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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10795774 #
Numero do processo: 10640.721047/2009-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 20/08/2009 PIS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. GASTOS COM DESPACHANTE ADUANEIRO. CRÉDITOS DE INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE. Despesas incorridas com serviços de despachante aduaneiro, por não serem utilizados no processo produtivo do contribuinte e nem serem essenciais ou relevantes ao processo produtivo, não geram créditos das Contribuições para o PIS/Pasep e da COFINS no regime não cumulativo. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. Em processos administrativos decorrentes da não-homologação de declaração de compensação, deve o Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar de maneira inequívoca a liquidez e certeza de seu crédito. Sendo comprovado em diligência fiscal realizada perante a Unidade Preparadora, deve ser reconhecido o direito creditório até o limite apurado.
Numero da decisão: 3402-012.232
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do Relatório de Diligência Fiscal. O conselheiro Jorge Luís Cabral acompanhou a relatora pelas conclusões. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente).
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 20/08/2009 PIS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. GASTOS COM DESPACHANTE ADUANEIRO. CRÉDITOS DE INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE. Despesas incorridas com serviços de despachante aduaneiro, por não serem utilizados no processo produtivo do contribuinte e nem serem essenciais ou relevantes ao processo produtivo, não geram créditos das Contribuições para o PIS/Pasep e da COFINS no regime não cumulativo. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. Em processos administrativos decorrentes da não-homologação de declaração de compensação, deve o Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar de maneira inequívoca a liquidez e certeza de seu crédito. Sendo comprovado em diligência fiscal realizada perante a Unidade Preparadora, deve ser reconhecido o direito creditório até o limite apurado. Fl. 502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do Relatório de Diligência Fiscal. O conselheiro Jorge Luís Cabral acompanhou a relatora pelas conclusões. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 09-45.155, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora/MG que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade para reconhecer o direito creditório no importe de R$ 180,91, que deve ser utilizado na compensação declarada, caso necessário, com ressarcimento de eventual saldo credor. O acórdão foi proferido com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 20/08/2009 CRÉDITO PIS/PASEP OU COFINS. Prevalece a glosa realizada pelo Fisco, quando, com base nos atos legais e normativos que embasam o entendimento admitido pela RFB, não restou caracterizado o direito ao crédito informado pela contribuinte. Impugnação Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Por bem reproduzir os fatos, transcrevo o relatório da decisão de primeira instância: Fl. 503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 3 A interessada transmitiu a PER n° 26795.34978.160509.1.1.099053, visando o ressarcimento de direito creditório, decorrente do PIS não cumulativo, do 4º trimestre de 2008, no valor de R$ 121.749,01. Posteriormente transmitiu DCOMP(s) vinculada(s) ao referido PER, como discriminado no despacho decisório de fls. 26/32 (numeração do processo virtual), cujos débitos se encontram controlados no processo 10640.721048/200910, a este apensado. O despacho decisório, emitido pela DRFJFA/ MG: 1) dispõe que: os valores de bens e de serviços utilizados como insumos no 4º trimestre/2008, relacionados no Anexo 2, no valor de R$ 43.130,44(=10.622,53+2.897,02+29.610,89), não se enquadram com o previsto na legislação que rege a matéria, quais sejam, artigos 66,69 e 100 da IN SRF 247/02 alterada pela IN SRF 358/03: artigos 8º, 221 e 226 da IN SRF 404/04, devendo, por consequência, ser glosados; 2) Esclarece, com base nos citados dispositivos normativos, que os insumos (bens e serviços) utilizados na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, sobre os quais a legislação admite o aproveitamento como crédito da contribuição (PIS/COFINS) deve-se enquadrar no conceito definido no parágrafo 4º, inciso I, alíneas "a" e "b", do artigo 8º da IN/SRF/404/04, abaixo transcrito: a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas nº ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. Conclui que para um bem ou um serviço seja considerado como insumo na fabricação ou produção de bens destinados à venda, deverá ele ser aplicado ou consumido no respectivo processo produtivo. Tal terminologia guarda relação com o sentido econômico de insumo, considerado "stricto senso" como todo elemento que integra o produto final. Sua natureza será assim de componente essencial ou principal na consecução do objeto, sendo nele diretamente empregado. Em conseqüência da glosa verificada na diligência fiscal, efetivada para verificar a legitimidade ao ressarcimento do crédito do PIS não cumulativo, do 4ºo trimestre de 2008, a SAFIS desta Delegacia opina pelo reconhecimento parcial do direito creditório no valor de R$ 78.618,57, conforme abaixo demonstrado, submetendo à SAORT o pronunciamento definitivo. (...)3) detalha que: Percorrendo a lista de serviços e materiais constantes do Anexo 2 observa-se que maioria deles não tem qualquer especificação ou forma de utilização, ao passo que outros se apresentam com as seguintes descrições: serviços de conserto no motor..., serviço de execução no projeto ampliac, serviços de manutenção de ponte, etc. Conforme enfatizado no Relatório Fiscal, para geração de crédito não basta o insumo ser necessário à manutenção do ciclo produtivo da empresa, mas que sofram alterações, tais como desgaste, dano ou a perda de propriedades físicas e Fl. 504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 4 químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou que sejam aplicados ou consumidos em sua produção ou fabricação. A empresa apresenta manifestação de inconformidade, na qual alega que: 1) (...) a partir da verificação das Notas Fiscais de entrada que lastreiam tais itens, conjugando com a aplicação que lhes é dada no processo produtivo da Manifestante, conclui-se, estreme de dúvidas, que o direito ao crédito de PIS dos mencionados itens não encontra qualquer resistência por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB). (vg. Energia Elétrica consumida pelo estabelecimento da empresa, serviços utilizados como insumo e de manutenção do maquinário produtivo, peças e partes de reposição do maquinário do setor produtivo, locação de máquinas e equipamentos utilizados pela empresa, etc.) Por essa razão, no ANEXO II do Despacho Decisório contra o qual se recorre, além de outros itens (bens e serviços) que são essenciais ao processo produtivo da Manifestante, que devem ser considerados insumos na produção, estão presentes bens e serviços, cujo direito creditório de PIS não sofre qualquer resistência por parte SRFB. Isto será demonstrado a seguir, no tópico 3 desta manifestação. 2) discorre sobre o conceito de insumos e sua dimensão no creditamento do PIS; 3) realiza o enquadramento dos itens que compõem o Anexo 2, agrupando-os a partir da aplicação dentro de seu processo produtivo, da seguinte forma: Ativo imobilizado produtivo – Total R$ 1.194,97. Benfeitoras em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados na atividade da empresa – Total R$ 20.861,64. Base legal do crédito: Art. 3º, VII, da Lei n° 10.833/03. Bens utilizados como insumo na produção Total R$ 0,00. Base legal do crédito: Art. 3°, II, da Lei n° 10.833/03 Energia Elétrica consumida pelo estabelecimento da empresa Total R$ 0,00. Base legal do crédito: Art. 3º, III, da Lei n° 10.833/03. Locação de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa Total R$ 11,49. Base legal do crédito: Art. 3º, IV, da Lei n° 10.833/03. Insumos, frete e armazenagem da produção destinada à exportação Total R$ 40,00. Base legal do crédito: Art. 3º, II, IX, da Lei n° 10.833/03. Serviços de manutenção de máquinas e equipamentos do setor produtivoTotal R$ 1.645,39. Base legal do crédito: Art. 3º, II, da Lei n° 10.833/03 e Solução de Divergência Cosit 35/2008. Serviços utilizados como insumo na produção da empresa – Total R$ 19.224,71. Fl. 505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 5 Base legal do crédito: Art. 3º, II, da Lei n° 10.833/03. Outros insumos essenciais à atividade produtiva da empresa. Total R$ 154,19. Base legal do crédito: Art. 3°, II, da Lei n° 10.833/03 e entendimento do CARF. O processo foi baixado em diligência para a autoridade preparadora, com base: nas notas fiscais, anexadas à manifestação de inconformidade, nos registros da empresa, em suas instalações físicas e ainda na atividade por ela realizada, identificar as notas fiscais que efetivamente geram crédito de PIS/Cofins, elaborando demonstrativo com os valores que, porventura, venham a ser reconhecidos. A autoridade preparadora elaborou informação fiscal onde justifica, de forma detalhada, a manutenção integral das glosas realizadas. A contribuinte apresentou razões adicionais de defesa onde se destaca:  2.1) Do descumprimento do despacho da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) pela autoridade fiscal sob pena de violação ao art. 18 do Decreto Federal n°.70.235/1972.  rebate a Glosa MG5 – serviços não especificados e a Glosa MG2 – Energia Elétrica.  2.3) Obscuridade quanto aos créditos gozados. A Contribuinte foi intimada da decisão em data de 27/11/2013 (Termo de Abertura de Documento de e-fls. 287), apresentando o Recurso Voluntário em 23/12/2013 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e-fls. 384), o que fez com os mesmos argumentos expostos em manifestação de inconformidade, acrescentando as seguintes preliminares: (i) nulidade pela ausência de motivos que ensejaram a glosa; (ii) nulidade pela ausência de identificação do valor do crédito objeto de glosa; (iii) nulidade do acórdão da DRJ por preterição do direito de defesa. No mérito, apresentou os seguintes pedidos: 7.2 RECONHECER o direito ao creditamento de PIS não-cumulativo referente ao (PER) 2038269326.200809.1.1.08-9970, referente ao ressarcimento de crédito do PIS não-cumulativo do 4º TRIMESTRE DE 2008, em relação aos gastos incorridos, de acordo com a classificação que o CARF melhor aplicar à notas fiscais, com: 7.2.1 Ativo Imobilizado Produtivo 7.2.2 Benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros; 7.2.3 Locação de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; 7.2.4 Insumo, frete e armazenagem relacionados à exportação; 7.2.5 Serviços de manutenção de máquinas e equipamentos do setor produtivo; Fl. 506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 6 7.2.6 Serviços utilizados como insumo na produção da empresa. Conforme os dados e documentos dos ANEXOS 1 a 6 ao Recurso Voluntário. 7.3 CANCELAR a glosa dos itens previstos no ANEXO II, do Despacho Decisório/Relatório Fiscal proferido no processo administrativo nº 10640.721047/2009-75 7.4 HOMOLOGAR as compensações realizadas até o limite do crédito reconhecido. Inicialmente, este Colegiado, em anterior composição, decidiu por converter o julgamento do recurso em diligência através da Resolução nº 3402-003.032, proferida nos seguintes termos: Por tudo quanto exposto, no intuito de analisar a validade dos atos administrativos e das informações indicadas pela Recorrente, entendo - com base no artigo 18, §3º do Decreto 70.235/72 - necessária a conversão do julgamento em diligência para esclarecimento da controvérsia atinente aos créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS. Assim, deve a autoridade fiscal de origem: 1. Intimar a Recorrente a apresentar laudo técnico com a demonstração detalhada da utilização de cada um dos bens e serviços entendidos como insumos no processo produtivo desenvolvido pela empresa (inclusive com relação às notas fiscais que não possuem a discriminação completa dos serviços prestados), nos termos do REsp nº 1.221.170/PR. Nesse item, a Recorrente deverá justificar porque considera que cada um dos bens ou serviços são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo, em conformidade com os critérios delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR; 2. Elaborar Relatório Conclusivo acerca da apuração das informações solicitadas nos itens acima (inclusive com relação às notas fiscais que não possuem a discriminação completa dos serviços prestados, efetuando cruzamento com a escrituração das notas pela empresa), manifestando-se sobre dos fatos e fundamentos apresentados pela Recorrente, inclusive sobre o enquadramento de cada bem e serviço no conceito de insumo delimitado no Parecer Normativo Cosit nº05/2018 e Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR, de aplicação obrigatória no âmbito da RFB (Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF). Tal Relatório Conclusivo deve abranger todos os Motivos de Glosas (MG1 a MG12) delineados pela autoridade fiscal na diligência anteriormente efetuada neste processo, na medida em que a discussão sobre o conceito de insumo perpasse cada um desses motivos de glosa; Antes do retorno do processo a este CARF a Recorrente deve ser intimada para, se for de seu interesse, manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias quanto aos documentos e informações apresentados. Fl. 507DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 7 Realizada a diligência, o processo foi encaminhado para novo sorteio e inclusão em pauta para julgamento. É o relatório. VOTO Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade Como já analisado na Resolução nº 3402-003.032, o Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Preliminar de Nulidade A Recorrente pede a nulidade da decisão proferida pela DRJ, nos termos do art. 59, inciso II, Decreto nº. 70.235/1972, em decorrência da preterição do direito de defesa, alegando que a análise da Fiscalização ocorreu por amostragem de documentos e informações, sem individualização e discriminação, não atingindo a totalidade das notas fiscais que, efetivamente, confirmariam o crédito da contribuição social. Considerando a previsão do § 3º do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972 e, diante da diligência realizada, bem como a conclusão sobre o mérito deste litígio, resta prejudicada a análise dos argumentos preliminares da defesa. 3. Mérito Versa o presente litígio de Pedido eletrônico de Ressarcimento (PER nº 20382.69326.200809.1.1.08-9970), transmitido em 20/08/2009, para o aproveitamento de créditos de PIS não cumulativa, relativo ao 4º trimestre de 2008, no valor de R$ 121.749,01. A controvérsia posta neste litígio trata da necessária análise sobre os insumos que deram origem ao direito creditório pleiteado, considerando o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, processado em sede de recurso representativo de controvérsia, pelo qual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça concluiu que, para efeito de tomada de crédito das contribuições na forma do artigo 3º, inciso II das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, devem ser aferidos à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, conforme a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Fl. 508DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 8 A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou a Nota Explicativa SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, acatando o conceito de insumos para crédito de PIS e Cofins fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme Ementa abaixo: Documento público. Ausência de sigilo. Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Transcrevo os itens 14 a 17 da SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF: "14. Consoante se depreende do Acórdão publicado, os Ministros do STJ adotara uma interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Dessa forma, tal aferição deve se dar considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade produtiva, consistente na produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques." (sem destaques no texto original) Destaco, ainda, o Parecer Normativo Cosit nº 5, de17 de dezembro de 2018, proferido com a seguinte Ementa: Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação Fl. 509DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 9 da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR. Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Por tais razões, para efeitos do art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, o conceito de insumos passou a abranger todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou impeça a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Conforme Estatuto Social a Recorrente tem o seguinte objeto: (i) a pesquisa, a lavra e a exploração de jazidas minerais, em seu próprio nome ou em nome de terceiros; (ii) a indústria, o comércio, a importação e a exportação de minérios, de produtos químicos e metalúrgicos; (iii) o agenciamento de importação e exportação; (iv) a prestação de serviços administrativos; Fl. 510DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 10 (v) a operação de centrais geradoras e/ou co-geradoras de energia elétrica, produção e comercialização, no mercado livre, de energia elétrica gerada pela Companhia, incluindo vapor, energia mecânica e/ou outros produtos de co-geração; e (vi) a participação em outras empresas. Tendo em vista que, tanto a Autoridade Fiscal quanto a decisão recorrida aplicaram o entendimento das Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e nº 404/2004, limitando o direito ao crédito apenas às situações previstas nos referidos atos normativos infralegais, inicialmente este Colegiado, em anterior composição, decidiu por converter o julgamento do recurso em diligência através da Resolução nº 3402-003.032, proferida as seguintes providências: Por tudo quanto exposto, no intuito de analisar a validade dos atos administrativos e das informações indicadas pela Recorrente, entendo - com base no artigo 18, §3º do Decreto 70.235/72 - necessária a conversão do julgamento em diligência para esclarecimento da controvérsia atinente aos créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS. Assim, deve a autoridade fiscal de origem: 1. Intimar a Recorrente a apresentar laudo técnico com a demonstração detalhada da utilização de cada um dos bens e serviços entendidos como insumos no processo produtivo desenvolvido pela empresa (inclusive com relação às notas fiscais que não possuem a discriminação completa dos serviços prestados), nos termos do REsp nº 1.221.170/PR. Nesse item, a Recorrente deverá justificar porque considera que cada um dos bens ou serviços são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo, em conformidade com os critérios delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR; 2. Elaborar Relatório Conclusivo acerca da apuração das informações solicitadas nos itens acima (inclusive com relação às notas fiscais que não possuem a discriminação completa dos serviços prestados, efetuando cruzamento com a escrituração das notas pela empresa), manifestando-se sobre dos fatos e fundamentos apresentados pela Recorrente, inclusive sobre o enquadramento de cada bem e serviço no conceito de insumo delimitado no Parecer Normativo Cosit nº05/2018 e Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR, de aplicação obrigatória no âmbito da RFB (Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF). Tal Relatório Conclusivo deve abranger todos os Motivos de Glosas (MG1 a MG12) delineados pela autoridade fiscal na diligência anteriormente efetuada neste processo, na medida em que a discussão sobre o conceito de insumo perpasse cada um desses motivos de glosa; Antes do retorno do processo a este CARF a Recorrente deve ser intimada para, se for de seu interesse, manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias quanto aos documentos e informações apresentados. Em atendimento à diligência, a Unidade Preparadora emitiu o Termo de Intimação Fiscal nº 01 com as seguintes solicitações: Fl. 511DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 11 1) Com relação aos processos: Atender aos itens citados na Resolução CARF de cada processo do quadro anterior, que a seguir reproduzimos: “1. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a apresentar laudo técnico com a demonstração detalhada da utilização de cada um dos bens/serviços entendidos como insumos no processo produtivo desenvolvido pela empresa, nos termos do REsp nº 1.221.170/PR. 2. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a justificar porque considera que cada um dos bens do item anterior são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo, do qual resulta o produto final destinado a venda ou serviço prestado, em conformidade com os critérios delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR, anteriormente citado; 3. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a apresentar laudo técnico, relativo aos bens do ativo imobilizado (depreciação), com a demonstração detalhada da participação dos itens glosados destes autos como partes e peças de imobilizados em cada etapa do processo industrial, seus tempos de vida útil, se há alguma contribuição quanto ao aumento de vida útil das máquinas ou equipamentos aos quais são aplicados (em quanto tempo) e se podem ser considerados itens necessários aos serviços de manutenção da máquina ou equipamento; 4. Intimar a recorrente a demonstrar de que forma os bem atinentes ao item anterior foram contabilizado, se imobilizado ou despesa; 5. Intimar a recorrente a apresentar planilhas de cálculo da depreciação equivalente a parcela de cada bem ou serviço glosado que foi considerado pela Fiscalização como incorporado ao imobilizado, no período referente ao processo. A recorrente deve indicar detalhadamente a metodologia de cálculo adotada para cada bem e a fundamentação legal.” 2) Com relação aos processos: Fl. 512DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 12 Atender aos itens citados na Resolução CARF de cada processo do quadro anterior, que a seguir reproduzimos: “1. Intimar a Recorrente a apresentar laudo técnico com a demonstração detalhada da utilização de cada um dos bens e serviços entendidos como insumos no processo produtivo desenvolvido pela empresa (inclusive com relação às notas fiscais que não possuem a discriminação completa dos serviços prestados), nos termos do REsp nº 1.221.170/PR. Nesse item, a Recorrente deverá justificar porque considera que cada um dos bens ou serviços são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo, em conformidade com os critérios delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR”. Em atendimento à intimação, a Contribuinte trouxe aos autos Laudo Técnico abrangendo a análise dos créditos originados de insumos tratados nos seguintes processos: De acordo com o Laudo Técnico, os principais produtos desenvolvidos pela Contribuinte são:  Refinadores e Anteligas de Alumínio: Aplicados na indústria de Alumínio, com o objetivo de melhorar as propriedades mecânicas do Alumínio e a qualidade superficial de seus produtos finais tais como Latas de Bebidas, Rodas de Automóveis, Cabos Elétricos, Chapas para Embalagens, Panelas, Perfilados para Janelas, Papel Alumínio para Embalagens entre outros. Fl. 513DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 13  ALTAB: Utilizado na indústria de Alumínio como aditivo para produção de ligas especiais para diversas aplicações.  Óxido de Tântalo: Matéria-prima para fabricação de componentes de alta tecnologia utilizados nas indústrias de Tecnologia e Aeroespacial, tais como Capacitores de Laptops e Telefones Celulares, Lentes Refrativas, Turbinas de Aviões, que permitem maior eficiência e durabilidade, menor exposição (aos efeitos do Raio-X, por exemplo) e operação em altas temperaturas. Outras aplicações, a partir da transformação do Carbeto de Tântalo, estão na produção de Ferramentas de Corte em altas temperaturas.  Óxido de Nióbio: Matéria-prima para produção de Nióbio Metálico e suas ligas, aplicadas na indústria de aços especiais, na fabricação de Supercondutores, Materiais Cerâmicos e Vidros Óticos.  Sais de Titânio e Boro: Matéria-prima estratégica para a produção de Ligas Especiais, cujo processo de produção foi desenvolvido pela própria CIF com 100% de tecnologia nacional.  Feldspato de Sódio e Lítio: Utilizado na indústria cerâmica para fabricação de Pisos, Azulejos e Porcelanato, apresenta significativa vantagem em relação a outras matérias-primas, por ter ponto de fusão mais baixo, proporcionando maior produtividade, bem como menor porosidade, trazendo economia no uso de Tintas e Corantes. No laudo em referência consta que, para análise do ciclo produtivo da Contribuinte, foi realizada visita técnica em duas etapas, sendo a primeira etapa na planta de Nazareno, na qual estava situada à época a LSM Brasil S.A – Filial (33.115.726/0009-86), local onde ocorre a extração e beneficiamento do minério, e a segunda na planta de São João Del Rei, em que estava situada a LSM Brasil S.A (33.115.726/0001-29), hoje atual empresa sucessora AMG Brasil S.A, e possui uma planta química, local onde o minério é objeto de industrialização. Igualmente consta a realização de visita técnica na Planta Metalúrgica, responsável por produzir ligas de alumínio. Com relação ao ciclo produtivo de extração e beneficiamento do minério, foram esclarecidos os principais processos e procedimentos, referentes a (i) britagem primária, secundária e terciária; (ii) moagem grossa; (iii) moagem fina e classificação; (iv) gravimetria; (v) concentrado final; (vi) ciclonagem dos rejeitos; e (vii) feldspato. O fluxo produtivo de tal etapa foi ilustrado da seguinte forma: Fl. 514DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 14 Nesta etapa, o material magnético é transportado para depósitos de rejeito através de caminhões, e o não magnético transportado para a área de expedição para ser direcionado aos clientes. Com relação ao ciclo produtivo da planta química, foi esclarecido que a Contribuinte é constituída de dois Departamentos Produtivos e uma Estação de Tratamento de Efluentes (ETE). O Departamento de Tântalo é responsável pela produção dos Óxidos de Tântalo (Ta2O5) e de Nióbio (Nb2O5), conforme fluxograma abaixo: Fl. 515DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 15 O Departamento de Sais é responsável pela produção de Sal de Flúor (produção de KBF4), conforme fluxograma abaixo: A Estação de Tratamento de Efluentes (ETE) consiste na neutralização, precipitação e decantação. Esclareceu o Parecer Técnico que a lama gerada (denominada “borra ou lama da ETE”) apresenta tipicamente 50% umidade e é classificada como Classe II (destinada em aterro Fl. 516DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 16 licenciado). O efluente líquido tratado segue para tanque de decantação e posteriormente p/ bacias de decantação em série (“piscinas”), que visam separar sólidos em suspensão. Após a decantação (realizada de forma contínua), o efluente é descartado para a rede pluvial. Com relação ao ciclo produtivo da planta metalúrgica, foi demonstrado o fluxo das etapas do processo produtivo através do seguinte fluxograma: Considerando a análise sobre os processos administrativos acima relacionados, foi esclarecido no Parecer Técnico que durante todo o período fiscalizado (3º trimestre de 2007 ao 1º trimestre de 2009), a totalidade dos bens e serviços glosados monta a quantia de 1805 itens, conforme resumo abaixo: Fl. 517DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 17 COM RELAÇÃO AO PRESENTE PROCESSO, os créditos têm por origem bens e serviços relacionados no ANEXO 2 do Relatório Fiscal, quais sejam: Fl. 518DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 18 Fl. 519DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 19 Fl. 520DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 20 Considerando a apuração realizada pela DRF, do valor pleiteado de R$ 121.749,01 pela Contribuinte, fora reconhecido em Despacho Decisório o direito creditório de R$ 78.618,57, resultando na glosa de R$ 43.130,44 (Anexo 2). Após decisão da DRJ, foi mantido o valor de R$ 42.949,53. Em Recurso Voluntário a Recorrente separou as glosas remanescentes por tipos de serviços da seguinte forma: O Parecer Técnico apresentado em cumprimento à diligência, esclareceu que os serviços glosados constam em planilha denominada ANEXO III com todos os itens, resultante de análise após as seguintes indagações feitas aos responsáveis técnicos do setor produtivo:  Qual finalidade do bem ou serviço?  Qual a importância/necessidade da utilização desse bem/serviço na atividade da empresa? Fl. 521DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 21  Se aplicável, em qual máquina ou equipamento é aplicado o bem/serviço, e qual a sua importância para o processo produtivo?  Sem a compra/contratação desse bem/serviço a produção é prejudicada de alguma forma? Por quê?  Esse gasto decorre de alguma obrigação legal?  Qual a Essencialidade ou Relevância no processo produtivo? Com isso, concluiu a perícia que os respectivos bens e serviços são considerados essenciais ou relevantes, conforme critérios definidos no Resp nº 1.221.170/PR do STJ. Concluiu, ainda, que tais itens são consumidos na manutenção dos bens do ativo imobilizado, sendo analisado o tempo de vida útil do bem consumido e se aumentava ou não a vida útil do imobilizado, além da conta contábil em que foram contabilizados, entre outras informações. Com relação aos itens considerados essenciais e relevantes pela Recorrente, a Unidade Preparadora concluiu em Relatório de Diligência Fiscal (e-fls. 484-490) que, aplicando a definição do conceito de insumos estabelecida pelo STJ em julgamento ao Recurso Especial nº 1.221.170/PR, bem como o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018 e, diante das verificações já empreendidas pela Fiscalização ao longo do processo de análise do presente PER, além da resposta da empresa à diligência, são legítimos os créditos indicados pela Contribuinte, conforme planilhas anexadas às fls. 4831, exceto quanto ao item “Relacionados à Exportação” que somam R$ 40,00, e cujos detalhes encontram-se no Anexo 4 ao Recurso Voluntário (fls. 365), abaixo: Considerou a Fiscalização que, com exceção ao frete, não podem ser considerados insumos os serviços aduaneiros relativos à exportação, pois ocorrem em fase posterior ao processo produtivo. Manifestou a defesa que a conclusão da Unidade Preparadora não é capaz de justificar a impossibilidade de indeferimento do direito creditório pleiteado. Com isso, foram mantidas as glosas sobre os serviços utilizados como insumos no valor de R$ 40,00, referente às despesas com serviços aduaneiros. Concordo com a posição da Autoridade Fiscal ao excluir o crédito relacionado às despesas com despachante aduaneiro. 1 Arquivo Não Paginável_Consolidação_de_todos_os_itens_glosados_202409121151596 Fl. 522DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 22 Trata-se a Recorrente de empresa que se dedica à atividade de extração e beneficiamento do minério. Como já tratado neste voto, reitero que a delimitação do conceito de insumo hodiernamente aplicável às contribuições em comento (COFINS e PIS/PASEP) e em consonância com os artigos 3º, inciso II, das Leis nº10.637/02 e 10.833/03, foi definitivamente resolvida pelo STJ em julgamento ao RESP nº 1.221.170/PR, restando pacificado que, no regime não cumulativo, o crédito deve ser calculado sobre os custos e despesas sobre bens e serviços intrínseco à atividade econômica da empresa. Destaco o voto da Eminente Ministra Regina Helena Costa, que considerou os seguintes conceitos de essencialidade ou relevância da despesa, que deve ser seguido por este Conselho: Essencialidade – considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Considerando as peculiaridades dos serviços demandados em um porto para efetividade de exportação e, diante da ausência de comprovação neste litígio, entendo que não é possível caracterizar as despesas com Despachante Aduaneiro como insumos para as atividades da Recorrente. Em síntese, tais serviços são pagos e prestados após o encerramento do processo produtivo, bem como não atendem aos critérios de essencialidade e relevância. Adicionalmente, os dispêndios em referência não decorrem de imposição legal e não se confundem com despesas de frete ou armazenagem nas operações de venda, conforme o inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, não havendo, portanto, previsão legal para creditamento desse tipo de dispêndio. Observo que tanto esta Turma de julgamento, quanto a Câmara Superior de Recursos Fiscais, já se manifestaram contrárias à possibilidade de tomada de crédito sobre os dispêndios em referência. Vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Fl. 523DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 23 Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, em especial no caso de pedido de restituição decorrente de contribuição recolhida indevidamente. DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIOS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços portuários utilizados em operações de exportação, por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos de COFINS no regime não- cumulativo, por absoluta falta de previsão legal. Tampouco, enquadram-se como armazenagem de mercadoria na operação de venda, pois somente se consideram despesas com armazenagem aquelas despesas com guarda de mercadoria; não se incluindo nesse conceito as referidas despesas. (Acórdão nº 3402-009.467 – PAF nº 13855.720128/2012-26 – Relator: Conselheiro Pedro Sousa Bispo – Julgado em 27/10/2021) Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO O Recurso Especial não deve ser conhecido, pois os paradigmas indicados não guardam relação de similitude fática com o aresto recorrido, fato que torna inviável a aferição de divergência interpretativa entre os acórdãos confrontados. CRÉDITOS. DESPESAS PORTUÁRIAS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. NÃO CABIMENTO. Não há como caracterizar que esses serviços portuários de exportação seriam insumos do processo produtivo para a produção de açúcar e álcool. Não se encaixarem no conceito quanto aos fatores essencialidade e relevância, na linha em que decidiu o STJ. Tais serviços não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva do Contribuinte. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. IMPORTAÇÃO DE INSUMOS. SERVIÇOS PORTUÁRIOS (CAPATAZIA E ESTIVA) PRESTADOS NO PAÍS. CONDIÇÕES. CONTRATADOS DE PESSOA JURÍDICA NACIONAL, DE FORMA AUTÔNOMA À IMPORTAÇÃO. TRIBUTADOS PELAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da COFINS, na não cumulatividade poderão descontar crédito somente em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços. Os gastos com serviços portuários no País (no presente caso, descritos como capatazia e estiva), vinculados à operação de importação de insumos, e contratados de forma autônoma a tal importação junto a pessoas jurídicas brasileiras, e que tenham sido efetivamente tributados, Fl. 524DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.232 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721047/2009-75 24 asseguram apropriação de créditos da referida contribuição, na sistemática da não cumulatividade. NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. Conforme o estabelecido no inciso III, do art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, somente gera direito ao crédito a energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Acórdão nº 9303-015.265 – PAF nº 13502.900146/2015-32 – Relator: Conselheiro Alexandre Freitas Costa – Julgado em 10/06/2024) Portanto, está correta a glosa mantida sobre os créditos relacionados à despesa referente a Despachante Aduaneiro, na forma como concluiu a Unidade Preparadora em diligência realizada neste processo. Por fim, igualmente foram mantidas as glosas relativas aos serviços não utilizados como insumos e já reconhecidos pela Contribuinte, no valor de R$ 3,89. Diante da apuração realizada pela Unidade Preparadora, na forma demonstrada neste voto, entendo que deve ser aplicado o resultado da diligência, nos termos do Relatório Fiscal de fls. 484 a 490, com o reconhecimento parcial dos créditos objeto do PER nº 20382.69326.200809.1.1.08-9970, no montante de R$ 121.705,12. 4. Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos termos do Relatório de Diligência Fiscal. É como voto. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos Fl. 525DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15588.720550/2021-03
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Simples Nacional Ano-calendário: 2019 SIMPLES NACIONAL. SÓCIO COM PARTICIPAÇÃO EM OUTRAS EMPRESAS. LIMITE GLOBAL DE RECEITA BRUTA. VEDAÇÃO DE PERMANÊNCIA NO SISTEMA. Poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado, previsto na Lei complementar nº 123/2006, a pessoa jurídica de cujo capital participe pessoa física que seja sócia de outras empresas do Simples Nacional, desde que a receita bruta global não ultrapasse o limite para permanência em tal sistemática.
Numero da decisão: 1201-007.017
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-007.015, de 12 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 15588.720552/2021-94, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Evaristo Pinto, José Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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SÓCIO COM PARTICIPAÇÃO EM OUTRAS EMPRESAS. LIMITE GLOBAL DE RECEITA BRUTA. VEDAÇÃO DE PERMANÊNCIA NO SISTEMA. Poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado, previsto na Lei complementar nº 123/2006, a pessoa jurídica de cujo capital participe pessoa física que seja sócia de outras empresas do Simples Nacional, desde que a receita bruta global não ultrapasse o limite para permanência em tal sistemática. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-007.015, de 12 de setembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 15588.720552/2021-94, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Evaristo Pinto, José Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Fl. 278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.017 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720550/2021-03 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. Os fundamentos do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO da Unidade de Origem e os argumentos da Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: Assunto: Simples Nacional Ano-calendário: 2019 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Tendo em vista que os atos e termos foram lavrados por pessoa competente e que não houve qualquer preterição do direito de defesa do contribuinte, não se aplicam as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há cerceamento do direito de defesa quando o procedimento fiscal observa a legislação de regência, explicita todos os fundamentos do ato emitido e abre prazo para sua contestação pelo interessado. ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO. Não cabe apreciação, pela instância administrativa, de alegações de ilegalidade e ou inconstitucionalidade de leis e atos normativos em vigor, a qual incumbe ao Poder Judiciário. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. EFEITOS. O ato de exclusão possui natureza declaratória, que por disposição legal retroage para declarar situação preexistente à sua emissão. EXCESSO DE RECEITA BRUTA GLOBAL. Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado do Simples Nacional a pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar n° 123/2006 ou cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica Fl. 279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.017 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720550/2021-03 3 com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite par a permanência no Simples Nacional previsto em Lei. EXCLUSÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. A opção pela sistemática do Simples é ato do contribuinte sujeito a condições e passível de fiscalização posterior, prevendo a legislação a exclusão retroativa. PROVAS DOCUMENTAIS. MOMENTO PARA A PRODUÇÃO. O momento para produção de provas documentais é juntamente com a impugnação, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro momento processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas na legislação pertinente. Irresignada com a decisão de piso, a recorrente interpôs recurso voluntário alegando e pedindo, em síntese, o mesmo que já havia aposto em sua manifestação de inconformidade. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade. Logo, dele conheço. Preliminarmente, a recorrente argui haver vício de nulidade do ADE, por não lhe ter sido dada a oportunidade de se manifestar previamente à sua exclusão do Simples Nacional. Sem razão a recorrente. Nos termos do artigo 14 do Decreto nº 70.235/72, é a impugnação da exigência – no caso, a manifestação de inconformidade – que instaura a fase litigiosa do feito administrativo. Antes disso, o que se tem é a fase procedimental que, como ação persecutória que é, tem caráter inquisitorial. Não é por outra razão que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, garante o contraditório e a ampla defesa “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo” (grifei). Assim, tendo sido observadas as normas reguladoras do processo administrativo fiscal, com a emissão de ADE pela autoridade competente, e tendo sido oferecido o regulamentar prazo de contestação ao sujeito passivo, não há que se falar em nulidade da exclusão do contribuinte do Simples Nacional, consoante a disciplina do artigo 59 daquele Decreto nº 70.235/72. Fl. 280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.017 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720550/2021-03 4 Aliás, essa é a inteligência da súmula CARF nº 162, que assim dispõe: O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. E nesse mesmo sentido é a jurisprudência já há muito consolidada por esse Tribunal administrativo: PRELIMINAR. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. DESNECESSÁRIA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE. Resta incólume o procedimento que, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo, assegura o contraditório e a ampla defesa, sendo desnecessária a manifestação prévia do contribuinte. (Acórdão n° 3803-00.074, de 18/05/2009.) ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Exercício: 2008 PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. INTIMAÇÃO PRÉVIA. DISPENSABILIDADE. O procedimento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que a Administração Tributária dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. NULIDADE. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. No caso de o enfrentamento das questões na peça de defesa denotar perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento e estando a decisão motivada de forma explícita, clara e congruente, não há que se falar em nulidade dos atos em litígio. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. DEVER FUNCIONAL. No caso de a pessoa jurídica optante incorrer em hipótese legal de vedação e não comunicar espontaneamente o fato, há exclusão de ofício mediante emissão do termo pela autoridade competente, sob pena de responsabilidade funcional. (Acórdão n° 1801-00.977, de 12/04/2012.) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011 INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. Nos termos da súmula CARF nº 162, o direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano- calendário: 2010, 2011 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EMPRESA OPTANTE COM PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE OUTRA EMPRESA. De forma excepcional, o artigo 56 da Lei Complementar nº 123/2006 autoriza que empresas optantes do Simples Nacional participem do capital de outras empresas. Entretanto, a inobservância dos requisitos previstos naquele dispositivo legal, que desnatura a Sociedade com Propósito Específico, implica na exclusão do sistema simplificado de tributação da entidade que tem participação societária em SPE. (Acórdão n° 1302-006.329, de 18/11/2022) No mérito, a recorrente aduz que a razão de sua exclusão do Simples Nacional foi a formação de grupo econômico, o que inexistiria no caso concreto. Não é bem assim. O relatório fiscal é claro ao afirmar que a motivação do feito foi a violação ao limite de receita bruta global, quando considerada a presença do Sr. Iraci José dos Santos em diversas sociedades. Trata-se, pois, de critério objetivo – aritmético, mesmo – e que dispensa conjecturas acerca do instituto “grupo econômico”, quer Fl. 281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.017 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720550/2021-03 5 seja pela ótica do direito empresarial ou do direito do trabalho, como quer fazer crer a defesa. Nesse ponto, vale conhecer o seguinte trecho da acusação: Ao analisarmos as informações coletadas no decorrer da ação fiscal, constatamos que o Senhor IRACI JOSE DOS SANTOS, CPF 446.168.566-72, vem a ser o fundador e sócio principal do Grupo Real Calçados. Como regra, as empresas do Grupo apresentam como sócios ou titular, IRACI ou um de seus familiares e afins. Vejamos a seguir algumas das empresas que apresentam IRACI em seu quadro societário ao longo do tempo. Ressalte-se que a lista não é exaustiva: (...) Desde 26/01/2007 a ALAGOMINAS apresenta IRACI em seu quadro societário (65,0% de seu capital social). Este, por sua vez, integra concomitantemente o quadro societário de diversas outras empresas, conforme tabela acima. Ora, na medida em que uma empresa beneficiária do Simples Nacional apresenta em seu quadro societário alguém que é sócio de outras empresas, beneficiárias ou não do Simples Nacional, faz-se necessário avaliar se a soma das receitas destas empresas ultrapassa o limite estabelecido para o SN (Art. 3º, II, da LC 123/2006), de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) até 31/12/2017 ou de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) a partir do AC 2018. (grifei) As alegações defensivas prosseguem com protestos contra a retroatividade dos efeitos da exclusão, forte na questão da inconstitucionalidade da norma infralegal que fundamentou o feito. Nesse contexto, é preciso assinalar a existência da súmula CARF nº 2, vazada nos seguintes termos: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”. Ademais, sobre ambas as arguições de defesa acima – inexistência de grupo econômico e inconstitucionalidade dos efeitos retroativos da exclusão – a decisão recorrida se posicionou de modo irretocável. Assim, com amparo no artigo 114, § 12, inciso I, do RICARF, bem assim no artigo 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99, adoto as seguintes razões de decidir contidas naquele acórdão: Causas da Exclusão Conforme se observa no ADE constante dos autos, a empresa foi excluída do Simples Nacional em virtude de possuir sócio que também participa do capital social de outras empresas, também do Simples Nacional. Em consequência, o limite legalmente permitido foi ultrapassado, considerando-se a receita bruta global das empresas do SN que possuem o Sr. Iraci José dos Santos como sócio. A Lei complementar 123/2006 determina em seu art. 3º, II, combinado com o §4º, III do mesmo artigo, que: Art. 3º. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, (...) II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e Fl. 282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.017 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720550/2021-03 6 igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). - Até 31/12/2017 II- no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). - A partir de 2018 (...) § 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: (...) III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; (...) Destarte, restou demonstrado que o Sr. IRACI JOSÉ DOS SANTOS é sócio de várias empresas optantes do Simples Nacional que, em seu conjunto (amostragem de 10 empresas), obtiveram receita bruta de mais de 20 milhões de Reais em 2016. Por sua vez, a defendente admite que o Sr. Iraci José dos Santos de fato é sócio das empresas em tela. A manifestante alega apenas que não foi suficientemente evidenciada a existência de Grupo Econômico com comando centralizado. Nesse sentido, aduz que: a) as empresas possuem capital distinto, não havendo qualquer confusão patrimonial entre elas; b) as empresas não realizam negócios comum e nem há qualquer colaboração entre as empresas para a realização de seus objetivos; c) as empresas não utilizam mão de obra em comum; d) não há cessão entre elas de materiais ou equipamentos e; e) as empresas não estão sobre a direção, controle ou administração de outra empresa principal (controladora). Ocorre que a legislação supracitada, como vimos, estabelece que é vedada a permanência no SN de empresas de cujo capital participe pessoa física que seja sócia de outra empresa do SN, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite legal (R$3.600.000,00 até 31/12/2017 e de R$ 4.800.000,00 a partir de 2018), independentemente de se tratar de grupo econômico ou não. Esse é o caso dos autos, uma vez que a soma das Receitas Brutas anuais das empresas do SN, que possuem o Sr. IRACI JOSÉ DOS SANTOS como sócio, ultrapassou 20 milhões de Reais em 2016. Desta forma, não há na legislação de regência, como entende equivocadamente a defesa, a necessidade de demonstração da existência de grupo econômico para a exclusão do SN lastreada no já citado inciso III do § 4º do Art. 3º da LC 123/2006. Em consequência, os argumentos defensivos a respeito da suposta falta de comprovação da existência de grupo econômico são imprestáveis nesse caso e não serão apreciados nesse voto. Fl. 283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.017 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720550/2021-03 7 Saliente-se, em complemento, que às autoridades administrativas tributárias, (lançadoras e julgadoras), é vedado agir de forma diversa àquela estipulada em lei, não podendo dela se desvencilhar sob pena de responsabilidade funcional. Nem poderia ser diferente, uma vez que a atividade do servidor da Administração Pública é meramente executiva, não o desonerando do fiel cumprimento das leis, por força do princípio da legalidade previsto no art. 37 da Constituição Federal. Assim, correta a exclusão promovida pela Autoridade Fiscal com base na situação prevista no inciso III do §4º do art. 3º da LC 123/2006, combinado com o inciso II do mesmo art. 3º. Efeitos da Exclusão do Simples Nacional - Lançamento Retroativo Insurge a defesa acerca da data em que os efeitos do ato de exclusão do contribuinte do regime tributário do Simples Nacional começam a ser produzidos. Na espécie, como já abordado nesse voto, o contribuinte foi excluído da sistemática do Simples Nacional, com efeitos a partir de janeiro/2017, em virtude de possuir sócio que também participa do capital social de outras empresas do Simples Nacional e, com isso, ultrapassar os limites permitidos quando considerado a receita bruta global, nos termos da Lei complementar 123/2006, in verbis: (...) A resolução CGSN 94/2011, por sua vez, dispunha sobre os efeitos da exclusão: Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP, dar-se-á: (...) II– Obrigatoriamente, quando: c) incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a XIV e XVI a XXV do art. 15, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, inciso II) 1. deverá ser comunicada até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência da situação de vedação; 2. produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação de vedação; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, inciso II) (...) Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos I – quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória, a partir das datas de efeitos previstas no inciso II do art. 73; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, inciso I; art. 31, incisos II, III, IV, V e § 2º. No mesmo sentido, a resolução CGSN 140/2018 (posterior), assim dispõe a respeito dos efeitos da exclusão: Fl. 284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.017 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720550/2021-03 8 Art. 81. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP à RFB, em aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, dar- se-á: (...) II- obrigatoriamente, quando: c) incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a XIV e XVI a XXV do art. 15, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, inciso II) 1. deverá ser comunicada até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência da situação de vedação; e (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 30, § 1°, inciso II) 2. produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação de vedação; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 31, inciso II) (...) Art. 84. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: I – quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória, a partir das datas de efeitos previstas no inciso II do art. 81; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, inciso I; art. 31, incisos II, III, IV, V e § 2º À luz das normas apresentadas, a hipótese em tela de exclusão do Simples Nacional retroage seus efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação de vedação. Destaca-se, por sua vez, que a pessoa jurídica, ao optar pelo Simples Nacional, deve ter conhecimento dos requisitos legalmente exigidos para seu ingresso e permanência. Nesse sentido, se houver a perda do direito de permanecer no referido regime, por fato superveniente, a legislação determina que sua exclusão se dê a partir do fato motivador, presumidamente conhecido pelo contribuinte. Tanto isso é verdade, que a Lei Complementar 123/2006 prevê que a exclusão da sistemática do Simples deverá ser comunicada pela própria empresa, quando ela incorrer em qualquer das situações impeditivas ao regime favorecido. Cito: Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: I - por opção; II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou § 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrida a situação de vedação; Fl. 285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.017 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720550/2021-03 9 Diante da falta de iniciativa da pessoa jurídica em comunicar a exclusão obrigatória, é dado ao Fisco o direito de fazê-lo, conforme dispõe a referida Lei Complementar, in verbis: Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; Destaca-se que, tanto nas hipóteses do artigo 30 (mediante comunicação da pessoa jurídica), quanto naquelas previstas no artigo 29 (de ofício), os efeitos da exclusão são idênticos. Quer-se com isso se dizer que o ato de exclusão de ofício, nas circunstâncias previstas pela lei, em verdade, substitui a obrigação do próprio contribuinte de comunicar a superveniência de umas das situações excludentes. Por isso mesmo, por se tratar de fato que já era de conhecimento da empresa, é que a lei confere à exclusão natureza meramente declaratória, permitindo a retroação de seus efeitos ao mês subsequente a ocorrência da circunstância ensejadora da exclusão para as duas situações (comunicação do contribuinte ou de ofício). Nesse sentido, entender que o ato de exclusão de ofício apenas produza efeitos somente após a ciência do ADE, por fato que deveria ter sido comunicado pela pessoa jurídica, seria o mesmo que autorizá-la a se valer de sua própria torpeza. Assim, é imposto ao sujeito passivo a obrigação de conhecer as circunstâncias excludentes do regime diferenciado, não podendo ser aceito o argumento de que foi atingido por seus efeitos na tributação de forma repentina. Portanto, não há que se falar em afronta ao Princípio da Segurança Jurídica e seus desdobramentos. A propósito, cabe transcrever o acórdão exarado pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, RESP 1124507 (Tema 341) que pacificou o tema debatido no Simples Federal, mas que lhe empresta alcance no Simples Nacional, pela similitude entre os regimes e seus efeitos: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. LEI 9.317/96. SIMPLES. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 15, INCISO II, DA LEI 9.317/96. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Controvérsia envolvendo a averiguação acerca da data em que começam a ser produzidos os efeitos do ato de exclusão do contribuinte do regime tributário denominado SIMPLES. Discute-se se o ato de exclusão tem caráter meramente declaratório, de modo que seus efeitos retroagiriam à data da efetiva ocorrência da situação excludente; ou desconstitutivo, com efeitos gerados apenas após a notificação ao contribuinte a respeito da exclusão. 2. Não merece conhecimento o apelo especial quanto às alegações de contrariedade aos artigos 458 e 535 do CPC, porquanto a recorrente apresentou argumentação de cunho genérico, sem apontar quais seriam os Fl. 286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.017 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720550/2021-03 10 vícios do acórdão recorrido, que justificariam sua anulação. Incidência da Súmula 284/STF. 3. No caso concreto, foi vedada a permanência da recorrida no SIMPLES ao fundamento de que um de seus sócios é titular de outra empresa, com mais de 10% de participação, cuja receita bruta global ultrapassou o limite legal no ano-calendário de 2002 (hipótese prevista no artigo 9º, inciso IX, da Lei 9.317/96), tendo o Ato Declaratório Executivo n. 505.126, de 2/4/2004, da Secretaria da Receita Federal, produzido efeitos a partir de 1º/1/2003. 4. Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9º, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/96, seus efeitos são produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma lei. Precedentes. 5. O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas de ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade, substitui obrigação do próprio contribuinte de comunicar ao fisco a superveniência de uma das situações excludentes. 6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de conhecimento do contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório, permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da circunstância ensejadora da exclusão. 7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos diferenciado pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações que impedem sua adesão ou permanência nesse regime. Assim, admitir-se que o ato de exclusão em razão da ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter sido comunicada ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após a notificação da pessoa jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria torpeza, mormente porque em nosso ordenamento jurídico não se admite descumprir o comando legal com base em alegação de seu desconhecimento. 8. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. Destarte, mostra-se correto os efeitos da exclusão do SN determinados no ADE em pauta. (grifei) Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, para manter a exclusão da recorrente do Simples Nacional nos exatos termos e efeitos apostos pela Fazenda. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui Fl. 287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.017 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15588.720550/2021-03 11 adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Fl. 288DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10880.720636/2014-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 3402-004.102
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência para que a Unidade Preparadora esclareça sobre eventual quitação do valor de R$ 12.985.782,23, e confirme a existência do crédito no valor de R$ 10.890.936,61, alegado pela Recorrente, devendo ser analisado todo o período compreendido entre fevereiro de 1999 e março de 2002. Com os esclarecimentos em referência, intimar a Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação no prazo de 30 (trinta) dias. Após cumprida a diligência, com ou sem manifestação da parte, retornem os autos para julgamento. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Marcos Antonio Borges (substitutointegral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência para que a Unidade Preparadora esclareça sobre eventual quitação do valor de R$ 12.985.782,23, e confirme a existência do crédito no valor de R$ 10.890.936,61, alegado pela Recorrente, devendo ser analisado todo o período compreendido entre fevereiro de 1999 e março de 2002. Com os esclarecimentos em referência, intimar a Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação no prazo de 30 (trinta) dias. Após cumprida a diligência, com ou sem manifestação da parte, retornem os autos para julgamento. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Marcos Antonio Borges (substitutointegral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Fl. 2220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 2 RELATÓRIO Conforme Resolução nº 3402-001.176, trata o presente processo de Declaração de Compensação DCOMP nº. 30844.07500.211210.1.7.57-8207, transmitida em 21/12/2010, cujo crédito, no valor de R$ 71.035.216,72 (corrigidos até a data da transmissão), que é oriundo de processo judicial e refere-se a diferenças de PIS (período 02/1999 a 11/2002) e de COFINS (período 03/2002 a 01/2004), originados de pagamentos a maior em razão do alargamento da base de cálculo instituído pelo art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/1998, já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Consta dos autos que a Recorrente ajuizou a Ação Ordinária n° 1999.38.00.030254-1, buscando albergue judicial para assegurar-lhe a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS na forma prevista pelas Leis 9.715/98 e 9.718/98, obtendo decisão favorável transitada em julgado em 15.03.2006, a qual afastou a aplicação da base de cálculo ampliada pelo §1°, art. 3°, da Lei nº 9.718/98, conforme atesta a certidão de inteiro teor que repousa à fl. 28 dos autos. Uma vez que a Recorrente possuía decisão transitada em julgado que lhe assegura o recolhimento do PIS e COFINS apenas sobre o faturamento, a mesma em 30/10/2009, protocolou o Pedido de Habilitação de Crédito no PAF n° 19647.100262/2009-42, formalizado na DRF/Recife-PE (fl. 24), em nome da TIM Nordeste S/A (incorporada pela TIM CELULAR em 31/12/2009), colacionando naquela oportunidade uma planilha atestando os valores indevidamente recolhidos (fls. 25/27), assim como a comprovação de todos os pagamentos realizados a maior entre o período de 02/99 e 01/2004 (quitados por meio de guia DARF e processos de compensação). O referido pedido foi deferido (Recurso Hierárquico), conforme Despacho Decisório nº 01/SRRF04/DISIT, de 07/01/2010, às fls. 71/79. Ocorre que quando da verificação dos exatos valores devidos de PIS e COFINS nos moldes da Decisão Judicial transitada em julgado, o Fisco apurou os valores de PIS e da COFINS efetivamente extintos, conforme os dados constantes nos sistemas da RFB, consolidados no anexo intitulado “Anexo III – Confirmações das extinções dos débitos confessados de PIS ­ 8109­4” (fls. 615/616), bem como no anexo intitulado “Anexo IV ­ Confirmações das extinções dos débitos confessados de COFINS - 2172­1” (fls. 617/618). Encerrado o procedimento de verificação, a fiscalização deferiu apenas parcialmente o crédito pleiteado, no montante de R$ 39.367.192,35, conforme Parecer SAORT/DRF/ATA Nº 10820/0192/2014, de 29/06/2014 às fls. 688/656, sob o argumento de que diversos pagamentos indevidos apontados na planilha de fls. 25/27, não foram confirmados, sintetizando os valores deferidos por meio dos anexos V e VI do Despacho Decisório, que constam às fls. 619/623 destes autos. A Recorrente foi cientificada do Despacho Decisório, e não se conformando com o resultado apresentou a Manifestação de Inconformidade constante às fls. 696/717, Fl. 2221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 3 apresentando no seu entender a ilegalidade do indeferimento do crédito cuja legitimidade foi atestada judicialmente, apresentando comprovantes que a autoridade administrativa deixou de considerar diversos recolhimentos que constavam no extrato de pagamentos da própria RFB, conforme documentos acostados às fls. 1.051/1.052 destes autos. O processo foi encaminhado para apreciação e analisando os argumentos suscitados pela Recorrente, a DRJ em Florianópolis (SC), determinou a realização de diligência fiscal para que a autoridade a quo se manifestasse acerca do computo dos pagamentos de PIS realizados em 31/01/2000, conforme despacho de diligência de fls. 1.077/1.078. Concluída a diligência fiscal pela DRF de ARAÇATUBA (SP), o Fisco propôs o deferimento de um crédito adicional de R$ 146.363,50, ao reconhecer na Informação de Diligência Fiscal (fls. 1.109/1.111), que deixou de computar os recolhimentos de PIS realizados em 31/01/2000, referentes aos períodos de apuração: fevereiro/99; março/99; abril/99; junho/99 e setembro/99. Regularmente intimada do resultado da diligência fiscal, a Recorrente apresenta nova petição versando sobre a diligência prolatada, insurgindo-se por meio da Manifestação de Inconformidade protocolizada em 03/02/2015, onde reiterou a necessidade de reconhecimento integral do crédito pleiteado. Muito embora a Recorrente tenha trazido aos autos comprovantes que atestam a suposta integralidade do crédito pleiteado, a DRJ/FNS por meio do Acórdão nº 07-36.738, de 26/02/2015 (fls. 1.158/1.168), julgou parcialmente procedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, deferindo um crédito adicional de R$ 146.363,50 (constatado em diligência fiscal), totalizando um montante deferido de R$ 39.513.555,85 (R$ 39.367.192,35 + R$ 146.363,50), mantendo a glosa de R$ 31.521.660,87 sob o principal argumento de que não houve a comprovação desta parcela do pagamento indevido. Veja-se a ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/03/2002 a 31/01/2004 COMPENSAÇÃO. REQUISITO DE VALIDADE A compensação de créditos tributários depende da comprovação da liquidez e certeza dos créditos contra a Fazenda Nacional. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/1999 a 30/11/2002 COMPENSAÇÃO. REQUISITO DE VALIDADE A compensação de créditos tributários depende da comprovação da liquidez e certeza dos créditos contra a Fazenda Nacional. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2004 Fl. 2222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 4 DEPÓSITO JUDICIAL.EXTINÇÃO DO CRÉDITO. O depósito judicial somente importa em extinção do crédito quando convertido em renda ao credor, ou seja, quando findo o processo judicial. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Em 17/03/2015 (fl. 1.177) a Recorrente foi devidamente cientificada por meio de sua Caixa Postal, considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB e não resignada com a r. decisão, a empresa em 16/04/2015 (fl. 1.179), interpôs o presente Recurso Voluntário (RV), (fls. 1.179/1.205) no qual, repisa os argumentos de sua impugnação e em suma, alega o descabimento das glosas dos créditos, argumentando as seguintes razões: - No item III.1 do RV (do Direito), requer a Nulidade do Despacho Decisório, alegando a violação ao art. 76, da IN RFB nº 1.300/2013, uma vez que ao analisar as alegações da Recorrente em sua manifestação de inconformidade, a DRJ afirmou que a Recorrente havia sido "regularmente intimada (Intimação DRF/ATA/SAORT n° 10820/035/2014) para prestar esclarecimentos em relação à DCOMP n° 30844.07500.211210.1.7.57-8207". Ocorre que a referida intimação (fls. 389/392) não suscitou dúvidas acerca da legitimidade do crédito ora pleiteado, intimando a Recorrente para corrigir apenas erros de formalização; No item III.2 do RV - discorre sobre o Equívoco direito creditório decorrente do Recolhimento a maior da COFINS: aduz que conforme reconhecido no despacho decisório e no acórdão recorrido, a base de cálculo apontada pela Recorrente foi acolhida pela fiscalização, a qual apurou o valor devido à título de COFINS para o período de março/2002 à janeiro/2004 mediante a aplicação da alíquota de 3% sobre as bases constantes à fl. 25, fazendo constar os valores devidos no anexo II (fls. 613/614); Informa que visando verificar o valor indevidamente recolhido a título de COFINS, a autoridade julgadora subtraiu dos montantes apurados como devidos a quantia que julgou ter sido devidamente quitada, conforme itens 100 e 101 do Despacho Decisório, fazendo constar no anexo VI (fls. 622/623) que não haveria pagamento indevido (ou havia em montante menor que o informado pela Recorrente) constatado para os meses de março/2002, agosto/2002, setembro/2002, novembro/2003, dezembro/2003 e janeiro/2004. Reproduz no corpo do recurso o teor do anexo VI, referente aos meses mencionados; aduz que o acórdão que manteve as glosas acima não merece prosperar, posto que os valores apontados como recolhidos na tabela acima não espelham a realidade, havendo recolhimentos à maior em montante diverso do apontado para todos os meses acima referidos, conforme demonstra a seguir: a) da COFINS recolhida em março de 2002: Afirma que no despacho decisório, o Fisco aponta que foi apurado para o mês de março de 2002 um montante devido de COFINS de R$ 2.031.496,37, afirmando que houve a quitação no valor de R$ 2.094.845,62, resultando em um recolhimento à maior de R$ 63.349,25. Embora a Recorrente tenha demonstrado cabalmente que o montante recolhido referente a março/2002 não corresponde ao valor acima referido, Fl. 2223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 5 atestando que houve um recolhimento desconsiderado no montante de R$ 10.890.936,61, a DRJ estranhamente afirmou que esta parcela do crédito não faria parte do litígio (fl. 1.165), desconsiderando esse montante, muito embora o mesmo esteja devidamente habilitado na tabela de fl. 25 dos autos e tenha composto o valor do DCOMP inicial; b) do recolhimento da COFINS referente ao período de apuração de agosto e setembro de 2002: Conforme demonstra a tabela reproduzida no início deste tópico, a autoridade fiscal informou que o valor da COFINS apurado para o período de agosto e setembro de 2002, seria de R$ 2.311.028,21 e R$ 2.150.066,27, respectivamente, dos quais somente teriam sido quitadas as quantias de R$ 2.332.093,61 e R$ 2.124.652,25. Afirma ainda a autoridade fiscal na parte do despacho decisório que foi mantida pelo acórdão em combate que, embora a Recorrente tenha confessado um débito de COFINS de R$ 3.186.620,68 (ago/02) e R$ 2.557.930,59 (set/02), as respectivas parcelas de R$ 854.527,07 e R$ 433.278,34 não haveriam sido quitadas, em virtude de configurar objeto do processo administrativo n° 10480.720796/2011-80, o qual encontra-se suspenso por medida judicial. O entendimento da fiscalização é demonstrado na tabela constante no item 95 do despacho decisório, cujo teor dos meses de agosto e setembro de 2002 reproduz na tabela no corpo do recurso; Conclui a Recorrente que percebe-se que os débitos tributários da COFINS controlados no aludido processo administrativo estão inegavelmente extintos, seja por meio da decisão favorável a ser consolidada nos autos da medida judicial, seja pela conversão do depósito em pagamento definitivo, que terá como objeto exclusivamente a quitação dos débitos mencionados no processo administrativo, dentre eles a parcela da COFINS apurada em agosto/2002 (R$ 854.527,07) e setembro/2002 (R$ 433.278,34); c) Do recolhimento da COFINS referente ao período de apuração de novembro/2003 a janeiro de 2004: Conforme demonstra a tabela reproduzida no início deste tópico, a autoridade fiscal informou que o valor do COFINS apurado para os meses de novembro/2003, dezembro/2003 e janeiro de 2004 seriam de R$ 2.623.179,19, R$ 2.865.160,23 e R$ 2.547.844,67. Afirma ainda a autoridade fiscal que, embora a Recorrente tenha confessado um débito de COFINS de R$ 2.745.844,89 (nov/03), R$ 3.016.895,01 (dez/03) e R$ 2.576.146,71 (jan/04), não fora confirmado qualquer recolhimento referente à dez/03 e jan/04, sendo confirmada apenas a extinção da parcela de R$ 2.120.914,32 referente a novembro/03. As parcelas não confirmadas pela fiscalização foram glosadas sob o fundamento de que as compensações estão controladas no processo administrativo n° 10680.002173/2003- 65, o qual se encontra pendente de julgamento no CARF; Conclui que resta cristalino que apenas na hipótese de superveniente decisão administrativa definitiva, determinando a não homologação dos débitos compensados de COFINS apurados entre novembro/03 e janeiro/04, é que referida decisão poderá surtir seus efeitos e resolver a condição de extinção do débito compensado; Fl. 2224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 6 (iii) - No item III.3 do RV - do Inequívoco direito creditório decorrente do recolhimento a maior do PIS: Após a realização de diligência fiscal, a DRJ reconheceu no acórdão ora combatido a existência de pagamento indevido de PIS referente aos períodos de mar/99 (valor originário de R$ 14.197,07), abr/99 (valor originário de R$ 29.675,08), jun/99 (valor originário de R$ 2.992,01) e set/99 (valor originário de R$ 9.940,74), conferindo um crédito adicional de R$ 146.363,50; muito embora a autoridade fiscal tenha considerado os valores recolhidos a título de PIS referentes as competências de fev/99, mar/99, abr/99, jun/99 e set/99, a Recorrente se insurge contra o cômputo de multa quando da realização dos cálculos de fls. 1.087/1.100, uma vez que a legislação de regência não prevê incidência de multa para pagamentos realizados de forma espontânea, preconizado no art. 138 do CTN; ainda que fosse possível cobrar a multa computada, o mesmo somente poderia ocorrer mediante a lavratura de um auto de infração, e não por meio de despacho decisório; a) Do recolhimento indevido referente ao período de apuração de agosto/2002: A autoridade fiscal afirmou não existir o indébito de PIS no mês de Agosto/2002, no valor de R$ 189.711,70 (=R$ 690.434,48 compensado - R$ 500.722,78 devido), ao argumento de que a compensação no valor R$ 690.434,48 não foi confirmada, conforme se depreende do item 92 da conclusão fiscal: "92) O valor de R$ 690.434,48 relativo a PIS de agosto/2002 não foi confirmado como extinto em nossos sistemas. Esse valor encontra-se totalmente suspenso por medida judicial, conforme processo n° 10480.720.796/2011-80, oriundo do processo SINCOR n.° 10680.006.469/2002-74, vide telas e extrato dos processos, fls. 523/526'; Conforme atestam as fls. 45 a 47 do PAF nº 10480.720796/2011-80 (fls. 1.059/1.062 dos presentes autos - doc. 08 da Manifestação de Inconformidade), bem como as fls. 523/526 destes autos, o processo encontra-se suspenso em virtude do depósito e da discussão travada nos autos da Medida Cautelar n° 2007.83.00.0037145 e da Ação Ordinária n. 2007.83.00.006176­7; tendo em vista que o valor apurado pela autoridade fiscal para o período em apreço é de R$ 500.722,78, e restando provado que o valor extinto por meio de compensação foi de R$ 690.434,48, resta configurado um recolhimento a maior no valor originário de R$ 189.711,70 (R$ 690.434,48 - R$ 500.722,78), o qual deverá ser devidamente reconhecido para realizar as compensações pleiteadas nestes autos; (iv) No item III.4 do RV - Da ilegalidade da diminuição do crédito originado de pedidos de compensação sob pena de DÚPLICE COBRANÇA do crédito tributário: consoante acima exposto, os valores referentes ao PIS de agosto/2002 e a COFINS de Agosto/2002, setembro/2002, novembro/2003, dezembro/2003 e janeiro/2004 não foram considerados extintos sob o argumento de que os processos administrativos n° 10480.720796/2011-80 e 10680.002173/2003-65 ainda aguardam julgamento definitivo; Assim, admitir a possibilidade de redução da parcela de crédito ainda pendente de homologação nos PAFs nºs 10480.720796/2011-80 e 10680.002173/2003-65 (mesmo ante possíveis decisões definitivas que não homologuem as estimativas compensadas) implicará na ilegal cobrança em duplicidade de um mesmo crédito tributário, razão pela qual o despacho Fl. 2225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 7 guerreado deve ser reformado, para reconhecer a parcela referente ao PIS de agosto/2002 e a COFINS de Agosto/2003, setembro/2002, novembro/2003, dezembro/2003 e janeiro/2004; (v) - No item III.5 do RV - Da prejudicialidade: em razão da pendência de decisão definitiva acerca da compensação controlada nos processos nº 10480.720796/2011-80 e 10680.002173/2003-65: ante a nítida correlação existente entre o crédito pleiteado nestes autos e os Processos Administrativos nº 10680.002173/2003-65 (aguarda conclusão de julgamento no CARF) e 10480.720796/2011-80 (aguarda o desfecho da discussão judicial travada nos autos da Medida Cautelar n° 2007.83.00.003714-5 e da Ação Ordinária n° 2007.83.00.006176-7 - com depósito judicial), impõe-se, ao menos, o sobrestamento deste feito até o julgamento definitivo daqueles processos, com espeque no artigo 265 do CPC. Ante todo o exposto, requer que seja integralmente reformado o acórdão hostilizado, e por conseguinte acolhido o presente recurso voluntário para deferir integralmente o crédito pleiteado com a conseqüente homologação das compensações declaradas. Eventualmente, ante a prejudicialidade existente entre a decisão dos presentes autos e a decisão definitiva a ser proferida no processo n° 10680.002173/2003-65 e 10480.720796/2011-80, requer seja determinado o sobrestamento do presente até o julgamento. Inicialmente o julgamento do recurso foi convertido em diligência através da Resolução nº 3402-001.176, proferida nos seguintes termos: Em face do acima exposto, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto n° 70.235/72, proponho a realização de diligência para que a autoridade fiscal da DRF/ ARAÇATUBA/SP, adote as seguintes providências: (i) considerando o acima exposto, proceda à análise dos fatos, argumentos e os demonstrativos apresentados no item "III.2-A" do Recurso Voluntário da empresa (fls. 1.185/1.191), dando ênfase (mas não exclusividade) no que se refere a COFINS recolhida no mês de Março/2002. Para tanto, se entender necessário, intimar a interessada para apresentar outros documentos e/ou informações, a critério da fiscalização, com vistas a esclarecer e comprovar a existência dos supostos créditos suscetíveis de serem utilizados na compensação discutida nestes autos. (i.a). Ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal da DRF/ARAÇATUBA/SP, deverá elaborar Relatório Conclusivo sobre os fatos apurados nesta solicitação de diligência, podendo inclusive, manifestar-se sobre as demais questões tratadas nos autos, objetivando a possível existência de crédito líquido e certo suscetível de ser utilizado pela Recorrente na Declaração de Compensação contestada nos demais itens do Recurso Voluntário (fls. 1.179/1.205). Encerrada essa instrução processual, a Interessada deverá ser intimada para manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011. Fl. 2226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 8 (ii) com relação ao PAF nº 16692.726233/2015-10, que trata sobre Auto de Infração de Multa Isolada em DCOMP não homologada, o qual encontra-se apensado a este processo (despacho de fl. 71 do PAF de AI e fl. 1.233 deste), verifico que não se encontra anexado aos autos a decisão da DRJ, bem como a intimação do interessado do resultado do julgamento para abrir o prazo para apresentação do recurso voluntário, se for o caso. Neste contexto, solicita-se: (ii.a). caso haja Acórdão prolatado pela DRJ, providenciar anexação aos autos, e (ii.b). caso a Impugnação (processo) ainda não tenha sido apreciado pela DRJ, após a conclusão da diligência solicitada no item (i), deverá providenciar o encaminhamento do processo à DRJ para que analise a Impugnação apresentada em 19/06/2015 e que foi juntada aos autos às fls. 73/90 do PAF em apenso. Após concluída a diligência, os autos deverão retornar a este Colegiado para que se dê prosseguimento do julgamento. Realizada a diligência, o processo retornou para análise e julgamento. É o relatório. VOTO Conselheiro Cynthia Elena de Campos, Relatora 1. Pressupostos legais de admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Necessidade de nova conversão do julgamento do recurso em diligência Versa o presente litígio sobre Declaração de Compensação Eletrônica DCOMP nº 30844.07500.211210.1.7.57-8207, transmitida em 21/12/2010 (fls. 02/05), retificadora da DCOMP n.º 36433.86289.251110.1.3.57-7546, cujo crédito refere-se a diferenças de PIS e da COFINS pagos a maior, realizados entre fevereiro de 1999 e janeiro de 2004, no montante atualizado de R$ 71.035.216,72, utilizado para compensar débitos próprios, em razão do alargamento da base de cálculo instituído pelo art. 3°, §1°, da Lei 9.718/1998, já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Como essa DCOMP, na época dos fatos, utiliza-se de crédito oriundo de processo judicial, a saber, Ação Ordinária nº 1999.38.00.030254-1, impetrada em 20/08/1999 na Justiça Federal - 7ª Vara da Seção Judiciária de MG, (conforme cópia da certidão de inteiro teor, fls. 28), a DCOMP somente foi recepcionada pela DRF após prévia habilitação do crédito, conforme previsto no artigo 71 da Instrução Normativa - IN n.º 900, de 30/12/2008. Fl. 2227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 9 Inicialmente, argumentou a defesa que havia um equívoco no cálculo do direito creditório decorrente do recolhimento a maior da COFINS, referente ao mês de março/2002. Para tal, veja-se o trecho reproduzido do "item III.2- A", do recurso à fl. 1.185 e seguintes): "A) COFINS RECOLHIDA EM MARÇO/2002 No despacho decisório, a Receita Federal aponta que foi apurado para o mês de março de 2002 um montante devido de COFINS de R$ 2.031.496,37, afirmando que houve a quitação no valor de R$ 2.094.845,62, resultando em um recolhimento à maior de R$ 63.349,25. Malgrado a Recorrente tenha demonstrado cabalmente que o montante recolhido referente a março/2002 não corresponde ao valor acima referido, atestando que houve um recolhimento desconsiderado no montante de R$ 10.890.936,61, a DRJ estranhamente afirmou que esta parcela do crédito não faria parte do litígio (fl. 1.165), desconsiderando esse montante, muito embora o mesmo esteja devidamente habilitado na tabela de fl. 25 dos autos e tenha composto o valor do DCOMP inicial". Considerou o ilustre Reator anterior que de fato, verificando-se o contido na decisão recorrida, restou consignado que esta parcela do crédito não faria parte do litígio (fl. 1.165), tendo sido desconsiderado esse montante pago, muito embora o mesmo esteja devidamente habilitado na tabela de fl. 25 dos autos (embora com valor de R$ 10.956.665,78) e tenha composto o valor do DCOMP inicial. Veja-se no trecho abaixo reproduzido: "(...)Por não ser objeto do litígio, não cabe ora se pronunciar em relação às alegações referentes ao suposto crédito de R$ 10.890.936,61 de Cofins, cuja compensação teria sido homologada no processo nº. 10680.06469/2002-74. Conforme já se falou acima, o litígio aqui posto se refere aos pagamentos verificados como não extintos, dentre os quais não se verifica a referida competência (março/2002)" Por outro lado, a Recorrente afirma em seu recurso que após a obtenção da decisão judicial transitada em julgado no processo n° 1999.38.00030254-1, apresentou no processo de habilitação (PAF nº 19648.100262/2009-42) todos os recolhimentos realizados indevidamente em consonância com a decisão judicial, demonstrando que para o mês de março/2002 houve um recolhimento indevido de R$ 10.956.665,78, conforme planilha demonstrativa do crédito (fl. 25) cujo teor reproduz no recurso. Esclarece que indicou no referido processo de habilitação n° 19647.100262/2009-42 "um recolhimento realizado no montante de R$ 12.988.162,15, apurando um pagamento indevido de R$ 10.956.665,78 em março de 2002, restando inequívoco que submeteu todo o valor recolhido em março/2002 à habilitação". E continua argumentando "(...) Que submeteu este montante à restituição por meio da sua inserção na DCOMP objeto destes autos. Portanto, o valor de R$ 10.890.936,61 recolhido indevidamente em março de 2002 compõem o indébito de R$ 71.035.216,72, pleiteado na DCOMP inicial n° 30844.07500,211210.1.7.57-8207, constante das fls. 02 dos autos". Fl. 2228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 10 "(...) Vale lembrar que o processo n° 10680.006469/2002-74 foi apensado ao processo n° 10480.720796/2011-80, no qual continuam em discussão apenas as compensações não homologadas, que se referem aos débitos de COFINS de agosto e setembro de 2002, e PIS de Agosto/2002, como atestam às fls. 1.054/1.056 dos presentes autos (doe. 06 da Manifestação de Inconformidade de 13.08.2014), não havendo qualquer discussão remanescente sobre a compensação da COFINS paga como em março/2002". (Grifei) Verificando-se o ANEXO IV - Confirmações das Extinções dos Débitos Confessados de COFINS (2172-1), parte integrante do Parecer SAORT 10820/0192/2014, consta a seguinte informação (fl. 617): No ANEXO VI Diferenças Originais na Data do Vencimento Pagas a Maior PGIM - COFINS (Parecer SAORT 10820/0192/20140, temos que (fl. 622): Observou o i.Relator anterior que consta no "rodapé" da Planilha VI, que "os valores da COFINS EXTINTOS foram apurados conforme o ANEXO IV". Desta forma, percebe-se que no referido Despacho Decisório, a DRF de Araçatuba aponta que foi apurado para o mês de março de 2002 um montante devido de COFINS de R$ 2.031.496,37, afirmando que houve a quitação no valor de R$ 2.094.845,62, resultando em um recolhimento à maior de R$ 63.349,25. Diante de tais dúvidas, inicialmente o julgamento do recurso foi convertido em diligência através da Resolução nº 3402-001.176, proferida nos seguintes termos: Em face do acima exposto, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto n° 70.235/72, proponho a realização de diligência para que a autoridade fiscal da DRF/ ARAÇATUBA/SP, adote as seguintes providências: (i) considerando o acima exposto, proceda à análise dos fatos, argumentos e os demonstrativos apresentados no item "III.2-A" do Recurso Voluntário da empresa (fls. 1.185/1.191), dando ênfase (mas não exclusividade) no que se Fl. 2229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 11 refere a COFINS recolhida no mês de Março/2002. Para tanto, se entender necessário, intimar a interessada para apresentar outros documentos e/ou informações, a critério da fiscalização, com vistas a esclarecer e comprovar a existência dos supostos créditos suscetíveis de serem utilizados na compensação discutida nestes autos. (i.a). Ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal da DRF/ARAÇATUBA/SP, deverá elaborar Relatório Conclusivo sobre os fatos apurados nesta solicitação de diligência, podendo inclusive, manifestar-se sobre as demais questões tratadas nos autos, objetivando a possível existência de crédito líquido e certo suscetível de ser utilizado pela Recorrente na Declaração de Compensação contestada nos demais itens do Recurso Voluntário (fls. 1.179/1.205). Encerrada essa instrução processual, a Interessada deverá ser intimada para manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011. (ii) com relação ao PAF nº 16692.726233/2015-10, que trata sobre Auto de Infração de Multa Isolada em DCOMP não homologada, o qual encontra-se apensado a este processo (despacho de fl. 71 do PAF de AI e fl. 1.233 deste), verifico que não se encontra anexado aos autos a decisão da DRJ, bem como a intimação do interessado do resultado do julgamento para abrir o prazo para apresentação do recurso voluntário, se for o caso. Neste contexto, solicita-se: (ii.a). caso haja Acórdão prolatado pela DRJ, providenciar anexação aos autos, e (ii.b). caso a Impugnação (processo) ainda não tenha sido apreciado pela DRJ, após a conclusão da diligência solicitada no item (i), deverá providenciar o encaminhamento do processo à DRJ para que analise a Impugnação apresentada em 19/06/2015 e que foi juntada aos autos às fls. 73/90 do PAF em apenso. Após concluída a diligência, os autos deverão retornar a este Colegiado para que se dê prosseguimento do julgamento. Em Informação Fiscal nº 171/2021 (fls. 2160), assim esclareceu a Unidade Preparadora: De acordo com fls. 1.185/1.191, no item III.2-A do Recurso Voluntário, o interessado sustenta que declarou uma compensação de um débito de Cofins, relativo ao período de apuração de março/2002, no valor de R$ 10.890.936,61, nos autos do processo administrativo 10680.006469/2002-74. Objetivando maior clareza, instruí o presente processo com cópias dos volumes I e II do processo nº 10680.006469/2002-74, às fls. 1.294/2.159. Desse modo, consta, à fl. 1.298 do presente processo, pedido de compensação de débito de Cofins de março/2002, no valor de R$ 10.890.936,61, encartado originalmente nos autos do processo 10680.006469/2002-74. Entretanto, a autoridade fiscal responsável pela análise das compensações realizadas nos autos do já citado processo 10680.006469/2002-74 verificou, ao consultar nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) as informações dos débitos declarados como suspensos em decorrência da ação Fl. 2230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 12 judicial 1999.38.00030254-1, que a compensação declarada de Cofins no valor de R$ 10.890.936,61, equivalia, na realidade à compensação de valores de Cofins relativos aos períodos de apuração compreendidos entre fevereiro/1999 e março/2002. Por conseguinte, os débitos destinados à compensação nos autos do processo 10680.006469/2002-74 foram cadastrados em conformidade com os valores declarados em DCTF como suspensos em decorrência da ação judicial 1999.38.00030254-1, conforme se verifica no extrato que consta às fls. 1.776/1.782. Tem-se, portanto, que foram cadastrados débitos de Cofins, relativos aos períodos de apuração de fevereiro/1999 até setembro/002; e débitos de Pis, relativos aos períodos de apuração de abril/2002 até agosto/2002. Especificamente, quanto ao período de apuração de março/2002, foi cadastrado o valor de R$ 740.514,70, que equivale, reprise-se mais uma vez, ao valor declarado em DCTF como suspenso em decorrência da já citada ação judicial 1999.38.00030254-1. De acordo com o extrato de processo de fls. 1.806/1.832, o valor do direito creditório apurado nos autos do processo 10680.006469/2002-74 foi suficiente para extinguir os débitos cadastrados de Cofins relativos aos períodos de apuração de fevereiro/1999 até agosto/2002 (parcial), e débitos cadastrados de Pis relativos aos períodos de apuração de abril/2002 até julho/2002. Comprovou-se, então, a quitação por compensação de parcela do débito de Cofins de março/2002, no valor de R$ 740.514,70. O próprio contribuinte, em seu recurso voluntário de fls. 1.179/1.230, reconhece, às fls. 1.189/1.190, que o montante compensado no valor de R$ 10.890.936,61, mediante a apresentação do formulário intitulado “Pedido de Compensação”, em 30/04/2002, corresponde a parcelas de débitos de Cofins dos períodos de apuração de fevereiro/1999 até março/2002. Portanto, fica patenteado o equívoco na afirmação de que houve uma compensação de Cofins, relativo ao mês de março/2002, no valor de R$ 10.890.936,61, uma vez que o próprio recorrente afirma que tal valor compreende valores relativos a trinta e oito períodos de apuração diversos. Uma determinada compensação efetuada, em 30/04/2002, não necessariamente se destina a quitar apenas débitos do mês anterior (março/2002), eis que ficou demonstrado, no caso em apreço, que esta visava à quitação de diversos débitos de Cofins já vencidos, apurados em meses anteriores a partir de fevereiro/1999. Pelo que se depreende do teor do Parecer e Despacho Decisórios acostados às fls. 656/692, bem como do Acórdão DRJ/FNS nº 07-36.738 (fls. 1.158/1.168), o contribuinte, ao apresentar a planilhas de demonstração dos créditos pleiteados acostadas às fls. 25 a 27, delimitou os limites do contencioso-fiscal à apuração, em seu favor, dos créditos de Cofins relativos aos períodos de apuração de Fl. 2231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 13 março/2002 até janeiro/2004; e de Pis, relativos aos períodos de apuração de fevereiro/1999 até janeiro/2004. Por todo o exposto, tem-se que, quanto ao objeto do item “III.2-A” do Recurso Voluntário, ou seja, o montante de Cofins efetivamente extinto, relativo ao período de apuração de março/2002, no processo 10680.006469/2002-74, resta demonstrado inequivocamente nos autos do referido processo que foi quitada por compensação parcela do débito no valor de R$ 740.514,70. Em maniestação, sustentou a Recorrente que o objetivo da diligência era comprovar a existência dos créditos decorrentes do recolhimento a maior de COFINS realizado em março/2002, no montante de R$ 10.890.936,61, que se refere a débitos de COFINS do período de fevereiro/99 a março/02, acrescidos de juros, decorrentes do alargamento da base de cálculo da COFINS pelo §1°, do artigo 3°, da Lei n° 9.718/98. De fato, a controvérsia deste litígio consiste em apurar se há ou não o crédito de R$ 10.890.936,61 que ampare a compensação. E, conforme esclarecido pela Unidade Preparadora, as informações dos débitos declarados como suspensos em decorrência da ação judicial 1999.38.00030254-1, que a compensação declarada de Cofins no valor de R$ 10.890.936,61, equivalia, na realidade à compensação de valores de Cofins relativos aos períodos de apuração compreendidos entre fevereiro/1999 e março/2002. Igualmente esclareceu que, de acordo com o extrato de processo de fls. 1.806/1.832, o valor do direito creditório apurado nos autos do processo 10680.006469/2002-74 foi suficiente para extinguir os débitos cadastrados de COFINS relativos aos períodos de apuração de fevereiro/1999 até agosto/2002. Por sua vez, como observou a defesa, ocorreu a quitação do valor de R$ 10.890.936,61 referente a março/2002, envolvendo débitos do período de fev/99 a mar/02, a qual foi alocada em março/2002, conforme PER/DCOMP reproduzida a seguir: Fl. 2232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 14 Portanto, resta verossímil a possibilidade de que tenha ocorrido a quitação do valor de R$ 12.985.782,23 (R$ 2.094.845,62 + R$ 10.890.936,61), referente à COFINS apurada entre Fev/1999 e Mar/2002, alocado em março de 2002, confirmando um pagamento a maior no valor originário de R$ 10.954.285,86. Todavia, diante da afirmação da Autoridade Fiscal de que o pagamento do débito de março de 2002 seria de apenas R$ 740.514,70, nos termos permitidos pelos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235/72 cumulados com artigos 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, proponho a conversão do julgamento do recurso em diligência, para que a Unidade Preparadora esclareça sobre eventual quitação do valor de R$ 12.985.782,23, e confirme a existência do crédito no valor de R$ 10.890.936,61, alegado pela Recorrente, devendo ser analisado todo o período compreendido entre fevereiro de 1999 e março de 2002. Com os esclarecimentos em referência, intimar a Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação no prazo de 30 (trinta) dias. Após cumprida a diligência, com ou sem manifestação da parte, retornem os autos para julgamento. É a proposta de resolução. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos Fl. 2233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.102 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.720636/2014-71 15 Fl. 2234DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 16004.720023/2018-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2013 a 31/07/2015 PRECLUSÃO PROCESSUAL. IMPUGNAÇÃO NÃO APRESENTADA. SOLIDARIEDADE QUE SE MANTÉM. Se a parte autuada não impugna o lançamento fiscal, configurada está a preclusão processual, devendo ser mantida a responsabilidade tributária a ela atribuída. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICABILIDADE. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. Segundo a “teoria da causa madura”, a lide pode ser julgada desde logo se a questão versar unicamente sobre matéria de direito e estiver em condições de imediato julgamento. OMISSÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. O julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os argumentos apresentados pela parte, principalmente quando há fundamentos suficientes para legitimar a conclusão por ele abraçada. Mesmo que tenha sido mais enxuta, a decisão demonstrou os fatos que levaram à conclusão adotada. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. A contagem do prazo de decadência, no caso de dolo, fraude e simulação, é regulada pela disposição do art. 173, Inc. I do CTN, contado o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. PROVA INDICIÁRIA ROBUSTA. COMPROVAÇÃO DA INEFETIVIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA JURÍDICA INTERPOSTA. O conjunto probatório convergente trazido pela Fiscalização demonstra que não houve efetiva prestação de serviços pela empresa de consultoria interposta, utilizada para recebimento de valores referentes às funções de diretores, administradores e gerentes. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SIMULAÇÃO. LEI N° 11.196, DE 2005. O art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, não tem o condão de legalizar a fraude e a simulação, eis que pressupõe uma efetiva prestação de serviços intelectuais por sociedade regular e ainda que em caráter personalíssimo e com designação de obrigações a sócios. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 deverá ser qualificado, nos termos do § 1º deste mesmo dispositivo legal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULA CARF Nº 210. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, I E ART. 135, III DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade quando presente o interesse jurídico que surge a partir da existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário ou prática, por parte de administrador da pessoa jurídica, de ato ilícito ou com excesso de poderes, nessa qualidade. O interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário pode se dar tanto em face do ato lícito que gerou a obrigação tributária como em face do ilícito que a desfigurou.
Numero da decisão: 2401-012.101
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário interposto em petição conjunta pelas empresas que integram o grupo econômico, responsáveis solidárias. Por unanimidade de votos, conhecer dos recursos voluntários interpostos pela autuada e pelos responsáveis solidários Waldemar Verdi Junior e Eduardo Rodrigues Rocha. Quanto ao recurso voluntário da autuada, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário da autuada para aplicar a retroação da multa da Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%. Vencida a conselheira Elisa Santos Coelho Sarto (relatora) que dava provimento parcial ao recurso da autuada em maior extensão para também excluir da base de cálculo do lançamento os valores recebidos pelos segurados empregados. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Eduardo Rodrigues Rocha. Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Waldemar Verdi Junior. Vencidos os conselheiros Elisa Santos Coelho Sarto (relatora), Guilherme Paes de Barros Geraldi e Matheus Soares Leite, que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. Assinado Digitalmente Elisa Santos Coelho Sarto – Relatora Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro – Redator Designado Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: ELISA SANTOS COELHO SARTO
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IMPUGNAÇÃO NÃO APRESENTADA. SOLIDARIEDADE QUE SE MANTÉM. Se a parte autuada não impugna o lançamento fiscal, configurada está a preclusão processual, devendo ser mantida a responsabilidade tributária a ela atribuída. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICABILIDADE. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. Segundo a “teoria da causa madura”, a lide pode ser julgada desde logo se a questão versar unicamente sobre matéria de direito e estiver em condições de imediato julgamento. OMISSÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. O julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os argumentos apresentados pela parte, principalmente quando há fundamentos suficientes para legitimar a conclusão por ele abraçada. Mesmo que tenha sido mais enxuta, a decisão demonstrou os fatos que levaram à conclusão adotada. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. A contagem do prazo de decadência, no caso de dolo, fraude e simulação, é regulada pela disposição do art. 173, Inc. I do CTN, contado o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Fl. 6059DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 2 PROVA INDICIÁRIA ROBUSTA. COMPROVAÇÃO DA INEFETIVIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA JURÍDICA INTERPOSTA. O conjunto probatório convergente trazido pela Fiscalização demonstra que não houve efetiva prestação de serviços pela empresa de consultoria interposta, utilizada para recebimento de valores referentes às funções de diretores, administradores e gerentes. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SIMULAÇÃO. LEI N° 11.196, DE 2005. O art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, não tem o condão de legalizar a fraude e a simulação, eis que pressupõe uma efetiva prestação de serviços intelectuais por sociedade regular e ainda que em caráter personalíssimo e com designação de obrigações a sócios. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Sempre que restar configurado pelo menos um dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, o percentual da multa de que trata o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 deverá ser qualificado, nos termos do § 1º deste mesmo dispositivo legal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULA CARF Nº 210. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, I E ART. 135, III DO CTN. Cabível a imputação de solidariedade quando presente o interesse jurídico que surge a partir da existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário ou prática, por parte de administrador da pessoa jurídica, de ato ilícito ou com excesso de poderes, nessa qualidade. O interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário pode se dar tanto em face do ato lícito que gerou a obrigação tributária como em face do ilícito que a desfigurou. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 6060DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário interposto em petição conjunta pelas empresas que integram o grupo econômico, responsáveis solidárias. Por unanimidade de votos, conhecer dos recursos voluntários interpostos pela autuada e pelos responsáveis solidários Waldemar Verdi Junior e Eduardo Rodrigues Rocha. Quanto ao recurso voluntário da autuada, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário da autuada para aplicar a retroação da multa da Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%. Vencida a conselheira Elisa Santos Coelho Sarto (relatora) que dava provimento parcial ao recurso da autuada em maior extensão para também excluir da base de cálculo do lançamento os valores recebidos pelos segurados empregados. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Eduardo Rodrigues Rocha. Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Waldemar Verdi Junior. Vencidos os conselheiros Elisa Santos Coelho Sarto (relatora), Guilherme Paes de Barros Geraldi e Matheus Soares Leite, que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. Assinado Digitalmente Elisa Santos Coelho Sarto – Relatora Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro – Redator Designado Assinado Digitalmente Miriam Denise Xavier – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Elisa Santos Coelho Sarto e Miriam Denise Xavier (Presidente). RELATÓRIO Como bem sintetiza o acórdão recorrido, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (DRJ/CGE), de e-fls. 5755 e ss.: Fl. 6061DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 4 PROCESSO Trata-se de processo de Impugnação em face da obrigação tributária relativa a Contribuições Sociais Previdenciárias apurada mediante Auditoria Fiscal que resultou nº lançamento de crédito fiscal lavrado na data de 01/03/2018, referente ao período de 01/2013 a 07/2015 (...) LANÇAMENTO FISCAL Em resumo, segundo o Termo de Verificação Fiscal (fl. 5006-5077) e demais relatórios integrantes e complementares, foram consignados os seguintes pontos acerca do procedimento fiscal: A holding RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, CNPJ n° 11.794.489/0001-37, anteriormente denominada RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, representa o segmento “financeiro e automotivo” das “empresas Rodobens” ou “grupo Rodobens” e congrega seis áreas de negócios nas quais se inserem as pessoas jurídicas abaixo identificadas, as quais firmaram contrato de prestação de serviço com a pessoa jurídica ER CONSULTORIA LTDA: 3. DOS PROCEDIMENTOS FISCAIS No exercício das funções do cargo de Auditora-Fiscal da Receita Federal, primeiramente iniciamos procedimento fiscal para verificar a regularidade na apuração do imposto de renda de cinco pessoas jurídicas integrantes do segmento “financeiro e automotivo” do grupo RODOBENS, referente ao período de janeiro de 2014 a dezembro de 2015, especificamente quanto às despesas incorridas com a contratação da pessoa jurídica ER CONSULTORIA LTDA, CNPJ 12.152.024/0001- 45. 4. DOS FATOS CONSTATADOS As fiscalizadas relatam que em 2007 o grupo RODOBENS realizou abertura de capital (IPO) do seguimento “negócios imobiliários” com ajuda da consultoria GRADUS (Gradus Consultoria de Gestão Ltda, CNPJ n° 01.639.500/0001-30) e que em meados de 2010 a consultoria GRADUS apresentou recomendações para a abertura de capital (IPO) do segmento “financeiro e automotivo”. [...] O Sr. EDUARDO RODRIGUES ROCHA, era consultor da Gradus e foi contratado para ser o DIRETOR-PRESIDENTE do segmento “financeiro e automotivo” do grupo RODOBENS. Fl. 6062DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 5 Conforme trecho de resposta ao TIPF, era necessário executar o plano elaborado pela Gradus. Assim o Sr. EDUARDO se tornou diretor-presidente da holding RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, constituída em março de 2010 (nome posteriormente alterado para RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA). [...] A Ata de Reunião do Conselho de Administração que elegeu EDUARDO diretor- presidente é de 30/09/2010. Na mesma ocasião foi eleito “diretor financeiro e de gestão”, o também ex-consultor da GRADUS, Sr. FÁBIO VASALLO GRANDE. A intimação da fiscalização para apresentação do contrato de trabalho do Sr. Fábio Vasallo também não foi atendida. Em resposta ao TIPF, foi dito que a fiscalizada “teve conhecimento da ER Consultoria Ltda por meio da consultoria que foi prestada pela empresa Gradus”. EDUARDO e FÁBIO VASALLO constituíram a ER CONSULTORIA LTDA em 24/06/2010 com capital social de R$10.000,00. Durante toda a existência da ER CONSULTORIA LTDA, EDUARDO deteve mais de 99% das quotas, foi o único sócio- administrador e o único a receber pró-labore no valor de um salário-mínimo. [...] Os contratos formalizados entre a ER CONSULTORIA e as empresas do grupo Rodobens previam uma remuneração fixa mensal e uma remuneração variável por êxito calculada com base na variação do Ebitda. 4.1. Da ER CONSULTORIA LTDA EDUARDO e FÁBIO VASALLO, ex-consultores da GRADUS, constituíram a ER CONSULTORIA LTDA em 24/06/2010 sob a forma de sociedade empresária limitada com capital social de R$10.000,00. EDUARDO foi o único administrador, detentor de mais de 99% das quotas do capital social, recebendo pró-labore de um salário-mínimo desde a constituição da PJ até o seu distrato. Em 19/08/2010, apenas dois meses após a constituição, foram admitidos como sócios da ER CONSULTORIA os também ex-consultores da GRADUS, os Srs. FÁBIO AKIRA PIANOVSKI KATO, RUBENS MORI NAGAO e BRUNO BOCCOLINI ALVES COSTA. Na mesma data, foi admitido o Sr. ELVIO LUPO NETO. Em 07/03/2013, foram admitidos como sócios os também ex-consultores da GRADUS, os Srs. RODRIGO NEGRINI e HAROLDO BLINI DE CARVALHO. Em março de 2015, EDUARDO formalizou a exclusão dos sócios remanescentes e incluiu sua cônjuge PAULA FACHINI MARQUES, para, em 27/10/2015, encerrar a sociedade por liquidação voluntária com o arquivamento do distrato na Junta Comercial do Estado de São Paulo - Jucesp. O esquema ardiloso proporcionava redução da carga tributária incidente sobre a contratação de executivos pelas “empresas Rodobens”. Pelo lado das contratantes, houve redução indevida no valor da contribuição previdenciária patronal e pelo lado dos executivos, houve redução no valor do imposto de renda. A ER Consultoria LTDA era optante pelo Fl. 6063DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 6 lucro presumido em regime de caixa, o que resulta num lucro tributável de 32%, mas contabilmente apurava lucro líquido superior a 80%, que podia ser distribuído aos sócios de forma mensal, antecipada e desproporcional à participação de cada um no capital social. A ER Consultoria LTDA não possuía estrutura empresarial. Em todas as notas fiscais de prestação de serviço apresentadas pelas fiscalizadas, o endereço da sede da ER Consultoria era igual ao endereço residencial do Sr. Eduardo, o telefone era o telefone de uma das unidades da Rodobens e o e-mail era o endereço de e-mail do Sr. Eduardo na Rodobens: “erocha@rodobens.com.br”. [...] A ER CONSULTORIA optou pela tributação com base no lucro presumido no regime de caixa e distribuiu lucros calculados contabilmente aos seus sócios de forma antecipada e desproporcional à participação de cada um no capital social. A desproporção na participação do resultado estava prevista no contrato social da ER Consultoria, mas, contrariando disposição do Código Civil, o contrato não estabelecia qual o critério deveria ser utilizado para o cálculo da participação de cada sócio. O Sr. Eduardo foi intimado a esclarecer qual o critério utilizado na distribuição dos lucros, mas não respondeu, se limitou a informar que a distribuição foi desproporcional. [...] Durante o período objeto da fiscalização, ou seja, de janeiro de 2013 a dezembro de 2015, a pessoa jurídica ER CONSULTORIA LTDA recebeu R$ 54.354.461,72 (cinquenta e quatro milhões, trezentos e cinquenta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e um reais e setenta e dois centavos) das empresas do segmento financeiro e automotivo do grupo Rodobens e distribuiu aos sócios não administradores, ou seja, a todos os sócios exceto EDUARDO, a título de lucros, de forma antecipada e desproporcional à participação de cada um no capital social, o montante de R$ 11.305.537,62 (20,8% do valor efetivamente recebido pela ER). Deste modo, R$ 43.048.924,10 (quarenta e três milhões), o equivalente a 79,8% do valor recebido pela ER, tiveram como beneficiário o Sr. EDUARDO. [...] Como a tributação do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos em aplicações financeiras tem tratamento mais favorecido na pessoa jurídica do que na pessoa física (IR como antecipação do devido para a pessoa jurídica; IR exclusivo na fonte para a pessoa física), o Sr. EDUARDO optava por manter grande parte do seu quinhão em aplicações financeiras em nome da pessoa jurídica interposta. Em suas declarações de imposto de renda, as pessoas físicas informaram os valores distribuídos a título de lucros como “isentos”. (...) Fl. 6064DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 7 4.2 Dos vínculos formais entre os sócios da ER CONSULTORIA LTDA e as empresas RODOBENS Foi possível constatar os seguintes vínculos entre os sócios da ER Consultoria LTDA e empresas do grupo Rodobens até o final do período sob fiscalização: • EDUARDO RODRIGUES ROCHA, (único sócio-administrador da ER Consultoria Ltda com mais de 99% das quotas) Administrador não sócio, designado “Diretor-Presidente” de RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA (holding do segmento “financeiro e automotivo”) eleito em 30/09/2010, conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração arquivada na Jucesp, reeleito em 31/07/2012, permanece no cargo até a presente data. Eleito membro do Conselho de Administração do BANCO RODOBENS S.A., conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária de 30/04/2012 arquivada na Jucesp. Reeleito em abril de 2014. Diretor Geral Interino do BANCO RODOBENS S.A., nomeado conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração de 27/11/2012 arquivada na Jucesp. De acordo com a Ata, EDUARDO exerceria o cargo interinamente sem receber remuneração. Passou a Diretor Geral do BANCO RODOBENS S.A., conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração de 14/01/2014 arquivada na Jucesp. Reeleito em 15/04/2014, permaneceu no cargo até o final do período sob fiscalização sem perceber remuneração, conforme trecho da Ata de Reunião realizada 09/06/2014: Procurador de diversas pessoas jurídicas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, conforme pesquisa junto ao Centro Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados - Censec (data da consulta: 15/12/2017, atos até 31/12/2015): • FABIO VASALLO GRANDE Administrador não sócio, designado Diretor Financeiro e de Gestão, de RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA (holding do segmento “financeiro e automotivo”), eleito em 30/09/2010, reeleito em 31/07/2012 e destituído em 01/01/2013, conforme atas de reunião do Conselho de Administração arquivadas na Jucesp. Diretor Geral (não acionista) do BANCO RODOBENS S.A, eleito em 30/12/2012 e destituído em 14/01/2014, conforme Atas de Reunião do Conselho de Administração arquivadas na Jucesp. Procurador de diversas pessoas jurídicas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, conforme pesquisa junto ao Centro Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados - Censec (data da consulta: 15/12/2017, atos até 31/12/2015): • FABIO AKIRA KATO Fl. 6065DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 8 Administrador não sócio, designado Diretor Financeiro e de Gestão, da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA (holding do segmento “financeiro e automotivo”), eleito em 02/01/2013 e destituído em 15/12/2015, conforme atas arquivadas na Jucesp; Procurador de diversas pessoas jurídicas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, conforme pesquisa junto ao Centro Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados - Censec (data da consulta: 15/12/2017, atos até 31/12/2015): • ELVIO LUPO NETO Conforme pesquisa junto ao sistema CNPJ, é ou foi ADMINISTRADOR/DIRETOR das seguintes pessoas jurídicas do Grupo Rodobens, todas no segmento “financeiro e automotivo”: Procurador de GREEN SALVADOR COMERCIO DE VEÍCULOS LTDA, CNPJ n° 07.483.926/0001-24, conforme ato n° 4966573, de 22/04/2014, conforme consulta realizada ao sistema Censec em 15/2/2017 • RUBENS MORI NAGAO GERENTE COMERCIAL, de janeiro 2013 a janeiro de 2017 de RODOBENS COMERCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA e de RODOBENS CAMINHOES CIRASA S.A, conforme consulta ao Portal CNIS, baseada em informações prestadas em GFIP, corroborada por informações em Dirf. No site de relacionamentos LinkedIn, Rubens informa que foi Gerente Nacional de Vendas do Grupo Rodobens. • RODRIGO NEGRINI “Diretor Superintende de Tesouraria, Produtos e Comercial” (não acionista) do BANCO RODOBENS S.A., eleito em 14/01/2014, reeleito em 14/04/2014 e destituído em 15/09/2014, conforme atas de reunião do Conselho de Administração arquivadas na Jucesp. • HAROLDO BLINI DE CARVALHO “Diretor Superintendente de Tesouraria, Produtos e Comercial” (não acionista) do BANCO RODOBENS S.A., eleito em 15/09/2014, conforme ata de reunião do Conselho de Administração arquivada na Jucesp. Permaneceu no cargo até final do período sob fiscalização. o No site de relacionamento profissional LinkedIn, de janeiro de 2013 a agosto de 2014, identifica-se como Corporate Financial Planner da Rodobens Negócios e Soluções, líder na área de negócios de carros usados. • BRUNO BOCCOLINI ALVES COSTA Gerente Administrativo de RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA de janeiro de 2015 a agosto de 2016 e Diretor Administrativo de RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA, desde setembro 2016, conforme informações do Portal CNIS, baseado em informações da GFIP e RAIS. Informação corroborada por consulta as Dirfs. Fl. 6066DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 9 Em seus perfis no site de relacionamento profissional “Linkedln”, os sócios da ER Consultoria não relatam qualquer tipo de experiência profissional na ER Consultoria, mas relatam experiência profissional que tiveram com a Gradus e com o grupo Rodobens. Importante ressaltar que os contratos de prestação de serviço firmados diretamente com o executivo, embora firmados por uma das empresas do segmento “financeiro e automotivo”, previam expressamente que a pessoa física deveria prestar serviço para quaisquer das empresas RODOBENS, em especial para as empresas do segmento da empresa contratante. 4.3 Dos contratos de prestação de serviço firmados com a ER CONSULTORIA LTDA Da análise dos documentos apresentados pelas fiscalizadas, constatamos que a prestação de serviço ocorria na sede ou em qualquer das filiais ou escritórios das Contratantes. Havia objetivo expresso em contratar os serviços pessoais do Sr. Eduardo. Os serviços deveriam ser prestados para a contratante e para as demais coligadas integrantes das “empresas RODOBENS”. De acordo com os contratos, a ER Consultoria tinha como objetivo a superação das metas estabelecidas pelos administradores da Rodobens Negócios Automotivos Ltda (nome posteriormente alterado para Rodobens Negócios e Soluções Ltda). Isso significa que EDUARDO RODRIGUES ROCHA estabelecia em conjunto com o conselho de administração as metas que seriam utilizadas para o cálculo dos honorários de êxito a serem pagos à pessoa jurídica interposta, da qual detinha 99,9% das cotas. Os contratos estipulavam honorários mensais fixos, bem como honorários de êxito pela superação das metas. [...] O cálculo dos honorários pelo êxito levava em consideração a “margem EBITDA” das áreas de negócios (AENs) Caminhões, Automóveis, Consórcio, Banco, Corretora de Seguros e Locação de Veículos. Destaca-se que Rodobens Negócios e Soluções Ltda afirmou não possuir contrato escrito com a ER Consultoria Ltda, bem como não apresentou qualquer ato do Conselho de Administração fixando a remuneração de seus administradores, mas afirmou que pagou pelo serviço prestado para as empresas do grupo econômico. De forma escrita ou verbal, o Sr. Eduardo representava ambas as pessoas jurídicas, pois era diretor-presidente da holding e único sócio-administrador da ER Consultoria Ltda. [...] Em cumprimento ao item 4.1, a requerente esclarece que não firmou contrato escrito com a ER Consultoria Ltda., porém os serviços prestados peta ER Fl. 6067DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 10 Consultoria Ltda, foram contratados com o objetivo de viabilizar o IPO de empresas do referido grupo econômico, sendo que a requerente figuraria como "holding" das referidas empresas. Intimadas a comprovar a efetiva prestação dos serviços pela ER CONSULTORIA LTDA, as pessoas jurídicas fiscalizadas se limitaram a apresentar aditivos contratuais e termos de aceite que declaravam que as metas tinham sido superadas e fixava o valor a pagar a título de honorários por êxito. 5. CONCLUSÃO Ficou demonstrado que as empresas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, de maneira integrada e coordenada pela holding RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, firmaram contratos de prestação de serviço com a ER CONSULTORIA LTDA para escamotear a remuneração pelo trabalho de administradores, diretores, gerentes e seus assessores, especialmente a remuneração pelo alcance e superação de metas. O serviço contratado por intermédio da pessoa jurídica era de atividade típica de diretor de empresa. O Diretor-Presidente da holding RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA e membro do Conselho de Administração do BANCO RODOBENS S.A. era o único sócio-administrador e detentor de 99% das quotas da pessoa jurídica interposta, portanto já prestava serviço ao segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens como pessoa física. Ficou demonstrado que o Sr. Eduardo ficou com 79,8% dos valores pagos à ER CONSULTORIA entre janeiro de 2013 e outubro de 2010. O Sr. Eduardo possuía a função de dirigir e administrar o segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens, não havendo necessidade de contratá-lo simultaneamente para prestar seus serviços por intermédio de uma pessoa jurídica. A carga tributária era reduzida de forma fraudulenta. A redução indevida na carga tributária do imposto de renda das pessoas físicas contratadas era obtida em razão da ER CONSULTORIA LTDA optar pela tributação do imposto de renda com base no lucro presumido em regime de caixa, o que resultava num lucro tributável de apenas 32%, enquanto que contabilmente apurava lucro líquido superior a 80%, o qual poderia ser então distribuído aos sócios de forma antecipada, mensal e desproporcional ao capital de cada um, com isenção do imposto de renda. O esquema proporcionava ainda redução na carga tributária das contribuições previdenciárias (cota patronal - 20% sobre os valores escamoteados) para as empresas contratantes. O interesse comum entre as empresas do segmento financeiro e automotivo fica patente nos contratos para prestação de serviço que foram realizados com a ER CONSULTORIA LTDA e também naqueles diretamente firmados com as pessoas físicas sócias da ER, pois rezavam que o trabalho deveria ser prestado para qualquer das empresas do grupo Rodobens. Fica patente ainda nos “Termo de aceite de serviços...” firmado em 30/12/2014, o qual rezava que o pagamento Fl. 6068DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 11 feito pelas signatárias extinguia a obrigação de “todas as pessoas jurídicas pertencentes ao conglomerado empresarial Rodobens/GV Holding S/A.", bem como no relato da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA afirmando que não possuía contrato escrito com ER CONSULTORIA LTDA, que os pagamentos que realizada era em razão dos serviços prestados ao grupo econômico. A ER CONSULTORIA, embora constituída sob a forma de sociedade empresária, não possuía estrutura empresarial, não contratava empregados e não possuía despesas ou custos além do escritório de contabilidade. E-mail e telefone estampados nas notas fiscais eram de fato das empresas RODOBENS e o endereço era o mesmo de residência do Sr. EDUARDO. Em seus currículos no site profissional “linkedin”, os que foram sócios da E R CONSULTORIA não relatam qualquer experiência profissional nessa empresa, mas sim atividades que exerceram no grupo RODOBENS e na GRADUS, empresa que prestou consultoria ao grupo RODOBENS para a realização do IPO do segmento “imobiliário”. Todas as notas fiscais de prestação de serviço da ER CONSULTORIA tinham como tomadores exclusivamente as empresas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens. Os contratos formalizados com a ER CONSULTORIA previam remuneração variável por êxito calculada com base na variação do Ebitda, exatamente o mesmo critério de remuneração variável que deveria ser paga aos novos executivos contratados pela Rodobens, consoante entrevista concedida por EDUARDO e Waldemar Verdi Júnior à revista EXAME em abril de 2011. 6. DAS INFRAÇÕES E DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS 6.2 Contribuição Previdenciária Dado que as empresas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens remuneraram o trabalho de contribuintes individuais por meio da contratação de uma pessoa jurídica e não recolheram contribuição previdenciária sobre essa remuneração, deve ser lançado de ofício a contribuição previdenciária devida pelas empresas, nos termos do art.12, inciso V, alíneas “f” e “g”, e art. 22, inciso III, da Lei n° 8.212, de 1991. No caso da RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA e do BANCO RODOBENS S.A. a alíquota possui um adicional de 2,5% previsto no parágrafo 1° do art. 22 da Lei n° 8.212, de 1991. O fato de EDUARDO RODRIGUES ROCHA ser membro do conselho de administração do Banco Rodobens S.A. durante todo o período objeto da autuação é suficiente para sua caracterização como segurado da espécie “contribuinte individual”. Ele ainda é Diretor Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, sociedade limitada que adotou a regência supletiva pelas normas da sociedade anônima, nos termos do parágrafo único do artigo 1053 do Código Civil, o que corrobora sua caracterização como contribuinte individual. Nas Gfips entregues pela Rodobens Negécios e Soluções Ltdda, Eduardo é declarado como contribuinte individual. Fl. 6069DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 12 Ficou provado que quase 80% dos valores pagos através da pessoa jurídica interposta tiveram como beneficiário o Sr. EDUARDO e que o restante foi pago aos demais segurados por meio de suposta distribuição de lucros da pessoa jurídica interposta. Em razão da sofisticação da fraude e do não atendimento de parte das intimações fiscais, não foi possível individualizar e identificar, para cada uma das transferências de valores a ER CONSULTORIA, qual parcela caberia a cada segurado. O trabalho do segurado podia ser prestado para qualquer empresa do grupo e qualquer empresa do grupo podia remunerar o segurado. Dessa forma, a pessoa jurídica que realizou determinado pagamento a ER CONSULTORIA é identificada no Auto de Infração como sujeito passivo e, como “demais sujeitos passivos”, as outras pessoas jurídicas do grupo que firmaram contrato ou realizaram pagamentos a E R CONSULTORIA. 6.3 Das multas de ofício Nos termos do parágrafo 1° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, com redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007, o percentual de multa de ofício aplicado em todos os lançamentos foi de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor da contribuição ou do imposto lançados. O ajuste doloso entre as pessoas físicas e jurídicas para a redução indevida de tributos está cabalmente demonstrado pelos fatos anteriormente narrados, tais como na constituição da ER CONSULTORIA em nome de EDUARDO e de FABIO VASALLO ao mesmo tempo em que ambos foram contratados para a função de administradores da RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, nome posteriormente alterado para RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA; e na emissão pela ER CONSULTORIA de NFs exclusivamente para as empresas RODOBENS num período de mais de cinco anos. Mas o ajuste doloso salta aos olhos quando observamos a primeira alteração contratual da Rodobens Negócios Automotivos Ltda, nome posteriormente alterado para Rodobens Negócios e Soluções Ltda, e a primeira alteração contratual da ER Consultoria Ltda. Ambas as alterações contratuais, firmadas num intervalo de tempo inferior a um mês, tinham as mesmas testemunhas e o mesmo advogado, sendo que este, o Sr. VITOR CESAR BONVINO, era sócio da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, da PARÁ AUTOMÓVEIS LTDA e da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. 8. DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS Tendo em vista a constatação do cometimento, em tese, de crime contra a ordem tributária e contra a previdência social, lavramos ainda, por dever de ofício, Representação Fiscal para Fins Penais nos termos da Portaria RFB n° 2439/2010, alterada pela Portaria RFB n° 3182/2011. E, para constar e surtir os efeitos legais, lavro e assino o presente termo, o qual é parte integrante e indissociável dos Autos de Infração, que serão cientificados aos sujeitos passivos nos termos do artigo 23 do Decreto n° 70.235/72. Fl. 6070DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 13 CIENTIFICAÇÃO Houve aperfeiçoamento do presente lançamento mediante a cientificação de cada partícipe da Sujeição Passiva Solidária. IMPUGNAÇÃO Houve a apresentação de Impugnação por cada um dos sujeitos passivos solidários com a juntada de documentos comprobatórios e alegação cujos pontos relevantes para apreciação do litígio são os seguintes: BANCO RODOBENS S.A DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELA IMPUGNANTE 2. Preliminar. A decadência Embora a notificação da presente autuação tenha ocorrido em 01.03.2018, a fiscalização pretende exigir crédito tributário referente a fato gerador que teria ocorrido em janeiro de 2013, posteriormente ao prazo de cinco anos de que trata o art. 150, parágrafo 4º, do CTN. Em que pese a d. fiscalização nada tenha dito a respeito do tema, sabe-se que o art. 150, parágrafo 4º, do CTN deixa de ter aplicação, independentemente da existência de pagamento antecipado, quando for constatado dolo, fraude ou simulação. [...] Ocorre que, como será visto em item específico desta defesa, além de a impugnante não ter cometido qualquer ilícito, em hipótese alguma as operações praticadas entre 2013 e 2015 poderiam receber a pecha de fraudulentas, tampouco poderia a impugnante ser acusada de não atender a parte das intimações fiscais. Nenhum ato foi praticado à margem da lei, tampouco foram utilizados mecanismos ardilosos para escamotear os fatos, ou esconder do fisco o que se fez, o que se queria fazer e o que era autorizado às partes fazer. Tudo estava declarado, além de ter sido esclarecido e comprovado no curso da fiscalização. Não houve, portanto, fraude, dolo ou simulação, motivo pelo qual não está autorizado o deslocamento da regra de regência da decadência do art. 150, parágrafo 4º, para o art. 173, inciso I, do CTN, fato que impõe o reconhecimento da ocorrência da decadência do direito do fisco de exigir qualquer diferença de tributo relativa a janeiro de 2013. Vale destacar que a aplicação do art. 150, parágrafo 4º, do CTN, na linha da jurisprudência do STJ estratificada em recursos representativos de controvérsia, requer a existência de pagamento antecipado. No presente caso, tais antecipações, de fato, ocorreram, como fazem prova os documentos anexos (doc. 01). Fl. 6071DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 14 Nem se alegue que o art. 150, parágrafo 4º, do CTN não teria aplicação no caso dos autos, porque a impugnante teria deixado de efetuar o recolhimento das contribuições em foco sobre os valores pagos à ER Consultoria. Ora, para efeito de qualificação como “pagamento antecipado”, basta que o contribuinte tenha efetuado, no mês, o recolhimento de contribuição previdenciária sobre qualquer rubrica, ainda que não correspondente àquela lançada pela fiscalização. É o mesmo entendimento previsto na Súmula CARF n. 99, que trata de contribuições previdenciárias, e esclarece que: “Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, parágrafo 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração”. Assim, como a impugnante efetuou o pagamento antecipado do tributo referente a janeiro de 2013, aplica-se a norma do art. 150, parágrafo 4°. Por todo o exposto, resta claro que houve a decadência do direito de fisco de exigir o crédito tributário relativo a janeiro de 2013, tendo em vista a inaplicabilidade do art. 173, inciso I, do CTN e a existência de pagamento antecipado do tributo naquele mesmo mês. 3.a. Os fatos efetivamente verificados no período objeto de fiscalização Em 2010, o grupo Rodobens iniciou um estudo destinado a avaliar a viabilidade do IPO do segmento “financeiro e automotivo" do grupo e as mudanças organizacionais necessárias à implementação de tal projeto. O referido estudo, conforme descrito pela fiscalização, foi desenvolvido por pessoa jurídica especializada na área de consultoria em gestão, denominada Gradus Consultoria de Gestão(“GRADUS")1. É importantíssimo que se destaque que a fiscalização não entreviu - como não poderia deixar de ser - qualquer problema na contratação de uma pessoa jurídica dedicada à consultoria para a -execução das atividades acima descritas. Prova disso é que, no TVF, a fiscalização relata com naturalidade, e sem ilações de qualquer ordem, a contratação da GRADUS para o desenvolvimento do projeto de viabilidade do IPO. Não é de se estranhar que a fiscalização não tenha lançado suposições indevidas a respeito da aludida contratação, já que o processo de redesenho organizacional e de abertura de capital de qualquer companhia é bastante complexo, dependendo de um time de profissionais capacitados para a sua execução. Não à toa, há dezenas, senão centenas, de empresas nº mercado brasileiro cuja atividade compreende a consultoria em gestão empresarial, destinada a gerar ganhos de Fl. 6072DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 15 eficiência, de produtividade, de capacitação e de conseguinte agregação de valor de mercado às entidades assessoradas. Pois bem. A primeira etapa do trabalho da GRADUS consistia no planejamento de um novo modelo de gestão corporativa que, a um só tempo, profissionalizasse o grupo, reduzisse custos e capacitasse o braço “financeiro e automotivo" do grupo para o IPO. A segunda, terceira e a quarta etapas do projeto, derivadas da primeira, consistiam, respectivamente, na execução do referido projeto, no acompanhamento de sua implantação e no suporte para melhorias contínuas da gestão empresarial2. Isso tudo pode ser visto no material ora anexado (doc. 02), preparado pela GRADUS quando da conclusão da primeira etapa de sua atividade. Note-se que o referido documento expõe, às claras, que outras etapas - diga-se, bastante complexas e trabalhosas - seriam necessárias para dar continuidade ao projeto de IPO. A GRADUS, como se nota a partir da leitura do referido documento, detalhava alguns dos passos necessários à continuidade do projeto, colocando-se à disposição para executá-los. Pois bem. Finalizada a primeira etapa de trabalho, com a identificação da viabilidade do IPO e da necessidade de modificação substancial da estrutura organizacional das empresas envolvidas no projeto, o grupo Rodobens tinha dois possíveis caminhos a seguir: a) nada fazer, mantendo o mesmo modelo de gestão sem a abertura de capital; ou b) dar continuidade ao projeto, contratando ou a GRADUS, ou outra consultoria especializada, para as demais etapas do projeto. O grupo Rodobens, como noticiado pela fiscalização, deu continuidade ao projeto. Em resposta a intimações fiscais, esclareceu-se que: “Na conclusão da consultoria, em meados de 2010, foram apresentadas recomendações que envolviam, especialmente, alterações de processos e pessoas e planejamento para o IPO. Estas recomendações, se implementadas, representariam um ganho de eficiência importante para o desenvolvimento das empresas do grupo da requerente, conforme apontado no trabalho da GRADUS" (pg. 17 do TVF). Quando da tomada dessa decisão, o grupo Rodobens teve conhecimento de que alguns sócios da GRADUS - alguns deles integrantes do time que elaborou o projeto desenvolvido para o grupo - haviam se desligado desta sociedade, tendo decidido constituir sua própria empresa de consultoria em área de atuação semelhante à da primeira. À vista desses fatos, e após tratativas entre as partes, o grupo Rodobens decidiu contratar a nova empresa de consultoria, tendo em vista a notória reputação e expertise dos profissionais que viriam a integrá-la, bem como a participação de alguns deles na concepção do projeto desenvolvido pela GRADUS. Deu-se, assim, a contratação da ER CONSULTORIA. Fl. 6073DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 16 Antes de explicar o papel da ER CONSULTORIA, é importante consignar que o grupo Rodobens contratou, à época, não só a ER CONSULTORIA, como também outras empresas para assessoria necessária à preparação para o IPO. Eis o que revele, a título ilustrativo, o contrato celebrado com a MISAWA CONSULTORIA E REPRESENTAÇÕES LTDA. (doc. 03), cujo objeto consistia na consultoria de Inteligência de Vendas, voltada à melhoria da performance das empresas dedicadas às áreas de automóveis, inclusive caminhões, consórcios e seguros. Pois bem. A ER CONSULTORIA, desde sua constituição em junho de 2010 até sua dissolução em outubro de 2015, foi integrada por um total de 8 (oito) sócios com larga experiência em consultoria de gestão empresarial, todos eles ex-sócios da GRADUS. conforme relatado nº TVF. São eles: Srs. Eduardo Rodrigues Rocha, Fábio Vasallo, Bruno Costa, Rodrigo Negrini, Haroldo Carvalho, Fabio Kato, Rubens Nagao e Elvio Lupo. O objetivo da ER CONSULTORIA era promover capacitação da organização, mediante o desenvolvimento de um novo modelo de gestão que assegurasse ciclos de melhoria contínua de performance, aumentando o valor de mercado das empresas do grupo, notadamente daquelas do segmento “financeiro e automotivo", de modo a viabilizar, afinal, o planejado IPO, tal como desenhado e sugerido no estudo da GRADUS. Para isso, em junho de 2010, a ER CONSULTORIA firmou contrato de prestação de serviços com as empresas do grupo Rodobens cujo objeto consistia na “consultoria de gestão empresarial, incluindo a análise, elaboração, implantação e acompanhamento do redesenho organizacional das CONTRATANTES e coligadas que integram as Empresas Rodobens, ainda que não citadas no presente instrumento". Para não alongar a defesa nessa descrição, a impugnante se reporta às pgs. 42 a 45 do TVF, nas quais há uma tabela detalhada dos contratos firmados entre as partes, aditivos, datas, valores e objeto da contratação. Toda esta documentação está anexada aos autos. Era papel da ER CONSULTORIA, no primeiro ciclo de seu trabalho, consoante descrito nº material de apoio da contratação(doc. 04) ... . [...] Todos esses objetivos estão descritos no ANEXO I do contrato de prestação de serviços firmado com a ER CONSULTORIA, datado de novembro de 2010, como pode ser verificado, a título ilustrativo, à fl. 3304 dos autos ... . [...] A implementação de cada uma das atividades mencionadas linhas acima visava, ao fim e ao cabo, ao aumento do valor de mercado da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., não sem antes a reorganização societária do grupo, com vistas a que esta entidade concentrasse os investimentos do segmento “financeiro e Fl. 6074DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 17 automotivo", tudo de forma a que, uma vez transformada em sociedade anônima, tal empresa estivesse preparada para o IPO. É possível notar que a implementação do projeto originalmente desenhado pela GRADUS envolvia a execução de múltiplas tarefas, todas elas de alta especialização e complexidade. Esta era a missão da ER CONSULTORIA. Em menos de 1 (um) ano de atuação, a ER CONSULTORIA logrou desenvolver muitas das atividades para as quais havia sido contratada, dentre elas: o recrutamento e contratação de dezenas de novos profissionais; a modificação da métrica de remuneração de profissionais; a diminuição do número de funcionários; a concentração de atividades-meio (RH, áreas de apoio e compras, por exemplo) em uma pessoa jurídica; e o enxugamento de profissionais com a conseguinte redução de custos. [...] Não obstante a aludida reportagem revele, às claras, que a parceria entre o grupo Rodobens e a ER CONSULTORIA, em menos de 1 (um) ano, podia ser considerada exitosa, a fiscalização, tergiversando sobre os fatos ocorridos à época, afirmou que a nova métrica de remuneração de profissionais baseada no EBITDA, noticiada pelo veículo de imprensa, referia-se à remuneração da ER CONSULTORIA. [...] Não! O Conselho de Administração decidiu adotar a nova metodologia de remuneração para o grupo (e não especificamente para ER CONSULTORIA), após avaliar as recomendações do trabalho da consultoria especializada (ER CONSULTORIA) sobre as formas de remuneração de profissionais. Essas recomendações - é importante que se diga - estavam alinhadas às práticas de mercado, recomendadas por analistas e bancos de investimento, que sugerem o uso do EBITDA como indicador de remuneração de executivos, em substituição a indicadores como receita e lucro, de modo a preparar companhias para IPO, aumentando seu valor de mercado. A impugnante não nega que um dos componentes do preço do serviço da ER CONSULTORIA consistia, justamente, no EBITDA. Contudo, o que a fiscalização não notou, muito menos buscou investigar no curso do procedimento fiscal, é que o uso do EBITDA, referido na reportagem, não tinha qualquer vinculação com a precificação do serviço da ER CONSULTORIA, referindo-se, isto sim, à nova metodologia de cálculo de remuneração dos executivos do grupo Rodobens. A nova fórmula de remuneração não foi estabelecida para beneficiar a ER CONSULTORIA, ou alguns de seus sócios em particular. Tratava-se, isto sim, de mecanismo que buscava alinhar a forma de remuneração de profissionais do grupo Rodobens às boas práticas de gestão encontradas no mercado em Fl. 6075DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 18 companhias ou grupos empresariais que administram de forma eficiente e racional seus recursos, resultados e profissionais. Recorde-se, a essa altura, o que foi dito linhas atrás a propósito do papel da ER CONSULTORIA, quando a impugnante narrou e comprovou que um de seus objetivos consistia no desenvolvimento e na implementação de sistema de remuneração no grupo destinado a aumentar a produtividade e reter profissionais qualificados. Portanto, ao contrário do que afirmou a fiscalização, a reportagem não se relacionava com o preço do serviço da ER CONSULTORIA. Referia-se, a mesma reportagem, ao novo critério de bonificação de executivos do grupo. O fato de o componente EBITDA aparecer, também, no preço do serviço da ER CONSULTORIA - diga-se, ao lado de diversos outros componentes, retratados na pg. 19 do TVF - justificava-se pelo fato de que esta empresa tinha como uma de suas tarefas apresentar medidas que pudessem acarretar ganhos de eficiência ao grupo, reduzindo custos e aumentando o valor de mercado das empresas. Ainda a propósito da mesma notícia jornalística, o Sr. Agente Fiscal parece ter se impressionado com o fato nela descrito de que o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha, sócio-diretor da ER CONSULTORIA, foi nomeado, em setembro de 2010, Diretor- Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. A fiscalização também relata que o Sr. Fábio Vasallo, sócio da ER CONSULTORIA, foi nomeado Diretor Financeiro e de Gestão, também em setembro de 2010, da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. [...] A impugnante apôs destaques nos trechos reproduzidos acima com vistas a desqualificar a afirmação constante em diversas passagens do TVF de que a RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. não teria colaborado com a fiscalização ao deixar de apresentar os contratos de trabalho dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo. A fiscalização olvidou que os Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo, tendo ocupado a diretoria da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., e tendo recebido atribuições de gestão nesta empresa que lhes permitisse prepará-la para o desejado IPO, não celebraram contrato de trabalho. Quer dizer, a relação de trabalho dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo não estava submetida aos ditames do Decreto-lei n. 5452, de 1°.5.1943 (Consolidação das Leis do Trabalho - “CLT”), mas, sim, aos art. 1060 a 1065 do Código Civil, que disciplina a administração nas sociedades limitadas, motivo pelo qual não existia, nem deveria existir, qualquer contrato de trabalho. Logo, são desinfluentes as afirmações - encontradas repetidas vezes no TVF - de que não teria havido o “atendimento de parte das intimações” (pg. 59 do TVF, por exemplo). Fl. 6076DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 19 Pois bem. A designação dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo para que ocupassem a diretoria da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. - que, como dito, parece ter impressionado a fiscalização - inseria-se no trabalho de execução do projeto de IPO da GRADUS. Lembre-se de que, dentre as atividades cabentes à ER CONSULTORIA na primeira etapa de seu trabalho, encontrava-se a “gestão interina” da organização, a qual consistia em um dos elementos essenciais para viabilizar o IPO. Realmente, era necessário que a empresa cujas futuras ações se pretendia fossem ofertadas publicamente, qual seja, a RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., bem como as empresas do setor “financeiro e automotivo”, se qualificassem e profissionalizassem, demonstrando solidez e credibilidade ao mercado e, pois, aos futuros investidores após a concretização do IPO. Era fundamental, nesse contexto, a nomeação de diretores qualificados, que revelassem a intenção do grupo ao mercado e aos potenciais investidores, estabelecendo-se, assim, confiança, credibilidade e segurança necessárias ao sucesso do projeto do IPO. Mais do que isto, era necessário que um profissional independente e qualificado fosse o porta-voz da informação de que o grupo tinha interesse em dar andamento ao projeto de IPO. [;;;] Também foi com vistas à mesma qualificação e profissionalização que diversas outras pessoas foram contratadas pelo grupo. Nem todas elas - é fundamental que se diga - possuíam vínculo societário com a ER CONSULTORIA. É o caso, dentre tantos outros, do Sr. Carlos Ronaldo Paes Ferreira, contratado como Diretor da RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA. em agosto de 2011, do Sr. João Roberto Modugno, contratado como Diretor de Desenvolvimento da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. em outubro de 2010, e do Sr. José Carlos Ferreira Brandão Jr., contratado como Diretor da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA em setembro de 2010, todos eles profissionais com sólida reputação, além de experiência em grandes empresas atuantes no Brasil. Voltaremos a tratar destes executivos adiante. [...] Alguns desses 6 (seis) sócios da ER CONSULTORIA não foram nomeados diretores, nem foram contratados como empregados de empresas do grupo Rodobens, concomitantemente ou pouco tempo depois do início do trabalho de consultoria prestado por aquela entidade ao grupo. [...] Quer dizer, dos 6 (seis) sócios integrantes da ER CONSULTORIA em abril de 2011, isto é, data da divulgação da notícia da revista EXAME, somente 2 (dois) deles haviam sido nomeados como diretores de empresas do grupo Rodobens - não Fl. 6077DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 20 obstante a referida notícia já anunciasse o ingresso de ao menos 15 (quinze) novos executivos no grupo. Os outros 4 (quatro) sócios da ER CONSULTORIA tardaram a ser contratados pelo grupo Rodobens, a revelar que a atividade que desempenhavam enquanto sócios da ER CONSULTORIA não se confundia com as posições de diretor, ou de gerente comercial, para as quais foram posteriormente contratados. Nem se alegue que os citados 4 (quatro) sócios da ER CONSULTORIA, mesmo antes de sua contratação pelas empresas do grupo Rodobens, já vinham sendo remunerados, mediante pagamentos à referida pessoa jurídica, pela atividade se diretores, gerentes, assessores e administradores. Ora, àquele tempo, os 4 (quatro) sócios não exerciam as funções próprias daqueles cargos. Quer dizer, os valores pagos à ER CONSULTORIA prestavam-se a remunerar, unicamente, a atividade de consultoria executada por esta empresa. Outra prova de que os pagamentos à ER CONSULTORIA estavam vinculados, apenas, à consultoria contratada pelo grupo Rodobens é que, uma vez nomeados para os referidos cargos, os 4 (quatro) sócios passaram a receber remuneração específica, compatível com o mercado, sem prejuízo dos lucros a que faziam jus na condição de sócios da ER CONSULTORIA, auferidos em decorrência dos serviços de assessoria empresarial desempenhados por esta entidade. A impugnante voltará a este tema adiante. [...] Nada mais equivocado! A fiscalização - certamente premida pelo prazo decadencial de que dispunha - não buscou compreender as funções desempenhadas (i) pela ER CONSULTORIA por meio do contrato de prestação de serviços de assessoria na área de gestão empresarial,(ii) pelo Sr. Eduardo Rodrigues Rocha na condição de diretor e (iii) pelos demais sócios da ER CONSULTORIA na condição de diretores, conselheiros ou empregados de empresas do grupo Rodobens. Como dito e redito, o papel da ER CONSULTORIA era, por meio de seus sócios, prover ao grupo consultoria especializada para alteração de processos, pessoas e planejamento para o IPO. Por sua vez, a função de Diretor-Presidente desempenhada pelo Sr. Eduardo Rodrigues Rocha mostrou-se indispensável, no contexto da gestão interina preparatória do IPO, para consolidar a imagem e a estratégia do grupo de abertura de capital. A função de diretor, conselheiro ou empregado desempenhada por sócios da ER CONSULTORIA justificou-se pela necessidade de capacitação das empresas do grupo nº desempenho de funções específicas e rotineiras, porém estratégicas. O propósito era que essas contratações tivessem caráter interino, até porque a consultoria da ER CONSULTORIA era temporária, tendo sido planejada, Fl. 6078DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 21 originalmente, para perdurar por cerca de 2 (dois) anos), isto é, até 31.12.2012, conforme atesta o contrato de prestação de serviços datado de novembro de 2012, constante, por exemplo, às fls. 3297/3303 dos autos. Neste período, esperava-se executar o projeto desenhado pela GRADUS. Em janeiro de 2013, com o cenário econômico negativo, não sendo recomendado, nem estando o grupo preparado para o IPO, a consultoria contratada com a ER CONSULTORIA foi prorrogada por mais 2(dois) anos, até 31.12.2014, conforme ilustra o instrumento acostado às fls. 3313/3323 dos autos. A contratação da ER CONSULTORIA, como se vê, era temporária e por prazo certo. A nomeação de diretores, conselheiros e empregados também deveria ser temporária, ou interina. A interinidade, de fato, se verificou em relação a alguns desses profissionais, que exerceram suas atribuições de diretor ou empregado durante um curto período de tempo. Em alguns casos, no entanto, esgotado o serviço da ER CONSULTORIA no grupo Rodobens, mas revelada a competência do profissional no exercício da função de diretor, conselheiro ou empregado de empresas do grupo Rodobens, acertou-se sua permanência na respectiva posição dentro do grupo, mesmo após sua retirada do quadro de sócios da ER CONSULTORIA, ou a dissolução desta empresa. [...] A análise e a correta interpretação desses fatos evidencia que a constituição da ER CONSULTORIA não se deu com o propósito de reduzir a tributação sobre a remuneração a que faziam jus os seus sócios na condição diretores, conselheiros ou empregados de empresas do grupo Rodobens, revelando, na verdade, que o serviço de consultoria desempenhado pela ER CONSULTORIA não equivalia, muito menos se assemelhava, às funções exercidas pelos citados indivíduos nos cargos que ocupavam nas empresas do grupo Rodobens. Fosse o objetivo das partes reduzir a incidência tributária, as datas de ingresso e de retirada dos citados indivíduos no quadro de sócios da ER CONSULTORIA certamente teriam coincidido com a data de contratação, nomeação, demissão e desligamento destes mesmos indivíduos do quadro de diretores, conselheiros e empregados de empresas do grupo. É que, se as partes tivessem agido deste modo, toda a remuneração a que faziam jus seria paga a uma pessoa jurídica, e não às próprias pessoas físicas. Contudo, não há a aludida coincidência de datas. Tanto é assim que alguns desses indivíduos ingressaram nas empresas do grupo anos depois de sua entrada no quadro de sócios da ER CONSULTORIA. Além disso, alguns desses indivíduos se mantiveram em suas posições nas empresas do grupo Rodobens mesmo após sua retirada da ER CONSULTORIA. Fl. 6079DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 22 Cai por terra, como se nota, a acusação fiscal de que a constituição da ER CONSULTORIA ocorreu com o objetivo de escamotear a remuneração de pessoas físicas para reduzir a carga tributária incidente sobre os valores recebidos pela ER CONSULTORIA. Se o objetivo das partes realmente fosse reduzir a incidência tributária, como quer fazer crer a fiscalização, ter-se-ia verificado não só coincidência de datas, mas também o pagamento da totalidade da remuneração a que aqueles indivíduos faziam jus à ER CONSULTORIA, inclusive os valores que lhes competiam pelo desempenho de suas funções de diretor, conselheiro ou empregado. Todavia, consoante fazem prova as atas de reunião de sócios e de Conselho de Administração e os contratos de trabalho acostados aos autos durante a fiscalização, os ex-sócios da ER CONSULTORIA perceberam remuneração específica, compatível com o mercado, pelo exercício da função de diretor ou empregado das empresas do grupo Rodobens. [...] Os números apresentados acima não deixam dúvidas quanto à compatibilidade da remuneração paga aos ex-sócios da ER CONSULTORIA pelo exercício das funções de diretor ou empregado das empresas do grupo Rodobens com os valores de mercado pagos a profissionais de igual ou semelhante estatura. Somam-se àqueles números, igualmente demonstrando a aludida compatibilidade, os valores pagos a outros executivos que passaram a integrar o grupo Rodobens após as primeiras etapas do trabalho de assessoria da ER CONSULTORIA. Estes executivos, esclareça-se, não tinham qualquer vínculo com a ER CONSULTORIA, tampouco com a consultoria por ela prestada. [...] Esses fatos comprovam, a um só tempo, que: a) o serviço da ER CONSULTORIA tinha como objetivo trazer ganhos de eficiência, produtividade e qualidade no grupo Rodobens, preparando-o para o IPO desenhado pela GRADUS, motivo pelo qual a contratação da referida empresa era temporária e por prazo certo; b) o serviço da ER CONSULTORIA não correspondia, nem se assemelhava, às funções desempenhadas por seus ex-sócios nas posições de diretor, conselheiro ou empregado das empresas do grupo Rodobens, tanto que eles recebiam dividendos da ER CONSULTORIA pelo serviço de assessoria que executavam ao grupo Rodobens e também eram remunerados -de forma compatível com o mercado - pelas empresas do grupo a quem executavam tarefas rotineiras e específicas, porém estratégicas, nas posições para as quais foram contratados ou nomeados. A contratação da ER CONSULTORIA, como dito e redito, era temporária e por prazo certo, o que se comprova pelos contratos acostados aos autos e pelo período durante o qual os serviços foram executados e pagos pelas empresas do Fl. 6080DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 23 grupo Rodobens. Era temporária, porque tinha o objetivo específico de preparar o grupo e implantar tudo o que fosse necessário para o IPO. A ER CONSULTORIA executou suas tarefas de redesenhar o modelo de gestão empresarial do grupo, trazendo ganhos de eficiência, sinergia e produtividade, todas elas preparatórias do IPO, mas deixou de implementar a oferta pública de ações de uma das empresas do grupo, após seus acionistas controladores concluírem, em dezembro de 2014 (prazo final de vigência do contrato com a ER CONSULTORIA), pela inviabilidade do projeto naquele momento de franca desaceleração da economia brasileira. De fato, com o agravamento da crise econômico-financeira instalada no país, o IPO concebido, em sua origem, pela GRADUS acabou não ocorrendo. A RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. sequer chegou a ser transformada em sociedade anônima, além de nunca ter concentrado os investimentos das empresas do segmento “financeiro e automotivo” do grupo referidas no tópico introdutório desta defesa, conforme fazem cópia os documentos ora anexados (doc. 17). Por isso, não é verdadeira a afirmação do fisco de que “O Sr. Eduardo possuía a função de dirigir e administrar o segmento 'financeiro e automotivo' do grupo Rodobens, não havendo necessidade de contratá-lo simultaneamente para prestar seus serviços por intermédio de uma pessoa jurídica”. Como dito, o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha foi Diretor-Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., a qual não chegou a adquirir a participação societária das empresas atuantes naquele segmento. É importante consignar que, não obstante o IPO tenha sido temporariamente descartado, findando-se, assim, o trabalho da ER CONSULTORIA, reconheceu-se que o trabalho desenvolvido por alguns sócios ou ex-sócios da ER CONSULTORIA a empresas do grupo Rodobens vinha se apresentando bastante satisfatório. Foi por essa razão que, conforme relatado acima, alguns dos sócios ou ex-sócios da ER CONSULTORIA permaneceram nos quadros de diretores ou empregados de empresas do grupo Rodobens, não obstante sua retirada daquela sociedade. Alguns deles, como dito, permanecem no grupo até os dias atuais. Seu trabalho, nestas funções, é de rotina (“business as usual”), não tendo qualquer vinculação com a proposta de preparação e implementação do IPO. Para o desempenho das funções de diretores ou empregados de empresas do grupo, aqueles indivíduos eram, e ainda são, remunerados em seu próprio nome pelas respectivas empresas, e não por intermédio de qualquer pessoa jurídica, o que já ocorria ao tempo em que integravam a ER CONSULTORIA. É que tais funções não se confundem, nem se assemelham, ao serviço prestado pela ER CONSULTORIA. [...] Fl. 6081DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 24 Antes de arrematar, é importante situar algumas afirmações que aparecem de forma enviesada no TVF, de modo a contextualizar corretamente os fatos efetivamente verificados à época. Primeiro, não há qualquer empecilho, impedimento ou anormalidade no fato de o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha não ter percebido remuneração durante o período em que ocupou a posição de conselheiro ou diretor do BANCO RODOBENS S.A., como destacou a fiscalização nas pg. 33/34 do TVF. É bastante comum que isso aconteça em grupos empresariais, pois, pertencendo ao Conselho de Administração ou à Diretoria de mais de uma empresa do grupo, é natural e legítimo que somente uma delas remunere o conselheiro ou diretor. A própria lei reconhece este fato, dispondo que a contribuição previdenciária somente tem incidência quando o conselheiro ou diretor for efetivamente remunerado, como se retira do art. 12, inciso V, alínea “f", da Lei n. 8212, de 24.7.1991: [...] Como se vê, o referido dispositivo estabelece que o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima são segurados da Previdência Social, como contribuintes individuais, desde que recebam remuneração. Essa disposição foi repetida nº art. 9°, inciso XII, alínea “d”, da Instrução Normativa RFB n. 971, de 13.11.2009. Ora, como o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha recebeu remuneração compatível com mercado enquanto ocupou a posição de Diretor-Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., era natural e legítimo, como se disse, que nada recebesse no BANCO RODOBENS S.A. Portanto, considerando que a própria fiscalização constatou que o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha era remunerado pela RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, não deveria ter-lhe causado nenhum espanto o fato de que o BANCO RODOBENS não o remunerou pela posição interina - diga-se, na linguagem empregada nos próprios atos societários que o nomearam - que ocupou nesta instituição financeira. Segundo, justamente porque o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha ocupava a posição de Diretor-Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. é que possuía endereço eletrônico do grupo Rodobens, conforme narrado na pg. 20 do TVF. Não há nenhum inconveniente nisto. Terceiro, o fato de a sede da ER CONSULTORIA estar localizada no endereço de domicílio do Sr. Eduardo Rodrigues é irrelevante. Isto comprova que o Sr. Eduardo Rodrigues Rocha era um de seus sócios-fundadores. Ressalte- se, outrossim, que assessorias na área de gestão empresarial são comumente executadas nas Fl. 6082DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 25 próprias instalações dos clientes, não necessitando, pois, de estruturas físicas próprias. Tudo isso demonstra que não se sustenta a afirmação fiscal de que os pagamentos feitos à ER CONSULTORIA, na verdade, prestavam-se a remunerar o “trabalho de administradores, diretores, gerentes e seus assessores”. Os pagamentos feitos à ER CONSULTORIA remuneravam o trabalho preparatório do IPO. As funções de diretor, conselheiro ou empregado exercidas por ex-sócios da ER CONSULTORIA asseguravam a estes indivíduos remuneração específica, compatível com o mercado, paga em seu próprio nome, e não em nome da ER CONSULTORIA, ou de qualquer outra pessoa jurídica. 3.b O art. 129 da Lei n. 11196 A atividade de consultoria foi correta e legitimamente desempenhada pela ER CONSULTORIA, conforme demostrado à saciedade no tópico anterior. Os resultados oriundos de tal atividade, ademais, foram adequadamente oferecidos à tributação em nome da ER CONSULTORIA, e sob o regime fiscal e previdenciário a que se submetem as pessoas jurídicas, como autoriza o art. 129 da Lei n. 11196, de 21.11.2005 ... [...] É interessante notar que as sociedades voltadas à prestação de serviços profissionais, mesmo antes do artigo 129, já podiam prestar serviços personalíssimos. Com efeito, antes do art. 129, o art. 55 da Lei n. 9430, de 27.12.1996, já autorizava de forma expressa que profissionais dedicados ao exercício de profissões regulamentadas constituíssem sociedades com tal objeto, submetendo- se ao regime fiscal das pessoas jurídicas. [...] Não obstante a clareza solar do referido dispositivo, sempre houve debates em torno da possibilidade de constituição de pessoas jurídicas dedicadas à prestação de serviços profissionais e, mais, de sua submissão ao regime de tributação aplicável às pessoas jurídicas. Surgiu, nesse contexto, o art. 129, de modo a espancar as controvérsias até então existentes. [...] Quer dizer, o art. 129 evidencia que não pode haver a desconstituição de pessoa jurídica prestadora de serviços intelectuais para fins fiscais e previdenciários, devendo, assim, os respectivos rendimentos ser tributados conforme a legislação tributária e previdenciária aplicável às pessoas jurídicas. [...] Fl. 6083DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 26 Assim, tendo em vista a existência, a efetividade e regularidade da ER CONSULTORIA e dos serviços profissionais por ela desempenhados à impugnante e a outras empresas de seu grupo empresarial, o fisco não estava autorizado a desconsiderar os negócios jurídicos realizados segundo a lei, tampouco requalificá- los juridicamente, o que significa dizer que os rendimentos da prestação do serviço da ER CONSULTORIA não estavam - como de fato não estão - sujeitos à contribuição previdenciária. A fiscalização parece assentir com a afirmação de que serviços de natureza intelectual podem ser prestados por intermédio de pessoas jurídicas e segundo o regime tributário aplicável a estas entidades. Prova disto é que ela não entreviu qualquer irregularidade na contratação da GRADUS, que planejou o IPO. Contudo, contraditoriamente e, o que é pior, em clara inobservância ao art. 129 da Lei n. 11196, a fiscalização rechaçou a contratação da ER CONSULTORIA, não obstante esta sociedade tenha sido formada por 8 (oito) ex- sócios da GRADUS para implementar o projeto desenhado por esta empresa, e não para escamotear a remuneração das atividades de diretor ou empregado, como alegou a fiscalização. Não há nenhuma dúvida de que a acusação fiscal não se conforma à realidade dos fatos, tampouco às prescrições legais de regência da matéria. Logo, por mais esse motivo, impõe-se o cancelamento do auto de infração. 3.c. A Lei n. 8212/91 Como se vê, a incidência previdenciária tem lugar quando paga ou creditada qualquer espécie de remuneração, isto é, quando o empregador retribui o contribuinte individual pelos serviços que lhe foram prestados por estes na condição de sócio-gerente, membro de conselho de administração, diretor não empregado e trabalhador eventual sem vínculo de emprego. [...] Ocorre que a fiscalização confundiu o papel da ER CONSULTORIA com as atividades desempenhadas pelos seus sócios na condição de diretores ou de empregados das empresas do grupo Rodobens, acreditando tratar-se do mesmo serviço, quando, na verdade, eles não se confundiam, nem se assemelhavam. É, pois, evidente o equívoco da cobrança ora combatida. Aliás, nem mesmo a fiscalização parece bem compreender a acusação que dirige à impugnante. É que, não obstante relate que alguns dos sócios da ER CONSULTORIA firmaram contratos de trabalho com empresas do grupo Rodobens, concluindo, a partir desta constatação, que os pagamentos feitos à ER CONSULTORIA escamoteavam a remuneração decorrentes dos referidos contratos, a fiscalização acusa estas empresas de remunerarem, não segurados empregados, mas contribuintes individuais. [...] Fl. 6084DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 27 Ora, é patente a nulidade do auto de infração por erro no enquadramento legal, já que alguns dos sócios da ER CONSULTORIA nunca ocuparam cargos de administração do grupo Rodobens, tendo firmado, na verdade, contratos de trabalho, submetidos à regência da CLT. Não podiam, estes indivíduos, ser qualificados como contribuintes individuais da Previdência Social. É o caso, por exemplo, dos Srs. Rubens Nagao e Bruno Boccolini. No entanto, por tudo o que se viu até aqui, é certo que, independentemente da deficiência das razões e do enquadramento legal do TVF, não se sustenta a acusação fiscal de que a impugnante teria, por intermédio dos pagamentos feitos à ER CONSULTORIA, remunerado o serviço de administradores, diretores, gerentes e seus assessores. O serviço executado pela ER CONSULTORIA não se confundia com o trabalho desempenhado por seus sócios na posição de diretores, conselheiros ou empregados de empresas do grupo Rodobens. 4. A imperiosa redução da multa qualificada: o descabimento da qualificação da penalidade(Item 6.3 do TVF). Ocorre que, nesse caso, seria descabida a qualificação da penalidade, tal como feito no auto de infração ora combatido, por aplicação do parágrafo 1° do art. 44 da Lei n. 9430/96, na redação que lhe foi dada pela Lei n. 11488, de 15.6.2007. [...] A despeito de afirmar que teriam ocorrido as condutas dos mencionados artigos, a fiscalização não tipifica especificamente qual conduta se enquadra em cada previsão legal. Ou seja, não há no TVF a indicação de qual conduta se encaixa em cada dispositivo legal. Essa observação, por si só, demonstra a falta de cuidado da fiscalização na acusação fiscal e, mais, já põe em xeque a própria credibilidade do trabalho fiscal. Cabe também destacar que, em diversas passagens do TVF, a fiscalização afirma que não teria havido o atendimento de parte das intimações fiscais. Mais precisamente, a fiscalização alega que a RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. não teria colaborado com a fiscalização ao deixar de apresentar os contratos de trabalho dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo. Em primeiro lugar, há que se dizer que o não atendimento de intimação para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos configura embaraço à fiscalização, o qual autoriza a autoridade fiscal a agravar a multa, não com fundamento no art. 44, parágrafo 1°, da Lei n. 9430, adotado pelo fisco nos presentes autos, mas, sim, no art. 44, parágrafo 2°, inciso I, da mesma lei, segundo o qual "§ 2° Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1° deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento Fl. 6085DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 28 pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos (...)”. A despeito disso - e aqui está o segundo ponto a ser considerado -, conforme relatado no item 3.a, a fiscalização olvidou que os Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo, tendo ocupado a diretoria da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., e tendo recebido atribuições de gestão nesta empresa que lhes permitisse prepará-la para o desejado IPO, não celebraram contrato de trabalho. Quer dizer, a relação de trabalho dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo não estava submetida aos ditames do Decreto-lei n. 5452, de 1°.5.1943 (Consolidação das Leis do Trabalho - “CLT”), mas, sim, aos art. 1060 a 1065 do Código Civil, que disciplina a administração nas sociedades limitadas, motivo pelo qual não existia, nem deveria existir, qualquer contrato de trabalho. Logo, são desinfluentes as afirmações - encontradas repetidas vezes no TVF - de que não teria havido o “atendimento de parte das intimações” (pg. 59 do TVF, por exemplo). Superadas essas questões iniciais, passa-se a analisar o cabimento da penalidade qualificada. [...] Portanto, nas três modalidades de intuito fraudulento, constantes desses dispositivos -sonegação, fraude e conluio -, o traço característico e comum a elas é o dolo. Por conseguinte, o componente doloso é de caracterização fundamental para fins de aplicação da multa qualificada. [...] No caso dos autos, a impugnante, as demais empresas do grupo ao qual pertence e a ER CONSULTORIA praticaram atos colocados a mais ampla e aberta apreciação de quem tivesse interesse, inclusive do fisco. Neste contexto, nada foi escamoteado ao fisco, o qual não teve qualquer obstáculo ao pleno conhecimento dos fatos, inclusive, até mesmo, ao plenº conhecimento dos aspectos subjetivos desses fatos. Acrescente-se que, no curso da fiscalização, a impugnante e as demais empresas do grupo ao qual pertence ofereceram todos os esclarecimentos e os documentos necessários à exata compreensão dos fatos. O impugnante ainda se colocou à disposição do fisco para esclarecer alguma questão que estivesse gerando dúvida. Não se trata, pois, de situação passível de sofrer a penalização mais alta, pois não há o mínimo traço de dolo na atitude do impugnante. A fiscalização tentou, em vão, fundamentar a penalização agravada, ao argumento de que “O ajuste doloso entre as pessoas físicas e jurídicas para a redução indevida de tributos está cabalmente demonstrado pelos fatos Fl. 6086DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 29 anteriormente narrados, tais como na constituição da E R CONSULTORIA em nome de EDUARDO e de FABIO VASALLO ao mesmo tempo em que ambos foram contratados para a função de administradores da RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA". [...] Ao contrário das situações de ludibrio e falseamento da realidade, pela ocultação ou dissimulação dos fatos, no caso em análise tudo foi lisamente declarado tal como ocorreu, revelado à saciedade, de forma clara e cristalina. No caso dos autos, tudo foi declarado e informado, inclusive no procedimento de fiscalização. Nada foi escamoteado. Ademais, a impugnante demonstrou que sócios da ER CONSULTORIA realmente ocuparam posições de direção ou de emprego em certas empresas do grupo Rodobens. Contudo, a atividade que desempenharam nestas posições não convergia, tampouco de assemelhava, com aquela pela qual a ER CONSULTORIA se obrigou junto ao grupo, quando foi contratada para executar o projeto do IPO desenhado pela GRADUS. Todos os documentos e informações que respaldam esses fatos, e que demonstram sua regularidade, foram disponibilizados ao fisco, juntamente com esclarecimentos solicitados pelo Sr. Agente Fiscal, e devidamente atendidos, previamente à autuação em foco. Como se nota, na situação vertente, o agente do fisco teve toda a facilidade para o total conhecimento dos fatos, porque tudo estava sob seus olhos e nada foi escondido, donde é impossível se cogitar de dolo ou intuito fraudulento. Houve, portanto, no caso dos autos, evidência indisfarçada dos fatos e dos atos, como eles realmente foram, e como foram desejados. [Cita Jurisprudência do CARF] Não é de se estranhar que o Sr. Agente Fiscal tenha agido desse modo, sem explicar e catalogar a pretensa infração, eis que a impugnante, as demais empresas que integram seu grupo e a ER CONSULTORIA não fraudaram a lei, tendo agido de acordo com a legislação de regência da matéria e em consonância com a essência dos fatos declarados e registrados. Ninguém agiu com dolo, que justificasse a punição extrema que a lei reserva para os casos em que existam circunstâncias agravantes da Lei n. 4502. PEDIDO A única conclusão possível, que se obtém após a análise dos fundamentos da impugnação acima expostos, é no sentido de que ao auto de infração impugnado falta o necessário amparo legal que o justifique, seja pela decadência, seja porque Fl. 6087DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 30 a exigência fiscal não se conforma à realidade dos fatos e à legislação de regência da matéria. Diante disto, a impugnante requer que, pelos fundamentos apontados, a defesa seja conhecida e integralmente provida, para o fim de determinar o cancelamento da exigência fiscal. Caso assim não se entenda, o que se admite apenas para fins de argumentação, a multa de ofício deve ser reduzida ao seu patamar mínimo, afastando-se a indevida qualificação. Ainda na remota hipótese de se entender pela manutenção da exigência fiscal ora combatida, deve ser afastada a incidência dos juros de mora sobre os valores da multa de ofício, pois a lei somente prescreve a aplicação do referido encargo sobre as multas isoladas. [...] Para provar os fatos expostos, protesta o impugnante por todas as provas em direito admitidas, tais como a realização de diligências e a juntada de documentos, inclusive dos documentos cuja juntada não foi possível no exíguo prazo de defesa. Em atenção ao disposto no art. 16, inciso V, do Decreto n. 70235, com redação dada pela Lei n. 11196, de 21.11.2005, o impugnante informa que não está questionando judicialmente a matéria discutida nestes autos. EDUARDO RODRIGUES ROCHA 20. O que se verá adiante, contudo, é que a Fiscalização não conseguiu trazer elementos suficientes para comprovar a presença dos requisitos legais para autorizar a inclusão do Requerente como responsável solidário pelo crédito tributário lançado no Auto de Infração ora impugnado. De fato, como se verá nesta Impugnação, a contratação da ER Consultoria foi legítima e teve um propósito absolutamente independente da atuação do Requerente como executivo de uma das empresas do Grupo Rodobens. 21. Além disso, não está caracterizado o interesse comum do Requerente nos fatos geradores autuados, já que a contribuição previdenciária devida em relação ao contribuinte individual é tributo de obrigação exclusiva do contratante, de tal sorte que não se pode aplicar, no presente caso, a hipótese prevista no artigo 124 do CTN. 22. Como se não bastassem esses argumentos, ainda restará demonstrado que não houve prática de ato com dolo, fraude, simulação ou contrário a lei ou contrato social que autorize a aplicação do artigo 135 do CTN no presente caso. Ao contrário, houve sim a contratação legítima de uma empresa de consultoria que trabalhou arduamente e que gerou resultados incontestáveis para a empresa Fl. 6088DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 31 autuada, o que justificou a remuneração da referida empresa, tal como previsto em contrato. 23. Essa remuneração, por sua vez, em nada se confunde com a remuneração do Requerente na qualidade de executivo de uma das empresas do Grupo Rodobens, até porque as "duas remunerações" consistem em contrapartidas diferentes pela prestação de serviços de naturezas distintas, que não se confundiram e não poderiam ser tratados como uma única atividade pela Fiscalização para fins tributários. 24. Tais circunstâncias somadas a todas as alegações e a todos os documentos trazidos a este processo administrativo serão suficientes para afastar não só a acusação fiscal, mas principalmente a aplicação da multa agravada, o que, por sua vez, deverá necessariamente impor o afastamento da aplicação do artigo 135 do CTN, já que restará afastada também a acusação da prática de ato doloso. FATO AUTUADO - CONTRATAÇÃO LEGÍTIMA E INCONTESTÁVEL DA ER CONSULTORIA: INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE ATO. DOLOSO OU FRAUDULENTO 32. A primeira etapa do trabalho da Gradus consistia no planejamento de um novo modelo de gestão corporativa que, a um só tempo, profissionalizasse o Grupo Rodobens, reduzisse custos e capacitasse o braço "financeiro e automotivo" para o IPO. 33. A segunda, terceira e a quarta etapas do projeto, derivadas da primeira, consistiam, respectivamente, na execução do referido projeto, no acompanhamento de sua implantação e no suporte para melhorias contínuas da gestão empresarial15. 34. Isso tudo pode ser visto no material ora anexado (doc. 2), preparado pela Gradus quando da conclusão da primeira etapa de sua atividade. Note-se que dito documento expõe claramente que outras etapas - diga-se, bastante complexas e trabalhosas - seriam necessárias para dar continuidade ao projeto de IPO. A Gradus, como se nota a partir da leitura do referido documento, detalhava alguns dos passos necessários à continuidade do projeto, colocando-se à disposição para executá-los. 35. Finalizada a primeira etapa de trabalho, com a identificação da viabilidade do IPO e da necessidade de modificação substancial da estrutura organizacional das empresas envolvidas no projeto, o Grupo Rodobens tinha dois possíveis caminhos a seguir: 1) nada fazer, mantendo o mesmo modelo de gestão sem a abertura de capital; ou 2) dar continuidade ao projeto, contratando ou a Gradus, ou outra consultoria especializada, para as demais etapas do projeto. [...] 42. Para isso, em junho de 2010, a ER Consultoria firmou contrato de prestação de serviços com as empresas do Grupo Rodobens cujo objeto consistia na "consultoria de gestão empresarial, incluindo a análise, elaboração, implantação e acompanhamento do redesenho organizacional das CONTRATANTES e coligadas Fl. 6089DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 32 que integram as Empresas Rodobens, ainda que não citadas no presente instrumento'. [...] 46. Também para viabilizar o IPO, fazia-se necessária a instituição de uma gestão interina no Grupo, qualificada e capaz de concretizar as orientações decorrentes do redesenho organizacional do setor "financeiro e automotivo" do Grupo. [...] 54. O Requerente não nega que um dos componentes do preço do serviço prestado pela ER Consultoria consistia, justamente, na variação do EBUDA. Contudo, o que a Fiscalização não parece ter desejado identificar, até porque não buscou investigar no curso do procedimento fiscal, é que o uso do EBTIDA, mencionado na reportagem, não tinha qualquer vinculação com a precificação do serviço da ER Consultoria, referindo-se, isto sim, à nova metodologia de cálculo de remuneração dos executivos do Grupo Rodobens. 55. A nova fórmula de remuneração não foi estabelecida para beneficiar a ER Consultoria, ou alguns de seus sócios em particular, como o próprio Requerente. Tratava-se, isto sim, de mecanismo que buscava alinhar a forma de remuneração de profissionais do Grupo Rodobens às boas práticas de gestão encontradas no mercado em companhias ou grupos empresariais que administram de forma eficiente e racional seus recursos, resultados e profissionais. [...] 59. Como visto acima, a Fiscalização destacou que o Requerente, tendo ocupado cargo de diretoria na RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., e tendo recebido atribuições de gestão nesta empresa que lhes permitisse prepará-la para o desejado IPO, não celebrou contrato de trabalho. 60. Nesse ponto, entretanto, é importante destacar que a relação de trabalho do ora Requerente não estava submetida aos ditames do Decreto- lei n° 5.452, de 1°.5.1943(Consolidação das Leis do Trabalho - "CLT"), mas, sim, aos artigos 1.060 a 1.065 do Código Civil, que disciplinam a administração nas sociedades limitadas, motivo pelo qual não existia, nem deveria existir, qualquer contrato de trabalho. [...] 62. A designação do Requerente para ocupar a diretoria da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. inseria-se no trabalho de execução do projeto de IPO proposto pela Gradus e buscou atender a um dos objetivos da ER Consultoria na primeira etapa de seu trabalho: viabilizar a "gestão interina" da organização, a qual consistia em um dos elementos essenciais para viabilizar o IPO. [...] 70. Alguns desses então 6 (seis) sócios da ER Consultoria não foram nomeados diretores, nem foram contratados como empregados de empresas do Grupo Fl. 6090DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 33 Rodobens, concomitantemente ou pouco tempo depois do início do trabalho de consultoria prestado. [...] 72. Os outros 4 (quatro) sócios da ER Consultoria tardaram a ser contratados pelo Grupo Rodobens, a revelar que a atividade que desempenhavam como sócios da ER Consultoria não se confundia com as posições de diretor, ou de gerente comercial, para as quais foram posteriormente contratados. 73. Nem se alegue que os citados 4 (quatro) sócios da ER Consultoria mesmo antes de sua contratação pelas empresas do Grupo Rodobens, já vinham sendo remunerados, mediante pagamentos à referida pessoa jurídica, pela atividade se diretores, gerentes, assessores e administradores. Ora, àquele tempo, os 4 (quatro) sócios não exerciam as funções próprias daqueles cargos. Em outras palavras, os valores pagos à ER Consultoria prestavam-se a remunerar, unicamente, a atividade de consultoria executada por esta empresa. 74. Outra prova de que os pagamentos à ER Consultoria estavam vinculados, apenas, à consultoria contratada pelo Grupo Rodobens é que, uma vez nomeados para os referidos cargos, os 4 (quatro) sócios, incluindo o ora Requerente, passaram a receber remuneração específica, compatível com o mercado, sem prejuízo dos lucros a que faziam jus na condição de sócios da ER Consultoria, auferidos em decorrência dos serviços de assessoria empresarial desempenhados por esta entidade. O Requerente voltará a este tema adiante. [...] 77. O papel da ER Consultoria era, por meio de seus sócios, prover ao Grupo consultoria especializada para alteração de processos, pessoas e planejamento para o IPO. Por sua vez, a função de Diretor-Presidente desempenhada pelo Requerente mostrou-se indispensável, no contexto da gestão interina preparatória do IPO, para consolidar a imagem e a estratégia do Grupo de abertura de capital. 78. O exercício das funções de diretor, conselheiro ou empregado desempenhada por sócios da ER Consultoria se justificou pela necessidade de capacitação das empresas do Grupo no desempenho de cargos específicos e rotineiros, porém estratégicos para o objetivo que se buscava. 79. O propósito era que essas contratações tivessem caráter interino, até porque a consultoria da ER Consultoria era temporária, tendo sido planejada, originalmente, para perdurar por cerca de 2 (dois) anos), isto é, até 31.12.2012. conforme atesta o contrato de prestação de serviços datado de novembro de 2012, constante, por exemplo, às fls. 3297/3303 dos autos. [...] 85. A análise e a correta interpretação desses fatos evidencia que a constituição da ER Consultoria não se deu com o propósito de reduzir a tributação sobre a Fl. 6091DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 34 remuneração a que faziam jus os seus sócios na condição de diretores, conselheiros ou empregados de empresas do Grupo Rodobens, revelando, na verdade, que o serviço de consultoria desempenhado pela ER Consultoria não equivalia, muito menos se assemelhava, às funções exercidas pelos citados indivíduos nos cargos que ocupavam nas empresas do Grupo Rodobens. 86. Fosse o objetivo simplesmente reduzir a incidência tributária, as datas de ingresso e de retirada dos citados indivíduos no quadro de sócios da ER Consultoria - dentre eles o próprio Requerente - certamente teriam coincidido com a data de contratação, nomeação, demissão e desligamento destes mesmos indivíduos do quadro de diretores, conselheiros e empregados de empresas do Grupo. É que, se as partes tivessem agido deste modo, toda a remuneração a que faziam jus seria paga a uma pessoa jurídica, e não às próprias pessoas físicas. [...] 90. Todavia, consoante fazem prova as atas de reunião de sócios e de Conselho de Administração e os contratos de trabalho apresentados durante a fiscalização, os ex-sócios da ER Consultoria, dentre eles o próprio Requerente, perceberam remuneração específica, compatível com o mercado, pelo exercício da função de diretor ou empregado das empresas do Grupo Rodobens. [...] 91. Os números apresentados acima não deixam dúvidas quanto à compatibilidade da remuneração paga aos ex-sócios da ER Consultoria (ao Requerente, inclusive, como comprova o doc. 6) pelo exercício das funções diretivas nas empresas do Grupo Rodobens com os valores de mercado pagos a profissionais de igual ou semelhante estatura. 92. Somam-se àqueles números, igualmente demonstrando a dita compatibilidade, os valores pagos a outros executivos que passaram a integrar o Grupo Rodobens após as primeiras etapas do trabalho de assessoria da ER Consultoria. Estes executivos, esclareça-se, não tinham qualquer vínculo com a ER Consultoria, tampouco com a consultoria por ela prestada. [...] 93. A contratação da ER Consultoria era temporária e por prazo certo, o que se comprova pelos contratos acostados aos autos e pelo período durante o qual os serviços foram executados e pagos pelas empresas do Grupo Rodobens. Era temporária, porque tinha o objetivo específico de preparar o Grupo e implantar tudo o que fosse necessário para o IPO. 94. A ER Consultoria executou suas tarefas de redesenhar o modelo de gestão empresarial do Grupo, trazendo ganhos de eficiência, sinergia e produtividade, todas elas preparatórias do IPO, mas deixou de implementar a oferta pública de ações de uma das empresas do Grupo, após seus acionistas controladores concluírem, em dezembro de 2014(prazo final de vigência do contrato com a ER Fl. 6092DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 35 Consultoria'), pela inviabilidade do projeto naquele momento de franca desaceleração da economia brasileira. 95. De fato, com o agravamento da crise econômico-financeira instalada no país, o IPO concebido, em sua origem, pela Gradus acabou não ocorrendo. A RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. sequer chegou a ser transformada em sociedade anônima, além de nunca ter concentrado os investimentos das empresas do segmento "financeiro e automotivo" do Grupo mencionados no tópico introdutório desta defesa, conforme fazem cópia os documentos ora anexados (doc. 17)22. 96. Por isso, não é verdadeira a afirmação do Fisco de que "o Sr. Eduardo possuía a função de dirigir e administrar o segmento 'financeiro e automotivo' do grupo Rodobens, não havendo necessidade de contratá-lo simultaneamente para prestar seus serviços por intermédio de uma pessoa jurídica'. 97. Como dito, o Requerente foi Diretor-Presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., a qual não chegou a adquirir a participação societária das empresas atuantes naquele segmento. 98. É importante consignar que, não obstante o IPO tenha sido temporariamente descartado, findando-se, assim, o trabalho da ER Consultoria, reconheceu-se que o trabalho desenvolvido por alguns sócios ou ex-sócios da ER Consultoria a empresas do Grupo Rodobens vinha se apresentando bastante satisfatório. 99. Foi por essa razão que, conforme relatado acima, alguns dos (ex-)sócios da ER Consultoria permaneceram nos quadros de diretores ou empregados de empresas do Grupo Rodobens, não obstante sua retirada daquela sociedade. Alguns deles, como dito, permanecem no Grupo até os dias atuais. Seu trabalho, nestas funções, é de rotina, não tendo qualquer vinculação com a proposta de preparação e implementação do IPO. 100. Para o desempenho das funções de diretores ou empregados de empresas do Grupo, aqueles indivíduos eram, e ainda são, remunerados em seu próprio nome pelas respectivas empresas, e não por intermédio de qualquer pessoa jurídica, o que já ocorria ao tempo em que integravam a ER Consultoria. 101. Enfim, todos os fatos acima narrados e os documentos ora anexados são suficientes para se concluir pela inadequação, pela incorreção e pela falta de verdade das afirmações e dos fatos apontados pela Fiscalização como fundamentos para a acusação fiscal e, especialmente, para a acusação de que o Requerente (e as empresas do Grupo Rodobens)teriam agido com dolo. [...] 110. O que se vê a partir da análise dos fatos tal como efetivamente ocorreram não deixam dúvidas de que a atuação da ER Consultoria e do Requerente, em especial, não teve nada de ilegítimo e muito menos teve a intenção de gerar Fl. 6093DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 36 eficiência tributária para o Requerente, para a ER Consultoria ou para as empresas do Grupo Rodobens. 111. Está mais do que provado que a ER Consultoria prestou serviços para as empresas do Grupo Rodobens e foi remunerada por isso, de acordo com acordo comercial celebrado adequadamente entre as partes envolvidas. Essa remuneração, por sua vez, foi devidamente tributada no âmbito da ER Consultoria, tal como atesta a própria autuação fiscal, o que somente confirma que a prestação de serviços em análise foi legítima e incontestável. 112. Mais do que isso, também está comprovado que o Requerente e que outros sócios da ER Consultoria que foram contratados como executivos das empresas do Grupo Rodobens foram devidamente remunerados por esse trabalho, remuneração esta que também foi adequadamente tributada. 113. OU SEJA, TAIS FATOS CONFIRMAM A INOCORRÊNCIA DE DOLO OU INTUITO FRAUDULENTO NA CONDUTA DO REQUERENTE (E DAS PRÓPRIAS EMPRESAS DO GRUPO), FATO QUE, POR SUA VEZ, IMPÕE A SUA EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DA COBRANÇA TRIBUTÁRIA, PELO MOTIVOS QUE SE PASSAM A EXPOR, ALÉM DE DEMANDAR O AFASTAMENTO DO AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO. NECESSÁRIA EXCLUSÃO DO REQUERENTE DO POLO PASSIVO DO AUTO DE INFRAÇÃO(i) Ilegitimidade da imposição da regra de solidariedade com fundamento no artigo 124. inciso I. do CTN 116. Tendo demonstrado os reais fatos atinentes à contratação da ER Consultoria e à sua contratação como executivo de empresas do Grupo Rodobens, cabe, então, ao Requerente comprovar que a sua inclusão no polo passivo da cobrança tributária é indevida, por não encontrar respaldo na legislação citada pela Fiscalização e pretensamente aplicável ao caso. 117. O primeiro dispositivo suscitado no Auto de Infração como lastro para a responsabilização do Requerente é o artigo 124, inciso I, do CTN, o qual determina que são solidariamente obrigadas a realizar o recolhimento do tributo as pessoas que possuem interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária: [...] 119. Contudo, considerando que o Requerente obviamente não participou do fato gerador da contribuição previdenciária exigida nesta autuação, de "pagar remuneração a segurados contribuintes individuais, é simplesmente inviável exigir do Requerente o pagamento dos débitos autuados com fundamento no artigo 124, inciso I, do CTN. 120. Dito de outra forma, os débitos de contribuição previdenciária devem ser exigidos apenas e tão somente das pessoas jurídicas que supostamente realizaram o fato gerador de "pagar remuneração a segurados contribuintes individual', o que definitivamente não é o caso do Requerente. Fl. 6094DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 37 121. E nem se diga que um suposto "interesse econômico" de redução de carga tributária poderia justificar a imposição da regra de solidariedade tributária ao Requerente. Isso porque o "interesse comum" a que se refere o artigo 124, inciso I, do CTN pressupõe necessariamente que o devedor solidário tenha realizado o fato gerador do tributo, possua a condição de contribuinte ou ao menos sujeito passivo da obrigação tributária e tenha capacidade contributiva para arcar com o pagamento do tributo. Nenhuma dessas hipóteses ocorreu no caso concreto. 122. O REQUERENTE NÃO REALIZOU O FATO GERADOR DE "PAGAR REMUNERAÇÃO A SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS', NÃO É CONTRIBUINTE OU SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DE PAGAR A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORA EXIGIDA (EXATAMENTE PORQUE NÃO PARTICIPOU DA REALIZAÇÃO DO FATO GERADOR DO TRIBUTO) E, PORTANTO, NÃO POSSUI CAPACIDADE CONTRIBUTIVA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DO TRIBUTO, INEXISTINDO QUALQUER BASE LEGAL QUE AUTORIZE A FISCALIZAÇÃO A LHE ATRIBUIR A CONDIÇÃO DE RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO PELO PAGAMENTO DOS DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA EXIGIDOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. 123. Dessa forma, a alegação da RFB de que o Requerente teria algum "interesse econômico" na redução da carga tributária incidente sobre o pagamento de remuneração a segurados contribuintes individuais não deve prevalecer, tendo em vista que o ÚNICO interesse que autoriza a aplicação da regra de solidariedade tributária prevista no artigo 124, inciso I, do CTN é o INTERESSE JURÍDICO NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (isto é, a sua efetiva participação na realização do fato gerador do tributo), que de forma alguma está caracterizado no caso concreto. 124. Nesse contexto, é relevante mencionar que a solidariedade tributária do artigo 124, inciso I, do CTN, não se confunde com a responsabilidade tributária pessoal e exclusiva imposta a terceiros do artigo 135, inciso III, do CTN, que será analisada no próximo item desta defesa. 125. O artigo 124, inciso I, do CTN, pertence à Seção II do Capítulo IV do CTN, que trata do "Sujeito Passivo" da obrigação tributária, e estabelece regras de atribuição de solidariedade tributária a pessoas que praticaram o fato gerador do tributo e, portanto, possuem capacidade contributiva para arcar com o pagamento desse tributo. 126. Nessa situação, qualquer entre os devedores solidários que praticaram o fato gerador do tributo pode ser chamado para responder pelo pagamento dos débitos tributários, sem benefício de ordem (exatamente porque TODOS os devedores solidários efetivamente participaram da realização do fato gerador do tributo). 127. De forma diversa, o artigo 135, inciso III, do CTN pertence à Seção III do Capítulo V do CTN, que trata da "Responsabilidade Tributária", e estabelece Fl. 6095DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 38 regras de atribuição de responsabilidade pessoal e exclusiva a diretores, gerentes e representantes da pessoa jurídica em razão de atos dolosos praticados em contrariedade à lei societária e aos contratos e estatutos sociais, os quais têm como objetivo deixar de recolher tributos, em prejuízo aos interesses da pessoa jurídica representada. 128. Nessa situação, a pessoa física que cometeu o ato doloso pode ser chamada para responder pelo pagamento dos débitos tributários que eram originalmente devidos pela pessoa jurídica, como forma de punição pelo ato ilícito praticado, que causou prejuízos não apenas ao Fisco, mas também à pessoa jurídica. Em outros termos, afasta-se a obrigação da pessoa jurídica de recolher o débito tributário, impondo-se à pessoa física que praticou o ato doloso a obrigação pessoal de pagar pelo mencionado débito tributário. [...] 8. O artigo 124, do Codex Tributário, ao tratar da solidariedade na seara tributária, fixa que a mesma não comporta benefício de ordem (parágrafo único) quando se estabeleça entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (inciso I) e entre as pessoas expressamente designadas por lei (inciso II), o que importa em evidente tautologia, uma vez que a inaplicabilidade do beneficium excussionis decorre da essência do instituto em tela. 9. Deveras, na obrigação solidária, dessume-se a unicidade da relação tributária em seu polo passivo, autorizando a autoridade administrativa a direcionar-se contra qualquer dos coobrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e responsável). Nestes casos, qualquer um dos sujeitos passivos elencados na norma respondem in totum et tota/íter pela dívida integral." [Cita Jurisprudência do Judicial e do CARF] 133. Adicionalmente, o Auto de Infração responsabiliza o Requerente pelos valores de contribuição previdenciária exigidos da Rodobens Administradora de Negócios LTDA. também com suposto fundamento no artigo 135, inciso III, do CTN, o qual, como já apontado acima, determina que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas podem ser responsabilizados pessoalmente e exclusivamente pelas obrigações tributárias (da pessoa jurídica) inadimplidas pela prática de atos realizados com excesso de poderes, em infração à lei societária ou aos contratos e estatutos sociais, nos seguintes termos: desenvolvimento econômico; e (ii) punir os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica que praticam atos dolosos, em contrariedade à lei societária e aos contratos ou estatutos sociais, com o objetivo de evitar o pagamento de tributos, causando evidentes danos à pessoa jurídica. Por essa última razão, inclusive, é que a obrigação de pagar o tributo, cujo fato gerador foi realizado pela Fl. 6096DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 39 pessoa jurídica, é transferida da pessoa jurídica para a pessoa física que praticou os atos dolosos. 136. Dessa forma, apenas se houver inequívoca comprovação da prática de atos dolosos pelas pessoas físicas que exerçam os cargos expressamente citados no CTN é que a responsabilidade da pessoa jurídica pelo pagamento dos débitos tributários é transferida ou compartilhada. [...] 139. Mais do que isso, contudo, a Fiscalização se limitou a alegar que o Requerente teria tido atuação decisiva na prática dos fatos geradores e teria sido um dos principais beneficiados pelo esquema que escamoteou sua própria remuneração, não tendo apresentado qualquer prova da suposta prática de atos dolosos que tenham resultado no não pagamento de débitos tributários e em evidentes danos às pessoas jurídicas. 140. Na prática, a Fiscalização puramente presumiu que o Requerente teria agido com dolo e lhe atribuiu a responsabilidade de pagar tributos que, se devidos, seriam devidos exclusivamente pelas empresas do Grupo Rodobens sem apresentar qualquer prova nesse sentido, o que não se pode admitir. O DOLO NÃO SE PRESUME, mas deve ser claramente comprovado, de forma a resultar em legítima punição do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica. 141. Enfim, se o ato praticado por diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica não contraria a legislação societária, os contratos ou estatutos sociais, a pessoa jurídica é EXCLUSIVAMENTE responsável pelo pagamento dos débitos tributários cujos fatos geradores foram por ela praticados. [...] 143. Assim, tendo em vista a inexistência de qualquer prova da prática de ato doloso por parte do Requerente (que tivesse como objetivo o não recolhimento de tributos em nome das pessoas jurídicas para enriquecimento próprio), é evidente a inaplicabilidade da regra de responsabilidade pessoal e exclusiva prevista no artigo 135, III, do CTN. 144. Enfim, diante do todo exposto nos itens acima sobre a inaplicabilidade dos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do CTN, o Requerente requer o acolhimento desta Impugnação com a sua consequente exclusão do polo passivo do presente Auto de Infração, COM BASE ESSENCIALEMENTE NA INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEGISLAÇÃO PARA QUE O REQUERENTE SEJA LEGALMENTE CONSIDERADO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO CONTRA A RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. [...] 152. Inicialmente, apesar de alegar a existência da prática de dolo que ensejaria a majoração da multa prevista no artigo 44, §1°, da Lei 9.430/96, a Fiscalização não indicou qual(is) dos atos dolosos previstos nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64 Fl. 6097DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 40 teria(m) sido praticado(s) em relação a cada conduta descrita no TVF, Esse motivo, por si só, já demonstra a precariedade do trabalho de fiscalização e, por consequência, a ilegitimidade da aplicação da multa qualificada. 153. Além disso, a Fiscalização não apresentou PROVA CLARA E CONCRETA de que houve prática de qualquer dos atos dolosos de fraude, de simulação ou de conluio previstos nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, os quais conduzem à majoração da multa de ofício de 75% para 150% prevista no artigo 44, §1°, da Lei 9.430/96. 154. Conforme demonstrado acima, para que a multa qualificada de 150% seja legitimamente aplicada, é IMPRESCINDÍVEL que as Autoridades Fiscais apresentem provas inequívocas da prática de atos DOLOSOS DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO, o que não ocorreu no caso concreto. 155. Nesse contexto, é de se mencionar que a prática de ato doloso pressupõe necessariamente a vontade do agente de violar a lei, por meio de fraude. Por outro lado, a prática de ato doloso é descartada nas situações em que os agentes realizam atos sem malícia, sem ocultação de qualquer elemento relevante e sem indução de terceiros a estado de erro. 156. No caso em análise, como já mencionado acima, o Requerente e as empresas do Grupo Rodobens apresentaram TODOS os esclarecimentos e documentos solicitados ao longo do procedimento de fiscalização, oferecendo às autoridades fiscais pleno conhecimento dos fatos ocorridos, sem a imposição de qualquer obstáculo para a análise da situação fática investigada. Ainda, todos se colocaram à inteira disposição da RFB para prestar eventuais esclarecimentos adicionais no decorrer do procedimento de fiscalização. [...] 165. Por fim, também não deve prevalecer a alegação das Autoridades Fiscais de que o não atendimento de intimações para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos solicitados no curso do procedimento de fiscalização - em especial, os contratos de trabalho formalizados com o Requerente e com o Sr. FABIO VASALLO - configuraria embaraço à fiscalização e ensejaria a multa majorada também não deve prevalecer. 166. Diversamente do que sugere a autuação, o suposto embaraço à fiscalização é punido pela aplicação da multa majorada nos termos do artigo 44, § 2º, inciso I, da Lei 9.430/9623(e não nos termos do artigo 44, § Io, da Lei 9.430/96, como alegado no TVF). 167. No mais, esses documentos nunca foram apresentados na fiscalização porque tanto o Requerente quanto o Sr. FABIO VASALLO, que atuaram como diretores da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., não celebraram contratos de trabalho com aquela empresa. Como também já mencionado acima, essas pessoas físicas não estavam submetidas às normas previstas na CLT, mas, sim, aos artigos 1.060 a 1.065 do Código Civil, que disciplinam a administração das sociedades limitadas. Fl. 6098DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 41 [...] 172. Como se vê, a partir do exame da legislação aplicável e da jurisprudência do CARF e da CSRF, fica clara a necessidade de que seja afastada a multa agravada imposta na autuação fiscal ora impugnada, em razão da absoluta inexistência de elementos fáticos que autorizem a acusação de que o Requerente e as empresas do Grupo Rodobens teriam agido com dolo ou com intuito de fraude. 173. Nesse contexto, a jurisprudência do CARF tem afastado, de forma automática, a aplicação da regra de responsabilidade pessoal e exclusiva prevista no artigo 135, inciso III, do CTN nas situações em que seja afastada a multa de ofício qualificada de 150% originalmente aplicada pelas autoridades fiscais com base na argumentação da prática de atos dolosos de fraude, simulação ou conluio. 174. O raciocínio utilizado é o de que, se inexistente qualquer ato de simulação, fraude ou conluio que resulte na aplicação da multa qualificada de 150%, é, de forma automática, inaplicável a regra da atribuição de responsabilidade pessoal a exclusiva a diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica prevista no artigo 135, inciso III, do CTN, também em razão da ausência de comprovação de qualquer ato doloso: 175. Não há dúvidas, portanto, que a multa de ofício qualificada de 150% deve ser afastada, em razão da ausência de comprovação da prática de atos dolosos de sonegação, fraude ou conluio previstos nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, o que, por consequência, impõe o afastamento da responsabilidade pessoal atribuída ao Requerente, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. PEDIDO 176. Diante do exposto, o Requerente tem como comprovada a necessidade de que seja determinada sua exclusão do polo passivo do Auto de Infração ora impugnado, considerando que (i) a regra de solidariedade tributária prevista no artigo 124, inciso I, do CTN não se aplica ao caso concreto do Requerente, que simplesmente não participou da realização dos fatos geradores que deram origem à autuação fiscal; e (ii) a regra de responsabilidade pessoal e exclusiva prevista no artigo 135, inciso III, do CTN, também não se aplica ao presente caso, tendo em vista a inexistência de qualquer prova da prática de ato doloso por parte do Requerente (que tivesse como objetivo o não recolhimento de tributos em nome das pessoas jurídicas para enriquecimento próprio) e, ainda, como consequência natural do afastamento da multa qualificada de 150%. 177. Diante disso, o Requerente pleiteia seja DADO INTEGRAL PROVIMENTO A ESTA IMPUGNAÇÃO, com o consequente reconhecimento de que não estão presentes neste caso as condições legais previstas no artigo 124, inciso I e/ou no artigo 135, inciso III, ambos do CTN, para autorizar a sua responsabilidade solidária pelo crédito tributário consignado nº Auto de Infração que deu origem ao processo administrativo n° 16004.720017/2018-14, o que impõe, dessa forma, a sua exclusão do polo passivo da cobrança tributária. Fl. 6099DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 42 178. Subsidiariamente, e no caso de a acusação fiscal ser mantida a despeito de os argumentos que enfrentam o mérito da cobrança trazidos pela Impugnação apresentada pela empresa autuada, o que se admite para argumentar, o Requerente pleiteia seja DADO PROVIMENTO A ESTA IMPUGNAÇÃO para que se determine o afastamento da multa agravada correspondente a 150% do valor de tributo exigido na autuação, em razão da inexistência de prova da prática dos atos dolosos de sonegação, fraude ou conluio previstos nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, o que deverá acarretar. NATURALMENTE, o afastamento da responsabilidade solidária do Requerente, nos termos do próprio artigo 135. inciso III. do CTN. e da jurisprudência pacificada do CARF e da CSRF. 179. O Requerente protesta ainda pela posterior juntada de documentos adicionais que sejam necessários para a melhor elucidação dos fatos e pela produção de todos os meios de prova admitidos em Direito. WALDEMAR VERDI JUNIOR 2.1. O art. 124, inciso I, do CTN: a ausência de interesse comum. O primeiro fundamento legal utilizado pela fiscalização para atribuir responsabilidade ao impugnante foi o art. 124, inciso I, do CTN .... . [...] Nos termos desse dispositivo, duas ou mais pessoas podem apresentar-se na condição de sujeito passivo da obrigação tributária, obrigando- se cada uma delas pelo crédito tributário integral, quando houver, nos dizeres da lei, "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". Mas não é qualquer interesse tido por comum entre pessoas que pode justificar a responsabilidade em questão. A regra do art. 124 pressupõe que o interesse seja comum em relação ao fato gerador da obrigação tributária. Segundo o entendimento dominante em doutrina e jurisprudência, para fins do disposto nº inciso I do art. 124 do CTN, o interesse comum no fato gerador somente resta caracterizado nas situações em que pessoas figurem em um mesmo polo na relação jurídica descrita hipoteticamente em lei como fato gerador de determinado tributo. [...] Diferentemente disso, em situações nas quais o interesse comum se apresente apenas no plano econômico, não há como aplicar a solidariedade passiva em questão. Por essa razão é que não cabe a imputação de solidariedade, nos termos do art. 124, inciso I, ao impugnante, pelo simples fato de ter sido membro do Conselho de Administração da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. Evidentemente, não existe interesse comum na situação que constituiu o fato gerador. Fl. 6100DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 43 Ora, na presente situação, os tributos supostamente devidos decorrem da relação havida entre RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. e ER CONSULTORIA. Não há qualquer participação do impugnante em tal relação. Assim, não se observa, nessa situação, o interesse comum na situação do fato gerador, eis que o impugnante não participou da relação entre RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. e ER CONSULTORIA, não podendo ser responsabilizado pelos tributos eventualmente devidos em decorrência desta relação. Da mesma forma, o fato de o ora impugnante ter exercido cargos no conselho de administração de outras sociedades do grupo Rodobens também não permite a imputação de responsabilidade, com fulcro no art. 124, inciso I, do CTN. Tal pretensão não encontra respaldo no ordenamento jurídico. Ora, o impugnante não possui qualquer relação com o negócio jurídico firmado entre RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. e ER CONSULTORIA LTDA. Foi a primeira quem contratou a segunda, e foi a primeira quem remunerou a segunda. 0 impugnante não tem qualquer vínculo com tal contratação, tampouco com os respectivos pagamentos, muito menos interesse comum, nos termos e para os efeitos do art. 124, inciso I, do CTN. Daí porque não se pode admitir a responsabilização do impugnante pelo simples fato de ter exercido cargo no conselho de administração da sociedade. Não existe, entre a pessoa jurídica e membro do seu conselho de administração, vinculação no que diz respeito a qualquer situação que constitua fato gerador de obrigações tributárias. O CARF entende que o "interesse comum" não é econômico, mas sim jurídico, relacionado especificamente ao fato gerador da obrigação tributária. Confiram-se as decisões abaixo: Em suma, não basta haver vinculação econômica entre pessoas para que se caracterize o interesse comum de que trata o art. 124, inciso I, do CTN, sendo indispensável que a vinculação se dê em relação ao fato gerador da obrigação tributária. Não é o que ocorre no caso dos autos, pois, como já exposto, o impugnante não participou das situações de fato que configuraram os fatos geradores, eis que esses decorrem dos serviços prestados pela ER CONSULTORIA à RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. especificamente. 2.2. O art. 135, inciso III, do CTN: a sua inaplicabilidade ao caso concreto. Como se vê, para justificar a aplicabilidade do art. 135, inciso III, do CTN, ao presente caso, em que se discute fatos relacionados à RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., a fiscalização apenas afirmou que o impugnante era membro do conselho de administração da empresa e que o Conselho tinha poderes para definir a remuneração dos diretores. Fl. 6101DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 44 Ocorre que o fato de o Conselho de administração possuir poderes para definir a remuneração dos diretores não pode ser entendido como ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, eis que a remuneração foi definida de pleno acordo com a legislação e com o estatuto social da empresa. [...] Os membros do conselho de administração não exercem atos de gestão efetiva, ou seja, não atuam efetivamente no dia a dia da companhia, tampouco a representam perante terceiros, de forma que a imputação de responsabilidade a membros desse órgão não pode se suportar nº inciso III do art. 135 do CTN. [Cita doutrina] A partir da análise do contrato social da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. fica claro que o impugnante não detinha poderes de gestão na sociedade, razão pela qual não se pode admitir a sua responsabilização, com fulcro no art. 135, inciso III, do CTN. [Cita o PARECER PGFN/CRJ/CAT/n. 55/2009] Assim, a pretensão fiscal se mostra descabida, tendo em vista que imputa ao impugnante a responsabilidade por tributos supostamente devidos pela RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA.. em decorrência de atos comuns praticados pelo impugnante. sem qualquer comprovação de conduta cometida com excesso de poderes, dolo ou infração à lei, estatuto ou contrato social. 3. Improcedência da autuação lavrada Caso seja mantida a imputação de responsabilidade ao impugnante, hipótese admitida apenas para fins de argumentação, o impugnante se reporta às razões de direito apresentadas pelo Banco Rodobens S.A, as quais são parte integrante da presente defesa e justificam o cancelamento integral da exigência fiscal consubstanciada no presente processo. PEDIDO A única conclusão possível que se obtém após a análise dos fundamentos da impugnação acima expostos, é no sentido de que não pode prosperar a responsabilização solidária do impugnante. Requer-se, desse modo, o cancelamento da imputação de responsabilidade ao impugnante. Em atenção ao disposto no art. 16, inciso V, do Decreto n. 70235, com redação dada pela Lei n. 11196, de 21.11.2005, o impugnante informa que não está questionando judicialmente a matéria discutida nestes autos. Requer-se, por fim, que as futuras intimações sejam feitas em nome de seus advogados devidamente constituídos através da anexa procuração, no endereço a seguir indicado: Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr., 758, 169 andar, 04542- 000, São Paulo - SP. Fl. 6102DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 45 A 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/07/2015 DILAÇÃO PROBATÓRIA Em regra, a prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, sob pena de preclusão, com exceção, apenas das hipóteses do § 4º, do art. 16 do Decreto n.º 70.235/1972. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ordinário. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. Não há nulidade quando não se configurar prejuízo à defesa ou lesão ao interesse público. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. O prazo a homologação, será de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado. A contagem do prazo de decadência, no caso de dolo, fraude e simulação, é regulada pela disposição do Art. 173, Inc. I do CTN, contado o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. Na fase administrativa, a informação de interesse do órgão executor da dívida fiscal acerca dos reais sócios da empresa em caso de eventual execução fiscal não implica em redirecionamento automático da execução fiscal. Apenas assinala sobre a possibilidade da configuração da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do CTN, Art. 135, que poderá ser amplamente discutida em sede de embargos à execução pelo sócio-gerente ou administrador. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. O planejamento tributário possui limites negativos (inexistência dos chamados ilícitos típicos e atípicos) e limites positivos (existência de uma justificativa, uma causa, para a realização do negócio jurídico, além do simples fato de haver economia tributária) que tem o seguinte conteúdo: a) existência de motivo, finalidade e congruência entre os atos praticados, e b) existência de razoabilidade Fl. 6103DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 46 para a prática dos atos dentro do planejamento estratégico do empreendimento econômico. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. VALIDADE DO LANÇAMENTO. O Auto de Infração é válido e eficaz visto que foi lavrado com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. MULTA QUALIFICADA É cabível a aplicação da multa qualificada devido comprovação de ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; e das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. COMUNICAÇÃO PROCESSUAL. A comunicação processual será feita na forma pessoal, ou por via postal ou telegráfica, com prova de recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformados, a Recorrente e os responsáveis tributários apresentaram os seguintes Recursos Voluntários: i) Banco Rodobens S.A (e-fls. 5897 e ss.): Preliminarmente, alega que a notificação da autuação ocorreu em 1º.3.2018, e a fiscalização pretende exigir crédito tributário referente a fato gerador que teria ocorrido em janeiro e fevereiro de 2013, posteriormente ao prazo de cinco anos de que trata o art. 150, parágrafo 4º, do CTN. Se o art. 173, inciso I, pudesse reger o caso dos autos, estaria autorizada ao fisco a constituição do crédito tributário referente a janeiro e fevereiro de 2013, já que a fiscalização, em 1º.3.2018 – data da notificação do presente auto de infração - ainda disporia de prazo para exigir tributo relativo a fato gerador ocorrido antes de março de 2013. Ocorre que, como será visto em item específico deste recurso, além de a recorrente não ter cometido qualquer ilícito, em hipótese alguma as operações praticadas entre 2013 e 2015 poderiam receber a pecha de Fl. 6104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 47 fraudulentas, tampouco poderia a recorrente ser acusada de não atender a parte das intimações fiscais. Alega a nulidade da decisão recorrida por omissões e cerceamento de defesa. A decisão deixou de se pronunciar sobre os esclarecimentos e o conjunto probatório apresentado nos autos, assim como não enfrentou diretamente os argumentos articulados pela Recorrente em sua defesa. Grosso modo, a decisão limitou-se a afirmar que “As alegações e documentos comprobatórios trazidos pelo impugnante não são capazes de elidir os fundamentos descritos no lançamento”. No entanto, a decisão não teceu qualquer ponderação sobre os esclarecimentos de ordem fática trazidos pela recorrente em sua impugnação, tais como: - o contexto em que se encontrava o grupo empresarial do qual faz parte a recorrente quando da contratação da ER CONSULTORIA; - o considerável lapso temporal entre a entrada das pessoas físicas no quadro social da ER CONSULTORIA e o início de sua relação com as empresas do Grupo Rodobens; - a própria fiscalização admitiu a normalidade da contratação de consultorias por grupos empresariais; - parte significativa dos novos executivos do grupo Rodobens não pertencia ao quadro societário da ER CONSULTORIA; - a ER CONSULTORIA teve, ao longo de sua existência, um total de 8 (oito) sócios, antes integrantes da GRADUS, enquanto o grupo Rodobens, conforme dá conta a reportagem da EXAME de abril de 2011, em menos de 1 (um) ano do início dos trabalhos da ER CONSULTORIA no grupo, contratou ao menos 15 executivos “do mercado”, desligando 10 (dez) dos 80 (oitenta) - a ER CONSULTORIA prestou serviço às empresas do grupo Rodobens simultaneamente às pessoas físicas que foram nomeadas para determinados cargos, tanto que, uma vez nomeados para determinados cargos, os sócios da ER CONSULTORIA passaram a receber remuneração específica, compatível com o mercado, sem prejuízo dos lucros a que faziam jus na condição de sócios da ER CONSULTORIA, auferidos em decorrência dos serviços de assessoria empresarial desempenhados por esta entidade; dentre outros; - alguns dos ex-sócios da ER CONSULTORIA ingressaram nas empresas do grupo anos depois de sua entrada no quadro de sócios da ER CONSULTORIA; - alguns dos ex-sócios da ER CONSULTORIA se mantiveram em suas posições nas empresas do grupo Rodobens mesmo após sua retirada da ER CONSULTORIA. A autuação foi mantida apenas baseando-se no princípio da primazia da realidade. Além disso, a decisão também fez ponderações sobre aspectos totalmente irrelevantes para o deslinde da controvérsia, como é o caso da alegação de Fl. 6105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 48 que teria restado comprovada a subordinação das pessoas físicas com a recorrente. Ora, tal alegação não poderia ser mais desarrazoada, tendo em vista que a própria fiscalização qualificou as pessoas físicas, para fins de exigência das contribuições previdenciárias, como contribuintes individuais, e não como empregados, de forma que é irrelevante a existência ou não de subordinação. No mérito, alega: a efetividade da contratação da empresa ER Consultoria; o art. 129 da Lei 11.196; A Lei nº 8.212/91 (erro de enquadramento legal já que alguns sócios da ER Consultoria nunca ocuparam cargos de administração do Grupo Rodobens, tendo firmado contratos de trabalho submetidos à regência da CLT, não podendo, portanto, ser qualificados como contribuintes individuais); a subordinação jurídica dos sócios minoritários da ER Consultoria ao Sr. Eduardo Rodrigues Rocha (como a própria fiscalização qualificou as pessoas físicas como contribuintes individuais e não como empregados da recorrente, a questão da subordinação entre recorrente e o Sr. Eduardo é irrelevante e evidencia o erro de capitulação legal da autuação. A decisão ainda entendeu que havia subordinação dos sócios minoritários ao sócio majoritário no âmbito da ER Consultoria. Se a decisão da DRJ entendeu que havia essa subordinação, não se pode admitir o raciocínio empreendido pela fiscalização de que as pessoas físicas prestaram serviços para a Recorrente, na qualidade de contribuinte individual); Imperiosa redução da multa qualificada: o descabimento da qualificação da penalidade. ii) RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA., RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA, RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. e RODOBENS VEÍCULOS COMERCIAIS CIRASA S.A (e-fls. 5966 e ss.): falta de interesse comum para caracterização da solidariedade do art. 124, I do CTN e improcedência da autuação lavrada; iii) Waldemar Verdi Junior (e-fls. 6000 e ss.): Preliminarmente, alega a nulidade da decisão recorrida por omissões e cerceamento de defesa. A decisão deixou de se pronunciar sobre os argumentos apresentados pela Recorrente sobre a inaplicabilidade dos art. 124, inciso I e 135, inciso III do CTN na presente situação. A decisão não teceu nenhum comentário sobre a aplicabilidade dos artigos. No mérito, alega a ausência de interesse comum para atribuição de responsabilidade do art. 124, I do CTN; Inaplicabilidade do art. 135, III do CTN ao caso concreto; Improcedência da autuação lavrada. Fl. 6106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 49 iv) Eduardo Rodrigues Rocha (e-fls. 5843 e ss.): Legítima e incontestável contratação da ER Consultoria: inocorrência da prática de ato doloso ou fraudulento; Necessária observância ado art. 129 da Lei 11.196/05; Incompatibilidade da acusação fiscal com a Lei 8.212/91; Necessária exclusão do Recorrente do Polo passivo – ilegitimidade da imposição da regra de solidariedade com fundamento no art. 124, I do CTN; Inadequação da aplicada multa de ofício agravada: reconhecimento da inocorrência de dolo ou fraude Por fim, em 16/12/2021, a contribuinte principal protocolou nova petição nos autos (fls. 6044 e ss.), por meio da qual requereu que fosse aplicado ao caso o racional do precedente consubstanciado no acórdão CARF nº 2202-008.531, cuja conclusão foi pelo cancelamento da autuação que não levou em conta o artigo 129 da Lei nº 11.196/2005. Com base no aludido dispositivo, a autuação deveria ser realizada nas pessoas jurídicas que realizaram os pagamentos pela prestação dos serviços intelectuais por parte de seus sócios. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Elisa Santos Coelho Sarto, Relatora 1. Juízo de Admissibilidade Os recursos voluntários do Banco Rodobens S/A e dos responsáveis solidários, Srs. Waldemar Verdi Junior e Eduardo Rodrigues Rocha, são tempestivos e, presentes os demais requisitos de admissibilidade, devem ser conhecidos. O recurso voluntário das responsáveis solidárias, RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA., RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA., RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA, RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA. e BANCO RODOBENS S.A, apresentado em petição conjunta não deve ser conhecido. Não há nos autos impugnação destas responsáveis solidárias, não tendo sido instaurado o litígio administrativo em relação a elas. Nos termos dos artigos 14 a 16 do Decreto 70.235/72, a impugnação tempestiva que inicia o litígio administrativo. Sendo assim, não havendo impugnação não há como se admitir o Recurso Voluntário, salvo se este defendesse alguma nulidade quanto à intimação para apresentação de impugnação, o que não ocorreu. Fl. 6107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 50 2. Preliminares 2.1. Preliminar de nulidade de omissão e cerceamento de defesa alegada pelo Sr. Waldemar Verdi Junior O Recorrente Waldemar alega que a decisão recorrida deixou de se pronunciar sobre os argumentos de defesa apresentados sobre a inaplicabilidade dos arts. 124, inciso I e art. 135, inciso III do CTN na presente situação. Ao invés de analisar a argumentação articulada pelo recorrente relativa à inaplicabilidade, a decisão teria apenas afirmado: "o procedimento fiscal de indicação dos responsáveis solidários é uma garantia do crédito tributário e também uma oportunidade de defesa do responsável, em tese, que poderá exercitar a ampla defesa, nesta fase administrativa e principalmente na fase de execução fiscal". Em outras palavras, a decisão não teceu qualquer comentário acerca da aplicabilidade dos dispositivos em comento ao caso em tela. Ao discorrer sobre a responsabilidade dos administradores, a decisão limita-se a comentar que a relação de administradores responsáveis pela empresa não implica a desconsideração da personalidade jurídica da empresa e que “É salutar que se diga que o redirecionamento do executivo fiscal em desfavor das pessoas arroladas no art. 135 do CTN não quer significar, intuitu personae, imediato reconhecimento da responsabilidade pelo débito fiscal da sociedade. Apenas assinala sobre a possibilidade da configuração da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 135, que poderá ser amplamente discutida em sede de embargos à execução pelo sócio-gerente ou administrador”. Ao finalizar o sucinto tópico de “Sujeição passiva solidária”, menciona “Assim, diante da cautela normativa quanto aos interesses tutelados, seja do Fisco quanto ao lançamento e dos sujeitos passivos pela ampla defesa, verifica- se a correção do procedimento fiscal”. De fato, a decisão é omissa. No entanto, a despeito desta omissão dos julgadores de primeiro grau, entendo ser possível a aplicação da Teoria da Causa Madura, pela qual, estando presentes os elementos suficientes para o julgamento e tratando-se exclusivamente de matéria de direito, pode o julgador ad quem, ao conhecer do recurso, decidir sobre o seu mérito. Essa aplicação observa os princípios da celeridade processual e da duração razoável do processo. Portanto, para proceder ao julgamento da matéria não apreciada em primeira instância, invoca-se, subsidiariamente, o inc. III do § 3º do art. 1.013 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil (CPC), que estatui: Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. § 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. Fl. 6108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 51 § 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: I - reformar sentença fundada no art. 485; II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação. § 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau. § 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação. Por entender ser possível o julgamento desde já, rejeito a preliminar suscitada. 2.2. Preliminar de nulidade de omissão e cerceamento de defesa A Recorrente Banco Rodobens S.A também alega preliminar de nulidade de omissão e cerceamento de defesa, indicando que a decisão não enfrentou diretamente os argumentos articulados na Impugnação, limitando-se a afirmar que “As alegações e documentos comprobatórios trazidos pelo impugnante não são capazes de elidir os fundamentos descritos no lançamento.” Dentre os argumentos mencionados pela Recorrente em sua Impugnação estavam: a desconsideração de fatores como o lapso temporal entre a entrada dos sócios na ER Consultoria e sua relação com o grupo Rodobens, a normalidade na contratação de consultorias reconhecida pela fiscalização, e a diversidade do quadro de executivos contratados pelo grupo; a falta de ponderação sobre a simultaneidade dos serviços prestados pela ER Consultoria e as nomeações de seus sócios para cargos específicos, com remunerações compatíveis com o mercado. Ainda que não tenha se debruçado detalhada e exaustivamente sobre todos os argumentos trazidos pela Recorrente, a decisão menciona os fatos que levaram à conclusão, como se vê no seguinte trecho: Da análise do conjunto probatório e quadro fático, tem-se que alguns elementos tomados isoladamente não seriam suficientes para justificar o procedimento fiscal extraordinário. No entanto, tem-se que visualizá-los dentro do contexto no qual se afiguram conjuntamente, o que revela exatamente a situação descrita pela autoridade fiscal: que o Sr. EDUARDO RODRIGUES ROCHA estabelecia em conjunto com o conselho de administração as metas e tomava as decisões em unidade de interesse e desígnio. As manifestações das defesas são uníssonas em afirmar a autonomia da relação jurídica entre as contratantes. Fl. 6109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 52 A competência técnica da contratada bem como de seu corpo técnico não está em exame, mas sim a mistura de interesses e de atores nos polos da relação de prestação de serviços, cujas assertivas das impugnações somente comprovam a total comunhão de interesses. [...] Assim, em que pese as alegações de cada defendente que repetidamente alega independência e autonomia de vontade das pessoas jurídicas contratantes, mas cujo quadro fático é verossímil a favor da existência da comunhão de interesses que caracterizam a prestação de serviços pelos sócios na condição de contribuinte individual, mais precisamente pelos seguintes fatos: a) Acesso de sócios com pequeno valor de capital indica uma mera formalidade para mascarar a subordinação jurídica destes em relação ao sócio majoritário, e deste em relação à empresa contratante; b) Todos os esforços da contratada era direcionada integralmente para o serviço contratado com exclusividade; c) Confusão de interesses pela execução de serviços e atividades entre as empresas contratantes; d) Controle administrativo e operacional pelo sócio majoritário e responsável na empresa contratante; f) O pagamento de valores a título de consultoria e de remuneração pelas atividades de administração confirmam a não eventualidade e exclusividade. As alegações e documentos comprobatórios trazidos pelo impugnante não são capazes de elidir os fundamentos descritos no lançamento. Ressalta-se que o julgador, ao decidir, não está obrigado a discorrer sobre todos os argumentos apresentados pela parte, principalmente quando, no voto, há fundamentos suficientes para legitimar a conclusão por ele abraçada. Sendo assim, rejeito a preliminar suscitada. 2.3. Decadência Alega a Recorrente que a notificação da autuação ocorreu em 1º.3.2018, e a fiscalização pretende exigir crédito tributário referente a fato gerador que teria ocorrido em janeiro e fevereiro de 2013, posteriormente ao prazo de cinco anos de que trata o art. 150, parágrafo 4º, do CTN. Se o art. 173, inciso I, pudesse reger o caso dos autos, estaria autorizada ao fisco a constituição do crédito tributário referente a janeiro e fevereiro de 2013, já que a fiscalização, em 1º.3.2018 – data da notificação do presente auto de infração - ainda disporia de prazo para exigir tributo relativo a fato gerador ocorrido antes de março de 2013. No presente caso, não é possível a aplicação do art. 150, parágrafo 4º do CTN, uma vez que este prevê expressamente: “§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se Fl. 6110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 53 tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. Como o presente caso envolve o intuito doloso, demonstrado no Termo de Verificação Fiscal e nos tópicos a seguir, a decadência deve ser regida pelo art. 173, I do CTN. O ajuste doloso entre as pessoas físicas e jurídicas para a redução indevida de tributos está cabalmente demonstrado pelos fatos anteriormente narrados, tais como na constituição da E R CONSULTORIA em nome de EDUARDO e de FABIO VASALLO ao mesmo tempo em que ambos foram contratados para a função de administradores da RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, nome posteriormente alterado para RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA; e na emissão pela ER CONSULTORIA de NFs exclusivamente para as empresas RODOBENS num período de mais de cinco anos. Mas o ajuste doloso salta aos olhos quando observamos a primeira alteração contratual da Rodobens Negócios Automotivos Ltda, nome posteriormente alterado para Rodobens Negócios e Soluções Ltda, e a primeira alteração contratual da ER Consultoria Ltda. Ambas as alterações contratuais, firmadas num intervalo de tempo inferior a um mês, tinham as mesmas testemunhas e o mesmo advogado, sendo que este, o Sr. VITOR CESAR BONVINO, era sócio da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, da PARÁ AUTOMÓVEIS LTDA e da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. Afasto, portanto, a alegação de decadência. 3. Mérito Prossegue-se com a análise das matérias de mérito. 3.1. Contratação da ER Consultoria LTDA Alegam os Recorrentes a efetividade da contratação da ER Consultoria LTDA e da prestação dos serviços por seus sócios, serviços estes que não se confundem com suas funções de diretores/administradores/gerentes nas empresas do Grupo Rodobens. A ER Consultoria tinha o propósito específico de auxiliar o grupo Rodobens, em um curto espaço de tempo, a obter ganhos de eficiência, reduzindo custos, introduzindo melhorias de processos, profissionalizando a gestão e atraindo, ou retendo, pessoas qualificadas para o grupo, executando o trabalho de planejamento desenhado pela GRADUS. A preparação para o IPO e os atos necessários à sua implementação estavam compreendidos no escopo do trabalho da ER Consultoria, como continuação dos trabalhos iniciados pela Gradus Consultoria de Gestão, em 2010. Destaca que a fiscalização não entreviu qualquer problema em relação à contratação da Fl. 6111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 54 Gradus. Quando tomou a decisão de continuar as etapas para o IPO, o grupo Rodobens teve conhecimento de que alguns sócios da Gradus estavam se desligando da sociedade e tinham decidido constituir sua própria empresa de consultoria em área de atuação semelhante. A Recorrente levanta os seguintes fatos: a) o desempenho das funções de diretor, conselheiro ou empregado assegurava àqueles indivíduos remuneração específica, compatível com o mercado, paga em seu próprio nome; b) alguns desses indivíduos ingressaram nas empresas do grupo anos depois de sua entrada no quadro de sócios da ER; c) alguns desses indivíduos se mantiveram em suas posições nas empresas do grupo Rodobens mesmo após sua retirada da ER; d) a remuneração sobre o EBITDA foi incluída para todo o grupo e não apenas para o contrato da ER; e) não foram apresentados contratos de trabalho dos Srs. Eduardo Rodrigues Rocha e Fábio Vasallo porque eles não celebraram contrato de trabalho, visto que não eram regidos pela CLT e sim pelo Código Civil, sendo assim, são desinfluentes as afirmações do TVF de que não teria havido o atendimento de parte das intimações; f) a ER teve, ao longo de sua existência, 8 sócios, enquanto apenas no ano de 2011 o Grupo Rodobens contratou 15 executivos “de mercado”; No entanto, apesar das alegações dos Recorrentes, não lhes assiste razão. Importante discorrer sobre cada um destes tópicos, para que fique claro como o conjunto de indícios convergentes trazidos pela fiscalização demonstra que realmente não havia prestação de serviços específica da ER Consultoria. Em relação à remuneração compatível com o mercado, a Recorrente menciona valores pagos a outros executivos do Grupo Rodobens, que não foram sócios da ER Consultoria. No entanto, a remuneração de executivos é altamente variável, incluindo bônus e metas específicas, não podendo ser parâmetro para afirmar com certeza que os valores eram compatíveis. O argumento de que alguns dos indivíduos ingressaram no Grupo Rodobens apenas anos depois da sua entrada como sócio na ER também não é indício forte o suficiente para comprovar a efetiva prestação do serviço pela ER. Isso porque, conforme verifica-se nas páginas de LinkedIn de alguns destes executivos, eles mesmos indicavam que já trabalhavam para o Grupo Rodobens: a) Sr. Fábio Kato: menciona em seu LinkedIn (e-fls. 3906-3908) que é “Diretor Financeiro com experiência em varejo, serviços financeiros e tecnologia, com passagens por empresas como Pátria Investimentos, Rodobens e Gradus Consultoria”. No período de julho de 2010-dezembro de 2012, ele indica função de Turnaround Executive, na Rodobens. Não há qualquer menção à ER, nem no resumo, nem no histórico de experiências. Além disso, importante destacar o Contrato de Trabalho firmado pelo Sr. Fábio Kato e a Rodobens Negócios e Soluções LTDA (e-fls. 279 e ss.), com início das atividades em 02/01/2013. Nas condições da prestação dos serviços, na Cláusula 3.4 do Contrato, é prevista Fl. 6112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 55 exclusividade nas funções: “3.4 No período de duração deste Contrato, o Contratado deverá empregar e dedicar seu tempo de prestação de serviços, com exclusividade, ao desempenho das obrigações e atribuições estabelecidas, em benefício da Contratante”. Nota-se que o Sr. Fábio ainda permaneceu como sócio da ER Consultoria até 30/04/2014. b) Sr. Elvio Lupo Neto: menciona em seu LinkedIn (e-fls. 3904-3905) que era Turnaround Executive na Rodobens, de julho de 2010 a abril de 2012. Na descrição do cargo ele menciona: “Líder no Departamento de Projetos Estratégicos, reportando-se diretamente ao CEO. Responsável por liderar esforços essenciais para reestruturar a empresa” (tradução nossa). De abril de 2012 em diante, seu cargo passou a ser de Diretor. Novamente, não há qualquer menção à ER. c) Sr. Rubens Nagao: menciona em seu LinkedIn (e-fls. 3914-3916) que era Consultor de Projetos Estratégicos no período de 2010 a 2012 na Rodobens, com “[r]eporte direito ao CEO da Rodobens – Eduardo Rocha”. Não há menção à ER Consultoria, apenas à Gradus, em que exerceu cargo de Consultor de Gestão até 2010. d) Sr. Haroldo Blini de Carvalho: a Recorrente alega que o Sr. Haroldo foi nomeado para a posição de Diretor Superintendente do Banco Rodobens após sua retirada do quadro social da ER, que ocorreu em dezembro/2014, tendo assumido o cargo em janeiro/2015. No entanto, em seu LinkedIn, o Sr. Haroldo menciona o início do cargo em setembro de 2014. Além disso, anteriormente, ele descreve o cargo de “Corporate Financial Planner”, na Rodobens Negócios e Soluções, de janeiro/2013 a agosto/2014, tendo como descrição “Head of Pricing, Inventory management and Wholesaling of Used cars business unit”. Sobre os Srs. Rodrigo Negrini e Bruno Boccolini Costa, não foram juntados aos autos suas páginas de LinkedIn. No entanto, destacam-se os seguintes pontos: e) Sr. Rodrigo Negrini: O Sr. Rodrigo Negrini firmou Contrato de Prestação de Serviços com o Banco Rodobens S/A, em 02/01/2014 (e-fls. 3242 e ss.). Nota-se que também neste contrato, havia previsão de exclusividade, na Cláusula 3.3: “3.3 No período de duração do presente Contrato, o Contratado deverá empregar e dedicar seu tempo de prestação de serviços, com exclusividade, ao desempenho das obrigações e atribuições estabelecidas conforme este Contrato.” Durante todo o período do contrato (janeiro a setembro de 2014), o Sr. Rodrigo era também sócio da ER Consultoria, tendo se retirado apenas em novembro de 2014. Não poderia então ter cumprido a cláusula de exclusividade se participava também dos serviços prestados pela ER. Fl. 6113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 56 f) Sr. Bruno Costa: o Sr. Bruno assumiu a posição de Gerente Geral de Planejamento Financeiro, em janeiro de 2015 enquanto ainda era sócio da ER Consultoria (saída apenas em março de 2015). Quanto à permanência dos executivos no cargo, nota-se, compulsando as atas de reunião de Diretoria, de assembleias e de Conselho de Administração juntadas aos autos, que o Sr. Eduardo, logo após a baixa da ER Consultoria, em outubro de 2015, assumiu outros cargos no Grupo Rodobens. Destaca-se o seu cargo de Diretor Presidente da Rodobens Administradora de Consórcios LTDA, que, de acordo com resposta fornecida pela empresa na e-fls. 669 e 670, era remunerado em R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais). A empresa juntou apenas um comprovante de pagamento, da competência 12/2015. Nota-se também que o Sr. Eduardo passou a assumir o cargo de Diretor Presidente também da Rodobens Veículos Comerciais Cirasa S/A (anteriormente denominada Rodobens Caminhões Cirasa S/A), conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração de 01/12/2015, presente na e-fls. 772 e ss. No entanto, não foi informada a remuneração para este cargo. Quanto à remuneração baseada no EBITDA, realmente é praxe do mercado que seja utilizada para verificação de metas. No entanto, a mesma métrica de remuneração não deixa de ser um indício de confusão entre os serviços prestados pelos executivos e aqueles alegados pela ER. Quanto aos contratos de trabalho dos Srs. Eduardo Rocha e Fábio Vasallo não terem sido apresentados, não parece ser verossímil que não houvesse nenhum contrato assinado entre as partes, conforme alegam os Recorrentes. De fato, eles não eram regidos pela CLT, mas o fato de serem regidos pelo Código Civil não impede que haja um documento estabelecendo as obrigações e direitos das partes na prestação dos serviços. Pelo contrário, por ser um contrato mais paritário e com diversas possibilidades, a praxe é que haja um contrato de prestação de serviços. Verifica-se que a Recorrente se contradiz ao dizer que, por não serem regidos pela CLT, não havia contrato de trabalho a ser apresentado à fiscalização. Nota-se que pedido similar foi realizado no Termo de Início de Diligência Fiscal (e-fls. 3174), “3. Contrato(s) de trabalho firmado(s) com o diretor não acionista, designado “diretor superintendente de tesouraria, produtos e comercial”, Sr. Haroldo Blini de Carvalho” e “4. Contrato(s) de trabalho firmado(s) com o diretor não acionista, designado “diretor superintendente de tesouraria, produtos e comercial”, Sr. Rodrigo Negrini” e, mesmo tendo sido pedidos Contratos de Trabalho, foram apresentados os Contratos de Prestação de Serviços de ambos (e-fls. 3251 e 3242). Ou seja, quando a fiscalização solicitou o Contrato de Trabalho, a Recorrente poderia ter apresentado Contrato de Prestação de Serviços, o que não fez. Por sinal, não apresentou nenhum documento que indicasse a remuneração fixada para os Srs. Eduardo Rocha e Fábio Vasallo, apenas um comprovante de pagamento de uma competência. Fl. 6114DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 57 Além disso, examinando os referidos Contratos de Prestação de Serviços dos Srs. Haroldo e Rodrigo, percebe-se que ele faz menção às empresas do conglomerado Rodobens, às Áreas de Negócios (revendas, consórcio, locação, banco, etc), o que parece ser um contrato padrão utilizado também em outras empresas do grupo. Ademais, há cláusulas de não aliciamento, concorrência desleal, confidencialidade, lei anticorrupção e possibilidade de rescisão e exoneração, sendo cláusulas importantes para a relação Diretor x empresa contratante, não parecendo verossímil que o Diretor Presidente não tenha assinado nenhum documento similar a este. Quanto à alegação de que foram contratados 15 executivos, sendo apenas 8 deles sócios da ER Consultoria, este fato não é suficiente para colocar em xeque a conclusão da fiscalização. O fato de ter mais contratados não faz com que a relação entre os sócios/executivos ER e o Grupo Rodobens se altere. De fato, percebe-se que há mais alguns pontos que revelam uma confusão entre os supostos serviços da ER e os dos executivos contratados: o endereço eletrônico que constava em todas as notas fiscais da ER era o do Sr. Eduardo no grupo Rodobens, o telefone era de uma das unidades da Rodobens e o endereço era o endereço residencial do Sr. Eduardo. Apesar de alegar que estes indícios não são inconvenientes, eles demonstram que havia uma confusão entre os serviços prestados pela ER e a função executiva do Sr. Eduardo. Soma-se a estes indícios o fato de que as empresas, ao serem intimadas para demonstrar a efetiva prestação dos serviços, apresentaram somente Termo de Aceite de Resultados e Quitação ao Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria. Não há nada além disso. Não há troca de e-mails, atas de reuniões, projetos, planos que pudessem de fato comprovar o serviço prestado e a forma como ele se diferenciaria das funções de Diretores/gerentes/administradores. Ademais, verifica-se no Doc. 4 (e-fls. 5289 e ss.) juntado aos autos pela Recorrente, na ocasião da apresentação de sua Impugnação, denominado “Projeto Superação RNA”, sigla de Rodobens Negócios Automotivos, de 07 de junho de 2010, uma estrutura proposta de atuação executiva do time interino. O documento menciona diversas vezes este time interino e suas funções, com destaque para o Sr. Eduardo Rocha, como líder, além de um diretor financeiro (Sr. Fábio Vasallo) e quatro consultores. Na e-fl. 5327, há um gráfico de colunas, que parece comparar os custos que o Grupo Rodobens teria com a contratação interna dos diretores e quatro consultores, com o custo da Gradus e, por fim, o custo com o time interino de gestão, mencionado como “PJ”. Peço licença para copiar aqui este gráfico: Fl. 6115DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 58 Além disso, na e-fl. 5331, há a menção de próximos passos e, entre eles, está a “Estruturar a empresa (PJ): - Contrato Social; - Contrato de Prestação de Serviços”. O documento é de 07/06/2010 e a criação da ER Consultoria se deu em 14/06/2010, com assinatura dos primeiros contratos com o Grupo Rodobens em 21/06/2010. Assim, percebe-se que a ER foi constituída exclusivamente para o fim de diminuir os custos com as contratações. A presente situação se assemelha muito àquela referida como “pejotização”, em que o contrato formal é de terceirização, mas o cenário real se remete a uma relação de emprego. No presente caso, há ainda o “plus” de realmente haver uma relação estatutária (e em alguns casos celetista) entre o trabalhador e a empresa. Sobre o assunto da pejotização, importante mencionar interessante estudo realizado pela d. Conselheira Miriam Denise Xavier, intitulado “Terceirização x pejotização: caracterização do segurado empregado”, publicado no livro “Estudos Tributários e Aduaneiros – IX Seminário CARF”, organizado por este Conselho. No artigo, são resumidas algumas condições encontradas pelas autoridades fiscais que demonstram a ocorrência da pejotização: Da análise dos votos, resumem-se as seguintes condições encontradas pelas autoridades fiscais que foram determinantes pelos julgadores na manutenção do lançamento: • Há contratos de adesão, padronizados pelo tomador. • As contratadas: – possuem o mesmo endereço e assistência contábil ou possuem o endereço da residência do sócio; – não possuem empregados; – são empresas unipessoais e os serviços são prestados pelos sócios ou pelo sócio administrador (o outro sócio é um familiar); – não possuem independência ou estrutura profissional própria; – não prestam serviços a outros contratantes. Fl. 6116DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 59 • As atividades podem ser determinadas por meio de aditivos aos contratos. • Os pagamentos consistem em valores fixos mensais e são realizados em dia fixo (normalmente no quinto dia útil do mês seguinte). O risco do empreendimento é da tomadora. [...] • Os sócios das contratadas representam legalmente a contratante, assinando documentos como seus representantes. • Os sócios das contratadas exercem atividades de diretor, conselheiro, gerente etc., cargos de importância técnica dentro da estrutura da tomadora, em função de confiança, coordenando e chefiando empregados e até mesmo as “pessoas jurídicas” contratadas. [...] • Há notas fiscais sequenciais para um mesmo tomador, com cronologia e constância de valores e data dos pagamentos. • Há utilização da estrutura e dos insumos da contratante. • Os valores pagos são apurados conforme as horas trabalhadas. • Há a apresentação de relatório para acompanhamento e controle. [...] • Há uma indeterminação dos serviços contratados, com ausência de cláusula demonstrativa do serviço a ser prestado, ou frases genéricas do tipo “serviços de contabilidade”, “serviços médicos”, “apresentação de programas”, “desenvolvimento de projetos”. Apesar de este caso se diferenciar por haver a contratação direta dos executivos, os Recorrentes não conseguiram comprovar a necessidade de contratação da ER, nem quais os serviços de fato foram por ela prestados, de forma a diferenciá-los daqueles prestados diretamente pelos executivos enquanto administradores/diretores e empregados do Grupo Rodobens, prova que tiveram a oportunidade de fazer e não fizeram. Desta forma, verifica-se que os indícios alegados pela Recorrente não são capazes de infirmar todo o conjunto de indícios convergentes deduzidos pela fiscalização. 3.3. Art. 129 da Lei 11.196/05 Os Recorrentes alegam a necessidade de se aplicar o art. 129 da Lei 11.196/05 ao presente caso, que possibilitaria a tributação dos rendimentos decorrentes da prestação de serviços conforme a legislação aplicável às pessoas jurídicas, ainda que tal prestação tenha sido realizada em caráter personalíssimo pelo sócio pessoa física. Veja-se o que dispõe o referido artigo: Fl. 6117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 60 Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. O art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, para que seja aplicado, pressupõe uma efetiva prestação de serviços intelectuais por sociedade regular, ainda que em caráter personalíssimo. No presente caso, a prestação dos serviços no âmbito da ER Consultoria não ficou comprovada, conforme descrito detalhadamente no tópico anterior. No caso trazido aos autos, em petição apresentada pela Recorrente, de e-fls. 6044, acórdão 2202-008.531, houve o efetivo serviço de arbitragem, ainda que tenha sido prestado pessoalmente pelo sócio, de forma personalíssima, sendo possível a tributação na pessoa jurídica. O presente caso, por sua vez, difere deste, considerando que o serviço não foi efetivado. 3.3. A Lei 8.212/91 Neste tópico, além de renovar os argumentos de que houve a efetiva prestação de serviços pela ER, o que não ensejaria a cobrança da contribuição previdenciária, a Recorrente alega que a contribuição patronal devida sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados é regida por norma específica, qual seja, o inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91. Afirma que é patente a nulidade do auto de infração por erro no enquadramento legal, já que alguns dos sócios da ER Consultoria nunca ocuparam cargos de administração, tendo firmado, na verdade, contratos de trabalho submetidos à CLT, sendo o caso dos Srs. Rubens Nagao e Bruno Boccolini. Ainda, alega que a própria decisão da DRJ demonstra o cenário confuso criado pela fiscalização, pois menciona subordinação, considerando que os sócios da ER eram empregados da Recorrente. Além disso, no tópico “A subordinação jurídica dos sócios minoritários da ER Consultoria ao Sr. Eduardo Rodrigues Rocha”, alega que, se foi reconhecida a subordinação entre os sócios minoritários e majoritário da ER, não se pode admitir o raciocínio empreendido pela fiscalização, no sentido de que as pessoas físicas prestaram serviços para a Recorrente, na qualidade de contribuinte individual. Em relação à primeira alegação, como demonstrado exaustivamente em tópico anterior, não ficou comprovada a efetiva prestação do serviço pela ER Consultoria, ensejando sim a cobrança da contribuição previdenciária. Deve ser ressaltada a redação do parágrafo primeiro, do art. 201 do Regulamento da Previdência Social, que define o que é considerado remuneração para fins do cálculo da contribuição a cargo da empresa: Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: Fl. 6118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 61 II - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas nº decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. Já em relação à segunda alegação, entendo que assiste razão à Recorrente, em parte. De fato, tanto o Termo de Verificação Fiscal quanto o Auto de Infração mencionam apenas o art. 22, III da Lei 8.212/91, sem menção ao art. 22, I da mesma lei. A fiscalização considerou que os sócios da ER eram contribuintes individuais perante o Grupo Rodobens. No entanto, há alguns funcionários, o caso dos Srs. Bruno Boccolini e Rubens Nagao, que eram contratados celetistas do Grupo Rodobens, enquadrando-se, portanto, na figura de segurado empregado. Como há falha da caracterização legal quanto a estes casos, entendo que deve ser excluído do lançamento, exclusivamente, as contribuições relativas aos contribuintes empregados. O fato de haver essa deficiência não é suficiente para nulidade do auto, devendo este se manter em relação a todos os demais contribuintes individuais. Em relação à alegação de existência de subordinação dos sócios minoritários da ER em relação ao Sr. Eduardo Rodrigues Rocha, entendo que houve confusão na decisão da DRJ ao mencionar que havia subordinação dos sócios minoritários em relação ao sócio majoritário e deste em relação à empresa contratante. Como o contrato de prestação de serviços entre ER e Grupo Rodobens foi desconsiderado, a subordinação que existia em relação aos executivos sócios minoritários advinha da sua própria relação hierarquizada com o sócio majoritário, Eduardo Rocha, dentro da estrutura do Grupo Rodobens. De toda forma, esta menção não é capaz de desqualificar a conclusão da DRJ de que não houve, de fato, prestação de serviços pelos sócios e que estes eram, na verdade, contribuintes individuais e empregados do Grupo Rodobens. 3.4. Da multa qualificada A Recorrente alega, de forma subsidiária, que a multa eventualmente aplicada não deve ser qualificada, visto que a fiscalização não tipificou especificamente qual conduta se enquadra em cada dispositivo legal, além de não haver o intuito doloso das partes envolvidas. No caso, nada foi escamoteado, tanto que a fiscalização não teve qualquer obstáculo para conhecimento dos fatos. Fl. 6119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 62 Neste ponto, não assiste razão à Recorrente. De fato, ficou demonstrado no Termo de Verificação Fiscal e em todo o arcabouço probatório presente nos autos que houve a intenção de redução indevida dos tributos, com a constituição da ER Consultoria. Conforme trecho do TVF: O ajuste doloso entre as pessoas físicas e jurídicas para a redução indevida de tributos está cabalmente demonstrado pelos fatos anteriormente narrados, tais como na constituição da E R CONSULTORIA em nome de EDUARDO e de FABIO VASALLO ao mesmo tempo em que ambos foram contratados para a função de administradores da RODOBENS NEGÓCIOS AUTOMOTIVOS LTDA, nome posteriormente alterado para RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA; e na emissão pela ER CONSULTORIA de NFs exclusivamente para as empresas RODOBENS num período de mais de cinco anos. Mas o ajuste doloso salta aos olhos quando observamos a primeira alteração contratual da Rodobens Negócios Automotivos Ltda, nome posteriormente alterado para Rodobens Negócios e Soluções Ltda, e a primeira alteração contratual da ER Consultoria Ltda. Ambas as alterações contratuais, firmadas num intervalo de tempo inferior a um mês, tinham as mesmas testemunhas e o mesmo advogado, sendo que este, o Sr. VITOR CESAR BONVINO, era sócio da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA, da PARÁ AUTOMÓVEIS LTDA e da RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. Além disso, ao mencionar diversas vezes no TVF que não foram entregues os contratos de trabalho dos Srs. Eduardo e Fábio Vasallo, não há tentativa pela autoridade de enquadramento na hipótese de agravamento do art. 44, parágrafo 2º da Lei 9.430/96, mas um reforço ao argumento de que houve a tentativa de impedir o conhecimento completo da conduta, ficando claro o intuito doloso dos Recorrentes. Os contratos foram solicitados mais de uma vez, inclusive concedendo prorrogação de prazo, mas nem estes, nem as atas que fixavam a remuneração dos diretores foram apresentadas. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra, em tese, na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Todavia, deve ser aplicada retroativamente nova redação incluída pela Lei nº 14.689/2023, por ser mais benéfica, nos termos do artigo 106, II, c do CTN, sendo parcialmente provido o pedido de revisão da multa qualificada, para reduzi-la ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado. 3.5. Da solidariedade Ainda que não tenha sido conhecido o recurso voluntário das responsáveis solidárias, importante ressaltar que sua responsabilidade fica clara no presente caso. Por todo o conjunto probatório apresentado nos autos, é evidente o interesse comum destas empresas na relação com a ER Consultoria. A remuneração da ER era calculada com base nos resultados globais do segmento “financeiro e automotivo” do Grupo Rodobens, os executivos contratados por vezes ocupavam cargos em mais de uma empresa do grupo, além de estar previsto expressamente em Fl. 6120DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 63 seus contratos que os serviços poderiam ser prestados a empresas coligadas das demais Áreas de Negócios. Além disso, havia pagamentos de uma empresa do grupo beneficiando a outra, como se denota do Termo de Aceite de Serviços, Apuração de Resultados e Quitação aos Contratos de Prestação de Serviços de Consultoria, em que havia previsão de “... quitação esta estendida a todas as pessoas jurídicas pertencentes ao conglomerado empresarial Rodobens/GV Holding S/A”. Ademais, foram realizados pagamentos pela Rodobens Negócios e Soluções LTDA à ER, sendo que estas nunca firmaram contrato. Os pagamentos foram para quitar contratos firmados por outras empresas do grupo. Fica demonstrado o claro interesse comum entre as empresas, configurando a responsabilidade solidária do art. 124, inciso I do CTN. Ainda que não ficasse comprovado este interesse comum, a responsabilidade solidária também advém do art. 124, II do CTN c/c art. 30, inciso IX da Lei nº 8.212/91, aplicação inclusive aprovada em Súmula por este d. Conselho: Súmula CARF nº 210 Aprovada pelo Pleno da 2ª Turma da CSRF em sessão de 26/09/2024 – vigência em 04/10/2024 As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. Em relação aos Recorrentes Eduardo Rodrigues Rocha e Waldemar Verdi Junior, além do art. 124, inciso I do CTN, estes foram também enquadrados no art. 135, inciso III do CTN O art. 124, inciso I demanda o interesse comum das partes, interesse este visto como jurídico e não apenas econômico. Há interesse comum quando for possível identificar direitos e deveres comuns entre as pessoas situadas no mesmo polo de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário. Como bem resume o Prof. Marciano Godoi: Pode-se resumir numa frase a numerosa doutrina a respeito do art. 124, I, do CTN: a solidariedade mencionada no dispositivo dirige-se somente aos “participantes do fato gerador”, na expressão de Baleeiro (2010, p. 1.119). O dispositivo legal não se refere genericamente a qualquer tipo de “interesse comum” entre duas ou mais pessoas. O texto legal afirma expressamente que o interesse comum que leva à solidariedade dos sujeitos passivos é o interesse “na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal” (art. 124, I, do CTN) (BRASIL, [2013]). Por isso, na atualização da obra de Baleeiro (2010, p. 1.119), Misabel Derzi afirma, a respeito do art. 124, I, do CTN, que a solidariedade não é “forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas maneira de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o polo passivo”. Fl. 6121DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 64 Carvalho (1996, p. 220) e Schoueri (2013, p. 525), por exemplo, mencionam o caso dos tributos cujo fato gerador é uma operação bilateral(compra e venda, prestação de serviço) para afirmar que o interesse comum a que se refere o art. 124, I, do CTN é o que existe entre os sujeitos passivos que estão no mesmo polo da situação que constitui o fato gerador. (GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade tributária por interesse comum e seu desvirtuamento pela Receita Federal: Parecer Normativo 4/2018. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 57, n. 225, p. 23-42, jan./mar. 2020). Assim, de fato, estes não devem responder com base no art. 124, I, por estarem em posições diferentes. No entanto, fundamental discorrer sobre a responsabilidade do art. 135, III do CTN. Este artigo determina que: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. No caso do Sr. Eduardo Rodrigues Rocha, o Termo de Verificação Fiscal assim resume sua participação: Com fulcro no artigos 124, I, e 135, III, do CTN, EDUARDO RODRIGUES ROCHA também deve responder solidariamente pelos créditos tributários ora constituídos, pois, na condição de diretor presidente da RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA ( holding do segmento “financeiro e automotivo” do grupo Rodobens), membro do conselho de administração e Diretor Geral do BANCO RODODENS S.A, além de procurador de diversas outras pessoas jurídicas do grupo, teve atuação decisiva na prática dos fatos geradores e foi um dos principais beneficiados pelo esquema que escamoteou sua própria remuneração. O Sr. Eduardo realmente foi um dos principais beneficiados desta operação, além de ter constituído a ER Consultoria LTDA exclusivamente para este fim, assinado os contratos e possuir poderes de diretor e procurador das empresas do Grupo Rodobens. Em relação ao Sr. Waldemar Verdi Junior, entendo que o Termo de Verificação Fiscal não demonstrou de forma detalhada a sua participação. A autoridade fiscal apenas afirma que o Sr. Waldemar ocupava a presidência do Conselho de Administração, órgão que detinha poderes para eleger diretores, fixar remuneração da Diretoria e aprovar assinatura de contratos acima de R$ 2 milhões. No entanto, este detalhamento foi apenas dos poderes do Sr. Waldemar em tese. Não há descrição de suas ações, de quais atos foram realizados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos capazes de atrair a incidência da responsabilidade do art. 135, III do CTN, nem demonstração cabal de sua consciência da operação e intuito doloso. Fl. 6122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 65 Desta forma, voto por dar provimento ao recurso do Sr. Waldemar Verdi Junior, para que sua responsabilidade solidária seja afastada, sendo excluído do polo passivo do auto de infração. 4. Conclusão Voto por conhecer dos recursos voluntários, exceto o recurso das responsáveis solidárias RODOBENS ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA., RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA., RODOBENS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA. e RODOBENS VEÍCULOS COMERCIAIS CIRASA S.A, apresentado em petição conjunta, por não terem apresentado Impugnação e, portanto, não ter sido instaurado o litigio administrativo em relação a elas, uma vez que não apresentaram Impugnação. Do recurso do Banco Rodobens S.A, voto por REJEITAR as preliminares e dar PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo do lançamento os valores recebidos pelos segurados empregados, vez que o auto de infração caracterizou apenas os contribuintes individuais e para aplicar a retroação da multa da Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%. Quanto ao recurso do Sr. Waldemar Verdi Junior, voto por REJEITAR a preliminar e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para afastar sua responsabilidade solidária. Quanto ao recurso do Sr. Eduardo Rodrigues Rocha, voto por NEGAR-LHE PROVIMENTO. Assinado Digitalmente Elisa Santos Coelho Sarto VOTO VENCEDOR Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, redator designado Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre conselheira relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente. Como bem explicitado no Termo de Verificação Fiscal e pela conselheira relatora em seu voto, a fiscalização colheu prova robusta a demonstrar que a empresa ER CONSULTORIA LTDA se constituiu em empresa artificialmente mantida e interposta para ocultar a real prestação de serviços pelas pessoas físicas. Fl. 6123DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 66 Nesse contexto, apesar de ser capaz de precisar quanto cada trabalhador recebeu da ER CONSULTORIA a título de “distribuição de lucros”, bem como dos montantes mantidos na ER CONSULTORIA em aplicações financeiras em nome da pessoa jurídica, a fiscalização fundamenta o lançamento informando que não conseguiu identificar, no âmbito do montante total pago pelas empresas do grupo Rodobens para a ER CONSULTORIA, o valor destinado a remunerar o trabalho de cada segurado individualmente considerado, aferindo a base de cálculo da contribuição previdenciária da empresa a partir do valor pago mensalmente por cada empresa do grupo Rodobens para a ER CONSULTORIA (“transferência bancária para a conta corrente da ER CONSULTORIA LTDA”, ver Tabela 13 do Termo de Verificação Fiscal; mesmos valores constantes da coluna valor pago da Tabela 12). A inviabilidade de identificação do montante individual foi justificada na sofisticação da fraude e pelo não atendimento de parte das intimações fiscais. O voto da conselheira relatora não explicita como quantificar “os valores recebidos pelos segurados empregados”. Ao lado desse fundamento do lançamento, a fiscalização assevera que o “serviço contratado por intermédio da pessoa jurídica era de atividade típica de diretor de empresa”, não tendo apresentado elementos a demonstrar o desenvolvimento dessa atividade de forma subordinada. Logo, mesmo para aqueles que prestaram serviços de diretor de empresa por meio da empresa ilicitamente interposta e que eram simultaneamente empregados subordinados junto de empresa do grupo Rodobens (sendo o caso dos Srs. Rubens Nagao, gerente comercial, e Bruno Boccolini, gerente administrativo), não há elementos nos autos para se excluir a prestação simultânea de trabalho autônomo de diretor de empresa e nem para se aferir a base de cálculo de cada segurado individualmente considerado, tendo, no caso concreto, havido lançamento apenas de contribuição previdenciária da empresa, contribuição a ter por base de cálculo o total das remunerações pagas devidas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais a prestar serviços para a empresa (Lei n° 8.212, de 1991, art. 22, III e §1°). Destarte, considero cabível a manutenção dos valores pertinentes aos contribuintes individuais que simultaneamente mantiveram vínculo de emprego, a significar que divirjo do voto da conselheira relatora para, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário da autuada para aplicar a retroação da multa da Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%. Em relação ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Waldemar Verdi Junior, pondero que, além de influir na gestão das empresas nos termos destacados no Termo de Verificação Fiscal, o Sr. Waldemar integrava e presidia o conselho de administração da holding do segmento “financeiro e automotivo” ao qual competia “eleger e destituir Diretores”, “fixar honorários e gratificações à Diretoria”, “examinar os balanços e balancetes, assim como os planos financeiros”, “aprovar a assinatura de contratos, operações ou acordos entre a Sociedade, de um lado, e terceiros, de outro lado, em valor individualmente igual ou superior a R$2.000.000,00 (dois milhões de reais), com exceção dos contratos operacionais.” etc e que, ainda Fl. 6124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-012.101 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720023/2018-71 67 na qualidade de presidente do conselho de administração da Rodobens Negócios e Soluções Ltda, atuava no estabelecimento das metas que influenciavam o cálculo da remuneração variável dos executivos, revelando a reportagem da revista Exame conhecimento por parte do Sr. Waldemar da nova sistemática de remuneração dos executivos a considerar o Ebitda, justamente a remuneração variável por êxito calculada com base na variação do Ebitda prevista nos contratos da ER CONSULTORIA; aflorando a responsabilidade solidária por ato ilícito que desconfigurou a obrigação tributária e por infração à lei (CTN, arts. 124, I, e 135, III). Assim, no que toca ao mérito do recurso voluntário do Sr. Waldemar Verdi Junior, divirjo para negar provimento. Isso posto, voto por: a) não conhecer do recurso voluntário interposto em petição conjunta pelas empresas que integram o grupo econômico, responsáveis solidárias, e conhecer dos recursos voluntários interpostos pela autuada e pelos responsáveis solidários Waldemar Verdi Junior e Eduardo Rodrigues Rocha; b) rejeitar as preliminares e dar provimento parcial ao recurso voluntário da autuada para aplicar a retroação da multa da Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1º, VI, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%; c) negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Eduardo Rodrigues Rocha; d) rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso voluntário do responsável solidário Waldemar Verdi Junior. Assinado Digitalmente José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 6125DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 10325.000002/2005-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/06/2004 a 31/07/2004 PESSOA JURÍDICA PREPONDERANTEMENTE EXPORTADORA. No ano-calendário de 2004, para ser considerada como PJPE, sua receita bruta decorrente de exportação para 0 exterior, relativa ao ano-calendário de 2003, deveria ser superior a oitenta por cento de sua receita bruta total no mesmo periodo. Estando devidamente comprovado que o contribuinte promoveu as vendas de insumos para empresa PJPE no período em epígrafe, resta incontroverso o seu direito a apuração dos créditos das contribuições.
Numero da decisão: 3401-013.696
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos e limites do Relatório Fiscal. Ausente a conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio. Leonardo Correia Lima Macedo- Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira – Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Laercio Cruz Uliana Junior, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mateus Soares de Oliveira (Relator), George da Silva Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Bernardo Costa Prates Santos.
Nome do relator: MATEUS SOARES DE OLIVEIRA
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FUGA LTDA. EM LIQUIDACAO INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/06/2004 a 31/07/2004 PESSOA JURÍDICA PREPONDERANTEMENTE EXPORTADORA. No ano-calendário de 2004, para ser considerada como PJPE, sua receita bruta decorrente de exportação para 0 exterior, relativa ao ano-calendário de 2003, deveria ser superior a oitenta por cento de sua receita bruta total no mesmo periodo. Estando devidamente comprovado que o contribuinte promoveu as vendas de insumos para empresa PJPE no período em epígrafe, resta incontroverso o seu direito a apuração dos créditos das contribuições. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos e limites do Relatório Fiscal. Ausente a conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio. Leonardo Correia Lima Macedo- Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira – Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Laercio Cruz Uliana Junior, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mateus Soares de Oliveira (Relator), George da Silva Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Bernardo Costa Prates Santos. Fl. 1039DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.696 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000002/2005-11 2 RELATÓRIO A origem deste feito reside na negativa da SRFB em homologar a Declaração de Compensação, de que trata o processo supra mencionado, protocolizada em 03/01/2005, onde pretendeu extinguir os débitos ali informados a título de CSLL estimativa referente ao período de apuração de 11/2004, abaixo demonstrado, mediante a compensação com suposto crédito da contribuição para a Cofins referente aos meses de junho e julho de 2004, vinculado a vendas efetuadas no mercado externo, de acordo com o § 1' do artigo 6° da Lei n° 10.833, de 2003, como consta informado na linha "A" dos formulários "Créditos da Cofins", anexos à Declaração de Compensação, fls. 1/3. Trata-se de Recurso Voluntário que suscita questão preliminar de suspensão do feito até julgamento de demanda judicial que tramita perante a Justiça Federal do TRF 4 e, no mérito, pugna pelo reconhecimento de sua receita como de empresa eminentemente exportadora nos termos a seguir descritos. O contribuinte é pessoa jurídica de direito privado que se dedica à industrialização e ao comércio de couros em geral. Entre 19.08.2005 e 23.06.2006, a Recorrente apresentou à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Imperatriz, MA, pedidos de ressarcimento e declarações de compensação, os quais tinham por lastro créditos de PIS / COFINS apurados a partir das aquisições de insumos consumidos na industrialização do couro. A Delegacia de Julgamento, na pessoa de seus Eméritos Julgadores, entendeu, em síntese, que “a partir de 05/11/2004, para obter a suspensão de PIS/Pasep e de Cofins na compra de insumos, o contribuinte ficou obrigado a habilitar-se como pessoa jurídica preponderantemente exportadora (PJPE) ". Preliminarmente requer a suspensão deste feito até que seja decretado o transito em julgado do processo de n.° 2007.71.00.019725-6 em trâmite perante a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no qual se reconheceu nas duas primeiras instâncias a qualidade do contribuinte de Pessoa Jurídica Eminentemente Exportadora. Ao contínuo restaram suspensos os efeitos da cobrança de crédito tributário constituído por força do indeferimento do pedido de inclusão no regime de suspensão da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS para as empresas preponderantemente exportadoras em relação ao período de 26.07.2004 a 20.03.2005, onde restou comprovado que o contribuinte teria demonstrado que as receitas decorrentes de exportações alcançaram 79,49% do total auferido. No mérito, defende que é fato que a empresa Luiz Fuga S.A. - Indústria de Couro, adquirente dos produtos da Recorrente, detivesse ou não o Ato Declaratório, era, de fato, empresa preponderantemente exportadora, nos termos do exigido pelo artigo 40, § 1°, da Lei 10.865/2004. Fl. 1040DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.696 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000002/2005-11 3 A decisão proferida nos autos do processo administrativo de n.° 11065004918/2004-21 excluiu as receitas decorrentes da variação cambial ativa como sendo de exportação, em franca ofensa à Carta Magna, que não diferencia entre as receitas auferidas pela venda de bens e prestação de serviços ou pela variação cambial ativa, considerando toda receita da exportação como sendo, evidentemente de exportação. Logo, por se tratar de empresa preponderantemente exportadora de fato, a empresa adquirente adequava-se ao conceito de PJPE, razão pela qual lícita a suspensão dos tributos, quando das operações de venda realizadas pela Recorrente, fato este reconhecido judicialmente nos termos do processo referido em sede preambular deste recurso. Em suas razões de pedidos, reforça o pleito preambular de suspensão até o trânsito em julgado e, no mérito, que seja reconhecido e deferido o ressarcimento e homologada a compensação pleiteada, em face da legitimidade dos créditos utilizados no procedimento compensatório. No tocante a decisão recorrida, Acórdão da DRJ. Nº 08-19.163 em sessão realizada aos 28 de outubro de 2010, observa-se nas razões do voto relator, acompanhado por unanimidade, que ao manter o indeferimento do pleito do contribuinte, sustenta que a empresa não se enquadrava dentro dos parâmetros exigidos pela legislação referente ao percentual mínimo de receita decorrente de exportação (80%) para poder usufruir da suspensão do PIS/PASEP e da COFINS. Não obstante esta questão, entendeu-se ainda que o couro, na época do período de apuração, também não se encontrava dentre os produtos da lista TIPI sujeitos a referida suspensão das contribuições. Neste sentido: Nesse passo, verificando os requisitos da Lei n° 10.835, de 2004, constatase que a única adquirente (Luiz Fuga Indústria de Couro, CNPJ n° 03.324.048/0001-43, consoante fl. 57) dos insumos produzidos pelo administrado não se adequava em 2004 ao conceito de PJPE, nos termos da redação original de seu artigo 40, § 1°, ao exigir que a receita bruta decorrente de exportação para o exterior, no ano- calendário imediatamente anterior ao da aquisição (ou seja, em 2003), houvesse sido superior a 80% (oitenta por cento) de sua receita bruta total no mesmo período. Ocorre que, conforme consulta à DIPJ 2004 (Ficha 26-A) do ano- calendáro 2003, telas de fls. 127/139, consolidadas na planilha de fl. 140, o citado índice da adquirente foi igual a 78,50% (setenta e oito e cinquenta centésimos por cento), o que a impede de qualificar-se como PJPE. Logo, para o período compreendido de junho a julho de 2004 inexistiu suspensão das contribuições sociais por descumprimento da cláusula fixada no artigo 40, § P., da Lei n° 10.865, de 2004, pelo que não devem ser homologadas as compensações relativas ao crédito requerido desse período. Apenas para argumentar, mesmo que se ultrapassasse o impedimento acima mencionado, o contribuinte só teria direito à suspensão sobre as vendas efetuadas a partir de 2610712004 (data da publicação da Lei n° 10.925, de 2004, que alterou o artigo 40 da Lei n° 10.865, de 2004), pois Fl. 1041DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.696 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000002/2005-11 4 na redação original do artigo 40 da Lei n° 10.865, de 2004, não constava o couro e seus derivados (capítulos 41 e 42 da TIPI) como produtos cujos insuetos seriam alvo de suspensão de PIS/Pasep e Cofins. Levado a julgamento perante esta Egrégia Corte (3ª Seção de Julgamento/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária) este feito foi convertido em diligência por meio da Resolução 3401- 002.090 em sessão realizada aos 25 de agosto de 2020 nos termos que se seguem: Sendo assim, VOTO no sentido de converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora da RFB verifique os valores de créditos lançados de COFINS na DCOMP neste processo, se são oriundas das vendas praticadas dentro do estreito espaço temporal, de forma consistente, segundo o preceituado no processo judicial nº 2007.71.00.019725- entre os períodos de 26/07/2004 até 20/03/2005, que considerou a sua cliente empresa FUGA S.A. Indústria de Couro empresa preponderantemente exportadora. Ao atender os termos da diligência, a unidade de origem confirmou a vinculação das notas fiscais de saída para com o período apurado e com as partes envolvidas nos seguintes termos: Nos termos das Resoluções CARF nºs 3401-002.092, 3401-002.090, 3401-002.087, 3401-002.089, 3401-002.088 e 3401-002.091, decidiu a Turma Ordinária por baixar o processo em diligência para verificar se “os valores de créditos [...] são oriundas das vendas praticadas dentro do estreito espaço de temporal, de forma consistente, segundo o preceituado no processo judicial nº 2007.71.00.019725- entre os períodos de 26/07/2004 até 20/03/2005, que considerou a sua cliente, expressa FUGA S.A. Indústria de Couro, empresa preponderantemente exportadora”. ...Realizada a proporcionalização dos créditos em i. Vinculados a Receitas Tributadas no Mercado Interno e ii. Vinculados a Receitas Não Tributadas no Mercado Interno, os valores pleiteados pela recorrente, salvo exceções abaixo demonstradas, são compatíveis com os valores apurados por esta diligência.... Em conclusão, realizada a análise EXCLUSIVAMENTE das Notas Fiscais de Saída, os valores de crédito encontrados por esta diligência, com exceção do Mês de Março de 2005, são compatíveis com os valores informados em Dacon e PER/DCOMP. Vale destacar que, por inexistência de determinação, não foram verificadas Notas Fiscais relativas às aquisições. Segue abaixo os valores encontrados por esta Diligência, destacando que apenas no mês de Março de 2005 (1T/2005) os valores de crédito pleiteados em PER/DCOMP foram divergentes do apurado na diligência... Eis o relatório. VOTO Fl. 1042DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.696 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000002/2005-11 5 1 DO CONHECIMENTO O recurso é tempestivo e reúne as demais condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele tomo conhecimento. 2 DA PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO Por analisar esta questão de forma objetiva e clara, adota-se o fundamento externado em sede da Resolução para fins de afastar o pleito do contribuinte de suspensão do feito até o trânsito em julgado da Ação Judicial n.° 2007.71.00.019725-6 em trâmite perante a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região por questões óbvias. Este processo transitou em julgado no ano de 2013 e foi favorável ao contribuinte. Eis a abordagem deste tema pelo Conselheiro Relator na respectiva Resolução: Ao iniciar este voto é necessário trazer alguns fatos que retratam a história ocorrida com a citada antecipação de tutela, trazida com peça principal neste Recurso Voluntário, que foram aqui pesquisadas por este Conselheiro por meio de consulta ao site do TRF-4, para dar maior segurança a o presente voto, como se apresenta a seguir... A partir de tal pesquisa, descobre-se que a ação trazida neste Recurso Voluntário tem sua sentença transitado em julgado em 18/03/2013... O motivo para o pedido de suspensão deste julgado administrativo era justamente a falta de trânsito em julgado da ação judicial, que não ocorreu quando da confecção desta peça de defesa acostada ao autos em 06/01/2011, fls.168. Entretanto, conforme se assentou acima, tal fato se encontra superado desde 18/03/2013, quando o transito em julgado operou-se, conforme inclusive consta do despacho da juíza, que este Conselheiro obteve no site daquele Justiça Federal de Porto Alegre... Logo a solicitação preliminar trazida está totalmente prejudica, pois perdeu seu objeto... Do exposto, nego provimento ao pleito preliminar. 3 DA MÉRITO Entende-se que o presente caso comporta provimento. Um dos documentos que acompanham o Recurso Voluntário é a petição inicial e as respectivas decisões da Ação Ordinária nº 2007.71.00.019725-6 RS que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Porto Alegre-RS, demanda esta movida pela compradora da recorrente, na qual foi considerada empresa eminentemente exportadora. Fl. 1043DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.696 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000002/2005-11 6 O primeiro ponto procede na identificação do autor da demanda judicial e a sua correlação com o contribuinte identificado na Declaração de Compensação (INDUSTRIAL E COMERCIAL TOCANTINS LTDA CNPJ/23.438.997/0001-61). Eis a transcrição da qualificação do respectivo autor: LUIZ FUGA S.A. - INDÚSTRIA DE COURO, pessoa juridica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 03.324.048/0001-43, com sede na Rua Luiz Pedro Daudt, 264, Bairro São Miguel, na cidade de São Leopoldo, RS, CEP 93025- 670, neste ato devidamente representada na forma de seus atos societários (DOC. 01), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores signatários instrumento de mandato em anexo (Doc. 02)., propor a presente... Nesta demanda a compradora e destinatária dos produtos fabricados pela recorrente obteve reconhecimento judicial, com decisão transitada em julgado, reconhecendo-a como empresa eminentemente exportadora, inclusive no período que se discutem os respectivos créditos tributários da não homologação das compensações. Eis os pleitos preliminar e de mérito desta Ação: (i) a concessão de antecipação de tutela para o fim de determinar à Fazenda Nacional que expeça Ato Declaratório da condição de empresa preponderantemente exportadora da Demandante referente ao período de 26.07.2004 a 20.03.2005; (iii) ao final, o julgamento de procedência da presente ação para, reconhecido o caráter de empresa preponderantemente exportadora da Demandante, ser determinada a expedição, em definitivo, de ato declaratório dessa condição, no que se refere ao período de 26.07.2004 a 20.03.2005; Nos termos da declaração de compensação, o período de Apuração guarda perfeita vinculação com o lapso temporal abordado na demanda judicial. Os créditos da COFINS apurados referem-se inicialmente a julho de 2004 nos termos de seu respectivo detalhamento. Restaria a saber se as vendas formuladas pela contribuinte para esta empresa exportadora estariam acobertadas pelo período em epígrafe. E neste ponto o retorno da diligência foi enfático: Nos termos das Resoluções CARF nºs 3401-002.092, 3401-002.090, 3401-002.087, 3401-002.089, 3401-002.088 e 3401-002.091, decidiu a Turma Ordinária por baixar o processo em diligência para verificar se “os valores de créditos [...] são oriundas das vendas praticadas dentro do estreito espaço de temporal, de forma consistente, segundo o preceituado no processo judicial nº 2007.71.00.019725- entre os períodos de 26/07/2004 até 20/03/2005, que considerou a sua cliente, expressa FUGA S.A. Indústria de Couro, empresa preponderantemente exportadora”. ...Realizada a proporcionalização dos créditos em i. Vinculados a Receitas Tributadas no Mercado Interno e ii. Vinculados a Receitas Não Tributadas no Fl. 1044DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.696 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000002/2005-11 7 Mercado Interno, os valores pleiteados pela recorrente, salvo exceções abaixo demonstradas, são compatíveis com os valores apurados por esta diligência.... Em conclusão, realizada a análise EXCLUSIVAMENTE das Notas Fiscais de Saída, os valores de crédito encontrados por esta diligência, com exceção do Mês de Março de 2005, são compatíveis com os valores informados em Dacon e PER/DCOMP. Vale destacar que, por inexistência de determinação, não foram verificadas Notas Fiscais relativas às aquisições. Segue abaixo os valores encontrados por esta Diligência, destacando que apenas no mês de Março de 2005 (1T/2005) os valores de crédito pleiteados em PER/DCOMP foram divergentes do apurado na diligência... Portanto a empresa recorrente demonstrou que suas operações de venda destinaram-se a empresa eminentemente exportadora e no período especifico das apurações. Não restam dúvidas sobre este ponto. Como muito bem observado em sede dos termos da Resolução, o motivo da não homologação se deu justamente em razão da empresa compradora não ter sido considerada como eminentemente exportadora. Neste sentido concordasse, pois os efeitos da inclusão da Recorrente naquele processo foi acompanhar a situação de sua empresa compradora, pois se houvesse o transito em julgado da sentença com a manutenção dos efeitos inicias da tutela antecipada, como verdadeiramente ocorreu , trouxe para este processo administrativo fiscal os efeitos ou consequências de manter o seus créditos de PIS/PASEP e COFINS . Sendo assim, os objetivos principais deste processo administrativo e daquele judicial, ora acostado, são distintos porém existe o encadeamento, pois o judicial criou novas condições materiais para sustentar aquilo perseguido com as DCOMP´S apresentadas para terem o beneficio para utilizar, corretamente, os créditos das contribuições obtidas graças as suas operações de vendas a empresa preponderantemente exportadora. O processo judicial é base de argumentação e esgota de uma vez por todas a condição que não existia até então neste processo administrativo, que somente pode valer a partir de 18/03/2013 com o trânsito em julgado da ação. Para trazer mais luz ao tema e justificar o norte que está sendo construído neste voto a favor da Recorrente é necessário, por fim, analisarmos a sentença daquele juízo, que foi totalmente favorável as empresas, conforme segue naqueles trechos de maior destaque... Enfim, aquele juízo federal acabou por trazer novas informações e fatos primordiais ao deslinde do presente processo administrativo, onde acabou por preencher uma lacuna que havia até então em termos de obrigação acessória fiscal neste processo administrativo, quando coercitivamente, por força de sua sentença, que transitou em julgado em 18/03/2013, a favor da Recorrente, reverter a decisão administrativa processo nº 11065.004918/2004-21, por parte da Receita Federal do Brasil, para constituir o status, através de Ato Declaratório Fl. 1045DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.696 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000002/2005-11 8 Executivo, tendo por base legal, o Direito em espécie analisado pela magistrada, a lei nº 10.865/2004, art. 40 § 1º, determinando o tão perseguido instituto do PIS/PASEP e COFINS, para reconhecer, como reconheceu, sua validade, desde 26/07/2004 até 26/03/2005 a condição a Luiz Fuga S.A – Indústria de Couro como empresa preponderantemente exportadora. O objeto principal da demanda naquele processo judicial é oriundo de outro processo administrativo junto a Receita Federal, sob jurisdição da Delegacia de Novo Hamburgo, que tem como único interessado a indústria de couro FUGA S.A, cujo o objeto é a emissão de Ato Declaratório Executivo para lhe outorgar a condição de empresa preponderantemente exportadora nos termos da lei nº 10.865/04. Logo, naquele outro processo administrativo que está sendo alvo deste processo judicial, ora informado neste recurso voluntário, tem com cerne principal outro tema em relação a ato administrativo fiscal distinto de compensação deste e outro sujeito passivo, a empresa FUGA S.A, mas que por via transversa poderá afetar o julgamento no presente, se a mesma obtiver o perseguido ADE para lhe dar o status de empresa preponderantemente exportadora. Mas naquele processo judicial com inteligência o juiz percebe que sua decisão de fato terá repercussão subjacente e a favor da Comercial e Industrial Tocantins Ltda, quando lhe chama a lide como litisconsórcio necessária e lhe concede os efeitos daquela tutela antecipada para afastar o pagamento de tributos federais a ambas as autoras até que fosse exarado a sentença, que somente aconteceu a seu favor indiretamente em 23/04/2008. O transito em julgado materializou uma condição definitiva como matéria de prova, que não era ainda um direito plenamente constituído e torna-se perene a somente após a data 18/03/20102, pois a sentença judicial outorgou a conquistada a FUGA S.A. Indústria de Couro a condição de empresa preponderantemente exportadora. Traz nesta sentença de forma subjacente reflexos no presente processo administrativo. Nunca é demais reforçar que o processo administrativo 11065.004918/2004-21, foi considerado ilegal no arcabouço da sentença, pois exclui indevidamente do cômputo da receita bruta total da FUGA S.A, os valores atinentes à variação cambial ativa, pois não foi considerada como exportação, não permitiu atingir ao percentual de 80% da Receita Bruta em termos de participação de sua exportações, logo não lograva êxito para que comprovasse a condição de preponderantemente exportadora. A consequência desta sentença para p.p. administrativo é a vinculação estreita que há entre ambos agora, a partir do seu trânsito em julgado, que acabou por superar o hiato, que impedia a utilização dos créditos de PIS/PASEP e COFINS para abater dos débitos tributários da Recorrente junto a União de CSLL em 2004. Da leitura do exposto, entende-se inexistirem dúvidas de que as vendas realizadas pela recorrente diretamente a empresa Fuga S.A. – Indústria de Couros Ltda foram reconhecidas como destinadas a empresa preponderantemente exportadora dentro do lapso temporal entre 26.07.2004 e 20.03.2005. Fl. 1046DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.696 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000002/2005-11 9 O efeito imediato disto é que o recorrente tem pleno direito ao aproveitamento dos créditos de PIS/PASEP e COFINS nos termos e limites reconhecidos em sede do Relatório Fiscal. 4 DO DISPOSITIVO Isto posto, conheço do recurso, rejeito a preliminar e, no mérito dou provimento nos termos e limites do Relatório Fiscal. Assinado Digitalmente MATEUS SOARES DE OLIVEIRA Fl. 1047DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 do conhecimento 2 DA PRELIMINAR de suspensão do julgamento 3 da mérito 4 Do dispositivo

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Numero do processo: 19558.720077/2012-73
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Data do fato gerador: 11/11/2011 AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO E DESCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES IMPROCEDÊNCIA. VÍCIO MATERIAL, NÃO FORMAL. A falta de indicação suficiente dos fatos que motivaram o lançamento e da origem do crédito tributário fulmina o lançamento por vício material.
Numero da decisão: 3402-012.157
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos: I) em não reconhecer a prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que a reconhecia; e II) em declarar a nulidade do Auto de Infração, vencido, neste ponto, o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, que votou por enfrentar o mérito. A conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Luis Cabral - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente)
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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VÍCIO MATERIAL, NÃO FORMAL. A falta de indicação suficiente dos fatos que motivaram o lançamento e da origem do crédito tributário fulmina o lançamento por vício material. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos: I) em não reconhecer a prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que a reconhecia; e II) em declarar a nulidade do Auto de Infração, vencido, neste ponto, o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, que votou por enfrentar o mérito. A conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Luis Cabral - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente) Fl. 194DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 2 RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 12-115.116, proferido pela 10ª Turma da DRJ/RJO, que decidiu por manter o crédito tributário exigido (em razão de infração capitulada no Decreto-Lei nº 37/1966, artigo 107, IV, “e” e prestação de informação fora do prazo estabelecido no artigo 22 da Instrução Normativa RFB nº 800/2007), entendendo que houve prestação de informações a destempo. Por bem relatar os fatos adota-se o relatório de primeira instância: Trata o presente processo de Auto de Infração lavrado contra o contribuinte acima identificado para exigência de crédito tributário no valor originário de R$ 40.000,00, em virtude do descumprimento da obrigação acessória de prestar informação sobre veículo ou carga transportada ou sobre operações que executar, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, de acordo com o que dispõe o art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei no 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003. 2. Informa a autoridade tributária (fls. 5), para as matérias objeto do presente processo, que: “A empresa prestadora de serviços na atividade de agenciamento marítimo MAERSK BRASIL BRASMAR LTDA deixou de prestar informações relativas aos dados de embarque das mercadorias exportadas sob o amparo das declarações de despacho de exportação - DDE, constantes na planilha anexa, no prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil, nos .termos do art. 37 da Instrução Normativa - SRF nº 28/1994. 3. O contribuinte interpôs impugnação (fls. 12/39) alegando, em síntese, que: DA ILEGITIMIDADE PASSIVA 3.1. a Impugnante atuou como agente (mandatário) e não como transportadora marítima (mandante), inexistindo previsão legal de aplicação de qualquer multa em face do agente; DO VÍCIO FORMAL 3.2. o auto de infração somente se aplica aos legitimados, não ao agente marítimo; DA DECADÊNCIA 3.3. nos termos dos arts. 138 e 139 do Decreto-Lei nº 37/1966, a Fazenda decaiu do direito de exigir a multa impugnada para os embarques de 09/02/2007 a 03/03/2007; DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DA MULTA 3.4. o registro houve, mesmo que isso tenha ocorrido posteriormente; 3.5. todas as informações de conhecimento do transportador foram oportunamente apresentadas; 3.6. o número do DDE é uma informação produzida pelo exportador; que nem sempre é diligente quanto à observância dos dispositivos legais, o que acaba por inviabilizar o registro; DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA 3.7. ainda que eventual informação tenha sido prestada, alterada ou retificada posteriormente, mas ANTES da lavratura de um auto de infração, equivale, para todos os efeitos, a uma denúncia espontânea; o que afasta a aplicação de penalidade, nos termos do art. 138, do CTN, e art. 102, §2º, do Decreto-Lei nº 37/1966 combinado com o art. 106, do CTN. Fl. 195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 3 Analisada a impugnação, a DRJ julgou procedente em parte, mantendo as multas por informações de prestação a destempo, sob os argumentos de que consoante legislação vigente à época do fato gerador, artigo 37, § 2º, da Instrução Normativa (IN) SRF nº 28/1994, “na hipótese de embarque marítimo, o transportador terá o prazo de 7 (sete) dias para o registro no sistema dos dados mencionados no caput deste artigo” (grifei). Neste sentido, todas as informações prestadas pela Impugnante, objeto do presente Auto de Infração, o foram de forma intempestiva, acima do prazo legal de 7 (sete) dias após o embarque marítimo. A recorrente foi cientificada da decisão proferida pela DRJ e interpôs Recurso Voluntário, tempestivamente, repisando os argumentos utilizados na impugnação, requerendo a anulação do auto de infração afastando a multa aplicada, defendendo a tese de que o que houve foi apenas retificação de informações. É o relatório VOTO Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. Analisemos as alegações da recorrente por partes. PRELIMINARES: 1) Nulidade do auto de infração: A recorrente alega que a descrição dos fatos presente no Auto de Infração sequer deveria existir já que a multa é indevida em razão da falta de legitimidade da parte (já enfrentada nas razões supracitadas), bem como a falta de clareza nos fatos expostos pela fiscalização, quando da lavratura do auto de infração. Inicialmente, verifica-se que todos as fundamentações apresentadas pela impugnante foram exaustivamente analisadas pela DRJ e todos os argumentos foram devidamente relatados no AI. Contudo, o auto de infração narra os fatos, mas não apresenta qualquer documento hábil capaz de validar suas informações, como por exemplo: extratos do Siscomex Carga. Fl. 196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 4 Conforme se depreende do art. art. 9º do Decreto 70.235/72, é necessário que o auto de infração contenha meios cabais de justificar sua ocorrência. Vejamos: Art. 9º. A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Ademais, insta frisar que a nulidade existente neste feito não diz respeito à forma do auto de infração, mas ao seu conteúdo, à sua materialidade, pois os fatos supostamente ocorridos não se enquadram na norma indicada pela fiscalização como infringida, vez que não foram provados. Com fulcro nas razões supra expedidas, voto no sentido acolher a preliminar de nulidade por falta de provas, cancelando, assim o auto de infração. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Mariel Orsi Gameiro A preliminar de mérito, suscitada de ofício, e rejeitada por maioria da turma, implica na aplicabilidade Súmula CARF nº 11 ao presente caso, entendimento do qual discordo, com a utilização do instituto do distinguishing, para afastar respectiva Súmula, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Fl. 197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 5 Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Fl. 198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 6 Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 18681. Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.”2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo.3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 199DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 7 Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 2374. Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 8 existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, Fl. 201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 9 por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: ARTIGO 1º — PRESCREVE EM CINCO ANOS A AÇÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, DIRETA E INDIRETA, NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA, OBJETIVANDO APURAR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO EM VIGOR, CONTADOS DA DATA DA PRÁTICA DO ATO OU, NO CASO DE INFRAÇÃO PERMANENTE OU CONTINUADA, DO DIA EM QUE TIVER CESSADO. §1º. INCIDE A PRESCRIÇÃO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARALISADO POR MAIS DE TRÊS ANOS, PENDENTE DE JULGAMENTO OU DESPACHO, CUJOS AUTOS SERÃO ARQUIVADOS DE OFÍCIO OU MEDIANTE REQUERIMENTO DA PARTE INTERESSADA, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA Fl. 202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 10 RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DECORRENTE DA PARALISAÇÃO, SE FOR O CASO. (...) ARTIGO 5º — O DISPOSTO NESTA LEI NÃO SE APLICA ÀS INFRAÇÕES DE NATUREZA FUNCIONAL E AOS PROCESSOS E PROCEDIMENTOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema5, tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. Fl. 203DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 11 iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente6. Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema7: Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 204DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 12 Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça8, respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, Fl. 205DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 13 pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito9. Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil10. Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 206DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 14 Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a Fl. 207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 15 inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF11: Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 16 Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência.12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 17 Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros13. Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 18 Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – pela aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: O tema, em 2024, foi pacificado pelas duas turmas do Superior Tribunal de Justiça, que entenderam pela aplicabilidade da prescrição intercorrente exaustivamente aqui tratada às multas aduaneiras, por não possuírem natureza tributário, excluindo-se a exceção contida no artigo 5º, da Lei 9.873/1999. Além disso, em 05 de novembro de 2024, o STJ afetou ao rito dos recursos repetitivos os Recursos Especiais (REsp) 2147578/SP e 2147583, com objetivo de solucionar tal controvérsia de forma definitiva, considerando o contraste existente entre o posicionamento agora consolidado por ambas as turmas do tribunal superior e as decisões existentes neste Tribunal Administrativo. Para melhor elucidar as decisões proferidas, em publicada em 15 de maio de 2023, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento posto no presente voto, através do REsp n. 1.999.532/RJ, entendendo pela aplicação da prescrição intercorrente, da Lei 9.873/1999, nas multas aduaneiras. O caso tratava de multa aplicada no caso de registro intempestivo no Siscomex- Exportação, capitulada no artigo 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-lei 37/1966, e o acórdão dispõe das seguintes afirmativas: Impende ressaltar, também à luz da jurisprudência desta Corte, que a análise da natureza jurídica dos deveres cominados aos sujeitos atuantes no comércio exterior ressoa na disciplina da prescrição intercorrente durante o trâmite do processo administrativo de apuração de infrações. (...) Fl. 211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 19 De outra parte, a jurisprudência deste Tribunal admite a aplicação do art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999, que estabelece os prazos para o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal fundada no poder de polícia, à luz do qual incide a prescrição intercorrente quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento sancionador: Portanto, o exame da natureza jurídica das sanções impostas aos exportadores ou transportadores no contexto do despacho aduaneiro é essencial para aferir a subsunção das regras de prescrição intercorrente estampadas na Lei n. 9.873/1999. (...) Nesse sentido, ao contrário do alegado pela Recorrente, as multas em questão possuem caráter estritamente administrativo, porquanto decorrentes de violação de regra sem pertinência direta com a fiscalização e a arrecadação do Imposto de Exportação, tributo cuja regular quitação é aferida em momento anterior à conclusão do desembaraço aduaneiro. Isso porque, à luz do disposto nos arts. 4º do Decreto-Lei n. 1.578/1977, e 1º e 4º da Portaria MF n. 674/1994, o recolhimento do Imposto de Exportação é condição indispensável ao embarque de mercadorias ao exterior, sendo o seu adimplemento apurado na fase de conferência aduaneira destinada a verificar a regularidade do cumprimento dos diversos deveres a cargo dos exportadores, dentre eles o cumprimento das obrigações fiscais, como dispõe o art. 589 do Decreto n. 6.759/2009. (...) Dessarte, como o dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, impõe-se o desprovimento do Recurso Especial, porquanto, tendo o tribunal de origem reconhecido a paralisação dos Processos Administrativos ns. 10715.725860/2013-80, 10715.725861/2013-24 e 10715.725862/2013-79 por prazo superior a 03 (três) anos, incide a prescrição intercorrente estampada no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999, consoante a destacada orientação jurisprudencial de ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte (fls. 375e). A ementa do caso em comento aduz: PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AOS ART. 489, § 1º, IV, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO Fl. 212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 20 CIVIL DE 2015. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966e 37 da instrução Normativa SRF n. 28/1994. NATUREZA JURÍDICA DO DEVER DE PRESTAR INFORMAÇÕES SOBRE MERCADORIAS EMBARCADAS AO EXTERIOR POR EMPRESAS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL. OBRIGAÇÃO QUE NÃO DETÉM ÍNDOLE TRIBUTÁRIA. EXEGESE DO ART. 113, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 107, IV, E, DO DECRETO-LEI N. 37/1996. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, § 1º, DA LEI N. 9.873/1999. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Revela-se deficiente a fundamentação quando a arguição de ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015 é genérica, sem demonstração efetiva da suscitada contrariedade, aplicando-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. III - Não obstante o cumprimento de exigências pelos exportadores e transportadores durante o despacho aduaneiro tenha por finalidade verificar o atendimento às normas relativas ao comércio exterior - detendo, portanto, cariz eminentemente administrativo -, a observância de parte dessas regras facilita, de maneira mediata, a fiscalização do recolhimento dos tributos, razão pela qual o exame do escopo das obrigações fixadas pela legislação consiste em elemento essencial para esquadrinhar sua natureza jurídica. IV - Deflui do § 2º do art. 113 do Código Tributário Nacional que a obrigação acessória decorre da legislação tributária, reservando, desse modo, o caráter fiscal às normas imediatamente instituídas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e afastando, por conseguinte, a atribuição de semelhante qualificação a regras cuja incidência, apenas a título reflexo, atinjam as finalidades previstas no dispositivo em exame. V - O dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, porquanto, a par de posterior ao desembaraço aduaneiro, a confirmação do recolhimento do Imposto de Exportação antecede a autorização de embarque, razão pela qual a penalidade prevista no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei n. 37/1966, decorrente de seu descumprimento, não guarda relação imediata com a fiscalização ou a arrecadação de tributos Fl. 213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 21 incidentes na operação de exportação, mas, sim, com o controle da saída de bens econômicos do território nacional. VI - As Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte firmaram orientação segundo a qual incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento punitivo. Precedentes. VII - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (REsp n. 1.999.532/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) No mesmo sentido, o REsp n 1942072/RS, publicado o acórdão em 22 de outubro de 2024, também entendeu pela aplicação da prescrição intercorrente à multa aduaneira discutida no caso, em expressa afirmativa de que não se trata de multa de natureza tributária, o que atrai a norma prevista que regulamenta os prazos para a pretensão punitiva da Administração Pública, conforme ementa abaixo: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ADUANEIRO. MULTA POR IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE CIGARROS. NATUREZA ADMINISTRATIVA DA MULTA APLICADA. RITO DO DECRETO N. 70.235/1972. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/1999. APLICABILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DOS ARTS. 33 DO DECRETO N. 70.235/1972 E 129 DO DECRETO-LEI N. 37/1966. RESTABELECIDA A SENTENÇA E OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECUSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Reconhecida, pelo Colegiado, a natureza administrativa da multa aplicada na hipótese. 2. As penalidades aplicadas no âmbito do processo administrativo fiscal, como é o caso das penalidades aduaneiras, podem ostentar natureza jurídica tributária ou não tributária, de modo que a definição da legislação aplicável em relação à prescrição será determinada pela natureza do crédito perseguido. 3. A legislação específica da prescrição intercorrente discutida nos presentes autos, ou seja, a Lei n. 9.873/1999, dispõe em seu art. 1º, § 1º, que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". O art. 5º da lei excepciona sua aplicação em relação às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Caso o crédito objeto do processo administrativo fiscal pendente de julgamento ou despacho não possua natureza tributária (ou funcional), ocorrerá a prescrição intercorrente se ficar paralisado por mais de três anos, nos termos do § 1º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999. 4. Não há interrupção do prazo prescricional intercorrente previsto no § 1º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999, a não ser nas hipóteses ali previstas, quais sejam, a prolação de julgamento ou de despacho. Em se tratando de prescrição Fl. 214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 22 intercorrente no âmbito de prazo para a constituição do crédito não tributário, não há falar em incidência das normas relativas à suspensão da prescrição para a cobrança do crédito (arts. 33 do Decreto n. 70.235/1972 e 129 do Decreto-Lei n. 37/1966), visto que a fase de cobrança sequer foi inaugurada na pendência da constituição definitiva do crédito não tributário, que só ocorre após o término regular do processo administrativo, nos termos do art. 1º-A da Lei n. 9.873/1999. 5. Restabelecida a sentença de primeiro grau que reconheceu a ocorrência da prescrição intercorrente, certo de que a própria exequente reconhece que "de fato protocolada a impugnação em 19/06/2008, a mesma só foi encaminhada para julgamento à DRJ/Ribeirão Preto/SP, em 26/04/2013" (evento 58), e que não houve qualquer ato instrutório para apuração dos fatos ou qualquer outra causa apta a interromper a prescrição intercorrente, tendo o processo administrativo fiscal ficado paralisado por mais de 3 (três) anos. 6. Na hipótese em análise, a prescrição intercorrente ocorreu no âmbito do processo administrativo de apuração da penalidade que ficou paralisado por mais de três anos (§ 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999), de modo que a extinção da pretensão punitiva ocorreu já na seara administrativa, antes do ajuizamento da execução fiscal, razão pela qual, sem necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória (o que afasta o óbice da Súmula n. 7 desta Corte), é possível atribuir à exequente a causa do ajuizamento da execução de crédito não tributário já fulminado pela prescrição intercorrente, devendo ser restabelecidos, em favor do executado, os honorários advocatícios fixados pela sentença nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC (sentença exarada na égide do CPC/2015), sobre o valor atualizado da execução, que representava, à data do ajuizamento, o valor de R$ 339.478,11 (trezentos e trinta e nove mil quatrocentos e setenta e oito reais e onze centavos). 7. Recurso especial provido para reconhecer a prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal relativo à penalidade aduaneira administrativa, não tributária. (REsp n. 1.942.072/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2024, DJe de 22/10/2024.) Também recente precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, publicado em fevereiro de 2023, afirma contundentemente que a natureza da multa aduaneira é administrativa, com base no julgamento do Recurso Repetitivo – AgInt no REsp 1608710/PR, e, portanto, deve ser aplicada a prescrição intercorrente disposta na Lei 9.873/1999 “ (...) Conquanto o paradigma não se refira, especificamente, à matéria aduaneira, certo é que o entendimento nele consolidado não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais (AgInt no REsp 1608710/PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 28/08/2017), o que Fl. 215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 23 leva à conclusão de que a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999. Nesse ponto, segundo afirmado na decisão embargada, a multa em questão não ostenta natureza tributária. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. A norma sancionadora aplicada possui natureza administrativa, visto que tem como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco; ou seja, está-se diante de obrigação não-tributária referente ao controle das atividades de comércio exterior, a qual não se confunde com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos.” PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O acórdão recorrido deixou de observar precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, analisado sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil/1973, que tem o condão de modificar o resultado do julgado, sendo o caso, portanto, de suprir a omissão apontada e imprimir efeitos infringentes ao recurso aclaratório. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do c, sob a sistemática dos recursos repetitivos, ao analisar a aplicabilidade dos institutos da Lei nº 9.873/1999, firmou, dentre outras, a seguinte tese jurídica: “É de três anos a "prescrição intercorrente" no procedimento administrativo, que não poderá ficar parado na espera de julgamento ou despacho por prazo superior, devendo os autos, nesse caso, serem arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada”. 3. Conquanto o paradigma não se refira, especificamente, à matéria aduaneira, certo é que o entendimento nele consolidado não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais (AgInt no REsp 1608710/PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 28/08/2017), o que leva à conclusão de que a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999. 4. Segundo afirmado na decisão embargada, a multa em questão não ostenta natureza tributária. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. A norma sancionadora aplicada possui natureza administrativa, visto que tem como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco; ou seja, está-se diante de obrigação não-tributária referente ao controle das Fl. 216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 24 atividades de comércio exterior, a qual não se confunde com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos. 5. Em se tratando de penalidade administrativa de natureza não-tributária, apurada no exercício do poder de polícia da Administração Aduaneira, possível a aplicação da Lei nº 9.873/1999, no que se refere ao instituto da prescrição, não cabendo cogitar dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no Código Tributário Nacional, posto não se tratar de processo de constituição de crédito tributário. Precedentes. 6. Nos termos do artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999, a prescrição intercorrente ocorre quando o procedimento administrativo permanece paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sendo que a contagem do referido prazo é interrompida com a incidência de quaisquer das causas previstas no artigo 2º. 7. Somente a prática de ato inequívoco que importe a apuração do fato tem o condão de interromper a prescrição intercorrente trienal, não bastando, para tanto, a movimentação processual constituída de meros despachos de encaminhamentos. 8. Da leitura do processo administrativo n° 12466.002864/2007-52, vê-se que houve interposição de recursos voluntários em 21/10/2009 e 27/10/2009, apresentação de contrarrazões em 19/03/2010 e julgamento pelo CARF em 16/09/2014, tendo havido, nesse ínterim, apenas despacho de encaminhamento e juntada de substabelecimento, que não tiveram o condão de interromper a contagem do prazo prescricional. 9. Identificada a paralisação do processo administrativo por prazo superior a três anos, resta configurada a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999; por conseguinte, deve ser declarada a inexigibilidade da multa administrativa e a extinção da execução fiscal. 10. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo de instrumento, com a fixação de honorários advocatícios na forma do artigo 85, § 3º, do CPC. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019449- 96.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 03/02/2023, DJEN DATA: 09/02/2023) AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Fl. 217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 25 INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e- DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491- 87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). Fl. 218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 26 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763-04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. Fl. 219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 27 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) Fl. 220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 28 I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do Fl. 221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 29 processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518-71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648-12.2013.4.04.9999 e 5005281- 11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19558.720077/2012-73 30 intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. É como voto. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro Fl. 223DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 10640.721026/2009-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 11/09/2008 COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. Em processos administrativos decorrentes da não-homologação de declaração de compensação, deve o Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar de maneira inequívoca a liquidez e certeza de seu crédito. Sendo comprovado em diligência fiscal realizada perante a Unidade Preparadora, deve ser reconhecido o direito creditório até o limite apurado.
Numero da decisão: 3402-012.226
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar integral provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do Relatório de Diligência Fiscal. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente).
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 11/09/2008 COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. Em processos administrativos decorrentes da não-homologação de declaração de compensação, deve o Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar de maneira inequívoca a liquidez e certeza de seu crédito. Sendo comprovado em diligência fiscal realizada perante a Unidade Preparadora, deve ser reconhecido o direito creditório até o limite apurado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar integral provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do Relatório de Diligência Fiscal. Fl. 438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 2 Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 09-45.146, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora/MG que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade para reconhecer o direito creditório no importe de R$ 20,37, que deve ser utilizado na compensação declarada, caso necessário, com ressarcimento de eventual saldo credor. O acórdão foi proferido com a seguinte Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 11/09/2008 CRÉDITO PIS/PASEP OU COFINS. Prevalece a glosa realizada pelo Fisco, quando, com base nos atos legais e normativos que embasam o entendimento admitido pela RFB, não restou caracterizado o direito ao crédito informado pela contribuinte. Impugnação Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Por bem reproduzir os fatos, transcrevo o relatório da decisão de primeira instância: A interessada transmitiu a PER n° 26807.29119.110908.1.5.090942, visando o ressarcimento de direito creditório, decorrente da Cofins não cumulativa, do 2º trimestre de 2008, no valor de R$ 769.143,69. Posteriormente transmitiu DCOMP(s) vinculada(s) ao referido PER, como discriminado no despacho decisório de fls. 22/28 (numeração do processo Fl. 439DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 3 virtual), cujos débitos se encontram controlados no processo 10640.721027/200902, a este apensado. O despacho decisório, emitido pela DRFJFA/ MG: 1) dispõe que: os valores de bens e de serviços utilizados como insumos, relacionados no Anexo 2, no valor de R$ 105.974,73, não se enquadram com o previsto na legislação que rege a matéria, quais sejam, artigos 66,69 e 100 da IN SRF 247/02 alterada pela IN SRF 358/03: artigos 8º, 221 e 226 da IN SRF 404/04, devendo, por conseqüência, ser glosados; 2) Esclarece, com base nos citados dispositivos normativos, que os insumos(bens e serviços) utilizados na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, sobre os quais a legislação admite o aproveitamento como crédito da contribuição (PIS/COFINS) devese enquadrar no conceito definido no parágrafo 4º , inciso I, alíneas "a" e "b", do artigo 8º da IN/SRF/404/04, abaixo transcrito: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas nº ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. Conclui que para um bem ou um serviço seja considerado como insumo na fabricação ou produção de bens destinados à venda, deverá ele ser aplicado ou consumido no respectivo processo produtivo. Tal terminologia guarda relação com o sentido econômico de insumo, considerado "stricto senso" como todo elemento que integra o produto final. Sua natureza será assim de componente essencial ou principal na consecução do objeto, sendo nele diretamente empregado. Em consequência das glosas efetuadas (Anexos 2) durante a diligência fiscal para verificar a legitimidade ao ressarcimento do crédito da COFINS nãocumulativa, do 2ºo trimestre de 2008, a SAFIS desta Delegacia opina pelo reconhecimento parcial do direito creditório no valor de R$ 663.168,96, conforme abaixo demonstrado, submetendo à SAORT o pronunciamento definitivo. 3) detalha que: Percorrendo a lista de serviços e materiais constantes do Anexo 2 observase que maioria deles não tem qualquer especificação ou forma de utilização, ao passo que outros se apresentam com as seguintes descrições: serviços de assessoria no processamento, diversos serviços de manutenção, mão-de-obra temporária, diversos serviços de conserto, serviço prestado de terraplenagem, desenhos e processamento de cálculo, serviços de guincho, serviço de rebobinamento de motores, calibração em medidor de temperatura e em balança eletrônica, ventilador, serviços de troca da chapa plataforma, etc. Conforme enfatizado no Relatório Fiscal, para geração de crédito não basta o insumo ser necessário à manutenção do ciclo produtivo da empresa, mas que sofram alterações, tais como desgaste, dano ou a perda de propriedades físicas e químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou que sejam aplicados ou consumidos em sua produção ou fabricação. A empresa apresenta manifestação de inconformidade, na qual alega que: Fl. 440DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 4 1) (...) a partir da verificação das Notas Fiscais de entrada que lastreiam tais itens, conjugando com a aplicação que lhes é dada no processo produtivo da Manifestante, conclui-se, estreme de dúvidas, que o direito ao crédito de COFINS dos mencionados itens não encontra qualquer resistência por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB). (vg. Energia Elétrica consumida pelo estabelecimento da empresa, serviços utilizados como insumo e de manutenção do maquinário produtivo, peças e partes de reposição do maquinário do setor produtivo, locação de máquinas e equipamentos utilizados pela empresa, etc.) Por essa razão, no ANEXO II do Despacho Decisório contra o qual se recorre, além de outros itens (bens e serviços) que são essenciais ao processo produtivo da Manifestante, que devem ser considerados insumos na produção, estão presentes bens e serviços, cujo direito creditório de COFINS não sofre qualquer resistência por parte SRFB. Isto será demonstrado a seguir, no tópico 3 desta manifestação. 2) discorre sobre o conceito de insumos e sua dimensão no creditamento da Cofins; 3) realiza o enquadramento dos itens que compõem o Anexo 2, agrupandoos a partir da aplicação dentro de seu processo produtivo, da seguinte forma: Benfeitoras em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados na atividade da empresa – Total R$ 312,35. Base legal do crédito: Art. 3º, VII, da Lei n° 10.833/03. Bens utilizados como insumo na produção Total R$ 0,00. Base legal do crédito: Art. 3°, II, da Lei n° 10.833/03 Energia Elétrica consumida pelo estabelecimento da empresa Total R$ 0,00. Base legal do crédito: Art. 3º, III, da Lei n° 10.833/03. Locação de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa Total R$ 223,36. Base legal do crédito: Art. 3º, IV, da Lei n° 10.833/03. Insumos, frete e armazenagem da produção destinada à exportação Total R$ 0,00. Base legal do crédito: Art. 3º, II, IX, da Lei n° 10.833/03. Serviços de manutenção de máquinas e equipamentos do setor produtivoTotal R$ 6707.76. Base legal do crédito: Art. 3º, II, da Lei n° 10.833/03 e Solução de Divergência Cosit 35/2008. Serviços utilizados como insumo na produção da empresa – Total R$ 98.678,05. Base legal do crédito: Art. 3º, II, da Lei n° 10.833/03. Outros insumos essenciais à atividade produtiva da empresa. Total R$ 53,20. Base legal do crédito: Art. 3°, II, da Lei n° 10.833/03 e entendimento do CARF. O processo foi baixado em diligência para a autoridade preparadora, com base: nas notas fiscais, anexadas à manifestação de inconformidade, nos registros da Fl. 441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 5 empresa, em suas instalações físicas e ainda na atividade por ela realizada, identificar as notas fiscais que efetivamente geram crédito de PIS/Cofins, elaborando demonstrativo com os valores que, porventura, venham a ser reconhecidos. A autoridade preparadora elaborou informação fiscal onde justifica, de forma detalhada, a manutenção integral das glosas realizadas. A contribuinte apresentou razões adicionais de defesa onde se destaca:  2.1) Do descumprimento do despacho da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) pela autoridade fiscal sob pena de violação ao art. 18 do Decreto Federal n°.70.235/1972.  rebate a Glosa MG5 – serviços não especificados e a Glosa MG2 – Energia Elétrica.  2.3) Obscuridade quanto aos créditos gozados. A Contribuinte foi intimada da decisão em data de 27/11/2013 (Termo de Abertura de Documento de e-fls. 244), apresentando o Recurso Voluntário em 23/12/2013 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e-fls. 317), o que fez com os mesmos argumentos expostos em manifestação de inconformidade e com os seguintes pedidos: 7.1 DECLARAR nula a decisão proferida pela DRJ, nos termos do art. 59, inciso II, Decreto nº70.235/1972, em decorrência da preterição do direito de defesa. 7.2 RECONHECER o direito ao creditamento de COFINS referentes ao (PER) 26807.29119.110908.1.5.09-0942, transmitido em 11/09/2008, referente ao ressarcimento de crédito de COFINS não-cumulativo do 2º TRIMESTRE DE 2008 em relação aos gastos incorridos, de acordo com a classificação que o CARF melhor aplicar à notas fiscais, com: 7.2.1 Benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros; 7.2.2 Locação de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; 7.2.3 Serviços de manutenção de máquinas e equipamentos do setor produtivo; 7.2.4 Serviços utilizados como insumo na produção da empresa; Conforme os dados e documentos dos ANEXOS 1 a 4 ao Recurso Voluntário. 7.3 CANCELAR a glosa dos itens previstos no ANEXO II, do Despacho Decisório proferido no processo administrativo nº 10640-721.026/2009-50. 7.4 HOMOLOGAR as compensações realizadas até o limite do crédito reconhecido. Inicialmente, este Colegiado, em anterior composição, decidiu por converter o julgamento do recurso em diligência através da Resolução nº 3402-002.969, proferida nos seguintes termos: Fl. 442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 6 Dessa forma, voto no sentido de determinar a realização de diligência, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235/72 e dos arts. 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, para que a Unidade de Origem realize os seguintes procedimentos, referente ao período de apuração em estudo: 1. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a apresentar laudo técnico com a demonstração detalhada da utilização de cada um dos bens/serviços entendidos como insumos no processo produtivo desenvolvido pela empresa, nos termos do REsp nº 1.221.170/PR. 2. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a justificar porque considera que cada um dos bens do item anterior são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo, do qual resulta o produto final destinado a venda ou serviço prestado, em conformidade com os critérios delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR, anteriormente citado; 3. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a apresentar laudo técnico, relativo aos bens do ativo imobilizado (depreciação), com a demonstração detalhada da participação dos itens glosados destes autos como partes e peças de imobilizados em cada etapa do processo industrial, seus tempos de vida útil, se há alguma contribuição quanto ao aumento de vida útil das máquinas ou equipamentos aos quais são aplicados (em quanto tempo) e se podem ser considerados itens necessários aos serviços de manutenção da máquina ou equipamento; 4. Intimar a recorrente a demonstrar de que forma os bem atinentes ao item anterior foram contabilizado, se imobilizado ou despesa; 5. Intimar a recorrente a apresentar planilhas de cálculo da depreciação equivalente a parcela de cada bem ou serviço glosado que foi considerado pela Fiscalização como incorporado ao imobilizado, no período referente ao processo. A recorrente deve indicar detalhadamente a metodologia de cálculo adotada para cada bem e a fundamentação legal; 6. Elabore Relatório Conclusivo acerca da apuração das informações solicitadas nos itens acima, manifestando-se sobre dos fatos e fundamentos apresentados pela Recorrente, inclusive, sobre o eventual enquadramento de cada bem e serviço do período de apuração no conceito de insumo delimitado no Parecer Normativo Cosit nº05/2018 e Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR, de aplicação obrigatória no âmbito da RFB (Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF), bem como quanto a correção da metodologia adotada no cálculo da depreciação no item anterior; 7. Após a intimação da Recorrente do resultado da diligência, conceder-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011; Por fim, o processo deverá ser restituído aos meus cuidados para sua inclusão em pauta de julgamento. Fl. 443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 7 Realizada a diligência, o processo foi encaminhado para novo sorteio e inclusão em pauta para julgamento. É o relatório. VOTO Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade Como já analisado na Resolução nº 3402-002.969, o Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Preliminar de Nulidade A Recorrente pede a nulidade da decisão proferida pela DRJ, nos termos do art. 59, inciso II, Decreto nº. 70.235/1972, em decorrência da preterição do direito de defesa, alegando que a análise da Fiscalização ocorreu por amostragem de documentos e informações, sem individualização e discriminação, não atingindo a totalidade das notas fiscais que, efetivamente, confirmariam o crédito da contribuição social. Considerando a previsão do § 3º do artigo 59 do Decreto nº 70.235/19721 e, diante da conclusão sobre o mérito deste litígio, resta prejudicada a análise dos argumentos preliminares da defesa. 3. Mérito Versa o presente litígio de Pedido eletrônico de Ressarcimento (PER nº 26807.29119.110908.1.5.09-0942), transmitido em 11/09/2008, para o aproveitamento de créditos de COFINS não cumulativa, relativo ao 2º trimestre de 2008, no valor de R$ 769.143,69. A controvérsia posta neste litígio trata da necessária análise sobre os insumos que deram origem ao direito creditório pleiteado, considerando o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, processado em sede de recurso representativo de controvérsia, pelo qual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça concluiu que, para efeito de tomada de crédito das contribuições na forma do artigo 3º, inciso II das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, devem ser aferidos à luz dos 1 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) § 3° Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Fl. 444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 8 critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, conforme a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou a Nota Explicativa SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, acatando o conceito de insumos para crédito de PIS e Cofins fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme Ementa abaixo: Documento público. Ausência de sigilo. Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Transcrevo os itens 14 a 17 da SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF: "14. Consoante se depreende do Acórdão publicado, os Ministros do STJ adotara uma interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Dessa forma, tal aferição deve se dar considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade produtiva, consistente na produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques." (sem destaques no texto original) Fl. 445DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 9 Destaco, ainda, o Parecer Normativo Cosit nº 5, de17 de dezembro de 2018, proferido com a seguinte Ementa: Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR. Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Por tais razões, para efeitos do art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, o conceito de insumos passou a abranger todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou impeça a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Conforme Estatuto Social a Recorrente tem o seguinte objeto: (i) a pesquisa, a lavra e a exploração de jazidas minerais, em seu próprio nome ou em nome de terceiros; Fl. 446DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 10 (ii) a indústria, o comércio, a importação e a exportação de minérios, de produtos químicos e metalúrgicos; (iii) o agenciamento de importação e exportação; (iv) a prestação de serviços administrativos; (v) a operação de centrais geradoras e/ou co-geradoras de energia elétrica, produção e comercialização, no mercado livre, de energia elétrica gerada pela Companhia, incluindo vapor, energia mecânica e/ou outros produtos de co-geração; e (vi) a participação em outras empresas. Tendo em vista que, tanto a Autoridade Fiscal quanto a decisão recorrida aplicaram o entendimento das Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e nº 404/2004, limitando o direito ao crédito apenas às situações previstas nos referidos atos normativos infralegais, inicialmente este Colegiado, em anterior composição, decidiu por converter o julgamento do recurso em diligência através da Resolução nº 3402-002.969, proferida as seguintes providências: Dessa forma, voto no sentido de determinar a realização de diligência, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235/72 e dos arts. 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, para que a Unidade de Origem realize os seguintes procedimentos, referente ao período de apuração em estudo: 1. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a apresentar laudo técnico com a demonstração detalhada da utilização de cada um dos bens/serviços entendidos como insumos no processo produtivo desenvolvido pela empresa, nos termos do REsp nº 1.221.170/PR. 2. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a justificar porque considera que cada um dos bens do item anterior são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo, do qual resulta o produto final destinado a venda ou serviço prestado, em conformidade com os critérios delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR, anteriormente citado; 3. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a apresentar laudo técnico, relativo aos bens do ativo imobilizado (depreciação), com a demonstração detalhada da participação dos itens glosados destes autos como partes e peças de imobilizados em cada etapa do processo industrial, seus tempos de vida útil, se há alguma contribuição quanto ao aumento de vida útil das máquinas ou equipamentos aos quais são aplicados (em quanto tempo) e se podem ser considerados itens necessários aos serviços de manutenção da máquina ou equipamento; 4. Intimar a recorrente a demonstrar de que forma os bem atinentes ao item anterior foram contabilizado, se imobilizado ou despesa; 5. Intimar a recorrente a apresentar planilhas de cálculo da depreciação equivalente a parcela de cada bem ou serviço glosado que foi considerado pela Fl. 447DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 11 Fiscalização como incorporado ao imobilizado, no período referente ao processo. A recorrente deve indicar detalhadamente a metodologia de cálculo adotada para cada bem e a fundamentação legal; 6. Elabore Relatório Conclusivo acerca da apuração das informações solicitadas nos itens acima, manifestando-se sobre dos fatos e fundamentos apresentados pela Recorrente, inclusive, sobre o eventual enquadramento de cada bem e serviço do período de apuração no conceito de insumo delimitado no Parecer Normativo Cosit nº05/2018 e Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR, de aplicação obrigatória no âmbito da RFB (Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF), bem como quanto a correção da metodologia adotada no cálculo da depreciação no item anterior; 7. Após a intimação da Recorrente do resultado da diligência, conceder-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011; Por fim, o processo deverá ser restituído aos meus cuidados para sua inclusão em pauta de julgamento. Em atendimento à diligência, a Unidade Preparadora emitiu o Termo de Diligência Fiscal nº 01 com as seguintes solicitações: 1) Com relação aos processos: Atender aos itens citados na Resolução CARF de cada processo do quadro anterior, que a seguir reproduzimos: “1. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a apresentar laudo técnico com a demonstração detalhada da utilização de cada um dos bens/serviços entendidos como insumos no processo produtivo desenvolvido pela empresa, nos termos do REsp nº 1.221.170/PR. 2. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a justificar porque considera que cada um dos bens do item anterior são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo, do qual resulta o produto final destinado a venda ou serviço prestado, em conformidade com os critérios delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR, anteriormente citado; 3. Intime a Recorrente, dentro de prazo razoável, a apresentar laudo técnico, relativo aos bens do ativo imobilizado (depreciação), com a demonstração detalhada da participação dos itens glosados destes autos como partes e peças de Fl. 448DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 12 imobilizados em cada etapa do processo industrial, seus tempos de vida útil, se há alguma contribuição quanto ao aumento de vida útil das máquinas ou equipamentos aos quais são aplicados (em quanto tempo) e se podem ser considerados itens necessários aos serviços de manutenção da máquina ou equipamento; 4. Intimar a recorrente a demonstrar de que forma os bem atinentes ao item anterior foram contabilizado, se imobilizado ou despesa; 5. Intimar a recorrente a apresentar planilhas de cálculo da depreciação equivalente a parcela de cada bem ou serviço glosado que foi considerado pela Fiscalização como incorporado ao imobilizado, no período referente ao processo. A recorrente deve indicar detalhadamente a metodologia de cálculo adotada para cada bem e a fundamentação legal.” 2) Com relação aos processos: Atender aos itens citados na Resolução CARF de cada processo do quadro anterior, que a seguir reproduzimos: “1. Intimar a Recorrente a apresentar laudo técnico com a demonstração detalhada da utilização de cada um dos bens e serviços entendidos como insumos no processo produtivo desenvolvido pela empresa (inclusive com relação às notas fiscais que não possuem a discriminação completa dos serviços prestados), nos termos do REsp nº 1.221.170/PR. Nesse item, a Recorrente deverá justificar porque considera que cada um dos bens ou serviços são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo, em conformidade com os critérios delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR”. Em atendimento à intimação, a Contribuinte trouxe aos autos Laudo Técnico abrangendo a análise dos créditos originados de insumos tratados nos seguintes processos: Fl. 449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 13 De acordo com o Laudo Técnico, os principais produtos desenvolvidos pela Contribuinte são:  Refinadores e Anteligas de Alumínio: Aplicados na indústria de Alumínio, com o objetivo de melhorar as propriedades mecânicas do Alumínio e a qualidade superficial de seus produtos finais tais como Latas de Bebidas, Rodas de Automóveis, Cabos Elétricos, Chapas para Embalagens, Panelas, Perfilados para Janelas, Papel Alumínio para Embalagens entre outros.  ALTAB: Utilizado na indústria de Alumínio como aditivo para produção de ligas especiais para diversas aplicações.  Óxido de Tântalo: Matéria-prima para fabricação de componentes de alta tecnologia utilizados nas indústrias de Tecnologia e Aeroespacial, tais como Capacitores de Laptops e Telefones Celulares, Lentes Refrativas, Turbinas de Aviões, que permitem maior eficiência e durabilidade, menor exposição (aos efeitos do Raio-X, por exemplo) e operação em altas temperaturas. Outras aplicações, a partir da transformação do Carbeto de Tântalo, estão na produção de Ferramentas de Corte em altas temperaturas.  Óxido de Nióbio: Matéria-prima para produção de Nióbio Metálico e suas ligas, aplicadas na indústria de aços especiais, na fabricação de Supercondutores, Materiais Cerâmicos e Vidros Óticos.  Sais de Titânio e Boro: Matéria-prima estratégica para a produção de Ligas Especiais, cujo processo de produção foi desenvolvido pela própria CIF com 100% de tecnologia nacional.  Feldspato de Sódio e Lítio: Utilizado na indústria cerâmica para fabricação de Pisos, Azulejos e Porcelanato, apresenta significativa vantagem em relação a outras matérias-primas, por ter ponto de fusão mais baixo, proporcionando maior produtividade, bem como menor porosidade, trazendo economia no uso de Tintas e Corantes. Fl. 450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 14 No laudo em referência consta que, para análise do ciclo produtivo da Contribuinte, foi realizada visita técnica em duas etapas, sendo a primeira etapa na planta de Nazareno, na qual estava situada à época a LSM Brasil S.A – Filial (33.115.726/0009-86), local onde ocorre a extração e beneficiamento do minério, e a segunda na planta de São João Del Rei, em que estava situada a LSM Brasil S.A (33.115.726/0001-29), hoje atual empresa sucessora AMG Brasil S.A, e possui uma planta química, local onde o minério é objeto de industrialização. Igualmente consta a realização de visita técnica na Planta Metalúrgica, responsável por produzir ligas de alumínio. Com relação ao ciclo produtivo de extração e beneficiamento do minério, foram esclarecidos os principais processos e procedimentos, referentes a (i) britagem primária, secundária e terciária; (ii) moagem grossa; (iii) moagem fina e classificação; (iv) gravimetria; (v) concentrado final; (vi) ciclonagem dos rejeitos; e (vii) feldspato. O fluxo produtivo de tal etapa foi ilustrado da seguinte forma: Fl. 451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 15 Nesta etapa, o material magnético é transportado para depósitos de rejeito através de caminhões, e o não magnético transportado para a área de expedição para ser direcionado aos clientes. Com relação ao ciclo produtivo da planta química, foi esclarecido que a Contribuinte é constituída de dois Departamentos Produtivos e uma Estação de Tratamento de Efluentes (ETE). O Departamento de Tântalo é responsável pela produção dos Óxidos de Tântalo (Ta2O5) e de Nióbio (Nb2O5), conforme fluxograma abaixo: Fl. 452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 16 O Departamento de Sais é responsável pela produção de Sal de Flúor (produção de KBF4), conforme fluxograma abaixo: A Estação de Tratamento de Efluentes (ETE) consiste na neutralização, precipitação e decantação. Esclareceu o Parecer Técnico que a lama gerada (denominada “borra ou lama da ETE”) apresenta tipicamente 50% umidade e é classificada como Classe II (destinada em aterro licenciado). O efluente líquido tratado segue para tanque de decantação e posteriormente p/ Fl. 453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 17 bacias de decantação em série (“piscinas”), que visam separar sólidos em suspensão. Após a decantação (realizada de forma contínua), o efluente é descartado para a rede pluvial. Com relação ao ciclo produtivo da planta metalúrgica, foi demonstrado o fluxo das etapas do processo produtivo através do seguinte fluxograma: Considerando a análise sobre os processos administrativos acima relacionados, foi esclarecido no Parecer Técnico que durante todo o período fiscalizado (3º trimestre de 2007 ao 1º trimestre de 2009), a totalidade dos bens e serviços glosados monta a quantia de 1805 itens, conforme resumo abaixo: COM RELAÇÃO AO PRESENTE PROCESSO, os créditos têm por origem prestação de serviços relacionados no ANEXO 2 do Relatório Fiscal, quais sejam: Fl. 454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 18 Fl. 455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 19 Considerando a apuração realizada pela DRF, do valor pleiteado de R$ 769.143,69 pela Contribuinte, fora reconhecido em Despacho Decisório o direito creditório de R$ 663.168,96, resultando na glosa de R$ 105.974,73 (Anexo 2). Após decisão da DRJ, foi mantido o valor de R$ 105.954,00. Em Recurso Voluntário a Recorrente separou as glosas remanescentes por tipos de serviços da seguinte forma: Fl. 456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 20 O Parecer Técnico apresentado em cumprimento à diligência, esclareceu que os serviços glosados constam em planilha denominada ANEXO III com todos os itens, resultante de análise após as seguintes indagações feitas aos responsáveis técnicos do setor produtivo:  Qual finalidade do bem ou serviço?  Qual a importância/necessidade da utilização desse bem/serviço na atividade da empresa?  Se aplicável, em qual máquina ou equipamento é aplicado o bem/serviço, e qual a sua importância para o processo produtivo?  Sem a compra/contratação desse bem/serviço a produção é prejudicada de alguma forma? Por quê?  Esse gasto decorre de alguma obrigação legal?  Qual a Essencialidade ou Relevância no processo produtivo? Com isso, concluiu a perícia que os respectivos bens e serviços são considerados essenciais ou relevantes, conforme critérios definidos no Resp nº 1.221.170/PR do STJ. Concluiu, ainda, que tais itens são consumidos na manutenção dos bens do ativo imobilizado, sendo analisado o tempo de vida útil do bem consumido e se aumentava ou não a vida útil do imobilizado, além da conta contábil em que foram contabilizados, entre outras informações. Aplicando a definição do conceito de insumos estabelecida pelo STJ em julgamento ao Recurso Especial nº 1.221.170/PR, bem como o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018 e, diante das verificações já empreendidas pela Fiscalização ao longo do processo de análise do presente PER, além da resposta da empresa à diligência, a Unidade Preparadora entendeu que são legítimos os créditos, conforme planilhas anexadas às fls. 4202, não tendo sido encontrada nenhuma irregularidade que impeça o reconhecimento pretendido. Por tais razões, em Relatório de Diligência a Autoridade Fiscal reconheceu integralmente a legitimidade do ressarcimento dos créditos da Cofins no regime não-cumulativo, relativa ao 2º trimestre de 2008, objeto do PER nº 26807.29119.110908.1.5.09-0942, no montante de R$ 769,143,69. Diante da apuração realizada pela Unidade Preparadora, na forma demonstrada neste voto, entendo que deve ser aplicado o resultado da diligência, nos termos do Relatório Fiscal de fls. 421 a 425. 2 Arquivo Não Paginável_Consolidação_de_todos_os_itens_glosados_202409121115041 Fl. 457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.226 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10640.721026/2009-50 21 4. Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário, o que faço nos termos do Relatório de Diligência Fiscal. É como voto. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos Fl. 458DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11128.720125/2011-09
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 17/01/2008 DECISÃO PROFERIDA APÓS ADESÃO À TRANSAÇÃO. ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO. Acórdão prolatado após a adesão da contribuinte à transação tributária. Tendo sido o acórdão embargado prolatado após adesão à transação, já não havia litígio pendente de apreciação. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade.
Numero da decisão: 3001-003.218
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos Inominados, com efeitos infringentes, de maneira a anular o acórdão embargado e “suspender a tramitação do processo administrativo fiscal”, nos termos do § 4º do art. 6º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2023. Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Relatora e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antonio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCA ELIZABETH BARRETO
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ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO. Acórdão prolatado após a adesão da contribuinte à transação tributária. Tendo sido o acórdão embargado prolatado após adesão à transação, já não havia litígio pendente de apreciação. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos Inominados, com efeitos infringentes, de maneira a anular o acórdão embargado e “suspender a tramitação do processo administrativo fiscal”, nos termos do § 4º do art. 6º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2023. Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Relatora e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Bernardo Costa Prates Santos, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antonio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto (Presidente). Fl. 163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.218 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.720125/2011-09 2 RELATÓRIO Trata o presente de análise de Embargos Inominados de Conselheiro opostos face a Acórdão nº 3003-002.392, que negou provimento ao Recurso Voluntário do Interessado acima qualificado. Por bem representar a demanda, adota-se como “Relatório” o elaborado no âmbito do “Despacho de Admissibilidade de Embargos” proferido pelo Presidente da 3ª Turma Extraordinária da 3ª Seção de Julgamento do CARF em 07/08/2023 (e-fls. 159/160), que teve juízo positivo: 1. DOS FATOS: Na sessão de julgamento de 21/06/2023, esse E. Colegiado, julgando o recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo proferiu o Acórdão número o 3003- 002.392. Ocorre que o contribuinte em epígrafe apresentou Pedido de Adesão ao Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal – PRLF - de que trata a Portaria Conjunta PGFN/ RFB nº 01, de 2023 - conforme Dossiê de Atendimento Digital nº 13031194940202330 com a inclusão expressa do presente processo. Cumpre ressaltar que, no § 6º do art. 7º da referida Portaria Conjunta, consta expressamente que “o requerimento de adesão apresentado validamente suspende a tramitação dos processos administrativos fiscais referentes aos débitos incluídos na transação enquanto o requerimento estiver sob análise”. [destacou-se] Ao mesmo tempo, no caput do citado art. 7º, consta que a “formalização do acordo de transação constitui ato inequívoco de reconhecimento, pelo contribuinte, dos débitos transacionados e importa extinção do litígio administrativo a que se refere”. Assim, uma vez verificada a apresentação de requerimento de adesão do contribuinte ao referido PRLF, impor-se-ia, durante a análise da adesão em questão, a suspensão da tramitação do presente processo. Contudo, esse E. Colegiado acabou por não identificar o referido requerimento de transação, prosseguindo no exame do feito sem a necessária suspensão do trâmite processual. 2. DO DIREITO Segundo o art. 66 do Anexo II do RICARF, “As alegações de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, provocados pelos legitimados para opor embargos, deverão ser recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo acórdão”. Fl. 164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.218 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.720125/2011-09 3 No caso concreto, conforme exposto alhures, não houve suspensão do trâmite processual em face do requerimento de transação apresentado pelo sujeito passivo, fato que, s.m.j., caracteriza inexatidão devida a lapso manifesto que, a teor do que dispõe o caput do art. 66 do Anexo II do RICARF, demandaria novo pronunciado pela turma julgadora. No que diz respeito à capacidade para oposição de embargos inominados, extrai- se do referido art. 66 c/c com o inciso I do § 1º do art. 652 , ambos do Anexo II do RICARF, que os conselheiros do próprio colegiado que proferiu o acórdão embargado são legitimados para tanto. 3. CONCLUSÃO Diante do exposto, com base nas razões acima expostas e com fundamento no art. 66, do Anexo II do RICARF, DOU SEGUIMENTO aos Embargos inominados opostos. (...) Tendo em vista a extinção da 3ª Turma Extraordinária da 3ª Seção de Julgamento do CARF e do mandato do Conselheiro embargante, o processo foi redistribuído para minha Relatoria. É o que importa relatar. VOTO Conselheira Francisca Elizabeth Barreto, Relatora. No caso de Embargos Inominados, o que se busca é a correção de inexatidão material, devida a lapso manifesto, e de erros de escrita ou de cálculo. São questões objetivas, sobre as quais normalmente não pairam dúvidas. Alega o Embargante que o acórdão embargado foi prolatado (21/06/2023) após a adesão da Contribuinte ao PRLF, requerida pela pessoa jurídica em 30/03/2023, conforme o DDA 13031.194940/2023-30, antes, portanto, da data em que fora proferido o acórdão embargado. Assim, nos termos da mencionada Portaria Conjunta, não havia litígio pendente de apreciação pela Turma, de sorte que o Recurso Voluntário não poderia ter sido conhecido. O art. 53 da Lei nº 9.784, de 1999, aplicável subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal Federal, prescreve que a “Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Diante do exposto, voto por conhecer os Embargos Inominados e acolhê-los, com efeitos infringentes, de maneira a anular o acórdão embargado e “suspender a tramitação do processo administrativo fiscal”, nos termos do § 4º do art. 6º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2023. Assinado Digitalmente Fl. 165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.218 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11128.720125/2011-09 4 Francisca Elizabeth Barreto Fl. 166DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4733691 #
Numero do processo: 11618.001314/2006-91
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/12/2005 a 31/12/2005 RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. CONDIÇÕES. O § 1º do art. 147 do CTN restringe a possibilidade de apresentação de declaração retificadora, por iniciativa do próprio declarante, que vise a reduzir ou excluir tributo. Ela só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde e antes de notificado o lançamento, ou ainda, antes de homologada a compensação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA DECIDIDA EM OUTRO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA APRECIAÇÃO. A decisão sobre determinada matéria deve ser esgotada nos autos em que iniciada a lide. Não é juridicamente possível reabrir a discussão de lide solucionada em outro processo. Recurso negado
Numero da decisão: 3403-000.049
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª Câmara/3ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA
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S3-C4T3 Fl. 1 1"t"' s".‘*11 MINISTÉRIO DA FAZENDA jk\z, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO ..;.--i- .. Processo n° 11618.001314/2006-91 Recurso n° 161.456 Voluntário Acórdão n° 3403-00.049 — 4' Câmara / 3' Turma Ordinária - Sessão de 07 de julho de 2009 Matéria RESSARCIMENTO DE IPI Recorrente COMPANHIA SISAL DO BRASIL — C OS IBRA Recorrida DRJ em Recife - PE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/12/2005 a 3 1/12/2005 RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. CONDIÇÕES. O § 1 0 do art. 147 do CTN restringe a possibilidade de apresentação de declaração retificadora, por iniciativa do próprio declarante, que vise a reduzir ou excluir tributo. Ela só é admissivel mediante comprovação do erro em que se funde e antes de notificado o lançamento, ou ainda, antes de homologada a compensação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA DECIDIDA EM OUTRO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE • NOVA APRECIAÇÃO. A decisão sobre determinada matéria deve ser esgotada nos autos em que iniciada a lide. Não é juridicatnente possível reabrir a discussão de lide solucionada em outro processo. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da 4' Câmara/3 Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENT-DO CÀRF, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. __. JkÁLtd,t,,. ANTuNIO CARLOS A i uLIM Presidente CA-1 - /C/— lARIA RISTINA (.0ZA DA COSTA . elatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho, Antonio Zomer, Domingos de Sá Filho e Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela 5' Turma de Julgamento da DRJ em Recife, PE. Informa a decisão recorrida a não homologação pela autoridade administrativa competente de pedido de compensação formulado por rneio de PER/DCOMP sob o fundamento de que o crédito reconhecido no processo administrativo n° 11618.002108/99-08, que o contribuinte pretendeu utilizar para extinguir a exigência tributária, já fora exaurido na compensação de outros débitos de responsabilidade do contribuinte. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando que cometeu equívocos ao informar os débitos relativos às contribuições em destaque, o que ensejou as retificações nas declarações e permitiu a realização das compensações em foco. Aduz que os valores inicialmente declarados como devidos a título de Cofins e PIS estavam errados em razão da aplicação de norma tida pelo Supremo Tribunal Federal como inconstitucional, qual seja, o § 1° do art. 3° da Lei n°9.71 8/1998. Nesse contexto, efetuou a retificação das informações prestadas em DCTF para recuperar valores indevidamente suportados a título dessas contribuiçõ es. Apreciando as razões de defesa, a Turma Julgadora proferiu voto negando provimento à pretensão do contribuinte, mantendo integralmente a decisão prolatada pela unidade de origem. Cientificada da decisão (fl. 94), a interessada apresentou (fl.95), tempestivamente, recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, alegando em sua defesa que foram retificados os valores declarados a título de Cofins em razão da inconstitucionalidade da base de cálculo imposta pela Lei n° 9.71 8/ 1 998; que a DCTF tem caráter de confissão de dívida e que, mesmo homologadas as compensações, se detectado o recolhimento a maior de valores, é possível a restituição/ressarcimento e compensação, desde que providenciados no prazo qüinqüenal. A apresentação de 1-3C-IT retificadora tem o condão de consertar as declarações anteriormente formalizadas e confere às informações prestadas o caráter de confissão de dívida. Alfim requer seja acolhido e provido o recurso voluntário para que sejam deferidos os pedidos eletrônicos de ressarcimento ou restituição e declaracão de compensação efetuados. - É o relatório. _ _ ..., 2 Processo n° 11618.001314/2006-91 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.049 Fl. 2 Voto Conselheira MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA, Relatora Os pressupostos de admissibilidade do recurso voluntário foram atendidos, devendo o mesmo ser conhecido. A matéria da lide consiste em explicitar a existência ou não de direito a saldo de ressarcimento passível de ser utilizado na compensação de tributos, ou, se como alega o fisco, o mesmo teria se esgotado em razão de outras compensações realizadas anteriormente. • Alega a recorrente que as compensações realizadas ignoraram as DCTF retificadoras apresentadas para reduzir o crédito tributário declarado anteriormente, bem como não efetuou a atualização dos créditos pela taxa Selic. Quanto à primeira matéria, deve ser aqui lembrado que o § 1° do art. 147 do CTN restringe a possibilidade de apresentação de declaração retificadora, por iniciativa do próprio declarante, que vise a reduzir ou excluir tributo. Ela só é admissivel mediante comprovação do erro em que se funde e antes de notificado o lançamento. In casu, com a homologação da compensação e a ciência do contribuinte efetiva-se a notificação do lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do CTN. Ora, o erro que pretende a recorrente que justifique a retificação apresentada é a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n°9.718/1998. Tratando-se de compensações já homologadas, somente caberia à recorrente apresentar pedido de restituição dos valores considerados indevidos, pela via do processo administrativo, e não mais a retificação das DCTF cujos tributos devidos tiveram as compensações homologadas. Um débito tributário regularmente extinto, nos termos do art. 156 do CTN, não mais é passível de ser revisto a não ser pela via do pedido de restituição. As declarações homologadas importam em definitividade da extinção do crédito tributário. Sua revisão, comprovado o erro dos valores compensados, dar-se-á nos termos do art. 165 e 168 do CTN e não pela via da apresentação de declaração retificadora, por ser procedimento extemporâneo em relação à extinção do crédito tributário. Como assevera a própria recorrente a compensação, a exemplo do pagamento, constitui modalidade de extinção do crédito tributário e, ainda que homologados, estão sujeitos à restituição ou ressarcimento, caso comprovado não serem devidos. Em outras palavras, a compensação, se indevida, dá ensejo à restituição do valor do crédito utilizado para extinguir tributo indevido. Assim, deve primeiro ser comprovado o erro em que se funda a redução do tributo devido, declarado e extinto pela compensação, que foi gerador do pretenso indébito, para, somente depois de reconhecido, utilizá-lo para compensar outros débitos. 3 • . Quanto à aplicação da taxa selic sobre créditos oriundos de 'ressarcimento engana-se a recorrente em denominar tal direito de "tributo pago a maior" como no precedente jurisprudencial que transcreve. Não se trata de pagamento indevido ou realizado a maior que o devido. Trata-se de direito fiscal no qual é reconhecido o direito ao ressarcimento de tributo recolhido regular e devidamente. A norma do § 4° do art. 39 da Lei n° 9.250/1995 é explícita em determinar a aplicação da taxa selic nos casos de restituição ou compensação de tributos recolhidos indevidamente ou a maior que o devido. Este não é o caso dos ressarcimentos estabelecidos em lei. Portanto, inexiste previsão legal que possibilite a aplicação da taxa selic sobre valores de ressarcimento utilizados para compensar tributo devido. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2009. R I D A C oqi d A fr/45;---RisTINA 4

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Numero do processo: 13888.905839/2011-19
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2006 AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, com o mesmo objeto do processo administrativo. Aplicação da Súmula CARF nº 01.
Numero da decisão: 3002-003.038
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, em razão da concomitância. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3002-003.034, de 13 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 13888.905835/2011-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado(a), Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antônio Borges (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, com o mesmo objeto do processo administrativo. Aplicação da Súmula CARF nº 01. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, em razão da concomitância. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3002-003.034, de 13 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 13888.905835/2011-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Catarina Marques Morais de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Keli Campos de Lima, Luiz Carlos de Barros Pereira (suplente convocado(a), Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antônio Borges (Presidente). RELATÓRIO Fl. 152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.038 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.905839/2011-19 2 O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Cuida-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que não conheceu da Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que não reconheceu/reconheceu parcialmente o direito creditório. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto que em síntese: i) Entendeu pela concomitância em relação às glosas sobre créditos de despesas de fretes para transporte de produtos entre estabelecimentos, tendo em vista a impetração pelo Contribuinte do MS 0008107- 34.2011.403.6109. ii) Quanto a glosa de créditos sobre aquisição de paletes, despesas com mão de obra terceirizada para operação com empilhadeiras, créditos privilegiados por diferenças na determinação do rateio proporcional dos créditos com base na receita bruta, como não houve manifestação em discordância, as glosas foram mantidas e consideradas definitivas no âmbito administrativo. Inconformado com a decisão da DRJ que não conheceu da manifestação de inconformidade em face da concomitância, o Recorrente apresenta recurso voluntário argumentando em síntese: i) Em que pese à primeira vista tenha-se a impressão de que as ações propostas pela Recorrente sejam similares, uma análise mais detalhada de seus objetos permite tão logo afastar esse equívoco. Isso porque, o Mandado de Segurança nº 0008107-34.2011.4.03.6109 tem como objeto o risco da Recorrente ser autuada para a exigência dos débitos compensados com créditos de PIS e da COFINS durante os cinco anos que antecederam a impetração, bem como eventual impedimento de apuração dos créditos decorrentes das aludidas contribuições, ante o posicionamento não pacificado da Receita Federal quanto ao conceito de insumo. ii) Assim, discute-se de forma genérica o direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre despesas com frete na sistemática do regime não-cumulativo instituído pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, ou seja, não há aqui um período determinado de apuração. Por outro lado, a Manifestação de Inconformidade apresentada tem por objeto contestar as glosas efetuadas Fl. 153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.038 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.905839/2011-19 3 pelo Sr. Fiscal referentes a um período específico, que não integram o objeto da demanda judicial. iii) O transporte de insumos entre os estabelecimentos constitui fase essencial ao desenvolvimento da atividade da Recorrente, sem o qual a produção dos bens destinados à venda fica inviabilizada, não há óbice à tomada de créditos de PIS/COFINS dele decorrente e dos custos inerentes. “Assim, evidente que o frete nessas situações subsumem-se ao conceito de insumo previsto no artigo 3º, inciso II, das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02, na medida em que se tratam de serviços de transporte contratados para viabilizar a continuidade do processo produtivo.” (fls.8 do recurso voluntário). iv) Inconteste que o frete de produtos acabados para a atividade de comercialização da Recorrente, são essenciais à comercialização das mercadorias, não podendo dele dissociar-se. Nesta esteira, o artigo 3º, inciso IX, da Lei nº 10.833/03 prevê expressamente o direito de creditamento dos valores pagos a título de frete na “operação” de venda, que, por sua vez, envolve vários eventos necessários para a sua efetivação, destacando-se, dentre eles, o frete” Ao final, pugna pela procedência do Recurso Voluntário. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Como relatado, trata-se de pedido de ressarcimento de créditos de Cofins não cumulativa do 3º trimestre de 2006, sendo que na análise do crédito foram efetuadas glosas sobre aquisição de paletes, sobre despesas de assessoria técnica e administrativa, sobre despesas de fretes para transporte de produtos entre estabelecimentos, sobre despesas com mão de obra terceirizadas para operação de empilhadeiras e sobre créditos privilegiados por diferenças na determinação do rateio proporcional dos créditos com base na receita bruta. Em manifestação de inconformidade, o Recorrente defendeu apenas o direito aos créditos sobre despesas com frete entre estabelecimentos, esclarecendo, inclusive, que impetrou mandado de segurança 0008107- Fl. 154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.038 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.905839/2011-19 4 34.2011.403.6109 e que seu direito deveria ser reconhecido ou a exigência suspensa até decisão definitiva da ação judicial. Em análise a DRJ entendeu por não conhecer da manifestação de inconformidade em face da concomitância com a instancia judicial, vejamos: Em seu Recurso Voluntário o Recorrente, diferentemente do que alegado em manifestação de inconformidade, alega equívoco quanto a concomitância pois “o Mandado de Segurança nº 0008107- Fl. 155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.038 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.905839/2011-19 5 34.2011.4.03.6109 tem como objeto o risco da Recorrente ser autuada para a exigência dos débitos compensados com créditos de PIS e da COFINS durante os cinco anos que antecederam a impetração, bem como eventual impedimento de apuração dos créditos decorrentes das aludidas contribuições, ante o posicionamento não pacificado da Receita Federal quanto ao conceito de insumo.” Assim, sustenta que a ação mandamental discute o direito de creditamento de forma genérica, enquanto a manifestação de inconformidade tem por objeto contestar glosas referentes a um período específico. Contudo, referido argumento não guarda relação com os autos. Como bem pontuado pela DRJ, a matéria discutida nos autos e no mandado de segurança nº 0008107-34.2011.4.03.6109 são idênticas e se reportam ao período aqui discutido. Analisando a peça inicial da ação judicial temos claramente que objeto é o direito ao creditamento de PIS e Cofins sobre despesas com fretes ente estabelecimentos relativos aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação que se deu em 2011. Vejamos passagem da inicial (fls. 39) e pedido (fls. 52). (...) Fl. 156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.038 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.905839/2011-19 6 (...) Assim, não há dúvidas que a matéria é idêntica, tampouco que o período discutido na ação mandamental abrange o período em discussão, já que a ação mandamental, caso positiva, asseguraria o direito à compensação dos valores pretéritos não alcançados pela prescrição. Ou seja, considerando que foi impetrado em agosto de 2011, os efeitos retroagiriam a agosto de 2006, abrangendo o período aqui discutido. Ademais, compulsando o site de consulta pública do TRF3 (https://web.trf3.jus.br/base-textual/Home/ListaColecao/9?np=1) verifica- se que foi publicado em 02/06/2017 acordão não reconhecendo o direito pleiteado. PROCESSO CIVIL - AGRAVO INTERNO - PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVOS - CREDITAMENTO DO FRETE NAS OPERAÇÕES EMPRESARIAIS INTERNAS: IMPOSSIBILIDADE. 1. A interpretação do benefício fiscal é estrita (artigo 111, do Código Tributário Nacional). 2. Não há previsão legal para o creditamento do frete, no transporte de mercadorias entre os estabelecimentos empresariais, durante o processo de industrialização e comercialização. 3. Agravo regimental improvido. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 339382 - 0008107- 34.2011.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 25/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/06/2017 ) Fl. 157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.038 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.905839/2011-19 7 Tem-se ainda, por meio de consulta pública realizada no site da Subseção Judiciária de Piracicaba1 que o trânsito em julgado da referida decisão ocorreu com arquivamento definitivo em 22/10/2020. Neste interim, a coisa julgada proferida no âmbito do Poder Judiciário não é passível de alteração no processo administrativo, pois tal procedimento feriria a Constituição Federal brasileira que adota o modelo de jurisdição una, onde são soberanas as decisões judiciais. Deste modo, quando impetrou a ação mandamental o Recorrente fez a opção pela via judicial, abdicando, assim, da via administrativa para a solução do litígio fiscal, nesta matéria. Neste sentido é a Súmula CARF nº 01. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Reconhece-se, portanto, a concomitância, devendo prevalecer a decisão proferida pelo Poder Judiciário em função da unidade de jurisdição. Em face do exposto voto por não conhecer do Recuso Voluntário em razão da concomitância. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do Recurso Voluntário, em razão da concomitância. Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Redator 1 https://pje1g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/listView.seam?ca=4466f3b9eb 1a082b29c85978585f60701e23c0256679d961) Fl. 158DF CARF MF Original https://pje1g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/listView.seam?ca=4466f3b9eb1a082b29c85978585f60701e23c0256679d961 https://pje1g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/listView.seam?ca=4466f3b9eb1a082b29c85978585f60701e23c0256679d961 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.038 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.905839/2011-19 8 Fl. 159DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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