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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9858979 #
Numero do processo: 16327.902839/2018-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2009 a 31/10/2009 INSTRUMENTO HÍBRIDO DE CAPITAL E DÍVIDA (IHCD). REMUNERAÇÃO E ENCARGOS. BASE DE CÁLCULO. DEDUTIBILIDADE. A remuneração e os encargos dos IHCD têm natureza de despesas incorridas nas operações de intermediação financeira, portanto, são dedutíveis da base de cálculo da COFINS.
Numero da decisão: 3301-012.155
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Ari Vendramini, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe e Semíramis de Oliveira Duro, que votaram por negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.152, de 23 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10166.904333/2015-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto).
Nome do relator: MARCO ANTONIO MARINHO NUNES
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REMUNERAÇÃO E ENCARGOS. BASE DE CÁLCULO. DEDUTIBILIDADE. A remuneração e os encargos dos IHCD têm natureza de despesas incorridas nas operações de intermediação financeira, portanto, são dedutíveis da base de cálculo da COFINS. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Ari Vendramini, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe e Semíramis de Oliveira Duro, que votaram por negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.152, de 23 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10166.904333/2015-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 28 39 /2 01 8- 79 Fl. 77DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.155 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902839/2018-79 A instituição financeira Caixa Econômica Federal, doravante denominada Caixa, transmitiu a Declaração de Compensação nº 23427.40108.120914.1.3.04-5373, pretendendo compensar débitos próprios de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) com crédito de pagamento a maior de Cofins - Entidades Financeiras e Equiparadas, código de receita 7987, apurado em outubro de 2009, no valor original de R$ 1.820.934,82. Por meio do Despacho Decisório emitido eletronicamente, não foi homologada a compensação declarada sob a fundamentação de inexistência de crédito disponível para compensação do débito informado no PER/DCOMP. Informações complementares sobre a análise de crédito e relação de valores devedores compõem o despacho decisório. A ciência do Despacho Decisório deu-se em 19/02/2019, por meio da Caixa Postal, considerada Domicílio Tributário Eletrônico perante a RFB. Irresignada, a Caixa apresentou, em 21/03/2019, Manifestação de Inconformidade contra referida decisão, dizendo, em apertada síntese, que o reconhecimento de créditos a compensar se deu em consonância com a Lei n° 9.718/98, ao lado da definição expressa veiculada pela Lei n° 12.973/14, relativamente ao tratamento a ser dado nas bases de apuração da contribuição quanto à remuneração e aos encargos dos Instrumentos Híbridos de Capital e Dívida (IHCD). Aduz que as obrigações acessórias foram devidamente ajustadas ao tempo e modo respectivo, de forma a espelhar os valores decorrentes do reprocessamento de origem do crédito compensado, sendo completamente infundada a afirmação de inexistência de crédito disponível para a pretendida compensação. Ainda, a não homologação fora efetivada sem que antes lhe fosse oportunizada qualquer pretensão de informação adicional, suscitando direcionamento da análise fiscal à via do processamento eletrônico de declarações, exclusivamente. Traz precedentes administrativos que diz se subsumirem a sua linha argumentativa no tocante à improcedência do despacho decisório, já que detinha o crédito informado na Dcomp antes da sua emissão. Juntou, como elementos de prova do que argumenta: a) comprovante de arrecadação da Cofins competência 10/2009, recolhida em 20/11/2009, no valor de R$ 65.993.460,98, fl. 18; b) DCTF de 10/2009, nº da declaração 100.2009.2014.1810456634, transmitida em 15/08/2014, Cofins declarada no valor de R$ 64.172.526,16. A par das considerações formais a respeito da efetiva existência do apontado direito creditório, defende a consistência do direito creditório em face do regular tratamento tributário promovido pela Caixa a respeito dos pagamentos promovidos a título de remuneração dos IHCD, regularmente constituídos e registrados em sua contabilidade. Aponta que segue os termos e disposições contidas no art. 38 do Decreto-Lei no 1.598/77, sobretudo a partir das disposições alteradas pela Lei 12.973/2014 (Conversão da MP n° 627/2013), relativamente ao tratamento contábil das despesas com emissão de ações. Externa a preocupação em relação à definição dos contornos próprios da natureza jurídica das "remunerações" pagas pela Caixa a partir de contratos firmados com a União Federal, sobretudo no que diz respeito a sua configuração juros (despesa financeira) ou dividendos (retorno patrimonial do investimento) em relação ao tratamento tributário correto. Argumenta que o tratamento contábil-tributário da "'remuneração" deve ser tratado como "custo referente a instrumento de capital ou de dívida subordinada", atraindo, assim, a consideração de que tais pagamentos possam configurar como juros pelo mútuo realizado, devendo ser, portanto, Fl. 78DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.155 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902839/2018-79 regularmente contabilizado no passivo da companhia, mesmo que os lançamentos sejam feitos em conta de Patrimônio Líquido. Assim, resta verificar o impacto na questão tributária, sobretudo em relação à Cofins e ao PIS/Pasep. Nesse passo, defende que as disposições do artigo 3º da Lei 9.718/98 já considerava os referidos pagamentos como despesas, logo, a dedutibilidade já era possível, pela leitura do § 6º, inciso I, alínea "a", ou seja, seriam despesas incorridas nas operações de intermediação financeira (custos de captação). Então, as disposições apontadas na novel disposição legal vieram com o objetivo de solução definitiva da querela relativa à forma de contabilização dos referidos pagamentos. Assim, aclararam-se os procedimentos a serem observados pelos contribuintes na efetivação das respectivas retificações de registro ("estornos"), promovendo-se, então, todas as consequências daí verificadas. A 7ª Turma da DRJ/POA, acórdão n° 10-066.867, negou provimento ao apelo, com decisão assim ementada: INSTRUMENTO HÍBRIDO DE CAPITAL E DÍVIDA (IHCD). REMUNERAÇÃO E ENCARGOS. BASE DE CÁLCULO. DEDUTIBILIDADE. A remuneração e os encargos dos IHCD não tem natureza de despesas incorridas nas operações de intermediação financeira, portanto, são indedutíveis da base de cálculo das contribuições PIS/Pasep e Cofins até o advento da Lei 12.973/2014 que incluiu o art. 38-B no Decreto-Lei 1.598/77, quando tais dispêndios foram a elas equiparados. Em recurso voluntário, o Banco ratifica os argumentos de sua defesa anterior. Não junta novos documentos. Requer o provimento do recurso, com a consequente homologação das compensações. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever o voto vencido, que pode ser consultado no acórdão paradigma e deverá ser considerado, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Com todo o respeito à ilustre Relatora, ouso divergir de suas razões de decidir. Acerca do argumento em torno da DCTF retificadora, entendo que o sistema apreciou, sim, a declaração, fato que pode ser confirmado por simples leitura do DDE e seus anexos. Talvez o erro esteja nas informações prestadas pela Recorrente nos PER/DCOMP nºs 33739.72855.160410.1.3.04-9243 e 07927.10803.160115.1.3.04-2706, já que não foi informado o valor originário do crédito como R$ 4.266.718,46, mas, sim, aquele correspondente ao débito a ser compensado. Com isso, o sistema aproveitou o valor de R$ 2.933.774,64, deduziu de R$ 1.332.943,81, correspondente ao valor indicado na primeira DCOMP, entendendo como indébito o saldo de R$ 1.600.830,83. Conclui-se assim, que o Fl. 79DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.155 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902839/2018-79 erro no preenchimento da declaração comprometeu na análise do direito creditório, não tendo o tema sido objeto de recurso (artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/70 e Art. 336 do CPC). De toda sorte, à DCTF retificadora foi observada pelo sistema da RFB. Infere-se que à Relatora, além de indicar à ausência de provas da certeza e liquidez do crédito pleiteado (cito como exemplos o Livro de Apuração do PIS e COFINS e o Livro Razão), concordou com os fundamentos trazidos pela DRJ para manter o crédito tributário exigido via PER/DCOMP. Impende pontuar, desde já, que a matéria é exclusivamente de direito por simples leitura do teor do Despacho Decisório. Dito isso, prossigo. O principal pilar argumentativo é o de que às despesas com remuneração e encargos pagos a título de IHCD, passaram a ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS, apenas, com a inserção do art. 38-B no Decreto-Lei 1.598/77 (introduzida pela Lei 12.973/2014), momento em que foram equiparadas à custa com intermediação financeira. Discordo, com a máxima vênia. Sendo objetiva, e sem esmiuçar as Normas Contábeis (CPC 14/2008, 38/2009, 39/2009, dentre outras), e sem adentrar no Acordo de Basileia, este que certamente trouxe impactos econômicos no mercado, inclusive em torno do Instrumento Híbrido de Créditos e Débitos – IHCD, consabido que o instrumento nada mais é que uma operação de empréstimo para o aumento de capital próprio, oriundo de contrato de mútuo firmado entre a União Federal e as Instituições Financeiras Públicas, com o objetivo de financiar e cooperar com políticas públicas, ofertando mais liquidez aos bancos. É considerado híbrido, porque contém características de dívidas (juros) e de capital (alavancagem financeira), simultaneamente. Embora abarque essencialmente traços de capital próprio, na verdade ocupa lugar de obrigações, já que o ‘empréstimo’ é pago por juros remuneratórios. Além disso, o IHCD carece de perpetuidade, sendo resgatado por iniciativa do emissor, e desde que aprovado pelo Banco Central, como ainda, se sujeita às despesas financeiras anuais de atualização monetária e juros remuneratórios. Certo, pois, que o IHCD recebe tratamento diferenciado. Voltando ao caso concreto, para reforçar o seu capital, e com fins de dar suporte a investimentos em diversas áreas como saneamento básico, habitação, infraestrutura, e assim por diante, a Recorrente firmou contratos de empréstimos com a União Federal entre 2007 e 2013. Desse empréstimo, de um lado a Recorrente realiza operações de captação, empréstimos, repasses, dentre outros, e de outro lado, está sujeita as obrigações contraídas junto à União Federal, sendo despesas financeiras de atualização monetária e juros remuneratórios sobre o valor ‘emprestado’, como, também, sobre o capital obtido nas operações (sobre valor do resultado e dividendos). Fl. 80DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.155 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902839/2018-79 Evidente, então, que a Recorrente atua como agente intermediária. Ou seja, a Recorrente a partir do valor disponibilizado pela União Federal (operação passiva), o repassa a terceiros (operação ativa), por exemplo, através de financiamento da casa própria, é o que esclarece GOLDSTAJN & MARQUES 1 : As Instituições Financeiras são os entes responsáveis pela captação de recursos dos agentes econômicos superavitários para, dispondo de tal capital como se fossem próprios, emprestá-los aos agentes econômicos deficitários, empreendendo uma dupla atividade, qual seja, a captação de recursos junto aos poupadores, remunerando-os com juros e colocando o capital recolhido à disposição dos tomadores de recursos, cobrando os juros pela operação. (grifos nossos) Nesse sentido, o Art. 17 da Lei nº 4.595/1964, traz expressamente o conceito de instituição financeira, in verbis: Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual. Fato observado no Parecer PGFN/CAT nº 2.773/2007: 28. Com efeito, podemos afirmar que as operações realizadas pelas instituições financeiras estão relacionadas a toda e qualquer atividade comercial. São os bancos que têm por objeto a captação de recursos para proporcionar o suprimento oportuno e adequado de recursos necessários para financiar, a curto e médio prazos, o comércio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços e as pessoas físicas, nos termos do item 16-2-1 da Resolução 469/78 do CMN. ................................................................................................................................ ............. 51. De fato, a receita auferida pelos serviços de fornecimento de talão de cheques, extratos, compensação de cheques, etc., é proveniente de pagamentos diretos feitos pelos clientes (por meio do débito automático de tarifas correspondentes nas contas de depósito dos mesmos). Por outro lado, as receitas provenientes dos serviços de intermediação ou aplicação de recursos são decorrentes exatamente de tais transações, ou seja, correspondem à diferença apurada entre os valores originariamente aplicados, o seu rendimento, e o valor que contratualmente deve ser 1 GOLDSTAJN, R., & MARQUES, R.C. A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NA ÓPTICA DO CARF. PIS e COFINS à luz da jurisprudência do CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: 1ª reimpressão. São Paulo: MP ED., 2011. Fl. 81DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.155 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902839/2018-79 devolvido ao aplicador ao final da operação, o que se convencionou chamar de spread, como já demonstrado. De acordo com a alínea ‘a’, do inciso I, do §6 o , do Art. 3º da Lei nº 9.718/1998, as despesas incorridas nas operações de intermediação financeira são dedutíveis da base de cálculo do PIS e da COFINS, confira-se teor: Art. 3º. [omissis] §6 o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1 o do art. 22 da Lei n o 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5 o , poderão excluir ou deduzir:(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito:(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158- 35, de 2001) a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Veja que a legislação, desde 1998, incluiu expressamente à Recorrente (Caixa Econômica Federal), no rol de instituições financeiras capazes de excluir/deduzir os dispêndios com intermediação financeira da base de cálculo das contribuições sociais. Nesse sentido, a Lei nº 12.973/14 ao introduzir o Art. 38-B 2 ao Decreto-Lei 1.598/77, busca tão somente adequar a legislação tributária às normas contábeis, isso porque inexiste tratamento legal (conceitual) sobre os IHCD na legislação brasileira, sendo utilizadas como fontes de estudos às Normas Contábeis (CPC). É o que se extrai da Exposição de Motivos da MP nº 627/2013, posteriormente convertida na Lei nº 12.973/14, a seguir reproduzida: 1. A Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, alterou a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 - Lei das Sociedades por Ações, modificando a base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. A Lei nº 11.941, de 2009, instituiu o RTT, de forma opcional, para os anos-calendário de 2008 e 2009, e, obrigatória, a partir do ano-calendário de 2010. 2 Art. 38-B. A remuneração, os encargos, as despesas e demais custos, ainda que contabilizados no patrimônio líquido, referentes a instrumentos de capital ou de dívida subordinada, emitidos pela pessoa jurídica, exceto na forma de ações, poderão ser excluídos na determinação do lucro real e da base de cálculo de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando incorridos. § 1º No caso das entidades de que trata o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a remuneração e os encargos mencionados no caput poderão, para fins de determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, ser excluídos ou deduzidos como despesas de operações de intermediação financeira Fl. 82DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art22%C2%A71 Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.155 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902839/2018-79 ................................................................................................................................ ............. 4. A presente Medida Provisória tem como objetivo a adequação da legislação tributária à legislação societária e às normas contábeis e, assim, extinguir o RTT e estabelecer uma nova forma de apuração do IRPJ e da CSLL, a partir de ajustes que devem ser efetuados em livro fiscal. Além disso, traz as convergências necessárias para a apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. ................................................................................................................................ ............. 15.18. O 38-A, uma vez que, conforme as novas regras contábeis, os custos incorridos na emissão de ações e bônus de subscrição deixaram de ser reconhecidos como despesa e passaram a ser registrados como conta do patrimônio líquido. A fim de manter o mesmo tratamento tributário, o art. 38-A autoriza a exclusão desses valores da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Observa-se que o Art. 38-A incluído, vem dar tratamento às despesas com emissão de ações e bônus de subscrição, agora, registradas na conta do patrimônio líquido das instituições financeiras, permitindo a exclusão de tais dispêndios da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. À vista disso, o Art. 38-B acrescido pela Lei nº 12.973/14, iguala a remuneração, os encargos e despesas atinente aos instrumentos de capital ou de dívida subordinada (leia-se IHCD), inclusive contabilizadas no patrimônio líquido da empresa, para fins de dedução do IRPJ e da CSLL. Aplicável, ainda, as Instituições Financeiras em relação às operações de intermediação financeira, com possibilidade de deduzir, também, da base de cálculo do PIS e COFINS: “Art. 38-B. A remuneração, os encargos, as despesas e demais custos, ainda que contabilizados no patrimônio líquido, referentes a instrumentos de capital ou de dívida subordinada, emitidos pela pessoa jurídica, exceto na forma de ações, poderão ser excluídos na determinação do lucro real e da base de cálculo de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando incorridos. § 1º No caso das entidades de que trata o§ 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991,a remuneração e os encargos mencionados no caput poderão, para fins de determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, ser excluídos ou deduzidos como despesas de operações de intermediação financeira. Estar-se diante, portanto, de justes às regras já existes (alínea ‘a’, do inciso I, do §6 o da Lei nº 9.718/1998), a novel regramento contábil. Nesse sentido, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela Fl. 83DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.155 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902839/2018-79 consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes - Presidente Redator Fl. 84DF CARF MF Original

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9860545 #
Numero do processo: 13555.000040/2001-16
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 17 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Apr 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/1992 a 28/02/1996 NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS RELEVANTES DO ACÓRDÃO RECORRIDO Não se conhece do Recurso Especial quando as situações fáticas consideradas nos acórdãos indicados como paradigmas são distintas daquela tratada no acórdão recorrido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1992 a 28/02/1996 BASE DE CÁLCULO. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. EXCLUSÃO. LEI Nº 9.004/1995. Somente após a entrada em vigor da Lei nº 9.004/1995, que deu nova redação ao parágrafo 5º da Lei nº 7.714/1998, as receitas com exportação de produtos nacionais passou a ser excluídas da base de cálculo das Contribuições apuradas nos termos das Leis Complementares nºs 7 e 8 de 1970. SEMESTRALIDE. A base de cálculo do PIS, prevista no artigo 6º da Lei Complementar nº 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária - Súmula CARF nº 15.
Numero da decisão: 9303-013.543
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, também por unanimidade de votos, em dar-lhe provimento parcial para determinar que a base imponível seja calculada sobre o faturamento do sexto anterior para todo o período. Por maioria de votos, não se conheceu do recurso especial da Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (votos coletados em 14/03/2022), Jorge Olmiro Lock Freire e Vinicius Guimarães, que votaram pelo conhecimento. Designada para redigir o voto vencedor, em relação ao conhecimento do recurso da Fazenda Nacional a Conselheira Tatiana Midori Migiyama. Em função de substituir o Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, não votou a Conselheira Liziane Angelotti Meira. Em função de substituir o Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, não votou o Conselheiro Rosaldo Trevisan, apenas em relação ao conhecimento. Em função de substituir a Conselheira Vanessa Marini Cecconello, que votou sobre o conhecimento dos recursos na sessão de 21/09/2022, o Conselheiro Walker Araújo votou apenas em relação ao mérito do recurso do Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Redator designado Ad Hoc (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Valcir Gassen, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vinícius Guimarães (redator ad hoc), Vanessa Marini Cecconello, Walker Araújo, Rosaldo Trevisan, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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FUNDAMENTOS RELEVANTES DO ACÓRDÃO RECORRIDO Não se conhece do Recurso Especial quando as situações fáticas consideradas nos acórdãos indicados como paradigmas são distintas daquela tratada no acórdão recorrido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/1992 a 28/02/1996 BASE DE CÁLCULO. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. EXCLUSÃO. LEI Nº 9.004/1995. Somente após a entrada em vigor da Lei nº 9.004/1995, que deu nova redação ao parágrafo 5º da Lei nº 7.714/1998, as receitas com exportação de produtos nacionais passou a ser excluídas da base de cálculo das Contribuições apuradas nos termos das Leis Complementares nºs 7 e 8 de 1970. SEMESTRALIDE. A base de cálculo do PIS, prevista no artigo 6º da Lei Complementar nº 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária - Súmula CARF nº 15. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, também por unanimidade de votos, em dar-lhe provimento parcial para determinar que a base imponível seja calculada sobre o faturamento do sexto anterior para todo o período. Por maioria de votos, não se conheceu do recurso especial da Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (votos coletados em 14/03/2022), Jorge Olmiro Lock Freire e Vinicius Guimarães, que votaram pelo conhecimento. Designada para redigir o voto vencedor, em relação ao conhecimento do recurso da Fazenda Nacional a Conselheira Tatiana Midori Migiyama. Em função de substituir o Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, não votou a Conselheira Liziane Angelotti Meira. Em função de substituir o Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, não votou o Conselheiro Rosaldo Trevisan, apenas em relação ao conhecimento. Em função de substituir a Conselheira Vanessa Marini Cecconello, que votou sobre o conhecimento dos recursos na sessão AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 55 5. 00 00 40 /2 00 1- 16 Fl. 1652DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.543 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13555.000040/2001-16 de 21/09/2022, o Conselheiro Walker Araújo votou apenas em relação ao mérito do recurso do Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Redator designado Ad Hoc (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama – Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Valcir Gassen, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vinícius Guimarães (redator ad hoc), Vanessa Marini Cecconello, Walker Araújo, Rosaldo Trevisan, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Relatório Nos termos da Portaria CARF 107, de 04/08/2016, tendo em conta que o relator original, Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, não mais compõe a CSRF, foi designado pelo Presidente de Turma de Julgamento como redator ad hoc para este julgamento o Cons. Vinícius Guimarães. Como redator ad hoc, o Cons. Vinícius Guimarães serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pelo relator original no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzidas. *** Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional e pelo sujeito passivo contra decisão tomada no acórdão nº 3402-006.037, de 13 de dezembro de 2018 (e-folhas 1.484 e segs), que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS-PASEP Período de apuração: 01/10/1992 a 28/02/1996 PIS. SEMESTRALIDADE. EXCLUSÃO DAS RECEITAS DE EXPORTAÇÃO. POSSIBILIDADE. A partir da edição da Medida Provisória 622, de 22 de setembro de l994, e suas reedições, convertidas na Lei 9.004/1995, que deu nova redação ao artigo 5 o da Lei 7.714/88, é possível excluir a receita de exportação para fins de apuração do PIS instituído pela LC 7/70. DIREITO A COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILLDADE DE REPETIÇÃO. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. A extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § lº do art. 150 daquele Código. Com o advento da Lei Complementar 118/2005, para pedidos Fl. 1653DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.543 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13555.000040/2001-16 protocolados até 09/06/2005, o prazo prescricional para a repetição de pagamentos indevidos ou a maior é de 10 anos a contar do recolhimento. E possível a escolha do contribuinte pela compensação ou pela repetição de indébito quando do cumprimento da decisão administrativa que lhe concedeu o direito pelo prazo de 10 (dez) anos. RESTITUIÇÃO. DIREITO DE PLEITEAR. PRAZO PRESCRICIONAL. Na análise sobre a incidência do instituto da prescrição deve ser aplicada a previsão do artigo 74 da Lei n° 9.430/96, com redação dada pela Lei n° 10.637/2002, insurgindo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por sua vez, a suspensão do prazo prescricional sobre o crédito declarado para compensação/restituição, nos termos previstos pelo artigo 151, inciso m do Código Tributário Nacional. A divergência suscitada no recurso especial da Fazenda Nacional (e-folhas 1.501 e segs) diz respeito à possibilidade de suspensão do prazo prescricional sobre o crédito declarado para compensação/restituição. Alguns esclarecimentos sobre o contexto no qual restou identificada a divergência apontada pela Fazenda Nacional mostram-se necessários. A primeira decisão tomada em segunda instância de julgamento (acórdão nº 3302- 01.478) afastou a decadência/prescrição do direito ao pedido de restituição com fulcro na decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 566.621 (5+5) e determinou o retorno à Delegacia da Receita Federal competente, para análise dos pedidos de restituição, “verificando a existência dos alegados créditos e promovendo sua quantificação, bem como se eram suficientes para a quitação das compensações efetuadas”. Os autos, então, retornaram à DRF de origem para as providências determinadas pelo CARF. Os excertos que seguem, extraídos do Relatório da decisão recorrida, descrevem algumas das ocorrências que se sucederam, que, creio, bem identificam o contexto no qual ter- se-ia dado interpretação à legislação tributária divergente daquela que foi dada pela Turma prolatora da decisão paradigma. Em 13/11/2017, a Recorrente foi cientificada do Termo de Intimação SEORT (fls. 1161 a 1162), através da qual foi intimada a apresentar a relação de débitos a serem compensados ou já compensados, com o crédito versado no presente processo, conforme pedido de compensação formulado pela pessoa jurídica na petição inaugural deste. Em 14/11/2017, foi cientificada do Termo de Intimação SEORT (fls. 1167 a 1168), através da qual foi intimada a apresentar o balancete mensal legível referente ao mês de março/1992. Em resposta à intimação, em 14/11/2017 a Recorrente informou que não realizou a compensação do direito creditório de PIS objeto do Pedido de Restituição n° 13555.000040/200116, eis que pretendia receber este valor em espécie, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional, não obstante poder valer-se da faculdade prevista no art. 74 da Lei n° 9.430/1996, e do art. 65 da Instrução Normativa RFB n° 1.717/2017, e transmitir a competente declaração de compensação (DCOMP) com débitos vincendos de quaisquer tributos administrados pela RFB. Em 16/11/2017, a Recorrente apresentou as demais informações solicitadas em 14/11/2017. O Despacho Decisório 608 DRF/SDR (fls. 1297 a 1304), de 30 de novembro de 2017, com base na INFORMAÇÃO FISCAL Nº 134/2017 – SEORT PJ (fls. 1291 a 1293), (i) reconheceu parcialmente o direito creditório em favor do contribuinte, no valor de R$ 450.806,94, atualizados para 1º/01/1996; (ii) indeferiu o pedido de compensação originalmente formulado pelo contribuinte, pela ausência de indicação de débitos para quitação; e (iii) considerou inexistente o direito à restituição, após 10 anos contados da Fl. 1654DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.543 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13555.000040/2001-16 data de pagamento, bem como o direito à apresentação de futuras Declarações Eletrônicas de Compensação DCOMP. Em apertada síntese, no que interessa à controvérsia posta nos autos, é possível dizer que, não tendo o contribuinte apontado os débitos a serem compensados no pleito original, não haveria como homologar o pedido de compensação apresentado. Por outro lado, inexistindo previsão legal para que um pedido de compensação se transmutasse automaticamente em pedido de restituição, ocorrera a prescrição/decadência do direito de pleitear a restituição dos tributos em referência. O acórdão recorrido, inobstante, entendeu que o direito não estava prescrito. O recurso especial da Fazenda Nacional foi admitido conforme despacho de admissibilidade de e-folhas 1.522 e segs. Contrarrazões do sujeito passivo às e-folhas 1.543 e segs. Pede que o recurso interposto pela Fazenda Nacional não seja conhecido e, no mérito, que lhe seja negado provimento. A divergência suscitada no recurso especial interposto pelo sujeito passivo (e- folhas 1.644 e segs) diz respeito (i) à exclusão das receitas de exportação em todo o período objeto do lançamento impugnado - 3l/10/1992 a 29/02/1996; e, (ii) à semestralidade da base de cálculo para a Contribuição para o PIS/Pasep para todo o período. O recurso especial do sujeito passivo foi admitido, conforme exame de admissibilidade de e-folhas 1.644 e segs. A Fazenda Nacional não apresentou contrarrazões. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Vinícius Guimarães, Redator Ad Hoc. Como redator ad hoc, sirvo-me das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pelo relator original no diretório oficial do CARF. Assim, tanto a ementa quanto o relatório e o voto a seguir foram retirados da pasta “T” da 3ª Turma da CSRF (mês de março de 2022), sendo o voto proferido pelo Cons. Rodrigo da Costa Pôssas na sessão de 14/03/2022. Naquela ocasião, após o voto do relator original pelo conhecimento do RE da Fazenda e pelo conhecimento e provimento parcial do RE do Contribuinte, acompanhado pelo Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos no tocante ao conhecimento do RE da Fazenda, houve pedido de vista pela Cons. Tatiana Midori Migiyama, conforme registrado em Ata: Vista para a conselheira Tatiana Midori Migiyama, convertida em vista coletiva. O relator votou por conhecer do Recurso Especial da Fazenda, acompanhado pelo conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Não houve votação de mérito. Quanto ao Fl. 1655DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.543 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13555.000040/2001-16 Recurso Especial do Contribuinte, o relator votou por conhecer e dar-lhe provimento parcial em relação à semestralidade. Nesse ponto houve o pedido de vista. Não votaram os demais conselheiros. Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes. Presidiu a sessão a conselheira Adriana Gomes Rêgo. Fez sustentação oral o patrono do contribuinte, Dr. Luiz Carlos Fróes Del Fiorentino OAB/SP 177.451. Feitos esses esclarecimentos iniciais, passa-se a reproduzir, na íntegra, o voto do Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, relator original, a seguir: Voto do Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, proferido em 14/03/2022: Em caráter preliminar, o sujeito alega que o recurso especial interposto pela Fazenda Nacional não pode ser admitido. Segundo entende, o acórdão paradigma colacionado pela recorrente trata de questão fática e jurídica distinta daquela discutida nos presentes autos. Explica que, inicialmente, a recorrente ter-se-ia equivocado ao afirmar que a decisão recorrida interpretou que a suspensão do prazo prescricional ocorreu nos termos do art. 4º do Decreto nº 20.910/32, pois, na verdade, a decisão aplicou o art. 74 da Lei 9.430/96. Conclui que Assim, verifica-se que, em nenhum momento, o precedente recorrido analisou a influência do Decreto n. 20.910/32 no caso concreto, mas sim o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, o que denota que o arcabouço jurídico-legal analisado é diferente. Sem razão a contrarrazoante. O excerto transcrito no corpo das contrarrazões, extraído do voto vencedor, serviu de fundamento para confrontação dos argumentos expendidos no voto vencido, que faziam referência ao Decreto nº 20.910/32, nos seguintes termos. A questão é regulada pelo Decreto nº 20.910/32, cujo artigo art. 1º assim dispõe: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. A suspensão da prescrição poderia ocorrer no caso de demora no reconhecimento do crédito considerado líquido, conforme disposto no artigo 4º do referido Decreto: Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apura-la. Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano. Fl. 1656DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.543 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13555.000040/2001-16 Portanto, ao contrário do que assevera a contrarrazoante, o Colegiado recorrido analisou e decidiu acerca da aplicação das disposições normativas presentes no Decreto nº 20.910/32. A seguir, argumenta que também não há similitude fática entre as circunstâncias fáticas verificadas no acórdão recorrido e no acórdão paradigma. Explica que o acórdão paradigma decidiu com base em dois pedidos distintos. O primeiro protocolado no ano de 1998, negado por ter sido apresentado pela matriz, de forma centralizada. O segundo foi protocolado no ano de 2009, e negado por ter sido considerado prescrito. Contudo, sempre segundo entende, no vertente processo, apenas um pedido foi apresentado, que está pendente de decisão administrativa. Mais uma vez, sem razão a contrarrazoante. No caso concreto, ainda que, de fato, não tenha sido protocolado um segundo pedido de compensação, ele é representado pelo pleito do contribuinte de que o Pedido de Compensação orginalmente apresentado se transmutasse em Pedido de Ressarcimento. Uma vez decidido que não havia como acolher tal pretensão, apontou-se para a prescrição do direito ao pedido de restituição dos tributos indevidamente recolhidos. Recurso Especial do Sujeito Passivo Exclusão das receitas de exportação em todo o período objeto do lançamento Em sua defesa, a recorrente alega que o acórdão nº 3302-01.478, que afastou a prescrição do direito à apresentação do pedido de compensação teria transitado em julgado sem fazer qualquer menção à exclusão ou não das receitas de exportação. Por conta disso, ter-se-ia tornado definitiva a decisão sobre a matéria, não podendo a segunda decisão, ora recorrida, adentrar a essa questão. Sem razão a recorrente. A decisão tomada por meio do acórdão nº 3302-01.478 apenas afastou uma prejudicial de mérito, determinando, ato contínuo, o retorno dos autos à Delegacia de origem para exame das demais questões, dentre elas, por óbvio, a inclusão ou não das receitas de exportação na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep. Em relação à exclusão propriamente dita, o sujeito passivo reitera que a Lei nº 7.714/1998 tinha o condão de identificar a norma básica que disciplinava o PIS, que, à época, eram os Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988 e, assim, a partir do momento em que eles foram considerados inconstitucionais pela Resolução do Senado Federal nº 49/95, aplicar-se-ia automaticamente à Lei Complementar nº 7/70. Mais uma vez, não assiste razão à contrarrazoante. O dispositivo legal em epígrafe é bem específico. Observe-se. Fl. 1657DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.543 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13555.000040/2001-16 Art 5º Para efeito de cálculo da contribuição para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e para o Programa de Integração Social (PIS), de que trata o Decreto-Lei nº 2.445, de 29 de junho de 1988, o valor da receita de exportação de produtos manufaturados nacionais poderá ser excluído da receita operacional bruta. (grifos acrescidos) Com efeito, foi somente com a edição da Lei nº 9.004/1995, que a redação do disposto no parágrafo 5º da Lei nº 7.714/1998 foi alterada, passando a fazer menção expressa às Leis Complementares nºs 7 e 8 do ano de 1970, conforme segue. Art. 5º Para efeito de determinação da base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), instituídas pelas Leis Complementares nºs 7, de 7 de setembro de 1970, e 8, de 3 de dezembro de 1970, respectivamente, o valor da receita de exportação de mercadorias nacionais poderá ser excluído da receita operacional bruta. (Redação dada pela Lei nº 9.004, de 1995) .(Revogado pela Medida Provisória nº 2158- 35, de 2001) § 1º Serão consideradas exportadas, para efeito do disposto no caput deste artigo, as mercadorias vendidas a empresa comercial exportadora, de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972. (Incluído pela Lei nº 9.004, de 1995) (Revogado pela Medida Provisória nº 2158-35,de 2001) § 2º A exclusão prevista neste artigo não alcança as vendas efetuadas: (Incluído pela Lei nº 9.004, de 1995) (Revogado pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) a) a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, na Amazônia Ocidental ou em Área de Livre Comércio; (Incluído pela Lei nº 9.004, de 1995. (Revogado pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) b) a empresa estabelecida em Zona de Processamento de Exportação; (Incluído pela Lei nº 9.004, de 1995) (Revogado pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) c) a estabelecimento industrial, para industrialização de produtos destinados a exportação, ao amparo do art. 3º da Lei nº 8.402, de 8 de janeiro de 1992; (Incluído pela Lei nº 9.004, de 1995) .(Revogado pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) d) no mercado interno, às quais sejam atribuídos incentivos concedidos à exportação. (Incluído pela Lei nº 9.004, de 1995) (Revogado pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) Esse entendimento está, inclusive, em perfeita consonância com o disposto na Exposição de Motivos nº 304, do ano de 1994, do Ministério da Fazenda, transcrito às e-folhas 1.490 do acórdão recorrido. Semestralidade da base de cálculo para a Contribuição para o PIS/Pasep para todo o período Conforme entendeu o Colegiado, “por expressa previsão legal, deverá ser reconhecida a possibilidade da exclusão da receita de exportação nos meses compreendidos no pedido a partir de março de 1995, aplicando-se a semestralidade a partir de setembro de 1994 (...)”. Contudo, ao que me parece, essa decisão está em desacordo com o disposto no Súmula CARF nº 15, se não vejamos. Fl. 1658DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.543 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13555.000040/2001-16 A base de cálculo do PIS, prevista no artigo 6º da Lei Complementar nº 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária. Com razão o contribuinte neste particular. Também há precedente sobre o tema nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais - acórdão nº 9303-007.722, de 22 de novembro de 2018, relatoria do ilustre conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1995 a 01/06/1999 PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. SÚMULA 468 DO STJ. SÚMULA 15 DO CARF. Até fevereiro de 1996 (período anterior ao início da vigência da MP 1.212/1995), a base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, nos termos do parágrafo único do art. 6º da LC nº 7/70, devendo ser cancelada a cobrança via auto de infração que tomou base de cálculo equivocada, qual seja, o faturamento do mês do próprio fato gerador. Recurso especial do Procurador Negado. Assim, voto por conhecer o recurso especial da Fazenda Nacional e por conhecer o recurso do sujeito passivo, dando-lhe parcial provimento ao seu recurso, para determinar que a base imponível seja calculada sobre o faturamento do sexto anterior para todo o período. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães (voto do Cons. Rodrigo da Costa Pôssas) Voto Vencedor Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Redatora designada. Primeiramente, peço vênia ao ex-conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, para esposar os argumentos que a maioria do colegiado considerou para se direcionar pelo não conhecimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional que, por sua vez, suscitou divergência para rediscutir a possibilidade de suspensão do prazo prescricional sobre o crédito declarado para compensação/restituição. Para melhor elucidar, é de se recordar:  Acórdão recorrido: 3402-006.037 Ementa: “[...] DIREITO A COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. Fl. 1659DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.543 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13555.000040/2001-16 A extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 daquele Código. Com o advento da Lei Complementar 118/2005, para pedidos protocolados até 09/06/2005, o prazo prescricional para a repetição de pagamentos indevidos ou a maior é de 10 anos a contar do recolhimento. É possível a escolha do contribuinte pela compensação ou pela repetição de indébito quando do cumprimento da decisão administrativa que lhe concedeu o direito pelo prazo de 10 (dez) anos.9303-006.519 RESTITUIÇÃO. DIREITO DE PLEITEAR. PRAZO PRESCRICIONAL. Na análise sobre a incidência do instituto da prescrição deve ser aplicada a previsão do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/2002, insurgindo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por sua vez, a suspensão do prazo prescricional sobre o crédito declarado para compensação/restituição, nos termos previstos pelo artigo 151, inciso III do Código Tributário Nacional. Voto: [...] Verifica-se que a decisão deste Tribunal Administrativo é enfática ao reconhecer sobre a possibilidade de que seja requerido o direito creditório de PIS objeto do Pedido de Restituição n° 13555.000040/2001- 16, protocolado em data de 16/07/2001, objetivando ressarcimento das contribuições ao PIS indevidamente recolhidas aos cofres públicos, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional. Data máxima vênia, não coaduno com a conclusão não exerceu com o pedido na forma exigida. Na análise sobre a incidência do instituto da prescrição deve ser aplicada a previsão do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/2002, insurgindo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por sua vez, a suspensão do prazo prescricional sobre o crédito declarado para compensação/restituição, nos termos previstos pelo artigo 151, inciso III do Código Tributário Nacional. Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito1. Da mesma forma, é possível a escolha do contribuinte pela compensação ou pela repetição de indébito quando do cumprimento da decisão administrativa que lhe concedeu o direito pelo prazo de 10 (dez) anos. Fl. 1660DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.543 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13555.000040/2001-16  Acórdão indicado como paradigma 9303-006.519 Ementa “[...] RESSARCIMENTO. PEDIDO FEITO EM RAZÃO DE OUTRO ANTERIOR INDEFERIDO. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DURANTE A ANÁLISE DO PRIMEIRO. INOCORRÊNCIA. Conforme art. 1º do Decreto nº 20.910/32 , prescreve em cinco anos o direito à apresentação de Pedido de Ressarcimento de créditos contra a Fazenda Pública, contados da data do fato do qual se originarem. Tendo sido feito um pedido considerado pela Administração como em desacordo com a legislação tributária, não fica suspensa a prescrição para a apresentação de um novo, relativo ao mesmo crédito, após o indeferimento do primeiro, não se aplicando o art. 4º do mesmo Decreto, pois quem deu causa foi o sujeito passivo, além do que a não é líquida a dívida passiva da União. Recurso Especial do Procurador Provido. [...]” Voto: [...] O caso concreto é bastante sui generis. Como já visto, o contribuinte apresentou, em 26/05/1998, um Pedido de Ressarcimento do Crédito Presumido do IPI englobando os anos de 1995, 1996 e 1997, de forma centralizada, pela matriz. Em razão de que, para o ano de 1995, a legislação previa que os pedidos só poderiam ser feitos de forma descentralizada, pelo estabelecimento filial produtor exportador, o pleito foi indeferido, tendo sido a interessada cientificada da decisão denegatória em 15/02/2000, ou seja, menos de dois anos depois, havendo ainda prazo mais que razoável para entrar com um novo pedido, pois longe de haver transcorrido o lustro fatal. Ao invés disto, optou o contribuinte por contestar o indeferimento em todas as instâncias administrativas, até a CSRF, de cuja decisão irrecorrível foi cientificado em 28/06/2009. Já no Termo de Informação Fiscal (fls. 991) é trazida uma argumentação em contrário bastante interessante, que é a de que o disposto só se aplicaria se a inércia não fosse causada por ele. Socorro-me também do que diz o Relator no Voto do julgamento de 1ª instância (fls. 1.213): “Contudo, tal dispositivo não se aplica ao presente caso, pois não estamos frente a uma dívida líquida, pois depende de apuração”. [...] Para arrematar a questão, traz a PGFN ainda o art. 5º do mesmo Decreto nº 20.910/32, dizendo, que “Ao caso, deveria ter sido aplicado ..., cuja teleologia é orientada no sentido de não ocorre a suspensão da prescrição qualquer demora imputável ao próprio contribuinte Fl. 1661DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.543 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13555.000040/2001-16 interessado, moldura na qual se enquadra o caso ora discutido”: Art. 5º Não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar os esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para extinção do seu direito à ação ou reclamação. Configurada a ocorrência da prescrição, afastase o reconhecimento a qualquer direito creditório, ainda que, “materialmente” ele tenha, em parte sido reconhecido pela Fiscalização. Da leitura dos arestos, inclusive os votos considerados pelos colegiados, constata-se que as situações fáticas são extremamente diferentes, eis que no acórdão recorrido aplicou-se a suspensão do prazo prescricional sobre o crédito declarado para compensação/restituição, pois foi considerado que não houve qualquer inadequação na forma do pedido, pois não concordaram com a conclusão “não exerceu com o pedido na forma exigida”. Enquanto, no acórdão indicado como paradigma, vê-se que o contribuinte havia feito pedido de forma diferente daquela permitida pela legislação quando se tratava de pedido de ressarcimento de crédito presumido de IPI e, além do mais, foi considerado pelo relator que não se estava tratando de uma dívida líquida. Em vista de todo o exposto, por ausência de similitude fática entre os arestos capaz de comprovar a divergência posta em recurso, votamos pelo não conhecimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o nosso voto. (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama . Fl. 1662DF CARF MF Original

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9852406 #
Numero do processo: 11516.720877/2020-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-010.361
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.359, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720875/2020-90, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-04-24T12:32:25Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-04-24T12:32:25Z; Last-Modified: 2023-04-24T12:32:25Z; dcterms:modified: 2023-04-24T12:32:25Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-04-24T12:32:25Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-04-24T12:32:25Z; meta:save-date: 2023-04-24T12:32:25Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-04-24T12:32:25Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-04-24T12:32:25Z; created: 2023-04-24T12:32:25Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 59; Creation-Date: 2023-04-24T12:32:25Z; pdf:charsPerPage: 2270; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-04-24T12:32:25Z | Conteúdo => S2-C 2T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11516.720877/2020-89 Recurso Voluntário Acórdão nº 2201-010.361 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 08 de março de 2023 Recorrente AA ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 08 77 /2 02 0- 89 Fl. 2248DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. Fl. 2249DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.359, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720875/2020-90, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Trata-se de processo lavrado pela fiscalização em [...], composto pelo auto-de-infração (Al) referente à contribuição previdenciária devida pela empresa, incidente sobre a remuneração paga a segurado contribuinte individual (Lei n° 8.212/91, artigo 22, III), no valor de R$ [...] ([...]), incluindo o principal, juros de mora e multa de ofício qualificada ([...]). Conforme o Relatório Fiscal ([...]), o crédito tributário foi constituído mediante 30 (trinta) processos distintos, sendo um deles referente ao IRPJ e CSLL e os demais referentes a contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de contribuintes individuais. A divisão do lançamento em diversos processos ocorreu por cada um deles tratar dos fatos relacionados a um contribuinte individual específico. Além disso, todos os processos também apresentam o contexto geral no qual se desenvolveu a ação fiscal. Após discorrer a respeito da inexistência na legislação brasileira de tributação dos lucros distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas, a fiscalização afirma que a constituição da Fl. 2250DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade, ou seja, a congregação de esforços para consecução de um objetivo comum. Diferente disso, entende que a autuada foi constituída em decorrência de um planejamento tributário abusivo, com a finalidade de remunerar profissionais liberais da área da saúde pelos trabalhos desenvolvidos, mediante pagamentos sob a forma de distribuição de lucros que não sofrem a incidência de tributos, contribuição previdenciária no caso específico. Prossegue narrando a forma como se dá a distribuição de lucros em questão, sendo os respectivos valores quantificados de acordo com os serviços prestados por cada sócio e não na proporção da quota societária correspondente a cada um deles. Reporta à prática da autuada de realizar antecipações de dividendos em curtos intervalos de tempo, periodicidade típica do pagamento de remuneração em razão do trabalho e não da percepção de lucro pelo capital investido em atividade empresarial. Adiante, esclarece que as distribuições feitas em curtos intervalos de tempo (realizadas mais de uma vez por mês a cada sócio, chegando a se verificar 04 e até um caso de 05 distribuições mensais a um único sócio) não foram precedidas das apurações contábeis necessárias e atenderam não ao desempenho societário, mas as necessidades dos sócios, seguindo, portanto, a lógica das remunerações dos profissionais pelas atividades desenvolvidas e não pelo capital social investido. Também por tal razão, observa-se pagamentos a título de distribuição de lucros em números redondos, conforme descrito em quadro apresentado pela fiscalização, já que os pagamentos eram realizados sem a indispensável apuração de resultados. Discorre a respeito da possibilidade de os lucros serem distribuídos de forma diversa do que na proporção das participações societárias (Artigo 1.007 do Código Civil) mas que no caso presente verifica-se a ausência de previsão em contrato social ou atas de assembleias regularmente subscritas e levadas a registro público, de quais seriam tais regras diferenciadas de distribuição dos lucros. Tal situação permitiu, na prática, a livre convenção dos sócios a respeito (desde que aceitas de forma unânime). Informa as dificuldades enfrentadas durante o procedimento fiscal para a obtenção dos esclarecimentos e documentos necessários, mencionando que a conduta da autuada deu ensejo à lavratura de autuações por descumprímento de obrigações tributárias acessórias. Apresenta análise das disparidades entre os lucros distribuídos e as participações societárias, revelando tratar-se de procedimento utilizado para pagar remuneração por trabalhos prestados e não para distribuir lucros, não representando critério válido, inclusive por ofender ao disposto no artigo 1.008 do Código Civil, pois abre a possibilidade de que o sócio não participe dos lucros auferidos, caso não preste serviços em determinado período. O conceito de lucro estabelecido no artigo 187 da Lei 6.404/76 impõe que as remunerações pagas pelos serviços prestados sejam consideradas despesas. Procedendo de forma diversa, a autuada aumenta de forma irreal seus lucros, distribuindo os valores indevidamente apurados a esse título em substituição às remunerações pelos serviços prestados. Cita o artigo 201, 5º do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, norma que visa coibir que a remuneração pelo trabalho seja disfarçada de distribuição de lucros. No mesmo sentido, também menciona a Solução de Consulta Disit07 135/2010. Assim sintetiza seu entendimento no Relatório Fiscal ([...]): Fl. 2251DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Em suma, a distribuição de lucros a sócios, e de modo desproporcional às cotas de capital, pode existir. Contudo, a legislação ao permitir essa prática não autorizou que essa forma de remuneração sirva de refúgio para remunerar diretamente o trabalho de modo disfarçado. Ao se distribuir lucros a sócios legítimos, toda uma sistemática contábil e societária deve ser obedecida para que aquilo esteja, indubitavelmente, caracterizado como lucro da sociedade, vertido para determinado sócio com a aprovação dos demais, em razão da cessão de direito entre eles, e apurado antes de sua antecipação. Não é, de modo algum, a prática societária da AA. O médico realiza um certo número de atendimentos, a sociedade emite nota fiscal e, em decorrência, aqueles numerários são repassados de alguma forma para os profissionais envolvidos - às vezes inclusive na totalidade do que foi faturado pela pessoa jurídica naquele momento. Como isso pode ser considerado antecipação de lucros distribuídos deforma licita? Citando a Resolução 1.374/2011 do Conselho Federal de Contabilidade, aponta irregularidades na escrituração contábil, consistentes não apenas na ausência de registro como remuneração dos valores pagos a título de distribuição de lucros em desproporção com as quotas societárias. Observou-se, também, o registro incorreto na "conta caixa" de pagamentos com históricos sem detalhamento das operações, realizados no interesse pessoal de determinados sócios ou de outras empresas a eles vinculadas (Opus Serviços de Anestesia Ltda - CNPJ 04.244.123/0001-29 e Hospital da Plástica de Santa Catarina Ltda - CNPJ 10.853.021/0001-03), cujos valores - segundo alegado, mas não demonstrado - eram posteriormente ajustados descontando-se tais pagamentos dos valores totais de lucros que esses sócios tinham direito a receber, evidenciando também sob esse aspecto, a inexistência do interesse societário nas atividades da autuada. Enfatiza que a utilização inadequada da "conta caixa" em tal procedimento teve como objetivo ocultar tais operações, pois, caso fosse criada uma conta específica para essa finalidade, a irregularidade praticada se tornaria evidente. Tratando-se de valores pagos no interesse de sócios da autuada sem qualquer justificativa e sem a comprovação sequer de que foram objeto de lançamentos de ajustes a título de lucros distribuídos, tais montantes foram adicionados às remunerações pelos trabalhos prestados e, assim, incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária apurada. Também relata a utilização irregular da "conta caixa" para ajustar pagamentos por serviços prestados a sócio de fato (Márcio Joaquim Losso), no período anterior a seu ingresso formal no quadro societário. A autuada tentou ajustar os pagamentos a partir da "conta caixa" como distribuição de lucros em período posterior, quando tal profissional já participava formalmente da sociedade. Adiante, narra situação envolvendo o próprio Sr. Márcio e outros médicos que receberam antecipações de lucros sem pertencerem ao quadro da autuada, cujos pagamentos sequer foram disfarçados mediante utilização da "conta caixa". Relata a prática da autuada de repassar valores recebidos diretamente aos beneficiários que eram os sócios responsáveis pelos serviços prestados e que geraram aqueles pagamentos, não havendo qualquer apuração para que tais valores pudessem ser considerados como lucros distribuídos. Conclui seu raciocínio às fls. [...] nos termos seguintes: Reporta-se aqui ao que já foi aduzido no presente relato: absurdo é o contribuinte acreditar que, ao assim proceder, não está cometendo irregularidade alguma. Chega a ser um verdadeiro acinte à norma cível, contábil e tributária tamanha desvirtuaçõo de conceitos e princípios atinentes à matéria. A pessoa jurídica aqui auditada, na acepção do contribuinte, é um verdadeiro "caixa eletrônico" onde ele realiza tantos "saques" Fl. 2252DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 quantos forem necessários durante o mês, sem qualquer critério, autorização de sócios, apuração, nada; apenas de acordo com a necessidade individual de cada um. Ao final daquele mês, por uma mágica lastreada numa contabilidade pífia do ponto de vista técnico, aqueles saques a bel prazer se transmutam em dividendos antecipados; ao arrepio do contrato social, da norma cível atinente, de tudo que norteia a caracterização e o conceito de lucros - tudo devidamente dissimulado para ocultar a ocorrência da hipótese tributária de incidência. No Anexo I, ao final do Relatório Fiscal, discorre a respeito da aferição indireta da base de cálculo e do arbitramento, realizados com fundamento no artigo 148 do CTN e artigo 33, §§ 3 9 e 6 9 da Lei 8.212/91, da contribuição prevista no artigo 22, III da Lei n° 8.212/91, devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ao médico Adilson José dal Mago, caracterizado como segurado contribuinte individual. Os pagamentos em favor de pessoas jurídicas vinculadas aos médicos (Opus e Hospital da Plástica) foram rateados entre os favorecidos para definição das respectivas remunerações assim auferidas. A conduta verificada no procedimento fiscal configura dolo, sonegação e fraude, ensejando a qualificação da multa de ofício incidente sobre o crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 44,1 e § 1º da Lei n° 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502/64. Aos administradores da autuada - Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares - foi atribuída responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 135, III do CTN, tendo em vista a participação nos procedimentos com o objetivo de omitir e dissimular a ocorrência dos fatos geradores. O beneficiário dos pagamentos que integram a base de cálculo do crédito tributário lançado de ofício no presente processo - o médico Adilson José dal Mago - também foi responsabilizado solidariamente, com fundamento no artigo 124,1 do CTN. Relata a lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP e encerra mencionando os elementos integrantes da autuação, além de fornecer orientações aos sujeitos passivos. Impugnação: O despacho de fls. [...] apresenta quadro com as datas das intimações e impugnações apresentadas: A impugnação apresentada pela autuada traz as seguintes considerações: - Sempre atuou como pessoa jurídica, sendo nessa condição contratada para a prestação de serviços na área de sua especialidade, realizando investimentos em equipamentos, pessoal e instrumentos de gestão corporativa, registrando valores elevados na conta reservas de lucros não distribuídos. Assim, demonstra a efetiva capitalização para manutenção de suas atividades e novos investimentos, possibilitando com esta estrutura o atendimento a mais de dez instituições hospitalares e milhares de pacientes, discordando por tais razões, das imputações atribuídas pela fiscalização. - Questiona a duração do procedimento fiscal e o excesso de intimações realizadas com solicitação de grande quantidade de documentos e esclarecimentos, prazos exíguos, excesso de linguagem, linguagem inadequada e repreensões ilimitadas, carecendo de previsão legal as exigências fiscais. - Discorda do lançamento pautado na exigência de unanimidade nas aprovações dos atos da sociedade, sendo tal condição impraticável devido à natureza das atividades médicas Fl. 2253DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 desenvolvidas 24 horas por dia, 7 dias por semana, e que apenas os sócios possuem interesse para reclamar a respeito da forma de distribuição dos lucros. - Voltando ao procedimento fiscal, reforça a alegação de excessos cometidos pela fiscalização, que teria chegado a conclusões acusatórias antes que a autuada pudesse apresentar suas justificativas. - A contabilidade foi desqualificada pela fiscalização, porém, não foi desclassificada, efetuando-se o lançamento a partir de seu conteúdo. A fiscalização utilizou a receita declarada, não efetuando o arbitramento do lucro. São feitas imputações de má-fé sem qualquer comprovação, a partir de suposições baseadas em meras filigranas sem impacto tributário. Entende não haver fundamento para o crédito tributário lançado nem para a qualificação da multa de ofício. - Argui nulidade por ter o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autorizado a fiscalização de contribuições previdenciárias e de terceiros da empresa, tendo o procedimento rumado para os sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido e para a tributação do Imposto de Renda decorrente de ação judicial. - Afirma haver sucessivas e desproporcionais prorrogações (desprovidas de motivação e cientificação) e a inclusão de uma segunda autoridade fiscal ao final do procedimento, sendo que esta sequer assina um único termo de intimação, qualificando como inadequado o trabalho concentrado em um único auditor-fiscal. - Aponta outras normas que entende infringidas, afirmando que os atos possuem validade por 60 (sessenta) dias, o que não restou observado. - O procedimento também é nulo por ter a fiscalização afirmado a existência de atos dissimulatórios e de abuso da personalidade jurídica, desconsiderado os efeitos dos atos societários praticados sem prévia emissão do necessário ato declaratório executivo de inidoneidade de pessoa jurídica e dos documentos fiscais por ela emitidos, nos termos da Portaria MF 187/93. Também alega afronta ao artigo 50 do Código Civil. - Retoma a descrição das atividades que desenvolve, enfatiza a necessidade investimentos em quadro de pessoal, estrutura física e equipamentos, afirmando que seria impossível uma pessoa física atender as exigências dos contratos de prestação de serviços com cobertura em tempo integral, 7 dias por semana, 365 dias por ano. Apresenta pareceres atestando seus investimentos e capacidade técnica ([...]). Conclui não se tratar, portanto, de uma empresa de fachada. - Ao contrário do que é entendido pela fiscalização, a autuada oferece a prestação impessoal de serviços de anestesiología, visando garantir a disponibilidade dos profissionais necessários, equipamentos e tecnologia que não seriam atendidos se a contratação do serviço fosse realizada de forma pessoal. Assim, os resultados dos serviços prestados não são fruto apenas dos esforços do profissional diretamente responsável por sua execução, mas decorrem de toda estrutura oferecida pela empresa, legitimando a contabilização dos recebidos como receitas, gerando lucro após descontadas as despesas. - Também de forma diversa do que entende a fiscalização, parte dos lucros é investido em equipamentos e pesquisas. - Sustenta que as atividades desenvolvidas se enquadram como serviços hospitalares, e que tal enquadramento não decorre de estruturas físicas referentes a hospitais ou clínicas, mas da natureza das atividades em questão. - É incorreto o procedimento fiscal de considerar todo montante pago aos médicos como remuneração, pois, a própria fiscalização admite que parte desses valores poderia ser Fl. 2254DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 classificada como lucro e distribuída como tal. Questiona a legalidade do artigo 201, § 5 a , II do RPS. - Os pareceres juntados demonstram a existência de lucros, caberia então, segundo o entendimento fiscal, a reapuração dos valores, que não poderia considerar a totalidade de pagamentos como remuneração, negando dessa maneira a possibilidade de existirem lucros. Ademais, a distribuição a título de lucro de todo montante recebido inviabilizaria a atividade empresarial. - Defende a legalidade da distribuição de lucros de forma desproporcional em relação às quotas societárias, afirmando tratar-se de matéria de interesse exclusivo dos sócios. Ressalta que, seguindo o raciocínio da fiscalização, apenas a parcela de lucros distribuídos excedente às quotas sociais deveria ser considerada como remuneração. - Existe previsão contratual para distribuição dos lucros de modo diverso à participação societária, atendendo às exigências legais. As ausências de assinaturas em atos societários apontadas pela fiscalização são irrelevantes e todos os sócios subscrevem a impugnação demonstrando concordância com a forma como foram distribuídos os lucros apurados. - Com relação à aferição indireta a partir de valores apurados na "conta caixa", afirma inexistirem demonstrativos que permitam a compreensão dos fatos e o exercício do direito de defesa. Portais razões, deve ser reconhecida a nulidade do arbitramento. - Argumenta que as diferenças entre as participações societárias e as parcelas de lucros distribuídos a cada sócio são muito pequenas, raramente ultrapassando 1%, cenário tolerável diante do estabelecido no artigo 1.007 do Código Civil. - Aduz que os lucros distribuídos foram corretamente apurados mediante demonstrações contábeis. A frequência com que as distribuições foram realizadas está de acordo com a realidade comum em muitas sociedades empresariais e não transforma tais valores em remunerações sujeitas à contribuição previdenciária. - Sendo optante pelo lucro presumido, importa considerar o total de receitas auferidas, de modo que eventuais falhas na classificação de valores irrisórios como despesa não refletem no resultado apurado. - Insurge-se contra a qualificação da multa de ofício, inexistindo justa causa para presumir a ocorrência de fraude, sequer existindo sonegação do fato gerador. - Deve ser afastada a Taxa Selic sobre a multa qualificada. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 4 9 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; o reconhecimento de sua nulidade ou improcedência; produção de provas, inclusive prova oral conforme rol de testemunhas, documental e pericial, indicando assistente e formulando quesitos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da base de cálculo aos valores excedentes à participação societária; a redução da multa a 75%; afastamento da Taxa Selic e reconhecimento da decadência parcial. Também requer que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. O responsável Adilson José Dal Mago apresentou impugnação com as alegações que seguem: - Integra o quadro societário da autuada, sendo que a contratação para prestação de serviços é sempre da empresa e não de um ou outro médico, não concordando com a conclusão da fiscalização de se tratar a autuada de uma empresa de fachada. Fl. 2255DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 - Não pode participar do processo fiscalizatório, quando deveria ter sido emitido MPF específico. Nunca foi chamado sequer para prestar esclarecimentos, o que caracteriza nulidade absoluta do procedimento. Colaciona jurisprudência que entende favorável ao estabelecer a necessidade de que os co-responsáveis sejam cientificados do lançamento. - Não tendo oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia ter-lhe sido aplicada a multa qualificada, que se fundamentou em dolo ou fraude ou no descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e não à sua pessoa. Não houve omissão de qualquer documento ou valor, sendo utilizados, inclusive, as informações registradas na contabilidade da empresa. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 42 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. - Questiona a imputação fiscal quanto ao descumprimento do disposto no artigo 1.007 do Código Civil e o estabelecimento da base de cálculo a partir da totalidade dos lucros distribuídos, e não apenas da parcela superior à sua quota societária, já que esta foi a irregularidade apontada. - Afirma que não existe explicação para o total da base estimada em RS [...] sendo que os lucros distribuídos foram de apenas R$ [...]. - Refuta a imputação da responsabilidade fundamentada no artigo 990 do Código Civil, pois tal dispositivo só teria aplicação caso não houvesse registro dos atos constitutivos societários, hipótese que não se verifica. Também diverge da utilização do artigo 1.080 do Código Civil e do artigo 124,1 do CTN, como fundamento da solidariedade, trazendo jurisprudência a respeito. - Caso mantida, a multa deve ser reduzida a 75% e sobre seu montante deve ser afastada a incidência da Taxa Selic. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive concedendo-lhe prazo suplementar para juntada de documentos; o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a insubsistência da infração ou o afastamento da responsabilidade solidária. Sucessivamente, pleiteia a redução da base de cálculo à parcela de lucros distribuídos em excedente à proporção da quota societária e afastamento da tributação sobre pagamentos contabilizados como caixa. Os responsáveis Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares apresentaram impugnação conjunta com os seguintes argumentos: - Tiveram acesso a integra dos documentos apenas em [...], pois, embora notificados, não se encontravam cadastrados como responsáveis solidários no e-Cac antes dessa data, razão pela qual, requerem prazo adicional para juntada de documentos. - A seleção se deu a partir de pronunciamento judicial favorável para redução da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, sendo auditadas notas fiscais de saída e contratos de prestação de serviços, perquirindo os próprios prestadores contratados pela pessoa jurídica. Não sendo encontradas irregularidades, restou como alternativa apenas discordar da correta distribuição de lucros efetuada. - Repetem, resumidamente, argumentos apresentados pela autuada concluindo pela ausência de ilicitude que daria ensejo à responsabilidade atribuída com fulcro no artigo 135, III do CTN. Aduzem que o simples fato de constarem como administradores da empresa não atrai a responsabilidade tributária, inexistindo qualquer individualização de conduta que ampare a imputação fiscal, elemento indispensável conforme jurisprudência que trata do tema. Fl. 2256DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 - Alegam que a responsabilidade em questão é na modalidade "subsidiária", respondendo os supostos devedores apenas em caso de impossibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação pela pessoa jurídica. Ao final, pugnam pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive prova documental e oral, conforme rol de testemunhas e pela exclusão da responsabilidade tributária, requerendo, ainda, que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. É o relatório. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. ADVOGADO. INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Fl. 2257DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. MULTA DE OFICIO. FALTA DE PAGAMENTO. FALTA DE DECLARAÇÃO. QUALIFICAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. Será aplicada multa de ofício no importe de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. A multa será qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Os interessados interpuseram recursos voluntários, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Fl. 2258DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Os presentes Recursos Voluntários foram formalizados dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-los e, por isso mesmo, passo a apreciá-los em suas alegações. De antemão, em relação aos recursos voluntários dos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, apesar dos argumentos dos referidos recorrentes no sentido de que, por conta da pandemia, houve prejuízo no atendimento presencial, onde suscitam que sejam consideradas as impugnações perante o órgão julgador de piso, entendo que não assiste razão aos mesmos, pois, no período abrangido pelo prazo de impugnação concedido, em cuja ciência já vigorava a Portaria RFB 4.261, de 28 de agosto de 2020, que disciplina o atendimento presencial no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), o atendimento presencial já se encontrava normalizado pela referida portaria. Por conta disso, entendo que foi correta a decisão recorrida no sentido de não conhecer das impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, devendo, portanto, ser negado provimento aos recursos voluntários dos mesmos. 1 – DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE AA – ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA Ao iniciar seu recurso, a contribuinte faz um ligeiro resumo das atividades desenvolvidas pela empresa, para em seguida, demonstrar insatisfações tanto em relação à autuação quanto à decisão recorrida. Ataca a decisão recorrida quando a mesma concluiu pela legitimidade da organização da AA, mas ressaltou que “não se admite que o sócio receba da sociedade apenas valores a título de distribuição de lucros, deixando de perceber qualquer remuneração pela atividade laborial desenvolvida”, onde a referida decisão fundamenta, ainda, que não cabia arbitrar pro labore, mas sim tributar a integralidade dos lucros, como se não houvesse aspecto empresarial: “não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios a totalidade dos valores pagos”. Contesta também a decisão recorrida pela manutenção da multa de ofício qualificada para 150%, ao constatar que a organização da AA representa Fl. 2259DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 “sonegação e fraude relacionadas à ocorrência do fato gerador – representado pelo pagamento de remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição de lucros”. No caso, a recorrente acredita ser contraditório a Decisão ao imputar sonegação à Recorrente e, ao mesmo tempo, afirmar que “a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas”. Quer dizer, acredita que é patente que não houve omissão de fato gerador; pois, a contabilidade da Recorrente é idônea e jurígena, não se sustentando a amarga qualificação da multa de ofício, como se sonegadores fossem. No caso, a contribuinte entende que a decisão ora recorrida entra em contradição, pois seus fundamentos apontam pelo desacerto do auto de infração; contudo, opta ela por manter as conclusões do auto de infração por fundamentos diversos, o que não é permitido pelo CARF. Por questões didáticas, os argumentos da contribuinte, serão analisados em tópicos separados, conforme apresentados em seu recurso. 1.1 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVAÇÃO ULTERIOR. FUNDAMENTOS DO AUTO DE INFRAÇÃO DESCARTADOS PELA DECISÃO RECORRIDA, QUE EMPRESTOU-LHE PREMISSAS INOVADORAS. Segundo a recorrente, ao oferecer sua impugnação, questionou diversas premissas do auto de infração que não se coadunam com a legislação e a jurisprudência pátrias. No caso, a decisão recorrida, aos invés de acolher a sua impugnação e desconstituir o Auto de Infração no que era cabível, optou por emprestar novos fundamentos de fato e de direito, como forma de manter a autuação nos termos apresentados pela fiscalização. Argumenta também que para deixar ainda mais claro a premissa de que a sociedade seria de fachada, o relatório fiscal lançou: “a sociedade que aqui será analisada foi criada e é utilizada com o intuito de levar a contento um planejamento tributário voltado a maximizar a remuneração de típicos profissionais liberais. Não surgiu, na verdade, de uma congregação de esforços para a consecução de um objetivo comum, mote que deveria nortear a constituição tanto das sociedades simples quanto das empresárias.” Versão esta, segundo a recorrente, derrubada pela decisão recorrida. No caso, segundo a recorrente, fiscalização considerou a empresa de fachada, enquanto que a decisão recorrida, considerou-a legalmente formada e em atuação, conforme os trechos de seu recurso, a seguir, transcritos: Isso fica evidente, por exemplo, quando o Auto de Infração afirma que a empresa AA é uma sociedade de papel; que os seus sócios são “pretensos sócios”; e que sua personalidade jurídica possui “intuito puramente dissimulatório”; que sua Fl. 2260DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 existência “na verdade é um desrespeito grotesco”; que determinados lançamentos são “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e “balbúrdia financeira”; que “profissional contábil algum, minimamente conhecedor dos conceitos atinentes ao ofício, diria que há alguma correição nisso”; e que a AA é, enfim, “manipulada”, “pífia”, “fragilizada ao extremo”, “dissimulada”. ( ... ) A v.Decisão recorrida, de outro lado, julgou como se o Auto de Infração nunca questionasse a organização da AA ou sua contabilidade. Fundamenta, por exemplo, que “não foi deconsiderada a existência da autuada”, sendo que o Auto de Infração evidentemente afirma que ela é mero “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e que seus sócios são “pretensos sócios”. 2.5. Mas a mais gritante motivação ulterior é quando fundamentou que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”, sendo que o auto de infração dedica dezenas de laudas a discorrer sobre a natureza das atividades, o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiro e assim por diante. Em suma, para a recorrente na fiscalização, a motivação da autuação foi pelo fato da empresa ser de fachada. Já a decisão recorrida acrescentou novos fundamentos no julgamento da impugnação apresentada, não desconsiderando a legitimidade da organização da AA. Sobre estes argumentos iniciais, analisando os autos e a decisão recorrida, entendo que em nenhum momento a referida decisão foi contraditória aos fundamentos apresentados pela autuação, pelo contrário, apenas reforça, de uma forma legalmente embasada, os motivos que levaram a autuação ao considerar a ação da contribuinte, passível de autuação. No caso, a decisão recorrida, coadunando com a autuação, demonstra que, apesar da aparente legalidade na formação empresarial, regularidade nos registros e desenvolvimento das atividades empreendedoras, os sócios e demais responsáveis legais pela empresa, usavam de meios que favoreceram a tese evasiva apresentada pela fiscalização, seja pela distribuição de recursos sem tributação, através da distribuição disfarçada de lucros, seja por acrescentar à contabilidade, elementos que venham a corroborar com a fiscalização no sentido de que não representam a verdade real dos fatos. 1.2 - NULIDADE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DA IMPUGNAÇÃO E INDEFERIMENTO DE PROVAS Segundo a recorrente, uma vez vítima de graves acusações, em relação à constituição empresarial, solicitou perícia, apresentou argumentos, provas e laudos periciais, porém a decisão recorrida, furtou-se de sua obrigação de analisa-los. Senão, veja-se a seguir, trechos de seu recurso, onde a contribuinte tenta demonstrar o afirmado: Fl. 2261DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Diante de tão graves acusações à constituição empresarial da AA, a Recorrente socorreu-se de prova pericial pré-constituída; pediu pela produção de outras provas, e também apresentou diversas defesas fáticas e jurídicas. Contudo, a v.Decisão recorrida, assim como pinçou de forma seletiva os fundamentos do Auto de Infração que iria considerar como existentes, também pinçou as teses defensivas que mereciam julgamento, havendo ausência de julgamento de diversas outras. ( ... ) A uma, a defesa foi acompanhada de laudo pericial do contador Willian Paulo Stahlhofer, que atestou pela fidedignidade contábil das distribuições de lucros. Além de não examinar esse documento, a v.Decisão apresenta premissas que seriam facilmente infirmadas pela sua análise. Fundamenta, por exemplo, que “os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular”, olvidando que, como a perícia delineou, a AA possui “24 anos de existência societária e é natural trazer resultados de outros anos por meio de reservas de lucros que podem ser distribuídas aos seus sócios a qualquer momento”, não havendo que se afirmar que os lucros eram retribuição por serviços. ( ... ) Portanto, as demonstrações financeiras, agora auditadas pelos Srs. Peritos, em Laudo Pericial anexo, revelam inequivocamente a existência de lucros! Para estes casos, mutatis mutandi, deveria ser aplicada a técnica de desclassificação contábil para fins de reapuração do lucro. Em casos análogos é reiterado o posicionamento do CARF nesse sentido: "Efetuada pela Fiscalização a glosa de parte significativa dos custos auferidos pelo contribuinte vis a vis os valores declarados, incumbe-lhe desclassificar a escrita contábil/fiscal apresentada por ser esta evidentemente inservível para apuração do lucro real."(Processo: 13708.000059/94-63) ( ... ). No caso, não teria havido o enfrentamento ao entendimento do CARF de que até mesmo as sociedades civis podem distribuir lucros de forma desproporcional à participação social, de modo que seria injustificável tributar todos os lucros. Ao se analisar a decisão recorrida, em especial, no que toca aos questionamentos dos então impugnantes, percebe-se que a mesma, de forma cautelosa, termina por atacar todos os itens arguidos na impugnação. No caso da análise da perícia e produção de provas apresentadas pela contribuinte, a referida decisão, conforme mencionado pela recorrente, não descartou os registros e demonstrações contábeis apresentados pela recorrente ou perícia, apenas informou que, apesar da regularidade nos referidos lançamentos, em alguns casos, não demonstrou a verdade real dos acontecimentos empresarias, em especial no tocante à distribuição disfarçada de lucros e também no caso de registro de alguns fatos contábeis relacionados à conta caixa, que colaboram com a tese da fiscalização de que a contribuinte estaria se utilizando de subterfúgios para a omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias. Quanto à solicitação de perícias e prazos para a apresentação de documentos, a decisão atacada, apresentou os fundamentos legais justificativos de sua decisão, conforme os trechos pertinentes de seu acórdão, a seguir listados: Fl. 2262DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, o artigo 16, § 4º do Decreto 70.235/72 estabelece que a prova documental será apresentada na impugnação, sob pena de preclusão, a menos que: fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (alínea “a”); refira-se a fato ou a direito superveniente (alínea “b”); destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (alínea “c”). Portanto, nada a ser deferido vez que não restou demonstrada qualquer das hipóteses legais. Quanto à pretendida prova oral, inexiste previsão legal para sua produção no processo administrativo fiscal, inclusive por se tratar de modalidade incompatível com a natureza do processo tributário, no qual todas as imputações fiscais, bem como, as alegações trazidas na impugnação, devem se encontrar lastreadas em registros documentais. O pedido de prova pericial - conforme os quesitos formulados na impugnação – versa sobre a existência e registro contábil dos valores distribuídos a título de antecipação de lucros e a apuração da remuneração de cada sócio se considerado apenas os pagamentos excedentes à proporcionalidade das quotas societários. Referidos temas serão analisados adiante no presente julgamento a partir dos elementos constantes nos autos, trazidos de acordo com as regras estabelecidas para a produção da prova documental. A produção de tal modalidade probatória afigura-se, portanto, desnecessária e assim, existindo nos autos elementos suficientes para a formação da convicção necessária ao julgamento da controvérsia instaurada, aplica-se o disposto no artigo 18 do Decreto 70.235/72: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Isto posto, indefere-se a dilação probatória pleiteada, prosseguindo-se na análise dos demais pontos controvertidos. 1.3 - PROCEDIMENTO NULO. DIVERSOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE DESRESPEITAM NORMAS COMPLEMENTARES. FALTA DE MOTIVAÇÃO À ABERTURA DE FISCALIZAÇÃO SOBRE LUCROS. DESVIRTUAMENTO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL INAUGURAL E ILEGALIDADE DAS PRORROGAÇÕES. MANIFESTA TRANSPOSIÇÃO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DE FISCALIZAÇÃO. Segundo a recorrente, houve a deturpação dos requisitos atinentes ao desenvolvimento da fiscalização em análise, seja pelo descumprimento dos requisitos legais, entre eles, o direcionamentos do procedimentos à empresa e sócios pessoas físicas, sem qualquer mandado de procedimento fiscal ou adendo a este, onde não foram cumpridos procedimentos necessários à legalidade do MPF, seja pelos critérios de seleção, onde a contribuinte assevera que, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal, porque esgotado o prazo sem prorrogação Fl. 2263DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 validamente cientificada e motivada, e pela total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, basicamente, conforme os itens de sua impugnação, a seguir transcritos: 4.3. Logo de início, cumpre registrar que a deturpação da previsão contida no § 1º do art. 4º da portaria. É que, iniciado sob fiscalização de contribuições previdenciárias próprias e de terceiros, a fiscalização rumou tanto para os sócios, pessoas físicas, sem qualquer mandado de procedimento fiscal ou adendo a este, e o que é pior, para tributação de Imposto de Renda, decorrente de ação judicial. 4.4. Então, ou o critério de seleção foi aquele atinente às contribuições previdenciárias, ou foi a respeito do aproveitamento da ação judicial, jamais os dois. Essa alteração de rumos, inclusive alcançando terceiros sem o competente Mandado de Procedimento Fiscal, torna nulo o ato, de início. 4.5. Não obstante, além da inclusão de uma segunda autoridade fiscal somente no final da fiscalização, ferindo uma vez mais todo o procedimento prévio, igualmente foram sucessivas e desproporcionais prorrogações. E o que é pior, a 2ª autoridade fiscal incluída sequer assina um único TIF, um único relatório fiscal. Tudo reside em um único fiscal, o que é inadequado. Colhe-se dos adendos ao MPF. ( ... ) 4.13. A esse respeito, justificou a v.Decisão recorrida que é possível a “prorrogação até a conclusão dos trabalhos”, conforme art. 11, I da Portaria RFB 6.478/2017. Convém esclarecer que não se está a negar que é possível prorrogar a fiscalização, mas sim que ela deve ser feita em respeito ao regimento. Precisa ser motivada, pública e proporcional. In casu, além da inexistência de cientificação ao sujeito passivo, verifica-se deturpação do objeto, inclusão de novos fiscais, alteração dos rumos e quebra dos critérios de seleção tornam nulo o ato em razão da ausência de motivação. ( ... ) Dessa forma, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal (porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada) e em total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, bem assim o manifesto excesso de prazo sem qualquer motivação, deve ser declarada nula a presente fiscalização, anulando-se, por consequência, os lançamentos tributários a ela vinculados. De antemão, vale lembrar que o Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades de fiscalização. Eventuais falhas nesses procedimentos, por si só, não ensejam a nulidade o lançamento decorrente da ação fiscal. No que se refere aos questionamentos do responsável solidário ADILSON JOSE DAL MAGO, que apesar de convergirem para os mesmos pontos de discórdias, difere basicamente no tocante à falta de emissão prévia do MPF para que o mesmo pudesse participar do procedimento de fiscalização, com a apresentação inclusive de defesas em separado, entendo, como bem asseverou a decisão recorrida, que não assiste razão ao recorrente, pois, a inclusão de pretensos responsáveis Fl. 2264DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 tributários, somente é possível após a análise das situações e elementos apresentados pelo contribuinte principal, pois durante o processo de fiscalização é que se consegue apurar quem foram os responsáveis e beneficiários das supostas infrações tributárias. Ademais, considerando a abrangência, precisão, clareza e especificidade da decisão recorrida nestes itens em discussão, cujos fundamentos eu concordo, adoto, como razões de decidir, neste tópico do recurso, os argumentos apresentados pela decisão recorrida, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Procedimento fiscal: Ainda antes de ingressar no mérito do crédito tributário lançado, necessário analisar os questionamentos formulados pelos autuados quanto à regularidade e legalidade do procedimento fiscal. Nesse sentido, alegaram excesso de linguagem, de exigências e acusações contidas nas intimações e do prazo de duração da ação fiscal; ausência de motivação e de ciência dos atos procedimentais; desvio do objeto da ação fiscal; ofensa à legislação; irregularidade decorrente da inclusão de um segundo auditor-fiscal no MPF apenas ao final do procedimento. A ação fiscal teve início com o Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 02/06), levado à ciência da autuada em 21/02/2019 (AR fls. 07). Tal documento, dentre outras informações, contém a discriminação dos tributos a serem fiscalizados e os respectivos períodos, a qualificação da autoridade fiscal (AFRFB) responsável pela fiscalização, a documentação e informações inicialmente solicitadas. Também contém o esclarecimento de que a empresa sob ação fiscal poderia consultar a autenticidade do termo, bem como alterações e prorrogações, no sítio da RFB na internet www.receita.fazenda.gov.br, com acesso mediante o código fornecido logo no início do termo, tudo em conformidade com o estabelecido no artigo 4^ da Portaria RFB 6.478/2017: Art. 4º g Os procedimentos fiscais serão instaurados após sua distribuição por meio de instrumento administrativo específico denominado Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), previsto no art. 2$ do Decreto n$ 3.724, de 10 de janeiro de 2001. ( ... ) § 4º A ciência do TDPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na Internet, no endereço, mediante a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal, mediante o qual o sujeito passivo poderá certificar-se da autenticidade do procedimento. (...) Utilizando o código de acesso fornecido, é possível acessar na página da internet da RFB o seguinte Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -TDPF-F: ( ... ) De plano, verifica-se em tal instrumento a discriminação de todas as prorrogações do procedimento fiscal, afastando assim a alegação da autuada de que não teria tomado ciência de tais atos. Fl. 2265DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Quanto à duração da fiscalização, a legislação estabelece seu prazo em 120 (cento e vinte) dias, conforme artigo 11,I da Portaria RFB 6.478/2017, sendo possível sua efetiva prorrogação até a conclusão do trabalho (§ 1º): Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos: I -120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e ( ... ) § 1º Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5º do Decreto nº 70.235, de 1972. (...) Em outro questionamento, a autuada alega que o procedimento foi direcionado indevidamente aos sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido. No que se refere à contribuição previdenciária (tributo objeto do presente processo), foi lançada de ofício a contribuição devida pela empresa, incidente sobre remunerações de segurado contribuinte individual, com base legal no artigo 22, III da Lei 8.212/91, em estrita conformidade, portanto, com os tributos delimitados no TDPF e no Termo de Início do Procedimento Fiscal. Uma vez que os fatos geradores da contribuição lançada correspondem à remuneração de pessoa física, necessária a averiguação dos pagamentos efetuados a esta pessoa. Além disso, em contexto mais amplo, foram verificadas as características dos pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma condição de médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos. Todos esses atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da contribuição previdenciária da empresa. Ainda com relação à regularidade dos termos que amparam a ação fiscal, especificamente quanto à inclusão do sócio no pólo passivo da relação jurídico- tributária sem que tenha sido emitido MPF específico em seu nome, tal questão será analisada adiante, em tópico que tratará especificamente da responsabilidade solidária. A autuada também questiona a inclusão de outro AFRFB apenas na fase final da fiscalização (em 04/05/2020) e o fato de que este novo auditor-fiscal não tomou parte nos atos realizados durante o procedimento. Tal constatação é irrelevante, em nada repercutindo na legalidade do procedimento realizado, não afrontando qualquer norma procedimental. A afirmação da autuada de que é inadequada a concentração dos trabalhos em apenas um AFRFB representa tão-somente entendimento pessoal, sem qualquer amparo legal. Eventuais atos ilegais devem ser indicados de forma específica, nada sendo apresentado nesse sentido. Em argumento específico, a autuada alega que foi intimada a apresentar justificativas e provas para 783 lançamentos contábeis, número excessivo para o prazo que lhe foi concedido. Embora a fiscalização tenha discriminado apenas 48 lançamentos, a tarefa teria que se estender aos 783, pois todos estavam relacionados e foram incluídos na base de cálculo. Fl. 2266DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 A respeito, a fiscalização utilizou a técnica de amostragem, solicitando parte da documentação objeto da auditoria realizada e, a partir da conclusão obtida, estendeu a conclusão de tal análise a todo universo documental com características semelhantes, sem prejuízo de que o sujeito passivo demonstrasse que os casos não apreciados na amostragem corresponderiam a situações diversas. Portanto, não há razão para a irresignação da autuada. De igual maneira, não procede a suposta ilegalidade em decorrência dos alegados excessos de prazo para conclusão da fiscalização, de intimações e de linguagem por parte da autoridade fiscal. Ao ser intimada, a autuada solicitou em inúmeras ocasiões a prorrogação de prazo para apresentação de documentos e esclarecimentos, o que lhe foi concedido em termos razoáveis. Outras vezes, os elementos apresentados não foram suficientes, resultando na necessidade de novas intimações e prazos adicionais. Todos esses fatores contribuíram para o tempo total pelo qual se estendeu o procedimento, não se observando excesso de duração, nem tampouco a concessão de prazos insuficientes para apresentação de elementos. Assim, agindo de acordo com a competência estabelecida no artigo 142 do CTN, para constituir o crédito tributário mediante o lançamento, a autoridade fiscal no exercício das atribuições de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar os sujeitos passivos e propor a aplicação das penalidades cabíveis, demonstrou zelo e diligência, procurando identificar todos os elementos necessários à compreensão do contexto fático. Sua conduta não pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e os responsáveis solidários alegarem falta de informação a respeito das imputações que lhes estão sendo dirigidas. Por fim, com relação ao argumento de que houve vício de motivação na realização da ação fiscal, trata-se de mera alegação desprovida da indicação de qualquer elemento, tendo a fiscalização exercido suas atribuições estabelecidas no já mencionado artigo 142 do CTN e, especificamente no caso da contribuição previdenciária, também no artigo 33 da Lei 8.212/91, que fundamenta a competência da RFB para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à fiscalização. Portanto, não devem ser acatadas as insurgências dos recorrentes pertinentes às arguidas ilegalidades relacionadas ao procedimento fiscal. 1.4 - INEXISTÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO DE INIDONEIDADE DA PESSOA JURÍDICA E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO À HIPÓTESE DO ART. 50 CC. FISCAL SEM COMPETÊNCIA. Em sua tese de defesa, argumenta que a fiscalização, ao desclassificar a personalidade jurídica de empresarial para pessoal, o fez sem o necessário ato declaratório de inidoneidade, bem como sem o processo fulcrado no art. 50 do Código Civil, que rege o IDPJ. Quanto a esse tópico, a v.Decisão fundamenta que “não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário”, razão pela qual conclui que “não se Fl. 2267DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil”. De fato, analisando os autos, em nenhum momento foi aventado, seja pela autoridade lançadora, seja pelo órgão julgador de primeira instância, o enquadramento da contribuinte como inidônea sobre o aspecto de seu funcionamento como pessoa jurídica. Ambas autoridades administrativas apenas descaracterizaram alguns procedimentos empresarias no sentido de que não fossem passíveis de isenção tributária, seja pela distribuição irregular de supostos lucros, seja, com a desconsideração de alguns lançamentos contábeis, cujos objetivos seriam a distribuição de valores aos sobre o manto da isenção tributária. Senão, veja-se trecho da decisão recorrida que corrobora com este entendimento: Em outro ponto, a comparação entre a estrutura da autuada e a capacidade de trabalho de qualquer um dos sócios individualmente considerado não é pertinente, pois, a irregularidade constatada se refere ao fato de que os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular. Nesse sentido deve ser interpretada a afirmação de que o objetivo da empresa era remunerar os sócios mediante distribuição de lucros. Portanto, a existência de quadro de funcionários, instalações, equipamentos e até mesmo reservas de lucros não distribuídos não são fatores que interferem na ocorrência do fato gerador. Também não foi afirmado pela fiscalização que a integralidade dos valores recebidos pela sociedade era repassada aos sócios (vide trecho transcrito do Relatório Fiscal), mas sim que tal situação ocorreu inúmeras vezes, considerando pagamentos específicos, evidenciando que nesses casos os valores repassados diretamente ao sócio decorriam da vinculação daquele pagamento com o serviço prestado, tratando-se, portanto, de pagamento representativo de remuneração pelos serviços prestados e que demonstra a adoção de tal prática pela empresa. Assim, não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário, considerando que sua criação teve como objetivo a remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição irregular de lucros, figurando dessa maneira, no polo passivo da relação jurídico-tributária. Portanto, não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil, pois não está sendo afastada a personalidade jurídica da autuada. Por fim, a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas, o que se aplica não apenas às antecipações de distribuição de lucros, mas também a outros fatos, como os pagamentos de despesas pessoais e de outras pessoas jurídicas vinculadas aos sócios e, ainda, o pagamento a título de distribuição de lucros referentes a períodos em que os beneficiários não integravam o quadro societário da autuada, tudo identificado durante o procedimento fiscal. Fl. 2268DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Por conta disso, não tem porque se cogitar a possibilidade de emissão de ato declaratório de idoneidade e, consequentemente, não teria porque também se ater sobre os argumentos da falta de competência fiscal para a suscitada desconsideração da pessoa jurídica. 1.5 - NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA DE FORMA EMPRESARIAL. LICITUDE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. Para a recorrente, a fiscalização fundamentou o Auto de Infração que não poderia uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois “na prática, todos [estão] recebendo em razão do seu trabalho individual – ou seja, em prol de si mesmo e não em prol de algum suposto fim societário”. Ainda, segundo a recorrente, a decisão recorrida, reconhecendo tacitamente o desacerto na fiscalização, tentou abstrair a relevância das acusações fiscais de que a empresa era falsa, fundamentando que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”. No caso, segundo a contribuinte, a forma como a v.Decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta-lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa. Assim sendo, roga-se permissão para impugnar a motivação original do Fisco de que uma sociedade médica não possui o direito de se organizar de forma empresarial, mormente quando presta serviço em estabelecimentos de terceiros. Em seguida, faz uma breve exposição acerca das atividades da sociedade empresária contribuinte, para demonstrar que ela não é “de fachada”, para, através das premissas apresentadas, concluir que não há ilicitude em se aferir “lucro” pelo emprego dos fatores de produção. Entre os seus argumentos, além de apresentar fotografias das instalações empresarias, enumera elementos que caracterizariam uma organização empresarial estabelecida, como serviços prestados de forma impessoal, equipe administrativa e multidisciplinar, investimento em pesquisa e aquisição de novos equipamentos, vasta conjugação de fatores de produção, que justifica a organização empresarial, além de anestesistas amparados por vasta estrutura empresarial e de outros elementos que caracterizariam a licitude das atividades desenvolvidas e a obrigatoriedade da contabilização também dos lucros. Como se vê, mais uma vez, constata-se que a contribuinte não se ateve aos motivos e argumentos apresentados pela fiscalização por ocasião da autuação e nem aos fundamentos e argumentos apresentados pela decisão Fl. 2269DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 em debate; pois, analisando os autos, em especial o relatório fiscal, em nenhum momento a fiscalização afirmou que uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos não poderia distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois, o que foi demonstrado pela fiscalização, foi o fato da contribuinte fazer distribuição de lucros sem o atendimento aos preceitos legais, desvirtuando totalmente o conceito de lucro. Senão, veja-se a seguir, a transcrição do relatório fiscal que corrobora com esta conclusão: A ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS foi criada com o intuito de minimizar a tributação de seus sócios. Como já foi dito, não haveria problema especificamente em se buscar a mitigação da tributação se isso fosse feito de modo legítimo, dentro de um modelo lícito e que refletisse a realidade - não é o que acontece, in casu. A percepção de remuneração por parte dos médicos é realizada através de suposta antecipação na distribuição de lucros: o médico que realiza atendimentos aufere, a esse título, o valor que lhe é devido pelo seu trabalho; aquele que atende ou realiza poucos procedimentos naquele mês recebe pouco; conclui-se que se determinado médico em uma situação hipotética precisar ficar um ano sem trabalhar, não teria, em princípio, participação na "distribuição de lucros" quando da apuração de resultados. Nesse ponto, convém insistir na reprodução do artigo 1007 do Código Civil, desta feita acompanhado pelo artigo 1008: Código Civil (Lei n° 10.406/2002): Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas, (grifos nossos). Cabe observar que o artigo 1008, acima transcrito, já demonstra mais uma incongruência ao analisar a dinâmica adotada pela sociedade, já relatada. É de bom alvitre recordar que na AA na verdade não foi estipulada regra alguma no contrato social nem nas atas de deliberação dos sócios apresentadas; o lucro foi distribuído sem estipulação de critério. Este foi apresentado tão somente pelo procurador da sociedade, em resposta ao TIF n° 04. O artigo 1.008 reforça tudo que já foi falado anteriormente: era necessário que a regra de excepcionalização da distribuição proporcional estivesse em contrato; tanto que o artigo 1.008 faz menção à nulidade da regra contratual se esta eventualmente excluir qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Na verdade, no caso específico a nulidade é ainda mais ampla, uma vez que a regra utilizada sequer foi fixada contratualmente. No entanto, faz-se neste momento avaliação abstraindo-se desse aspecto, e supondo que a regra pretensamente fixada, exposta sumariamente em resposta ao TIF n 0 04. estivesse de fato prevista no contrato social. Mesmo assim, sob certo prisma a regra excepcionalizante seria nula, uma vez que, a depender do labor do sócio, ele estará excluído de participar dos lucros apurados. Fl. 2270DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 De fato, se um sócio não trabalhar em um período, a regra supostamente fixada induz à inafastável conclusão de que ele não receberia nada a título de lucros, a despeito de possuir cotas de capital social - e, por conseguinte, ter de algum modo supostamente investido na sociedade. Voltando à hipótese de um sócio ficar um ano sem trabalhar por alguma razão, isso significaria não receber, pois, nada a esse título, na exegese da pretensa regra societária. E o dispositivo legal proíbe de se adotar sistemáticas de participação que excluam o auferimento de dividendos deste ou daquele sócio. Essa possibilidade de não auferir nada é mais um elemento que demonstra que a possibilidade concedida pelo Legislador, de estipular algo que excepcionalize a regra geral (qual seja, distribuição em proporção às cotas), não abarca um critério de proporcionalidade direta ao labor. O legislador, por obviedade, não contemplou essa possibilidade por não ser consentânea a tudo que envolve o conceito de dividendos: os rendimentos em razão dos lucros auferidos não foram pensados como correlacionados diretamente ao trabalho. Sócios inclusive não trabalham necessariamente, em uma sociedade com objeto legítimo (e não voltada, na prática, à manipulação de conceitos com vistas a remunerar seus sócios pelo trabalho de modo isento). Sendo assim, se houver distribuição de lucros, ele deve obrigatoriamente ser contemplado, única e tão somente por ser intrínseco à sua condição de sócio e de possuir cotas de capital social. No momento em que a sociedade correlaciona os lucros distribuídos diretamente ao trabalho realizado pelos sócios de modo individualizado, se valendo supostamente da excepcionalização da regra geral do artigo 1.007« ela necessariamente fere o artigo 1.008 já que, se não houver trabalho aquele sócio não recebe nada, acaso se observe o critério de distribuição pretensamente estipulado. A consequência disso? A regra é nula de pleno direito, por força do artigo 1.008 do Código Civil. ( ... ) A AA foi, por conseguinte, concebida de modo a necessariamente ressalvar a regra geral de distribuição de lucros, ao buscar amoldar esse labor dos profissionais de medicina naquele modelo societário. A participação em seu capital social não guarda qualquer relação com a capacidade e desejo de cada sócio em investir efetivamente na sociedade. Não há qualquer correlação com investimento ou a colaboração em serviços que ele irá "trazer" para a sociedade -como deveria ser o caso. Na verdade o labor do profissional em questão passa ao largo do conceito de sociedade, sem qualquer intuito de "trazer" investimentos, retorno ou benefício à pessoa jurídica: cada um desses médicos está unicamente interessado em realizar o seu trabalho, já que somente é remunerado por ele. Foi ali inserto na sociedade estritamente por conveniência tributária, sem se importar com seu quinhão de participação. Também por essa razão, não admite "dividir" o resultado de seu trabalho com os demais médicos -aquilo é fruto do seu esforço laboral individual, não do trabalho da sociedade e sem qualquer relação com o tanto do capital social que ele eventualmente seja detentor. Como, então, organizar isso na forma de uma sociedade típica? Imagine se um médico permitiria que seus "dividendos", fruto direto de seu trabalho, fossem rateados, a título de antecipação de lucros (ou na apuração de lucros no final do exercício) de forma proporcional às cotas de capital social para todos os sócios da pessoa jurídica? A lógica societária induziria a ser realizado dessa forma; contudo, esse modelo subverte a "lógica do profissional liberar - médicos, no caso. Fez-se necessário "adaptar" o modelo societário à forma de remuneração do médico profissional liberal, qual seja: realizado o atendimento, procedimento ou Fl. 2271DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 qualquer outro serviço, recebe-se por este; não foram prestados serviços nesse sentido, não se recebe. Nada de errado nisso; o problema aparece no momento em que se atrela a alcunha de "lucros" a esse tipo de contraprestação vertida ao profissional. O conceito legal e contábil de "lucro" é extraído do artigo 187 da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), sendo este o resultado positivo das atividades em determinado exercício, tendo sido computadas as receitas e os rendimentos ganhos no período, e considerados os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Caso as receitas e rendimentos não superem os custos, despesas, encargos e perdas mencionados, haverá prejuízo. Aspecto que será tratado detidamente adiante mas que já foi, inclusive, mencionado: ao justamente não considerar a remuneração dos médicos como despesas da sociedade, correspondentes e indissociáveis das receitas obtidas, o lucro é maximizado de modo irreal. Também não assiste razão à recorrente quando afirma que a forma como a decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta- lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa, pois, em nenhum momento a decisão recorrida desmereceu a autuação, pelo contrário, a mesma, em todo o seu acórdão, reforçou os argumentos utilizados pela fiscalização, reiterando os motivos que levaram a fiscalização à desconsideração do regime de pagamentos de valores, sobre a rubrica de lucros societários, seja através do não atendimento aos preceitos legais relativos ao pagamento de valores sob o a modalidade de lucros distribuídos, seja pela descaracterização dos lançamentos contábeis da conta caixa, onde os mesmos caracterizariam verdadeira forma de distribuição de valores a sócios, sem o respectivo oferecimento à tributação. 1.6 - LUCRO CONTÁBIL NÃO GLOSADO OU DESCLASSIFICADO NOS EXERCÍCIOS DE 2015 E 2016. Neste tópico, argumenta que, descontando a alegação de que a Contribuinte não é sociedade empresarial, que já restou impugnada no tópico acima, o Fisco lança dúvida na contabilidade de lucros por meio de diversos fundamentos. A recorrente questiona o fundamento utilizado no auto de infração, onde é mencionado que parte do lucro deveria ter sido pago como pró-labore, ou ainda, como despesa de salário dos anestesiologistas, sob os argumentos de que ao não considerar os valores do serviço médico, pago aos profissionais, como despesa da sociedade, infla-se ficticiamente o lucro societário, distribuindo-se as quantias supostamente devidas aos sócios pelo seu trabalho de modo isento. Ainda, segundo a recorrente, existe uma contradição deontológica entre a decisão recorrida e o Auto de Infração, à medida em que esse último aniquila o direito de a Recorrente aferir lucro, por ser uma empresa fraudulenta, enquanto que a primeira admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore. Fl. 2272DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 A recorrente sustenta ainda que a decisão recorrida jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade. No caso da inflação fictícia do lucro, de fato, mesmo que o procedimento de antecipação adotado pela contribuinte estivesse correto, a partir do momento em que a quase totalidade dos valores faturados pelos respectivos médicos sejam distribuídos totalmente a título de antecipação dos lucros, automaticamente, estaria aumentando os lucros da sociedade. Ao levantar questionamentos relacionados à afirmação de que a fiscalização aniquila o direito da recorrente de aferir lucro, tem-se que a contribuinte não se encontra munida de razão, pois a fiscalização não afirmou que todos os procedimentos da empresa seriam fraudulentos, apenas os relacionados à distribuição disfarçada de lucros. Por conta disso, observa-se que, em nenhum momento foi afirmado pela fiscalização que a empresa não poderia ter lucros. Quando a contribuinte questiona o entendimento da decisão recorrida no sentido de que a mesma admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore e, que a decisão jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade, entendo que de fato a decisão recorrida reconhece a possibilidade de existência de lucros, conforme os preceitos societários. Mesmo assim, a referida decisão, ao desconsiderar todos os valores recebidos a título de lucros, o fez por aferição indireta, pois os lançamentos contábeis não foram fidedignos ao lançar o que de fato seria lucro e o que seria pró-labore ou outras formas de pagamento ou de despesas. Para melhor compreensão do entendimento adotado pela decisão recorrida, segue, a seguir, a transcrição da partes do acórdão, relacionadas ao tema (g.n): Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5 9 , II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: Fl. 2273DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 (...) // - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; (...) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no §9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. ( ... ) § 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9 Q , observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. ( ... ) Não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios - sujeitos à incidência da contribuição previdenciária - a totalidade dos valores pagos, restando prejudicado o quesito para produção de prova pericial formulado nesse sentido. Além de encontrar-se positivado na norma anteriormente transcrita, o entendimento aqui apresentado já foi objeto de pronunciamento da RFB nos termos da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação COSIT 120/2016, conforme trecho transcrito a seguir: 28. Resumindo, sobre os rendimentos do trabalho prestado pelos sócios, incide a contribuição previdenciária prevista no art. 21 e no inciso III do art 22, na forma do §4º do art. 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. Conclusão 29. Ante o exposto, responde-se consulente que: 29.1. O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviço à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme o alínea "f, inciso V, art.12 da Lei n$ 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga peio trabalho, com fundamento o inciso III, art. 22 da Lei n^ 8.212, de 1991, e o inciso II, parágrafo 5 9 do Decreto n^ 3.048, de 1999, de modo que, para fins previdenciários, não é possível considerar todo o montante pago a este Fl. 2274DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 sócio como distribuição de lucros, uma vez que pelo menos parte dos valores pagos terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária. ( ... ) 67. Assim, verifica-se que a conduta de denominar todo o valor recebido pelo sócio que presta serviço à sociedade com sendo a título de lucro, ficando o trabalhador sem amparo do RGPS ou pretendendo sua filiação como segurado facultativo, com incidência menor de contribuição, não pode ser considerada uma forma regular de reduzir incidência de tributo, ao contrário, caracteriza-se uma conduta ilegal. Os argumentos expostos na Solução de Consulta são plenamente aplicáveis ao sócio quotista que presta serviços como no caso sob análise. 1.7 - LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS. PREVISÃO EM CONTRATO SOCIAL. LEGÍTIMA DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA. LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. Segundo a recorrente, ao ser desconsiderada, pela decisão recorrida a distribuição dos lucros, por uma série de vícios formais, onde sustenta que as atas nas quais foram deliberadas a distribuição do lucro não tiveram um critério estipulado nas mesmas, e não foram assinadas por todos os sócios, a referida decisão está se prendendo a vícios que não são relevantes para a receita federal, pois, independentemente do critério de distribuição ou da anuência dos sócios, lucro é lucro e, que os únicos com interesse para questionar os critérios de distribuição seriam os associados, coisa que não o fizeram. Contesta o argumento da decisão recorrida onde afirma que “ao contrário do que se afirma nas impugnações, atestar a existência de um critério para a distribuição de lucros não é de interesse apenas dos particulares envolvidos, pois, a verificação quanto à correção da distribuição de lucros gera consequências no campo tributário, como a incidência de contribuição previdenciária sobre valores que passam a ser considerados remuneração por serviços prestados”. Discordo do entendimento da recorrente, pois a partir do momento em que se tem todo um disciplinamento legal sobre a questão, existem motivos para que os mesmos fossem legalmente previstos e limitados, pois sou adepto da teoria de que não existe “letra morta de lei”, do contrário, o código civil não dispensaria vários artigos disciplinando as relações societárias relacionadas ao caso em questão. Como bem pontuou a decisão recorrida, ao analisar os procedimentos adotados pela fiscalização ao desconsiderar os valores declarados a título de lucros distribuídos, em desproporção ao quinhão de cada sócio, o fez com base no artigo 1.007 do código civil, que reza: Fl. 2275DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Analisando os autos, mais precisamente na parte onde é determinada a participação nos lucros, percebe-se que a autuação foi bastante precisa ao fazer a comparação entre a participação societária de cada sócio e os respectivos supostos lucros percebidos. Observa-se que a fiscalização foi bastante precisa ao demonstrar a distorção apresentada entre o participação de cada quotista e o respectivo valor recebido a título de antecipação de lucros, distorção esta contestada pela recorrente no sentido de que a mesma representaria uma diferença percentual inferior a 1%. Apesar de 1% ser uma porcentagem irrisória, se comparada ao universo de 100%, entendo que não seria irrisório considerando que a participação de cada sócio, normalmente, gira no máximo em torno de 5%; no caso, 1% de 5%, daria uma diferença em torno de 20% do valor devido. Vale lembrar que, além desta desproporcionalidade, existiam outros requisitos infringidos pela contribuinte, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente; sendo os mesmos considerados relevantes por este relator e pela legislação pátria, apesar do contribuinte, através do parecer contábil apresentado, considerá-los irrelevantes; pois, como bem pontuou a decisão recorrida, é tema de interesse de toda a sociedade. 1.8 - LEGITIMIDADE HISTÓRICA DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCRO. SUBSIDIARIAMENTE, NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE PRO LABORE. INOPONIBILIDADE DO ART. 201 DO RPS. Ainda demonstrando suas insatisfações à autuação e à decisão recorrida, a contribuinte argumenta que, caso se reconheça que a Recorrente deveria ter concedido algum pro labore aos sócios médicos que também trabalharam em estabelecimentos de terceiros, convém, então, afastar a premissa decisória que considerou que todos os lucros fossem pro labore, pois incorreu em evidente excesso de tributação. Como já tratado no item 1.6 deste acórdão, entendo que agiu certo a fiscalização ao desconsiderar todos os valores distribuídos como antecipação de lucros, pois a partir do momento em que foi demonstrado que os procedimentos adotados em relação ao tema foram tidos como indignos de credibilidade e que não era possível dissociar o que deveria ser tratado como antecipação de lucro, pró-labore ou mesmo faturamento, conforme os preceitos legais apresentados, caberia à fiscalização arbitrarem todos os valores como se fossem pró labore e não antecipação de lucros. Fl. 2276DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Discordo também do recorrente ao afirmar que houve um desvirtuamento do art. 201, § 5º, II do RPS, pois, a sua intenção seria coibir situações de confusão entre o patrimônio do sócio e da sociedade. No caso, da inteligência do referido artigo, até mesmo através do contexto utilizado, vê-se que não existe a mínima possibilidade do recorrente estar arrazoado, pois, a parte pertinente do referido artigo, é taxativo ao informar que quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício, é hipótese de incidência de contribuição previdenciária. No caso, este item foi bem explicitado pela decisão em ataque, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5º, II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). 1.9 - NULIDADE DO INEXISTENTE TERMO DE ARBITRAMENTO E DE TRIBUTAÇÃO COMO REMUNERAÇÃO PAGAMENTOS NÃO IDENTIFICADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO FRUTO DE TRABALHO – CONTA CAIXA JAMAIS ESCLARECIDA. Segundo a recorrente, em não sendo reconhecidas as ilicitudes apontadas pela fiscalização e a licitude da forma como o lucro foi distribuído pela Recorrente, o que se considera apenas para melhor argumentar, ainda assim o Auto de Infração precisa ser anulado, pois sua base de cálculo foi aferida em Termo de Arbitramento nulo, bem como, adota premissa sabidamente inaplicável, porque soma toda a distribuição – inclusive sobre a parcela que está dentro da proporcionalidade. No caso, para a recorrente, é indissociável, frente aos próprios termos do Relatório Fiscal, que não haveria como atribuir 100% do lucro da sociedade em pro-labore. Seria, aliás, a própria extinção da sociedade, porque estaria afastado o seu primeiro objeto, que é dar lucros. Conforme já tratado no item 1.6 e 1.9, deste acórdão, igualmente à fiscalização e a decisão ora recorrida, entendo que, a partir do momento em que não for possível dissociar o que é lucro e o que é faturamento, Fl. 2277DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 deve ser utilizado o previsto na legislação atinente, que considera passivo de tributação, todo o valor envolvido na transação, a título de contribuição previdenciária. Senão, veja-se a seguir, o referido inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, que institui o Regulamento da previdência Social – RPS (g.n): Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: ( ... ) §5ºNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I-a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II-os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Reforçando este entendimento, analisando a decisão recorrida, entendo que a mesma foi muito contundente ao embasar a forma pela qual ratificou o entendimento da fiscalização no tocante à forma de cálculo do valor do tributo a ser lançado. Senão, veja-se a seguir, trechos da referida decisão nesse sentido: Não procede o questionamento relacionado à base de cálculo apurada, pois todos os valores correspondentes encontram-se discriminados. A planilha de fls. 1.613/1.616 detalha os montantes registrados a título de antecipação de distribuição de lucros e a planilha de fls. 1.617 as parcelas referentes a custos e despesas das empresas Opus e Hospital da Plástica. A soma desses dois valores corresponde à base de cálculo lançada na autuação, conforme fls. 1.625. Registre-se, ainda, que ao considerar como remuneração os lucros distribuídos – inclusive os valores relacionados às empresas Opus e Hospital da Plástica – não foi alterado o resultado do exercício para fins de cálculo do Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, vez que a autuada é optante pelo regime de apuração do lucro presumido, sendo tais tributos calculados a partir da receita bruta, sem computar as despesas incorridas, nos termos dos artigos 518 e 519 do então vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 – RIR/99. Assim, não se pode afirmar que o procedimento fiscal resultou na bitributação de qualquer valor. 1.10 - EQUIVOCADA BASE DE CÁLCULO. TRIBUTAÇÃO QUE ADOTA COMO PREMISSA A DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL. PEDIDO SUCESSIVO DE APLICAÇÃO APENAS À PARTE DISTRIBUÍDA NA DESPROPORCIONALIDADE. Fl. 2278DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Em relação à proporção dos lucros, a recorrente menciona que, não fosse por isso, é de mencionar também que a distribuição de lucros, apesar de desproporcional, não desvia muito de como seria caso proporcional fosse e que esse fato foi demonstrado ao tópico IX da impugnação, e foi reconhecido parcialmente à v.Decisão recorrida, embora ela discorde do quão próximos os lucros estavam: Apesar da recorrente rogar pela delimitação da base de cálculo para apenas o que se distanciar do capital social, pois entende que estaria ocorrendo um inaceitável excesso de tributação – pois os lucros distribuídos da forma que o Fisco entende como lícita são alvos de tributação e multa que só deveriam recair sobre o que foi distribuído desproporcionalmente, entendo também, não ser possível o atendimento a esta solicitação, pois conforme já relatado anteriormente, o motivo para a desconsideração dos valores distribuídos a título de antecipação dos lucros, não foi apenas a diferença em termos de proporcionalidade, pois a contribuinte deixou de atender a outros requisitos legais para a consideração dos referidos valores como antecipação de lucros, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente, além da antecipação da antecipação, como foi o caso de distribuição de lucros a sócios que ainda não tinham sido admitidos legalmente na sociedade. 1.11 - LEGALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE LUCROS. APURAÇÃO EM BALANCETES MENSAIS . RESPEITO AO HISTÓRICO DE LUCROS DA ATIVIDADE JAMAIS GLOSADOS OU DESCLASSIFICADOS. Ao demonstrar a sua insatisfação, a recorrente rebate o argumento da autuação ao considerar indevida a antecipação de lucros promovida pela contribuinte sob o argumento de que tem que a referida antecipação teria que ser obrigatoriamente precedida de uma apuração parcial de resultado, já que não seria lícito distribuir lucro se esta não produziu efetivamente esse tipo de resultado, pois, segundo a contribuinte, na sua realidade contábil, a apuração prévia não seria a regra. Questiona também a ratificação do entendimento da autuação pela decisão recorrida, ao informar que, “não se admite a validade da antecipação da antecipação proposta pela autuada, pois pagamentos efetuados nessas circunstâncias não podem ser considerados como distribuição de lucros, devendo ser classificados no conceito amplo de remuneração pelos serviços prestados” Fl. 2279DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Ao rebater estas conclusões, a contribuinte menciona que a reiterada antecipação de lucros é realidade comum em muitas sociedades empresariais cujos sócios possuem necessidade para tais antecipações. Ela não significa que o valor percebido pelo sócio deveria ser um salário sujeito a contribuição previdenciária, mas apenas que o sócio precisou do dinheiro antes da data fixada para a distribuição. De fato, haver antecipações aos sócios deve ser comem nas organizações empresarias, no entanto, estas devem seguir alguns ritos legais, entre eles a elaboração de balancetes, requisitos estes e outros que, segundo a fiscalização não foram seguidos. Mesmo assim, analisando os autos, mais precisamente o relatório fiscal, observa-se que, além dos requisitos legais, outros fatores foram determinantes na desconsideração das operações, como antecipação de lucros, além dos já enumerados no decorrer deste acórdão, como por exemplo, a quantidade de operações, como 670 pagamentos contabilizados a título de distribuição de lucros em 2015 e 640 em 2016, a média mensal de pagamentos sepre superior ao previsto no próprio contrato social e desobediência ao ciclo produtivo hábil a possibilitar a percepção dos resultados desta natureza. Por conta do exposto, entendo não ser razoável considerar a quantidade de operações praticadas, sem os respectivos atendimentos aos requisitos legais, como se fossem antecipação de lucros. 1.12 - LEGALIDADE DOS REGISTROS CONTÁBEIS. EVENTUAIS INCONSISTÊNCIAS DE VALORES ÍNFIMOS QUE NÃO REFLETEM NA DESCLASSIFICAÇÃO DE LUCROS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO LUCRO PRESUMIDO. INDIFERENÇA DA CONTABILIZAÇÃO DE LUCROS E DESPESAS. Ainda traçando um paralelo entre a autuação e a decisão em debate, a recorrente demonstra insatisfações ligadas ao fato de que o Auto de Infração apresenta inúmeras ressalvas para com os valores contábeis. No caso, mencionou certas operações, como compras de pen drives, por exemplo, onde a fiscalização desconsiderou como despesa normal, pois não farzia parte do objeto da sociedade e a decisão recorrida, até elogiou o procedimento adotado pela contribuinte. No caso, para a recorrente, esta confusão de desconsideração e elogios, somados à ratificação dos procedimentos adotados pela fiscalização pela decisão recorrida, deixa-a em situação fragilizada, pois é como se a mesma tivesse perdido tempo se defendendo dos fundamentos da exação. Ainda, para a contribuinte, como resultado, é absolutamente irrelevante se este ou aquele valor deveria ter sido lançado como despesa ou lucro. O que importa é se toda a receita foi adequadamente contabilizada – e sua idoneidade é incontrovertida. Fl. 2280DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Diante destes argumentos da recorrente, ao tentar demonstrar a incompatibilidade entre as informações e fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido e a sua conclusão, entendo que na realidade, estes insurgimentos não alteram o teor da situação em debate, pois, o cerne da autuação confirmado pela decisão recorrida, foi o fato de que algumas operações contábeis, apesar de regularmente registradas na contabilidade, não representavam a verdade real dos fatos a que se pretendia imputar. No caso, toda a autuação, foi com base na desconsideração de alguns registros contábeis como antecipação de lucros e outras operações registradas na conta caixa, que foram consideradas pela fiscalização, como distribuição disfarçada de recursos aos sócios, sem a respectiva tributação previdenciária. Portanto, entendo que os argumentos trazidos neste item do recurso, não têm o condão de alterar a situação de fato e de direito demonstrada na autuação e confirmada pela decisão recorrida. 1.13 - RESUMO CONCLUSIVO. EXAÇÃO DESCONSTITUÍDA PELA V. DECISÃO A QUO. Ao comparar os fundamentos do auto de infração, com os da decisão recorrida, a recorrente argumenta que em quase todos os tópicos acima, as assertivas da recorrente, já presentes na impugnação, são reforçadas pela decisão recorrida – e não afastadas, como usualmente é a relação entre uma impugnação e a decisão que a indefere. É que a própria decisão não concorda com as premissas do Fisco, e se junta à Impugnante para refutá-las. Apesar da tentativa, pela recorrente, de demonstrar as supostas inconsistências do acórdão recorrido, entendo que os argumentos apresentados destoam do que realmente interessa no sentido de descaracterizar a autuação e a decisão em análise, pois, conforme demonstrado nos itens anteriores, em nenhum momento os atos administrativos atacados, desconsideraram a existência regular da pessoa jurídica contribuinte, apenas demonstraram o suposto intuito fraudulento de algumas operações, que, apesar de registradas contabilmente, não apresentavam a verdade real do que se queria registrar, sendo, portanto, uma forma de evitar a tributação de alguns pagamentos feitos aos sócios da pessoa jurídica. 1.14 - INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA No tocante à multa qualificada, a recorrente, basicamente, alega que a decisão recorrida manteve a aplicação de multa de ofício por presunção genérica de sonegação, sob fundamento de que “os fatos narrados demonstram, indubitavelmente, a intenção de impedir ou retardar conhecimento por parte da fiscalização da ocorrência do fato gerador”. No caso, segundo a recorrente, a decisão em debate, igualmente a autuação, ao ser genéricas, não apresentou elementos específicos que Fl. 2281DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 caracterizassem o intuito de fraude, conluio ou simulação, conforme a exigência legal para a aplicação da multa agravada. Por conta disso, entende que deve ser descaracterizada a aplicação da referida multa, com a respectiva redução da mesma ao patamar de 75%, se por acaso a autuação for mantida. Apesar da recorrente argumentar que a decisão recorrida não ter sido específica em relação aos motivos que levaram à qualificação da multa, entendo que não assiste razão á recorrente, seja porque a decisão em debate remeteu argumentos às especificidades enumeradas pela autuação seja porque a mesma, além de explicitar os motivos legais pelos quais a multa deveria ser qualificada, rebateu fielmente os argumentos da recorrente no sentido da transferência da responsabilidade para o responsável pela contabilidade, pois, segundo a decisão recorrida, observa-se a responsabilidade na modalidade in eligendo, respondendo o sujeito passivo pelos atos praticados por aquele que escolheu para prestar-lhe os serviços em questão. Ainda, segundo a decisão recorrida, embora os pagamentos em questão tenham sido registrados na contabilidade da autuada, o foram de maneira incorreta, com a aparência de eventos diversos, não correspondendo a fatos geradores de contribuição previdenciária. Para reforçar os motivos que levaram à qualificação da multa de ofício pela fiscalização, basta que sejam analisados os diversos motivos e procedimentos eleitos pelo relatório fiscal, onde o mesmo discorreu especificamente as várias atitudes adotadas pela contribuinte no sentido de que fosse caracterizado o intuito fraudulento, com a respectiva subtração de contribuições previdenciárias. Senão, veja-se a seguir transcritos, trechos do relatório fiscal, onde é demonstrado claramente o referido intuito da contribuinte de fraudar a fiscalização tributária: VI - DA SONEGAÇÃO E FRAUDE EM CARACTERIZAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA A Lei n° 9.430/1996» em seu artigo 44, dispõe sobre a fixação do percentual de multa de ofício em lavratura de Auto de Infração de obrigações principais: Lei n° 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela lei n° 11.488, de 2007) ( ... ) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502. de 30 de novembro de 1.964. independentemente de outras penalidades administrativas ou Fl. 2282DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007). ( ... ) (grifos e destaques nossos). Os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, aos quais se reporta o parágrafo primeiro da transcrição acima, explicitam, para fins de cominação da multa de oficio, o que é considerado sonegação, fraude e conluio: Lei n° 4.502/I964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária; I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude è toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts, 71 e 72. (grifos e destaques nossos). Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos itens e subitens anteriores, descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pela AA, permite, sem sombra de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e fraude dolosas: • A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração em GFIP (e em folha de pagamento), desses serviços prestados pelos médicos, recorrendo-se a estrategemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o conhecimento da situação de fato por parte da autoridade fazendária, ou ainda ocultando e/ou impedindo a ocorrência do tato gerador da obrigação principal demonstrada acima; • O animus dolandi em sonegar e fraudar resta presente, sem uma nesga de dúvida: há omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos dos pagamentos aos profissionais de medicina eleitos formalmente à condição de sócios da AA, bem como a insistência em prestar informações incompatíveis com a realidade fática, mas que reforçavam e corroboravam o modelo sonegatório adotado. Ou seja, a omissão desses valores de salário-de- contribuição em GFIP, em folha de pagamento à fiscalização lai intencional, já que se deu de forma reiterada: e insistiu-se em continuar tentar ocultando e/ou impedindo o conhecimento por parte da autoridade fiscal, prestando declarações consentâneas com o que foi omitido em GFIP (e em folha de pagamento); • A contabilidade igualmente demonstra, sem sombra de dúvidas, o agir fortuito e intencional do contribuinte, ao não computar como despesa da sociedade ganhos de seus sócios advindos única e exclusivamente do trabalho, majorando inadvertidamente o lucro societário. Ao realizar pagamentos a todo e qualquer instante sem apuração e sem particionamento adequado e, após, manobrá-lo contabilmente para alcunhá-lo como dividendos, resta clara a engendração perpetrada com caráter eminentemente sonegatório e fraudulento. Fl. 2283DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Impossível não complementar reportando, nesse sentido, à integra do conteúdo do subitcm ÍV.4. Ali foram descritas diversas práticas do contribuinte onde fica absolutamente claro seu ânimo ao contabilizar fatos contábeis, DISSIMULANDO-OS propositadamente na contabilidade com hialino objetivo de ocultar irregularidades e fatos geradores. A bem da verdade, toda a conduta do contribuinte foi pautada em dificultar o conhecimento do fato gerador pela autoridade tributária, tanto antes quanto durante a fiscalização. Reporta-se aqui a aspecto mencionado no início de toda essa narrativa, qual seja, a dificuldade atípica imposta ao Fisco para obtenção das informações relevantes ao andamento do procedimento fiscal. Toda a narrativa foi permeada de inúmeros elementos que comprovam essa postura protelatória e omissa do contribuinte. Foram diversas as intimações realizadas com o único objetivo de obter a mesma informação que já havia sido pedida anteriormente - ou por ela não ter sido prestada, ou por ela ter sido fornecida apenas formalmente ("esclarecimentos" inócuos, que efetivamente não esclareciam nada). Nesse sentido, e com vistas a complementar na caracterização do dolo na conduta do contribuinte, faz-se aqui a narrativa de um evento em especial 40 , o qual permite observar, de modo complementar a tudo que já foi dito, o ânimo imbuído no agir da pessoa jurídica auditada. Trata-se de fato ocorrido que foi inclusive objeto de ciência ao contribuinte durante a auditoria, por meio do TIF n° 10. Vale a pena explicitar inicialmente a situação que culminou com a lavratura do TIF n° 10. De fato, na verdade a situação aqui tratada envolve também os TIFs números 05, 08 e09. Reforce-se que o exemplo a seguir tem caráter meramente paradigmático e complementar ao que já foi exposto; não é, de modo algum, a única ocorrência nesse sentido pelo contrário, como dito ele é tão somente um adendo. Como o ocorrido possui elementos cujas conseqüências se vinculam principalmente ao presente tópico, optou-se por aqui inserir. H de se lembrar, contudo, que toda a narrativa está permeada de inúmeros incidentes provocados pelo contribuinte no intuito de procrastinar sobremaneira o atendimento ao Fisco, além de ter restado claro seu ânimo em não apresentar o fato gerador das contribuições aqui lançadas, utilizando-se de práticas irregulares para assim proceder. Através do TIF n° 05, foram solicitados documentos que comprovassem uma série de lançamentos contábeis, todos eles ocorridos na competência janeiro de 2015. A razão de assim proceder já foi abordada quando se discorreu acerca do pagamento de despesas das associadas OPUS e HOSPITAL DA PLÁSTICA: naquele momento optou-se por solicitar apenas lançamentos da primeira competência auditada, de modo a parametrizar o que seria necessário nas demais. As explicações e documentos apresentados para justificar os lançamentos foram insuficientes, em especial as movimentações financeiras que envolviam os contribuintes mencionados acima. Tal condição suscitou a lavratura do TIF n° 08 (anexo, Doe. 01), o qual requeria complementação em diversos itens. Ademais, havia ali a determinação para que houvesse a manifestação conjunta ou em separado do profissional contábil, justamente porque diversos dos questionamentos envolviam o oficio do contador, sendo necessária sua manifestação para delimitar responsabilidades. A resposta ao TIF n° 08 (Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46) veio após pedido de prorrogação (Doe. 04), o qual foi atendido. O contribuinte teve exatos 30 (trinta) dias para produzir uma resposta consistente; contudo, sua conduta exsurge dali de modo bastante claro. Ele reproduziu em seu protocolo de resposta ao TIF n° 08 somente os questionamentos do Fisco que se dignou a responder, omitiu os Fl. 2284DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 demais questionamentos contidos naquele TIF, de modo a não fazer constar, cm seu "esclarecimento", que havia deixado de responder determinados quesitos. E ainda se eximiu de trazer manifestação do contador, conforme foi solicitado - tampouco explicou a razão de assim proceder. Diante disso, o Fisco, na busca pela verdade real, optou por intimar pessoalmente o contador (TIF n° 09 - Doe. 01). Assim, no TIF n° 10, primeiramente deu-se ciência da intimação do contador (TIF n° 09) e das respostas deste. Após, expôs-se ao contribuinte os questionamentos que ele simplesmente se eximiu de se manifestar em sua resposta ao TIF n° 08, que é o que se reproduz a seguir (transcrição do TIF n° 10): ( ... ) Perceba-se que são diversas questões que o contribuinte simplesmente se eximiu em responder, de modo absolutamente pensado, repise-se. uma vez que expurgou os questionamentos de sua transcrição dos mesmos no documento apresentado (vide resposta ao TIF n° 08 - Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46 - os quesitos acima reproduzidos foram omitidos da transcrição que o contribuinte fez dos dizeres do Fisco). Não fosse o suficiente, diversas de suas "respostas" foram meramente formais e protelatórias, fato também demonstrado no TIF n° 10. De modo a não delongar ainda mais, sugere-se a leitura da íntegra na própria intimação. Aqui, a título de exemplo, pode-se citar a resposta do contribuinte a questionamentos sobre os documentos 3 e 16. A fiscalização assim inquiriu (transcreve-se o questionamento reproduzido na própria resposta do contribuinte): ( ... ) O contribuinte simplesmente descreveu o que está contido nos documentos apresentados, e asseverou que uma sociedade possui o mesmo quadro societário da outra (AA e OPUS, no caso). Delongou-se em explicações vazias, mas efetivamente não atendeu o que foi perguntado, uma vez que isso não é razão para uma pessoa jurídica arcar com os custos de outrem... Resta cristalino o caráter absolutamente pouco colaborativo da sociedade auditada em cumprir simplesmente o que a lei determina, que é a obrigação de todo e qualquer contribuinte de prestar esclarecimentos à autoridade tributária quando assim instada a fazê-lo em processo administrativo regular. Obviamente, diante da intimação do Fisco, o contribuinte quis fazer crer que nada ocorreu em caráter intencional: tudo foi decorrente da "elevada quantidade de documentos e pequeno período para resposta", mesmo tendo sido solicitada e concedida prorrogação para responder - nunca tendo sido negado pedido algum nesse sentido, frise-se. Mais do que palavras, o agir do contribuinte expurgando perguntas, eximindo-se de fazer constar manifestação do contador (ou abstendo- se de fazer qualquer prova de que instou este a se manifestar) e respondendo de modo absolutamente proforma faz com que trinta dias para sua manifestação seja, na verdade, um prazo deveras dilatado. Quanto ao dolo no agir do contribuinte, tanto no período auditado quanto durante a fiscalização, fazem-se desnecessárias maiores incursões sobre o tema, ante tudo que já foi descrito, esmiuçado e lastreado por um sem-número de provas documentais descritas nos subitens anteriores: em razão do exposto, a multa de ofício constante nos Autos de Infração de Obrigações Principais será aplicada na Fl. 2285DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 sua forma qualificada, de acordo com o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, na leitura combinada de seu inciso I e §1°. ( ... ) Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosfericamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada, sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub-capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Diante do exposto, percebe-se que a autuação foi bem detalhada e específica ao enumerar e discorrer os motivos que a levou à qualificação da multa de ofício. 1.15 - DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO Para a contribuinte, os tributos em comento tratam de Contribuições Previdenciárias a cargo da empresa, que estão sujeitos a homologação no prazo decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4º do CTN, razão pela qual o termo inicial do prazo será o do fato gerador. Cumpre adiantar ainda que inexiste fraude ou dolo. Para a recorrente, o Fisco decaiu em seu direito de efetuar o lançamento dos supostos créditos tributários relativos ao período de apuração das Fl. 2286DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 competências de 01/2015 a 08/09/2015. A esse respeito, a decisão recorrida reconhece: “O crédito tributário foi constituído em 09/2020 e refere-se ao período de 01/2015”. Por conta disso, ainda, segundo a recorrente, a decisão justifica não haver decadência sob a ótica de que houve sonegação, utilizando-se do art. 173, I do CTN para alongar o prazo prescricional. O problema dessa premissa é que, como se demonstrou acima, não há demonstração de sonegação, nem especificação de qual conduta comissiva e dolosa foi empregada para alcançar esse fim. Conforme demonstrado no item anterior, uma vez demonstrada e justificada a qualificação da multa não resta mais dúvidas correição da decisão recorrida ao considerar na contagem do prazo decadencial, o art. 173, I do CTN. No caso, os lançamentos referentes a fatos geradores ocorridos no decorrer do ano de 2015, poderiam ser efetuados até 31 de dezembro de 2020. Corroborando este entendimento, tem-se a súmula CARF nº 72 e 101, que, respectivamente, rezam: Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Súmula CARF nº 101 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado Portanto, não assiste razão à recorrente no sentido de desmerecer, no cálculo da decadência tributária, o art. 173, I do CTN 1.16 - INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 124 E 135 DO CTN CONFESSA PELA V.DECISÃO RECORRIDA. Para a recorrente, colhe-se que a decisão recorrida não ratificou o uso, ao auto de infração, dos arts. 124 e 135 do CTN para responsabilizar os administradores. Isso se deve, certamente, pela inexistência de excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, até porque a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore. Demonstra insurgência pelo fato de que a hipótese do art. 135, caput c/c inc. III do CTN não atrai a responsabilidade pelo simples fato de constar como administrador em Contrato Social. No caso, para a recorrente, se assim fosse, em todos os casos de auto-lançamento, com o lançamento de ofício, seria porque houve descumprimento da lei e automaticamente geraria a responsabilização tributária dos administradores. Fl. 2287DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Argumenta ainda que, igualmente, não cabia utilizar o art. 124 pelo simples interesse comum, mormente porque a decisão recorrida fundamenta esse dispositivo na premissa de que “a pessoa física a quem foi imputada a responsabilidade solidária tomou parte nas irregularidades que resultaram na omissão dos fatos geradores e sonegação dos tributos devidos”. No caso, segundo a recorrente, sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais. Inicialmente discordo da afirmação da recorrente quando a mesma informa que a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore, pois, conforme vastamente demonstrado nos autos e neste acórdão, apesar da aparente legalidade das transações empreendedoras do grupo empresarial, com os respectivos lançamentos contábeis, foi observado que a contribuinte deixou de atender a alguns princípios contábeis, em especial em alguns lançamentos no tocante a distribuição de lucros, a mesma não efetuou os registros contábeis demonstrando a verdade real da operações efetuadas e, por conta disso, é que foi demonstrado pela fiscalização, que haveria um intuito fraudulento em algumas operações, que de alguma forma, geraria subtração de tributos e em especial, de contribuições previdenciárias. Discordo também da recorrente ao afirmar que a responsabilidade decorreu do simples fato dos pretensos solidários responsáveis serem apenas administradores, pois, como já afirmado, ao longo de todo o processo, foi demonstrado o intuito fraudulento dos administradores da empresa, com a respectiva atração da responsabilidade tributária. Além do mais, para desarrazoar a recorrente em seus argumentos, tem-se a súmula CARF 172 que a desautoriza a questionar a responsabilidade de terceiros. Senão, veja-se a seguir, a transcrição da referida súmula: Súmula CARF 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. Considero também equivocada a recorrente quando a mesma afirma que sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais, pois, como já bem explanado, foi demonstrada uma série de atitudes engenhosas, cujo objetivo principal, foi a ocultação da verdade real das transações empresarias envolvidas, onde o objetivo principal seria a distribuição disfarçada de lucros, com a respectiva elisão tributária de contribuições previdenciárias. Fl. 2288DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Senão, veja-se a seguir, trechos pertinentes do relatório fiscal, onde demonstra os motivos que levaram a autuação a crer que o objetivo principal da formação da empresa, seria um planejamento tributário abusivo: VII.2 - DA SUJEIÇÃO PASSIVA DOS PRETENSOS SÓCIOS DA AA Prima facie, cabe destacar que o presente Processo Administrativo Fiscal tem, na condição de responsável solidário pelas razões que serão expostas, o sujeito passivo relacionado no item 1.2 deste sob a alcunha "Responsável Tributário Específico". Feito o registro, é oportuno mencionar que os sócios da AA tornaram-se responsáveis solidários pelo crédito tributário, respeitados os quinhões diretamente relacionados a cada um deles, pelas razões a seguir descritas. Em primeiro lugar, caracteriza-se a solidariedade aqui imputada em função do que dispõe o artigo 124, I, CTN: ( ... ) Código Tributário Nacional (CTN); Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Parágrafo único, A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. É natural se pensar na presença do interesse comum, na acepção jurídica, do termo, para os sócios da AA. A sociedade foi pensada e estruturada como uma solução para a remuneração de todos os sócios dessa pessoa jurídica, com claro proveito econômico de todos eles advindo do planejamento tributário abusivo perpetrado. Cada sócio, no que se refere ao seu quinhão, tem interesse hialino na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal: com efeito, esse fato gerador ocorre justamente em razão de seu labor profissional. Ao não considerá-lo base de incidência da obrigação tributária, o sócio recebe aquilo que lhe é devido sem qualquer desconto que ocorreria caso aquela quantia fosse tratada como remuneração (seja de contribuição providenciaria, seja de imposto de renda incidente sobre verbas remuneratorias). O beneficio de cada um com a situação que constitui o fato gerador é, pois, reluzente. Por conseguinte, e tomando-se emprestado os dizeres legais, a "situação que constitui o fato gerador" é indissociável, respeitados os quinhões, do labor de todo e qualquer sócio da AA. É oportuno mencionar que eles participaram ativamente do planejamento tributário sonegatório adotado, uma vez que todos optam por segregar o resultado de seu trabalho como verba indenizatória, anuindo expressamente com o modelo sonegatório engendrado. Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no Fl. 2289DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosféricamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada. sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Esse interesse comum, caracterizado por todo o fluxo das operações demonstrado nos autos, vem ao encontro dos ensinamentos contido na obra Código Tributário Anotado, publicado pela Escola Superior de Advocacia, OAB Paraná, na parte que coube à autora Betina Treiger Grupenmacher, onde a mesma, na página 343, cita Paulo de Barros Carvalho, conforme os trechos apresentados a seguir: A solidariedade está consagrada no artigo 124 e estabelece que podem ser o contribuinte e o responsável solidariamente instados ao pagamento do tributo afigurando-se possível que a totalidade da obrigação seja exigida de ambos, sendo indiferente a parcela com que contribuíram para a prática do fato gerador. 2. Paulo de Barros Carvalho ressalta que a solidariedade relativa à responsabilidade tributária distingue-se daquela decorrente do “consórcio” de mais de um sujeito na prática do fato gerador. 3 Segundo leciona, são duas as hipóteses de solidariedade no direito tributário. Uma é a que decorre da prática conjunta do fato gerador, cujos sujeitos têm interesse comum na sua realização e respondem conjuntamente pelo débito decorrente de sua prática. Nesta hipótese, o legislador que edita a regra-matriz de incidência está adstrito ao arquétipo constitucional do tributo para eleger os respectivos sujeitos passivos. A outra é a que decorre da inobservância da legislação tributária pelo contribuinte e que implica na transferência da responsabilidade a um sujeito, indiretamente relacionado ao fato gerador.4 e 5. 2 CF. Art. 121. Nota 4. Fl. 2290DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 3 Idem. 4 Assim se manifesta Paulo de Barros Carvalho acerca da solidariedade tributária: “Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária, veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em que o coobrigado não foi escolhido no quadro da concretude fática, peculiar ao tributo, ele ingressa como tal por haver descumprido dever que lhe cabia observar. Pondere-se, contudo, que se falta ao legislador de um determinado tributo competência para colocar alguém na posição de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária, ele pode legislar criando outras relações, de caráter administrativo, instituindo deveres e prescrevendo sanções. É justamente aqui que surgem os sujeitos solidários, estranhos ao acontecimento do fato jurídico-tributário. Integram outro vínculo jurídico, que nasceu por força de uma ocorrência tida como ilícita”. BARROS CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. p. 398. 5 Cf. Artigo 121. Nota 4. Para que sejam refutadas as alegações da recorrente, além dos argumentos já apresentados por ocasião deste voto, analisar-se-á os seus insurgimentos à luz dos ensinamentos trazidos através de trechos do PARECER NORMATIVO COSITNº4,DE10 DE DEZEMBRO DE 2018, que discorre sobre as hipóteses legais de enquadramento da responsabilidade tributária, de acordo com o artigo 124 do Código Tributário Nacional: A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. ( ... ) A sujeição passiva decorrente de responsabilidade tributária (inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN) é tema sensível no ordenamento jurídico tributário. Sua regulação no CTN não foi precisa. Atualmente, a responsabilização tributária ocorre em regra, mas não necessariamente, em dois momentos: no lançamento tributário ou no redirecionamento da execução fiscal. Na primeira, a atuação é efetuada, em âmbito federal, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. É fundamental, assim, que no âmbito da administração tributária federal haja uniformidade nesta seara, em prol do princípio da segurança jurídica. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário). ( ...) A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. Fl. 2291DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). ( ... ) Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135 do CTN. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. ( ... ) Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF: O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos Fl. 2292DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o que não é verdade. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de responsabilidade. ( ... ) Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). ( ... ) Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos que configuram crimes. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo (12). Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. 12 A situação aqui é distinta da responsabilidade tributária a que se refere o art. 135 do CTN, cuja configuração do ato ilícito pode se dar tanto por condutas dolosas como culposas, conforme consta do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº55/2009: "A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve- se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina , a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa)." ( ... ) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, Fl. 2293DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. (16). 16 CARF, Acórdão nº 1401-002.654, Rel. Livia de Carli Germano, 12-6-18). Por conta de todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, entendo que não assiste razão à recorrente e ao responsável solidário, no sentido que que não sejam considerados os responsáveis solidários arrolados pela fiscalização. 1.17 – TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Em seu pedido final, caso não sejam atendidas as suas demandas, a contribuinte requer sucessivamente, que seja acolhida a tese subsidiária, aplicando-se a tributação com o afastamento da aplicação de SELIC à multa de ofício. Não cabe o afastamento da aplicação da taxa SELIC no cálculo da multa de ofício. Senão, veja-se a seguir, a súmula CARF nº 108, que trata do tema: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Ao final, a recorrente além de confirmar os requerimentos efetuados no decorrer de seu recurso, solicita também que seja aplicada a tributação apenas em relação aos valores distribuídos que excedera o capital social do sócio, ou ao que restar após a arbitração de pro labore. Também, no tocante a esta solicitação, entendo não ser possível o atendimento, haja vista a inadequação da contabilidade, que não elucidou corretamente os reais acontecimentos, denotando a falta de liquidez, confirmado pela legislação aplicada, em especial, o inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, onde menciona que a contribuição previdenciária da empresa deve ser os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Fl. 2294DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 2 – RECURSO VOLUNTÁRIO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO ADILSON JOSE DAL MAGO O responsável solidário, ao iniciar seu recurso, discorre sobre o histórico da contribuinte AA - Anestesiologistas Associados Ltda, na prestação de serviços à comunidade catarinense há mais de 20 anos, e que, apesar da sua longa trajetória com irretocáveis antecedentes na esfera jurídica fiscal, bem como à luz do extenso acervo documental colacionado nos autos, a fiscalização alegou que a empresa autuada é mera “fachada”, impondo a seus sócios a responsabilidade solidária pelos atos dissimulatórios administrativos e gerenciais da sociedade, com a consequente autuação e agravamento da multa de ofício, conforme os trechos iniciais de seu recurso, a seguir transcritos: Mormente, destaca-se que o Recorrente compõe a respeitável equipe médica na área de anestesiología, igualmente integrante do quadro societario "Anestesiologistas Associados Ltda.", empresa com mais de 20 anos de exemplar prestação de serviços de anestesiología para toda a região metropolitana de Florianópolis/SC, com notável atuação dedicada em dezenas de hospitais públicos e privados da região. ( ... ) Apesar da sua longa trajetória com irretocáveis antecedentes na esfera juridica- fiscal, bem como à luz do extenso acervo documental colacionado nos autos, o i.Senhor Fiscal alegou que a empresa autuada é mera "fachada", considerando seus sócios pretensos, impondo-lhes indevida responsabilidade solidária, e reputando dissimulatórios todos os atos administrativos e gerenciais da sociedade. Tendo em vista as premissas supras, imputadas (injustamente) contra a empresa e seus sócios, o Fisco arguiu à pessoa jurídica Auto de Infração para incidir temerárias contribuições previdenciárias sobre o lucro auferido no período de 2015 e 2016, acrescido de multa de 150% com fundamento no art. 44, § I o da Lei n." 9.430/1996, como se todo o lucro da sociedade fosse pró-labore (??), situação, aliás, impraticável. Frente as inúmeras irregularidades, o Recorrente apresentou Impugnação ao presente processo administrativo fiscal, com fulcro nos arts. 14, 15 e 16 do Decreto n° 70.235/72. Todavia, apesar dos robustos argumentos cotejados, a 28° Turma do DRJ08 do r.F-nte Fazendário, ao prolatar o v.Acórdão, julgou improcedente o instrumento impugnatório, mantendo o crédito tributário exigido e a responsabilidade solidária do sócio peticionante, sobejando a necessidade deste recurso voluntário. Por questões didáticas, as suas alegações recursais, serão analisadas e expostas em tópicos separados, não necessariamente na ordem de apresentação no recurso. 2. 1 – CERCEAMENTO DE DEFESA PELA FALTA DE MPF ESPECÍFICO Nesta parte de seu recurso, o recorrente demonstra basicamente insatisfações ligadas ao fato de que não ter sido incluído no MPF da Fl. 2295DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 fiscalização, argumentando que, nunca fora sequer chamado para prestar explicações, nem tinha ciência do andamento fiscalizatório, e ainda assim foi inusitadamente incluído no polo passivo da autuação tributária, na qualidade de responsável solidário, sem qualquer expedição de Mandado de Procedimento Fiscal específico, mencionando que houve o cerceamento de seu direito de defesa, conforme previsto no inciso LV, do art. 5º, que reza: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. No caso, a principal insurgência relacionada ao seu cerceamento do direito à defesa, foi o fato de que nunca fora cientificado acerca do procedimento de fiscalização. Igualmente nunca lhe foi facultado o direito de apresentar defesa ou prestar esclarecimentos. Conforme já explanado no tópico relacionado às supostas ilegalidades na emissão do MPF, ao ser analisado o recurso da contribuinte principal, entendo, como bem asseverou a decisão recorrida, que não assiste razão ao recorrente, pois, a inclusão de pretensos responsáveis tributários, somente é possível após a análise das situações e elementos apresentados pelo contribuinte principal, pois durante o processo de fiscalização é que se consegue apurar quem foram os responsáveis e beneficiários das supostas infrações tributárias. Além do mais, a garantia do contraditório e da ampla defesa insculpido no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, é para os litigantes nos processos administrativos e judiciais, (G.N) e no caso da fiscalização tributária, está-se diante de um procedimento administrativo, cuja consequência futura, foi a formalização do processo administrativo, onde a oportunidade de ampla defesa e contraditório, foi disponibilizada ao recorrente através de sua impugnação ao lançamento formalizado através do processo administrativo em debate. 2.2 – ILEGITIMIDADE PASSIVA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA No que se refere a sua responsabilidade tributária, o recorrente entende que seja necessário realçar o fundamento jurídico para auferir a legitimidade passiva ao Recorrente, que se encontra lastreada na suposta “responsabilidade solidária”, ex vi do art. 124, I do CTN. Assim, segundo o recorrente, imputa-se a responsabilidade ao mesmo sobre o pretexto de que “são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador”. Entende também o recorrente que, na realização do lançamento de que trata o artigo 142 do CTN, um dos pressupostos de validade do crédito tributário é a identificação do sujeito passivo, onde, segundo o artigo 121 do CTN, por sua vez, elenca duas espécies de sujeito passivo: o contribuinte e o responsável. Fl. 2296DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 O recorrente entende que não há como ser mantido o lançamento, muito menos a responsabilização pessoal do Recorrente, tendo em vista as consolidadas e recentes decisões do CARF, onde, excluiu-se a sócia de pessoa jurídica da autuada, incluída no polo passivo da obrigação tributária por ter se beneficiado direta e majoritariamente da redução ilícita da carga fiscal, tão somente em razão de sua condição de controladora. Em suma, o recorrente demonstra insatisfações relacionadas às várias acusações fiscais, as quais já foram amplamente debatidas neste acórdão, em especial as questões ligadas à falta de seu chamamento no mandado de procedimento fiscal, ao seu suposto interesse comum e na sua falta de atuação na suposta fraude fiscal, à regularidade na formação da empresa contribuinte, ao entendimento atual do CARF que o socorreria em suas alegações, ao cumprimento dos requisitos legais para a distribuição dos lucros, à não motivação para a qualificação da multa, em especial, no tocante à sua ausência, por falta intimação ao processo, na fase inicial da autuação, entre outras alegações. Então, para o recorrente, o que importa no presente caso, a responsabilização solidária do sócio foi motivada pelo art. 124, I, do CTN, pela hipótese de “interesse comum” para com a pessoa jurídica, responsabilizando a pessoa física, portanto, pelo pagamento das contribuições previdenciárias a cargo da empresa (20%) e, no caso, conforme a jurisprudência do próprio CARF, a sua situação no grupo empresarial, não geraria a sua responsabilidade pessoal, conforme os trechos de seu recurso a seguir transcritos: Efetivamente, ao que importa no presente caso, a responsabilização solidária do sócio foi motivada pelo art. 124, I, do CTN, pela hipótese de "interesse comum" para com a pessoa jurídica, responsabilizando a pessoa física, portanto, pelo pagamento das contribuições previdenciárias a cargo da empresa (20%), arbitradas sob duas premissas: a) lucros distribuídos nos exercícios de 2015 e 2016 ao sócio; b) valores em conta caixa, distribuídos equanimemente entre cada um dos sócios, como já dirimido em sede de impugnação. O argumenlum central para responsabilização dos sócios é de que "foram verificadas as características dos pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma condição de médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos. Todos esses atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da contribuição previdenciâria da empresa". Contudo, respeitosamente, não há como ser mantido o lançamento, muito menos a responsabilização pessoal do Recorrente, tendo em vista as consolidadas e recentes decisões do r.Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Em contemporâneo paradigma jurídico-fiscal, por maioria de votos, excluiu-se sócia pessoa jurídica da autuada, incluída no polo passivo da obrigação tributária por ter se beneficiado direta e majoritariamente da redução ilícita da carga fiscal tão somente em razão de sua condição de controladora e consequente reconhecimento de lucros por equivalência patrimonial. Fl. 2297DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 "RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA. O simples fato do sócio ser detentor da maioria das cotas do sujeito passivo, não é suficiente para atrair a responsabilidade prevista no artigo 124. I do CTN." (CARF, Acórdão n° 9101-004.382, Processo n° 16561.720170/2014-01, Relator Demétrius Nichele Macei, julgado em sessão de 10/09/2019). Em sentido semelhante, também em situação jurígena análoga a presente, foram excluídos os acionistas pessoas jurídicas e pessoas físicas responsabilizados com fundamento no artigo 124,1 do CTN por mero benefício financeiro em operação de debêntures (em relação às pessoas físicas, não houve indicação do artigo 135, III do CTN para capitular as respectivas responsabilidades) em decisão por maioria de votos. "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. O vínculo societário (investidora/investida), incontroverso, entre a pessoa jurídica apontada como responsável tributária e aquela outra tida como contribuinte, como disse o TVF, é insuficiente, por si só, para a caracterização do interesse comum, para fins de imputação de responsabilidade tributária nos termos do art. 124, I, do CTN." (CARF, Acórdão n° 9101-004.764, Processo n° 16561.720070/2014-76, Relator Amélia Wakako Morishita Yamamoto, julgado em sessão de 05/02/2020). Ademais, segundo a compreensão uníssona do Carf, a imputação da responsabilidade tributária, com supedáneo no dispositivo 124, I, do CTN, requer, sob pena de nulidade, demonstração precisa e individualizada referente ao aludido "interesse comum" que justificaria a lavratura de Termo de Sujeição Passiva. Entendimento que se aplica ao caso em tela, pois o Fisco não apontou nenhuma obrigação legal que foi desrespeitada - apenas elencou exigências sem previsão legal. ( ... ) Totalmente desprovido de motivação o Auto de Infração, no que toca a responsabilidade solidária do sócio peticionante, devendo ser afastada a solidariedade à luz dos recentes e consolidados entendimentos do Carf. Além da ausência da responsabilidade solidária e demais nulidades, embora a fiscalização afirme que inexiste "na legislação brasileira de tributação dos lucros distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas", e atesta que a "constituição da autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade" para "a congregação de esforços para consecução de um objetivo comum". Por outro lado, em seus próprios argumentos já responde ao questionamento supra ao dirimir que "a distribuição de lucros a sócios de modo desproporicional às cotas de capital pode existir" (Relatório Fiscal), como sucede no caso em tela, mas ainda o Relatório Fiscal vai além e impõe que a divisão de lucros deve estar disposta no contrato social, ou nas atas de assembleia na JUCRSC, com as assinaturas dos sócios. ( ... ) Não está evidente na infração a motivação da Receita Federal em perquirir questões que são competência da JUCESC. Mesmo assim, exercendo-se a ampla defesa, importa inicialmente descrever a redação do art. 1.007 do Código Civil: "Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas Já de pronto se nota que os requisitos mencionados pelo i. Senhor Fiscal e pelo v.Acórdão não possuem lastro legal. A Fl. 2298DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Lei não exige que o critério esteja no contrato social, mas apenas que a possibilidade de distribuição desproporcional o esteja. ( ... ) Ainda, o Relatório Fiscal alega que diante da "possibilidade de que o sócio não participe dos lucros auferidos, caso não preste serviços em determinado período" tal situação ofenderia o art. 1.008 do CC, e quando a autuada "aumenta de forma irreal seus lucros, distribuindo os valores indevidamente apurados a esse título em substituição às remunerações pelos serviços prestados" estaria em óbice ao estabelecido pelo art. 187 da Lei 6.404/76. O v.Acórdão explicita que "os lucros auferidos pela sociedade, quando distribuídos aos sócios, não integram a base de cálculo da contribuição aqui tratada, por não representarem pagamentos que remuneram seu beneficiário por serviços prestados. O lucro possui natureza diversa, é oriundo do resultado da atividade empresarial e remunera o capital investido". Assim, a questão fulcral da lide "reside em determinar se os pagamentos feitos pela autuada ao sócio quotista /.../ representa valores correspondentes a lucros distribuídos regularmente (não sujeitos a contribuição previdenciária)" (Acórdão n. 108- 015.450, fl. 2.067). ( ... ) Ademais, sob outra banda, apesar do v.Acórdão auferir que "Sua conduta não pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de uma Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e os responsáveis solidários atesarem falta de informação a respeito das imputações que lhe estão sendo dirigidas" Sucede que no "Demonstrativo de Apuração" do Auto de Infração, em realidade, não há qualquer explicação do total da base de cálculo ser estimada em valor acima dos RS 16.872,47 efetivamente recebidos a mais que a quota. Efetivamente, não há elementos que demonstrem a adequada composição da base de cálculo, com o discriminativo, especialmente porque supera em quase o dobro dos lucros distribuídos. Não havendo o i.Senhor Fiscal tomado as diligências para apurar qual era a correta base de cálculo, não há como subsistir o Auto de Infração, por flagrante ofensa ao art. 142 do CTN: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." O Auto de Infração, todavia, adota premissa de que a Anestesiologistas Associados não é empresa, mas sim sociedade simples. Mesmo nesse caso não se aplicaria o art. 990 do CC, mas sim os do art. 997 e seguintes. O art. 1.080 do Código Civil, por sua vez, dispõe que "as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam limitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram' 1 . Também totalmente inaplicável ao caso. Portanto, não há como motivar a responsabilidade tributária dos sócios pelos arts. 990 e 1.080 do CC. Eleva-se, por fim, como já demonstrado, que o mais grave é que o Recorrente sequer participou da fiscalização. O i.Senhor Fiscal nunca lhe solicitou nenhum documento ou justificativa, e agora lhe imputa uma multa qualificada por não cumprir TIFs que nunca lhe foram direcionadas. Fl. 2299DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 E ainda que se afirme que o próprio recebimento de lucros, pro si só, já configura fraude, não se pode deixar de perguntar quais são os fatos gerados omitidos nessa "fraude". Afinal, o Auto de infração leva a entender que foi fornecido ao Fisco todos os documentos e informações necessários ao lançamento. A base de cálculo adotada pelo i.Senhor Fiscal foi todo o lucro aferido pelo Recorrente, e ainda contabilizações de CAIXA pela pessoa jurídica, que foram, de modo desmotivado, distribuídos equanimemente entre os sócios, sem efetivamente distinguir para que ou para quem foram estes pagamentos. Contudo, não houve a omissão de qualquer documento ou valor que compôs esse lucro. Ou seja, 100% das receitas da pessoa jurídica foram confirmadas pela autoridade fiscal, sem nenhum problema, sendo inclusive utilizadas as informações de registro contábil da empresa. Não tendo obtido oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia haver aplicação de multa qualificada que se embasa em dolo, fraude ou descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa c à sua pessoa. As multas qualificadas devem ser motivadas e através de critérios objetivos da norma. Não podem ser arbitradas de forma subjetiva, destituídas de fundamentação adequada ou da descrição dos fatos geradores fraudados/sonegados. A inspiração da qualificação da multa de ofício parece ter sido deturpada no presente caso, pois está a alvejar um contribuinte que sequer participou da "sonegação de documentos" ocorrida durante a fiscalização, e tampouco praticou qualquer ato que pudesse omitir fato eerador do i.Senhor Fiscal. ( ... ) Inexiste comprovação de sonegação e fraude relacionada à ocorrência do fato gerador ao sócio ora Peticionante. Assim, sem prejuízo, na hipótese remota de manutenção do decisum, ao menos não há como manter-se a multa na forma qualificada, devendo ser reduzida a 75%, devendo igualmente ser afastada sobre seu montante a incidência da Taxa Selic, diante da ausência de previsão legal. Em relação aos vários insurgimentos do recorrente, tem-se que já foram amplamente discutidos no decorrer deste acórdão, em especial no item 1.16, que trata basicamente da responsabilidade solidária, previstas nos artigos pertinentes do CTN e da legislação aplicada. Discordando dos argumentos da recorrente, entendo, conforme amplamente apresentado e fundamentado pela fiscalização, apesar da sociedade atender às formalidades legais para o seu funcionamento, termina por desvirtuar o objetivo formal básico a partir do momento em que pratica ações que, de alguma forma, venham a caracteriza fraude fiscal através de simulações de procedimentos que não expressam a verdade material dos acontecimentos no mundo fático. Por conta disso e das conclusões demonstradas e já emitidas através deste acórdão nos itens anteriores, entendo que agiu certa a fiscalização ao imprimir ao recorrente a responsabilidade solidária pelos débitos fiscais atribuída ao contribuinte principal. Fl. 2300DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Senão, veja-se a seguir alguns trechos do relatório fiscal que demonstra claramente a responsabilidade do recorrente pelas infrações tributárias apresentadas através deste processo fiscal: Complementarmente, a sujeição passiva desses sócios é caracterizada pelas razões a seguir. Como já foi dito, durante o período auditado a AA se apresenta formalmente como sociedade empresária. E aí reside um aspecto que influi de modo singular na responsabilização tributária, uma vez que isso torna a sociedade IRREGULAR. Até o advento do Código Civil de 2002, as sociedades eram classificadas em mercantis e civis. A partir dele, passaram a ser divididas em empresárias e simples. As sociedades mercantis do antigo Código Comercial são, hoje, empresárias, sujeitas ao Registro na Junta Comercial; já as sociedades civis do antigo Código Civil serão ou não empresárias em razão, justamente, de seu caráter pessoal ou empresarial. As sociedades nas quais os sócios assumem responsabilidade pessoal pelo trabalho realizado são, sob a égide em vigor, sociedades simples - sujeitas ao Registro Civil; já aquelas sociedades civis do antigo Código Civil que tenham caráter empresarial, são, na legislação atual, sociedades empresárias - também sujeitas, portanto, ao Registro Comercial. O exposto depreende-se dos artigos abaixo transcritos, todos do Código Civil em vigor: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967): e- simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nosarts. 1.039 a 1.092: a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e. não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo. (grifos nossos) Fl. 2301DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Conclui-se do exposto que a AA naturalmente assumiria a condição de sociedade simples, já que é uma típica sociedade de pessoas, e não empresarial - a característica pessoal de cada sócio e sua capacitação são mais importantes do que propriamente o capital disponibilizado para a constituição da pessoa jurídica, bem como dos fatores de produção inerentes à caracterização da atividade econômica organizada: além disso, cada um dos "sócios" assume responsabilidade pessoal pelo trabalho que realiza - são profissionais de medicina, exercem um ofício de caráter individual e devidamente regulamentado. Acresça-se a tudo isso o fato das receitas da pessoa jurídica advirem, precipuamente, dos serviços prestados na área médica por todos eles, e não do empreendimento em si. Ela até poderia se organizar sob a forma de sociedade limitada, como o fez - já que a sociedade simples pode constituir-se em conformidade com quaisquer dos tipos societários anotados nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil. Contudo, não poderia ter seus atos constitutivos inscritos no registro comercial 46 . De fato, o elemento empresa, a atividade econômica organizada para produção ou circulação simplesmente não se materializam pelo mero registro dos atos constitutivos na Junta Comercial. Novamente: os fatores de produção não estão ali, não é da natureza da sociedade o exercício da atividade de empresário, como haveria de se supor para vislumbrar razões legítimas para o seu agir. E qual a razão da sociedade se autodenominar empresária? O grande benefício na verdade advém da possibilidade de se utilizar de um percentual minorado tanto para o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) quanto para a Contribuição Social para o Lucro Líquido (CSLL), na modalidade de apuração do Lucro Presumido. A Lei n° 9.249/1995, com a alteração imposta pela Lei n° 11.727/08 em seu artigo 15, parágrafo 1 o , III, "a" 47 , deixou claro que os percentis reduzidos ali constantes exigiam, além de outros requisitos, que a sociedade fosse empresária. É pertinente ainda mencionar que a sociedade simples na qual se caracteriza de fato a AA não possui sócios de serviços: tal conceito, introduzido pelo Código Civil de 2002, permite que pessoas se reúnam para trabalhar em sociedades inclusive sem capital; ou que determinado sócio colabore apenas com serviços, sem participação dele especificamente no capital social. Não é o caso aqui tratado. 47 Lei n° 9.249/1995: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Leí n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de Janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigencia) §1 o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: [...]; III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória n° 232, de 2004) Buscando esse beneficio da tributação minorada, a sociedade havia ingressado, desde 2005, com ação judicial em face da Justiça Federal em Florianópolis (processo número 2005.72.00.005707-5), intentando enquadrar seus serviços como hospitalares. Após, em virtude da alteração legislativa supramencionada, a Fl. 2302DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 AA formalmente passou a adotar o regime das sociedades empresárias através da 10 a Alteração Contratual, de 03/04/2012 (registro na Jucesc em 21/05/2012) (anexa, Doe. 06) - a despeito de se tratar de fato de uma sociedade simples, sob qualquer ótica 48 . No que aqui interessa mais especificamente, a condição de sociedade empresária igualmente afastaria, do ponto de vista estritamente formal a aplicação da regra previdenciária contida no parágrafo 5°, II, artigo 201, Regulamento da Previdência Social ÍRPS) (Decreto n° 3.048/1999): ( ... ) Como a norma transcrita menciona textualmente sua aplicação à "sociedade civil de prestação de serviços profissionais" (o que remete, indubitavelmente, às atuais sociedades simples), a caracterização como sociedade empresária teria o condão de afastar sua aplicação à pessoa jurídica auditada. Teria porque, frise-se, não é a formalidade que cria a realidade - na verdade a primeira deveria ser consequência da segunda e refleti-la; mas tudo que já foi esmiuçado no presente relato deixa claro que nem sempre é assim. ( ... ) Por fim, essa responsabilização dos sócios se dá também como consequência do que dispõe o artigo 1.080 da mesma lei, conforme passa-se a explicitar. Já foi mencionado à exaustão que o contrato social da pessoa jurídica auditada previa a possibilidade, quando muito, de antecipações a título de distribuição de lucros mensais, precedidas da devida apuração. Destarte, a ocorrência de pagamentos a esse titulo ocorreu em bases muito mais frequentes do que mensais; e, ainda, sem que houvesse nenhum tipo de apuração nessas antecipações com maior frequência, como já exposto. Ao fazê-lo, há clara afronta ao contrato em questão. Além disso, a inobservância é igualmente manifesta em outro aspecto. O contrato social exigia a anuência de todos os sócios a um critério de distribuição distinto do previsto no artigo 1.007 do Código Civil. Se distribuiu de forma desproporcional, e sem a anuência da totalidade do capital social. A situação já foi tratada detidamente em tópico específico, ao qual aqui se reporta. Há, pois, desobediência clara ao disposto pelo contrato social por ambas as práticas descritas acima. Isso sem querer delongar mais o tema: há outras afrontas pontuais, tratadas no presente relato, mas as mencionadas já são mais do que suficientes para a caracterização que aqui se quer demonstrar, além de estreita relação com o fato gerador. O Código Civil (Lei n° 10.406/2002), na seção que trata especificamente das Deliberações dos Sócios, assim prevê em seu artigo 1.080: As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram (grifos c destaques nossos). Ora, é latente que as atas de reunião apresentadas trazem deliberações aprovadas em desacordo ao contrato social, pelas razões expostas. Isso sem considerar o fato delas sequer serem registradas, em clara afronta à legislação - caracterizando também deliberação infringente à lei, conforme igualmente prevê o dispositivo. Por fim, é de bom alvitre registrar que os administradores da sociedade também detêm a condição de sócio. Sua sujeição passiva portanto se dá pelas razões Fl. 2303DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 esposadas no subitem anterior e, no que se refere ao quinhão do crédito tributário a eles relacionados, também pelos motivos que aqui foram trazidos. Dito isso, conclui-se que no Processo Administrativo Fiscal em que cada um deles assume a condição de responsável tributário específico, sua sujeição está atrelada às capitulações legais trazidas em ambos os subitens (este e o anterior). Em decorrência de tudo que foi mencionado, os médicos que se colocaram na condição de sócios da AA no período auditado (e deliberaram pela distribuição de supostos dividendos em desobediência clara ao contrato social) serão responsabilizados solidariamente e ilimitadamente pelos créditos tributários, cada um deles assumindo essa condição no Processo Administrativo Fiscal que contém a parcela do crédito tributário que está diretamente relacionada ao seu serviço especificamente. No caso deste processo, o médico em questão está discriminado no subitem 1.2 - "Responsáveis Tributários", sob a denominação de "Responsável Tributário Específico". 2.3 – DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA No tocante à Decadência, o recorrente argumenta que decaiu o direito da fazenda lançar os créditos tributários até a competência 09/2015, pois as Contribuições Previdenciárias estão sujeitas à homologação no prazo decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4º do CTN, que regula o prazo decadencial com base no fato gerador, mormente quando inexistente fraude ou dolo, como no presente caso. Sob os argumentos de que foi notificado acerca do Auto de Infração em 08/09/2020., esse, portanto, é o termo inicial da decadência do lançamento tributário. Concluindo as suas alegações, menciona que, a partir disso, fácil constatar que decaiu o direito de lançar tributos de competência de 01/01/2015 a 07/09/2015. In casu, aliás, não há qualquer apontamento de ocorrência de fraude, dolo ou simulação pelo Recorrente. E, de igual modo, não subsiste a narrativa em desfavor da empresa, razão pela qual aplicável, a regra decadencial do art. 150, § 4º do CTN, pois houve pagamentos de tributos no período. Conforme já tratado o tema no item relacionado à contribuinte principal deste relatório, a partir do momento em que foi caracterizada a fraude fiscal, através de ações simulatórias, não tem porque se utilizar o artigo 150, § 4º do CTN. No caso, pela aplicação do artigo art. 173, I do CTN, o lançamento foi efetuado dentro do prazo legal para sua constituição. 2.4 – MULTA QUALIFICADA E TAXA SELIC Sobre a qualificação da multa, o recorrente argumenta basicamente que e o Recorrente sequer participou da fiscalização e que o senhor Fiscal nunca lhe solicitou nenhum documento ou justificativa, e agora lhe imputa uma multa qualificada por não cumprir TIFs que nunca lhe foram direcionadas. Continuando em seus argumentos, o recorrente afirma que, não tendo obtido oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia haver aplicação de multa qualificada que se embasa em dolo, fraude ou Fl. 2304DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e à sua pessoa. Concluindo a sua defesa, argumenta que inexiste comprovação de sonegação e fraude relacionada à ocorrência do fato gerador ao sócio ora Peticionante. Assim, sem prejuízo, na hipótese remota de manutenção do decisum, ao menos não há como manter-se a multa na forma qualificada, devendo ser reduzida a 75%, devendo igualmente ser afastada sobre seu montante a incidência da Taxa Selic, diante da ausência de previsão legal. Conforme já debatido nos itens anteriores, a não intimação do recorrente na fase de fiscalização, não interfere na imputação de sua responsabilidade tributária, pois, a garantia do contraditório e da ampla defesa insculpido no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, é para os litigantes nos processos administrativos e judiciais, (G.N) e no caso da fiscalização tributária, está-se diante de um procedimento administrativo, cuja consequência futura, foi a formalização do processo administrativo, onde a oportunidade de ampla defesa e contraditório, foi disponibilizada ao recorrente através de sua impugnação ao lançamento formalizado através do processo administrativo em debate. Quanto à solicitação de que seja considerado apenas a diferença da parte indevida dos supostos lucros distribuídos ilegalmente, entendo não ser possível, pois, conforme demonstrado anteriormente, a legislação rege que na falta de desmembramento dos valores distribuídos, a tributação deve ocorrer sobre o valor total do procedimento simulado. Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço dos presentes recursos voluntários, para NEGAR-LHES provimento. Fl. 2305DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 2201-010.361 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720877/2020-89 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 2306DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10660.720199/2015-61
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 31 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2010 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99 O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. A compensação somente é possível com as retenções sobre o pagamento da pessoa jurídica tomadora dos serviços da cooperativa em relação aos serviços pessoais efetivamente prestados pelos médicos cooperados. IRRF. REQUISITOS PARA A COMPENSAÇÃO. O imposto de renda retido na fonte, sobre quaisquer rendimentos, somente poderá ser utilizado para compensação pela pessoa jurídica se ela possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos, podendo, outrossim, a prova ser feita por outros meios, admitidos pela legislação tributária, que confirmem, de forma inequívoca, a efetiva retenção do imposto. Aditivamente à prova da retenção do imposto na fonte, o contribuinte deve provar que os correspondentes rendimentos foram oferecidos à tributação.
Numero da decisão: 1001-002.880
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sidnei de Sousa Pereira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira.
Nome do relator: SIDNEI DE SOUSA PEREIRA
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VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99 O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. A compensação somente é possível com as retenções sobre o pagamento da pessoa jurídica tomadora dos serviços da cooperativa em relação aos serviços pessoais efetivamente prestados pelos médicos cooperados. IRRF. REQUISITOS PARA A COMPENSAÇÃO. O imposto de renda retido na fonte, sobre quaisquer rendimentos, somente poderá ser utilizado para compensação pela pessoa jurídica se ela possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos, podendo, outrossim, a prova ser feita por outros meios, admitidos pela legislação tributária, que confirmem, de forma inequívoca, a efetiva retenção do imposto. Aditivamente à prova da retenção do imposto na fonte, o contribuinte deve provar que os correspondentes rendimentos foram oferecidos à tributação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 72 01 99 /2 01 5- 61 Fl. 342DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 (documento assinado digitalmente) Sidnei de Sousa Pereira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira. Relatório Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão da DRJ, que julgou Manifestação de Inconformidade Improcedente. DESPACHO DECISÓRIO O Parecer DRF/VAR/SAORT Nº 0084/2015 informa que a contribuinte transmitiu as DCOMP abaixo relacionadas, informando como crédito IRRF de cooperativas, ano-calendário 2010, no valor original de R$ 10.253,24: A Autoridade Administrativa, ao iniciar a apreciação de tal compensação, pontuou que “o crédito em análise deve, necessariamente, decorrer de IRRF incidente sobre pagamentos efetuados por pessoas jurídicas a “cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição” (art. 652, caput, do Decreto 3.000 de 1999)”. Em decorrência de tal particularidade, a contribuinte foi intimada a apresentar a documentação deu origem às retenções de imposto de renda, informadas na PER/DCOMP de origem crédito. A contribuinte apresentou a documentação solicitada, tendo a Autoridade Administrativa verificado: a) que a maior parte do IRRF utilizado na compensação tem origem em pagamentos de mensalidades de planos de saúde, na modalidade preço pré- estabelecido: Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 b) - retenções confirmadas apenas parcialmente em Dirf: Diante dos exposto, a Autoridade Administrativa reconheceu em parte o direito creditório, nos seguintes termos: Portanto, do valor total do crédito informado nas DCOMPs, que era de R$ 10.253,24 (dez mil, duzentos e cinqüenta e três reais e vinte e quatro centavos), deduzindo-se os valores acima demonstrados no montante de R$ 6.840,44 (seis mil, oitocentos e quarenta reais e quarenta e quatro centavos), resta crédito para ser utilizado nas compensações no valor de R$ 4.139,72 (quatro mil, cento e trinta e nove reais e setenta e dois centavos). MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Inconformada com o Despacho Decisório, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, fundando seu pleito nas seguintes razões: [...] independentemente do tipo de contrato. celebrado -entre a Manifestante e seus tomadores de serviços, o que deve ser considerado, in casu, é que de fato essas pessoas jurídicas retiveram e recolheram- o Imposto de Renda, o qual foi posteriormente indicado como créditos' nos Per/Dcomp's apresentados à Receita Federal do Brasil em Varginha. [...] [...] mesmo que o entendimento atual desta Fiscalização seja pela desnecessidade da retenção do Imposto de Renda nos contratos 'denominados de pré-pagamento, o fato de ter sido retido e recolhido o tributo gera o direito creditório ao contribuinte, sob pena, inclusive, de enriquecimento ilícito do erário. [...] O fato de os tomadores de serviços da Manifestante não terem declarado, em suas Dirf’s, o montante das retenções realizadas, não pode servir de argumento para o não Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 acolhimento de parte das Compensações. Novamente, o que deve ser considerado no presente caso .é que houve a retenção do Imposto de Renda nos exatos valores constantes dos comprovantes de rendimentos em anexo. [...] [...] requer seja provida a Manifestação de Inconformidade, uma vez que tempestiva e própria, com a consequente reforma do despacho decisório combatido para deferir integralmente o pedido de compensação dos créditos de IRRF objetos das Per/Dcomp's em tela. A Turma da DRJ manteve a decisão do Despacho Decisório, que homologou parcialmente o direito creditório, e julgou a Manifestação de Inconformidade Improcedente, não reconhecendo crédito suplementar. Do acórdão a quo, importa transcrever os seguintes excertos: [...] 19. A origem do direito creditório em exame consiste na retenção na fonte por parte dos tomadores de serviço da operação de saúde da manifestante, em obediência ao art. 652 do RIR de 1999 em vigor à época dos eventos. [...] 20. A contribuinte buscou aproveitar os montantes assim retidos, na forma estipulada pelo art. 45 da Lei nº 8.541, de 1992 [...] [...] 29. No caso em exame, em se tratado de uma cooperativa de prestação de serviços médicos, em que pese o fato de as receitas oriundas de consultas terem origem em uma pessoa não associada, elas não estão sujeitas a tributação na pessoa jurídica, pelo fato de pertencerem aos profissionais cooperados e constituírem renda deles, cabendo à entidade tão-somente sua administração e repasse. [...] Caso se entenda que o ato cooperativo abrange todos os negócios mantidos com terceiros, além daqueles expressamente previstos em lei – negócios entre cooperados, entre cooperados e cooperativa e entre cooperativas – restará suprimida a linha divisória que distingue uma cooperativa de uma sociedade empresária. 32. Com efeito, esse é o propósito da manifestante, posto que, dessa forma, praticamente todos os negócios mantidos com terceiros se enquadraria na categoria de ato cooperativo e alcançaria todos atos negociais praticados pela entidade. 33. Não é possível, porém, superar a distinção estabelecida ex lege. [...] 35. [...] não é possível por meio de hermenêutica criativa, estabelecer que todos os atos praticados por cooperativas sejam ipso facto considerados atos cooperativos, sob pena de se criar à revelia do Legislador e da Fazenda uma forma de organização privilegiada do ponto de vista tributário, em ofensa à livre concorrência, protegida pelo ordenamento constitucional vigente [...] Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 38. [...] a venda de planos de saúde feita diretamente pela sociedade cooperativa a seus clientes não constitui ato de apoio à atividade profissional do cooperado e nem corresponde a priori ao resultado do serviço por ele diretamente prestado. 39. [...] em oposição às receitas oriundas de consultas, cujos valores pertencem ao profissional médico e são a ele repassados, as mensalidades devidas em razão dos planos de saúde ditos pré-pagos são auferidas de modo alheio à efetiva prestação dos serviços profissional que pode, no fim das contas, nem ocorrer. 40. Ademais, como é consabido, as coberturas oferecidas pelos planos de saúde de cooperativas como a manifestante extrapolam em muito as consultas fornecidas pelos profissionais médicos e, com freqüência, envolvem terceiros como hospitais, laboratório, clínicas especializadas, etc. 41. Nessas ocasiões a cooperativa, quando oferece essa espécie de serviços, exerce autêntica intermediação comercial entre partes não associadas: seus clientes e pessoas jurídicas não cooperadas. 42. Tal intermediação, obviamente, escapa dos limites da definição de ato cooperado que, conforme exposto, não acolhe operações de mercado, pois exige, como razão de ser, relação direta com o objeto social da cooperativa, in casu, atividades de apoio aos médicos e ao ato da consulta médica. [...] 44. Registre-se o que a Solução de Consulta COSIT nº 59, de 2013, da Coordenação- Geral de Tributação, cuja ementa se reproduz a seguir trata a questão do seguinte modo: PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos de plano privado de assistência à saúde a preços pré-estabelecidos (contratos de valores fixos, independentes da utilização dos serviços pelo contratante), não estão sujeitos à retenção do Imposto de Renda na fonte. As importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de um e meio por cento, nos termos do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda. 45. No corpo da Solução de Consulta, verifica-se que a Administração Tributária julga ser inaplicável o art. 652 do RIR de 1999, na modalidade de pré-pagamento: 10. O contrato de Plano Privado de Assistência à Saúde é um contrato específico, com características que lhe são próprias, regulamentado por lei, e que, no caso dos contratos na modalidade de pré-pagamento, que estipulam valores fixos, os pagamentos não podem ser atribuídos à prestação de serviços pessoais prestados por associados da cooperativa. Veja-se a definição consignada no inciso I do art. 1º da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998: Art. 1º (..........) I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) [grifos do original] [...] 47. No mesmo sentido, destaca-se o teor do Ato Declaratório Normativo Cosit nº 1 de 1993, segundo o qual as cooperativas de trabalho devem forçosamente discriminar, em suas faturas, as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados das importâncias correspondentes a outros custos ou despesas [...] 48. Não assiste razão à manifestante, pois, em relação a essa questão, posto que há duas modalidades de atos praticados pela entidade e os ingressos oriundos de contratos na modalidade pré-pagamento não encontram amparo para a compensação pretendida. 49. Finalmente, em relação aos números discrepantes registre-se que as informações trazidas ao conhecimento em sede de manifestação de inconformidade pela contribuinte às fls. 186 e 188, confirmam os valores apurados pela Autoridade Fiscal a quo. [...] RECURSO VOLUNTÁRIO A Contribuinte foi cientificada da decisão da DRJ e, ainda insatisfeita, interpôs Recurso Voluntário por meio do qual aduz: [...] Embora exista entendimento formalizado pela Receita Federal do Brasil no sentido de que as retenções são indevidas sobre os resultados dos contratos de “pré-pagamento”, verdade é que, à época, a própria redação do dispositivo sugeria que estariam sujeitas à incidência do imposto na fonte os rendimentos oriundos da prestação (efetiva) de serviços ou da sua disponibilização (prestação potencial). [...] [...] pré-pagamento” nada mais é que modalidade em que a Operadora de Planos de Saúde disponibiliza sua rede de médicos e atendimentos à contratante, recebendo por essa disponibilização, independentemente da ocorrência, ou não, da utilização pelo beneficiário. [...] Ora, dado que, à época dos fatos, ainda estava instaurada a dúvida sobre a ocorrência, ou não, da incidência do artigo 652 do RIR/99 ao caso, não é de se surpreender que um contribuinte cumpridor de seus deveres tolerasse as retenções em fonte e delas se utilizasse para suas compensações. Cientes disso é que as fontes pagadoras realizaram, munidas de boa-fé, as retenções e os recolhimentos dos valores em discussão, isto ao seguir a interpretação mais conservadora do mesmo artigo 652 do RIR/99. Correlativamente, nada mais justo que a Recorrente se utilizasse dos valores por elas retidos e recolhidos para quitação de seu imposto a pagar. Por isso também é que não se sustenta o argumento de que a mera inexistência de autorização legal para as retenções impede a homologação da compensação pretendida: se as retenções e os recolhimentos foram realizados sob a sistemática do artigo 652 do Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 RIR/99, seria no mínimo estranho que o aproveitamento dos mesmos valores fosse negado à Recorrente em virtude de interpretação diversa do mesmo dispositivo. [...] Portanto, vez que o artigo 652 do RIR/99 jamais menciona a necessidade de que o valor a ser objeto da retenção em tela seja decorrente da prática de ato cooperativo, não pode a Autoridade Julgadora simplesmente criar um critério como este, descasado das exigências legais de regência, para concluir pelo indeferimento de compensações efetivamente suportadas e comprovadas pela Recorrente, motivo pelo qual não se sustenta o entendimento em tela. [...] [...] a cooperativa jamais auferirá ganhos para si mesma, embora a atividade empreendida por seus cooperados obviamente resulte em lucros. A cooperativa, portanto, sempre agirá como interposta, representando seus associados, organizando e direcionando sua força de trabalho de sorte a potencializar a atividade que, de forma independente, os cooperados não conseguiriam. Nesta empreitada, certamente que a cooperativa, toda vez que trabalhar em prol da atividade principal de seus cooperados, praticará atos cooperativos [...] [...] Além disso, fato inclusive reconhecido no acórdão de primeira instância, verdade é que o oferecimento de tais planos privados de assistência fomenta, em muito, a atividade de seus cooperados, restando à cooperativa apenas a organização de tais modalidades de serviço, cuja realização cabe inteiramente aos cooperados. Portanto, não há que se falar que a modalidade de pré-pagamento não guarde identidade com os contornos legais de ato cooperativo. [...] Por óbvio, todos os valores informados pela Recorrente foram efetivamente recolhidos aos cofres públicos pelas Fontes Pagadoras nos termos dos próprios comprovantes de rendimento ou demais documentos comprobatórios, o que, sem sombra de dúvida e nos termos da legislação regente, garante o seu direito creditório. Ora, negar à Recorrente o seu direito de crédito tomando por justificativa o procedimento de compensação por ela utilizado, seja com débitos do IRRF ou para compor o saldo negativo do período é, sem dúvida, sobrepor as formalidades dos procedimentos de compensação à própria verdade documentalmente comprovada. [...] No presente caso, conforme explicitado na Manifestação de Inconformidade, em que pese tenha a Recorrente se utilizado de créditos provenientes de contrato da modalidade “pré-pagamento”, reputada desprovida de base legal pela Autoridade Fiscal Julgadora, fato é que houve o recolhimento do tributo conforme comprovantes de rendimentos apresentados, cujo direito creditório correlato foi, inclusive, reconhecido pela Delegacia de Julgamento em seu acórdão. Em face da efetiva retenção do tributo, ainda que dispensada, não se pode manejar a falta de fundamentação legal para não homologar a compensação pretendida pela Recorrente. Deve-se, na verdade, privilegiar a verdade material do caso: a ocorrência efetiva das retenções e dos recolhimentos do Imposto sobre a Renda pela Fonte Pagadora. Fl. 348DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 Assim, importante esclarecer que o não-reconhecimento dos créditos declarados pela Recorrente, além de redundar em notório enriquecimento ilícito do erário, lhe trará enorme prejuízo financeiro, tendo em vista que, não obstante comprovadamente possuí- los, será impedida de realizar a posterior compensação/restituição de tais valores. É o relatório. Voto Conselheiro Sidnei de Sousa Pereira, Relator. A ciência eletrônica do acórdão da DRJ ocorreu em 27/8/2020, O Recurso voluntário foi apresentado em 30/9/2020. Entretanto, em razão das Portarias/RFB nº 543, 936, 1.087 e 4.105/2020, os prazos para a prática de atos processuais no âmbito da Receita Federal do Brasil estavam suspensos no período compreendido entre os dias 20/03/2020 e 31/08/2020, o prazo de 30 (trinta) dias para a interposição deste Recurso Voluntário apenas teve início em 01/09/2020 (terça-feira). Logo, o Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. DA DELIMITAÇÃO DO LITÍGIO A DRJ manteve integralmente a Decisão da Autoridade Administrativa, cujo Despacho Decisório, recorde-se, assim concluiu: Portanto, do valor total do crédito informado nas DCOMPs, que era de R$ 10.253,24 (dez mil, duzentos e cinqüenta e três reais e vinte e quatro centavos), deduzindo-se os valores acima demonstrados no montante de R$ 6.840,44 (seis mil, oitocentos e quarenta reais e quarenta e quatro centavos), resta crédito para ser utilizado nas compensações no valor de R$ 4.139,72 (quatro mil, cento e trinta e nove reais e setenta e dois centavos). Do crédito não confirmado, no valor de R$ 6.840,44, o montante de R$ 370,64 correspondente a retenções não confirmadas em DIRF, conforme quadro abaixo, não foi questionado pela recorrente: Sendo assim, o litígio abrange somente o valor de R$ 6.469,80, relativo a IRRF incidente sobre receitas de pagamentos de mensalidades de planos de saúde, na modalidade preço pré-estabelecido. Fl. 349DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 DO IRRF DE COOPERATIVAS DE TRABALHO Como relatado, o Despacho Decisório, elaborado manualmente, reconheceu parcialmente a existência de direito creditório. A contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, e a DRJ, a despeito da apresentação do Comprovantes Anual de Retenção na Fonte, entendeu que há duas modalidades de atos praticados pela entidade e os ingressos oriundos de contratos na modalidade pré-pagamento não encontram amparo para a compensação pretendida. Trata-se, portanto. de litígio pedido de compensação de Crédito de IRRF de Cooperativas, nos termos do art. 652, §1º do RIR/99, abaixo transcrito: Pagamentos a Cooperativas de Trabalho e Associações Profissionais ou Assemelhadas Art. 652. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte à alíquota de um e meio por cento as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição (Lei nº 8.541, de 1992, art. 45, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 64). §1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados (Lei nº 8.981, de 1995, art. 64, §1º). [grifei] É importante destacar que o crédito aqui pleiteado não é de pagamento indevido ou a maior de IRRF e sim de crédito de IRRF das cooperativas, em razão de sua atividade enquanto tal. A recorrente, em linhas gerais, defende que faz jus ao IRRF incidente sobre receitas oriundas de contratos na modalidade pré-pagamento, pois entende que o artigo 652 do RIR/99 jamais menciona a necessidade de que o valor a ser objeto da retenção em tela seja decorrente da prática de ato cooperativo, e, ainda que este argumento seja vencido, houve, de fato, a retenção e recolhimento do imposto, para compor o saldo negativo. A razão não está com a recorrente. Vejamos. O cerne do litígio sob exame reside, portanto, na possibilidade de a Contribuinte se utilizar da compensação disciplinada no art. 652, §1º do RIR/99 para as retenções de imposto decorrentes do pagamento de planos de saúde na modalidade de pré-pagamento. A própria Recorrente admite que desenvolve atividade econômica de operadora de planos de saúde. Não obstante, entende que essas operações de vendas de plano de saúde não desnaturam a prática de ato cooperativo, pois confirma-se a prática do ato cooperativo quando do repasse de produção aos cooperados, sendo apenas distinto o momento da sua definição, pelo que se aplica a autorização para a compensação do IRRF retido pelos contratantes nos moldes do artigo 45 da Lei n° 8.541/1992. Argumenta a Recorrente que não há qualquer condicionante no artigo 45 da Lei n. 8.541/92, quanto à compensação do imposto de renda na fonte decorrente de operações de plano Fl. 350DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 de saúde. Defende ainda o direito à compensação, pela simples ocorrência da retenção, independente da modalidade contratual. Em relação a esta parcela, cuja origem da retenção são os pagamentos de planos de saúde, não há que se reconhecer direito creditório, tendo em vista que não se trata de retenção por pagamento de atos cooperativos, passível de restituição nos termos do art. 652, §1º do RIR/99, uma vez que essa compensação é exclusiva de sociedades cooperativas em razão da prática de atos cooperados. As retenções por pagamentos de plano de saúde não configuram crédito de IRRF de cooperativa, que é a origem do crédito pleiteado no PER/DCOMP sob análise. Vê-se que a compensação pleiteada diz respeito à crédito de IRRF de cooperativa a ser compensado com IRRF devido por ocasião do pagamento efetuado pela Cooperativa a seus associados. A natureza jurídica do crédito tem que ter a mesma natureza do débito a ser compensado. Entretanto, o IRRF pleiteado não teve origem em atos cooperativos, pois essa retenção incidiu sobre pagamentos de planos de saúde, modalidade pré-pagamento, e sobre o resultado desta atividade econômica incide o IRPJ. No caso de comercialização de planos de saúde, inexiste a figura do ato cooperativo, sendo, portanto, tais receitas tributáveis pelo IRPJ, conforme a seguir será detalhado. A cooperativa de serviços médicos tem como objetivo, por um lado, incrementar a atividade profissional de seus associados e, por outro, a própria prestação de serviços feita por estes – médicos cooperados – à clientela. Os resultados oriundos desses atos serão os caracterizados como atos cooperativos. De forma diversa, a venda de planos de saúde é feita diretamente pela sociedade cooperativa ao cliente. Não constitui ato de apoio à atividade profissional do cooperado e nem corresponde ao resultado do serviço por ele diretamente prestado. Diversamente das consultas, cujos valores pertencentes ao profissional médico são a ele repassados, as mensalidades devidas em função dos planos são auferidas independentemente da efetiva prestação dos serviços médicos que podem, ao final, não ocorrer. Por outro lado, as coberturas prometidas pelos planos de saúde extrapolam em muito as consultas fornecidas pelos profissionais médicos: envolvem terceiros, tais como hospitais, laboratório, clínicas especializadas etc. Ora, a cooperativa, quando garante os serviços desses terceiros, atua em verdadeira intermediação comercial entre eles, não associados, e seus clientes, não cooperados. Essa intermediação escapa dos limites da definição de ato cooperado que, conforme já exposto, afasta as chamadas operações de mercado, pois exige relação direta com o objeto social da cooperativa, que está restrita, no caso das cooperativas de serviços, às atividades de apoio aos profissionais ou a própria prestação dos serviços por eles ofertada. Note-se que a atividade de venda de planos de saúde poderia ser exercida ainda que não fosse, a Unimed, uma cooperativa de serviços e, por outro lado, poderia a cooperativa subsistir sem a venda de planos de saúde. São, portanto, atividades independentes que, por Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 opção, no caso, estão sendo exercidas em paralelo, uma vez que a venda de planos de saúde se constitui, reconhecidamente, em forte alavancagem para a prestação individual do trabalho médico pelos cooperados. Assim, a cooperativa visa a prestação de serviços médicos, que são aqueles exercidos pelo médico no seu trabalho pessoal; as demais atividades, nas quais se inclui a venda de plano de saúde, na medida que são consequência de negócio mantido entre a cooperativa de médico e o cliente (paciente), que compra e paga por serviços de saúde, mas de nenhum modo é cooperado, devem ser tratadas como receitas tributáveis, porque não constituem atos cooperativos. O CARF já se pronunciou sobre o tema em dezenas de decisões, no mesmo sentido aqui esposado, negando a utilização do imposto de renda retido indevidamente da cooperativa médica, para compensação direta com o imposto de renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, eis que o momento correto é no ajuste do IRPJ devido pela cooperativa, ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção, ou, sendo o caso, para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Como exemplo, podemos citar os seguintes acórdãos, publicados nos anos de 2021 e 2022: 1301-005.475, 1301-005.479, 1301- 005.477, 1301-005.458, 1301-005.455, 1301-005.462, 1401-005.965, 1401-005.960. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também se manifestou sobre o tema no Recurso Especial nº 237.348/SC, reconhecendo a venda de planos de saúde pelas Unimed como atos não-cooperativos, afastando a hipótese de não incidência tributária sobre tal atividade: REsp nº 237.348/SC TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. COOPERATIVA MÉDICA. ATOS NÃO- COOPERATIVOS. 1. A UNIMED presta serviços privados de saúde, ficando evidenciada, assim sua natureza mercantil na relação com seus associados, ou seja, vende, por meio da intermediação de terceiros, serviços de assistência médica aos seus associados. 2. O fornecimento de serviços a terceiros e de terceiros não-associados, caracteriza-se como atos não-cooperativos, sujeitando-se, portanto, à incidência do Imposto de Renda. Diante do exposto, conclui-se que foi indevida a retenção do imposto renda sobre os rendimentos recebidos pela Contribuinte, em decorrência dos contratos de planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido, primeiro, por não se confundirem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais e, segundo, por não haver vinculação entre o desembolso financeiro e os serviços prestados pelos cooperados, nem mesmo pelos serviços colocados à sua disposição, pois os valores pagos cobrem não só os serviços prestados pelos cooperados, como também serviços hospitalares e exames laboratoriais. Por conta da retenção indevida, existe, de fato ,direito creditório correspondente ao indébito tributário. Contudo, não se pode homologar a compensação pretendida nos moldes do §1º do artigo 652 do RIR/1999, pois esta compensação somente é autorizada com créditos correspondentes a imposto retido sobre pagamentos à cooperativa relativos aos serviços pessoais que forem prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 Assim, inexiste fundamentação legal que autorize o pleito do Recorrente de ter homologada a referida compensação. Ademais, ainda que se considerasse a retenção como incidente sobre atos não cooperados, esta retenção deveria compor o saldo negativo do período, e sua utilização como crédito tem por requisito o oferecimento à tributação da receita que lhe deu origem. Jurisprudência pacífica no STJ, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 58625, com trânsito em julgado em 12/09/2011) fixou a tese de que “O imposto de renda incide sobre o resultado positivo das aplicações financeiras realizadas pelas cooperativas, por não caracterizarem 'atos cooperativos típicos”. Nesse sentido, não apenas o resultado positivo das aplicações financeiras, mas toda e qualquer atividade econômica que não exija sua realização enquanto Sociedade Cooperativa, submete-se à incidência do Imposto de Renda. Cita-se também julgado do CARF (acórdão n. 1102-000.936 de 08/10/2013): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA-IRPJ Exercício: 2007, 2008 IRPJ. CSLL. SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECEITA PROVENIENTE DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE A TERCEIROS (PACIENTES). ATO NÃO COOPERATIVO. Os resultados de atos não-cooperativos, caracterizados pelo fornecimento de serviços a terceiros não cooperados, não estão abrigados pela não-incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob a sistemática do art. 543C do CPC. [grifei] Exercício: 2007, 2008 IRPJ. CSLL. SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECEITA PROVENIENTE DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE A TERCEIROS (PACIENTES). ATO NÃO COOPERATIVO. Os resultados de atos não-cooperativos, caracterizados pelo fornecimento de serviços a terceiros não cooperados, não estão abrigados pela não-incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob a sistemática do art. 543C do CPC. [grifei] Neste caso, a retenção incidente sobre os pagamentos de plano de saúde teria que ser utilizada para apuração do lucro ao final do exercício, e para tal, haveria de ser comprovada que a receita foi oferecida à tributação nos termos do inciso III do §4º, do art. 2º da Lei nº 9.430/96: Lei 9.430/96 Art.2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pela pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. (Regulamento) [...] §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1001-002.880 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10660.720199/2015-61 III -do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; [grifo acrescido] Inobstante isso, se fosse superada a impossibilidade de o Recorrente proceder à compensação nos termos do art. 652, §1º do RIR, modalidade de compensação específica para imposto de renda retido na fonte das cooperativas em razão de realização de ato cooperativo, ainda assim, a receita correspondente haveria de ser oferecida à tributação. E não consta nos autos qualquer documentos demonstrando que tal fato tenha acontecido. A exigência de oferecimento à tributação é condição necessária, caso fosse relativizada a natureza do direito creditório pleiteado, ou seja, caso esse óbice fosse superado. CONCLUSÃO Por todo o relatado, no que concerne aos contratos de plano de saúde na modalidade de pré-pagamento, a compensação pleiteada pelo Recorrente só seria aplicável para os casos em que a retenção do imposto de renda ocorresse sobre serviços pessoais efetivamente prestados pelos cooperados. Não sendo identificada relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas, e os valores pagos aos profissionais, as compensações não se enquadram na previsão legal do art. 652 do RIR/99. Quanto às demais retenções de imposto de renda, em relação às quais foram apuradas divergências nas informações em DIRF, cujo direito creditório teve provimento negado pelo colegiado a quo, devem ser consideradas como matéria não recorrida. Posto isso, voto por conhecer do Recurso Voluntário, para o fim de: 1. considerar o valor de R$ 370,64 como matéria não recorrida; e 2. no mérito, quanto ao direito creditório de R$ 6.469,80, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sidnei de Sousa Pereira Fl. 354DF CARF MF Original

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9855452 #
Numero do processo: 23034.000314/2005-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 09/03/2006 PAF. NORMAS PROCESSUAIS. IMPUGNAÇÃO CONSIDERADA INTEMPESTIVA. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. DISCUSSÃO MATÉRIA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. EXCLUSIVAMENTE QUANTO A TEMPESTIVIDADE DA DEFESA. A impugnação considerada intempestiva enseja a preclusão administrativa relativamente às questões meritórias suscitadas na defesa inaugural, cabendo recurso voluntário a este Egrégio Conselho tão somente quanto à prejudicial de conhecimento da peça impugnatória. INTIMAÇÃO VIA POSTAL. AVISO DE RECEBIMENTO ASSINADO POR REPRESENTANTE LEGAL. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF N° 9. É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
Numero da decisão: 2401-011.014
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provmento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: RAYD SANTANA FERREIRA
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NORMAS PROCESSUAIS. IMPUGNAÇÃO CONSIDERADA INTEMPESTIVA. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. DISCUSSÃO MATÉRIA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. EXCLUSIVAMENTE QUANTO A TEMPESTIVIDADE DA DEFESA. A impugnação considerada intempestiva enseja a preclusão administrativa relativamente às questões meritórias suscitadas na defesa inaugural, cabendo recurso voluntário a este Egrégio Conselho tão somente quanto à prejudicial de conhecimento da peça impugnatória. INTIMAÇÃO VIA POSTAL. AVISO DE RECEBIMENTO ASSINADO POR REPRESENTANTE LEGAL. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF N° 9. É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provmento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 23 03 4. 00 03 14 /2 00 5- 33 Fl. 932DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.014 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 23034.000314/2005-33 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier. Relatório DANONE LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão Informação n° 346/2006 - GEARC, às e-fls. 734/738, que julgou procedente a Notificação para Recolhimento de Débito - NRD de n° 067/2006 (fls. 150), emitida pela Coordenação Geral de Execução e Operação Financeira do FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, decorrente de irregularidades verificadas nos recolhimentos referentes ao Salário-Educação, e /ou na aplicação dos recursos do Sistema de Manutenção do Ensino Fundamental - SME, contrariando o disposto na legislação aplicável. As irregularidades foram apontadas através dos Relatórios e Demonstrativos anexos, constantes nas fls. 96/106 dos autos. O Órgão Fiscalizador apurou que a contribuinte não efetuou o recolhimento das contribuições para o FNDE (salário-educação). A contribuinte, regularmente intimada, apresentou defesa, requerendo a procedência do seu pedido. Por sua vez, a GEARC entendeu por bem julgar procedente o lançamento e DECLAROU A REVELIA DA CONTRIBUINTE TENDO EM VISTA A INTEMPESTIVIDADE DA DEFESA, conforme relato acima. Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada, apresentou Recurso, às e-fls. 778/818, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o lançamento, pugna preliminarmente pela tempestividade da impugnação. Ademais, quanto as razões repisadas da defesa inaugural, a contribuinte traz a arguição de decadência e argumentos acerca dos fatos geradores ensejadores do lançamento. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar a Notificação, tornando-a sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. Posteriormente, a DERAT-SP emitiu Despacho Decisório (fls. 874/877) revisando de ofício o lançamento para considerar decadente os fatos geradores até a competência 02/2001 nos termos do artigo 150, § 4° do CTN. Em 24/11/2010, a contribuinte peticiona no sentindo de que devem ser conhecidas as alegações recursais. Fl. 933DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.014 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 23034.000314/2005-33 É o relatório. Voto Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso voluntário e passo a análise das alegações recursais. PREJUDICIAL DE MÉRITO DA INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO Conforme se depreende dos próprios autos, verifica-se que da autoridade julgadora de primeira instância (GEARC – à época responsável) considerou a impugnação intempestiva, senão vejamos: Diante do exposto, sugerimos a PROCEDÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO e que seja declarada a REVELIA DO CONTRIBUINTE, informando que o débito com os devidos acréscimos legais atualizado importa no valor de R$ 1.369.655,92 (hum milhão, trezentos e sessenta e nove mil, seiscentos e cinqüenta e cinco reais e noventa e dois centavos) conforme Quadro de Atualização de Débito, fls. 357 a 366. Com efeito, no presente momento o litígio cinge-se a questão da tempestividade ou não da impugnação. A contribuinte alega em seu recurso que seja considerada tempestiva sua impugnação e, posteriormente, busca a analise das alegações de mérito. Com a devida vênia ao entendimento da contribuinte, no que tange a tempestividade da defesa, encontra-se correta a decisão de piso, visto que o prazo para interposição da impugnação (à época) era de 15 (quinze) dias, conforme artigo 37, § 1° da Lei n° 8.212/91, combinado com o art. 243, §§ 2° e 3°, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, além da Portaria MPAS n° 357/2002. No presente caso, conforme as datas relatadas, a impugnação é intempestiva. A contribuinte foi cientificada do lançamento em 09/03/2006 (quinta-feira), conforme AR de e-fls. 78, o prazo para a interposição se iniciou em 10/03/2006 (sexta-feira); portanto, seu termo final foi o dia 24/03/2006 (sexta-feira). Entretanto a impugnação foi protocolada em 27/03/2006, ou seja, após o prazo legal para interposição do recurso. No que tange ao argumento de que quem assinou o Aviso de Recebimento é pessoa estranha ao quadro de funcionário ou empregado que não possa representa-la legalmente (porteiro), cabe destacar o verbete da Súmula CARF nº 9: Súmula CARF nº9: Fl. 934DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.014 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 23034.000314/2005-33 É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário Dessa forma, considerando o não cumprimento do requisito extrínseco quanto à tempestividade para interposição da Impugnação, não merece reparos a decisão de piso. Por todo o exposto, estando a Decisão recorrida em consonância com os dispositivos constitucionais/legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Fl. 935DF CARF MF Original

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5860565 #
Numero do processo: 11128.003534/2005-91
Data da sessão: Mon Mar 15 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 14/10/2004 EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA REGISTRO, NO SISTEMA DE COMÉRCIO EXTERIOR - SISCOMEX, DAS INFORMAÇÕES DOS DESPACHOS DE EXPORTAÇÃO (DDE's). MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Exige-se que os dados de embarque dos despachos de exportação sejam registrados no SISCOMEX em certo prazo. Sendo incontroverso, no caso concreto, que não foi cumprida tal providência, já que o registro se deu apenas em 14/03/2005, para exportações cujas mercadorias foram embargadas no navio em 13/10/2004, a incidência da multa por descumprimento de obrigação acessória deve ser mantida, consoante comando legal da alínea 'c', do inciso IV, do art. 107 do Decreto-lei n° 37/66, com redação dada pela Lei n° 10.833/03 e demais normas pertinentes. Recurso voluntário a que se nega provimento. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-000.180
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: ADELCIO SALVALAGIO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA "t7-2c-:./ CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAISrjr*,-44 tNy- klis-4.• TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO - Processo n° 11128.003534/2005-91 Recurso n° 144.063 Voluntário Acórdão n° 3802-00.180 — r Turma Especial Sessão de 15 de março de 2010 Matéria MULTAS DIVERSAS Recorrente CIA LIBRA DE NAVEGAÇÃO. Recorrida DRÉFLORIANOPOLIS/SC ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 14/10/2004 EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA REGISTRO, NO SISTEMA DE COMÉRCIO EXTERIOR - SISCOMEX, DAS INFORMAÇÕES DOS DESPACHOS DE EXPORTAÇÃO (DDE's). MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Exige-se que os dados de embarque dos despachos de exportação sejam registrados no SISCOMEX em certo prazo. Sendo incontroverso, no caso concreto, que não foi cumprida tal providência, já que o registro se deu apenas em 14/03/2005, para exportações cujas mercadorias foram embargadas no navio em 13/10/2004, a incidência da multa por descumprimento de obrigação acessória deve ser mantida, consoante comando legal da alínea 'c', do inciso IV, do art. 107 do Decreto-lei n° 37166, com redação dada pela Lei n° 10.833/03 e demais normas pertinentes. Recurso voluntário a que se nega provimento. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os memb • do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos • • relatórit e voto que integram o presente julgado. Regi: Xavi- í ol) is:residente Processo n° I 1128.003534/2005-91 1 83-TE02 Acórdâo n.° 3802-00.180 Fl. 124 ! J ( Á ,d :=V V(Ü Ade ci n vlágio - Relator 'á" 19FORMALIZAD : 29 e abril de 2010. Patti31 . .. • do presente julgamento os conselheiros Regis Xavier Holanda, Adelcio Salvalágio, Alex Oliveira Rodrigues de Lima, Maria de Fátima Oliveira Silva, . Francisco José Barroso Rios e Luis Cláudio Farina (Suplente). Ausente o conselheiro Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado. 2 Processo n° 11128.003534/2005-91 S3-TE02 Acórdão n•° 3802-00.180 Fl. 125 Relatório Cuida-se de processo administrativo instaurado por Companhia Libra de Navegação, originados a partir do auto de infração de fls. 1-7. A recorrente realizou exportação, deixando de registrar no SISCOMEX, tempestivamente, os dados das mercadorias despachadas. O embarque se deu com amparo no conhecimento marítimo emitido em 13/10/2004, porém o registro dos dados ocorreu apenas em 14/03/2005 (fl. 2). • O auto de infração, de que cuida este processo, foi emitido no valor de R$ 5.000,00 (fl. 2), referente a "multa regulamentar pro embaraço" à fiscalização (fl. 83). Ainda segundo relata a decisão de 1° grau (fl. 83), a recorrente "deixou de registrar os dados de embarque de mercadorias despachadas (.) no siscomex, na forma e prazo estabelecidos, conforme disposto no art. 37, da 1. N. S.R.F. n° 28/94 e noticia SISCOMEX n° 0105, item '2 ' de 27/07/1994". Insatisfeita, apresentou a impugnação de fls. 23-9, requerendo o cancelamento da exigência tributária. Apreciando-a, a l a Turma da DRJ de Florianópolis/SC, através do acórdão de fls. 82-6, negou-lhe provimento, mantendo-se o lançamento. Deste acórdão, a recorrente foi intimada nos termos do documento de fls. 87- e ss. Insatisfeita, apresentou o recurso voluntário de fls. 89-82. Sustenta em síntese: (1) que "a tipificação do embaraço requer que seja demonstrado que a conduta apertada tenha, efetivamente, obstado a fiscalização. O que no caso em lide não aconteceu, visto que antes do registro no S1SCOMEX, a repartição aduaneira tomou conhecimento do embargo, por ter sido entregue os documentos" 07. 90, 3°,59; (h) que "o atraso não pode ser interpretado como embaraço ou impedimento à ação da fiscalização" 90, 4° .¢); (iii) logo, "a autuação carece de motivação, uma vez que a determinação no Art. 107, inciso IV, alínea 'c', do Decreto Lei n°37/66, com redação dada pelo Artigo 77 da Lei 10.833/03 não comporta a hipótese paca delineada no auto de infração" (fl. (v) de outro giro, defende que realizou a entrega das DDE espontaneamente à "esta repartição ANTES do inicio de qualquer procedimento fiscal" (fl. 91, 5° §),. com isso, ter-se-ia 3 Processo n°11128.00353412005-91 S3-TE02 Acórdão n.° 3802-00.180 Fl. 126 hipótese de denuncia espontânea, delineada no art. 138, do Cri; ficando afastada a aplicação de qualquer multa. Finaliza, pedindo a reforma do acórdão de 1° grau, com o cancelamento integral do crédito tributário, vale dizer, da multa imposta. É O SUCINTO RELATO. 41111, 4 Processo n° 11128.003534/2005-91 S3-TE02 Acórdão n.° 3802-00.180 Fl. 127 Voto Conselheiro ADÉLCIO SALVALÁGIO, Relator -Cuida-se de recurso voluntário aparelhado contra acórdão da ia Turma da DRJ de Florianópolis/SC, que por unanimidade de votos manteve o lançamento tributário, no valor de R$ 5.000,00. O recurso é tempestivo, consoante registra certidão de fl. 121, e satisfaz os requisitos formais de admissibilidade. Portanto, merece conhecimento. A discussão, neste processo, restringe-se unicamente à multa aplicada pelo descumprimento de obrigação tributária acessória. No entender do Fisco, a recorrente não fez o registro dos dados de embarque dos despachos de exportação que realizou, no Sistema de Comércio Exterior — SISCOMEX dentro do prazo legal para a prática do ato. Por conta disso, foi aplicada a multa prevista na alínea 'c', do inciso IV, do art. 107 do Decreto-lei n° 37/66, com redação dada pela Lei n° 10.833/03 (fl. 2). A meu sentir, a sanção deve ser mantida. É incontroverso que o registro das informações de exportação, no caso dos autos, se deu com atraso. Há no recurso voluntário confissão expressa do fato, nesses termos: "o atraso não pode ser interpretado como embaraço ou impedimento à ação da fiscalização" (item 90, 4° §). Os fatos debatidos neste processos se deram em outubro/2004. À época, consoante redação da IN/SRF n° 28/1994, previa-se que o registro das exportações no SISCOMEX deveria ocorrer imediatamente. Este, aliás, era o termo empregado pela norma: imediatamente. Não obstante, em 2005, a partir da IN/SRF n° 510, alongou-se este prazo, em beneficio do responsável pelo cumprimento da obrigação acessória. Assim, aplicando-se o instituto da "retroatividade benigna da lei tributária" entendo que no caso deve se considerar os NOVOS prazos, estes da IN/SRF 510/2005, para disciplinar o registro. Assim também entendeu a DRJ, no acórdão de fls. 82-6. Deste modo, o prazo para o registro vem disciplinado no art. 37, da Instrução Normativa/SRF n° 28/1994, com a redação da IN SRF n° 510/2005, in verbis: "Art. 37. O transportador deverá registrar no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria com base nos documentos por ele emitidos no prazo de dois dias, contado da data da realizacão do embargue. (Redação dada pela IN 510, de 2005) § I° Na hipótese de embarque de mercadoria em viagem internacional, por via rodoviária, fluvial ou lacustre, o registro I 41de dados do embarque, no Siscomex, será de responsabilidade do exportador ou do transportador, e deverá ser realizado antes 5 Processo n° I /128.003534/2005-91 .53-TE02 Acórdão n.° 3802-00.180 Fl. 128 da apresentação da mercadoria e dos documentos na unidade da SRF de despacho. § 2° Na hipótese de EMBARQUE MARÍTIMO, o transportador terá o_prazo de sete dias_para o re istro no sistema dos dados mencionados no caput deste artigo. No caso em julgamento, considerando que o transporte se deu por via marítima, o prazo para o registro era de 7 dias contado do embarque. Contudo, colhe-se do auto de infração (fl. 2) que as mercadorias foram efetivamente embarcadas ao exterior em • 13/10/2004. Porém, o registro no SISCOMEX somente se deu em 14/03/2005. A meu sentir, o registro tardio das informações de exportação, em tese, pode ter dificultado ou, no mínimo, retardado a ação da fiscalização. Portanto, tenho que o caso dos autos se amolda na hipótese legal prevista no art. 107, IV, do DL 37/66, especialmente na alínea "c". Noutras palavras, ao reverso do que sustenta a recorrente, sua conduta tipifica o comando legal já destacado, pois, mesmo que involuntariamente, embaraçou o trabalho do Fisco. Alias, ainda segundo o auto, a recorrente deixou de atender a intimação (fl. 2), fato por ela não negado. Há precedentes sobre a matéria. Cito-os abaixo, inclusive um desta Turma: "ADUANEIRA. EXPORTAÇÃO. MULTA EMBAR,4COS À FISCALIZAÇÃO. Descumprimento de prazo de registro de SISCOMEX dos dados referentes a despacho de exportação e de apresentação dos documentos de embarque. Multa do art. 522, inciso I, do RA. Recurso improvido". (3° Conselho, 2" Câmara, RV n° 120.043, Processo n°11131.000305/98-20,1 05/07/2000, Relator: Henrique Prado Megda). "SISCOMEX. Falta de registro de mercadoria despachada. Multa regulamentar. Existindo descumprimento de obrigação acessória, cabível a aplicação de multa. O afrente marítimo responde solidariamente nela infração. Recurso a que se nega provimento" (3° Conselho, 2° Turma Especial, RV n° 144.058, Processo n° 11128.008084/2005-22, J. 19/11/2009, Rel. Alex Oliveira Rodrigues de Lima). Ressalvando opiniões em contrário, consigne-se que a hipótese não comporta aplicação do instituto da denúncia espontânea. A entrega intempestiva das declarações de despacho de exportação (DDEs), no caso dos autos, é ato de natureza formal, desvinculado do fato gerador do tributo e, sendo obrigação acessória autônoma, não é sujeita aos comandos do art. 138 do CTN, consoante entendimento já consolidado. Vale dizer, mesmo que cumprida voluntariamente a obrigação acessória fora do prazo, não constitui denúncia espontânea, conforme já sedimentou a jurisprudência, inclusive do STJ. Para ilustrar citam-se precedentes jurisprudenciais na linha deste entendimento: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, INAPLICABILIDADE. I. Inaplicável o instituto da denúncia espontânea quando se trata de multa isolada imposta em face do descumprimento de obrigação acessória. Precedentes do STJ. 2. 6 Processo nó 11128.003534/2005-91 S3-1E02 Acórdão n.°3802-00.180 Fl. 129 Agravo Regimental não provida" (STJ) 2" T, ÁGRESP n° 200700052315, Rel. Min. Herman Benjamin, J. 24/03/2009). "TRIBUTÁRIO. PRÁTICA DE ATO MERAMENTE FORMAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DCTF. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1- A inobservância da prática de ato formal não pode ser considerada como infração de natureza tributária. De acordo com a moldura fática delineada no acórdão recorrido, deixou a agravante de cumprir obrigação acessória, razão pela qual não se aplica o beneficio da denúncia espontânea e não se exclui a multa moratória. "As responsabilidades acessórias autónomas, sem qualquer vinculo direto com a existéncia do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN" (AgRg no AG n° 490.441/PR, Relatar Ministro LUIZ FUX DJ de 21/06/2004, p. 164). II - Agravo regimental improvido." (STJ, 2° , r, ADRESP n° 200601981658, ReL Min. Francisco Falcão, J. 27/02/2007). Conseguintemente, tenho que, no caso em julgamento, pelas particularidades que o cercam, a multa deve ser mantida. COM ESSES FUNDAMENTOS, nego provimento ao recurso. É o voto. Sala das Se , cie , e1 15 de março de 2010. i 1 »jic • , i'l v‘ c...„' ADE C O • VALAGIO - Relator ) , 7

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9855450 #
Numero do processo: 15983.720007/2014-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 04 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2012 COMPENSAÇÃO PREVISTA EM DECISÃO JUDICIAL. PRAZO DE CINCO ANOS EM QUE PASSAR EM JULGADO A SENTENÇA JUDICIAL.GLOSA DOS VALORES COMPENSADOS INDEVIDAMENTE. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão judicial. GLOSA DE COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCONSTITUCIONALIDADE. Este conselho não tem competência para analisar constitucionalidade de lei(Súmula CARF nº 2).
Numero da decisão: 2401-010.979
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: WILSOM DE MORAES FILHO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2012 COMPENSAÇÃO PREVISTA EM DECISÃO JUDICIAL. PRAZO DE CINCO ANOS EM QUE PASSAR EM JULGADO A SENTENÇA JUDICIAL.GLOSA DOS VALORES COMPENSADOS INDEVIDAMENTE. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão judicial. GLOSA DE COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCONSTITUCIONALIDADE. Este conselho não tem competência para analisar constitucionalidade de lei(Súmula CARF nº 2).

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).

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PRAZO DE CINCO ANOS EM QUE PASSAR EM JULGADO A SENTENÇA JUDICIAL.GLOSA DOS VALORES COMPENSADOS INDEVIDAMENTE. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão judicial. GLOSA DE COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCONSTITUCIONALIDADE. Este conselho não tem competência para analisar constitucionalidade de lei(Súmula CARF nº 2). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 72 00 07 /2 01 4- 14 Fl. 250DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.979 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720007/2014-14 Relatório Trata-se de crédito tributário constituído contra a empresa em epígrafe, por meio do Auto de Infração DEBCAD nº 51.039.337-3, no valor de R$ 741.687,73 (setecentos e quarenta e um mil, seiscentos e oitenta e sete reais e setenta e três centavos), consolidado em 15/01/2014, correspondente a contribuições compensadas indevidamente pela contribuinte, mediante o procedimento de glosa, no período de 01/2009 a 12/2012. O Relatório Fiscal, fls. 21/29, informa que a empresa por decisão judicial obteve o direito de compensar os valores das contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos a título de Pró-labore e Autônomos, recolhidas no período de 09/1991 a 08/1994, com contribuições da mesma espécie, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, inciso I da Lei nº 7.787/1989 e art. 22, inciso I da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja decisão passou a ter eficácia erga omnes, com a publicação da Resolução de nº 14/95 do Senado Federal. Informa ainda à fiscalização que a empresa iniciou a compensação na competência novembro de 1997, finalizando em dezembro de 2012. No entanto a lei estabelece que o sujeito passivo detentor do direito creditório dispõe de cinco anos contados do recolhimento indevido ou da decisão administrativa ou judicial que a determinar para efetivar sua compensação, não havendo previsão de suspensão do prazo pelo decorrer da efetivação da compensação. Prossegue informando que consoante os documentos juntados o Acórdão transitou em julgado em 03 de maio de 2002, portanto, a empresa poderia exercer seu direito de compensar até a competência maio de 2007. Como não o fez, a partir da competência junho de 2007 ocorreu à prescrição do direito de efetuar a compensação. Registra que em conformidade com o art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional – CTN, foi respeitado o período da decadência do direito de lançar o credito tributário, sendo efetuadas glosas somente a partir de janeiro de 2009, conforme planilha constante do item 15 do Relatório Fiscal. Consigna a fiscalização que a conduta descrita caracteriza, em tese, crime de sonegação de contribuições previdenciárias, de acordo com o art. 337-1, inciso I do Código Penal, Decreto Lei nº 2.848/1940, na redação dada pela Lei nº 9.983/2000, razão pela qual será motivo de Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP. Em face do disposto no § 9º do art. 89 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, foi aplicada a multa de mora prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/91, observado o período de vigência, que no caso, a partir da competência 11/2008, multa de mora de 0,33% por dia de atraso até o limite de 20%. Apresentou impugnação (e-fls.180/186) ,alegando, em síntese, o seguinte: -Que apesar de ter obtido o direito de compensar os valores das contribuições previdenciárias com créditos de mesma natureza, na decisão judicial transitada em 03 de maio de 2002, com efeitos a partir de junho de 2002, teve seus créditos glosados a partir de janeiro de 2009, pois entendeu a fiscalização que o período de junho de 2007 a dezembro de 2008, fora atingido pela decadência do direito do Estado de constituir o credito tributário como também aplicou multa por tal ato. Fl. 251DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.979 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720007/2014-14 -Afirma que o art. 253 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, utilizado pela fiscalização para fundamentar a decisão de glosar os créditos e aplicar a multa contraria as disposições de ordem constitucional e legal que regem a matéria, o que não é admitido no ordenamento jurídico, uma vez que não se trata de lei complementar (art. 146 da CF/88). -Invoca os artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional – CTN, que tem o status de lei complementar para reforçar o entendimento de que a legislação complementar só impõe o limite quinquenal para se pleitear o crédito tributário ou mesmo para iniciar a compensação. Ou seja, não há dispositivo legal que estabeleça prazo máximo para utilização dos créditos reconhecidos por decisão judicial. -Cita alguns julgados que acredita reforçar seu entendimento de que não existe prazo delimitado para utilização de saldo creditício. Aduz que a decisão judicial a seu favor estipula que os créditos devem ser compensados até o momento que crédito e débito ainda coincidam, sem qualquer limitação a prazo prescricional. -Requer a total improcedência do auto de infração e o consequente arquivamento. Foi proferido o acórdão nº 03-62.537 - 5ª Turma da DRJ/BSB (e-fls.218/224) julgado improcedente por unanimidade. A seguir transcrevo as ementas do acórdão recorrido: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.COMPENSAÇÃO PREVISTA EM DECISÃO JUDICIAL. PRAZO. GLOSA DOS VALORES COMPENSADOS INDEVIDAMENTE. O direito de realizar compensação de contribuições previdenciárias extingue-se em cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido ouem que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória, de modo que é indevida a compensação efetuada depois de haver decorrido lapso de tempo superior a cinco anos contados do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a existência dos créditos. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS Os efeitos das decisões judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em litígio e, ainda assim, de ato específico do Secretário da Receita Federal do Brasil. Não estando enquadradas nesta hipótese, as decisões judiciais só produzem efeitos entre as partes envolvidas, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Cientificado do Acórdão em 02/09/2014 (Aviso de Recebimento – AR de fls. 232), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 30/09/2014, fls. 234/240, que contém, em síntese: 1-Dos Fatos; 2- DA VIOLAÇÃO AO ART. 146, III, B, DA CF/88 E ARTIGOS 165 E 168 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. -Afirma que o art. 253 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, utilizado pela fiscalização para fundamentar a decisão de glosar os créditos e aplicar a multa contraria as disposições de ordem constitucional e legal que regem a matéria, o que não é admitido no ordenamento jurídico, uma vez que não se trata de lei complementar (art. 146 da CF/88); Fl. 252DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.979 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720007/2014-14 -Não há dispositivo legal que estabeleça o prazo máximo para utilização dos créditos reconhecidos por decisão judicial. O prazo quinquenal só existe para início da compensação; -Restringir a compensação imposta pelo art. 253 do Regulamento da Previdência é “legalizar” o enriquecimento sem causa por parte do estado, o que pões em terra o disposto pelo art. 37 da CF, que impõe ao estado o dever de moralidade; -A decisão judicial que transitou em julgado em favor do recorrente estipula que os créditos devem ser compensados até o momento que o crédito e débito ainda coincidam, sem qualquer limitação ao prazo quinquenal pela Recorrida; -Todo o contido no mencionado Auto de Infração está em desacordo com a ordem jurídica vigente em matéria tributária e inclusive em matéria penal, pois ainda querer a autoridade fiscal atribuir até mesmo, em tese, crime de sonegação fiscal à Recorrente, mediante a representação da mesma junto ao Ministério Público. -Pede o provimento do Recurso Voluntário interposto, com a consequente anulação e arquivamento do auto de infração. É o relatório. Voto Conselheiro Wilsom de Moraes Filho, Relator. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, assim, deve ser conhecido. DO MÉRITO Consta no relatório fiscal que a empresa efetuou a compensação do recolhimento indevido relativo ao período de setembro de 1991 a agosto de 1994 e que em razão de decisão judicial a compensação destes valores teve inicio em novembro de 1997 e terminou em dezembro de 2012. No decorrer do procedimento fiscal o contribuinte apresentou a petição inicial com data de 11/07/1996, sentença da 4º Vara Federal de Santos, de 29/07/1997- Acórdão do Tribunal Regional Federal da 3º Região, de 22/05/2001 e a respectiva Certidão de Trânsito em Julgado do citado Acórdão datada de 03/05/2002. Cabe neste momento transcrever o art. 89 da Lei nº 8.212/91: Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) § 9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) Fl. 253DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.979 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720007/2014-14 Da leitura do artigo conclui-se que a compensação deve ser realizada nos termos e condições estabelecidos pela Receita Federal do Brasil. O Regulamento da Previdência social-RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, no seu art. 253 diz: Art. 253. O direito de pleitear restituição ou de realizar compensação de contribuições ou de outras importâncias extingue-se em cinco anos, contados da data: I - do pagamento ou recolhimento indevido; ou II - em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória. O Regulamento diz que o marco de contagem para pleitear a restituição ou de realizar a compensação se inicia do pagamento ou recolhimento indevido, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória. Cabe citar neste momento o Art. 168 do Código Tributário Nacional: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Observa-se que o regulamento está em plena sintonia com o CTN. A devolução dos valores arrecadados pela Previdência Social com base no dispositivo legal acima mencionado foi disciplinada pela Administração Federal por meio da Instrução Normativa SRP nº 03, de 14/07/2005, vigente à época dos fatos geradores. O artigo 218 dessa Instrução Normativa, revogado pela Instrução Normativa SRP nº 971, de 13/11/2008, dispõe acerca do prazo para solicitação da restituição: Art. 218. O direito de pleitear restituição ou reembolso ou de realizar compensação de contribuições ou de outras importâncias extingue-se em cinco anos contados da data: I - do recolhimento ou do pagamento indevido; II - em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória; Cabe nesse momento colacionar o Art. 1º do DECRETO Nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932. Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Como se observa o referido decreto vai no mesmo sentido de considerar que a prescrição é quinquenal. Conforme consta no relatório fiscal pleito do contribuinte transitou em julgado em 03 de maio de 2002 e este iniciou a compensação em novembro de 1997, finalizando em dezembro de 2012. Fl. 254DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp118.htm#art3 Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.979 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720007/2014-14 O recorrente alega que a autoridade fiscal desobedeceu os termos da decisão judicial quando estabeleceu que os créditos devem ser compensados até o momento que crédito e débito ainda coincidam, sem qualquer limitação a prazo prescricional. Entendo que não assiste razão ao recorrente, pois a sentença proferida no processo de nº 96.0204349-0, de fls. 124/128, do Tribunal Regional Federal da 3º Região, deixa claro que a compensação deve obedecer às condições e as garantias que a lei de regência estipular. A fiscalização verificou que a empresa só poderia exercer seu direito de efetuar a compensação até a competência maio de 2007, e como efetuou até a competência dezembro de 2012, esta considerando que já havia ocorrido à prescrição quinquenal efetuou as glosas de todos os valores referentes à compensação estabelecida por decisão judicial no período de 01/2009 a 12/2012, considerando o período da decadência quinquenal do direito de lançar o credito tributário, previsto no § 4º do art. 150, do Código Tributário Nacional – CTN. Entendo que a glosa da compensação está de acordo com a legislação de regência, então vigente, pois considerando que a data do trânsito em julgado da decisão apresentada pelo contribuinte foi 03/05/2002, ele só poderia efetuar a compensação até maio de 2007. Quanto aos julgados citados pela impugnante para reforçar seu entendimento de que não existe prazo delimitado para utilização de saldo creditício, cabe informar que as decisões judiciais só produzem efeitos entre as partes envolvidas, não beneficiando nem prejudicando terceiros, como é o presente caso. Dessa forma entendo que não assiste razão ao impugnante. Quanto a multa ela decorre de previsão legal que é o art. 89, § 9º, da Lei nº 8.212/1991, na redação da Lei 11.941/2009. A competência legalmente atribuída ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não contempla a apreciação de argumentos aduzidos contra Representação Fiscal para Fins Penais, conforme jurisprudência sumulada: Súmula CARF nº 28 Aprovada pelo Pleno em 08/12/2009 O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Da possibilidade de não aplicação da lei em face arguição de inconstitucionalidade Neste ponto, esclarece-se que a alegação de inconstitucionalidade de lei não pode ser parecida pelo órgão administrativo, enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à administração pública acatar suas disposições. Por esse modo, ao órgão de julgamento fica vedado afastar à aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, nos termos do art. 26 A e parágrafo único, do Decreto 70.235/72, bem como art. 62 do Regimento interno do CARF, conforme enunciado: " Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". CONCLUSÃO Fl. 255DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portaria-383.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portaria-383.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-010.979 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720007/2014-14 Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário, e no mérito negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho. Fl. 256DF CARF MF Original

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9860066 #
Numero do processo: 10580.900108/2014-88
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Apr 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Data do fato gerador: 30/06/2011 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. MOTIVAÇÃO DO NÃO RECONHECIMENTO DO CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. É nulo, por cerceamento do direito de defesa, o Despacho Decisório que não demonstra de forma clara e objetiva os motivos para o indeferimento do crédito informado em DCOMP, não podendo ser considerado motivado o ato administrativo que apenas afirma o crédito pleiteado não possui justificativa, sem qualquer desenvolvimento dos motivos para o indeferimento. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARFNº11. O artigo 40 da LEF tem aplicação restrita ao processo de execução fiscal, sendo incabível a prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal, e é o que expressa a sumula 11 deste conselho.
Numero da decisão: 1002-002.685
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.
Nome do relator: RAFAEL ZEDRAL
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PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. MOTIVAÇÃO DO NÃO RECONHECIMENTO DO CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. É nulo, por cerceamento do direito de defesa, o Despacho Decisório que não demonstra de forma clara e objetiva os motivos para o indeferimento do crédito informado em DCOMP, não podendo ser considerado motivado o ato administrativo que apenas afirma o crédito pleiteado não possui justificativa, sem qualquer desenvolvimento dos motivos para o indeferimento. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARFNº11. O artigo 40 da LEF tem aplicação restrita ao processo de execução fiscal, sendo incabível a prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal, e é o que expressa a sumula 11 deste conselho. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 01 08 /2 01 4- 88 Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-002.685 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.900108/2014-88 Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito: A interessada acima qualificada apresentou Declaração de Compensação – DCOMP, por meio da qual compensou crédito do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, código 2089, com débito de sua responsabilidade. O crédito seria decorrente de pagamento indevido ou a maior do imposto. Através de despacho emitido eletronicamente, a DRF Salvador constatou pagamento sem saldo reconhecido para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. A interessada apresentou manifestação de inconformidade fazendo, em síntese, as seguintes alegações: - após se referir à legislação relativa à restituição/compensação, afirma que o pagamento indevido não está vinculado à retificação de declaração, e sim, ao pagamento espontâneo do tributo a maior que o devido diante do que determina a legislação tributária; - recolheu o valor de R$ 31.446,58, relativo ao 3º trimestre/2010 com percentual de 32% quando seria 8%: - em 27/07/2011 transmitiu PER/DCOMP, em 28/07/2011 foi retificada a DCTF referente ao 3º trimestre/2010 e, posteriormente, houve a retificação da DIPJ, indicando o valor correto do IRPJ; - teve, no entanto, seu crédito não reconhecido sob a alegação de não retificação da DIPJ, cita decisão, fl. 65: “Justificativa: NÃO RECONHECIDO O DIREITO CREDITÓRIO Observação: O CONTRIBUINTE PLEITEIA UM DIREITO CREDITÓRIO SOBRE UM PAGAMENTO REFERENTE AO IR LUCRO PRESUMIDO TRIMESTRAL (CÓDIGO 2089) QUE ESTÁ DISPONÍVEL NO CONTA CORRENTE TÃO SOMENTE PELO FATO DE QUE O DÉBITO A ELE Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-002.685 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.900108/2014-88 CORRESPONDENTE (O IR DO TERCEIRO TRIMESTRE DO ANO BASE DE 2010), QUE FOI APURADO NA SUA DECLARAÇÃO DE IR ANO 2011, NÃO TER SIDO CONFESSADO VIA DCTF. NÃO HÁ, PORTANTO, NO CASO, NENHUM PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR, E NADA QUE JUSTIFIQUE O RECONHECIMENTO DO CREDITO TRIBUTÁRIO PLEITEADO PELO CONTRIBUINTE ATRAVÉS DA PERDECOMP NR 261674218827071113046085.” - pede reforma da decisão e homologação da compensação pleiteada Em sessão de 29 de janeiro de 2020 (e-fls. 69) a DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade do contribuinte. O relator entendeu descabida a alegação de que teria apurado IRPJ pelo lucro resumido de 16% quando deve ria ter apurado por 8%, pois a própria DIPJ retificada após o despacho decisório indica apuração pelo percentual presumido de 8% (e-fls. 72). Apontou que “houve alteração dos valores de receitas auferidas para zerar três dos quatro trimestres, sem qualquer justificativa e valor de Imposto de Renda Retido na Fonte também sem a devida comprovação”. Em seguida, demonstra que a DCTF retificadora demonstra não haver qualquer valor de débito de IRPJ no trimestre. Ciente da decisão de primeira instância em 25/03/2020 (e-fls. 76), o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário em 30/08/2020 (e-fls. 77), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados. Em síntese, apresenta o mesmo argumento de que tinha retificado a DCTF e a DIPJ conforme a legislação vigente, estando seu crédito demonstrado. Repisa a alegação de que havia recolhido pela alíquota presumida de lucro de 16% e afirma que não teve acesso à DIPJ transmitida “por ter expirado o prazo de consulta e disponibilidade dos seus arquivos”. Apresenta alegações de decadência em vista da demora na análise do seu recurso perante a DRJ. Ao final, pede a revisão do Acórdão da DRJ no sentido de que seja deferido seu pleito. É o relatório. Voto Conselheiro Rafael Zedral, Relator. Admissibilidade Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-002.685 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.900108/2014-88 Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Da Preliminar de Prescrição Intercorrente Em que pesem bem manejados argumentos da defesa, a questão da possibilidade de se aplicar prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal foi pacificada por este Conselho por meio da Súmula nº 11, nos seguintes termos: “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.” Aliás, tal instituto está previsto na Lei de Execução Fiscal (LEF, Lei Federal 6.830/1980), em seu artigo 40, tendo aplicação somente em âmbito judicial e para os créditos tributários já constituídos na via administrativa, não podendo subsistir a tese de aproveitar subsidiariamente sua aplicação ao processo administrativo fiscal. Nesse sentido, não merecendo prosperar a tese levantada pelo Recorrente, nego provimento à preliminar de prescrição suscitada. DO MÉRITO Quanto ao mérito, o Recurso Voluntário deve ser declarado procedente. A única justificativa para o não reconhecimento do crédito informado em DCOMP consta no relatório de e-fls. 20, que abaixo reproduzimos: “O CONTRIBUINTE PLEITEIA UM DIREITO CREDITÓRIO SOBRE UM PAGAMENTO REFERENTE AO IR LUCRO PRESUMIDO TRIMESTRAL (CÓDIGO 2089) QUE ESTÁ DISPONÍVEL NO CONTA CORRENTE TÃO SOMENTE PELO FATO DE QUE O DÉBITO A ELE CORRESPONDENTE (O IR DO TERCEIRO TRIMESTRE DO ANO BASE DE 2010), QUE FOI APURADO NA SUA DECLARAÇÃO DE IR ANO 2011, NÃO TER SIDO CONFESSADO VIA DCTF. NÃO HÁ, PORTANTO, NO CASO, NENHUM PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR, E NADA QUE JUSTIFIQUE O RECONHECIMENTO DO CREDITO TRIBUTÁRIO PLEITEADO PELO CONTRIBUINTE ATRAVÉS DA PERDECOMP NR 261674218827071113046085”. Grifei. A autoridade fiscal não justifica porque entende que o valor de um recolhimento realizado via DARF, mesmo não estando alocado a qualquer débito, e portanto disponível, não poderia ser restituído ao contribuinte. O texto acima demonstra apenas uma simples contrariedade ao fato da DCTF retificadora não indicar o débito correspondente ao DARF que fundamenta a DCOMP aqui analisada, não apresentando qualquer justificativa para o indeferimento. Não se pode admitir Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-002.685 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10580.900108/2014-88 como justificativa ao indeferimento a simples afirmação de que “não há nada que justifique o crédito”. Seria necessário, como condição de validade do ato administrativo que não homologou a compensação, que a autoridade fiscal tivesse demonstrado claramente porque entendeu que a recorrente não teria direito à restituição, pois, como afirma no início do texto acima transcrito, o pagamento está disponível pois não está vinculado a nenhum débito, em vista da DCTF retificadora não indicar qualquer débito. DCTF retificadora foi retificada antes do despacho decisório, a qual também não foi objeto de análise por parte da autoridade fiscal, que não demonstrou os motivos por que uma declaração transmitida e admitida não deveria ser aceita. Neste sentido, esta 2ª TE já apreciou uma questão semelhante: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1999 PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO. É nulo, por cerceamento do direito de defesa, o Despacho Decisório Eletrônico que não demonstra de forma clara e objetiva a apuração da parcela do crédito glosada, mediante realização de cálculos matemáticos ou meio alternativo. Processo nº 10073.900336/2010-54. Seção de 01/09/2021. Relator Rafael Zedral Portanto, diante da ausência dos motivos justificadores do ato administrativo de não homologação, voto pela procedência do Recurso Voluntário. Dispositivo Ante o exposto, voto para conhecer do Recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento, devendo os presentes autos serem enviados ao arquivo. É como Voto. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Fl. 135DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10935.724489/2014-25
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-011.551 - Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes)
Numero da decisão: 9303-013.846
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso. No mérito, deu-se provimento, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Vinícius Guimarães e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que negaram provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
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CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-011.551 - Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso. No mérito, deu-se provimento, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Vinícius Guimarães e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que negaram provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 72 44 89 /2 01 4- 25 Fl. 1519DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional ao amparo do art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015 – RI-CARF, em face do Acórdão n° 3301- 008.881, de 23 de setembro de 2020, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 CREDITO PRESUMIDO. PARCERIA RURAL. PESSOA FÍSICA. Os valores pagos pela pessoa jurídica ao produtor rural integrado em decorrência da prestação de serviços de engorda de aves para abate correspondem à remuneração paga à pessoa física, não gerando o direito a crédito presumido no sistema da não cumulatividade. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA. IMPOSSIBILIDADE. O direito ao crédito presumido é permitido às pessoas jurídicas que produzam mercadorias, mencionadas na legislação, calculado sobre o valor dos bens e serviços utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens destinados à venda, não se estendendo o referido benefício à aquisição de produtos para revenda. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. CRÉDITO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. Fl. 1520DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País. para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos. serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si. enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3o. § 2o. II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637 2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N° 125. No ressarcimento da contribuição não cumulativa não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15. VI. da Lei n° 10.833. de 2003. Consta do respectivo acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, afastando as glosas dos créditos das contribuições apuradas sobre despesas com fretes de insumos. Divergiu o Conselheiro Marcos Roberto da Silva, que negava provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-008.880, de 23 de setembro de 2020, prolatado no julgamento do processo 10935.724492/2014-49, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Intimada a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial suscitando divergência jurisprudencial, quanto à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo dos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa Fl. 1521DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 O Recurso Especial da Fazenda Nacional, foi admitido conforme despacho de fls.1305. O Contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional postulando, no mérito, a sua negativa de provimento. Foi interposto Embargos de Declaração pelo Contribuinte que foi rejeitado. Intimado, o Contribuinte interpôs Recurso Especial, o qual, no entanto, teve prosseguimento negado e confirmado em sede de despacho em agravo. É o relatório em síntese. Voto Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora. Da Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento conforme despacho de fls. .1305. Do Mérito Vê-se que o cerne da lide se resume ao direito de crédito de Pis e Cofins sobre o custo dos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. Trata-se de pedidos de ressarcimento de créditos da não cumulatividade do PIS/ COFINS, por créditos presumidos acumulados em operações no mercado interno e nas exportações, em razão da aplicação do artigo 8º da Lei 10.925/2004 e artigo 55 da Lei 12.350/2010. Fl. 1522DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 Vale ressaltar que este processo faz parte de um julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos, e que na forma do Regimento Interno deste Conselho, foi reproduzido o voto condutor no acórdão paradigma n.º 3301-008.880, como razões de decidir. Ressalto, também, que em março de 2022, através do Acórdão n.º 9303-012.286 de relatoria da Ilustre Conselheira Vanessa Marini Cecconello, referente ao mesmo Contribuinte, está turma, quanto ao frete pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa, negou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, conforme a seguir: Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao Fl. 1523DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303- 011.551 - Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes) COFINS. CREDITAMENTO. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. Os gastos com fretes na transferência de produtos acabados da filial para a matriz e para armazenamento não geram direito a crédito das contribuições para a COFINS na sistemática de apuração não-cumulativa, por não se configurarem como insumo da produção, visto que são realizados após o término do processo produtivo. Decisão: Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, negar provimento em relação às embalagens para transporte (pallets); (ii) pelo voto de qualidade, dar provimento em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, vencidos os conselheiros Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento; (iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso no tocante aos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor, quanto ao item (ii) o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes. Abaixo reproduzo o trecho do voto da Ilustre Relatora que negou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, com a fundamentação que foi consignada no voto do Fl. 1524DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 Acordão Recorrido de lavra do Ilustre Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, nos seguintes termos: 1.1.1 Situação específica dos fretes É de conhecimento notório que, em estabelecimentos industriais, especialmente do que se cuida no presente processo, existem vários tipos de serviços de fretes. São exemplos: 1) fretes nas aquisições de insumos de fornecedores; 2) fretes utilizados na fase de produção, como por exemplo em decorrência da necessidade de movimentação de insumos e de produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do mesmo contribuinte; 3) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos ou armazém geral do próprio contribuinte; e 4) fretes de produtos acabados em operações de venda. A legislação do PIS e da Cofins, no regime não-cumulativo, prevê os seguintes tipos de créditos que podem ser aqui aplicados: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Da leitura do texto transcrito, conclui-se que para admitir o crédito sobre o serviço de frete, só existem duas hipóteses: 1) como insumo do bem ou serviço em produção, inc. II, ou 2) como decorrente da operação de venda, inc. IX. Portanto Fl. 1525DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 antes de conceder ou reconhecer o direito ao crédito, devemos nos indagar se o serviço de frete é insumo, ou se está inserido na operação de venda. Passemos então a analisar como se encaixam os tipos de fretes em discussão no presente recurso. (...) 1.1.2 Fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa No acórdão recorrido, o Colegiado a quo reconheceu o direito ao creditamento com relação aos fretes de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. A fundamentação foi consignada no voto nos seguintes termos: A fiscalização afirmou que os fretes sobre compras de insumos representam parcela do custo dos produtos transportados, devendo, portanto, serem adicionados ao custo destes para fins de cálculo dos créditos básicos. Desta forma, os fretes relacionados às compras dos produtos com suspensão dos tributos serão excluídos do cálculo do crédito básico do PIS e da Cofins, haja vista que os insumos relacionados aos fretes não geram direito a apuração de crédito por representarem operações beneficiadas com a suspensão da incidência das referidas contribuições sociais (arts. 9º das Leis nº 10.925/2004 e 54 da lei nº 12.350/2010). No relatório fiscal, o agente fiscal foi econômico na fundamentação destas glosas, sem especificar se os fretes foram contratados pela Recorrente para que um terceiro o realizasse (FOB), consistindo em negócio jurídico separado, ou se contratados e cobrados pelo próprio fornecedor, situação em que este custo estaria englobado no preço dos insumos e, aí sim, seguiria a mesma natureza do produto transportado, qual seja, suspensão dos tributos. Neste caso, as despesas com fretes nas aquisições de insumos, matéria-prima, produtos intermediários e embalagens, integram o custo dos respectivos insumos e se tais insumos Fl. 1526DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 não estão sujeitos ao pagamento das contribuições (salvo do caso de isenções), o frete também não estará sujeito às contribuições, já que tudo fará parte de um único valor de operação: o da venda da mercadoria. A Recorrente, por sua vez, em seu recurso, afirma que as despesas incorridas com fretes para o transporte dos insumos sofreram a incidência das contribuições sociais. Neste sentido, se os fretes sobre as compras correram por conta do comprador, contratando um serviço específico para isso, tais despesas não integram o custo de aquisição dos bens, isto é, não integra o valor da operação de compra, consistindo em um serviço separado, tributado e que onera o processo produtivo, sendo cabível a apuração dos créditos. Acórdão nº 3402-006.999. Relator Pedro Sousa Bispo. Sessão de 25/09/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 (...) CRÉDITO DE FRETES. AQUISIÇÃO PRODUTOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Os custos com fretes sobre a aquisição de produtos tributados à alíquota zero, geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. --- Acórdão nº 3402-007.189. Relatora Maria Aparecida Martins de Paula. Sessão de 17/12/2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 PIS/COFINS. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado. O serviço de transporte do insumo até o estabelecimento da recorrente, onde ocorrerá Fl. 1527DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 efetivamente o processo produtivo de interesse. Embora anteceda o processo produtivo da adquirente, trata-se de serviço essencial a ele. A subtração desse serviço privaria o processo produtivo do próprio bem essencial (insumo) transportado. Se o frete aplicado na aquisição de insumos pode ser também considerado essencial ao processo produtivo da recorrente, cabível é o creditamento das contribuições em face de tais serviços, independentemente do efetivo direito de creditamento relativo aos insumos transportados. Apreciando esta matéria, esta colenda 1ª Turma Ordinária, no acórdão 3301-006.035 de relatoria do i. Conselheiro Winderley Morais Pereira, proferiu o entendimento de que o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda, gera direito ao crédito das contribuições, decidindo-se pela reversão das glosas referentes aos fretes do transporte de insumos isentos e com alíquota zero. Isso porque, no caso de o frete fazer parte do custo do insumo, se sobre o insumo não há crédito não precisa nem glosar o frete. Se há reversão da glosa dos insumos automaticamente reverte a glosa dos fretes. Se o frete foi contratado em separado (ex: cláusula FOB), e estiver relacionado com o transporte de bens aqui reconhecidos como insumos, relacionados ao critério da essencialidade ou relevância do processo produtivo, a Recorrente tem direito à apuração destas despesas incorridas com o frete. Assim, as glosas devem ser revertidas neste ponto. Embora relacionado com o transporte de insumo com isenção, suspensão ou alíquota zero, o frete representa um gasto incorrido pela Recorrente para o transporte de um produto que representa um insumo, isto é, produto essencial de seu processo produtivo, e tais serviços ficaram sujeitas a tributação do PIS e da COFINS, afastando-se a aplicação do art. 3º, § 2º, II da Lei nº 10.833/2003.[...] Fl. 1528DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 Mantém-se a decisão recorrida. É possível a concessão de crédito de PIS e COFINS não-cumulativo como insumos dos valores relativos aos fretes na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, com tributação suspensa ou cujo creditamento não seja integral. Adota-se como razões de decidir do voto vencedor do Acórdão nº 9303-011.551, proferido pelo Ilustre Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, consoante art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99: [...] O voto vencedor reporta-se à possibilidade de creditamento dos fretes, sujeitos à incidência das contribuições do PIS e da COFINS, relativo às compras de mercadorias sujeitas à alíquota zero. O i. Relator, a partir do Termo de Aprovação do Pronunciamento Técnico nº 16/2009, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), e do art.289 do Regulamento do Imposto (Decreto 3.000/99), concluiu que o custo com o transporte dos insumos até o estabelecimento do contribuinte está compreendido no custo de aquisição desses insumos, o que concordamos, resultando no reconhecimento do direito à agregação de gastos com o transporte das matérias-primas ao custo final de aquisição dos insumos empregados no processo produtivo da empresa. Também não divergimos quanto à situação fática posta, que o insumo transportado (arroz) está sujeito à alíquota zero, e que insumos que não são onerados pelas Contribuições não dão direito ao crédito no sistema de apuração não cumulativo instituído pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02. A divergência está na interpretação jurídica da possibilidade de creditamento dos gastos com transporte, que foram tributados pelas contribuições, da matéria-prima importada até as dependências da empresa. O i. Relator concluiu pela impossibilidade de creditamento. O colegiado, por maioria de votos, divergiu de tal entendimento. Partindo da premissa de que o custo com transporte faz parte do custo de aquisição do insumo (inciso II, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002) ou da mercadoria para revenda (inciso I, do art. 3º das Fl. 1529DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 Leis 10.833/2003 e 10.637/2002), não encontramos expressa vedação legal relativa ao direito a crédito de parte custo do insumo/mercadoria que foi regularmente tributada, mas apenas da parcela do custo que não foi objeto de pagamento das contribuições, conforme dispõe o inciso II, do §2º, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002: art. 3º. [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Portanto, temos uma situação em que parte do custo foi tributada (frete), com direito a crédito, e parte do custo não foi tributada (mercadoria/insumo), sem direito a crédito. Nesse sentido concluiu o i. Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, no Acórdão 3401-005.234: [...] há se de considerar que o custo de aquisição é composto pelo valor da matéria prima (MP) adquirida e pelo valor do serviço de transporte (frete) contratado para transporte até o estabelecimento industrial da contribuinte (adquirente). Assim, uma vez que o custo total é composto por uma parte não tributada (MP) e outra parte integralmente tributada (frete), a parcela tributada (frete) compõe o custo de aquisição pelo valor líquido das contribuições. Logo, há de se assentir que o frete enseja direito ao crédito, assim como os demais dispêndios que integram o custo do produto acabado. Quando participava do colegiado da 2ª Turma ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, acompanhei o voto condutor do Acórdão 3402-006.473, de 24 de abril de 2019, da lavra da i. Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, que tratava do direito ao crédito de fretes nas aquisições de combustíveis no regime monofásico. Ainda que relativo a Fl. 1530DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 frete na aquisição de mercadorias, e não de insumos, o entendimento daquele acórdão pode ser reproduzido no presente caso, o que faço nos termos do §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99: A Recorrente é empresa dedicada preponderantemente ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, conforme se depreende do seu Contrato Social e é salientado pela autoridade lançadora no Relatório fiscal, nos seguintes termos: "a atividade comercial da contribuinte, consiste, resumidamente, na revenda de combustíveis e lubrificantes (Matriz – Vilhena/RO e Filial 1 – Porto Velho/RO), com exceção da Filial 2 – Vilhena/RO, denominada “Fazenda Batista”, que tem como atividade principal o reflorestamento." É então dentro desse específico setor da economia que deve ser analisada a tributação da Contribuição ao PIS e da COFINS no presente caso. Pois bem. Os combustíveis (gasolina, óleo diesel, querosene de aviação e outros) a partir de 1º de julho de 2000 são tributados pelas referidas Contribuições pela modalidade monofásica, incidindo uma única vez no fabricante ou importador, desonerando a receita da venda desses produtos nos distribuidores e varejistas. Como é consabido, a incidência monofásica tem por objetivo concentrar a incidência tributária, de modo que são aplicadas aos produtores ou importadores alíquotas diferenciadas, superiores às básicas, enquanto os demais (atacadistas e verejistas) são tributados à alíquota zero. Cumpre destacar que a incidência monofásica não se confunde com o instituto da substituição tributária, uma vez que nesta última as receitas estão obrigatoriamente sujeitas ao regime cumulativo, o que não acontece na primeira. Dessa forma, mesmo dentro da sistemática monofásica, os produtos sujeitos às alíquotas diferenciadas poderão estar sujeitos ao regime cumulativo ou não cumulativo, de acordo com o regime de tributação da pessoa jurídica (presumido ou real, respectivamente). Fl. 1531DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 Ou seja, a incidência monofásica não é exceção à aplicação do regime não cumulativo e, consequentemente, no desconto de créditos inerente à essa modalidade de tributação. Contudo, há regras na legislação que precisam ser observadas. Quando ocorre a tributação concentrada no início da cadeia produtiva, não haverá a apuração de créditos e débitos nas etapas posteriores. Por isso é que, com relação aos varejistas, acertadamente o artigo 3º, inciso I das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos produtos adquiridos para revenda, mas excetua o direito ao crédito da aquisição de combustíveis (dentre outros produtos), os quais são tributados pela Contribuições pelo regime monofásico (artigo 3º, inciso I, alínea "b"). Vejamos: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; Assim, não há dúvida de que não poderia a Recorrente tomar crédito dos combustíveis que adquire para revenda. E corretamente não o fez. Tal exceção ao creditamento dos produtos atingidos pela monofasia, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda. Explico. Mas antes de tudo, ressalto que não se discute aqui o direito ao crédito segundo regra do artigo 3º, inciso II, das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), na condição de insumo necessário. Com efeito, a discussão em torno do que seriam insumos para fins de apuração e créditos da não cumulatividade das Contribuições não guarda relação com o caso dos autos, vez que o inciso II do artigo 3º cuida de hipótese de bens e serviços, utilizados como insumo, na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Essa, contudo, não é a situação da Recorrente, que Fl. 1532DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 pagava o frete na aquisição de bem destinado para a revenda. A revenda, enquanto operação comercial (como o atacado e o varejo), não se confunde com a prestação de serviços ou com a produção de bens, como de longa data vaticinam a Receita Federal, este Conselho e o Poder Judiciário. O direito ao crédito do frete referente à compra de mercadorias para revenda, aplicável ao presente caso decorre, isto sim, do próprio inciso I do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS). Tratando especificamente do frete de empresas varejistas, a doutrina já se manifestou em diversas ocasiões, exatamente no sentido do seu resguardo pelo supracitado dispositivo legal (inciso I do artigo 3º da Lei n. 10/.833/2003 e 10.837/2002). As palavras de Marco Aurélio Greco sobre o tema são as seguintes: Assim, quando uma empresa adquire para revenda determinado bem e contrata o respectivo transporte, este faz parte indissociável da aquisição a que se refere o inciso "I", ainda que seja um dispêndio separado do preço do bem em sentido técnico. Realmente, só tem sentido adquirir para revender se o comprador receber o que comprou, pois, sem isto, não poderá garantir a entrega ao cliente. Portanto, para quem compra para revenda, o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre o frete pago para que o bem chegue em seu estabelecimento está abrangido pelo inc. I do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. A conclusão, de fato, não poderia ser outra. Afinal, o frete compõe o custo de aquisição do produto, conforme dispõe o artigo 289, §1º do RIR/99, vigente à época dos fatos: Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). Fl. 1533DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação. Nesse sentido, a própria Receita Federal já se manifestou em algumas oportunidades sobre o direito ao crédito decorrente do frete contratado na aquisição de produtos para revenda: Solução de Consulta Nº 234, de 13 de Agosto de 2007 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos da COFINS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.833, de 2003, art. 3º; RIR/99, art. 289,§ 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. Assunto: Contribuição para o PIS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos do PIS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.637, de 2002; Lei Nº 10.833, de 2003,arts. 15 e 16; RIR/99, art. 289, § 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. (grifamos). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 15 de 27 de Fevereiro de 2007 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: FRETES NA AQUISIÇÃO Os custos de transporte até o estabelecimento do contribuinte, pagos ou creditados a pessoa jurídica Fl. 1534DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 domiciliada no País, integram custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda, constituindo base de cálculo dos créditos a serem descontados das contribuições devidas. ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Para fins de determinação da base de cálculo da contribuição, independentemente de qual seja o regime de cobrança desta, o contribuinte substituto do ICMS pode excluir da receita bruta o respetivo valor cobrado a título de substituição tributária destacado em nota fiscal, visto não ter a natureza de receita própria. (grifamos) Daí é que a própria autoridade fiscal, ao lavrar o presente auto de infração, justificou a glosa no fato de que, por estar o combustível sujeito ao regime monofásico e não gerar direito a crédito de PIS e Cofins na aquisição pelo revendedor, do mesmo modo, não geraria direito a crédito o frete respectivo, já que compõe o custo de aquisição do combustível. Ou seja, admite que, caso inexistente a questão da monofasia com a vedação ao crédito do produto, seria o caso de se reconhecer o crédito relativo ao frete contratado pela varejista. Assim, o raciocínio da autoridade é claro: o frete segue a mesma sorte do produto transportado, no que diz respeito ao direito ao creditamento. Entretanto, há um erro na premissa adotada e, consequentemente, na conclusão que se chegou no lançamento tributário. Vejamos. A Recorrente adquire mercadorias para revenda (combustíveis), porém a empresa vendedora não entrega os produtos no seu pátio mais especificamente, em seus tanques. Dessa forma, ela precisa contratar serviços de fretes de outra pessoa jurídica (transportadora) para que o produto chegue até seus estabelecimentos e que possa ser destinado à venda. Este frete, enquanto receita da transportadora, é tributado pela Contribuição ao PIS e pela COFINS. Em outras palavras, no caso do frete pago pelo comprador, há duas notas fiscais distintas. Uma para a distribuidora e outra para o Fl. 1535DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 transportador. A Distribuidora é sujeita ao regime monofásico, mas o transportador é tributado pelo regime não cumulativo. Nesses termos, fica evidente que o frete é uma operação autônoma em relação a aquisição do combustível. Trata-se, em verdade, de operação comercial com a transportadora, na sistemática de incidência da não-cumulatividade, sendo que, repita-se, a sua receita pela transportadora é tributada pela Contribuições. Veja-se que, efetivamente, a Recorrente contrata empresa transportadora para proceder o frete, emitindo nota fiscal específica para essa operação (distinta daquela emitida pela distribuidora de combustível), conforme informações constantes do Anexo I do auto de infração. Tais dispêndios, portanto, são custo de aquisição de serviços de fretes e não custo de aquisição de combustível. Ou seja, muito embora estejam relacionadas como acima mencionado, já que o custo do frete integra o custo de aquisição do bem para revenda, nos termos do artigo 289, §1º do RIR/99 são operações distintas, com fornecedores distintos, e o mais importante, regimes de incidência distintos. Dessarte, devem ser analisadas de forma separada no que tange ao direito crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS. Traçada tal premissa, fica clara a conclusão no sentido de que, sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível, no modelo monofásico, pago ao distribuidor) e do frete (transporte, na não- cumulatividade, pago à empresa transportadora), não há que se falar que o destino do crédito do frete segue o mesmo daquele da mercadoria, como fez a autoridade fiscal ao fundamentar o lançamento tributário. Pelo contrário. Justamente em razão da distinção de regimes, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda, nos termos do artigo 3º, inciso I das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assim como existe para qualquer outro atacadista ou varejista que trabalhe com produtos tributados na sistemática da não cumulatividade. Fl. 1536DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 Não há na legislação nada que impeça tal creditamento para empresas como a Recorrente, já que inexiste critério de discrímem, em relação ao frete, do presente caso em comparação com qualquer outra empresa atacadista ou varejista. Inclusive, o raciocínio aqui empregado é o mesmo daquele adotado em outros julgamentos deste Conselho a respeito da possibilidade de tomada de crédito das Contribuições relativamente ao frete de produtos não tributados. Destaco a seguir passagem do voto da Conselheira Maysa De Sá Pittondo Deligne, no Acórdão 3402003.520, a respeito do tema: "Entretanto, ao contrário do que afirmou a fiscalização, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) não se condiciona à tributação do bem transportado, inexistindo qualquer exigência nesse sentido na legislação. A restrição ao crédito se refere, APENAS, ao bem/serviço não tributado ou sujeito à alíquota zero (art. 3º, §2º, II, Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003), e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso: "Art. 3º (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)" (grifei) Como evidenciado pela fiscalização, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de bens para revenda, tributado e assumido pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de tomada do crédito em razão do bem transportado ser sujeito à alíquota zero, restrição esta não trazida na Lei. Nesse sentido, vejam-se outros acórdãos deste E. Conselho: "(...) CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, Fl. 1537DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte" (Processo n.º 13971.005212/200994 Sessão de 20/08/2014. Relator Alexandre Kern. Acórdão n.º 3403003.164. Voto Vencedor do Conselheiro Ivan Allegretti. Maioria grifei) "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 (...) COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição." (Processo n.º 10950.003052/200656. Sessão de 19/03/2013. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3403001.938. Maioria grifei) A mesma premissa adotada pela fiscalização no presente caso, mantida pela decisão de primeira instância, foi afastada com veemência e clareza pelo I. Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan em seu voto no julgamento do último acórdão acima ementado: "A fiscalização não reconhece o crédito por ausência de amparo normativo, e afirma que o frete e as referidas despesas integram o custo de aquisição do bem, sujeito à alíquota zero (por força do art. 1o da Lei no 10.925/2004), o que inibe o creditamento, conforme a vedação estabelecida pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.637/2002 (em relação à Contribuição para o PIS/Pasep), e pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.833/2003 (em relação à Cofins): (...) Contudo, é de se observar que o comando transcrito impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos Fl. 1538DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 ao pagamento da contribuição. Não trata o dispositivo de serviços sujeitos a tributação efetuados em/com bens não sujeitos a tributação (o que é o caso do presente processo). Improcedente assim a subsunção efetuada pelo julgador a quo no sentido de que o fato de o produto não ser tributado “contaminaria” também os serviços a ele associados. Veja-se que é possível um bem não sujeito ao pagamento das contribuições ser objeto de uma operação de transporte tributada. E que o dispositivo legal citado não trata desse assunto" (grifei). Cito ainda no mesmo sentido, os Acórdãos nº 3403001.944, de 09 de março de 2013 e 3302004.886, de 25 de outubro de 2017. [...] (grifamos) Portanto, sendo os regimes de incidência sobre o produto transportado (monofásico) e sobre o frete (transporte, na não-cumulatividade, pago à empresa transportadora), não há que se falar que o destino do crédito do frete segue o mesmo daquele da mercadoria. É em razão da distinção de regimes, que permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do produto, nos termos do artigo 3º, inciso I das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assim como existe para qualquer outro atacadista ou varejista que trabalhe com produtos tributados na sistemática da não cumulatividade. Desta maneira, como visto o artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. Fl. 1539DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 Por fim, ressalto, a titulo de endosso, que a Receita Federal do Brasil recentemente consolidou as normas relativas à apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do PIS/Pasep, Cofins, PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação por meio da publicação da Instrução Normativa 2.121/2022, revogando a IN 1.911/2019 Dentre as modificações está ligada ao direito de fretes de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa, senão vejamos: INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2121, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2022 Consolida as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação Art. 176. Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). § 1º Consideram-se insumos, inclusive: (...) XVIII - frete e seguro relacionado à aquisição de bens considerados insumos que foram vendidos ao seu adquirente com suspensão, alíquota 0% (zero por cento) ou não incidência; Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É como voto. Fl. 1540DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9303-013.846 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.724489/2014-25 (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Fl. 1541DF CARF MF Original

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Numero do processo: 17734.720049/2019-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Apr 24 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2017 IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. PENSÃO ALIMENTÍCIA. GLOSA DA DEDUÇÃO. São dedutíveis do imposto de renda pessoa física os valores pagos a título de pensão alimentícia para ex-cônjuge, com base nas normas de Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública. PROVAS APRESENTADAS EM RECURSO VOLUNTÁRIO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Como regra, a prova deve ser apresentada na impugnação; contudo, tendo o contribuinte apresentado os documentos comprobatórios no voluntário, razoável se admitir a juntada e a realização do seu exame em atenção ao princípio da verdade material.
Numero da decisão: 2402-011.140
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencidos os conselheiros Rodrigo Duarte Firmino (relator), que negou-lhe provimento, e Francisco Ibiapino Luz, que deu-lhe provimento parcial, restabelecendo a dedução correspondente aos pagamentos realizados nos meses de novembro e dezembro do reportado ano-calendário, nas quantias de R$ 2.750,00 e R$ 3.950,00 respectivamente. A conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira foi designada redatora do voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO DUARTE FIRMINO
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PENSÃO ALIMENTÍCIA. GLOSA DA DEDUÇÃO. São dedutíveis do imposto de renda pessoa física os valores pagos a título de pensão alimentícia para ex-cônjuge, com base nas normas de Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública. PROVAS APRESENTADAS EM RECURSO VOLUNTÁRIO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Como regra, a prova deve ser apresentada na impugnação; contudo, tendo o contribuinte apresentado os documentos comprobatórios no voluntário, razoável se admitir a juntada e a realização do seu exame em atenção ao princípio da verdade material. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencidos os conselheiros Rodrigo Duarte Firmino (relator), que negou-lhe provimento, e Francisco Ibiapino Luz, que deu-lhe provimento parcial, restabelecendo a dedução correspondente aos pagamentos realizados nos meses de novembro e dezembro do reportado ano-calendário, nas quantias de R$ 2.750,00 e R$ 3.950,00 respectivamente. A conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira foi designada redatora do voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Redatora designada AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 73 4. 72 00 49 /2 01 9- 19 Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.140 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17734.720049/2019-19 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório AUTUAÇÃO Em 10/12/2018, precisamente às 09:00:00, foi emitida a Notificação de Lançamento Eletrônico nº 2017/532647362683088 em desfavor do recorrente, em razão de GLOSA de dedução indevida de pensão alimentícia judicial e/ou por escritura pública, referente ao Imposto de Renda de Pessoa Física ano calendário 2016, exercício 2017, no valor de R$ 48.100,00, referente à DIRPF nº 02/85.290.497, conforme fls. 47 e ss. Conforme fls. 49, o Imposto de Renda a restituir declarado é de R$ 13.320,54, com a glosa passa a ser R$ 93,04, portanto, resultando em uma diferença de R$ 13.227,50 a não ser restituída. DEFESA O recorrente apresentou impugnação a fls. 03 e ss, manifestando discordância com glosa realizada e juntando cópias de documentos que amparam sua defesa. Apresentou termo de esclarecimento a fls. 60 e ss em que informa dificuldades quanto ao fim do relacionamento conjugal e que já se encontrava separado de fato desde dezembro de 2015, acrescentando que, por motivos familiares, passou a depositar valores referentes ao alimentando em nome de terceiros. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU O colegiado da 18ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro – RJ, DRJ/RJO, conforme Acórdão nº 12-117.537, de 24/06/2020, manteve a glosa realizada pela fiscalização tributária, haja vista o recorrente não lograr êxito em comprovar a realização de pagamentos diretamente ao beneficiário alimentando, conforme fls. 123 e ss. RECURSO VOLUNTÁRIO Irresignado com a decisão a quo, o recorrente interpôs recurso voluntário em 02/08/2020, fls. 128 e ss, em que mais uma vez argumenta que pagamentos realizados a terceiros são destinados ao alimentando, especificando-os da seguinte forma: DOC/ FLS DATA VALOR BANCO AGÊNCIA CONTA TITULARIDADE 68/69 02/05/2016 R$ 2.700,00 Caixa Econômica Bárbara Litiane Almeida Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.140 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17734.720049/2019-19 Federal agência 3003 conta poupança ne 34.095-9 70/71 01/06/2016 R$ 2.700,00 Caixa Econômica Federal agência 3003 conta poupança ne 34.095-9 Bárbara Litiane Almeida 72/73 01/07/2016 R$ 2.700,00 Itaú agência 0775 conta poupança nº 60137-0 VALMIR AMORIM DA SILVA 74 04/07/2016 R$ 5.000,00 Itaú agência 0775 conta poupança ne 60137-0 VALMIR AMORIM DA SILVA 75/76 01/09/2016 R$ 2.700,00 Itaú agência 0775 conta poupança nº 60137-0 VALMIR AMORIM DA SILVA 77/78 03/10/2016 R$ 2.050,00 Banco do Brasil agência 4856-9 conta n9 17.723-7 MARIA JOSÉ CECI 77/79 04/10/2016 R$ 250,00 Banco do Brasil agência 4856-9 conta ne 17.723-7 MARIA JOSÉ CECI doc 1 anexo Outubro de 2016 R$ 400,00 Em espécie MARIA JOSÉ CECI 80/81 01/11/2016 R$ 2.750,00 Banco do Brasil agência 4856-9 conta ne 17.723-7 MARIA JOSÉ CECI 82/83 01/12/2016 R$ 3.760,00 Banco do Brasil agência 3023-6 conta ne 510.068.506-5 SILVIA D. PAULA SANTOS doc 1 anexo Dezembro de 2016 R$ 190,00 Em espécie SILVIA D. PAULA SANTOS Apresentou também declaração da genitora do alimentando em que informa ter indicado contas de terceiros para o recebimento de pensão alimentícia até a efetiva abertura de conta bancária do destinatário dos alimentos, fls. 132. Requer ao final a improcedência do lançamento, haja vista restar comprovada a destinação dos valores pagos, glosados pela fiscalização tributária, ao menor alimentando. É o relatório! Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.140 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17734.720049/2019-19 Voto Vencido Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, Relator. O recurso voluntário apresentado obedece aos requisitos legais e não foi encontrada notificação para ciência da decisão recorrida, motivo pelo qual o reconheço como tempestivo, dele tomando conhecimento. Não foi alegada preliminar de mérito, ao que passo então a analisar o cerne da lide, qual seja, a glosa, pela autoridade tributária, de dedução realizada na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física – DIRPF nº 02/85.290.497, ano calendário 2016, no valor de R$ 48.100,00, reduzindo a restituição programada em R$ 13.320,54 para R$ 93,04, portanto, resultando em uma diferença de acréscimo de R$ 13.227,50 ao imposto no período. Tratando-se de dedução do gravame em exame, a Lei nº 9.250, de 1995, em seu art. 8, II, “f” permite que seja realizada em importâncias pagas em razão de acordo homologado judicialmente, conforme abaixo se transcreve: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: (...) II - das deduções relativas: (...) f) às importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (grifo do autor) Consta dos autos, fls. 84 e ss, cópia do acordo homologado judicialmente em 28/11/2016, fls. 100, e também consta na DIRPF nº 02/85.290.497, ano calendário 2016, a dedução de R$ 48.100,00, referente ao Imposto de Renda Pessoa Física deste período, a título de pensão alimentícia judicial, fls. 40, já naquele ano. Referido acordo foi homologado nos autos do Processo 1123669- 11.2016.8.26.0100, perante o juízo da 8ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de São Paulo, já no final de novembro de 2016, restando apenas um mês para o fim do exercício tributário e não consta decisão judicial anterior, ainda que no exercício do chamado poder geral de cautela. Em que pese os valorosos argumentos trazidos pelo recorrente, quanto as dificuldades encontradas em prover com sua obrigação paternal, ao que se mostrou amplamente comprometido no sustento de seu filho, tanto que não houve sequer uma ponderação do órgão ministerial nos autos do processo judicial, fls. 99, há que se destacar que a lei isentiva é interpretada literalmente, nos termos em que rege o art. 111, II do CTN, não podendo o julgador ir além de seus próprios termos. Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.140 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17734.720049/2019-19 Resta, portanto, suficientemente claro que o registro de R$ 48.100,00 em pensão alimentícia judicial, para o ano calendário 2016, extrapolou os limites do acordo homologado em 28/11/2016. Diante do exposto, voto pela IMPROCEDÊNCIA do recurso apresentado. É como voto! (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino Voto Vencedor Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais 1. Das despesas com pensão alimentícia Nos termos do art. 8º, II, alínea f, da Lei nº 9.250/95 e do caput art. 78 do Decreto nº 3.000/99, são dedutíveis do imposto de renda da pessoa física os valores pagos a título de pensão alimentícia, com base nas normas de Direito de Família, quando em cumprimento à decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública. Incluem-se na regra veiculada pelos artigos acima citados, os valores pagos a título de pensão alimentícia para ex-cônjuge, para ex-companheiro e para filhos, ressaltando-se que devem ser devidamente comprovadas nos termos do art. 73 do Decreto nº 3.000/99. A Fiscalização glosou, sob o fundamento de não comprovação da realização dos pagamentos diretamente ao alimentando, o valor de R$ 48.100,00 que o recorrente informou ser a pensão alimentícia paga a seu filho, Thiago Santos Gurgel do Amaral. A Decisão recorrida concluiu que o recorrente não comprovou o repasse dos valores da pensão alimentícia ao alimentando, nos seguintes termos (fls. 125): À fiscalização, o contribuinte informara que os pagamentos ocorreram durante o ano de 2016, por meio de diversas contas bancárias (enteada, amigos e advogada) (fls. 60/61), juntando extratos e comprovantes bancários (fls. 67/83, 115/122). Neste ponto, cabe ressaltar que somente são dedutíveis as pensões pagas em conformidade ao determinado judicialmente. Assim, uma vez que a homologação somente ocorreu em 28/11/2016, apenas os pagamentos realizados a partir de então poderiam ser considerados dedutíveis. Da mesma forma, somente poderiam ser Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.140 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17734.720049/2019-19 dedutíveis as pensões que comprovadamente tivessem sido pagas ao pensionado ou à sua mãe. Assim, no caso de depósitos em conta de terceiros, haveria a necessidade da apresentação de documentos outros que comprassem inequivocadamente o repasse dos valores. Nesse contexto, verificamos que nenhum dos depósitos bancários às fls. 67/83 e 115/122 pode ser acatado como pensão dedutível. A única transferência após a data da homologação foi direcionada à conta de Silvia D Paula Santos (fl. 83), supostamente a advogada de sua ex-esposa, não havendo prova de que esse valor tenha sido repassado à Delviene ou ao pensionado. Quanto ao comprovante à fl. 122, trata-se de um agendamento de transferência bancária, que não permite concluir se a operação foi efetivada na data agendada, e teria beneficiado sua irmã Marília, e não o pensionado. O recorrente aduz que, conforme acordo judicial, restou acordado que ele faria o pagamento, a título de pensão alimentícia, de 30% do seu salário líquido, sendo 21,90% descontados sobre os rendimentos e transferidos a uma conta bancária indicada pela ex-esposa, e o restante (8,10%) para o aluguel da casa onde eles moram (rua Miguel Teles Junior n.° 511, CEP: 01540-040, Cambuci, São Paulo — SP), além do plano de saúde. (fl. 129). Assim especifica: DOC./FLS . DATA VALOR BANCO AGÊNCIA CONTA TITULARIDADE 68/69 02/05/2016 R$ 2.700,00 Caixa Econômica Federal agência 3003 conta poupança ne 34.095-9 Bárbara Litiane Almeida 70/71 01/06/2016 R$ 2.700,00 Caixa Econômica Federal agência 3003 conta poupança ne 34.095-9 Bárbara Litiane Almeida 72/73 01/07/2016 R$ 2.700,00 Itaú agência 0775 conta poupança nº 60137-0 VALMIR AMORIM DA SILVA 74 04/07/2016 R$ 5.000,00 Itaú agência 0775 conta poupança ne 60137-0 VALMIR AMORIM DA SILVA 75/76 01/09/2016 R$ 2.700,00 Itaú agência 0775 conta poupança nº 60137-0 VALMIR AMORIM DA SILVA 77/78 03/10/2016 R$ 2.050,00 Banco do Brasil agência 4856-9 conta n9 17.723-7 MARIA JOSÉ CECI 77/79 04/10/2016 R$ 250,00 Banco do Brasil agência 4856-9 conta ne 17.723-7 MARIA JOSÉ CECI doc 1 anexo Outubro de 2016 R$ 400,00 Em espécie MARIA JOSÉ CECI 80/81 01/11/2016 R$ 2.750,00 Banco do Brasil agência 4856-9 conta ne 17.723-7 MARIA JOSÉ CECI 82/83 01/12/2016 R$ 3.760,00 Banco do Brasil agência 3023-6 conta ne 510.068.506-5 SILVIA D. PAULA SANTOS doc 1 anexo Dezembro de 2016 R$ 190,00 Em espécie SILVIA D. PAULA SANTOS Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-011.140 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17734.720049/2019-19 Em sede de recurso voluntário, anexou a declaração da genitora do alimentando em que informa ter indicado contas de terceiros para o recebimento de pensão alimentícia até a efetiva abertura de conta bancária do destinatário dos alimentos (fls. 131 e 132). O processo administrativo fiscal é regido por diversos princípios, dentre eles o da Verdade Material, que impõe a perseguição pela realidade dos fatos (prática do fato gerador) praticados pelo contribuinte, podendo o julgador, inclusive de ofício, independentemente de requerimento expresso, realizar diligências para aferir os eventos ocorridos. O Decreto 70.237, de 6 de março 1972, que rege o processo administrativo fiscal, dispõe que na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias (art. 29) e permite, inclusive de ofício, que a autoridade julgadora, na apreciação da prova, determine a realização de diligência, quando entender necessária para formação da sua livre convicção (art. 18); é o princípio do formalismo moderado. Portanto, como regra geral a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual. Contudo, tendo o contribuinte apresentado os documentos comprobatórios no voluntário, razoável se admitir a juntada e a realização do seu exame. Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal Administrativo: PROVAS DOCUMENTAIS COMPLEMENTARES APRESENTADAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO RELACIONADAS COM A FUNDAMENTAÇÃO DO OBJETO TEMPESTIVAMENTE INSTAURADO. APRECIAÇÃO. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, que devem viger no âmbito do processo administrativo fiscal, deve-se conhecer a prova documental complementar apresentada no recurso voluntário que guarda relação com a matéria controvertida desde a manifestação de inconformidade, especialmente para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O documento novo, colacionado com o recurso voluntário, pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado, de modo a se invocar a normatividade da alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, não se cogitando de preclusão. (Acórdão 2202-006.718, Sessão de 2 de junho de 2020). Da análise dos documentos anexados aos autos e a planilha montada pelo recorrente, observa-se que os valores correspondem de forma correta àqueles acordados a título de pensão alimentícia. Ademais, a própria genitora do alimentando declara o recebimento desses valores e a indicação de conta bancária do destinatário dos alimentos (fls. 131 e 132). De toda análise dos autos, conclui-se que houve a comprovação e o adimplemento da obrigação alimentar que gerou o direito à dedução. Fl. 142DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-011.140 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17734.720049/2019-19 Nesse mesmo sentido é o entendimento deste Conselho: DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA. (...) PROVA DA FONTE PAGADORA. EXTRATOS REFERENTES À CONTA CORRENTE DA ALIMENTANDA COMPROBATÓRIOS DOS DEPÓSITOS, MAS NÃO DA ORIGEM. COMPLEMENTAÇÃO DO QUADRO INSTRUTÓRIO POR DECLARAÇÃO EMITIDA PELA ALIMENTANDA. AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE INIDONEIDADE. POSSIBILIDADE. RESTABELECIMENTO DA DEDUÇÃO. “Na ausência de impugnação dos recibos apresentados, tais provas são consideradas idôneas para a comprovação das declarações delas constantes” (CSRF, 2º Seção, 2º Turma, Processo 13305.720033/2015-81 Acórdão 9202-008.795). Se não houver indício de inidoneidade, a declaração emitida pela alimentanda pode complementar o quadro cognitivo acerca do quadro fático, de modo a suprir o hiato presente nos extratos bancários acerca da fonte pagadora, e, com isso, fundamentar o restabelecimento da dedução pleiteada. (Acórdão 2001-005.289, Relator Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino, Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção, publicado 24/02/2023) Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 143DF CARF MF Original

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