançamento, por entender que o fiscal autuante, ao constituir o presente crédito previdenciário, não logrou motivar/comprovar os fatos alegados de forma clara e precisa na legislação de regência, contrariando o disposto no artigo 142 do CTN, em total preterição do direito de defesa e do contraditório da notificada, conforme se extrai da doutrina e jurisprudência, baseando a notificação em meras presunções. Assevera que a contribuinte nunca se recusou a prestar os esclarecimentos e documentos solicitados pela fiscalização no decorrer da ação fiscal, não se justificando a constituição do crédito previdenciário a partir de presunções em detrimento da documentação ofertada pela notificada, sendo dever do fisco comprovar a efetiva ocorrência do fato gerador kdo tributo ora lançado, qual seja, a prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra. ( 3 Mr SEUUNDO 0,)N SUMO DE C O SI CONFERE COM O ORIGINAL /4 Processo n• 17546.000587/2007-77 C(02/C06 Acórdão n.° 206-01.538 1 Fls. 217 Mane de r • afã de Carvalho MaL Siape 751683 Insurge-se contra a exigência consubstanciada na peça vestibular do feito, sob a alegação de não haver prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, ao contrário do entendimento do fiscal autuante, sobretudo quando este sequer logrou comprovar as alegações fiscais, não se baseando em qualquer contrato para verificar se havia ou não equipe à disposição do tomador de serviços. Sustenta que a empresa prestadora de serviços não detém equipe dedicada exclusivamente a recorrente, nem serviço continuo, possibilitando, inclusive, oferecer o mesmo serviço para outras empresas simultaneamente, não se cogitando em cessão de mão-de-obra, mormente quando tais serviços são executados de forma eventual. Argúi a inconstitucionalidade da TAXA SELIC, argumentando, entre outros motivos, que sua instituição decorreu de resolução do Banco Central, e não por lei, não podendo, dessa forma, ser utilizada em matéria tributária, por desrespeitar o Principio da Legalidade. Alega, ainda, tratar-se referida taxa de juros remuneratórios, o que a toma ilegal e inconstitucional. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar a Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos, tomando-a sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. Voto Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e dispensada do recolhimento do recolhimento do depósito recursal, por força de decisão judicial, conheço do recurso e passo a examinar as alegações recursais. DA DECADÊNCIA Preliminarmente, vindica a contribuinte seja acolhida a decadência de 05 (cinco) anos do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, em detrimento do prazo decenal insculpido no art. 45, da Lei n° 8212/91, por considerá-lo inconstitucional, restando maculada a exigência cujo fato gerador tenha ocorrido fora do prazo encimado, hipótese que se amolda ao presente caso. O exame dessa matéria impõe sejam levadas a efeito algumas considerações. O artigo 45, inciso I, da Lei n° 8.212/91, estabelece prazo decadencial de 10 (dez) anos para a apuração e constituição das contribuições previdenciárias, senão vejamos: "Art. 45 — O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 4 • ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I CONFERE COM O ORIGINAL Brunia, 9 w • Processo n° 17546.000587/2007-77 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.538 Fr. o/ F1s.218 Miuá de Patim cre'im is,. Mat Siape 751683 1 — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; Por outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 173, caput, determina que o prazo para se constituir crédito tributário é de 05 (cinco) anos, in vet-bis: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: Com mais especificidade, o artigo 150, § 4°, do CTN, contempla a decadência para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tornando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. á' 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." O núcleo da questão reside exatamente nesses três artigos, ou seja, qual deles deve prevalecer para as contribuições previdenciárias, tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Indispensável ao deslinde da controvérsia, mister se faz elucidar as espécies de lançamento tributário que nosso ordenamento jurídico contempla, como segue. Primeiramente destaca-se o lançamento de oficio ou direto, previsto no artigo 149, do CTN, onde o fisco toma a iniciativa de sua prática, por razões inerentes a natureza do tributo ou quando o contribuinte deixa de cumprir suas obrigações legais. Já o lançamento por declaração ou misto, é aquele em que o contribuinte toma a iniciativa do procedimento, ofertando sua declaração tributária, colaborando ativamente. Alfun, o lançamento por homologação, inscrito no artigo 150, do CTN, em que o contribuinte presta as informações, calcula o tributo devido e promove o pagamento, ficando sujeito a eventual homologação por parte das autoridades tributárias. Dessa forma, sendo as contribuições previdenciárias tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a decadência a ser aplicada seria aquela constante do artigo 150, § 4°, do CTN, conforme se extrai de recentes decisões de nossos Tribunais Superiores, uma das quais com sua ementa abaixo transcrita: 5 • IMF - SEGcoUNNDFOntECOalmELOHOORDEIGCO NANTL R1131474TIS Processo n° 17546.000587/2007-77 Brunis. , CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.538 Fls. 219 Maria de ' una Ferreira de Cauv Mai. Siape 75 1683 "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATóRL4. IMPRESCRITIBILIDADE. EVOCORRÉNCIA. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. 2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no artigo 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social." (AgRg no Recurso Especial n" 616.348 — MG — 1" Turma do STJ, Acórdão publicado em 14/02/2005 - Unânime). Mais a mais, a Constituição Federal, em seu artigo 146, é por demais enfática, clara e objetiva ao disciplinar a matéria, estabelecendo que obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários são matérias reservadas à Lei Complementar: "Art. 146. Cabe à Lei complementar: III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 1.1. b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;" Nesse diapasão, não faz o menor sentido prevalecer o prazo decadencial inscrito no artigo 45, da Lei n° 8.212/91, por tratar-se de lei ordinária e a matéria necessitar de lei complementar para sua regulamentação, sob pena de se ferir flagrantemente a Constituição Federal. Em verdade, o instituto da decadência, bem como da prescrição, devem ser aplicados obedecendo ao prazo qüinqüenal do Código Tributário Nacional, por se tratar de lei complementar, estando em perfeita consonância com nossa Carta Magna. Dito isso, aplicando-se o prazo decadencial do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, qual seja, 10 (dez) anos, nos quedamos aos ditames de uma norma hierarquicamente inferior (lei ordinária) sobre o que define outra superior (lei complementar), o que é absolutamente repudiado por nosso ordenamento jurídico, sobretudo quando a Constituição Federal estabelece que referida matéria deve ser disciplinada por lei complementar, in casu, o Código Tributário/ Nacional, a qual para aprovação necessita de quorum qualificado, diferente da lei ordinária. 6 MF - SEGUNDO CONSELHO DE cON CONFERE COM O ORKENAL , • • 09 Processo n° 17546.000587/2007-77 I Bruni.. (19 ..e/ / CCO2C06 Acórdão n.° 206-01.538 ernr, of-C.... Fls. 220 Maria de Feriara de C 10 Siape 7$1683 Deve-se frisar, ainda, que o entendimento de que a Lei n° 8.212 91, por ser lei especial, deve sobrepor ao CTN (norma geral) também não tem o condão de prosperar. A norma geral serve justamente como base, para nortear, todas as outras normas especiais, não podendo estas se contraporem ao que delimita àquela, especialmente quando a matéria está reservada a lei complementar por força da Constituição Federal, tendo em vista a hierarquia material, hipótese que se amolda ao presente caso. Se assim não fosse, de que serviriam as normas gerais, se a qualquer momento pudessem ser revogadas por leis especiais hierarquicamente inferiores. Observe-se que o principio da especialidade poderá ser aplicado quando duas leis hierarquicamente iguais se contraporem, por exemplo, duas leis ordinárias, ou quando a matéria não for reservada constitucionalmente a lei complementar, e estiver prevista concomitantemente nesta última e em lei ordinária, o que não se vislumbra na hipótese vertente. A sujeição das contribuições previdenciárias às normas gerais de direito tributário já foi chancelada em diversas oportunidades por nossos Tribunais Superiores e corroborada pela doutrina, conforme se extrai do excerto da obra DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL, de autoria de Leandro Paulsen e Simone Barbisan Fortes, nos seguintes termos: "As Contribuições especiais, dentre as quais as contribuições de seguridade social, por configurarem tributo, sujeitam-se, ainda, às normas gerais de direito tributário que estão sob a reserva de lei complementar (art. 146, 111, da CF). O STF, em novembro de 1003, mais uma vez reafirmou este entendimento, conforme se vê da explicação de voto do Min. Carlos Velloso: as contribuições estão sujeitas, hoje, à lei complementar de normas gerais (C.F., art. 143, III). Antes da Constituição de 1988, a discussão era extensa...Entli o, o que fez o constituinte de 1988? Acabou com as discussões, estabelecendo que às contribuições aplica-se a lei complementar de normas gerais, vale dizer, aplica-se o Código Tributário nacional, especialmente. no que diz respeito à obrigação. lancamento, crédito, prescrição e decadência tributários (C.P., art, 146. inciso III. b): e quanto aos impostos, a lei complementar definiria os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146,11I, a). (STF, RE 396.166-3/SC, nov/2003). As contribuições sujeitam-se às normas gerais de direito tributários estabelecidos pelo Livro II do C1751 (art. 96 em diante), do que são exemplo o modo de constituição do crédito tributário, as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, os prazos decadencial e prescricional e as normas atinentes à certificação da situação do contribuinte perante o Fisco. [...]." (Direito da Seguridade Social: prestações e custeio da (1/4/ previdência, assistência e saúde — Simone Barbisan Fortes, Leandro 7 MF - SEGUNDO M v ' n .H0 DE CONTR1814 • ITES CONFERE O ORIGINAL BraaIliav/51 ,»Cy, • Processo e 17546.000587/2007-77 CCO2/C06 Acórdão n.206-01.538206-01.538 Fls. 221 Maria de Fal/nrho Mat. Siape 751683 Paulsen — Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, págs. 356/358) (grifamos). Ademais, ao admitirmos o prazo decadencial inscrito na Lei n° 8.212/91, estamos fazendo letra morta da nossa Constituição Federal e bem assim do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, foi entendimento da Egrégia Primeira Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que, ao analisar o Recurso Especial n° 616.348, em 15/08/2007, decidiu por unanimidade de votos declarar a inconstitucionalidade do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, senão vejamos: "CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONS77TUCIONALIDADE. DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, .8, DA CONSTITUIÇÃO. I. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. 2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente." Como se observa, a decisão encimada espelha a farta e mansa jurisprudência judicial a propósito da matéria, impondo seja aplicado o prazo decadencial inscrito no CTN, igualmente, para as contribuições previdenciárias. Aliás, esse sempre foi o posicionamento deste Conselheiro que, somente não admitia o prazo qüinqüenal para as contribuições previdenciárias em virtude do disposto na Súmula n° 02, do 2° Conselho de Contribuintes, a qual determina ser defeso ao julgador administrativo afastar a aplicação de legislação vigente a pretexto de inconstitucionalidade. Entrementes, após melhor estudo a respeito do tema, levando-se em consideração os recentes julgados da l' Turma da CSRF, concluímos que o fato de afastar os ditames do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, aplicando-se os artigos 150, § 4 0, ou 173 (no caso de fraude comprovada) do CTN, não implica dizer que estar-se-ia declarando a inconstitucionalidade do dispositivo legal daquela lei ordinária. Com efeito, se assim o fosse, ao admitir o prazo estipulado no artigo 45, da Lei n° 8.212/91, em detrimento ao disposto nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, igualmente, estaríamos declarando a inconstitucionalidade dessas últimas normas legais. No entanto, após muitas discussões a propósito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, em 11/06/2008, ao julgar os RE's n's 556664, 559882 e 560626, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, oportunidade em que 8 . MF - SEGUNDO CM. '" ht.HO DE CONTRIBUINTES 1 CONFERE'. • .,:,,, O ORIGINAL. _ji tilabC,. Processo rt• 17546.000587/2007-77 1 Bruals. Z CCOVC06 Acórdão n.• 206-01.538 1 Vs. 222 Maris de Fá . esteira de Car/alho _ Mat. Siam 751683.. aprovou a Súmula Vinculante no 08, abaixo transcrita, rechaçando de uma vez por todas a pretensão do Fisco. "Súmula n°08: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Registre-se, ainda, que na mesma sessão plenária, o STF achou por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, estabelecendo, em suma, que somente não retroagem à data da edição da Lei em relação a pedido de restituição judicial ou administrativo formulado posteriormente à 11/06/2008, concedendo, por conseguinte, efeito ex tunc para os créditos pendentes de julgamentos e/ou que não tenham sido objeto de execução fiscal. Assim, é de se restabelecer a ordem legal no sentido de acolher o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, na forma do Código Tributário Nacional, em observância aos preceitos consignados na Constituição Federal, CTN, jurisprudência pacífica e doutrina majoritária. Na hipótese dos autos, tendo a fiscalização constituído o crédito previdenciário em 28/04/2006, com a devida ciência da contribuinte constante da folha de rosto do processo, a exigência fiscal resta totalmente fulminada pela decadência, uma vez que os fatos geradores ocorreram durante o período de 02/1999 a 01/2001 fora, portanto, do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, impondo seja decretada a improcedência do feito. Por todo o exposto, estando a NFLD sub examine em desacordo com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E DAR-LHE PROVIMENTO, acolhendo a preliminar de decadência, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2008 a RYC s ' 10 O ikifill--; e .4 't ' GALHÃES DE OLIVEIRA. 11 • 9 Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1

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Numero do processo: 11330.000887/2007-03
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1995 a 31/05/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RECURSO DE OFICIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PROCEDIMENTO FISCAL NA CONTRATADA - EXAME DA CONTABILIDADE - LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. A autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário. Recurso de Oficio Negado.
Numero da decisão: 206-01.547
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Renato de Oliveira Silva, OAB/RJ n° 133.477.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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MINISTÉRIO DA FA • • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 4g:34-i:ti,: SEXTA CÂMARA Processo n° 11330.000887/2007-03 Recurso n° 148.405 De Oficio Matéria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Acórdão n° 206-01.547 Sessão de 06 de novembro de 2008 Recorrente DRJ - RIO DE JANEIRO Interessado PETROBRÁS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PRE'VIDENCIARIAS Período de apuração: 01/11/1995 a 31/05/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RECURSO DE OFICIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PROCEDIMENTO FISCAL NA CONTRATADA - EXAME DA CONTABILIDADE - LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. A autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário. Recurso de Oficio Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. QkC dP,4 ME • MONDO CONSELHO DE CONTE& ."713S CONFERE COM O ORIGINAL 1 (-2Processo ? 11330.000887/2007-03 Brunia 2-79— k5- CCO2JC06 Acórdão n. 206-01.547 Fls. 645 bAeria de FáUmá1de CtMilb0 — Mat. Siwe 751683 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Renato de Oliveira Silva, OAB/RJ n° 133.477. \--` ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente - ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBLINTES CONFERE COM O ORIGINAL vi Processo n° 11330000887/2007-03 O Acórdão n.° 206-01347 C2 anuais, 4--- / CP' C9 Fh. 646 C i[1:tiCi Maria de Fátima Ferreira de Carvalho Mat. &toe 751683 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, na contratação de serviços mediante cessão de mão de obra. O período compreende as competências novembro/1995 a maio/1998. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços mediante cessão de mão de obra pela empresa LIDER TAXI AÉREO S/A — AIR BRASIL foram obtidas mediante a verificação das notas fiscais e contratos. A base de cálculo apurada por meio de aferição do salário de contribuição seguiu os parâmetros do art. 33 da Lei 8212/91, c//c com a regra estabelecida na Ordem de Serviço INSS/DAF n° 83/1993, OS n° 176/1997 e IN n's 70/2002, cada uma dentro do seu período de vigência, conforme descrito no relatório fiscal. A empresa contratante, ora notificada, na qualidade de responsável solidária, deveria manter toda a documentação capaz de elidir a referida responsabilidade, o que não fez, deixando, pois, de apresentar perante a autoridade fiscal: as folhas de pagamento, guias de recolhimento e declaração de contabilidade. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 29/09/2003, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido na mesma data. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 10/10/2002, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória para o lançamento. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pela notificada, fls. 60 a 66. Manifestou-se também a empresa contratada, às fls. 71 a 94, no sentido de não existirem contribuições a serem recolhidas, posto o seu pagamento na época devida, ademais o período encontrava-se decadente. A Decisão-Notificação confirmou a procedência parcial do lançamento fiscal, fls. 396 a 426. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 431 a 437. Em síntese, a recorrente alega o seguinte: decadência das contribuições exigidas, conforme CTN; inexistência de cessão de mão de obra que justificasse a responsabilidade solidária; antes da cobrança do devedor solidário, deve o crédito ser lançado contra o devedor principal; a base de cálculo apurada encontra-se indevida; não tem competência o tomador dos serviços para fiscalizar a regularidade do prestador; requer o cancelamento da NFLD. A empresa prestadora também apresenta seu recurso às fls. 440 a 479. A autoridade previdenciária apresenta suas contra-razões às fls. 536 a 540. O processo foi apreciado no âmbito da 2' Caj, que decidiu pela nulidade da decisão notificação para que sejam adotadas as cautelas mínimas por parte da autoridade fiscal evitando o lançamento em duplicidade, fls. 545 a 547. • SBOUNDO CONSELHO DE CONTED3U1N713S CONFERE COM O ORIGINAL Proa-se° n°11330.000887/2007-03 . g 3/4?. Muna. ° £794 CCM/CO° Acórdão n.° 206-01.547 ..Fls. 647 Mexia de Fátima Banira de Carvalho • a" Mal. Sia pe 751683 Não concordando C0111 a decisão do CRPS a unidade descentralizada da SRP, pediu revisão de acórdão, consubstanciado no art. 60 da Portaria/MPS n° 88/2004, fls. 548 a 552. A empresa notificada apresenta contra-razões às fls. 555 a 558, bem como a empresa contratada, fls. 560 a 593. A 2' Cal não acatou o pedido revisional por entender tratar-se de mera rediscussão da matéria, visto não ter a autoridade previdenciária não ter apresentado os dispositivos legais infringidos quando do julgamento anterior. Foi exarada nova decisão notificação que concluiu pela improcedência do lançamento, visto a ocorrência de ação fiscal com exame da contabilidade na empresa contratada, o que ao teor dos atos normativos que regem o tema o toma insubsistente, fls. 635 a 642. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Trata-se de Recurso de Oficio apresentado pela unidade local da SRP, nos termos do art. 366, § 2°, do RPS e art. 1°, Ida Portaria MPS n° 158, de 11 de abril de 2007, por ter sido julgado improcedente lançamento decorrente da responsabilidade solidária. DO MÉRITO Conforme demonstrado no relatório fiscal a empresa Petrobrás contratou serviços mediante cessão de mão de obra da empresa LIDER TAXI AÉREO S/A — AR BRASIL, todavia restou comprovado a ocorrência de ação fiscal na empresa contratada, com fiscalização total, por meio do exame da contabilidade de todo o período. Note-se que o processo em questão já foi objeto de apreciação no âmbito da 2' CaJ/CRPS, que por meio do acórdão 517/2004, decidiu pela nulidade da DN, determinando que o INSS deveria apresentar elementos, obtidos da análise contábil da empresa notificada, que justificassem o procedimento adotado. Após a negativa de pedido de revisão formulado pela SRP, que discordava da nulidade da DN, houve a manifestação do Conselho Pleno do CRPS que exarou o Enunciado n° 30 editado pela Resolução n° 1/20007, publicado no DOU de 05/02/2007, que dispõe: "Enunciado n° 30: Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador do serviços, mesmo que não haja apuração prévia no prestador do serviço." tet MV -SEGUNDO CONSELHO DE CONnlikiiNTES • • CONFERE COM O ORIENNAL "-- /ri? Processo n°11330.000887/2007-03 Bradlia, 2:9- rr CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.547 Adi;Lidte--CD Eis. 648 Minis de F Ferreira de Carvalho Mat. Siape 751683 Ou seja, da mesma forma que o enunciado deixa claro não existir a necessidade de fiscalizar primeiro o prestador de serviços, também nos remete a verificação da existência de fiscalização total na prestadora, evitando o lançamento em duplicidade das contribuições resultantes da contratação de prestação de serviços. Assim, ao proceder a verificação a autoridade fiscal notificante, constatou que a empresa prestadora havia sido fiscalizada com exame da contabilidade, englobando o período objeto do presente lançamento, o que ensejou o encaminhamento pela improcedência da NFLD. Neste sentido, a autoridade julgadora de instância procedeu ao julgamento da NFLD no sentido de destacar sua improcedência frente ao entendimento emanado pelo Parecer O n° 2376/2000, e da Portaria MPS/SRP/DEFIS n° 02/2007, onde se pode extrair que: "em a autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário." Dessa forma, em tendo a unidade descentralizada da SRP interposto recurso de oficio, cabe-nos apenas ratificar seu procedimento, visto estar na estrita observância dos dispositivos legais e normativos. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio, mantendo incólume a Decisão Notificação. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 • ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Page 1 _0042800.PDF Page 1 _0042900.PDF Page 1 _0043000.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.931705/2011-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri May 26 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE. Não se conhece do Recurso Voluntário quando constatada irregularidade na representação processual, hipótese em que o sujeito passivo, mesmo intimado pela autoridade preparadora a sanar o defeito, não adotou as providências de regularização cabíveis.
Numero da decisão: 3402-010.459
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, em face de irregularidade na representação processual. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos Frederico Schwochow de Miranda - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: CARLOS FREDERICO SCHWOCHOW DE MIRANDA
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REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE. Não se conhece do Recurso Voluntário quando constatada irregularidade na representação processual, hipótese em que o sujeito passivo, mesmo intimado pela autoridade preparadora a sanar o defeito, não adotou as providências de regularização cabíveis. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, em face de irregularidade na representação processual. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos Frederico Schwochow de Miranda - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira. Relatório Trata-se de retorno de diligência solicitada por meio da Resolução nº 3402- 002.855 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Por bem retratar a situação dos autos, adota-se o relatório da referida Resolução, que segue transcrito: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 17 05 /2 01 1- 83 Fl. 86DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.459 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.931705/2011-83 Em exame Processo Administrativo decorrente do Pedido de Ressarcimento Eletrônico (PER) nº 12245.11792.301109.1.1.01-8654, ao qual foram vinculadas Declarações de Compensações (DCOMP), referente a crédito básico de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) do Período de Apuração 1º Trimestre de 2008. Segundo se extrai do Despacho Decisório Eletrônico, o saldo credor passível de ressarcimento identificado foi inferior ao informado, resultando na glosa parcial do crédito e na homologação parcial de uma das DCOMP declaradas. Ciente da decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto – SP, que, por unanimidade, entendeu pela sua improcedência, conforme trechos do Acórdão recorrido abaixo transcrito (Dispensa de ementa): “Sobre a suposta nulidade do despacho, cumpre dizer que o Despacho Decisório Eletrônico da fl. 13 explica a fundamentação, a decisão e o correspondente enquadramento legal, explicitando ainda que, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, menu "Onde Encontro", opção "PER/DCOMP", item "PER/DCOMP-Despacho Decisório", podem ser obtidas as informações complementares da análise do crédito, identificação dos PER/DCOMPs objeto da análise, detalhamento da compensação efetuada, verificação de valores devedores e emissão de Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf). A vista disso, resta completamente descabida a alegação de nulidade do Despacho Decisório Eletrônico, porquanto não ocorreu qualquer preterição do direito de defesa do interessado neste processo, motivo pela qual deve ser rejeitada a preliminar correspondente. [...] Portanto, o saldo credor passível de ressarcimento somente pode ser aquele demonstrado no PER/DCOMP, quando considerado os ajustes necessários decorrentes da utilização de créditos em outros trimestres, pois, na sistemática de apuração do IPI, há inter-relação entre os períodos, na medida em que saldos credores são transportados para períodos subseqüentes e utilizados na dedução de débitos do imposto. Neste diapasão, no detalhamento do crédito, o DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO SALDO CREDOR RESSARCÍVEL tem por finalidade evidenciar a apuração do saldo credor passível de ressarcimento ao final do trimestre de referência. São considerados passíveis de ressarcimento, relativamente ao trimestre de referência, apenas os créditos escriturados neste trimestre. O saldo credor acumulado de trimestres anteriores é considerado não passível de ressarcimento no trimestre de referência, podendo ser utilizado, neste trimestre, apenas para deduzir, escrituralmente, os débitos de IPI. Desta forma, o saldo credor inicial do demonstrativo (Saldo Credor de Período Anterior Não Ressarcível no primeiro período de apuração - coluna b) corresponde ao Saldo Credor apurado ao final do trimestre-calendario anterior ajustado (reduzido) pelos valores dos créditos compensados em PER/DCOMP de trimestres anteriores. Observe-se que o ressarcimento de créditos escriturados em outros trimestres, que não o de referência, deve ser pleiteado em PER/DCOMP apresentado especificamente para cada trimestre. De acordo com referido demonstrativo, a empresa possuía R$ 0,00 (zero) de saldo credor de período anterior disponível para o abatimento de débitos de IPI no período, pois todo o saldo do período anterior fora ressarcido ou compensado. A contribuinte preencheu este campo com o saldo credor de seu livro fiscal, R$ 57.613,35, sem levar em conta que o valor fora utilizado no PER/DCOMP 34979.96176.071008.1.1.01- Fl. 87DF CARF MF Original http://www.receita.fazenda.gov.br/ Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.459 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.931705/2011-83 8211, referente ao pedido de ressarcimento do 4o trimestre de 2007, o que justifica a divergência apontada. Portanto, os créditos do período (R$ 335.498,55) após o abatimentos dos débitos do período (R$ 90.649,30), resultou em um saldo credor no montante de R$ 244.849,25.” Inconformado com a decisão de primeira instância, recorreu ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), alegando novamente a nulidade do Despacho Decisório em virtude da ausência de informações da análise do crédito, resultando em prejuízo ao seu direito de defesa. Defendeu ainda a inexistência de prejuízo ao erário, destacando que, seja como crédito acumulado de períodos anteriores, seja como crédito do próprio período, fato é que o direito creditório existe e deve ser reconhecido pelo Fisco. Dessa forma, requereu o provimento do recurso e a improcedência da glosa efetuada, solicitando, por fim, a concessão de prazo de 15 (quinze) dias para a juntada de procuração. Em sessão de julgamento realizada no dia 28 de janeiro de 2021, por unanimidade de votos, os membros deste Colegiado resolveram converter o julgamento do recurso em diligência, para que a Unidade de Origem, nos termos do voto do relator: a) Realize a juntada das “Informações Complementares” do Despacho Decisório, inclusive o DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO SALDO CREDOR RESSARCÍVEL; b) Junte aos autos extratos e informações que demonstrem a utilização (ou não) do Saldo Credor acumulado do período anterior, responsável pela insuficiência do crédito; c) Elabore Relatório sintético demonstrando a apuração/utilização do crédito; d) Intime a recorrente para, em prazo razoável, realizar o saneamento do vício de representação (ausência de procuração); e) Realize a ciência da documentação juntada aos autos, bem como do Relatório produzido, facultando-lhe prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, ao final do qual o processo deverá retornar ao CARF para julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Relator. Conforme consignado na Resolução nº 3402-002.855 (fl. 69), restou constatada “a inexistência de procuração conferindo poderes ao signatário do Recurso Voluntário, desta forma, em aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, deverá ser concedido prazo razoável para apresentação da documentação legalmente cabível”. Fl. 88DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.459 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.931705/2011-83 A referida Resolução determina ainda (fl. 70) que a Unidade de Origem “intime a recorrente para, em prazo razoável, realizar o saneamento do vício de representação (ausência de procuração)”, o que foi realizado pela DRF Juiz de Fora, nos termos do Relatório de Diligência Fiscal (fls. 77 a 80), conforme trecho a seguir transcrito: 19. Por fim, os dois últimos quesitos “d) Intime a recorrente para, em prazo razoável, realizar o saneamento do vício de representação (ausência de procuração)” e “e) Realize a ciência da documentação juntada aos autos, bem como do Relatório produzido, facultando-lhe prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, ao final do qual o processo deverá retornar ao CARF para julgamento.”. 20. Diante do exposto, fica o interessado intimado a apresentar procuração conferindo poderes ao signatário do Recurso Voluntário, no prazo de 30 dias, contados da ciência. No mesmo prazo, poderá apresentar manifestação em relação à presente informação. 21. A resposta à intimação e a eventual manifestação devem ser efetuadas por escrito, devidamente assinadas, acompanhadas dos documentos solicitados e apresentada por solicitação de juntada digital, via e-Cac, conforme previsto na Instrução Normativa RFB nº 1.782, de 2018. Concluídos os procedimentos, o processo deverá retornar ao CARF/ME. No entanto, mesmo cientificado do Relatório de Diligência Fiscal e da correspondente Intimação em 10 de março de 2021, conforme Aviso de Recebimento (fl. 81), o contribuinte não apresentou a procuração solicitada, conforme despacho de 19 de abril de 2021 (fl. 82), a seguir transcrito: Trata de diligência solicitada pelo CARF. Efetuada a ciência do Relatório de diligência Fiscal e da resolução e já decorrido o prazo para apresentação de contestação e principalmente para apresentação da procuração solicitada, retorne-se ao CARF para prosseguimento, para conhecimento de que não foi apresentado o documento solicitado e demais providências (grifos nossos). A irregularidade na representação processual é um vício sanável, de modo que deve ser oferecido à parte interessada prazo para sua correção/saneamento. Somente quando não houver a regularização da representação processual é que o recurso não será admitido. Tal entendimento está em consonância com a Súmula nº 129 deste Conselho Administração de Recursos Fiscais - CARF: “Súmula CARF nº 129: Constatada irregularidade na representação processual, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito antes da decisão acerca do conhecimento do recurso administrativo.” Em suma, não se conhece do Recurso Voluntário quando constatada irregularidade na representação processual, hipótese em que o sujeito passivo, mesmo intimado pela autoridade preparadora a sanar o defeito, não adotou as providências de regularização. Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do Recurso Voluntário, em face de irregularidade na representação processual. (documento assinado digitalmente) Carlos Frederico Schwochow de Miranda Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.459 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.931705/2011-83 Fl. 90DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11516.725393/2017-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015 AUTUAÇÃO POR ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PASSIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (CTN: Artigo 136). É legítima a sujeição passiva de estabelecimento em autuação que teve por objeto a glosa de créditos de IPI tidos como indevido pela fiscalização em razão de possível erro de classificação fiscal. PROCEDIMENTO FISCAL ANTERIOR. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. A glosa de créditos incentivados por erro de classificação fiscal da TIPI é possível quando o mesmo critério não foi analisado em procedimento fiscal anterior sobre os mesmos fatos geradores. Ausência de alteração de critério jurídico em regular procedimento fiscal que resulte em lançamento fiscal diverso, não havendo que se falar em violação ao artigo 146 do Código Tributário Nacional. CRÉDITO DE IPI. AQUISIÇÕES DE INSUMOS ISENTOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. RE 592.891. TEMA 322 DO STF. ART. 62 DO RICARF/2015. Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Tese fixada no RE 592.891. Incidência do art. 62 do RICARF/2015. IPI. PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. REQUISITOS. SUFRAMA. COMPETÊNCIA. Por expressa determinação de Decreto regulamentar, o Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus tem competência para analisar o atendimento ao processo produtivo básico, permitindo a aprovação de projeto industrial a ser beneficiado com a isenção de que trata o DecretoLei n° 288/67, com a redação que lhe deu a Lei n° 8.387/91. Comprovado que o fornecedor dos insumos estava amparado por Resolução emitida pela SUFRAMA para gozar da isenção prevista no art. 6º do Decreto-Lei nº 1.435/75, e sendo considerado o produto como “concentrado para bebidas não alcóolicas (Código 0653), cuja descrição enquadra-se no NCM nº 2108.90-10 EX 01, deve ser revetida a glosa de créditos efetuada no adquirente dos insumos, a partir da data daquela Resolução. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 373, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Nos processos em que o valor apresentado em Pedido de Ressarcimento não é reconhecido, resultando na glosa do crédito com base em documentos fiscais e informações prestadas, é ônus do Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar a liquidez do valor informado. Incidência do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF nº 108).
Numero da decisão: 3402-010.035
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso para (i.1) afastar as preliminares invocadas pela defesa,(i.2) manter a glosa dos créditos oriundos da aquisição de produtos utilizados no processo de industrialização de refrigerantes, (i.3) manter a glosa do saldo credor apurado no mês de dezembro de 2012, no montante apurado em diligência fiscal, e (i.4) sobre as glosas não afastadas, aplicar a Súmula CARF nº 108 para manter a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício; e (ii) por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em dar provimento parcial ao recurso para (ii.1) reconhecer a extinção do crédito tributário pela decadência quanto aos fatos geradores referentes ao período anterior a 21/12/2012; e (ii.2) reconhecer a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) para estabelecer a classificação fiscal dos “kits de concentrados”, e manter o código NCM 2106.90.10– Ex. 01, na forma utilizada pela Recorrente. Vencidos os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, João José Schini Norbiato (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo, que afastavam a decadência e, no mérito, negavam provimento ao recurso para manter a autuação. Manifestaram interesse em apresentar declaração de voto os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Carlos Frederico Schwochow de Miranda. O Conselheiro Carlos Frederico Schwochow de Miranda não apresentou declaração de voto, motivo pelo qual considera-se não formulada, nos termos do art. 63, §7º, Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Renata da Silveira Bilhim, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Alexandre Freitas Costa, João José Schini Norbiato (suplente convocado), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (suplente convocada), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo conselheiro João José Schini Norbiato.
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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RESPONSABILIDADE PASSIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (CTN: Artigo 136). É legítima a sujeição passiva de estabelecimento em autuação que teve por objeto a glosa de créditos de IPI tidos como indevido pela fiscalização em razão de possível erro de classificação fiscal. PROCEDIMENTO FISCAL ANTERIOR. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. A glosa de créditos incentivados por erro de classificação fiscal da TIPI é possível quando o mesmo critério não foi analisado em procedimento fiscal anterior sobre os mesmos fatos geradores. Ausência de alteração de critério jurídico em regular procedimento fiscal que resulte em lançamento fiscal diverso, não havendo que se falar em violação ao artigo 146 do Código Tributário Nacional. CRÉDITO DE IPI. AQUISIÇÕES DE INSUMOS ISENTOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. RE 592.891. TEMA 322 DO STF. ART. 62 DO RICARF/2015. Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. Tese fixada no RE 592.891. Incidência do art. 62 do RICARF/2015. IPI. PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. REQUISITOS. SUFRAMA. COMPETÊNCIA. Por expressa determinação de Decreto regulamentar, o Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus tem competência para analisar o atendimento ao processo produtivo básico, permitindo a aprovação de projeto industrial a ser beneficiado com a isenção de que trata o DecretoLei n° 288/67, com a redação que lhe deu a Lei n° 8.387/91. Comprovado que o fornecedor dos insumos estava amparado por Resolução AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 53 93 /2 01 7- 21 Fl. 3596DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 emitida pela SUFRAMA para gozar da isenção prevista no art. 6º do Decreto- Lei nº 1.435/75, e sendo considerado o produto como “concentrado para bebidas não alcóolicas (Código 0653), cuja descrição enquadra-se no NCM nº 2108.90-10 EX 01, deve ser revetida a glosa de créditos efetuada no adquirente dos insumos, a partir da data daquela Resolução. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 373, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Nos processos em que o valor apresentado em Pedido de Ressarcimento não é reconhecido, resultando na glosa do crédito com base em documentos fiscais e informações prestadas, é ônus do Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar a liquidez do valor informado. Incidência do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF nº 108). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso para (i.1) afastar as preliminares invocadas pela defesa,(i.2) manter a glosa dos créditos oriundos da aquisição de produtos utilizados no processo de industrialização de refrigerantes, (i.3) manter a glosa do saldo credor apurado no mês de dezembro de 2012, no montante apurado em diligência fiscal, e (i.4) sobre as glosas não afastadas, aplicar a Súmula CARF nº 108 para manter a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício; e (ii) por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em dar provimento parcial ao recurso para (ii.1) reconhecer a extinção do crédito tributário pela decadência quanto aos fatos geradores referentes ao período anterior a 21/12/2012; e (ii.2) reconhecer a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) para estabelecer a classificação fiscal dos “kits de concentrados”, e manter o código NCM 2106.90.10– Ex. 01, na forma utilizada pela Recorrente. Vencidos os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, João José Schini Norbiato (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo, que afastavam a decadência e, no mérito, negavam provimento ao recurso para manter a autuação. Manifestaram interesse em apresentar declaração de voto os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Carlos Frederico Schwochow de Miranda. O Conselheiro Carlos Frederico Schwochow de Miranda não apresentou declaração de voto, motivo pelo qual considera-se não formulada, nos termos do art. 63, §7º, Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos – Relatora Fl. 3597DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Renata da Silveira Bilhim, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Alexandre Freitas Costa, João José Schini Norbiato (suplente convocado), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (suplente convocada), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo conselheiro João José Schini Norbiato. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 10-62.973, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre/RS que, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de decadência e, no mérito, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário constituído, conforme Ementa abaixo reproduzida. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015 AQUISIÇÕES DE PRODUTOS ISENTOS DO IPI NO ÂMBITO DA ZONA FRANCA DE MANAUS. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO PARA CRÉDITO DO IMPOSTO “POTENCIALMENTE INCIDENTE” OU “INCIDENTE”. É correta a glosa de crédito do IPI “potencialmente incidente” ou “incidente”, calculado por estabelecimento industrial que adquire “kits” constituídos por diversos componentes acondicionados separadamente e apresentados em conjunto, em proporções fixas, para a fabricação de bebidas, mediante aplicação da alíquota estabelecida para o Ex 01 do código 2106.90.10 da TIPI. O uso de destaques “Ex” do código 2106.90.10 é inadequado para os diversos componentes dos “kits”, antes de serem misturados e homogeneizados. Esses componentes devem ser classificados de forma individualizada, em códigos da TIPI aos quais corresponde, em sua maioria, alíquota zero, o que resulta em crédito do IPI “potencialmente incidente” ou “incidente” igual a zero. SAÍDAS DE PRODUTOS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. É incabível a isenção do IPI na saída de produtos industrializados na Zona Franca de Manaus pelas modalidades de acondicionamento ou reacondicionamento. SAÍDAS DE PRODUTOS DA AMAZÔNIA OCIDENTAL. É incabível a isenção do IPI na saída de produtos que não foram elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional da Amazônia Ocidental, por estabelecimentos industriais localizados naquela região. AQUISIÇÕES DA AMAZÔNIA OCIDENTAL. CRÉDITO COMO INCENTIVO. GLOSA. É ilegítimo o crédito incentivado do IPI, calculado como se devido fosse, sobre produtos que saíram do estabelecimento fornecedor supostamente com a isenção da Amazônia Ocidental, que se verificou inaplicável em procedimento fiscal subsequente. SUFRAMA. No exercício de sua competência, a Suframa pode considerar legítimo que o produto por ela descrito como “concentrado para bebidas não alcoólicas” seja fornecido desmembrado em partes líquidas e sólidas. Todavia, carece de suporte nas regras de interpretação do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, aplicáveis com exclusividade pela Receita Federal, adotar classificação fiscal dos componentes dos “kits” em código próprio para o produto resultante da mistura e homogeneização desses componentes, o que ocorrerá em nova etapa de industrialização, a ser realizada no estabelecimento do adquirente, autuado pela glosa de créditos. Fl. 3598DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE MULTA, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. A observância dos atos normativos expedidos no âmbito da Suframa não tem o condão de excluir a imposição de penalidades por infração à legislação tributária, tampouco a cobrança de juros de mora. Prejudicado o pedido de exclusão de atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, pela inexistência de previsão legal para essa atualização e por ser matéria estranha ao lançamento de ofício. Acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não possuem caráter normativo nem vinculante. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE MULTA. Descabe exonerar a multa de ofício, sob o argumento de que o infrator agiu de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de última instância administrativa, ainda prevalecente, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, seja ou não parte o interessado, no caso de ter sido apontada decisão que deixou de enfrentar o mérito dos aspectos discutidos na autuação que ensejou a aplicação da multa. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE LIMPEZA. CRÉDITOS INDEVIDOS. Aquisições de produtos de limpeza, itens excluídos dos conceitos de matéria-prima e produto intermediário, não legitimam o aproveitamento de créditos do IPI. LEI TRIBUTÁRIA QUE DEFINE INFRAÇÕES, OU LHES COMINA PENALIDADES. DÚVIDA. PEDIDO DE INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO ACUSADO. INAPLICABILIDADE. A interpretação favorável ao acusado, em caso de dúvida, se aplica à lei tributária que define infrações, ou lhes comina penalidades, e não às Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado. Se fosse aplicável à inobservância dessas regras, a inexistência de dúvida impediria eventual interpretação favorável ao acusado. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. O estabelecimento que utiliza créditos ilegítimos do IPI responde pelos saldos devedores desse imposto, decorrentes da reconstituição da escrita fiscal, bem assim pelos juros de mora e multa de ofício. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Carece de fundamento a alegação de ilegalidade do auto de infração que não considerou créditos na reconstituição da escrita fiscal, pela ausência de elementos de cálculo nos documentos que confeririam legitimidade aos alegados créditos. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. É cabível a exigência de juros de mora sobre a multa objeto de lançamento de ofício. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015 ALEGAÇÃO DE ALTERAÇÃO INDEVIDA DE CRITÉRIO JURÍDICO. A alteração de critério jurídico que impede a lavratura de outro Auto de Infração diz respeito a um mesmo lançamento e não a lançamentos distintos. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. A dedução de créditos não admitidos tem o efeito de levar o termo inicial do prazo de decadência do IPI para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015 Fl. 3599DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA. LAUDOS OU PARECERES. Os laudos ou pareceres do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres. Para esse efeito, deverão ter sido emitidos por determinação da autoridade julgadora, de ofício ou a requerimento do impugnante, situação em que haverá oportunidade de formulação de quesitos pelo impugnante, pelo autor do procedimento fiscal e pela autoridade julgadora. Não se considera como aspecto técnico a classificação fiscal de produtos. Laudos ou pareceres emitidos por iniciativa exclusiva do impugnante ou de terceiros, sem passar pelo crivo da autoridade julgadora, serão analisados como provas, sem ser de adoção obrigatória, podendo a autoridade julgadora solicitar outros a qualquer dos órgãos oficiais antes mencionados. TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal é mero instrumento de controle da administração tributária, quanto à execução dos procedimentos fiscais, e eventual deficiência não compromete a legitimidade do lançamento, no âmbito do processo administrativo fiscal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Por bem descrever os fatos ocorridos até aquele momento, reproduzo parcialmente o relatório da decisão de primeira instância: Lançamento de ofício O estabelecimento industrial acima qualificado foi autuado por Auditor- Fiscal da Receita Federal do Brasil, por falta de recolhimento do IPI, apurada mediante reconstituição da escrita, decorrente da glosa de créditos básicos e de créditos incentivados do IPI. A exigência foi formalizada no Auto de Infração das fls. 2 a 28, e se refere ao IPI, no valor de R$ 73.043.798,78, acrescido de juros de mora e da multa de ofício de 75%, totalizando, na data da autuação, R$ 157.388.030,97. Os motivos do lançamento de ofício encontram-se explicitados no Relatório de Ação Fiscal nº 01, das fls. 31 a 55, e no Relatório de Ação Fiscal nº 02, das fls. 686 a 740, e seguem resumidos. Relatório de Ação Fiscal nº 01 Glosa de créditos básicos O estabelecimento Vonpar Refrescos S/A, doravante designado Vonpar, recebeu o Termo de Intimação Fiscal nº 4, das fls. 669 a 671, para que esclarecesse o emprego dos seguintes itens em seu processo produtivo: desincrustantes, desinfetantes, detergentes, fluidos antiderrapantes, hipoclorito de cálcio, lubrificantes, removedores, solução de limpeza e solventes de tintas. Na resposta das fls. 672 a 674, Vonpar informou que os referidos materiais integram o processo produtivo, especificando o uso. Informou, também, se entram em contato direto com os produtos em fabricação e se são a eles incorporados. Em face dos elementos referidos no parágrafo precedente e com base no art. 226, I, do Decreto n o 7.212, de 15 de junho de 2010, Regulamento do IPI (RIPI), de 2010, e no Parecer Normativo CST nº 65, de 30 de outubro de 1979, publicado no Diário Oficial da União de 6 de novembro de 1979, o autor do procedimento fiscal concluiu que “hipoclorito de cálcio”, usado no tratamento da água empregada na fabricação de refrigerantes, e “solvente comprint”, usado na codificação das datas das Fl. 3600DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 garrafas, preenchem as condições para crédito básico do IPI. Quanto aos demais itens, a saber, desincrustantes, desinfetantes, detergentes, fluidos antiderrapantes, lubrificantes, removedores e solução de limpeza, o Auditor-Fiscal concluiu que não preenchem os requisitos para fazer jus ao crédito do IPI, pois, embora sejam utilizados no processo produtivo, não são matéria-prima (MP), produto intermediário (PI), nem material de embalagem (ME), tampouco guardam semelhança com MP e PI, semelhança que seria verificada se fossem consumidos em decorrência de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por esse diretamente sofrida, desde que não integrassem o ativo permanente. Tais créditos básicos não admitidos foram glosados e se encontram especificados no “Demonstrativo de glosa de créditos básicos - não insumos”, das fls. 114 a 121. Ação judicial Além disso, verificou-se que em 10 de dezembro de 1998 transitou em julgado decisão proferida no Recurso Extraordinário (RE) nº 212.484-2/RS, que teve origem no Mandado de Segurança (MS) nº 91.0009552-4, assegurando a Vonpar o direito ao crédito do IPI relativo à aquisição de matérias-primas “isentas”, oriundas de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus (ZFM), utilizadas na fabricação de produto cuja saída é sujeita ao IPI. Eis a ementa do acórdão elaborado no mencionado RE: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. Isenção incidente sobre insumos. Direito de crédito. Princípio da não cumulatividade. Ofensa não caracterizada. Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita- se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Na referida ação, observa o Auditor-Fiscal, foi analisado o aspecto genérico do princípio da não cumulatividade, sem adentrar nas normas específicas da Zona Franca de Manaus e da Amazônia Ocidental. No que se refere às entradas de produtos provenientes da Zona Franca de Manaus, isentas do IPI, cita que foi reconhecida a repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) nº 592.891/SP, ainda pendente. O Relatório de Ação Fiscal nº 01 consigna que, embora Vonpar tenha direito de se creditar do valor do tributo “incidente” sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção, a glosa integral dos créditos escriturados nesse contexto se justifica, pois é igual a zero o valor do IPI “incidente” ou “calculado como se devido fosse”, sobre os “kits” fornecidos por Recofarma, segundo consta no Relatório de Ação Fiscal nº 02. Glosa de créditos incentivados A fiscalização apurou que a maior parte dos créditos do IPI escriturados por Vonpar decorre de aquisições de “kits”, contendo preparações dos tipos utilizados na elaboração de bebidas da posição 22.02 da Tabela de Incidência do IPI (TIPI), além de outros ingredientes acondicionados individualmente, todos fornecidos pelo estabelecimento Recofarma Indústria do Amazonas Ltda., localizado em Manaus (AM), doravante designado Recofarma. Os referidos insumos são denominados “concentrados” pelo fornecedor e seus clientes, sendo tratados, pelo autor do procedimento fiscal, como “kits fornecidos por Recofarma” ou simplesmente “kits”. As notas fiscais respectivas foram emitidas pelo fornecedor Recofarma sem lançamento (destaque) do IPI, por considerar os “kits” isentos desse imposto pelos arts. 81, II, e 95, III, do Decreto n o 7.212, de 15 de junho de 2010, Regulamento do IPI (RIPI), de 2010, dispositivos que se referem a benefícios instituídos no âmbito de regimes fiscais regionais, a saber: Zona Franca de Manaus (art. 81, II) e Amazônia Ocidental (art. 95, III). A Amazônia Ocidental é constituída pela área abrangida por Fl. 3601DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima, conforme § 4º do art. 1º do Decreto-lei n° 291, de 28 de fevereiro de 1967, e § 1º do art. 1º do Decreto-lei nº 356, de 15 de agosto de 1968. Várias embalagens individuais que integram os “kits” contêm substâncias puras, e não “preparações”, classificadas em outras posições da TIPI, que não a 21.06. Tais substâncias puras passam exclusivamente por operação de reacondicionamento no estabelecimento de Recofarma, não fazendo jus à isenção do art. 81, II, do RIPI, de 2010, embora componham a base sobre o qual Vonpar calcula créditos. (...) Glosa de saldo credor do período anterior O Relatório de Ação Fiscal nº 01 menciona que o livro Registro de Apuração do IPI (RAIPI) apresenta saldo credor em dezembro de 2012, que é o período imediatamente anterior ao primeiro período abrangido pela auditoria. Considerando que esse saldo credor inicial em janeiro de 2013, de R$ 2.704.421,54, só existe porque o contribuinte se aproveitou indevidamente de créditos incentivados oriundos de insumos recebidos com isenção da ZFM, esse saldo foi glosado, pelos mesmos fundamentos constantes nos Relatórios de Ação Fiscal nº 01 e nº 02. O detalhamento da glosa pode ser verificado no “Demonstrativo de glosas do saldo credor do período anterior”, das fls. 111 a 113. Na “Planilha de Reconstituição de Escrita de IPI – Dados da Fiscalização – Outros créditos/débitos”, das fls. 26 a 28, foi lançado, a débito, em janeiro de 2013, o valor do saldo credor do período anterior, de R$ 2.704.421,54, tendo em vista a glosa dos créditos incentivados que compunham o referido saldo. Na mesma “Planilha de Reconstituição da Escrita de IPI - Dados da Fiscalização – Créditos apurados”, foram lançados, a crédito, os valores antes lançados a débito, pelo sujeito passivo, sob a rubrica “diferença preço concentrado cfe relatório”. Tendo em vista a glosa total dos créditos incentivados calculados sobre as entradas de “kits”, o ajuste se fez necessário para não haver cobrança em duplicidade. (...) Relatório de Ação Fiscal nº 02 Descrição dos “kits” fornecidos por Recofarma No Relatório de Ação Fiscal nº 02, das fls. 686 a 740, consta que os “kits” fornecidos por Recofarma são constituídos de dois ou mais componentes, sendo que cada componente está acondicionado em embalagem individual, que pode ser bombona, saco, garrafão, caixa ou contêiner, com conteúdo líquido ou sólido. Para fins de identificação dos ingredientes contidos em cada embalagem individual, foram retiradas amostras no estabelecimento Recofarma, as quais foram encaminhadas para o Centro Tecnológico de Controle de Qualidade Falcão Bauer. Reitera-se que os referidos insumos são denominados “concentrados” pelo fornecedor e seus clientes, sendo tratados, pelo autor do procedimento fiscal, como “kits fornecidos por Recofarma” ou simplesmente “kits”. O processo produtivo do engarrafador Vonpar, exceto quanto às bebidas sem açúcar, foi assim resumido pela fiscalização: a água utilizada para a fabricação das bebidas, após receber tratamento, é misturada com açúcar, insumo que não faz parte dos “kits” oriundos de Manaus, obtendo-se o “xarope simples”; o conteúdo das embalagens que integram os “kits” e o xarope simples são misturados entre si, em operações executadas seguindo detalhadas especificações técnicas, sendo que, para algumas marcas, também é adicionado suco de frutas recebido de terceiros; após completada a mistura, é obtido o “xarope composto”; o xarope composto é dirigido às linhas de enchimento, onde é feita sua diluição, sendo que, por se tratar de preparação Fl. 3602DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 destinada à produção de refrigerantes, a mistura é dissolvida em água carbonatada, resultando na bebida pronta para ser consumida. O processo produtivo das bebidas sem açúcar é semelhante: na operação de industrialização em que os componentes dos “kits” são misturados, o engarrafador adiciona exclusivamente água; nesse caso, o sabor doce é dado por edulcorantes, não sendo formado o xarope simples. Na fl. 695, consta fluxograma simplificado das etapas do processo de elaboração do refrigerante Coca-Cola. Nas fls. 696 e 697, constam fotos de componentes dos “kits”. Em regra, a etapa de elaboração do xarope composto tem por objetivo final a produção de refrigerantes. Entretanto, em alguns estabelecimentos engarrafadores, uma parte da produção de xarope composto é destinada para bares e restaurantes, a fim de ser utilizada em máquinas Post Mix. Nesses casos, a mistura com gás carbônico e água não ocorre no estabelecimento engarrafador, mas nas referidas máquinas, para venda ao consumidor. Assim, continua o autor do procedimento fiscal, o xarope composto tanto pode ser um produto intermediário, quando destinado a ser diluído em água carbonatada no próprio estabelecimento industrial do engarrafador, como pode ser um produto final, quando vendido a bares e restaurantes, que não são estabelecimentos industriais, por força do art. 5º, II, do RIPI, de 2010, a fim de ser diluído nas máquinas Post Mix. Observam que não há diferenças no maquinário utilizado para produção do xarope composto. Qualquer que seja sua utilização, os dois tipos de xarope composto são bastante semelhantes, sendo que, quando há diferenças, elas não alteram a classificação fiscal do produto. Em alguns xaropes para Post Mix, é adicionado antiespumante, aditivo que evita a formação de espuma no ato de encher o copo com o refrigerante. Classificação fiscal dos ingredientes dos “kits” A fiscalização argumenta que a Regra Geral 1 (RGI-1), para interpretação do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH), estabelece que a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e que tal disposição é estendida para os textos dos itens, subitens e “Ex”, conforme Regra Geral Complementar 1 (RGC-1) e Regra Geral Complementar da TIPI (RGC/TIPI-1). Além disso, ressaltam que, salvo raras exceções, os textos dos códigos de classificação fiscal e das Notas de Seção e de Capítulo do SH referem-se a mercadorias que se apresentam em corpo único, razão pela qual cada componente de um conjunto de partes, peças, matérias ou artigos deve ser classificado separadamente. Consignam que a venda em conjunto de diversos insumos que terão a mesma finalidade é absolutamente comum entre fornecedores que autuam nos mais diferentes setores da indústria. Ponderam que existem casos excepcionais, em que o texto do SH prevê a classificação fiscal em código único de produtos apresentados separadamente, como aqueles objeto da Nota 3 à Seção VI, referente a produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas, e os que são mencionados pela Nota 4 ao Capítulo 95, referente a brinquedos, jogos, artigos para divertimento ou para esporte, suas partes e acessórios. (...) Responsabilidade do engarrafador Adiante, o Relatório de Ação Fiscal nº 02 aborda a responsabilidade do engarrafador, contribuinte de direito, pelo pagamento do IPI, juros de mora e multa de ofício, em decorrência da utilização de créditos indevidos. No caso, não houve lançamento do IPI nas notas fiscais de aquisição dos “kits”, motivo pelo qual o adquirente não arcou com o ônus financeiro do imposto, aproveitando-se de crédito do IPI “calculado como se devido fosse”, com base em alíquota incorreta, o que justificou Fl. 3603DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 a glosa e a reconstituição da escrita fiscal, com apuração de saldos devedores. Menciona que, salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, conforme art. 136 do Código Tributário Nacional. Valor agregado na produção dos “kits” e princípio da seletividade Na sequência, o Auditor-Fiscal tece considerações a respeito do valor agregado na produção dos “kits” fornecidos por Recofarma e sobre a ofensa ao princípio constitucional da seletividade, dizendo que, com o objetivo de desenvolver a Amazônia Ocidental, a legislação incentiva que se produzam bens geradores de emprego, renda e avanço tecnológico na região. No caso concreto, o fornecedor localizado na cidade de Manaus vende “kits” que não estão prontos para serem caracterizados como concentrados, e as operações industriais mais significativas são realizadas pelos engarrafadores, localizados em áreas não incentivadas. Além disso, os insumos de origem regional utilizados por Recofarma têm baixo valor agregado, sendo responsáveis pela criação de poucos empregos diretos e indiretos na região amazônica. Os demais insumos, importados ou adquiridos fora da região, representam parcela significativa na composição do “kit”, gerando emprego e renda no exterior ou fora da Amazônia Ocidental. O Auditor-Fiscal acrescenta que o preço de venda dos “kits” é muitas vezes superior aos custos de fabricação próprios, conforme análise das Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJs) do fornecedor, sendo majorado por despesas de publicidade, royalties e margem de lucro. A sobrevalorização do preço dos “kits” proporciona aos adquirentes desses produtos créditos do IPI suficientes para abater todos os débitos desse imposto, incidentes sobre refrigerantes, gerando saldos credores que são objeto de pedidos de ressarcimento para compensação com débitos de outros tributos federais. Isso implica alteração substancial na carga tributária do IPI, referente a produto não essencial, em desrespeito ao princípio constitucional da seletividade, previsto no art. 153, § 3º, I, da Constituição. Por fim, menciona que o refrigerante e outras bebidas açucaradas, além de não serem essenciais, têm seu consumo desaconselhado pelo Ministério da Saúde e por organizações internacionais. A Contribuinte apresentou tempestiva impugnação (fls. 744-839), o que fez com os seguintes argumentos: i) O impugnante alega que o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) referente à auditoria que resultou no lançamento de ofício abrange exclusivamente o período de janeiro de 2013 a dezembro de 2015, motivo pelo qual não poderia ter sido glosado o saldo credor do período apurado antes do mês de dezembro de 2012. Ressalta que o TDPF que precede auto de infração deve indicar o período de apuração fiscalizado e esse período somente pode ser ampliado mediante alteração registrada no próprio TDPF, nos termos dos §§ 1° e 2° do art. 5° da Portaria RFB n° 6.478, de 29 de dezembro de 2017; ii) Ocorreu a decadência do direito de glosar o saldo credor de período anterior a 21 de dezembro de 2012, pelo decurso do prazo de mais de cinco anos entre os fatos geradores e a ciência do Auto de Infração, que ocorreu em 21 de dezembro de 2017. Por força do art. 183, parágrafo único, inciso III, do RIPI, de 2010, os atos de iniciativa do sujeito passivo, no lançamento por homologação, aperfeiçoam-se com o pagamento do IPI, considerando-se pagamento, dentre outras hipóteses, a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos pelo próprio estabelecimento, sem a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não resultando saldo a recolher. Fl. 3604DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 iii) Configura-se a ausência de responsabilidade pelo erro de classificação, pois é terceiro adquirente dos concentrados para refrigerantes e que o fornecedor Recofarma foi quem emitiu as notas fiscais, descreveu os produtos e efetuou sua classificação fiscal, o que é bastante e suficiente para justificar a utilização pelo impugnante da respectiva alíquota para cálculo do crédito do imposto; iv) Configura-se alteração de critério jurídico, com violação do artigo 146 do Código Tributário Nacional, uma vez que por meio do Acórdão nº 3402-002.900 foi mantido o crédito de IPI calculado pela alíquota de 20%, cancelando o auto de infração lavrado contra a Recorrente naquele período. Portanto, até 29/01/2016 tem o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de concentrados isentos, calculado à alíquota de 20%, correspondente à posição 21.06.90.10, EX 01, sendo que o novo critério jurídico utilizado pela autoridade fiscal não poderia retroagir; v) Competência da SUFRAMA para efetuar a classificação fiscal de produtos fabricados em projeto industrial aprovado para fruição de benefícios fiscais e do ato administrativo: - A Suframa definiu o produto elaborado por Recofarma como concentrado para refrigerantes, entendido como preparações químicas utilizadas como matéria-prima para industrialização de bebidas, com capacidade de diluição superior a 10 partes de bebida para cada parte de concentrado, bem como efetuou a classificação fiscal desse produto, conforme Resolução do CAS n° 298, de 2007, integrada pelo Parecer Técnico de Projeto n° 224/2007-SPR/CGPRI/COAPI. - Trata sobre o Processo Produtivo Básico definido na Portaria Interministerial MPO/MICT/MCT n° 08/98, que conceitua o referido produto como "concentrado para bebidas não alcoólicas (código 0653); - A Suframa confirma que Recofarma continua cumprindo a classificação fiscal do concentrado por ela estabelecida conforme se verifica do Oficio n° 4215- COPIN/CGAPI/SPR, de 28 de agosto de 2015, e do Oficio n° 3638- SPR/CGAPI/COPIN, de 26 de setembro de 2014, expedidos pela Suframa e apresentados em processos de interesse de outros fabricantes de produtos Coca-Cola. vi) O Processo Produtivo Básico (PPB) definido na Portaria Interministerial MPO/MICT/MCT nº 8, de 25 de fevereiro de 1998, objeto do projeto industrial aprovado pela Suframa, conceitua o produto discutido neste processo como mercadoria única, a saber: concentrado para bebidas não alcoólicas – código 0653, composto por partes líquidas e sólidas, sendo que a homogeneização ocorrerá quando for necessário. O impugnante transcreve excertos da Resolução CAS nº 298, de 2007, e do Parecer Técnico nº 224, de 2007, que integra a referida resolução. Afirma que a Suframa tem presente que o concentrado é entregue pelo fornecedor Recofarma de forma desmembrada, em “kits”; vii) Classificação fiscal segundo as RGI/SH e Nesh: - Segundo as Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado (NESH), o item XI da Nota Explicativa referente à Regra Geral de Interpretação 3 b) confirma que os concentrados entregues em forma de “kits” devem ser classificados numa mesma posição, uma vez que tais concentrados constituem “mercadoria unitária”; - As Notas Explicativas III, a), e IV da Regra Geral de Interpretação 1 e a Nota Explicativa X da Regra Geral 2 b) esclarecem que a aplicação da Regra Geral de Interpretação 1 se dá automaticamente quando há posição específica para classificar a mercadorias, o que ocorreria na hipótese com a posição 21.06.90.10 Ex. 01 e Ex. 02; - O fato de os concentrados fornecidos pela RECOFARMA não terem sido previamente homogeneizados não significa que não estejam prontos para uso pelo fabricante de refrigerantes; Fl. 3605DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 - Após ingresso dos concentrados no estabelecimento, todo processo produtivo se refere à elaboração de refrigerantes, confirmando a classificação fiscal em razão da destinação da mercadoria; - Apresentou parecer do Instituto Nacional de Tecnologia, com a conclusão de que se trata de “produto único”, concluindo que a regra a ser aplicada ao presente caso é a RGI-1. viii) Aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional; ix) Ilegalidade do auto de infração por alteração do critério jurídico, uma vez que a fiscalização concluiu que a maioria das partes do produto estariam classificadas em posições cujas alíquotas são iguais a zero, porém reconhecendo que uma das partes integrantes deveria ser classificada na posição 3302.10.00, cuja alíquota é de 5% e, no entanto, deixou de calcular este crédito por aplicação do artigo 142 do Código Tributário Nacional; x) Direito ao crédito relativo à aquisição de insumos isentos beneficiados pela isenção do artigo 9º do Decreto-Lei nº 288/67. A decisão não deixou de reconhecer a existência do MSI nº 91.0009552-4, mas deixou de reconhecer o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus, em razão de ter glosados a alíquota utilizada para calcular o respectivo crédito, face ao suposto erro de classificação fiscal; xi) Direito ao crédito relativo à isenção do artigo 6º do Decreto-lei nº 1.435/75. Os referidos produtos também gozam do benefício do art. 6º do DL nº 1.435/75, que foi outorgado pela Resolução do CAS nº 298/2001, integrada pelo Parecer Técnico nº 224/2007, como consta das respectivas notas fiscais. Aplica-se o disposto no art. 24 do DL nº 4.657/42, transcrito no item 5.32., que veda a declaração de invalidade das situações já constituídas que foram embasadas em ato administrativo, em razão de alteração de entendimento das autoridades administrativas; xii) A fiscalização tece considerações de ordem política e econômica acerca do suposto baixo valor agregado dos insumos adquiridos pelo impugnante e de supostas majorações indevidas do valor do concentrado. Embora tenha ficado claro no lançamento de ofício que tais considerações não repercutiram no valor do IPI lançado de ofício, o impugnante manifesta discordância a respeito e se reserva o direito de contestar o assunto em momento oportuno; xiii) Quanto à glosa de créditos do IPI, decorrentes da aquisição de produtos de limpeza, que, segundo a fiscalização, estariam excluídos dos conceitos de matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem, à luz do Parecer Normativo CST nº 65, de 1979, o impugnante afirma que a fiscalização está equivocada. Os produtos de limpeza são utilizados para assepsia e sanitização e integram o processo produtivo dos refrigerantes por exigências sanitárias, sendo utilizados de forma obrigatória. Embora os produtos de limpeza não tenham necessariamente contato direto com a bebida, entram em contato direto com as embalagens dos refrigerantes, visto que são utilizados para higienizar as máquinas e esteiras, onde são elaboradas tais bebidas; xiv) Além disso, afirma que a utilização de produtos de limpeza também atende aos requisitos estabelecidos pela jurisprudência do STJ para fins de aproveitamento de créditos do IPI, apontando o julgamento do REsp nº 1.075.508/SC, sob a sistemática de recursos repetitivos, porquanto não integram o ativo imobilizado e são consumidos integralmente no processo de industrialização dos refrigerantes. xv) Impossibilidade de exigência de multa, de juros e de correção monetária. A multa, os juros de mora e a correção monetária também não são devidos em razão do disposto no art. 100, parágrafo único do CTN, que estabelece que a observância de Fl. 3606DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas tem o condão de excluir a cobrança; xvi) Incidência do artigo 76, II, “a”, da Lei 4.502/1964 para afastar a multa aplicada em autuação; xvii) Exclusão da multa por incidência dos artigos 486, II, “a”, do RIPI/2002 e 567, II, “a”, do RIPI/2010; xviii) Descabimento de juros sobre a multa de ofício. A Contribuinte recebeu a Intimação nº 0456/2018 (fls. 1211-1218) pela via eletrônica em data de 24/09/2018 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 1221). O Recurso Voluntário de fls. 1224 a 1298 foi interposto em data de 22/10/2018, pelo qual pede a reforma da decisão de primeira instância para cancelar o auto de infração, extinguindo o crédito tributário exigido, o que fez com os mesmos argumentos apresentados em peça de impugnação, acima já mencionados. Em data de 24 de abril de 2019, através da Resolução nº 3402-001.924 o julgamento deste processo foi convertido em diligência nos seguintes termos: 2.3. Por tais motivos, em atenção ao Princípio da Verdade Material, proponho a conversão do julgamento em diligência, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235/72, e artigos 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, para que a Unidade de Origem responsável pela lavratura do auto de infração proceda às seguintes providências: a) Intimar a Contribuinte para prestar informações e apresentar documentos que efetivamente comprovem a forma como os produtos objeto dos créditos básicos do IPI escriturados foram utilizados no processo de industrialização dos refrigerantes, nos termos previstos pelo Parecer Normativo CST nº 65/79; b) Intimar a Contribuinte para, querendo, apresentar Laudo Técnico para comprovação dos argumentos de defesa sobre o emprego dos respectivos insumos objeto da autuação; c) Analisar as informações informações prestadas pela Recorrente quanto a origem do saldo credor em dezembro de 2012 glosado na autuação; d) Intimar a Contribuinte para prestar informações adicionais e apresentar documentos para os esclarecimentos mencionados no item "c"; e) Elaborar Relatório Conclusivo sobre as apurações e resultado da diligência; f) Intimar a Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias. Realizada a diligência e após manifestação das partes, os autos voltaram para julgamento. É o relatório. Fl. 3607DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Voto Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório e como já manifestado na Resolução nº 3402-001.924, o Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Objeto do presente litígio O processo em análise versa sobre fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 a 31/12/2015, alcançando as seguintes matérias: i) CRÉDITOS BÁSICOS INDEVIDOS – BEBIDAS:  O contribuinte apurou, em sua escrita fiscal, créditos básicos na aquisição de mercadorias que não se caracterizam como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, segundo a legislação do IPI. Tais bens foram, em resumo, foram empregados na limpeza e na manutenção de equipamentos, de modo que apenas indiretamente são consumidos no processo produtivo; ii) CRÉDITO INCENTIVADO INDEVIDO:  Apropriação indevida de créditos incentivados decorrentes da aquisição de insumos fornecidos pela Recofarma Indústria do Amazonas Ltda., empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus;  Os denominados “kits concentrados” para fabricação de refrigerantes são constituídos de dois ou mais componentes acondicionados em embalagens individuais;  Os fabricantes de bebidas classificam tais kits como se fossem mercadoria única (“concentrado”) e aplicam a alíquota prevista para o Ex 01 do código 2106.90.10 da TIPI. Contudo, atenta às Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, e baseada em análise pericial elaborada por laboratório independente, a Fiscalização concluiu que nenhum dos componentes dos kits adquiridos pela autuada se enquadra nessa classificação, mas, sim, no código 2106.90.10, como “Preparação do tipo utilizado para elaboração de bebidas”, cuja alíquota do IPI é zero;  Em se tratando de alíquota zero, não haveria crédito a ser apurado, “como se devido fosse” o imposto, nos termos do art. 237 do RIPI; iii) ERRO NO TRANSPORTE DE SALDO CREDOR DE PERÍODO DE APURAÇÃO DO IPI ANTERIOR E RECONSTITUIÇÃO DA ESCRITA FISCAL:  Glosa de saldo credor do período anterior, apontando a Fiscalização que o livro Registro de Apuração do IPI (RAIPI) apresenta saldo credor em Fl. 3608DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 dezembro de 2012, que é o período imediatamente anterior ao primeiro período abrangido pela auditoria;  Considerando que esse saldo credor inicial em janeiro de 2013, de R$ 2.704.421,54, só existe porque o contribuinte se aproveitou indevidamente de créditos incentivados oriundos de insumos recebidos com isenção da ZFM, esse saldo foi glosado, pelos mesmos fundamentos constantes nos Relatórios de Ação Fiscal nº 01 e nº 02;  Na mesma “Planilha de Reconstituição da Escrita de IPI - Dados da Fiscalização – Créditos apurados”, foram lançados, a crédito, os valores antes lançados a débito, pelo sujeito passivo, sob a rubrica “diferença preço concentrado cfe relatório”;  Tendo em vista a glosa total dos créditos incentivados calculados sobre as entradas de “kits”, o ajuste se fez necessário para não haver cobrança em duplicidade. O lançamento de ofício foi integralmente mantido pela DRJ de origem e novamente contestado em razões recursais. Delimitado o objeto deste litígio, passo à análise das matérias trazidas pela defesa. 3. Preliminares. 3.1. Alegação de ausência de responsabilidade da Recorrente (terceiro adquirente do concentrado) por suposto erro na classificação fiscal Alega a Recorrente que é parte ilegítima para figurar no polo passivo desta ação fiscal, uma vez que agiu de forma lícita e correta ao calcular o crédito de IPI com base na alíquota correspondente à classificação indicada na nota fiscal pela RECOFARMA, sendo que não teria a obrigação de verificar a correção indicada pela fornecedora da mercadoria. Em contrarrazões, argumentou a PGFN que é inoponível ao Fisco a alegada boa- fé quanto ao creditamento realizado com base na classificação fiscal feita pelo fornecedor. Não assiste razão à Contribuinte, uma vez que a obrigatoriedade de verificação sobre as exigências quanto à classificação fiscal da mercadoria adquirida é prevista pelo artigo 327 do RIPI/2010 1 . Ademais, na forma prevista pelo artigo 136 do Código Tributário Nacional, a responsabilidade por eventuais infrações independe da vontade do agente ou do responsável, bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Na hipótese da Recorrente ter se apropriado de créditos que a Fiscalização entendeu ser indevidos, não há que se falar em ilegitimidade passiva em razão de a Fornecedora ter indicado a classificação fiscal dos produtos nas respectivas Notas Fiscais. Portanto, afasto a preliminar invocada pela defesa. 1 Art. 327. Os fabricantes, comerciantes e depositários que receberem ou adquirirem para industrialização, comércio ou depósito, ou para emprego ou utilização nos respectivos estabelecimentos, produtos tributados ou isentos, deverão examinar se eles se acham devidamente rotulados ou marcados ou, ainda, selados se estiverem sujeitos ao selo de controle, bem como se estão acompanhados dos documentos exigidos e se estes satisfazem a todas as prescrições deste Regulamento (Lei nº 4.502, de 1964, art. 62). Fl. 3609DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 3.2. Alegação de alteração de critério jurídico Argumenta a Recorrente que: i) O Auto de Infração violou o artigo 146 do Código Tributário Nacional, uma vez que em procedimentos fiscais anteriores a Autoridade Fiscal tinha o dever de examinar todos os aspectos legais formadores do fato gerador da obrigação tributária do IPI, inclusive o direito ao crédito, a classificação fiscal e respectiva alíquota; ii) Através do Acórdão nº 3402-002.900 o auto de infração foi cancelado, mantendo o crédito de IPI decorrente da aquisição de concentrados isentos, calculados à alíquota de 27% correspondente à posição 21.06.90.10, Ex. 10; iii) A utilização de novo critério jurídico adotado pela Autoridade Fiscal somente poderia alcançar fatos geradores posteriores à notificação do lançamento em análise. Não assiste razão à defesa, uma vez que não ocorreu, neste caso, alteração da valoração jurídica dos fatos, passível de ser considerada como revisão de lançamento por "erro de direito". A ausência de autuação anterior sobre fato não averiguado não representa consentimento tácito da Autoridade Administrativa sobre a aplicação da legislação tributária, bem como não impede a análise sobre conduta suspeita de ser irregular. A autuação ora contestada versa sobre análise quanto à classificação fiscal adotada pela Contribuinte na apropriação dos créditos questionados, o que não foi objeto do procedimento anterior, resultando na possibilidade de novo lançamento. Ademais, não se trata de um mesmo lançamento sobre idênticos fatos geradores, mas sim de lançamentos autônomos sobre períodos diversos. E, não se tratando de revisão do lançamento anterior, não há que se falar em alteração de critério jurídico, motivo pelo qual igualmente deve ser afastado tal argumento da defesa. 4. Preliminar de Mérito 4.1. Decadência Alega a defesa a decadência do direito de glosar o saldo credor de período anterior a 21 de dezembro de 2012, pelo decurso do prazo de mais de cinco anos entre os fatos geradores e a ciência do Auto de Infração, que ocorreu em 21 de dezembro de 2017. Por força do art. 183, parágrafo único, inciso III, do RIPI, de 2010, os atos de iniciativa do sujeito passivo, no lançamento por homologação, aperfeiçoam-se com o pagamento do IPI, considerando-se pagamento, dentre outras hipóteses, a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos pelo próprio estabelecimento, sem a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não resultando saldo a recolher. Defende a PGFN que o art. 183, parágrafo único, III, do RIPI/2010, é claro ao estabelecer que se considera pagamento “a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher”. Portanto, somente os créditos admitidos para dedução dos débitos é que produzem os efeitos do pagamento de IPI. Argumenta, ainda, que a Jurisprudência atual do CARF é no sentido de que, em sendo ilegítimos os créditos glosados e remanescendo saldos devedores quando do exame efetuado pela autoridade fiscal, aplica-se o art. 173, I, do CTN. Fl. 3610DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em relação à matéria, sob repercussão geral em julgamento ao REsp 973.733/SC 2 , pelo qual foi aplicado o artigo 173 do Código Tributário Nacional nos casos em que se configure a ausência do recolhimento, dolo, fraude e simulação. No caso em análise, não há que se falar em dolo, fraude ou simulação, uma vez que a autuação não abordou tal possibilidade. Por outro lado, impera observar que os institutos do pagamento e compensação configuram hipóteses de extinção do crédito tributário, nos termos estabelecidos pelo artigo 156 do Código Tributário Nacional. Em síntese, o pagamento significa cumprimento ou adimplemento da obrigação, resultando a extinção do vínculo obrigacional 3 . Por sua vez, compensação consiste igualmente em forma de extinção da obrigação através do encontro de débito e crédito até o montante em que se compensarem 4 . Trata-se de pagamento ficto realizado por meio de "encontro de contas". E, em se tratando a compensação de forma extintiva de obrigação, não há como desvirtuar sua natureza jurídica na análise sobre a configuração do termo de início do prazo decadencial. Com isso, uma vez que a Contribuinte apurou valores a pagar de PIS e COFINS no ano de 2007, compensando com os créditos de tais contribuições e não resultando em saldo devedor, bem como não configurando dolo, fraude ou simulação, tem-se que o direito da Autoridade Fiscal de efetuar o lançamento de ofício rege-se pela regra do artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional, operando-se em cinco anos contados da data do fato gerador. Portanto, considerando que a ciência do Auto de Infração ocorreu em data de 21 de dezembro de 2017, opera-se a extinção do crédito tributário pela decadência quanto aos fatos geradores referentes ao período anterior a 21 de dezembro de 2012. 5. Mérito 5.1. Creditamento de IPI na entrada de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus. RE 592.891/SP. Tema 322. A Recorrente escriturou os créditos de IPI com fundamento legal no artigo 237 do RIPI/2010, que assim dispõe: Art. 237. Os estabelecimentos industriais poderão creditar-se do valor do imposto calculado, como se devido fosse, sobre os produtos adquiridos com a isenção do inciso III do art. 95, desde que para emprego como matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, na industrialização de produtos sujeitos ao imposto (Decreto- Lei n o 1.435, de 1975, art. 6 o , § 1 o ). (sem destaque no texto original) 2 “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”. 3 CÓDIGO CIVIL: Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. 4 CÓDIGO CIVIL: Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. Fl. 3611DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art95 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art95 Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 O artigo 95, inciso III do mesmo Diploma Legal assim prevê: Art. 95. São isentos do imposto: III - os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA, excetuados o fumo do Capítulo 24 e as bebidas alcoólicas, das Posições 22.03 a 22.06, dos Códigos 2208.20.00 a 2208.70.00 e 2208.90.00 (exceto o Ex 01) da TIPI (Decreto-Lei nº 1.435, de 1975, art. 6º, e Decreto-Lei n o 1.593, de 1977, art. 34). (sem destaque no texto original) O creditamento do IPI decorrente da aquisição de insumos isentos com base no art. 9° do Decreto-Lei nº 288/1967, foi autorizada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em julgamento ao RE 592.891/SP, em sede de repercussão geral, objeto do Tema 322, fixado com a seguinte tese: "Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT". No julgamento em questão, a controvérsia submetida à apreciação da Suprema Corte foi a possibilidade de apropriação dos créditos decorrentes de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção. O RE 592.891/SP foi proferido com a seguinte Ementa: TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. CREDITAMENTO NA AQUISIÇÃO DIRETA DE INSUMOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. ARTIGOS 40, 92 E 92-A DO ADCT. CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 3º, 43, § 2º, III, 151, I E 170, I E VII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA CONTIDA NO ARTIGO 153, § 3º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À ESPÉCIE. O fato de os produtos serem oriundos da Zona Franca de Manaus reveste-se de particularidade suficiente a distinguir o presente feito dos anteriores julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o creditamento do IPI quando em jogo medidas desonerativas. O tratamento constitucional conferido aos incentivos fiscais direcionados para sub-região de Manaus é especialíssimo. A isenção do IPI em prol do desenvolvimento da região é de interesse da federação como um todo, pois este desenvolvimento é, na verdade, da nação brasileira. A peculiaridade desta sistemática reclama exegese teleológica, de modo a assegurar a concretização da finalidade pretendida. À luz do postulado da razoabilidade, a regra da não cumulatividade esculpida no artigo 153, § 3º, II da Constituição, se compreendida como uma exigência de crédito presumido para creditamento diante de toda e qualquer isenção, cede espaço para a realização da igualdade, do pacto federativo, dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e da soberania nacional. Recurso Extraordinário desprovido. Portanto, considerando que a decisão do STF transitou em julgado em 18/02/2021 e, por aplicação do artigo 62 da Portaria MF 343/2015, deve ser conferido o direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos adquiridos junto à Zona Franca de Manaus (ZFM) sob o regime da isenção 5 . 5 Neste sentido: Fl. 3612DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1435.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1435.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1593.htm#art34 Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 5.2. Dos requisitos para concessão da isenção. Matéria-prima utilizada no processo produtivo da fornecedora Recofarma na elaboração dos concentrados para bebidas não alcoólicas Não obstante a decisão definitiva proferida pelo STF em sede de repercussão geral, é necessária a análise sobre o preenchimento dos requisitos para concessão da isenção em referência, com a utilização de matéria-prima agrícola e extrativa vegetal de produção regional na elaboração dos produtos. A Recorrente é pessoa jurídica de direito privado e tem como atividade principal a fabricação e a comercialização de bebidas em geral. Para fabricação de refrigerantes, adquire “kits” fornecidos pela Recofarma Indústria do Amazonas Ltda (CNPJ 61.454.393/0001-06), descritos nas respectivas Notas Fiscais como "concentrados” (NCM 2106.90.10 - EX 01) da marca de refrigerante a que se destinam, enviados sem destaque de IPI em decorrência da isenção prevista pelos artigos 81, II, e 95, III, do RIPI/2010, que tratam dos benefícios instituídos no âmbito de regimes fiscais regionais: Zona Franca de Manaus (art. 81, II) e Amazônia Ocidental (art. 95, III). Concluiu a Fiscalização pelo aproveitamento indevido de créditos incentivados com base no artigo 237 do RIPI/2010, oriundo das notas fiscais emitidas pela fornecedora, em função de não ocorrer a utilização (exceto no caso de preparações elaboradas com extrato de guaraná produzido na Amazônia Ocidental), no processo de industrialização, de matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, requisito essencial previsto nos Regulamentos do IPI e no art. 6º do DL n° 1.435/75. Por sua vez, a Recorrente argumenta que: i) A isenção do art. 95, III, do RIPI, 2010, foi outorgada pela Resolução CAS n° 298/2007, integrada pelo Parecer Técnico n° 224/2007; ii) Que a Suframa tem competência para verificar se o contribuinte preencheu os requisitos legais para fruição do beneficio; iii) Que é suficiente a elaboração dos concentrados com açúcar e/ou álcool e/ou corante caramelo e/ou extrato de guaraná, que os atos baixados pela Suframa não podem ser desconsiderados pela RFB e que a interpretação da Suframa quanto ao alcance do art. 6º do Decreto-lei n° 1.435, de 1975, é lógica e se coaduna com o próprio significado do termo “matéria-prima” constante do § 1º do citado dispositivo, o qual compreende no seu conceito “produto industrializado com matéria-prima agrícola regional” para fins do crédito do IPI. Inicialmente é importante ressaltar que todos os requisitos previstos legalmente para concessão da isenção devem estar cumpridos para legitimidade do direito creditório. E as condições legais para aproveitamento do crédito em litígio são as seguintes: a) Matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional; CRÉDITO DE IPI. AQUISIÇÕES DE INSUMOS ISENTOS PROVENIENTES DA ZONA FRANCA DE MANAUS. TEMA 322 DO STF. Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT. (Acórdão n.º 9303-011.896 - CSRF/3ª Turma – PAF nº 10469.726020/2014-74 – Relatora: Conselheira Tatiana Midori Migiyama) Fl. 3613DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 b) Produtos elaborados por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA; c) Aquisição de produtos originados da Amazônia Ocidental com a isenção prevista no inciso III do artigo 95; d) Emprego de tais insumos como matéria-prima, produtos intermediários e materiais de embalagem na industrialização de produtos sujeitos ao imposto. Quanto à condição de item "a", observo que não há dúvidas de que os produtos fornecidos pela Recofarma são produzidos com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional. Apenas para ilustrar o preenchimento de tal requisito, destaco que o PARECER TÉCNICO DE PROJETO Nº 224/2007, anexado às fls. 878 a 1002, apresentou as características técnicas do produto "CONCENTRADOS PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS" (CÓDIGO SUFRAMA nº 0653), referente ao “Concentrado para refrigerante de sabor “de cola” da seguinte forma: Sobre o PROCESSO PRODUTIVO BÁSICO da Recofarma, constou no ITEM 7 do Parecer Técnico em referência, que a empresa realiza todas as etapas de industrialização do produto em seu próprio estabelecimento fabril, exceto a fabricação da matéria-prima corante caramelo, que é terceirizada para produção pela DD. Wiliamson do Brasil Ltda, localizada ao lado da unidade industrial da fornecedora. Colaciono abaixo os compromissos assumidos pela RECOFARMA com relação ao Processo Produtivo Básico: Fl. 3614DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Fl. 3615DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Constata-se que o açúcar cristal e açúcar mascavo são utilizados no concentrado para refrigerante de sabor "cola" e o extrato de guaraná é utilizado em outros tipos de concentrados. Destaco, ainda, que o fato de a matéria-prima açúcar cristal ser produzida pela empresa Agropecuária Jayolo, bem como o açúcar mascavo ser produzido por produtores rurais do interior do Amazonas e, ainda, de o corante caramelo ser produzido pela terceirizada DD. Wiliamson do Brasil, em nada altera a origem de tais matérias-primas, uma vez que atende às previsões da PORTARIA INTERMINISTERIAL MPO/MICT/MCT Nº 8, DE 25.02.98, que estabelece o processo produtivo para os produtos EXTRATOS AROMÁTICOS VEGETAIS NATURAIS, CONCENTRADOS, BASES E EDULCORANTES PARA BEBIDAS NÃO Fl. 3616DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 ALCOÓLICAS E CORANTE CARAMELO, industrializados na Zona Franca de Manaus. Vejamos: OS MINISTROS DE ESTADO DO PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO, DA INDÚSTRIA, DO COMÉRCIO E DO TURISMO E DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA, no uso da atribuição que lhes confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 5º do Decreto 783, de 25 de março de 1993 e alínea "b", do inciso I, do art. 18, da Medida Provisória nº 1.549-39, de 29 de janeiro de 1998, resolvem: Art. 1º Estabelecer para os produtos EXTRATOS AROMÁTICOS VEGETAIS NATURAIS, CONCENTRADOS, BASES E EDULCORANTES PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS E CORANTE CARAMELO, industrializados na Zona Franca de Manaus, os seguintes processos produtivos básicos: II - CONCENTRADOS, BASES E EDULCORANTES PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS a) dosagem das matérias-primas; b) mistura das matérias-primas sólidas ou líquidas; e c) homogeneização, quando necessário. III - CORANTE CARAMELO a) dissolução do açúcar, formando o "açúcar líquido"; b) floculação; c) filtração; d) troca iônica; e) evaporação; f) filtração; g) mistura do "açúcar líquido" com outras matérias-primas; h) homogeneização; e i) filtração. Parágrafo único. Todas as etapas dos processos produtivos básicos acima descritos deverão ser, obrigatoriamente, realizadas na Zona Franca de Manaus. (sem destaqwues no texto original) Art. 2º Para o cumprimento do disposto acima será admitida a realização, por terceiros, na Zona Franca de Manaus, de atividades ou operações inerentes ao atendimento às etapas de produção estabelecidas no artigo anterior. Art. 3º Além do atendimento das etapas de produção estabelecidas no art. 1º desta Portaria, os fabricantes deverão incorporar a gestão da qualidade e produtividade dos processos e dos produtos finais, envolvendo a inspeção de matérias-primas, produtos intermediários, materiais secundários e de embalagem, o controle estatístico do processo, os ensaios e medições e a qualidade dos produtos finais, sem prejuízo do disposto no art. 2º do Decreto nº 783/93. (sem destaque no texto original) Reitero que o processo produtivo foi descrito no Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007 que embasou a concessão do incentivo fiscal e o cumprimento do artigo 1º, inciso II, alíneas a, b e c da Portaria Interministerial acima citada. Por sua vez, constata-se igualmente que a especificação da origem do produto igualmente está delimitada no Projeto, com a previsão de que será utilizada como matéria-prima Fl. 3617DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 regional açúcar (cristal e mascavo) processado no interior do Estado para o concentrado sabor cola, bem como matéria-prima regional extrato de guaraná para outros tipos de produtos. Com isso, restam configuradas as condições especificadas nos Itens "b" e "c" acima citados, quais sejam: utilização como matéria-prima regional os produtos elaborados com açúcar, álcool, extrato de guaraná ou corante de caramelo produzidos na Zona Franca de Manaus a partir de cana de açúcar e de semente de guaraná adquiridos de produtores localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA para concessão da isenção prevista no inciso III do artigo 95, conforme dispõe o artigo 237 do RIPI/2010, com redação do artigo 6º do decreto-Lei nº 1.435/75. E com relação ao item “d”, considerando que os insumos em análise são utilizados na elaboração de produtos classificados na posição 2202, resta igualmente atendida a condição sobre o emprego na industrialização de produtos sujeitos ao imposto. Portanto, entendo que estão atendidos os requisitos essenciais para que seja concedida a isenção em referência. 5.3. Da competência da SUFRAMA Não obstante os demais argumentos de mérito, cabe analisar a controvérsia trazida pela Contribuinte com relação a competência da SUFRAMA para concessão e fiscalização do cumprimento das condições para fruição dos incentivos fiscais. Como acima já tratado, os “kits” fornecidos pela Recofarma foram descritos nas respectivas Notas Fiscais como "concentrados” (NCM 2106.90.10 - EX 01) das marcas de refrigerantes a que se destinam, enviados sem destaque do IPI em decorrência da isenção prevista pelos artigos 81, II, e 95, III, do RIPI/2010, que tratam dos benefícios instituídos no âmbito de regimes fiscais regionais: Zona Franca de Manaus (art. 81, II) e Amazônia Ocidental (art. 95, III). Em suma, a Recorrente argumenta que a aplicação das Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado e da NESH levam exatamente à classificação dos kits no Código NCM 2106.90.10 - Ex 01 da TIPI. Por sua vez, entende a Fiscalização que o “concentrado para refrigerantes” não pode ser analisado como um produto único, uma vez que são constituídos de dois ou mais componentes, sendo que cada componente é entregue pela Recofarma acondicionado em embalagem individual, motivo pelo qual deve ser classificado separadamente, resultando na impossibilidade de enquadramento no EX 01 ou EX 02 da NCM 2106.90.10, tendo em vista que não se trata de um concentrado e nem pode ser diluído. Concluiu o i. Auditor Fiscal que tais produtos devem ser classificados no Código NCM 2106.9010, como uma “Preparação do tipo utilizado para elaboração de bebidas”, cuja alíquota é zero, o que torna legítima a glosa dos respectivos créditos, com o lançamento do saldo devedor de IPI. Diante da controvérsia acima, argumentou a Recorrente que compete à SUFRAMA efetuar a classificação fiscal do produto produzido conforme o PPB definido em Portaria Inteministerial, porque somente com a respectiva classificação fiscal é possível identificar o produto beneficiado, para fins de IPI, na forma prevista pelos artigos 1º, 4º, I, c, do Anexo I, do Decreto nº 7.139/2010 e 10, 13, 15 e 23, todos da Resolução CAS nº 202/2006. Fl. 3618DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Com relação à competência da SUFRAMA para concessão e fiscalização do cumprimento das condições para fruição dos incentivos fiscais, observo que a fiscalização assim consignou em Relatório Fiscal: 118) Segundo as empresas do Sistema Coca-Cola, a classificação fiscal utilizada por Recofarma estaria consubstanciada em ato administrativo da SUFRAMA. 118.1 - Na realidade, ao contrário do que alegam as empresas, inexiste discordância entre o Fisco e a SUFRAMA quanto à classificação fiscal do produto. A SUFRAMA não se pronunciou sobre o enquadramento na TIPI dos produtos em questão, nem teria competência legal para fazê-lo. 118.2 - A fiscalização não deixou de reconhecer efeitos de ato da SUFRAMA. O que a fiscalização está questionando aqui não é o atendimento a requisitos para gozo da isenção, mas sim a alíquota utilizada pelos adquirentes para cálculo dos créditos, decorrente da adoção de classificação fiscal incorreta. 118.3 - Registre-se que o art. 37, inciso XVIII, da Constituição Federal prevê que a administração fazendária tem, dentro de sua área de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos. 118.4 - Dentro de suas atribuições, que incluem a análise do atendimento a requisitos para o gozo de benefícios fiscais, nada impede que a SUFRAMA se refira aos kits para industrialização de bebidas como “concentrados”, nome adotado nos projetos apresentados pelo fabricante. Da mesma maneira, nada impede que o fabricante e seus adquirentes tratem os produtos como mercadoria única para fins comerciais. A forma usada para identificar a mercadoria não determina sua classificação fiscal. 118.5 - Como consta no Parecer Técnico n° 224/2007, que integra a Resolução do CAS n° 298/2007, a SUFRAMA tomou como base para sua análise “a industrialização do tipo: Concentrado para bebidas refrigerantes, sabor de cola”. 118.6 - Além do sabor cola, Recofarma elabora kits para industrialização de diversos outros refrigerantes, com diferenças significativas em seus ingredientes. A empresa também elabora kits para fabricação de néctares e isotônicos. 118.7 - Qualquer autoridade que pretendesse avaliar a classificação fiscal das mercadorias de Recofarma não poderia tomar como base apenas um dos diversos produtos industrializados pela empresa. Para tal fim, é necessário que se faça uma análise minuciosa de cada produto, fundamentada com base nas Regras de classificação. (...) 118.11 - A SUFRAMA é uma autarquia vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, com a “responsabilidade de construir um modelo de desenvolvimento regional que utilize de forma sustentável os recursos naturais”. 118.12 - No Brasil, a competência em relação aos aspectos tecnológicos da fabricação de bebidas, inclusive definições de produtos, pertence ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA, conforme previsto na Lei nº 8.918/1994. 118.13 - Portanto, para as bebidas é o MAPA, e não a SUFRAMA, que tem papel nas definições de produtos, assim como, por exemplo, a ANVISA é responsável por definições técnicas de produtos sujeitos à vigilância sanitária. 118.14 - O Decreto nº 6.871/2009, que regulamentou a Lei nº 8.918/1994, traz uma definição precisa em relação aos concentrados para bebidas, prevendo no § 4º de seu art. 13 que “o produto concentrado, quando diluído, deverá apresentar as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para a bebida na concentração normal. ” Fl. 3619DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 118.15 - A definição acima está perfeitamente de acordo com as normas da NESH, tendo sido utilizada pela fiscalização para reforçar o entendimento de que uma “parte de concentrado” (por exemplo, o componente que contém o extrato de cola) não pode ser enquadrada no Ex 01 do código 2106.90.10. 118.16 - Entretanto, apenas por hipótese, se houvesse algum conflito nas definições, para fins de classificação fiscal prevaleceriam as regras internacionais, como determina o artigo 98 do CTN. Tal conclusão foi mantida pelo ilustre Julgador de primeira instância, o qual observou que a Receita Federal tem competência exclusiva para aplicar as normas internacionais que regem a classificação fiscal de mercadorias. Vejamos excerto extraído da r. decisão recorrida: Sobre a alegada plena competência da Suframa para dispor sobre a isenção do IPI discutida e para determinar a classificação fiscal dos produtos alcançados pelo projeto aprovado em favor de Recofarma, deve-se considerar que não compete à Receita Federal imiscuir-se nos critérios próprios daquela autarquia para praticar atos de sua competência, tampouco fiscalizar os compromissos assumidos pelos executores dos mesmos projetos. A aprovação do projeto do fornecedor pelo Conselho de Administração da Suframa (CAS) é um dos requisitos para fruição do benefício de que trata o art. 95, III, do RIPI, de 2010, e foi satisfeito, mas essa aprovação, ao contrário do que pensa o impugnante, não legitima, de per si, o crédito incentivado do IPI em discussão. A Suframa é uma autarquia vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, que administra a Zona Franca de Manaus com a responsabilidade de construir um modelo de desenvolvimento regional que utilize de forma sustentável os recursos naturais, assegurando viabilidade econômica e melhoria da qualidade de vida das populações locais. O mecanismo escolhido pelo legislador para que as empresas possam usufruir de benefícios fiscais decorrentes de sua instalação na ZFM e na Amazônia Ocidental é a comprovação de que o projeto produtivo atende à política de desenvolvimento da agroindústria da região, o que se dá mediante a aprovação pela Suframa. No entanto, embora todos os produtos isentos devam atender à política de desenvolvimento da região, nem todos os produtos que atendam à política de desenvolvimento da região fazem jus à isenção. (...) Observe-se, também, que a administração fazendária e seus servidores fiscais tem, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei, conforme art. 37, XVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, e arts. 194 e 195 do Código Tributário Nacional. E compete à Receita Federal, além de classificar produtos na TIPI, conforme demonstrado anteriormente, exercer a fiscalização do IPI, nos termos dos arts. 505 a 508 do RIPI, de 2010, o que foi feito no presente procedimento fiscal, tendo sido glosados créditos irregulares do citado imposto. Data máxima vênia aos entendimentos expostos no Relatório Fiscal e no v. Acórdão de primeira instância, da análise da legislação que atribui competência à SUFRAMA é possível extrair conclusão favorável aos fundamentos da defesa. Vejamos: Inicialmente, impera destacar que a Constituição Federal, ao tratar sobre a limitação do poder de tributar, estabelece em seu artigo 150, § 6º que: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: Fl. 3620DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) O Código Tributário Nacional, recepcionado como Lei Complementar pela Emenda Constitucional 01/1969 6 e, após, pelo Texto Constitucional de 1988 7 , confere competência à Autoridade Administrativa para concessão de benefícios fiscais. Vejamos: Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares. Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. (Redação dada pela Lei Complementar nº 24, de 1975) Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão. § 1º Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção. § 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155. (sem destaques no texto original) Não há dúvidas de que o benefício fiscal concedido no presente caso está revestido de todos os requisitos formais previstos para sua validade. 6 Art. 18. Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir: § 1º Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sôbre os conflitos de competência nesta matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar. 7 Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Fl. 3621DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 A SUFRAMA foi criada pelo Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, regulamentado através do Decreto nº 61.244, de 28 de agosto de 1967, os quais definem a finalidade e localização da Zona Franca de Manaus (Capítulo I), bem como a aplicação e controle dos incentivos fiscais (Capítulo II). A competência da SUFRAMA para atos como a Resolução nº 298/2007, ora tratada, foi estabelecida pelo artigo 4º, inciso I, alínea "c" do Capítulo IV do Anexo I do Decreto nº 4.628, de 21 de março de 2003, o qual estava vigente quando da Resolução nº 298/2007, e cuja redação foi parcialmente mantida pelo Decreto nº 7.139/2010, vigente há época dos fatos geradores, assim previa: Art. 4º Ao Conselho de Administração da SUFRAMA compete: I - aprovar: c) os projetos de empresas que objetivem usufruir dos benefícios fiscais previstos nos arts. 7º e 9º do Decreto-Lei nº 288, de 1967, com as modificações da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991, especificando os incentivos a serem auferidos pela empresa, bem assim estabelecer normas, exigências, limitações e condições para aprovação, fiscalização e acompanhamento dos referidos projetos; (sem destaques no texto original) O Decreto nº 4.628/2003, acima mencionado, aprovou a Estrutura Regimental da SUFRAMA, ao tratar da natureza e finalidade, estabelecendo em seu artigo 1º, inciso VI do Anexo I que: Art. 1º A Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA, autarquia criada pelo Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, tem como finalidade promover o desenvolvimento sócio-econômico, de forma sustentável, na sua área de atuação, mediante geração, atração e consolidação de investimentos, apoiado em capacitação tecnológica, visando a inserção internacional competitiva, a partir das seguintes ações: VI - administrar a concessão de incentivos fiscais.(sem destaque no texto original) Por sua vez, cabe destacar que a participação do Ministério da Fazenda no processo de análise do projeto industrial e aprovação do benefício foi previsto pelo artigo 11 do Decreto nº 61.244/1967, nos termos abaixo citados: Art 11. Estão isentas do impôsto sôbre produtos industrializados tôdas as mercadorias industrializadas na Zona Franca de Manaus, quer se destinem ao seu consumo interno, quer a comercialização em qualquer ponto do território nacional. § 1º Os projetos para a produção, beneficiamento ou industrialização de mercadorias que pretendam gozar dos benefícios do Decreto-lei nº 288-67 serão submetidos à aprovação da SUFRAMA, ouvido o Ministério da Fazenda, quanto aos aspectos fiscais, implicando em aprovação tácita a falta de manifestação dêsse Ministério no prazo de 30 (trinta) dias contados do pedido de audiência. § 2º Os projetos serão apresentados de conformidade com critérios e procedimentos estabelecidos pela SUFRAMA, mediante instruções aprovadas pelo Ministro do Interior. § 3º O Superintendente da SUFRAMA poderá rejeitar, de plano, ouvido o Conselho Técnico, os projetos que, visando a obtenção dos incentivos fiscais previstos no Decreto-lei nº 288-67, tenham por fim a produção, industrialização ou beneficiamento das mercadorias capituladas no parágrafo 1º do artigo 3º do referido Decreto-lei, inclusive as alterações supervenientes por Decreto (Decreto-lei nº 288-67 artigo 3º, parágrafo 2º). (sem destaques no texto original). Observo, ainda, que o Decreto-Lei nº 288/1967, acima já mencionado, assim prevê: Fl. 3622DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Art. 7° Os produtos industrializados na Zona Franca de Manaus, salvo os bens de informática e os veículos automóveis, tratores e outros veículos terrestres, suas partes e peças, excluídos os das posições 8711 a 8714 da Tarifa Aduaneira do Brasil (TAB), e respectivas partes e peças, quando dela saírem para qualquer ponto do Território Nacional, estarão sujeitos à exigibilidade do Imposto sobre Importação relativo a matérias-primas, produtos intermediários, materiais secundários e de embalagem, componentes e outros insumos de origem estrangeira neles empregados, calculado o tributo mediante coeficiente de redução de sua alíquota ad valorem, na conformidade do § 1° deste artigo, desde que atendam nível de industrialização local compatível com processo produtivo básico para produtos compreendidos na mesma posição e subposição da Tarifa Aduaneira do Brasil (TAB). (sem destaque no texto original) § 6 o Os Ministros de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e da Ciência e Tecnologia estabelecerão os processos produtivos básicos no prazo máximo de cento e vinte dias, contado da data da solicitação fundada da empresa interessada, devendo ser indicados em portaria interministerial os processos aprovados, bem como os motivos determinantes do indeferimento. (sem destaque no texto original) § 8° Para os efeitos deste artigo, consideram-se b) processo produtivo básico é o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto. (sem destaque no texto original) Art. 9° Estão isentas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) todas as mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus, quer se destinem ao seu consumo interno, quer à comercialização em qualquer ponto do Território Nacional. § 1° A isenção de que trata este artigo, no que respeita aos produtos industrializados na Zona Franca de Manaus que devam ser internados em outras regiões do País, ficará condicionada à observância dos requisitos estabelecidos no art. 7° deste decreto- lei. (sem destaque no texto original) Constata-se que o artigo 9º, acima citado, condiciona a isenção à observância dos requisitos estabelecidos no artigo 7º, sendo que nos §§ 6º e 8º, alínea “b” acima citados, resta clara a redação de que deve ser respeitada a natureza do produto definido pelo PPB. Outrossim, o Decreto-Lei nº 1.435, de 16 de dezembro de 1975, que alterou a redação dos artigos 7º, §§ 1º ao 4º do Decreto-Lei nº 288/1967, assim estabeleceu em seus artigos 6º e 8º: Art 6º Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos localizados na área definida pelo § 4º do art. 1º do Decreto-lei nº 291, de 28 de fevereiro de 1967. § 1º Os produtos a que se refere o "caput" deste artigo gerarão crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados, calculado como se devido fosse, sempre que empregados como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem, na industrialização, em qualquer ponto do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto. § 2º Os incentivos fiscais previstos neste artigo aplicam-se, exclusivamente, aos produtos elaborados por estabelecimentos industriais cujos projetos tenham sido aprovados pela SUFRAMA. Fl. 3623DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Art. 8º. O Superintendente da Zona Franca de Manaus, ouvido o Conselho de Administração, fixará condições e requisitos a serem atendidos pelos estabelecimentos que se dediquem à comercialização, naquela área, de mercadorias beneficiadas pelos incentivos previstos no Decreto-lei número 288, de 28 de fevereiro de 1967. (sem destaques no texto original) E, diante de tais atribuições, a SUFRAMA, através do artigo 1º da RESOLUÇÃO Nº 298/2007, aprovou o projeto industrial da Recofarma, na forma do PARECER TÉCNICO DE PROJETO Nº 224/2007 para produção de concentrado de bebidas não alcoólicas, possibilitando o gozo dos incentivos previstos nos artigos 7º e 9º do Decreto-Lei nº 288/1967, no artigo 6º do Decreto-lei nº 1435/1975 e legislação posterior. Outrossim, impera igualmente salientar que as condições estabelecidas para o direito aos incentivos concedidos estão previstas no artigo 4º da Resolução nº 298/2007, quais sejam: Por sua vez, o PARECER TÉCNICO DE PROJETO Nº 224/2007 foi elaborado para análise da possibilidade de concessão dos seguintes incentivos pleiteados: Fl. 3624DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Consigno, por oportuno, que a competência para fiscalização do projeto industrial que embasou a Resolução SUFRAMA nº 298/2007 estava prevista pelo artigo 15, inciso III do Anexo I do já citado Decreto nº 4.628/2003. Vejamos: Art. 15. À Superintendência Adjunta de Projetos compete planejar, coordenar e supervisionar a execução de atividades relativas a: III - acompanhamento, fiscalização e avaliação de projetos industriais, agropecuários e de prestação de serviços. A competência da Superintendência Adjunta de Projetos igualmente é prevista pela Resolução do Conselho de Administração da SUFRAMA nº 203, de 10 de dezembro de 2012, vigente no período do fato gerador desta autuação, que dispõe sobre a sobre a sistemática de apresentação, análise, aprovação e acompanhamento de Projetos Industriais nos seguintes termos: TÍTULO VI - DO ACOMPANHAMENTO E AVALIAÇÃO DOS PROJETOS INDUSTRIAIS CAPÍTULO I - DA OPERAÇÃO Art. 17. Após concluída a implantação, total ou parcial, de suas instalações industriais a empresa titular do projeto deverá requerer à SUFRAMA a emissão do Laudo de Operação (LO), que é o documento comprobatório da adequação das instalações industriais, máquinas e equipamentos, necessários à operacionalização do projeto técnico-econômico aprovado, observado o dimensionamento nele constante. Art. 18. O requerimento de que trata o artigo anterior será dirigido à Superintendência Adjunta de Projetos (SPR), na forma a ser estabelecida pela SUFRAMA, instruído com a seguinte documentação: CAPÍTULO II - DA PRODUÇÃO Art. 23. Iniciada a fabricação de quaisquer produtos aprovados a empresa titular do projeto deverá requerer a SUFRAMA a emissão do Laudo de Produção (LP), que constituir-seá no documento comprobatório do atendimento das etapas estabelecidas no Processo Produtivo Básico (PPB) de cada produto e do cumprimento de outros parâmetros dimensionados no projeto técnico-econômico aprovado. Art. 24. O requerimento de que trata o artigo anterior será dirigido à SPR, na forma a ser estabelecida pela SUFRAMA. Parágrafo único. Quando se tratar de projetos beneficiados com os incentivos fiscais estabelecidos no art. 6º, do Decreto-lei nº 1.435, de 16 de dezembro de 1975, a empresa titular do projeto deverá apresentar demonstrativo, na forma a ser estabelecida pela SUFRAMA, das aquisições de insumos efetuados no mercado regional. Art. 25. O LP, emitido conforme modelo definido pela SUFRAMA será específico para cada produto e terá prazo de validade indeterminado, observado o disposto nos arts. 26 e 32, desta Resolução. Art. 26. O LP, garantido o contraditório e a ampla defesa, poderá ser cancelado a qualquer momento pela SUFRAMA, mediante ofício da SPR a ser encaminhado à empresa, desde que seja constatado o não cumprimento do PPB e/ou outros parâmetros nele descrito, ou que o produto seja cancelado por algum dispositivo previsto nesta Resolução. CAPÍTULO V - DA AVALIAÇÃO DOS PROJETOS Art. 42. A SUFRAMA emitirá a cada três anos, ou sempre que necessário, por amostragem, Relatório de Acompanhamento de Projetos (RAP), relativo aos produtos Fl. 3625DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 ativos (não cancelados) com projetos aprovados por suas respectivas empresas junto ao Conselho de Administração da SUFRAMA. § 1º O RAP deverá conter a relação de produtos ativos das empresas, com a situação atualizada de cada um no que diz respeito aos Laudos de Operação e de Produção, à entrega do LTAI e dos indicadores de desempenho, à adimplência em relação à Certificação da qualidade, além de dados atualizados de produção, mão-de-obra, faturamento, investimentos em máquinas e equipamentos, concessão de benefícios sociais aos trabalhadores, investimentos na formação e capacitação de recursos humanos, e, se for o caso, volume de exportações e investimentos em pesquisa e desenvolvimento. § 2º O RAP deverá conter ainda, a análise dos desvios em relação às metas originais e aos compromissos assumidos pelas empresas quando da aprovação de seus projetos, bem como proposições para cancelamento de projetos e/ou alterações nas resoluções aprobatórias. § 3º A SUFRAMA, quando da emissão do RAP, deverá inspecionar in loco as instalações da empresa, devendo neste momento ser atestado o cumprimento e manutenção das disposições constantes nos Laudos de Operação e de Produção emitidos, além de verificar as informações prestadas nos LTAIs apresentados. § 4º A SUFRAMA deverá submeter à apreciação do CAS na primeira reunião do exercício subseqüente, a consolidação das informações contidas nos RAPs emitidos durante o ano imediatamente anterior. § 5° A SUFRAMA, durante a fase de elaboração do RAP, sempre que houver necessidade, poderá solicitar da empresa dados, informações e/ou documentos contábeis que venham a comprovar o cumprimento de metas estabelecidas em projeto, devendo a documentação requerida, devidamente assinada pelo contador e pelo representante legal da empresa, ser entregue no prazo previamente estabelecido pelo setor competente. CAPÍTULO VI - DA VISTORIA TÉCNICA Art. 43. A qualquer tempo a SUFRAMA poderá realizar vistoria técnica nas empresas com projeto aprovado, com a finalidade de verificar, para fins de manutenção ou cancelamento dos benefícios fiscais, o exato cumprimento dos termos e condições estabelecidos nesta Resolução e demais condições legais pertinentes. TÍTULO VIII - DAS PENALIDADES Art. 54. Sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis, e, observando-se o devido processo legal, garantido o contraditório e ampla defesa, o não atendimento do disposto nesta Resolução ensejará, conforme o caso, a critério do Superintendente da SUFRAMA, as seguintes penalidades: I - advertência; II - suspensão do Pedido de Licenciamento de Importação (PLI), quando aplicável; III - bloqueio do cadastro; IV - cancelamento dos incentivos fiscais atribuídos a produto, mediante encaminhamento de proposição ao CAS; e V - cancelamento dos incentivos fiscais atribuídos à empresa, mediante encaminhamento de proposição ao CAS. § 1º A inadimplência da empresa quanto à validade dos Laudos de Operação e Produção, bem como à entrega do LTAI, implicará na suspensão automática dos PLIs referente à(s) linha(s) inadimplente(s), até a sua regularização. § 2º No caso específico do LP, a penalidade disposta no parágrafo anterior poderá ser sustada por um prazo de até 60 (sessenta dias), nos casos onde a empresa interessada comprove não poder retomar sua produção por falta de insumos. Fl. 3626DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Art. 55. A SUFRAMA enviará comunicado à Receita Federal do Brasil (RFB) sempre que comprovar que a empresa auferiu indevidamente dos incentivos fiscais administrados pela autarquia, descritos no art. 1º desta Resolução. (sem destaques nos texto original) Da análise dos dispositivos legais acima invocados, entendo que está correto o argumento da defesa sobre a competência da SUFRAMA para concessão e fiscalização do cumprimento das condições para fruição dos incentivos fiscais objeto deste litígio. Com isso, considerando que a Recofarma submeteu o seu processo industrial à aprovação da SUFRAMA que, através de um grupo técnico examinou a elaboração do “concentrado para bebidas não-alcóolicas” e definiu o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma prevista pela Portaria Interministerial MPO/MICT/MCT nº 08/98, identificando e incluindo o produto no Código 0653, não deve ser afastado o enquadrando na classificação fiscal posição 2106.90.10 – EX 01, considerando a descrição constante do Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007 aprovado através da Resolução nº 298/2007, que abaixo colaciono: Observo, ainda, que o ilustre Auditor Fiscal considerou que “ao contrário do que alegam as empresas, inexiste discordância entre o Fisco e a SUFRAMA quanto à classificação fiscal do produto. A SUFRAMA não se pronunciou sobre o enquadramento na TIPI dos produtos em questão, nem teria competência legal para fazê-lo.” Todavia, consta entre a documentação acostada às fls. 878 a 1002 dos autos, o enquadramento na NCM 2106.90.10 – EX 01, utilizada pela fornecedora. Vejamos: Fl. 3627DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Cumpre observar que o Código NCM 2106.90.10 – EX 01 possui a seguinte descrição: 21.06 Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições. 2106.10.00 - Concentrados de proteínas e substâncias proteicas texturizadas 0 2106.90 - Outras 2106.90.10 Preparações dos tipos utilizados para elaboração de bebidas 0 Ex 01 - Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado 20 Ex 02 - Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida refrigerante do Capítulo 22, com capacidade de diluição de até 10 partes da bebida para cada parte do concentrado 30 É importante esclarecer que em nenhum momento deve ser retirado dos Ilustres Auditores da Secretaria da Receita Federal o dever funcional de fiscalizar o Contribuinte, diante de suspeitas de aproveitamento indevido de créditos e demais formas de burlar a legislação tributária. Inclusive a atividade de fiscalização da administração fazendária é previsão garantida pelo artigo 37, XVIII da Constituição Federal, artigos 194 e 195 do CTN e artigos 505 a 508 do RIPI/2010. Não se questiona que, de fato, a Receita Federal do Brasil tem a competência para verificar o cumprimento de todos os requisitos quando da efetiva utilização dos benefícios fiscais, e cobrar os valores de impostos que sejam devidos aos cofres da União, na forma prevista pelos artigos 506 e 507 do RIPI/2010 8 , como observado no Relatório Fiscal. E a conclusão acima demonstrada não limita o exercício da competência da Receita Federal na fiscalização do benefício sob análise. Todavia, não é razoável entender que a Autoridade Fiscal, no exercício das atribuições de seu cargo, tenha a prerrogativa de retirar e/ou a discricionariedade de ignorar o que foi estabelecido através da Resolução nº 298/2007, que aprovou o projeto industrial da Recofarma, na forma do Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007, emitido em atenção a toda estrutura normativa acima já exposta. Como já mencionado, no Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007 consta a identificação do produto como “concentrado para bebidas não-alcóolicas”, incluído no Código 0653 e cuja definição das características do produto incorre na classificação fiscal posição 2106.90.10 – EX 01. Saliento que está correto o argumento da defesa, ao afirmar que o i. Auditor Fiscal poderia questionar a classificação fiscal do produto objeto do PPB, caso tivesse concluído pela identificação errada pela SUFRAMA com relação à posição fiscal, ou seja, se ocorresse a 8 Art. 506. A fiscalização será exercida sobre todas as pessoas, naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, que estiverem obrigadas ao cumprimento de disposições da legislação do imposto, bem como as que gozarem de imunidade condicionada ou de isenção (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 142 e 194, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 94). Art. 507. As atividades de fiscalização do imposto serão presididas e executas pela autoridade administrativa competente (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 142, 194 e 196, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 93). Parágrafo único. A autoridade administrativa a que se refere o caput é o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 142, 194 e 196, Lei nº 4.502, de 1964, art. 93, Lei nº 10.593, de 2002, art. 6º, e Lei nº 11.457, de 2007, art. 9º). Fl. 3628DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 identificado do produto como refrigerante (Posição 22.02) ao invés de concentrado, considerando que o PPB se refere à produção de concentrado. Com isso, assiste razão à Recorrente ao argumentar que a Fiscalização deve respeitar a natureza do produto objeto do PPB autorizado nos termos do processo produtivo definido na Portaria Interministerial MPO/MICT/MCT nº 08/98. Neste mesmo sentido, destaco o r. voto da Ilustre Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, constante do v. Acórdão nº 3402-004.929, proferido no Processo Administrativo Fiscal nº 15956.720178/2015-43, cujo posicionamento sempre foi acompanhado por esta Relatora: I.1 - DA COMPETÊNCIA DA RECEITA FEDERAL NA FISCALIZAÇÃO DOS INCENTIVOS FISCAIS DISCIPLINADOS PELA SUFRAMA. A Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA é uma autarquia criada pelo Decreto-lei n.º 288/1967, atualmente vinculada ao Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços, à qual foi atribuída a administração da Zona Franca de Manaus - ZFM. Atentando-se em especial para a disciplina dos incentivos fiscais concedidos nesta área (e, posteriormente, na área da Amazônia Ocidental do Decreto-lei n.º 291/1967), observa-se que originariamente a atuação da SUFRAMA exigia o aval do Ministério da Fazenda, que igualmente participava do processo de aprovação dos projetos de industrialização passíveis de serem desenvolvidos naquela área e de gozarem dos incentivos fiscais. A disciplina originária igualmente se preocupava em garantir a competência do Ministério da Fazenda no controle da entrada e saída das mercadorias no âmbito da ZFM. É o que se depreende da disciplina do Decreto n.º 61.244/1967, que originariamente regulamentou o Decreto-lei n.º 288/1967: "Art 11. Estão isentas do impôsto sôbre produtos industrializados tôdas as mercadorias industrializadas na Zona Franca de Manaus, quer se destinem ao seu consumo interno, quer a comercialização em qualquer ponto do território nacional. § 1º Os projetos para a produção, beneficiamento ou industrialização de mercadorias que pretendam gozar dos benefícios do Decreto-lei nº 288-67 serão submetidos à aprovação da SUFRAMA, ouvido o Ministério da Fazenda, quanto aos aspectos fiscais, implicando em aprovação tácita a falta de manifestação dêsse Ministério no prazo de 30 (trinta) dias contados do pedido de audiência. § 2º Os projetos serão apresentados de conformidade com critérios e procedimentos estabelecidos pela SUFRAMA, mediante instruções aprovadas pelo Ministro do Interior. § 3º O Superintendente da SUFRAMA poderá rejeitar, de plano, ouvido o Conselho Técnico, os projetos que, visando a obtenção dos incentivos fiscais previstos no Decreto- lei nº 288-67, tenham por fim a produção, industrialização ou beneficiamento das mercadorias capituladas no parágrafo 1º do artigo 3º do referido Decreto-lei, inclusive as alterações supervenientes por Decreto (Decreto- lei nº 288-67 artigo 3º, parágrafo 2º). Art 12. Tôda entrada de mercadoria nacional ou estrangeira na Zona Franca de Manaus fica sujeita ao contrôle da SUFRAMA, respeitada a competência legal atribuída á fiscalização aduaneira e de rendas internas do Ministério da Fazenda." (grifei) Especificamente quanto à análise de entrada das mercadorias nacional ou estrangeira, referenciada no art. 12 acima transcrito, constata-se que o Ministério da Fazenda manteve seu controle na forma indicada no art. 224 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n.º 203/2012, que disciplina o controle da entrada e saída de mercadorias da ZFM e das áreas da Amazônia Ocidental. Esse dispositivo, inclusive, é o único no regimento interno da Receita Federal que faz referência às essas áreas em específico: Fl. 3629DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 "Art. 224. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil - DRF, à Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Pessoas Físicas - Derpf, às Alfândegas da Receita Federal do Brasil - ALF e às Inspetorias da Receita Federal do Brasil - IRF de Classes “Especial A”, “Especial B” e “Especial C”, quanto aos tributos administrados pela RFB, inclusive os destinados a outras entidades e fundos, compete, no âmbito da respectiva jurisdição, no que couber, desenvolver as atividades de arrecadação, controle e recuperação do crédito tributário, de análise dos dados de arrecadação e acompanhamento dos maiores contribuintes, de atendimento e interação com o cidadão, de comunicação social, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de gestão de pessoas, de planejamento, avaliação, organização, modernização, e, especificamente: (Redação dada pelo(a) Portaria MF nº 512, de 02 de outubro de 2013) (...) § 3º Às Alfândegas Porto de Manaus e Aeroporto Internacional Eduardo Gomes compete ainda: - proceder ao despacho de internação de mercadorias da Zona Franca de Manaus para o restante do território nacional; - processar os pedidos de saída temporária para o restante do território nacional de bens ingressados na Zona Franca de Manaus com suspensão de tributos; e - controlar a saída da Zona Franca de Manaus de mercadorias nacionais nela ingressadas. § 4º - Às DRF Boa Vista, Porto Velho, Ji-Paraná, Rio Branco e Macapá compete ainda: - proceder ao despacho de internação de mercadorias da Amazônia Ocidental e Áreas de Livre Comércio para o restante do território nacional; - processar os pedidos de saída temporária para o restante do território nacional de bens ingressados na Amazônia Ocidental e Áreas de Livre Comércio com suspensão de tributos; e - controlar a saída da Amazônia Ocidental e Áreas de Livre Comércio de mercadorias nacionais nela ingressadas." (grifei) Por outro lado, no que concerne aos critérios e requisitos para a concessão de incentivos fiscais no âmbito da Zona Franca (referenciada no art. 11 do Decreto n.º 61.244/1967 acima transcrito), observa-se que com o transcorrer dos anos a influência do Ministério da Fazenda foi afastada por completo, com garantia de plena autonomia à SUFRAMA para tanto. Com efeito, como se depreende das disciplinas regulamentares trazidas nos Decretos n.º 2.566/1998, n.º 4.628/2003, n.º 6.372/2008 e até no atualmente vigente Decreto n.º 7.139/2010, a administração da concessão de incentivos fiscais é atribuída de forma exclusiva à SUFRAMA, independentemente, portanto, de qualquer aval do Ministério da Fazenda. Vejam- se pela redação do art. 1º, VI, do Anexo I destes Decretos, todos com redação no mesmo sentido 2 : Art. 1o A Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA, autarquia criada pelo Decreto-Lei no 288, de 28 de fevereiro de 1967, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, tem como finalidade promover o desenvolvimento socioeconômico, de forma sustentável, na sua área de atuação, mediante geração, atração e consolidação de investimentos, apoiado em capacitação tecnológica, visando a inserção internacional competitiva, a partir das seguintes ações: (...) VI - administrar a concessão de incentivos fiscais." (grifei) Sob essa perspectiva que os referidos Decretos atribuíram ao Conselho de Administração da SUFRAMA (CAS) a competência para aprovar "os projetos das empresas que objetivem usufruir dos benefícios fiscais", bem como "estabelecer normas, exigências, limitações e condições" para estes projetos, sem depender de qualquer outro órgão, inclusive do Ministério da Fazenda (art. 3º, I, 'c', do Anexo I do Decreto n.º 2.566/1998 e art. 4º, I, 'c' do Anexo I dos Decretos n.º 4.628/2003, n.º 6.372/2008 e n.º 7.139/2010). Fl. 3630DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Exatamente no exercício de sua competência, o CAS expediu a Resolução CAS n.º 202/2006, posteriormente revogada pela atualmente vigente Resolução CAS n.º 203/2012, com os requisitos para a aprovação dos projetos industriais para a concessão e gozo dos incentivos fiscais na Zona Franca de Manaus e na Amazônia Ocidental, dentre os quais aquele objeto desta autuação do art. 6º do Decreto-lei n.º 1.435/75. Esta disciplina normativa com os procedimentos de apresentação, análise, aprovação e acompanhamento de Projetos Industriais para fins de concessão dos incentivos fiscais evidenciam a autonomia da SUFRAMA no processo de aprovação e acompanhamento dos projetos, indicando expressamente que, quando comprovado por aquele órgão o inadimplemento dos requisitos para o gozo dos incentivos fiscais, a Receita Federal será devidamente notificada para que tome as providências cabíveis. Vejamos pelo teor da Resolução CAS n.º 202/2006, vigente à época da análise do projeto da RECOFARMA objeto deste processo (cujas disciplinas, nos pontos sob enfoque neste voto, não foram substancialmente alteradas pela Resolução CAS n.º 203/2012 3 ): "Art. 1º Os incentivos fiscais administrados pela SUFRAMA, concedidos a projetos industriais que objetivem a industrialização de produtos na Zona Franca de Manaus (ZFM), são os seguintes: - isenção do Imposto de Importação (II), relativo a matérias-primas, produtos intermediários, materiais secundários e de embalagem, componentes e outros insumos de origem estrangeira utilizados na industrialização de produtos destinados a consumo interno na ZFM; - redução do II, relativo a matérias-primas, produtos intermediários, materiais secundários e de embalagem, componentes e outros insumos de origem estrangeira utilizados na industrialização de produtos destinados a consumo em outros pontos do território nacional; - isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), relativo a produtos produzidos na ZFM destinados à comercialização em qualquer ponto do território nacional; - isenção do IPI para os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária; - crédito do IPI, calculado como se devido fosse, para o adquirente de produtos de que trata o inciso anterior, sempre que empregados como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem na industrialização, em qualquer ponto do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto; e - isenção do II e do IPI relativo a bens de capital destinados à implantação de projetos industriais. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica a armas, munições, fumo, bebidas alcoólicas, automóveis de passageiros e produtos de perfumaria ou toucador, preparados e preparações cosméticas, salvo quanto a estes se destinados, exclusivamente, a consumo interno na ZFM, ou quando produzidos com utilização de matérias-primas da fauna e flora regionais. (...) Art. 5º Os projetos submetidos à apreciação da SUFRAMA deverão atender, cumulativamente, aos seguintes objetivos e condições para a concessão e fruição dos benefícios fiscais: - atendimento aos limites anuais de importação de matérias-primas, produtos intermediários, materiais secundários e de embalagem, constantes da respectiva resolução aprobatória do projeto e suas alterações; - incremento da oferta de emprego na região; - concessão de benefícios sociais aos trabalhadores; - incorporação de tecnologias e de processos de produção compatíveis com o estado da arte e da técnica; Fl. 3631DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 - níveis crescentes de produtividade e competitividade; VI - reinvestimento de lucros na região; - investimento na formação e capacitação de recursos humanos para o desenvolvimento científico e tecnológico; e - atendimento ao Processo Produtivo Básico (PPB) exigido para seus produtos. § 1º No caso de empresas cujo objeto seja a produção de bens e serviços de informática, além do atendimento do disposto neste artigo, deverá ser observada a legislação específica que trata dos investimentos compulsórios em atividades de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D). § 2º Quando da apresentação de projeto de implantação, deverá ser apresentada cópia autenticada da Licença Prévia emitida pelo Instituto de Proteção Ambiental do Amazonas - IPAAM, órgão ambiental competente, do estado do Amazonas. (...) Art. 8º A SUFRAMA efetuará a análise de todos os projetos que atendam ao disposto no art. 5º desta Resolução devendo dar prioridade àqueles que apresentem: - produção de componentes, partes e peças, subconjuntos e materiais de embalagem destinados principalmente ao adensamento das cadeias produtivas do Pólo Industrial de Manaus; - programa de exportação; - aplicação em programas de Pesquisa e Desenvolvimento; - maior geração de empregos por unidade de renúncia fiscal projetada; e - Índice de Desenvolvimento Regional - IDR superior à média do subsetor ao qual a empresa pertença, de acordo com regulamentação estabelecida pela SUFRAMA, sendo: (...) Art. 10. Compete ao Conselho de Administração da SUFRAMA (CAS) deliberar acerca da aprovação dos projetos que visem o gozo dos incentivos de que trata o art. 1º, apresentados por empresa que se encontre em situação fiscal regular, mediante apresentação da Certidão de Regularidade Cadastral - CRC junto à SUFRAMA ou das certidões negativas de débitos ou documento equivalente expedidos pelos órgãos competentes, nos termos da alínea d do art. 38 desta Resolução e cujos produtos possuam PPB previamente aprovado, nos termos do art. 4º, do Decreto nº 2.891/98. § 1º Excepcionalmente, em casos devidamente justificados, os projetos que não apresentem situação fiscal regular, mas que tenham apreciação favorável do CAS, desde que apresentem comprovação de regularidade no prazo de 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, contados da data de apreciação do projeto pelo Conselho, poderão ter seus atos aprobatórios expedidos pela(o) Superintendente. § 2º As empresas que não atenderem ao prazo estipulado no parágrafo anterior somente poderão ter seus projetos incluídos em nova pauta do CAS mediante a regularização prévia de sua documentação e/ou cadastramento junto à SUFRAMA. § 3º A aprovação de projetos somente terá eficácia após a publicação do correspondente ato aprobatório no Diário Oficial da União (DOU). (...) Art. 58. A SUFRAMA enviará comunicado a Secretaria da Receita Federal (SRF) sempre que comprovar que a empresa auferiu indevidamente dos incentivos fiscais administrados pela autarquia, descritos no art. 1º desta Resolução." (grifei) E aqui é importante salientar que a referência à necessidade de aprovação dos projetos pela SUFRAMA é igualmente depreendida da disciplina legal dos incentivos fiscais, tal como aquele objeto de análise nos presentes autos. Vejamos novamente o teor do dispositivo que respalda o incentivo fiscal condicionado sob análise (art. 6º do Decreto-lei n.º 1.435/75): "Art 6º Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos localizados na área definida pelo § 4º do art. 1º do Decreto-lei nº 291, de 28 de fevereiro de 1967. Fl. 3632DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 § 1º Os produtos a que se refere o "caput" deste artigo gerarão crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados, calculado como se devido fosse, sempre que empregados como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem, na industrialização, em qualquer ponto do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto. § 2º Os incentivos fiscais previstos neste artigo aplicam-se, exclusivamente, aos produtos elaborados por estabelecimentos industriais cujos projetos tenham sido aprovados pela SUFRAMA." (grifei) Portanto, observa-se que a autoridade competente para identificar as condições para o gozo das isenções deferidas no âmbito da Zona Franca de Manaus e da Amazônia Ocidental, na forma do caput do art. 179, do CTN, é a SUFRAMA, autoridade administrativa com personalidade jurídica própria, e não a Secretaria da Receita Federal do Brasil: "Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão. (...)." (grifei) Em outras palavras, o despacho da autoridade administrativa necessário à concessão das isenções onerosas ou condicionadas relativas à ZFM e à Amazônia Ocidental, a que se refere o art. 179, do CTN, é a SUFRAMA, à quem a legislação atribuiu competência específica. Por conseguinte, cabe aos demais órgãos administrativos, dentre os quais a Secretaria da Receita Federal do Brasil, observar as condições delineadas por aquela autoridade administrativa específica. Em conformidade com a disciplina trazida pelo CAS nas Resoluções n.º 202/2006 e 203/2012, os projetos apresentados pelos sujeitos passivos visando ao gozo dos incentivos fiscais, após a apreciação da Superintendência, são aprovados por ato do Conselho de Administração da SUFRAMA (CAS) devidamente publicado no Diário Oficial. No presente caso, à luz da Resolução CAS n.º 202/2006, após solicitação da empresa fornecedora da Recorrente (RECOFARMA) da renovação de seu projeto para o gozo dos incentivos fiscais, foi proferido Parecer Técnico de Projeto n.º 224/2007 pela Superintendência Adjunta de Projetos da SUFRAMA (e-fls. 1.400/1.411), devidamente aprovado pelo CAS por meio da Resolução n.º 298/2007, com validade até 05/10/2023. Nesse sentido, a fiscalização da Receita Federal quanto aos incentivos fiscais sob análise é restringida pelos despachos administrativos proferidos pela SUFRAMA que o concedem (Parecer Técnico de Projeto e Resolução CAS). Portanto, não pode a fiscalização da Receita Federal se dissociar dos termos identificados pela SUFRAMA nestes documentos. Importante frisar que não se nega de qualquer forma o poder-dever da fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil de proceder com a análise da validade dos incentivos fiscais concedidos pela SUFRAMA no âmbito da ZFM e da Amazônia Ocidental, com fulcro no art. 37, XVIII da Constituição Federal. Contudo, o que não se admite é que a fiscalização ultrapasse os termos dos despachos administrativos de concessão dos incentivos fiscais, para trazer requisitos outros além daqueles disciplinados pela SUFRAMA, como órgão competente. O próprio dispositivo constitucional mencionado é claro ao limitar a atuação da administração fazendária "dentro de suas áreas de competência" 4 . E aqui essencial enfatizar que para que seja atestado o descumprimento das condições, a SUFRAMA traz procedimentos administrativos específicos, com a emissão em uma periodicidade de 3 (três) anos dos Relatórios de Acompanhamento de Projetos (RAP) e com a possibilidade de vistorias técnicas a qualquer tempo. É o que se extrai da Resolução CAS n.º 203/2012 atualmente vigente: "CAPÍTULO V - DA AVALIAÇÃO DOS PROJETOS Fl. 3633DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Art. 42. A SUFRAMA emitirá a cada três anos, ou sempre que necessário, por amostragem, Relatório de Acompanhamento de Projetos (RAP), relativo aos produtos ativos (não cancelados) com projetos aprovados por suas respectivas empresas junto ao Conselho de Administração da SUFRAMA. § 1º O RAP deverá conter a relação de produtos ativos das empresas, com a situação atualizada de cada um no que diz respeito aos Laudos de Operação e de Produção, à entrega do LTAI e dos indicadores de desempenho, à adimplência em relação à Certificação da qualidade, além de dados atualizados de produção, mão- de-obra, faturamento, investimentos em máquinas e equipamentos, concessão de benefícios sociais aos trabalhadores, investimentos na formação e capacitação de recursos humanos, e, se for o caso, volume de exportações e investimentos em pesquisa e desenvolvimento. § 2º O RAP deverá conter ainda, a análise dos desvios em relação às metas originais e aos compromissos assumidos pelas empresas quando da aprovação de seus projetos, bem como proposições para cancelamento de projetos e/ou alterações nas resoluções aprobatórias. § 3º A SUFRAMA, quando da emissão do RAP, deverá inspecionar in loco as instalações da empresa, devendo neste momento ser atestado o cumprimento e manutenção das disposições constantes nos Laudos de Operação e de Produção emitidos, além de verificar as informações prestadas nos LTAIs apresentados. § 4º A SUFRAMA deverá submeter à apreciação do CAS na primeira reunião do exercício subseqüente, a consolidação das informações contidas nos RAPs emitidos durante o ano imediatamente anterior. § 5° A SUFRAMA, durante a fase de elaboração do RAP, sempre que houver necessidade, poderá solicitar da empresa dados, informações e/ou documentos contábeis que venham a comprovar o cumprimento de metas estabelecidas em projeto, devendo a documentação requerida, devidamente assinada pelo contador e pelo representante legal da empresa, ser entregue no prazo previamente estabelecido pelo setor competente. CAPÍTULO VI - DA VISTORIA TÉCNICA Art. 43. A qualquer tempo a SUFRAMA poderá realizar vistoria técnica nas empresas com projeto aprovado, com a finalidade de verificar, para fins de manutenção ou cancelamento dos benefícios fiscais, o exato cumprimento dos termos e condições estabelecidos nesta Resolução e demais condições legais pertinentes. Art. 44. A empresa deverá permitir aos servidores da SUFRAMA ou a seu serviço, devidamente identificados e credenciados, amplo, geral e irrestrito acesso a quaisquer de suas instalações fabris, bem como aos livros, demonstrações contábeis, fiscais e sistemas de informações, informatizadas ou não, para efeito de emissão dos Laudos de Operação e de Produção e para realização das vistorias técnicas. Parágrafo único. A empresa deverá manter seus documentos organizados de maneira a facilitar seu manuseio e conferência por ocasião das visitas técnicas ou demais acompanhamentos realizados pela SUFRAMA." (grifei) Dessa forma, a autoridade competente para avaliar o cumprimento das condições das isenções deferidas por meios dos projetos específicos é a SUFRAMA, não cabendo à Receita Federal fugir à esse procedimento e trazer condições diversas àquelas estabelecidas pelo órgão competente. A restrição da atuação fiscal da Receita Federal quanto aos incentivos fiscais concedidos pela SUFRAMA já foi externada em distintas oportunidades pela Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF e pelas câmara ordinárias 5 . Vejamos, a título de exemplo, algumas manifestação da CSRF: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 20/06/1998 a 31/12/1998 IPI. PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. REQUISITOS. COMPETÊNCIA PARA APURAÇÃO Por expressa determinação de decreto regulamentar, é da competência do Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus a análise do atendimento ao processo produtivo básico para fins de aprovação de projeto industrial a ser beneficiado com a isenção de que trata o Decreto-Lei n° 288/67 com a redação que Fl. 3634DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 lhe deu a Lei n° 8.387/91. Definidos em Resolução daquele órgão, regularmente expedida, cabe sua observância pela Secretaria da Receita Federal. Recurso Especial do Procurador Negado." (Número do Processo 10283.009636/2001-31 Data da Sessão 14/11/2013 Relator RODRIGO CARDOZO MIRANDA Nº Acórdão 9303-002.664 - Unânime - grifei) "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2003 a 20/10/2004 POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO DA ETAPA PREVISTA NA LETRA “H’” DO ARTIGO 1° DA PORTARIA INTERMINISTERIAL N° 185/93, PARA EMPRESA ESTABELECIDA NA ZONA FRANCA DE MANAUS. Não cabe restringir a possibilidade de terceirização à empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus e com projeto aprovado pela SUFRAMA, para o gozo do benefício de isenção do IPI, quando a norma pertinente não o faz expressamente e o órgão responsável pela concessão do processo produtivo básico autorizou a terceirização da etapa “h” nesses termos. Recurso Especial do Procurador Negado" (Número do Processo 10283.007961/2007-54 Data da Sessão 27/04/2016 Relator(a) VANESSA MARINI CECCONELLO Nº Acórdão 9303-003.825 - grifei) Nesse sentido, a fiscalização da Receita Federal, quanto à análise de incentivos fiscais concedidos pela SUFRAMA, não possui ampla liberdade para a identificação dos parâmetros de atuação do contribuinte para o gozo dos incentivos, devendo se ater às condições identificadas nos documentos expedidos pela SUFRAMA, quais sejam, Parecer Técnico de Projeto e Resolução CAS de aprovação. Considerando os fundamentos acima, concluo que deve ser respeitada a natureza do produto definido no PPB da Recofarma, aprovado pela Resolução nº 298/2007, cujo Parecer Técnico nº 224/2007 o identifica como “concentrado para bebidas não-alcóolicas”, incluído no Código 0653 e, portanto, enquadrado na classificação fiscal posição 2106.90.10 – EX 01. Por tais razões, entendo que deve ser dado provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que seja reconhecida a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) para estabelecer a classificação fiscal dos “kits de concentrados”, e mantido o código NCM 2106.90.10 – Ex. 01, na forma utilizada pela Recorrente. Por consequência, deve ser afastada a glosa dos créditos incentivados decorrentes da aquisição de concentrados para refrigerantes fornecidos pela Recofarma Indústria do Amazonas Ltda. Considerando os fundamentos acima, resta prejudicada a análise sobre o argumento referente à coisa julgada formada no Mandado de Segurança Individual nº 91.0009552-4 (Recurso Extraordinário nº 212.484-RS), bem como sobre a incidência do artigo 76, inciso II, "a" da Lei nº 4.502/64 e no artigo 567, II, “a” do RIPI/2010, para que seja afastada a multa proporcional constituída no lançamento. 5.5. Créditos oriundos da aquisição de produtos utilizados no processo de industrialização de refrigerantes A Fiscalização concluiu que os itens desincrustantes, desinfetantes, detergentes, fluidos antiderrapantes, lubrificantes, removedores e solução de limpeza não preenchem os requisitos para fazer jus ao crédito do IPI, pois, embora sejam utilizados no processo produtivo, não são matéria-prima (MP), produto intermediário (PI), nem material de embalagem (ME), tampouco guardam semelhança com MP e PI, semelhança que seria verificada se fossem consumidos em decorrência de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por esse diretamente sofrida, desde que não integrassem o ativo permanente. Fl. 3635DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 A Recorrente argumentou em defesa que os produtos de limpeza são utilizados para assepsia e sanitização e integram o processo produtivo dos refrigerantes por exigências sanitárias, sendo utilizados de forma obrigatória. Alega ainda que, embora os produtos de limpeza não tenham necessariamente contato direto com a bebida, entram em contato direto com as embalagens dos refrigerantes, visto que são utilizados para higienizar as máquinas e esteiras, nas quais são elaboradas tais bebidas. Além disso, afirma que a utilização de produtos de limpeza, lubrificantes e fluidos antiderrapantes também atende aos requisitos estabelecidos pela jurisprudência do STJ para fins de aproveitamento de créditos do IPI, apontando o julgamento do REsp nº 1.075.508/SC, sob a sistemática de recursos repetitivos, porquanto não integram o ativo imobilizado e são consumidos integralmente no processo de industrialização dos refrigerantes. Através da Resolução nº 3402-001.924 o julgamento deste processo foi convertido em diligência para que a Contribuinte comprovasse a forma como os produtos objeto dos créditos básicos do IPI escriturados foram utilizados no processo de industrialização dos refrigerantes, nos termos previstos pelo Parecer Normativo CST nº 65/79. A empresa apresentou a planilha anexada às fls. 1499 a 1500, em que esclarece a forma como aqueles materiais eram, na época dos fatos, utilizados no processo produtivo. Nela pode-se verificar que os referidos itens, sem exceção, são essencialmente produtos utilizados na limpeza de garrafas ou equipamentos, ou ainda na lubrificação de esteiras e máquinas. Em Informação Fiscal, a Unidade Preparadora observou que os esclarecimentos apresentados pela Contribuinte apenas repete informações prestadas no decorrer do processo, demonstrando que a utilização, no processo fabril, dos produtos objeto de glosa de créditos básicos, conforme relatório original do lançamento de ofício intitulado “Demonstrativo de Glosa de Créditos Básicos – Não Insumos” (fls. 114-121), não os caracteriza como insumos, e não há reparos a fazer neste item do Auto de Infração. O Parecer Normativo CST nº 65/79 prevê em seu ITEM 10.2 que: "10.2 A expressão "consumidos", sobretudo levando-se em conta as restrições "imediata e integralmente", constantes do dispositivo correspondente do Regulamento anterior foram omitidas, há de ser entendida em sentido amplo, abrangendo, exemplificamente, o desgaste, desbaste, o dano e a perda de propriedades físicas ou químicas, desde que decorrentes de ação direta do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre o insumo." Como bem argumentado pela PGFN, a tese firmada pelo STJ, no REsp 1.075.508/SC (repetitivo), corrobora o entendimento do Fisco. Confira-se a Ementa: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. RATIO ESSENDI DOS DECRETOS 4.544/2002 E 2.637/98. 1. A aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos que não se incorporam ao produto final ou cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral durante o processo de industrialização não gera direito a creditamento de IPI, consoante a ratio essendi do artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1.082.522/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe 04.02.2009; AgRg no REsp 1.063.630/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 29.09.2008; REsp 886.249/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.09.2007, DJ 15.10.2007; REsp 608.181/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Fl. 3636DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Primeira Turma, julgado em 06.10.2005, DJ 27.03.2006; e REsp 497.187/SC, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 17.06.2003, DJ 08.09.2003). 2. Deveras, o artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (assim como o artigo 147, I, do revogado Decreto 2.637/98), determina que os estabelecimentos industriais (e os que lhes são equiparados), entre outras hipóteses, podem creditar-se do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se "aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente". 3. In casu, consoante assente na instância ordinária, cuida-se de estabelecimento industrial que adquire produtos "que não são consumidos no processo de industrialização (...), mas que são componentes do maquinário (bem do ativo permanente) que sofrem o desgaste indireto no processo produtivo e cujo preço já integra a planilha de custos do produto final", razão pela qual não há direito ao creditamento do IPI. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.075.508/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 13/10/2009). Considerando as situações em que pode ser aplicada em sentido amplo a expressão "consumidos", conforme previsão do Parecer Normativo CST nº 65/79, bem como confrontando com a situação fática com relação às glosas acima destacadas, deve ser aplicado o resultado apontado em Relatório de Diligência, pelo qual tais produtos não são empregados efetiva e diretamente no processo de industrialização dos refrigerantes. Portanto, mantenho as glosas em análise. 5.6. Saldos credores apurados nos meses de agosto e de novembro de 2016. A autuação igualmente tem por objeto a glosa de saldo credor do período anterior, apontando a fiscalização que o livro Registro de Apuração do IPI (RAIPI) apresenta saldo credor em dezembro de 2012, que é o período imediatamente anterior ao primeiro período abrangido pela auditoria. Considerando que esse saldo credor inicial em janeiro de 2013, de R$ 2.704.421,54, só existe porque o contribuinte se aproveitou indevidamente de créditos incentivados oriundos de insumos recebidos com isenção da ZFM, esse saldo foi glosado, pelos mesmos fundamentos constantes nos Relatórios de Ação Fiscal nº 01 e nº 02. Por sua vez, a Recorrente informa que o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) referente à auditoria que resultou no lançamento de ofício abrange exclusivamente o período de janeiro de 2013 a dezembro de 2015, motivo pelo qual não poderia ter sido glosado o saldo credor do período apurado antes do mês de dezembro de 2012. Ressalta que o TDPF que precede o auto de infração deveria indicar o período de apuração fiscalizado e esse período somente poderia ter sido ampliado mediante alteração registrada no próprio TDPF, nos termos dos §§ 1° e 2° do art. 5° da Portaria RFB n° 6.478, de 29 de dezembro de 2017. Tais glosas foram justificadas no Relatório Fiscal nos seguintes termos: 14) Verificou-se que no campo do livro Registro de Apuração do IPI próprio para o saldo credor do período anterior referente aos meses de setembro e dezembro de 2016 o contribuinte consignou valores superiores aos saldos credores apurados ao final de agosto e de novembro de 2016. 15) No mês de setembro de 2016, o saldo credor do período anterior consig-nado no livro foi de R$ 5.725.250,01, enquanto que o saldo credor na escrita de agosto de 2016 Fl. 3637DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 foi de R$ 5.493.635,65. Portanto, deve se considerar que o valor dos créditos escritu- rados pelo contribuinte referente a este mês foi de R$ 5.631.604,18, sendo que R$ 5.399.989,82 foi consignado no campo próprio para créditos escriturados e R$ 231.614,36 corresponde ao erro de transporte. 16) No mês de dezembro de 2016, o saldo credor do período anterior consig-nado no livro foi de R$ 8.362.006,87, enquanto que o saldo credor na escrita de novembro de 2016 foi de R$ 8.359.418,70. Com isto, o valor dos créditos escriturados pelo contribu- inte referente a este mês foi de R$ 8.086.341,25 (R$ 8.083.753,08 + R$ 2.588,17). Em peça de Recurso Voluntário, foram prestados os seguintes esclarecimentos: Fl. 3638DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Através da Resolução nº 3402-001.924 o julgamento deste processo foi convertido em diligência para que a Unidade Preparadora analisasse as informações informações prestadas pela Recorrente quanto a origem do saldo credor em dezembro de 2012 glosado na autuação, bem como elaborasse Relatório Conclusivo sobre as apurações e resultado da diligência. A Contribuinte esclareceu às fls.1443-1446 que “apresenta a Escrituração Fiscal Digital do mês de dezembro de 2012, cujo saldo credor apurado no valor de R$ 2.704.421,54 foi transportado para o periodo de janeiro de 2013”. A Unidade Preparadora assim concluiu em Termo de Verificação Fiscal: Analisamos ainda os arquivos extraídos do Sistema Público de escrituração de Dados – Escrituração Fiscal Digital – SPED/EFD. Em anexo encontram-se os seguintes relatórios, extraídos daquele sistema: “APURAÇÃO IPI XX-2012”, “CONSOLIDAÇÃO IPI XX-2012” e “SPED CRÉDITOS XXX 2012”. Nestas apurações, efetuadas e registradas pela empresa, ficaram evidenciados os altos valores escriturados a título de “Valor de Outros Créditos de IPI”, de R$ 2.631.553,01 e R$ 2.677.820,86, em novembro e dezembro de 2012, respectivamente. Intimamos então o contribuinte a comprovar a origem e cálculos destes valores, cuja apropriação foi crucial e determinante para a formação do saldo credor final apurado em dezembro de 2012, transportado como saldo credor inicial em janeiro de 2013. Em resposta, o contribuinte juntou ao processo notas fiscais e demonstrativos (fls. 1526/1527 e seguintes) e aduz que: “esses valores de outros créditos de IPI referidos acima decorrem da aquisição da RECOFARMA de concentrados para bebidas não alcoólicas isentos, oriundos da Zona Franca de Manaus e também elaborados com matéria-prima agrícola adquirida de produtor situado na Amazônia Ocidental, empregados na fabricação de refrigerantes sujeitos ao IPI; esses concentrados são beneficiados por duas isenções autônomas e independentes: a) a do art. 81, II, do Decreto n° 7.212, de 15.06.2010 - Regulamento de IPI - RIPI/10, que tem base legal no art. 9o do Decreto-Lei (DL) n° 288, de 28.02.1967, por serem produzidos na Zona Franca de Manaus, cujo crédito ficto de IPI foi assegurado expressa e especificamente, pela coisa julgada formada no mandado de segurança individual (MSI) n° 91.0009552- (Recurso Extraordinário (RE) n° 212.484) e também pelo RE n° 592.891 (já julgado pelo Supremo Tribunal Federal - STF sob a sistemática de repercussão geral - acórdão publicado no Diário Oficial da União de 20.09.2019); e b) a do art. 95, III, do RIPI/10, que tem base legal no art. 6º do DL n° 1.435, de 16.12.1975, a qual não foi objeto do referido MSI n° 91.0009552-4, mas cujo crédito ficto de IPI para o adquirente decorre do próprio dispositivo legal (art. 6º, § 1º, do DL n° 1.435/75).” Como está fora do contexto desta Diligência Fiscal a discussão do mérito da infração autuada, passemos então à análise objetiva dos fatos. O RIPI/2010 assim dispõe: “Art. 256. Os créditos do imposto escriturados pelos estabelecimentos industriais, ou equiparados a industrial, serão utilizados mediante dedução do imposto devido pelas saídas de produtos dos mesmos estabelecimentos (Constituição, art. 153, § 3o , inciso II, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 49). Art. 257. O direito à utilização do crédito a que se refere o art. 256 está subordinado ao cumprimento das condições estabelecidas para cada caso e das exigências previstas para a sua escrituração neste Regulamento (grifamos).” Como é sabido, na reconstituição da escrita do IPI faz-se a soma algébrica dos débitos escriturados com os débitos adicionais apurados pela fiscalização, abatendo-se os créditos escriturados (também ajustados por glosas resultantes de fiscalização), sempre levando em conta os saldos iniciais de cada período, se credores. Essa Fl. 3639DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 recomposição é feita pelo Fisco período a período e, caso em determinado período resulte saldo devedor, este é comparado ao valor declarado pelo contribuinte. Quando o saldo devedor apurado pelo Fisco é maior que aquele apurado pelo contribuinte, lança- se de ofício a diferença. De forma que o valor apurado do IPI é, resumidamente, a soma algébrica de débitos, créditos e, evidentemente, o saldo inicial, se credor. O saldo negativo de R$ 2.704.421,54 em questão, apesar de apurado em período anterior, é o saldo inicial em 01//01/2013, justamente o período abarcado pelo TDPF (Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal), que vai de 01/01/2013 a 31/12/2015. E o saldo credor inicial, como já dito, faz parte da escrita do período de apuração. E, como tal, componente e ponto de partida para o cálculo do IPI do período de janeiro de 2013, obviamente este valor deve ser comprovado pelo contribuinte, nos termos do Art. 257 do RIPI/2010. E, uma vez constatado que este saldo credor provém integralmente de infração continuada (apropriação indevida de créditos, já amplamente demonstrada nos Relatórios de Ação Fiscal nos 01 e 02), correta, no entender desta Fiscalização, é a sua glosa, consubstanciada nos termos do Relatório Fiscal de origem: “Considerando que este saldo credor inicial de R$ 2.704.421,54 só existe porque o contribuinte se aproveitou indevidamente de créditos incentivados oriundos de insumos recebidos com isenção da ZFM, os mesmos estão sendo glosados pelos mesmos fundamentos constantes neste relatório e no Relatório de Ação Fiscal nº 02”. (...) Concluindo então, por todo o exposto, esta Fiscalização considera, do ponto de vista objetivo, sem adentrar no mérito, que: 1) considerando as informações prestadas pelo contribuinte, a utilização, no processo fabril, dos produtos objeto de glosa de créditos básicos, conforme relatório original do lançamento de ofício intitulado “Demonstrativo de Glosa de Créditos Básicos – Não Insumos” (fls. 114-121), não os caracteriza como insumos, e não há reparos a fazer neste item do Auto de Infração. 2) o saldo inicial de R$ 2.704.421,54, credor em 01/01/2013, compõe a reconstituição da escrita do período de apuração janeiro de 2013 e provém da mesma infração, continuada, objeto do Auto de Infração em análise; correta então a sua glosa por parte da autoridade autuante, caso o órgão colegiado julgue a autuação procedente. Entendo que deve ser aplicado o resultado apontado em Relatório de Diligência, pelo qual tais produtos não são empregados efetiva e diretamente no processo de industrialização dos refrigerantes. Aplica-se, neste caso, o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, que atribui o ônus da prova ao Autor, uma vez tratar sobre o fato constitutivo de seu direito. Neste sentido, cito o Acórdão nº 9303-007.218, proferido pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme Ementa abaixo: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Data do Fato Gerador: 20/04/2007 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Considerando que a Contribuinte não trouxe qualquer elemento passível de afastar a análise procedida pela equipe de fiscalização, entendo que deve ser aplicado o resultado apontado em Relatório de Diligência acima reproduzido. Fl. 3640DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 6. Da ilicitude dos juros sobre multa A Recorrente argumenta pela ilicitude da incidência de juros de mora sobre a multa de ofício constituída no lançamento. Com relação às glosas de créditos mantidas neste voto, aplica-se a Súmula CARF nº 108, que assim dispõe: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Portanto, neste ponto deve ser mantida a decisão recorrida. 7. Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao Recurso Voluntário para:  Reconhecer a extinção do crédito tributário pela decadência quanto aos fatos geradores referentes ao período anterior a 21/12/2012;  Reconhecer a competência da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) para estabelecer a classificação fiscal dos “kits de concentrados”, e manter o código NCM 2106.90.10 – Ex. 01, na forma utilizada pela Recorrente. Por consequência, afasto a glosa dos créditos incentivados decorrentes da aquisição de concentrados para refrigerantes fornecidos pela Recofarma Indústria do Amazonas Ltda;  Manter a glosa dos créditos oriundos da aquisição de produtos utilizados no processo de industrialização de refrigerantes;  Manter a glosa do saldo credor apurado em dezembro de 2012;  Sobre as glosas não afastadas, aplico a Súmula CARF nº 108 para manter a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. É como voto. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto da Conselheira Relatora Cynthia Elena de Campos, ouso dela discordar quanto à decisão de reconhecer a competência da SUFRAMA para estabelecer a classificação fiscal dos “kits de concentrados”. Explico. Fl. 3641DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 O Recorrente alega que, ao estabelecer a competência para a concessão dos benefícios fiscais, a legislação de regência assumiria que a SUFRAMA também poderia definir a classificação fiscal a ser adotada pelos fabricantes dos produtos agraciados pela regra isentiva. Em seu entender, não poderia a Receita Federal do Brasil (i) adentrar na prática de atos privativos da SUFRAMA e (ii) afirmar que esta não teria competência para tratar de definições concernentes a classificação fiscal. Os argumentos trazidos pelo Impugnante, entretanto, não podem ser julgados procedentes. Com efeito, a Constituição Federal, em seus arts. 37 e 146, estabelece o seguinte: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; (...) Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A Lei Complementar vigente, a que se refere o texto constitucional, é a Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional - CTN). A referida Lei, por sua vez, estabelece o seguinte: Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. (...) Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. O dispositivo legal que define as áreas de competência da Administração Fazendária é a Lei nº 9.003, de 1995: Art. 1º A Secretaria da Receita Federal, órgão central de direção superior de atividade específica do Ministério da Fazenda, diretamente subordinada ao Ministro de Estado, tem por finalidade a administração tributária da União. Art. 2º Constituem área de competência da Secretaria da Receita Federal os assuntos relativos à política e administração tributária e aduaneira, à fiscalização e arrecadação de tributos e contribuições, bem assim os previstos em legislação específica. (...) Fl. 3642DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Art. 8º O regimento interno da Secretaria da Receita Federal será aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. O regimento interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 2012, estabelece o seguinte: Art. 1º A Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, órgão específico singular, diretamente subordinado ao Ministro da Fazenda, tem por finalidade: (...) XIX - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar as atividades relacionadas com nomenclatura, classificação fiscal e econômica e origem de mercadorias, inclusive representando o País em reuniões internacionais sobre a matéria; (...) Art. 129. À Coordenação-Geral de Administração Aduaneira - Coana compete: (...) III - coordenar e supervisionar as atividades relativas à classificação fiscal de mercadorias, inclusive quanto ao desenvolvimento e implementação de nomenclaturas que tenham por base o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias; (...) Art. 144. À Divisão de Nomenclatura e Classificação Fiscal - Dinom compete coordenar, orientar e avaliar as atividades concernentes à nomenclatura e classificação fiscal. Por seu turno, a Lei que regula a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação é a Lei nº 10.593, de 06/12/2002. Esta, em seu art. 6º, com a redação dada pela Lei nº 11.457, de 16/03/2007, estabelece o seguinte: Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais; c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados; (...) e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à interpretação da legislação tributária; II - em caráter geral, exercer as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Para disciplinar a competência da RFB sobre o controle aduaneiro, prevista na alínea "c" acima transcrita, o Poder Executivo editou o Decreto nº 6.759, de 05/02/2009 (Regulamento Aduaneiro). Sobre a classificação fiscal de mercadorias, assim dispõe o referido ato normativo: Fl. 3643DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, DECRETA: Art. 1º A administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior serão exercidos em conformidade com o disposto neste Decreto. (...) LIVRO V DO CONTROLE ADUANEIRO DE MERCADORIAS TÍTULO I DO DESPACHO ADUANEIRO CAPÍTULO I DO DESPACHO DE IMPORTAÇÃO (...) Seção V Da Conferência Aduaneira Art. 564. A conferência aduaneira na importação tem por finalidade identificar o importador, verificar a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza, classificação fiscal, quantificação e valor, e confirmar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e outras, exigíveis em razão da importação. (...) CAPÍTULO VI DO PROCESSO DE CONSULTA Art. 790. No âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, os processos administrativos de consulta, relativos a interpretação da legislação tributária e a classificação fiscal de mercadoria, serão solucionados em instância única (Lei nº 9.430, de 1996, art. 48, caput). (...) §3º A consulta relativa a classificação fiscal de mercadorias será solucionada pela aplicação das disposições dos arts. 46 a 53 do Decreto nº 70.235, de 1972, e de normas complementares editadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (Lei nº 9.430, de 1996, art. 50, caput). Tais dispositivos tem por base legal os arts. 48 e 50 da Lei nº 9.430, de 1996, o qual determina que os processos de consulta relativos à classificação de mercadorias devem seguir os ditames dos arts. 46 a 53 do Decreto nº 70.235, de 1972 (norma que regulamenta o Processo Administrativo Federal): Art. 48. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, os processos administrativos de consulta serão solucionados em instância única. § 1º A competência para solucionar a consulta ou declarar sua ineficácia, na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, poderá ser atribuída: I - a unidade central; ou II - a unidade descentralizada. § 2º Os atos normativos expedidos pelas autoridades competentes serão observados quando da solução da consulta. § 3º Não cabe recurso nem pedido de reconsideração da solução da consulta ou do despacho que declarar sua ineficácia. Fl. 3644DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 § 4º As soluções das consultas serão publicadas pela imprensa oficial, na forma disposta em ato normativo emitido pela Secretaria da Receita Federal. (...) Art. 50. Aplicam-se aos processos de consulta relativos à classificação de mercadorias as disposições dos arts. 46 a 53 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e do art. 48 desta Lei. § 1º O órgão de que trata o inciso I do § 1º do art. 48 poderá alterar ou reformar, de ofício, as decisões proferidas nos processos relativos à classificação de mercadorias. (...) § 4º O envio de conclusões decorrentes de decisões proferidas em processos de consulta sobre classificação de mercadorias, para órgãos do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, será efetuado exclusivamente pela órgão de que trata o inciso I do § 1º do art. 48. O Decreto nº 70.235/72, por sua vez, determina o seguinte: Art. 30. Os laudos ou pareceres do Laboratório Nacional de Análises, do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres. § 1° Não se considera como aspecto técnico a classificação fiscal de produtos. (...) CAPÍTULO II Do Processo da Consulta (...) Art. 54. O julgamento compete: (Vide Lei nº 9.430, de 1996) (...) III - Em instância única, ao Coordenador do Sistema de Tributação, quanto às consultas relativas aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal e formuladas: a) sobre classificação fiscal de mercadorias; O art. 50 da Lei nº 9.430/96, determina que os processos de consulta relativos à classificação de mercadorias serão solucionados em instância única, e no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). O mesmo art. 50 determina também que a unidade central da RFB poderá alterar ou reformar, de ofício, as decisões proferidas nos processos relativos à classificação de mercadorias. E ainda estabelece, no § 4º, uma competência exclusiva no âmbito internacional, ao determinar que o envio de conclusões decorrentes de decisões proferidas em processos de consulta sobre classificação de mercadorias, para órgãos do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, será efetuado exclusivamente pela unidade central da RFB. Feita essa digressão legislativa conclui-se, sem qualquer possibilidade de dúvida, que é da Receita Federal a competência EXCLUSIVA para decidir sobre classificação fiscal, inclusive através de processos de consulta. E a Constituição Federal determina que, mesmo que existisse outro órgão com esta mesma competência, nos casos em que essa classificação fiscal tivesse qualquer repercussão em matéria tributária (como no presente caso, em que está diretamente relacionada à apuração de IPI), tem que prevalecer o entendimento da Administração Tributária, pois esta, juntamente com seus servidores fiscais, tem precedência sobre os demais setores administrativos. Fl. 3645DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Vale ressaltar que a Autoridade Tributária em nenhum momento questionou a concessão do benefício fiscal por parte da SUFRAMA, pois tal ato realmente se encontra dentro de suas atribuições institucionais. A classificação fiscal, por sua vez, define a alíquota de IPI aplicável ao produto; assim sendo, está diretamente vinculada à apuração do tributo, matéria sobre a qual a Constituição Federal prevê que a administração fazendária tem precedência sobre os demais setores administrativos. Por outro lado, ao analisar o Decreto-Lei nº 288, de 1967 (norma legal que criou a Superintendência da Zona Franca de Manaus – SUFRAMA), não constatei a existência de qualquer competência relativa à “classificação fiscal de produtos”, ou à “aplicação das regras de classificação fiscal da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH)”, muito menos à “classificação fiscal para efeitos de atribuição da alíquota de IPI aplicável”: CAPÍTULO III Da Administração da Zona Franca Art. 10. A administração das instalações e serviços da Zona Franca será exercida pela Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA) entidade autárquica, com personalidade jurídica e patrimônio próprio, autonomia administrativa e financeira, com sede e fôro na cidade de Manaus, capital do Estado do Amazonas. Parágrafo único. A SUFRAMA vincula-se ao Ministério do Interior. Art. 11. São atribuições da SUFRAMA: a) elaborar o Plano Diretor Plurienal da Zona Franca e coordenar ou promover a sua execução, diretamente ou mediante convênio com órgãos ou entidades públicas inclusive sociedades de economia mista, ou através de contrato com pessoas ou entidades privadas; b) revisar, uma vez por ano, o Plano Diretor e avaliar, os resultados de sua execução; c) promover a elaboração e a execução dos programas e projetos de interêsse para o desenvolvimento da Zona Franca; d) prestar assistência técnica a entidades públicas ou privadas, na elaboração ou execução de programas de interêsse para o desenvolvimento da Zona Franca; e) manter constante articulação com a Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM), com o Govêrno do Estado do Amazonas e autoridades dos municípios em que se encontra localizada a Zona Franca; f) sugerir a SUDAM e a outras entidades governamentais, estaduais ou municipais, providências julgadas necessárias ao desenvolvimento da Zona Franca; g) promover e divulgar pesquisas, estudos e análises, visando ao reconhecimento sistemático das potencialidades econômicas da Zona Franca; h) praticar todos os demais atos necessárias as suas funções de órgão de planejamento, promoção, coordenação e administração da Zona Franca. Art. 12. A Superintendência da Zona Franca de Manaus dirigida por um Superintendente, é assim constituída: a) Conselho Técnico; b) Unidades Administrativas. Art. 13. O Superintendente será nomeado pelo Presidente da República, por indicação do Ministro do Interior e demissível ad nutum. Parágrafo único. O Superintendente será auxiliado por um Secretário Executivo nomeado pelo Presidente da República, por indicação daquele e demissível ad nutum . Art. 14. Compete ao Superintendente: Fl. 3646DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 a) praticar todos os atos necessários ao bom desempenho das atribuições estabelecidas para a SUFRAMA; b) elaborar o regulamento da entidade a ser aprovado pelo Poder Executivo; c) elaborar o Regimento Interno; Da mesma forma, no Regimento Interno da SUFRAMA vigente à época dos fatos, estabelecido pela Portaria MDIC nº 123, de 03/06/2008, não constatei a existência de qualquer competência relativa à “classificação fiscal de produtos”: O MINISTRO DE ESTADO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no art. 2º do Decreto nº 6.372, de 14 de fevereiro de 2008 , resolve: Art. 1º Aprovar o Regimento Interno da Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA, na forma do Anexo à presente Portaria. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º Revoga-se a Portaria/GM/MDIC nº 573, de 24 de dezembro de 2003 , publicada no Diário Oficial da União, de 29 de dezembro de 2003, Seção 1, p.79, republicada no Diário Oficial da União, Seção 1, de 19 de janeiro de 2004, p.58. ANEXO I REGIMENTO INTERNO DA SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS CAPÍTULO I DA NATUREZA E FINALIDADE Art. 1º A Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA, autarquia, criada pelo Decreto-lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, tem como finalidade promover o desenvolvimento sócio-econômico, de forma sustentável, na sua área de atuação, mediante geração, atração e consolidação de investimentos, apoiado em capacitação tecnológica, visando a inserção internacional competitiva, a partir das seguintes ações: I - identificar oportunidades com vistas a atração de empreendimentos para a região; II - identificar e estimular investimentos públicos e privados em infra-estrutura; III - estimular e fortalecer os investimentos na formação de capital intelectual e em ciência, tecnologia e inovação pelos setores público e privado; IV - intensificar o processo de articulação e de parceria com órgãos e entidades públicas e privadas; V - estimular ações de comércio exterior; e VI - administrar a concessão de incentivos fiscais. (...) Art. 4º Ao Conselho de Administração da SUFRAMA compete: I - aprovar: a) as diretrizes gerais para elaboração dos planos anuais e plurianuais de trabalho; b) o seu regimento interno; c) os projetos de empresas que objetivem usufruir dos benefícios fiscais previstos nos arts. 7º e 9º do Decreto-Lei nº 288, de 1967 , especificando os incentivos a serem auferidos pela empresa, bem como estabelecer normas, exigências, limitações e condições para aprovação, fiscalização e acompanhamento dos referidos projetos; d) a indicação para nomeação e exoneração do titular da Auditoria Interna; e) o Plano Anual de Atividades da Auditoria Interna; Fl. 3647DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 f) as normas e critérios gerais para a execução de planos, programas, projetos, obras e serviços a cargo da entidade, em especial: 1. os convênios, acordos e contratos; 2. as operações de créditos e financiamento, inclusive para custeio de estudos, serviços e obras; e II - sugerir a formação de equipes técnicas para análise de matéria de conteúdo específico. Parágrafo único. A composição do Conselho de Administração da SUFRAMA está definida na Lei Complementar nº 68, de 13 de junho de 1991 . Me parece muito evidente que todas estas competências estão voltadas para promover o desenvolvimento sócio-econômico, de forma sustentável, da Zona Franca de Manaus, mediante geração, atração e consolidação de investimentos, o que não tem qualquer correlação com a classificação fiscal estabelecida pela NCM, cujos objetivos são tributários, servindo para determinação das alíquotas aplicáveis aos impostos de importação e de exportação, no âmbito do comércio internacional, bem como para criação da TIPI, onde se encontram as alíquotas aplicáveis no IPI. A tese defendida pela ilustre Relatora levaria à conclusão de que cada órgão regulador deverá fazer a classificação fiscal das mercadorias que tenham qualquer relação com sua atividade, devendo a Aduana brasileira aguardar pela decisão destes órgãos nos despachos aduaneiros para, só então, liberar as mercadorias, pois estaria impedida de realizar tal procedimento. No mesmo sentido, trago à colação precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que entendeu correta a classificação feita pela RFB, afirmando sua competência nesta matéria: i) Apelação Cível nº 5098725-63.2019.4.04.7100/RS, Relator Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, Apelante: Spal Indústria Brasileira de Bebidas S/A, Data da Decisão 13/09/2022: A sociedade empresária ora apelante foi autuada pelo Fisco por haver-se indevidamente apropriado dos créditos de IPI, pertinentes ao período de agosto a dezembro de 2010, o que é objeto da execução fiscal ora embargada, contra a qual opôs todas as defesas precedentemente indicadas no Relatório, sob as alíneas 'a' a 'p', desenvolvidas nas páginas 10 a 119 da apelação. O 'cerne' da controvérsia, todavia, reside na questão da classificação fiscal dos produtos adquiridos - concentrado em forma de 'kit' para preparação do refrigerantes da marca 'Coca-Cola' - pela ora apelante à sociedade empresária RECOFARMA, localizada na Zona Franca de Manaus. Enquanto a apelante defende que a correta classificação fiscal desses produtos é a posição 21.06.90.10 da TIPI (o que, na época dos fatos geradores do benefício fiscal, corresponderia a um IPI de 27%), o Fisco entendeu que são produtos individualizados, que não podem ser classificados como se fosse um só produto composto, e concluiu que não tem a apelante direito a crédito nenhum, em relação ao apontado período. (...) Isso posto, principio o exame do caso pelas duas questões preliminares (defesas das alíneas 'a' e 'b'), depois passo diretamente ao cerne da controvérsia (o qual envolve as defesas das alíneas 'c', 'd', 'e' e 'f'), e, em sequência lógica, examino as defesas que o contribuinte pode, subsidiariamente, opor ao Fisco (alíneas 'g' a 'p'). 4. Preliminares ao mérito da causa (...) Fl. 3648DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 4.2. Segunda preliminar: ofensa à coisa julgada do MS nº 91.0009552-4 (RE 212.484) Como já dito no tópico anterior, os motivos da sentença não integram o seu dispositivo, nem, por conseguinte, fazem coisa julgada. Na página 24 da apelação, a recorrente transcreve o dispositivo da sentença que concedeu o mandado de segurança, a qual, conforme a técnica processual, não explicitou os motivos, entre os quais a classificação fiscal dos produtos. Confira-se: (...) E nem poderia ser diferente, porque se a disputa fosse a exata classificação fiscal dos produtos, certamente seria necessária uma perícia para apurar as características físico-químicas respectivas, como, aliás, fazem as autoridades aduaneiras, quando a mera inspeção visual não esclarece o conflito entre o importador e o Fisco. Ora, não cabe, no âmbito de mandado de segurança, a realização de perícia. Evidentemente, a ora recorrente poderia ter ajuizado ação ordinária, mas é provável que tenha escolhido o mandado de segurança justamente para evitar uma perícia que esclarecesse ao juízo as caraterísticas físico-químicas do produto, com risco de derrota. Portanto, a própria recorrente preferiu deixar a classificação fiscal dos produtos como simples 'motivo' da decisão judicial, limitando-se a pedir que lhe fosse reconhecido o direito de aproveitamento dos créditos de IPI, ainda que esse tributo não tenha incidido na aquisição dos produtos pela recorrente, tal como reconheceu o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 212.484. Na verdade, a controvérsia (exclusivamente de direito) resolvida pelo mandado de segurança nº 91.0009552-4 restou reduzida à seguinte questão jurídica: pode a saída do produto do estabelecimento produtor, sendo isenta, gerar crédito de IPI aproveitável pelo comprador? Ao final, o STF limitou-se a dizer que não ofendia o art. 153, §3º, II, da Constituição o fato de o contribuinte creditar-se do valor do IPI incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção, e não mais que isso. Confira-se: (...) Aliás, a peculiaridade ora apontada (classificação fiscal da mercadoria como matéria de fato não abrangida pelo mandado de segurança impetrado) não seria novidade para a recorrente, pois, em consulta fiscal do ano de 1988, na qual apoia algumas de suas alegações (Evento 1, OUT32), o Fisco, ao final, esclareceu: (...) 5. Mérito da causa 5.1. A classificação fiscal dos produtos adquiridos pela recorrente de sociedade empresária localizada na Zona Franca de Manaus A classificação fiscal defendida pela recorrente é assim descrita na apelação: Mas o Fisco apurou que, na verdade, a recorrente, no período objeto da autuação fiscal (agosto a dezembro de 2010) comprava um 'kit' de produtos, uns líquidos, outros sólidos, embalados separadamente, para a fabricação de seus refrigerantes, não podendo, portanto, considerar-se um só produto ou preparação composta. Possivelmente em períodos mais recuados o produto adquirido pela recorrente para fabricação dos seus refrigerantes se ajustasse à classificação por ela agora defendida, Fl. 3649DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 por ser efetivamente uma 'preparação composta', mas se, por razões diversas, esse produto depois passou a ser individualizado em várias partes, a mesma classificação não é cabível para cada uma dessas partes individualizadas. Bastante elucidativa, a respeito desse ponto, a já mencionada consulta do ano de 1988 (Evento 1, OUT32): (...) Quanto ao extrato para fabricação de 'Coca-Cola', cumpre informar que se trata de um produto internacionalmente reconhecido como uma preparação daquelas compreendidas pela posição 21.07, conforme decisão do Conselho de Cooperação Aduaneira, transcrita a seguir: 21.07 - PREPARATIONS COMPOSÉES POUR LA FABRICATION DE BOISSONS NON ALCCOLIQUES VG CONSTITUÉES PAR UN SIROUP AUQUEL ON A AJOUTÉ UN EXTRAIT CONCENTRÉ DE LA POSITION NR. 21007 CONTENANT NOTAMMENT DE L'EXTRAIT DE COLA ET DE L'ACIDE CITRIQUE, COLORÉES À L'AIDE DE SUCRE CARAMELISÉ. Como se vê desse antigo documento, as 'preparações compostas' (preparations composées) para fabricação de bebidas não alcoólicas do tipo 'Coca-Cola' compreendiam tradicionalmente um xarope ao qual se adicionava um extrato concentrado que continha principalmente extrato de cola e ácido cítrico, sendo coloridas com açúcar caramelizado (atualmente corante artificial). Também não deve ser desconsiderado que, no julgamento do RE nº 212.484, pelo qual a recorrente teve reconhecido o seu direito de aproveitamento de créditos de IPI na aquisição do produto isento à saída do estabelecimento do produtor localizado na Zona Franca de Manaus, o próprio autor do voto condutor do julgamento, Ministro Nelson Jobim, partiu da premissa de que se tratava efetivamente de um só produto composto, que denominou simplificadamente 'xarope de Coca-Cola': (...) Por outro lado, é da competência privativa da autoridade fiscal o exame da classificação fiscal das mercadorias na TIPI para apuração do IPI e outros tributos federais (Código Tributário Nacional, art. 142), e não da SUFRAMA ou de outros órgãos governamentais, que vão limitar-se, no âmbito da sua competência, a verificar requisitos e condições para que possam ser aproveitadas as isenções e os incentivos fiscais especiais previstos na legislação atinente à Zona Franca de Manaus e à Amazônia Ocidental. Bastante claro, a respeito, é o que dispõem o §1º do artigo 9º do DL nº 288, de 1967, e o §2º do artigo 6º do DL nº 1.435, de 1975, in verbis: (...) Objeta a recorrente, todavia, que é ínsita à competência da SUFRAMA de aprovar projetos industriais para fins de fruição de benefício fiscal do art. 9º do DL nº 288/67 a de efetuar classificação fiscal do produto beneficiado produzido conforme processo produtivo básico (PPB) definido em Portaria Interministerial, porque somente com a respectiva classificação fiscal é possível identificar o produto beneficiado, para fins de fruição do referido incentivo regional; sem a referida classificação fiscal, não se teria como saber que produto teria sido beneficiado pela SUFRAMA ao aprovar o respectivo projeto industrial (apelação, págs. 34-35). Certo é, porém, que o 'processo produtivo básico' (§8º do artigo 7º do DL nº 288, de 1967), cuja aprovação compete à SUFRAMA, e que constitui um dos requisitos da isenção do IPI (cf. parte final do §1º do art. 9º do DL nº 288, de 1967), é aprovado conforme projetos e relatórios descritivos apresentados pelo interessado à SUFRAMA, que para tal efeito fará uma classificação do produto dele resultante. Mas a aprovação desse 'processo produtivo básico', assim como a classificação do produto correspondente não será feita, evidentemente, pelos servidores da SUFRAMA à vista do efetivo funcionamento do processo produtivo e à vista dos objetos efetivamente produzidos. Tudo se passa de forma semelhante à obtenção da patente de invenção de um processo produtivo: o interessado protocola no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) os documentos indicados no artigo 19 da Lei nº 9.279, de 1996 (LPI), entre os quais 'relatório descritivo', 'reivindicações' e 'desenhos, Fl. 3650DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 se for o caso', e, à vista desses documentos, entendendo que a invenção de processo produtivo satisfaz os requisitos da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial (LPI, art. 8º), o INPI concede a patente de invenção de processo produtivo (LPI, art. 42, II). Como se vê, o que esse hipotético requerente obtém é a patente de uma criação intelectual, sem que o INPI examine produtos já prontos ou processos produtivos em funcionamento prático. O mesmo se passa com a 'classificação fiscal' do objeto resultante do 'processo produtivo básico' a que se refere a alínea "b" do §8º do art. 7º do DL 288, de 1967, que venha a ser feita pela SUFRAMA: o que é classificado pela referida autarquia é o objeto intelectual, e não um produto fisicamente existente. Aliás, nem seria concebível que algum empresário fizesse investimento na Zona Franca de Manaus sem antes obter a aprovação da SUFRAMA para seus processos produtivos básicos, pois, caso não obtenha tal aprovação, de que decorrerão os benefícios fiscais, nem sequer perderá tempo e dinheiro iniciando a produção do que quer que seja. Os empresários - nunca é demais lembrar - visam ao lucro, preferencialmente com o mínimo risco. De considerar, além disso, que a SUFRAMA aprova apenas processos produtivos básicos, o que permite que o empresário venha depois a alterar o processo produtivo total, mantendo porém seus fundamentos básicos, do que resultarão provavelmente produtos com diversa classificação fiscal. O controle não será feito, evidentemente, pela SUFRAMA, a não ser que mantivesse permanentemente vários fiscais especializados em cada estabelecimento; o controle da exata classificação dos produtos efetivamente produzidos será feito pela Receita Federal do Brasil, em procedimentos de fiscalização e lançamento tributários. Assim, há duas ordens de competências diversas: a SUFRAMA e o Ministério da Indústria e Comércio, de um lado, verificam os requisitos previstos na legislação da Zona Franca de Manaus e da Amazônia Ocidental para que os empresários lá instalem seus estabelecimentos, e possam depois usufruir dos benefícios fiscais correspondentes, sem, porém, fazer o exame físico de processos produtivos e dos produtos efetivamente produzidos, o que será sempre da competência privativa da Receita Federal do Brasil, no cumprimento da legislação tributária federal. Rejeitam-se, pois, os fundamentos da apelação atinentes ao 'cerne' da controvérsia. 5.2. Alteração de critério jurídico A apelante alega que a sua classificação fiscal era há muito de conhecimento da Receita Federal do Brasil, e que em outros casos o Fisco a aceitou, vindo, no auto de infração impugnado, objeto da execução fiscal embargada, a alterá-lo. Ora, a alteração de critério jurídico, vedada pelo artigo 146 do Código Tributário Nacional (CTN), ocorrerá quando, em um lançamento, a autoridade tributária adote expressamente um critério jurídico, e em lançamentos futuros, pertinentes ao mesmo contribuinte e a fatos geradores antecedentes à adoção do referido critério, venha a adotar outro critério jurídico. Sucede que, no caso dos autos, tal como noticia a própria recorrente na página 95 da sua apelação, houve o cancelamento pelo CARF de auto de infração atinente ao aproveitamento de créditos de IPI decorrentes da aquisição de concentrados da RECOFARMA em 29-01-2016, porém o auto de infração ora impugnado, objeto da execução fiscal embargada, é de 17-07-2015. A alegação de que, por outras situações, a Receita Federal "teria conhecimento" da classificação fiscal adotada pela recorrente não significa, evidentemente, a modificação de critério jurídico adotado "no exercício de lançamento", tal como prevê o artigo 146 do CTN. Rejeita-se, pois, essa alegação da recorrente. 5.3. Não responsabilidade da apelante por suposto erro na classificação fiscal do 'concentrado' Diz a apelante, na página 99 do seu recurso de apelação, que não há na lei (art. 62 da Lei nº 4.502/64) e não existe no regulamento a obrigação de o adquirente verificar a Fl. 3651DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 correção da classificação fiscal do produto na nota fiscal. Esse dispositivo legal, por seu turno, está assim redigido: Art. 62. Os fabricantes, comerciantes e depositários que receberem ou adquirirem para industrialização, comércio ou depósito, ou para emprêgo ou utilização nos respectivos estabelecimentos, produtos tributados ou isentos, deverão examinar se êles se acham devidamente rotulados ou marcados ou, ainda, selados se estiverem sujeitos ao sêlo de contrôle, bem como se estão acompanhados dos documentos exigidos e se êstes satisfazem a tôdas as prescrições legais e regulamentares. § 1º Verificada qualquer falta, os interessados, a fim de se eximirem de responsabilidade, darão conhecimento à repartição competente, dentro de oito dias do recebimento do produto, ou antes do início do consumo ou da venda, se êste se der em prazo menor, avisando, ainda, na mesma ocasião o fato ao remetente da mercadoria. § 2º No caso de falta do documento fiscal que comprove a procedência do produto e identifique o remetente pelo nome e endereço, ou de produto que não se encontre selado, rotulado ou marcado quando exigido o selo de controle, a rotulagem ou a marcação, não poderá o destinatário recebê-lo, sob pena de ficar responsável pelo pagamento do imposto, se exigível, e sujeito às sanções cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Como visto, na parte final do caput do dispositivo em tela está escrito que os antes mencionados (fabricantes, comerciantes e depositários) deverão, sim, verificar se os produtos tributados ou isentos que receberem ou adquirirem estão acompanhados dos documentos exigidos e estes satisfazem a todas as prescrições legais e regulamentares. Assim, diferentemente dos simples consumidores, os fabricantes (caso da recorrente) têm a obrigação não somente de verificar se os produtos estão acompanhados das notas fiscais, mas também de checar se elas satisfazem a todas as prescrições legais e regulamentares. Admitindo-se, só para argumentar, que a satisfação de todas as prescrições legais e regulamentares pelos documentos fiscais não alcançasse a classificação fiscal das mercadorias, como quer a recorrente, certo é que, em se tratando especificamente de benefícios fiscais de significativa expressão monetária, como no caso, a apelante, na qualidade de fabricante de refrigerantes, deveria minimamente, por cautela, verificar se a classificação fiscal, da qual decorre o benefício fiscal, corresponde exatamente ao produto adquirido como isento, e, em caso de dúvida, consultar seu staff especializado (advogados tributaristas, contadores, auditores et alii), e ainda, se fosse o caso, para espancar quaisquer dúvidas remanescentes, reportar-se à Receita Federal do Brasil. Mais proveitoso seria à apelante, em vez de contratar advogados justributaristas somente para o contencioso administrativo ou judicial, os contratasse, preventivamente, para lhe fornecerem um parecer escrito e pormenorizado (a consultoria jurídica é atividade privativa dos advogados: Lei nº 8.906, de 1994, art. 1º, II) sobre os tópicos mais importantes do seu "planejamento fiscal", entre os quais, sem dúvida alguma, está a matéria tratada na presente demanda. Não é demais lembrar, aqui, que em 1991 a ora recorrente impetrou um mandado de segurança preventivo, julgado definitivamente pelo STF no âmbito do RE nº 212.484, para que fosse declarado que poderia aproveitar "créditos do IPI relativos às compras procedentes da Zona Franca de Manaus, de concentrado de refrigerantes, isento, nas alíquotas de incidência relativas a este produto, devido pelas indústrias localizadas fora da Zona Franca de Manaus" (MS nº 91.0009552-4, Do Requerimento, alínea "f"). E, como já examinado anteriormente, esse mandado de segurança resolveu apenas a questão (de direito) de poder o comprador aproveitar créditos de IPI, apesar de o produto comprado estar isento desse tributo, mas não a questão (de fato) de o produto efetivamente comprado ser isento. Fl. 3652DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 Conclui-se, portanto, que, no contexto do caso concreto, cabia à recorrente (e ela o podia perfeitamente) esclarecer-se sobre a correta classificação fiscal do produto dito isento para usufruir os benefícios fiscais previstos em lei. Rejeita-se, pois, também esse fundamento da apelação. 5.4. Terceiro adquirente de boa-fé Desde logo, observo que é questionável que uma pessoa jurídica empresária de grande porte venha a alegar 'boa-fé', uma vez que - diferentemente da generalidade das pessoas físicas, das microempresas e das empresas de pequeno porte - conta com bastantes recursos materiais e humanos (contadores, auditores, advogados), que lhe possibilitam o chamado "planejamento fiscal", pelo qual faz um meticuloso cálculo das suas ações e dos consequentes riscos tributários. Como quer que seja, não basta alegar boa-fé, é preciso prová-la, e bem provada, pois se trata de questão de fato: justamente por isso não se extrai qualquer conceito de boa-fé dos julgados dos tribunais superiores. Recorrendo-se, então, à melhor doutrina jurídica, tem-se que a boa-fé, aqui, seria aquela da espécie subjetiva, e dentre as várias concepções de boa-fé subjetiva a mais justificável, a meu ver, é a concepção ética, tal como defende o professor luso-brasileiro Fernando Noronha: (...) Nos quadros da concepção 'ética´ da boa-fé, exige-se, para que se possa falar em boa-fé subjetiva, uma ignorância que seja 'desculpável' da situação de lesão de direito alheio. A ignorância seria indesculpável quando a pessoa houvesse desrespeitado deveres de cuidado; ela estaria de má-fé quando se pudesse atribuir-lhe um desconhecimento meramente culposo. O mais poderoso argumento em favor da concepção ética está na afirmação de que o negligente e o impulsivo não podem ficar em situação mais vantajosa ou mesmo igual à do avisado e do prudente: quem erra indesculpavelmente não poderá ficar na mesma situação jurídica de quem erra sem culpa (NORONHA, F. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 134). Ora, limitou-se a recorrente a alegar a boa-fé, mas não trouxe prova convincente dessa alegação, sendo desvaliosa a simples declaração de que se apoiou em pareceres e outros atos da SUFRAMA e do Ministério da Indústria e Comércio, mormente considerando que as competências da primeira e do segundo não se sobrepõem àquela da Receita Federal do Brasil, que tem a competência privativa para a fiscalização do recolhimento do IPI e do correto aproveitamento dos benefícios fiscais, inclusive mediante o exame físico de produtos, como detalhadamente explicado em tópico anterior. Enfim, é difícil entender como a recorrente, com todo o seu aparato de profissionais e especialistas dos quais se cerca, possa seriamente afirmar que "respeitou todos os deveres de cuidado", de tal modo que a sua ignorância da situação lesiva aos interesses do Fisco, objeto da presente controvérsia, se mostraria seguramente 'desculpável'. Rejeita-se, pois, também esse fundamento da apelação. (...) Dispositivo Ante o exposto, voto por indeferir a realização de outra sessão telepresencial (Evento 58) e negar provimento à apelação. ii) Apelação/Reexame Necessário nº 5007649-32.2013.404.7208/SC, Relator Rômulo Pizzolatti, Data da Decisão 17/04/2015: Mérito da causa Fl. 3653DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 O cerne do litígio está em saber qual a correta classificação fiscal para o produto importado pela autora, se na posição NCM 3401.11.90, como pretende essa, ou se na posição NCM 3401.11.10, como quer o Fisco. Assim dispõe a NCM/SH, na parte em que interessa à solução da controvérsia: Cumpre, pois, verificar se a mercadoria importada pela autora (sabonetes em barra da marca Asepxia, utilizados na prevenção e tratamento de cravos e espinhas) constitui sabão medicinal ou outro tipo de sabão. O parágrafo único do art. 94 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759, de 2009) estabelece que, para fins de classificação das mercadorias, a interpretação do conteúdo das posições e desdobramentos da Nomenclatura Comum do Mercosul será feita com observância das Regras Gerais para Interpretação, das Regras Gerais Complementares e das Notas Complementares e, subsidiariamente, das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, da Organização Mundial das Aduanas (Decreto-Lei no 1.154, de 1o de março de 1971, art. 3o, caput). Considerando que, no caso, as Regras Gerais para Interpretação, as Regras Gerais Complementares e as Notas Complementares não elucidam a questão aqui examinada, cumpre valer-se das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (aprovadas pelo Decreto 435, de 1992), que assim dispõe quanto ao Capítulo 34 da NCM: Considerações gerais (...) I - Sabões Incluem-se aqui especialmente: (...) d) Os sabões medicinais, que contêm substâncias medicamentosas, tais como ácido bórico, ácido salicílico, enxofre e sulfamidas. É certo, portanto, que a mercadoria importada pela autora, por possuir em sua composição enxofre e ácido salicílico (evento 1, OUT5, fl. 9), deve ser considerada sabão medicinal, não cabendo seu enquadramento na posição residual, referente a 'outros sabões'. Cumpre ressaltar que, ao contrário do que entendeu o juiz da causa, não cabe aplicação de normas exaradas pela ANVISA (que estabelecem uma porcentagem mínima para que o produto seja considerado medicamento) para fins de classificação fiscal, mormente quando as regras a que se refere o Regulamento Aduaneiro (Regras Gerais para Interpretação, as Regras Gerais Complementares e as Notas Complementares e Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias) elucidam eventual dúvida. Fl. 3654DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 3402-010.035 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11516.725393/2017-21 De qualquer sorte, é certo que a ANVISA não tem a competência de estabelecer normas acerca da classificação fiscal das mercadorias, estando voltada para atividades de regulação, normatização, controle e fiscalização na área de vigilância sanitária (Lei 9.782, de 1999). Impõe-se, pois, reforma da sentença, para rejeitar a demanda. São estas as considerações que gostaria de apresentar nesta Declaração de Voto. Meu entendimento, entretanto, restou vencido na turma. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 3655DF CARF MF Original

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