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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10783230 #
Numero do processo: 18239.007460/2008-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. APRESENTAÇÃO DOCUMENTAL. MOMENTO OPORTUNO. IMPUGNAÇÃO. EXCEÇÕES TAXATIVAS. PRECLUSÃO. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Não obstante, a legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação, que não é o caso dos autos. COMPENSAÇÃO. IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO PELA FONTE. MANUTENÇÃO. Em regra, basta ao contribuinte comprovar que os valores cuja compensação é pleiteada foram retidos pela fonte pagadora, para reconhecimento do direito. Ausente comprovação de que os valores recolhidos se referem aos valores retidos, é impossível reverter as conclusões a que chegou o órgão julgador de origem.
Numero da decisão: 2202-011.104
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 3 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Thiago Buschinelli Sorrentino, Andressa Pegoraro Tomazela, Henrique Perlatto Moura, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. APRESENTAÇÃO DOCUMENTAL. MOMENTO OPORTUNO. IMPUGNAÇÃO. EXCEÇÕES TAXATIVAS. PRECLUSÃO. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Não obstante, a legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação, que não é o caso dos autos. COMPENSAÇÃO. IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO PELA FONTE. MANUTENÇÃO. Em regra, basta ao contribuinte comprovar que os valores cuja compensação é pleiteada foram retidos pela fonte pagadora, para reconhecimento do direito. Ausente comprovação de que os valores recolhidos se referem aos valores retidos, é impossível reverter as conclusões a que chegou o órgão julgador de origem.

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APRESENTAÇÃO DOCUMENTAL. MOMENTO OPORTUNO. IMPUGNAÇÃO. EXCEÇÕES TAXATIVAS. PRECLUSÃO. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir", considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Não obstante, a legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação, que não é o caso dos autos. COMPENSAÇÃO. IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO PELA FONTE. MANUTENÇÃO. Em regra, basta ao contribuinte comprovar que os valores cuja compensação é pleiteada foram retidos pela fonte pagadora, para reconhecimento do direito. Ausente comprovação de que os valores recolhidos se referem aos valores retidos, é impossível reverter as conclusões a que chegou o órgão julgador de origem. Fl. 128DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.104 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18239.007460/2008-04 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 3 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Thiago Buschinelli Sorrentino, Andressa Pegoraro Tomazela, Henrique Perlatto Moura, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de Notificação de Lançamento, de fls. 05, lavrada em face da contribuinte acima identificada em decorrência de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda referente ao Exercício de 2006, Ano-Calendário de 2005, sendo apurado crédito tributário de R$ 8.980,91. De acordo com o documento “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, de fls. 07, foi apurada compensação indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF no valor de R$ 6.039,62, referente à fonte pagadora MASTERCAMP – Comércio e Treinamento em Informática e Idiomas. Foi apresentada impugnação ao Lançamento pela representante da Contribuinte, alegando que, quando em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal, que solicitava os comprovantes do recolhimento do IRRF, não apresentou os Darfs, pois não tinha a cópia no momento, visto que os recolhimentos são efetuados pela firma locatária. Fl. 129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.104 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18239.007460/2008-04 3 Os Darfs foram recolhidos à época própria, conforme cópias apresentadas, com recolhimento referente aos meses de maio a dezembro de 2005, não podendo o imposto ser glosado. À vista do exposto, requer o cancelamento do débito fiscal reclamado. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Não tendo sido comprovada a retenção do imposto de renda sobre os rendimentos recebidos de aluguel, mantém-se como indevida a compensação do imposto informada na Declaração de Ajuste Anual. Cientificado da decisão de primeira instância em 16/04/2013, o sujeito passivo interpôs, em 16/05/2013, Recurso Voluntário, alegando a improcedência | improcedência parcial da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) a retenção de imposto de renda declarada está comprovada pelos documentos anexos ao recurso; b) a retenção do imposto de renda sobre rendimentos de aluguéis está comprovada nos autos; c) os rendimentos de aluguéis e as despesas dedutíveis estão comprovados nos autos. Convertido o julgamento em diligência (Resolução CARF 2001-000.157), com o objetivo de certificar a legitimidade da subscritora do recurso voluntário, sobrevieram os documentos de fls. 97-123. É o relatório. Fl. 130DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.104 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18239.007460/2008-04 4 VOTO Conheço do recurso voluntário, porquanto tempestivo e aderente aos demais requisitos para exame e julgamento das questões postas pela recorrente. A propósito, os documentos juntados pela herdeira ELIANE APARECIDA DE ARAÚJO XAVIER firmam sua legitimidade para representar o espólio da recorrente, CLARICE DE ARAÚJO DIAS XAVIER, e, portanto, tenho como sanada a dúvida sobre a regularidade da representação processual. A questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Colegiado consiste em decidir-se se o recorrente deve comprovar o recolhimento dos valores retidos a título de IR, para compensá-los no ajuste do valor devido. Conforme explicitei em trabalho acadêmico (O controle da atribuição de sujeição passiva no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Dissertação de Mestrado. PUC/SP, 2008), a exoneração do sujeito passivo originário depende de previsão legal expressa, pois a modificação do pólo passivo da relação jurídica tributária não ontológica, tampouco inerente, à fenomenologia de qualquer modalidade de sujeição passiva por derivação. Na hipótese de pagamento de valores a título de contraprestação por trabalho com ou sem vínculo de emprego, a tributação não é exclusiva na fonte, e, ainda que assim o fosse, não haveria impedimento para que o contribuinte permanecesse no polo passivo da relação, se houvesse o inadimplemento pelo responsável. De fato, é possível bem observar o mecanismo no caso da compensação do IRRF, considerados os universos possíveis das condutas pertinentes à tributação antecipada por ocasião da transferência de valores de pessoas jurídicas a pessoas físicas, há dois cenários relevantes, e que possuem tratamento jurídico calibrado às expectativas legítimas projetadas pela legislação tanto ao recebedor quanto ao pagador. Se não houver retenção dos valores, o sujeito passivo deve declarar as quantias às autoridades fiscais, para composição do cálculo do tributo devido por ocasião do respectivo ajuste anual, isto é, “oferece-lo à tributação”. Nessa hipótese, o Estado não exigirá da fonte pagadora o adimplemento da obrigação. Se houver a retenção dos valores, mas não o recolhimento, ambos de responsabilidade da fonte pagadora, o Estado exigirá dessa inadimplente o pagamento do tributo devido e de eventuais multas aplicáveis. Não se exigirá do sujeito passivo o pagamento do valor retido, porém não recolhido pelo terceiro obrigado a tanto. A propósito, confira-se os seguintes texto normativo e precedentes: PARECER NORMATIVO COSIT Nº 1, DE 24 DE SETEMBRO DE 2002 Fl. 131DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.104 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18239.007460/2008-04 5 (Publicado(a) no DOU de 25/09/2002, seção 1, página 24) IRRF RETIDO E NÃO RECOLHIDO. RESPONSABILIDADE E PENALIDADE. Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido. [...] Imposto retido e não recolhido 17. Ocorrendo a retenção do imposto sem o recolhimento aos cofres públicos, a fonte pagadora, responsável pelo imposto, enquadra-se no crime de apropriação indébita previsto no art. 11 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, e caracteriza- se como depositária infiel de valor pertencente à Fazenda Pública, conforme a Lei nº 8.866, de 11 de abril de 1994. Ressalte-se que a obrigação do contribuinte de oferecer o rendimento à tributação permanece, podendo, nesse caso, compensar o imposto retido. [...] Súmula CARF nº 143 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 03/09/2019 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Acórdãos Precedentes: 9101-003.437, 9101-002.876, 9101-002.684, 9202-006.006, 1101-001.236, 1201- 001.889, 1301-002.212 e 1302-002.076. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Súmula CARF nº 73 Aprovada pelo Pleno em 10/12/2012 Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. Acórdãos Precedentes: Fl. 132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.104 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18239.007460/2008-04 6 Acórdão nº CSRF/04-00.409, de 12/12/2006 Acórdão nº CSRF/04-00.089, de 22/09/2005 Acórdão nº CSRF/01-05.049, de 10/08/2004 Acórdão nº CSRF/01- 05.032, de 09/08/2004 Acórdão nº 2801-00.239, de 21/09/2009. Embora possua ressalvas pessoais sobre a aplicação da responsabilidade por solidariedade à espécie, este órgão possui orientação que admite o aumento do rigor probatório, na hipótese de o sujeito passivo ser sócio-administrador da fonte pagadora: Numero do processo: 10830.727408/2016-89 Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019 Data da publicação: Mon May 20 00:00:00 UTC 2019 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2013 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - SÓCIO PESSOA JURÍDICA FONTE PAGADORA - COMPROVAÇÃO PAGAMENTO - SOLIDARIEDADE A dedução do IRRF sobre rendimentos pagos ao sócio- administrador da pessoa jurídica está condicionada à comprovação do efetivo recolhimento do tributo retido. Numero da decisão: 2002-001.031 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI Não obstante entendimento em sentido contrário, formado por ocasião do exame de recursos no âmbito da 1ª Turma Extraordinária desta 2ª Seção, observo que esta 2ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, desta 2ª Seção, firmou orientação quanto à impossibilidade de exame de nova documentação apresentada pelo recorrente, se ausente uma das hipóteses legais permissivas, interpretadas apenas com base no texto do Decreto 70.235/1972, sem a influência do CTN. A propósito, transcrevo o seguinte trecho de manifestação apresentada pela Conselheira SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY, em assentada anterior: Fl. 133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.104 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18239.007460/2008-04 7 A deficiência da defesa na apresentação de provas, sob sua responsabilidade, não implica a necessidade de concessão de prazo. Doutro lado a preclusão processual é um elemento que limita a atuação das partes durante a tramitação do processo, imputando celeridade em prol da pretendida pacificação social. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto nº 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir", considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Assim não é lícito inovar após o momento de impugnação para inserir tese de defesa diversa daquela originalmente deduzida na impugnação, ainda mais se o exame do resultado tributário do Recorrente apresenta-se diverso do originalmente exposto, contrário a própria peça recursal, e poderia ter sido levantado na fase defensória. As inovações devem ser afastadas por referirem-se a matéria não impugnada no momento processual devido. Soma-se que, no recurso, o Recorrente não demonstrou a impossibilidade da apresentação documental, no momento legal, por força maior ou decorrente de fato superveniente. Ressaltado meu entendimento divergente, baseado na leitura dos arts. 142, par. ún., 145, III e 149 do CTN, e art. 50 da Lei 9.784/1999, associados à Súmula 473/STF, por força do Princípio do Colegiado, alinho-me à orientação que considera inadequada a apresentação de documentação por ocasião da interposição do recurso voluntário. Nessa linha, somente é cabível a apresentação posterior de documentos já existentes por ocasião da impugnação, se eles se destinarem a contrapor argumentação também inovadora, surgida originariamente por ocasião do julgamento da impugnação. A propósito, transcrevo a seguinte ementa: Numero do processo:10120.012284/2009-11 Turma:Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da sessão:Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021 Data da publicação:Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2022 Fl. 134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.104 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18239.007460/2008-04 8 Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 DEDUÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. RAZÕES PARA REJEIÇÃO DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS POR OCASIÃO DA IMPUGNAÇÃO SURGIDAS DURANTE O RESPECTIVO JULGAMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO CONJUNTAMENTE COM O RECURSO VOLUNTÁRIO PARA CONTRAPOSIÇÃO ESPECÍFICA À FUNDAMENTAÇÃO ADOTADA PELO COLEGIADO PRIMEIRO. POSSIBILIDADE. Em regra e sob pena de preclusão, compete ao impugnante apresentar toda a documentação necessária para subsidiar suas alegações juntamente com a impugnação (art. 16, §§ 4º, 5º e 6º do Decreto 70.235/1972). Não obstante, a legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação. DESPESAS MÉDICAS. PAGAMENTOS INVALIDADOS POR DEFICIÊNCIA FORMAL DA DOCUMENTAÇÃO. GLOSA DECORRENTE DA FALTA DE INDICAÇÃO DOS REQUISITOS ELEMENTARES. FALHA PARCIALMENTE SUPRIDA. O único fundamento adotado para a glosa das despesas médicas foi a ausência de requisitos formais da documentação inicialmente apresentada (art. 80 do Decreto 3.000/1999). Suprida parcialmente a deficiência formal, deve-se reconhecer o direito às despesas realizadas com tratamento médico. Numero da decisão:2001-004.652 Decisão:Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos,em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário de modo a reformar o r. acórdão-recorrido tão-somente na parte em que manteve a proibição (“glosa”) do emprego das despesas para pagamento de serviços de psicologia feitos durante o ano de 2006 em benefício de Kamylla Franco Peres Campos (CPF 730.695.821-68; CRP 09/4695), no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Em consequência, determino à d. autoridade fiscal que proceda ao recálculo do valor do tributo devido a título de IRPF incidente sobre os fatos havidos em 2006 e oferecidos ao ajuste anual em 2007, com o reconhecimento do direito à dedução indicada. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Nome do relator:THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO No caso em exame, a autoridade lançadora exigiu a apresentação de contratos e comprovantes de recebimento, como se lê à fls. 49: Fl. 135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.104 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18239.007460/2008-04 9 - Contrato de Administração de aluguel e Comprovantes de Recebimentos com Taxa de Administração discriminada. - Contrato(s) de Locação e Comprovação de propriedade do bem locado em conjunto ou em condomínio. Desse modo, não conheço dos documentos de fls. 69-80. Ausente a juntada de tais documentos pela impugnação, mantém-se as conclusões a que chegou o órgão julgador de origem, verbatim: Não foi apresentado, pela Impugnante, qualquer comprovante de rendiment os ou documento da empresa MASTERCAMP – Comércio e Treinamento em Informática e Idiomas, onde seja possível identific ar a ocorrência de retenção na fonte sobre os aluguéis pagos e recebidos pela Co ntribuinte. Ressalte- se que em sua impugnação a Contribuinte cita a Intimação Fiscal fazendo referên cia à solicitação de apresentação de documento de recolhimento Darf, entre tanto, em análise ao Termo de Intimação Fiscal, fls. 50, identifica- se que, no que se refere aos rendimentos recebidos de aluguel foi solicitada a apresentação de “contrato de administração de aluguel e comprovante de r ecebimento, com taxa de administração discriminada”, ou seja, não foi requi sitada pela autoridade lançadora a apresentação de documento de arrecadaçã o, uma vez que para dedução do imposto de renda retido na fonte se faz necessár io comprovar sua retenção, e não o recolhimento pelo locador do imóvel. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino Fl. 136DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto OLE_LINK8 OLE_LINK9

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10783053 #
Numero do processo: 10980.726872/2012-19
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2007, 2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência, objetivando uniformizar dissídio jurisprudencial, quando atendidos os pressupostos processuais e a norma regimental. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ATLETA. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE IMAGEM DE CONTEÚDO PATRIMONIAL. LICENCIAMENTO MEDIANTE CESSÃO DA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DOS DIREITOS DE IMAGEM DA PESSOA FÍSICA PARA PESSOA JURÍDICA DA QUAL O DESPORTISTA É UM DOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE EFETIVA EXPLORAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA POR MEIO DA EMPRESA. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DA SIMULAÇÃO. EVASÃO FISCAL. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA POR IDENTIFICAÇÃO DOS FATOS EFETIVAMENTE OCORRIDOS. REQUALIFICAÇÃO DA SUJEIÇÃO PASSIVA. O direito de imagem possui conteúdo patrimonial que permite a licença a terceiros para exploração econômica em atividade organizada de fim especulativo que objetiva lucro, regendo-se por normas constitucionais e patrimoniais do direito privado estando autorizada a cessão da exploração da imagem, inclusive, diretamente da pessoa física do atleta para pessoa jurídica da qual ele seja titular ou um dos sócios, conquanto a exploração deva ser efetiva, de modo a se combater a simulação e evitar a evasão fiscal. Demonstrado por elementos incontroversos a prática de atos artificiais que caracterizam simulação, inexistindo efetiva exploração econômica em atividade organizada em conceito empresarial, é dever da autoridade fiscal requalificar a sujeição passiva indicando os fatos efetivamente ocorridos.
Numero da decisão: 9202-011.585
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões em relação ao mérito, os conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Sônia de Queiroz Accioly e Liziane Angelotti Meira. Designado como redator do voto vencedor pelas conclusões o conselheiro Maurício Nogueira Righetti. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto a conselheira Fernanda Melo Leal. Ausente o conselheiro Marcos Roberto da Silva, substituído pela conselheira Sonia de Queiroz Accioly. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Assinado Digitalmente Mauricio Nogueira Righetti – Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly (suplente convocada), Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência, objetivando uniformizar dissídio jurisprudencial, quando atendidos os pressupostos processuais e a norma regimental. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ATLETA. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE IMAGEM DE CONTEÚDO PATRIMONIAL. LICENCIAMENTO MEDIANTE CESSÃO DA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DOS DIREITOS DE IMAGEM DA PESSOA FÍSICA PARA PESSOA JURÍDICA DA QUAL O DESPORTISTA É UM DOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE EFETIVA EXPLORAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA POR MEIO DA EMPRESA. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DA SIMULAÇÃO. EVASÃO FISCAL. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA POR IDENTIFICAÇÃO DOS FATOS EFETIVAMENTE OCORRIDOS. REQUALIFICAÇÃO DA SUJEIÇÃO PASSIVA. O direito de imagem possui conteúdo patrimonial que permite a licença a terceiros para exploração econômica em atividade organizada de fim especulativo que objetiva lucro, regendo-se por normas constitucionais e patrimoniais do direito privado estando autorizada a cessão da exploração da imagem, inclusive, diretamente da pessoa física do atleta para pessoa jurídica da qual ele seja titular ou um dos sócios, conquanto a exploração deva ser efetiva, de modo a se combater a simulação e evitar a evasão fiscal. Demonstrado por elementos incontroversos a prática de atos artificiais que caracterizam simulação, inexistindo efetiva exploração econômica em atividade organizada em conceito empresarial, é dever da autoridade fiscal requalificar a sujeição passiva indicando os fatos efetivamente ocorridos. Fl. 730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões em relação ao mérito, os conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Sônia de Queiroz Accioly e Liziane Angelotti Meira. Designado como redator do voto vencedor pelas conclusões o conselheiro Maurício Nogueira Righetti. Manifestou intenção em apresentar declaração de voto a conselheira Fernanda Melo Leal. Ausente o conselheiro Marcos Roberto da Silva, substituído pela conselheira Sonia de Queiroz Accioly. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Assinado Digitalmente Mauricio Nogueira Righetti – Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly (suplente convocada), Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO Cuida-se, o caso versando, de Recurso Especial de Divergência do Procurador (e-fls. 671/701) ― com fundamento legal no inciso II do § 2º do art. 37 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estando suspenso o crédito tributário em relação a matéria admitida pela Presidência da Câmara em despacho prévio de admissibilidade (e-fls. 705/712) ― interposto pela Fazenda Nacional, sustentado em dissídio jurisprudencial no âmbito da competência deste Egrégio Conselho, inconformado com a interpretação da legislação tributária dada pela veneranda decisão de segunda instância proferida, Fl. 731DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 3 em sessão de 8/11/2022, pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção, que deu provimento ao recurso voluntário para cancelar o lançamento, consubstanciada no Acórdão nº 2402-010.848 (e-fls. 630/640), complementado pelo acórdão nº 2402-012.192, de 14/9/2023 (e-fls. 659/669), que decidiu rejeitar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, o qual, no ponto para rediscussão, tratou da matéria rotulada (i) “Possibilidade de cessão de direito de exploração comercial da imagem por pessoa jurídica – Lei nº 12.441/11”, cuja ementa do recorrido e de seus aclaratórios integrativos e respectivos dispositivos no essencial seguem: EMENTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007, 2008 ATLETA PROFISSIONAL. DIREITO DE IMAGEM. PERSONALÍSSIMO. INDISPONIBILIDADE RELATIVA. O direito de imagem, a despeito de ser personalíssimo, possui aspecto patrimonial que retira sua absoluta indisponibilidade e permite a licença a terceiros para exploração econômica. DIREITO DE IMAGEM. CESSÃO A PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 87-A DA LEI PELÉ. O artigo 87-A da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé) prevê que o direito de imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil, inconfundível com o contrato especial de trabalho desportivo. ART. 129 DA LEI Nº 11.196/2005 [LEI DO BEM]. ASPECTO CULTURAL NO CONTEXTO DE INFLUÊNCIA DA IMAGEM. O exercício de atividade personalíssima por meio de pessoa jurídica é amparado pelo art. 129 da Lei 11.196/2005, que surgiu no ordenamento jurídico com a finalidade de viabilizar a contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços de natureza intelectual. Ao lado do aspecto cultural que existe no contexto da influência da imagem, os resultados relacionados à exploração da imagem requerem a utilização do intelecto. DISPOSITIVO: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencidos os conselheiros Francisco Ibiapino Luz e Diogo Cristian Denny, que negaram-lhe provimento. EMENTA DOS ACLARATÓRIOS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007, 2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO VERIFICADAS. Os embargos de declaração não se destinam a trazer à baila novo julgamento do mérito, posto que possuem fundamentação atrelada à existência de omissão, obscuridade, contradição ou, porventura, erro material ou de grafia. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, Fl. 732DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 4 não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. DIREITO DE IMAGEM. CESSÃO A PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 87-A DA LEI PELÉ. O artigo 87-A da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé) prevê que o direito de imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil, inconfundível com o contrato especial de trabalho desportivo. ART. 129 DA LEI Nº 11.196/2005. ASPECTO CULTURAL NO CONTEXTO DE INFLUÊNCIA DA IMAGEM. O exercício de atividade personalíssima por meio de pessoa jurídica é amparado pelo art. 129 da Lei 11.196/2005, que surgiu no ordenamento jurídico com a finalidade de viabilizar a contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços de natureza intelectual. Ao lado do aspecto cultural que existe no contexto da influência da imagem, os resultados relacionados à exploração da imagem requerem a utilização do intelecto. DISPOSITIVO: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. Em face do acórdão recorrido nº 2402-010.848 foi interposto embargos de declaração pela Fazenda Nacional, cujo seguimento foi parcial (e-fls. 652/657)1. Em relação ao que foi admitido, sobreveio o acórdão integrativo nº 2402-012.192, no qual o Colegiado a quo rejeitou os aclaratórios por entender não presente qualquer contradição ou omissão. Dos Acórdãos Paradigmas Paradigma 1 Objetivando demonstrar a alegada divergência jurisprudencial, o recorrente indicou como paradigma decisão da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, consubstanciada no Acórdão nº 9202-007.322, Processo nº 18470.728514/2014-66 (ementa na íntegra, e-fl. 675), cujo aresto contém a seguinte ementa no essencial: Ementa do acórdão paradigma (1) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF 1 Os embargos de declaração da União pretendiam sanar quatro alegadas omissões “a”, “b”, “c” e “d”. O despacho de admissibilidade de embargos só admitiu três itens (“a”, “b” e “d”). As omissões aduzidas eram: a) omissão quanto à fundamentação para utilizar a regra do caput do art. 87-A da Lei Pelé de forma retroativa a fatos geradores anteriores ao seu advento e contradição quanto à não retroatividade do parágrafo único do art. 87-A; b) omissão quanto ao descumprimento da exigência constante do referido caput do art. 87-A que determina a celebração de contrato adequado para a cessão de uso de direito de imagem; c) omissão quanto à fundamentação para se utilizar do art. 129 da Lei 11.196/2005 à cessão de uso de direito de imagem; e d) omissão quanto ao recebimento de valores diretamente pela pessoa física. Fl. 733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 5 Exercício: 2011, 2012 (...) OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EXPLORAÇÃO DE DIREITO PERSONALÍSSIMO. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. Os rendimentos obtidos pelo contribuinte em virtude de exploração de direito personalíssimo vinculados ao exercício da atividade esportiva devem ser tributados na declaração da pessoa física, que é de fato aquela que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador, sendo irrelevante a existência de registro de pessoa jurídica para tratar dos seus interesses. Paradigma 2 Também, indicou-se como paradigma decisão da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção, consubstanciada no Acórdão nº 2301-010.055, Processo nº 18088.720118/2011-61 (ementa na íntegra, e-fls. 678/679), cujo precedente colaciona a seguinte ementa no essencial: Ementa do acórdão paradigma (2) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 CESSÃO DE DIREITOS DE IMAGEM. NATUREZA PERSONALÍSSIMA. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. Os rendimentos decorrentes de serviços de natureza eminentemente pessoal, inclusive os relativos a cessão de direitos de imagem, devem ser tributados na pessoa física do efetivo prestador do serviço, sendo irrelevante a denominação que lhes seja atribuída ou a criação de pessoa jurídica visando alterar a definição legal do sujeito passivo. (...) Do resumo processual antecedente ao recurso especial O contencioso administrativo fiscal foi instaurado pela impugnação do contribuinte (e-fls. 540/564), após notificado em 25/9/2012, insurgindo-se em face do lançamento de ofício, especialmente descrito em relatório fiscal (e-fls. 463/515). O lançamento se efetivou por meio de Auto de Infração de IRPF, anos-calendário 2007 e 2008, que apurou omissões de rendimentos, a título de licença de uso de imagem. Consta que, à época dos fatos geradores (2007 e 2008), os direitos de imagem, segundo a imprensa especializada, respondiam por 60% (sessenta por cento) dos rendimentos do atleta jogador de futebol. Entendeu a autoridade lançadora que o contribuinte, atleta profissional, da modalidade esportiva futebol – cujas fontes pagadoras da pessoa física foram no ano-calendário Fl. 734DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 6 de 2007 especialmente entidades desportivas São Caetano e Santos e, no ano-calendário de 2008, o Grêmio Barueri –, criou uma pessoa jurídica (“AVALOS & CIA ASSESSORIA DE ATLETAS LTDA”, registrada na Junta Comercial do Paraná), para a qual deveriam ser pagos os rendimentos decorrentes da licença de uso dos seus direitos de imagem, utilizando-se de simulação (a pessoa jurídica sequer tinha movimentação declarada em 2008 e no mesmo ano os valores pagos pela entidade desportiva Grêmio Barueri foram diretamente na conta da pessoa física), pelo que a fiscalização ignorou, para fins fiscais, a informada cessão de exploração econômica dos direitos de imagem da pessoa física para a pessoa jurídica, requalificando os fatos para a realidade que entendeu efetivamente ocorrida (aferição de renda diretamente pela pessoa física pela licença do uso do direito de imagem do jogador de futebol). Com isso, os valores originalmente atribuídos à pessoa jurídica em razão das notas fiscais emitidas, que seriam receitas da pessoa jurídica da qual o jogador é sócio, passaram a ser considerados, para fins fiscais, como rendimentos da pessoa física e, neste viés, como a pessoa física não os declarou na DIRPF/DAA ficou constatada a omissão de rendimentos tributáveis e foi lavrado o lançamento de ofício do IRPF. A fiscalização aduz que, apesar do contrato de trabalho em tese ser independente do contrato de licença de uso de imagem, por ter natureza civil própria2, no caso concreto houve “a vinculação do direito de imagem ao contrato de trabalho”, já que ocorreu na prática “a contratação com a pessoa física para a prestação de trabalho e cessão dos direitos de imagem e uso do nome profissional” de forma vinculada por características próprias e peculiaridades que não seriam aceitáveis para tributação na pessoa jurídica. Para a fiscalização, o contexto casuístico visualizado nos autos aponta para a vinculação e artificialismo com a necessidade de autuação face a “evasão fiscal”, pois “[a] situação jurídica deve corresponder à situação de fato” e isso não estaria ocorrendo. Assevera a fiscalização que há cláusula prevendo que se o jogador rescinde o contrato com o clube, então é rescindido o contrato de licenciamento de imagem entre pessoa jurídica da qual o jogador é sócio e o clube. A única operação efetuada pela pessoa jurídica foi a cessão dos direitos de imagem do sócio para o clube com exclusividade a partir de cada entidade desportiva, sem outras atividades exploratórias. Os pontos são incontroversos. Nos autos e no voto recorrido debate-se apenas a qualificação jurídica para tais fatos. A fiscalização destaca – sendo ponto incontroverso nos autos –, que não foi celebrado contrato de cessão do direito de imagem entre a pessoa física e a sua parte relacionada (a pessoa jurídica). Não houve instrumentalização formal de contrato de cessão do direito de imagem entre as partes relacionadas (a pessoa física e a pessoa jurídica). Consta, também, que a pessoa jurídica declarou como receita própria os valores das notas fiscais emitidas em 2007, 2 Termo de Verificação Fiscal (e-fl. 483): “Os contratos de trabalho e de licença de uso de imagem são completamente autônomos. O primeiro tem como objeto a relação de emprego e são aplicáveis as normas da legislação trabalhista. No outro a relação é de natureza civil e o objeto é a limitação da exploração da imagem do atleta.” Fl. 735DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 7 porém, em 2008, a despeito das notas fiscais terem sido emitidas, declarou em DIPJ que a pessoa jurídica relacionada estava sem movimento. Consta como incontroverso que a pessoa jurídica não possuía livro diário, nem livro razão, tanto em 2007, como igualmente em 2008, além da pessoa física, por vezes, receber os valores diretamente a título de direito de imagem, sem passar pelo caixa da pessoa jurídica que assinava o licenciamento. Portanto, forte em vedação da cessão da exploração do direito de imagem em prática com simulação decorrente de artificialismo, a fiscalização procedeu com a requalificação da sujeição passiva da pessoa jurídica para a pessoa física, reclassificando receitas da pessoa jurídica como rendimentos da pessoa física. Importante, adicionalmente, anotar que, para a fiscalização, apesar do contrato de trabalho não se confundir com o contrato de licenciamento de imagem, este último de natureza civil, não poderia a pessoa física titular do direito de imagem cedê-lo para exploração por parte de uma pessoa jurídica por ele constituída. Para a fiscalização, o licenciamento deve ser direto pela pessoa física. Mas, de qualquer sorte, ainda que fosse possível licenciar pela pessoa jurídica da pessoa física, no caso concreto haveria as práticas de artificialismo a caracterizar evasão fiscal. O contribuinte impugnou o lançamento defendendo a possibilidade de ceder a exploração da sua imagem para a pessoa jurídica por ele constituída (parte com ele relacionada) para gerir economicamente a exploração dos direitos patrimoniais de imagem, de modo que os rendimentos pela exploração da imagem não podem ser considerados da pessoa física, mas sim da pessoa jurídica que os explora, ademais insurge-se contra a tese de artificialismo, pois todas as notas fiscais foram emitidas pela pessoa jurídica e em relação haver DIPJ sem movimento, “apesar da emissão de Notas Fiscais, significa dizer que houve uma falha de procedimento formal, cuja irregularidade demandaria uma verificação fiscal com intuito de exigir da Pessoa Jurídica os tributos que eventualmente deixou de recolher aos cofres da União”. Em decisão colegiada de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), conforme Acórdão nº 06-38.414 - 4ª Turma da DRJ/CTA (e-fls. 570/583), decidiu, em resumo, por unanimidade de votos, julgar improcedente o pedido deduzido na impugnação e manter a exigência fiscal, concordando com a autoridade lançadora. Na ocasião assentou que: “O jogador de futebol, cujos serviços são prestados de forma pessoal, terá seus rendimentos tributados na pessoa física, incluídos aí os rendimentos originados da cessão do direito ao uso da imagem, sendo incabível a atribuição desses rendimentos, a título gratuito, a pessoa jurídica.” Ponderou a DRJ, outrossim, que estaria caracterizado o artificialismo (simulação) apontado pela autoridade lançadora, inclusive porque “os pagamentos feitos pelo Grêmio Barueri foram diretamente na conta corrente da pessoa física, sequer transitando pela conta da pessoa jurídica (fls. 358/367), demonstrando, de forma cabal, a total desnecessidade da pessoa jurídica na exploração do direito de imagem do contribuinte”, além disso, em duas únicas “oportunidades Fl. 736DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 8 comprovadas em que houve o uso efetivo da imagem do impugnante, em livros ilustrados dos Campeonatos Brasileiros de 2007 e 2008, editados pela Panini Brasil Ltda, os contratos de autorização de uso de imagem foram estabelecidos diretamente entre o impugnante/atleta e a empresa (fls. 156 a 157)”. Após interposição de recurso voluntário pelo sujeito passivo (e-fls. 592/617), sobreveio o acórdão recorrido do colegiado de segunda instância no CARF, com seu acórdão integrativo após decisão de embargos de declaração, anteriormente relatados quanto os resultados, ementas e dispositivos, no essencial, objeto do recurso especial de divergência ora em análise. Em decisão de embargos de declaração, é assentado não haver omissão nem contradição na decisão de segunda instância, inclusive porque “não há que se falar em simulação na contratação de serviços com pessoas jurídicas”, bem como dever ser observado “[q]uanto ao fato da pessoa jurídica não ter apresentado movimentações na DIPJ relativa ao ano de 2008, o provimento deste recurso voluntário e o cancelamento do auto de infração não importam em impossibilidade de autoridade fiscal, dentro dos prazos legalmente previstos no ordenamento jurídico, buscar os direitos que porventura entenda existentes em face da pessoa jurídica”. Igualmente, é assentado na decisão de aclaratórios não ser necessário no ano- calendário da autuação ter um contrato entre a pessoa física e a pessoa jurídica da qual é sócio, pois “o art. 87-A não estava em vigência no ano-calendário da autuação. Como pode, então, a Fiscalização Tributária, bem como a embargante exigir que haja um CONTRATO que NÃO era exigido nos anos 2007 e 2008? Ora, se o at. 87-A da Lei Pelé não estava em vigência inexiste qualquer razão para que haja a exigência de ajuste contratual de natureza civil para validar a cessão ou exploração do direito de imagem do atleta”. Do contexto da análise de Admissão Prévia Em exercício de competência inicial em relação a admissão prévia, a Presidência da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF admitiu o recurso especial para a matéria preambularmente destacada com os paradigmas preteritamente citados, assim estando indicada a matéria para rediscussão e os precedentes quanto a correta interpretação da legislação tributária. A referida autoridade considera, em princípio, para o que foi admitido, ter sido demonstrado o dissídio jurisprudencial entre julgados. Na sequência, determinou-se o seguimento, inclusive com a apresentação de contrarrazões pela parte interessada. Doravante, competirá a este Colegiado decidir, em definitivo, pelo conhecimento, ou não do recurso, na forma regimental, para a matéria admitida, quando do voto. Fl. 737DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 9 Do pedido de reforma e síntese da tese recursal admitida O recorrente requer que seja conhecido o seu recurso e, no mérito, que seja dado provimento para reformar o acórdão recorrido e restabelecer o lançamento. Argumenta, em apertadíssima síntese, que há equívoco na interpretação da legislação tributária, especialmente em razão dos paradigmas, pois, por outras palavras, houve artifício e simulação, inclusive sendo vedada a cessão da exploração do direito de imagem para a pessoa jurídica da qual o autuado é sócio. Argumenta não ter sido caracterizada a cessão da exploração do direito de imagem na forma prevista em lei, haja vista que, no contexto incontroverso dos autos em subsunção com a legislação tributária, os valores recebidos têm natureza contraprestacional pelos serviços de natureza eminentemente pessoal prestados relativos à cessão de direitos de imagem (jogador de futebol) pela pessoa física e não uma exploração pela pessoa jurídica parte relacionada com o jogador (empresa da qual é sócio), por isso vindica a manutenção do lançamento com a tributação na pessoa física. Aduz, ainda, prosseguindo em argumentos outros, que o contexto reportado não representa prestação de serviços de natureza intelectual, não se aplicando às atividades desportivas o art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005. Pondera que cessão de exploração de uso de imagem não se confunde com prestação de serviço, sendo uma exploração por terceiro de um patrimônio pessoal. Aduz, outrossim, que a regra do art. 87-A da Lei nº 9.615 (Lei Pelé), incluído pela Lei nº 12.395, de 2011, não deve ser aplicado retroativamente aos fatos geradores objeto dos autos (2007 e 2008). Além disso, o dispositivo trataria apenas da cessão do direito de uso da imagem pelo atleta mediante remuneração a este, e não de cessão de direito de exploração comercial da imagem para uma pessoa jurídica ao atleta relacionado como forma artificial. Sustenta, também, que somente com o advento da Lei nº 12.441, de 2011, ao acrescentar o art. 980-A ao Código Civil3, foi permitida a possibilidade de cessão de direito de exploração comercial ou econômica da imagem (direito patrimonial de imagem), com a condição de que a cessão seja para uma EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), sendo que no caso dos autos a empresa não era uma EIRELI, logo por se tratar de uma Limitada (Ltda) não faria jus a permissão de explorar o direito de imagem da pessoa física de jogador de futebol, além de ser vedado aplicar norma posterior de forma retroativa por não ser expressamente interpretativa. Das contrarrazões 3 Referido dispositivo (art. 980-A do Código Civil) foi revogado pela Lei nº 14.382, de 2022. Fl. 738DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 10 Apesar de intimado, o Contribuinte não apresentou contrarrazões (e-fl. 728). Encaminhamento para julgamento Os autos foram sorteados e seguem com este relator para o julgamento. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade para conhecer ou não do recurso no que foi previamente admitido e, se superado este, enfrentar o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. VOTO VENCIDO Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Da análise do conhecimento O recurso especial de divergência da Fazenda Nacional, para reforma do Acórdão CARF nº 2402-010.848, complementado pelo acórdão nº 2402-012.192, que decidiu embargos de declaração, tem por finalidade hodierna rediscutir a matéria rotulada abaixo com os seus respectivos paradigmas: (i) Matéria: “Possibilidade de cessão de direito de exploração comercial da imagem por pessoa jurídica – Lei nº 12.441/11” (i) Paradigma (1): Acórdão 9202-007.322 (i) Paradigma (2): Acórdão 2301-010.055 O exame de admissibilidade exercido pela Presidência da Câmara foi prévio, competindo a este Colegiado a análise acurada e definitiva quanto ao conhecimento, ou não, do recurso especial de divergência interposto. O Decreto nº 70.235, de 1972, com força de lei ordinária, por recepção constitucional com referido status, normatiza em seu art. 37 que “[o] julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais far-se-á conforme dispuser o regimento interno. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).” Neste sentido, importa observar o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). Dito isso, passo para a específica análise. Fl. 739DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 11 O Recurso Especial de Divergência, para a matéria e precedentes previamente admitidos, a meu aviso, na análise definitiva de conhecimento que ora exerço e submeto ao Colegiado, atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo, como indicado no despacho de admissibilidade da Presidência da Câmara, que adoto em plenitude como integrativo (§ 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, com aplicação subsidiaria na forma do art. 69), tendo respeitado o prazo de 15 (quinze) dias, na forma exigida no § 2º do art. 37 do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual. Outrossim, observo o atendimento dos requisitos regimentais. Em relação a divergência jurisprudencial, ela restou demonstrada, conforme bem destacado no despacho de admissibilidade da Presidência da Câmara. Os casos fáticos-jurídicos do acórdão recorrido e dos acórdãos paradigmas estão no âmbito de fiscalização de omissão de rendimentos da pessoa física, em contexto da possibilidade, ou não, do licenciamento para a exploração dos direitos de imagem da pessoa física do desportista jogador de futebol para pessoa jurídica da qual é sócio (parte com ele relacionada) em contexto prático com semelhanças (em todos os casos) acerca de fatos que caracterizam, ou não, evasão fiscal, sendo os fatos geradores do segundo paradigma da mesma época do acórdão recorrido e os fatos geradores do primeiro paradigma tangenciados em parte pela mesma legislação que cuida do acórdão vergastado. Os contextos particulares de fato se assemelham. Deveras, em todos os três acórdãos há uma acusação fiscal primeva da lavra da autoridade lançadora que aduz artificialismo no sentido de simulação no licenciamento da exploração dos direitos de imagem da pessoa física para a pessoa jurídica da qual é sócio, seja porque, a uma, não há contrato entre essas partes relacionadas (jogador pessoa física e empresa pessoa jurídica da qual é sócio); seja porque, a duas, ocorriam fatos específicos que apontavam um artificialismo simulatória por se observar uma vinculação entre pessoa física e clube de forma bastante peculiar e direta a não reconhecer haver um efetivo vínculo de licenciamento entre a pessoa física e a empresa da qual o desportista era sócio, nem haver contrato autônomo e independente entre a empresa do jogador e o clube de futebol. Nos três casos não havia contratos de licenciamento entre pessoa jurídica cujo sócio é o jogador e a pessoa física do jogador, a fim de aperfeiçoar documentalmente a separação de esferas jurídicas em razão do princípio da entidade, com distinção das personalidades. Em todos os casos o contrato entre a empresa do jogador e o clube de futebol seria uma espécie de sublicenciamento, haja vista que o licenciamento primeiro competiria para a empresa do jogador que faria a exploração inicial do direito de imagem, a despeito da empresa do jogador não ter o específico contrato de licenciamento com o desportista. Fl. 740DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 12 O acórdão recorrido entendeu que não há a necessidade desta formalização autorizativa entre jogador e empresa da qual é um dos sócios, pois, conforme decisão nos aclaratórios: “o art. 87-A não estava em vigência no ano-calendário da autuação. Como pode, então, a Fiscalização Tributária, bem como a embargante exigir que haja um CONTRATO que NÃO era exigido nos anos 2007 e 2008? Ora, se o at. 87-A da Lei Pelé não estava em vigência inexiste qualquer razão para que haja a exigência de ajuste contratual de natureza civil para validar a cessão ou exploração do direito de imagem do atleta”. Nos acórdãos paradigmas o fato de inexistir o contrato de licenciamento primeiro (contrato entre jogador e empresa da qual é sócio) é mais um argumento adicional para rechaçar a possibilidade da pessoa jurídica da qual o jogador é sócio explorar os direitos de imagem. Noutro vértice, no primeiro paradigma há um argumento adicional secundário e autônomo para não reconhecer a exploração do direito de imagem por pessoa jurídica da qual o jogador é sócio, qual seja, a presença de peculiar combinação entre o contrato de trabalho do jogador e cláusula no contrato de licenciamento do direito de imagem que ocasiona vinculação imediata entre os instrumentos. A cláusula transcrita no primeiro paradigma para tal fundamento é similar a cláusula apontada no relatório fiscal destes autos, que se mostra incontroversa. Fatos relatados pela acusação fiscal nestes autos não são rechaçados nas instâncias julgadoras ordinárias e pelo contribuinte. Debate-se a qualificação jurídica permissiva da cessão da exploração do direito de imagem. O acórdão recorrido entende que se houver problema na pessoa jurídica, então, deve-se, no prazo regulamentar, proceder com fiscalização nela. De sua vez, retomando, o primeiro paradigma forte no argumento autônomo da cláusula vinculatória entende que há artificialismo em sentido simulatório no contrato de licenciamento do direito de imagem pela pessoa jurídica do jogador de futebol para manter a autuação, lado outro, o acórdão recorrido compreende que o direito de imagem pode simplesmente ser explorado pela pessoa jurídica do jogador em razão de elisão fiscal autorizativa, de modo que não vai firmar a compreensão restritiva dada no primeiro paradigma para tal específico ponto. Em outra ótica, enquanto os acórdãos paradigmas e o relatório fiscal destes autos apontam para elementos circunstanciais que atestam artificialismo e simulação na cessão da exploração do direito de imagem para a pessoa jurídica da qual o jogador de futebol é sócio, de modo a entenderem pelo lançamento de ofício na pessoa física como medida necessária, doutro lado, o acórdão recorrido não entende que tenha ocorrido qualquer problema na exploração do direito de imagem pela pessoa jurídica do jogador de futebol, considerando que há um direito elisivo no sentido de poder explorar economicamente a imagem por meio da pessoa jurídica e eventual problema na pessoa jurídica deve ser objeto de fiscalização própria. A legislação ponderada e comentada em todos os acórdãos é sempre similar. Os imbróglios intertemporais legislativos também são os mesmos discutidos em todos os acórdãos. Fl. 741DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 13 Ademais, se por um lado, o acórdão recorrido de forma veemente pondera que há um direito de imagem que pode ser explorado pela pessoa jurídica da qual o jogador de futebol é sócio, lado outro, os acórdãos paradigmas em argumentos autônomos entendem que o direito de imagem é personalíssimo no sentido de ser intransmissível e intransferível para a pessoa jurídica ou, ainda que considerada a legislação posterior, não poderia retroagir para o momento dos fatos geradores, logo entendem acertado o lançamento fiscal, enquanto o acórdão recorrido entende pelo cancelamento do ato administrativo de exigência. É possível demonstrar o dissídio interpretativo eminentemente de direito pelo critério jurídico divergente na valoração de fatos incontroversos assemelhados reportados nos acórdãos (recorrido e paradigmas), não sendo caso de reexame de provas, mas de compreensão das qualificações jurídicas adequadas à espécie. As teses jurídicas, portanto, são antagônicas e o conjunto fático se assemelha. O recorrente consegue demonstrar o prequestionamento e as divergências são perceptíveis. Por conseguinte, reconheço o dissenso jurisprudencial para conhecer do recurso especial de divergência. Mérito Quanto ao juízo de mérito, relacionado a alegada divergência jurisprudencial, passo a específica apreciação. - “Possibilidade, ou não, de cessão de direito de exploração comercial da imagem por pessoa jurídica” O recorrente, em suma, sustenta que há equívoco na interpretação da legislação tributária pela decisão recorrida, especialmente por força dos precedentes invocados. Entende que deve imperar as razões de decidir dos paradigmas para o caso do acórdão recorrido. Para os paradigmas indicados, razões recursais apresentadas e divergência jurisprudencial posta, o debate é acerca da possibilidade, ou não, de cessão de direito de exploração comercial da imagem de jogador de futebol (atleta) por pessoa jurídica da qual o desportista é sócio em contexto prático que caracteriza, ou não, elisão ou evasão fiscal. A meu sentir, é preciso dividir a análise em dois momentos, quais sejam: (i) um primeiro relacionado a aferir em tese a possibilidade, ou não, de cessão da exploração do direito de imagem por jogador de futebol para pessoa jurídica da qual seja sócio; e (ii) um segundo relacionado ao caso prático incontroverso dado, a fim de em termos de qualificação jurídica aferir ser elisão ou evasão fiscal para apontar se é possível, ou não, a cessão da exploração do direito de imagem do jogador de futebol para a pessoa jurídica da qual seja sócio. Sigamos para a análise subcapitular. Fl. 742DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 14 (i) Possibilidade, em tese, de cessão da exploração do direito de imagem por jogador de futebol para pessoa jurídica da qual seja sócio Para o presente subcapítulo importa entender se, em tese, seria, ou não, possível a cessão da exploração do direito de imagem por jogador de futebol para pessoa jurídica da qual seja sócio na época dos fatos geradores (2007 e 2008). A autoridade lançadora reconhece que, em tese, é possível o licenciamento da imagem, inclusive asseverando: “Os contratos de trabalho e de licença de uso de imagem são completamente autônomos. O primeiro tem como objeto a relação de emprego e são aplicáveis as normas da legislação trabalhista. No outro a relação é de natureza civil e o objeto é a limitação da exploração da imagem do atleta.” “Mesmo não restando dúvidas acerca da independência entre os contratos de trabalho e de licença de uso de imagem, ...” Todavia, importa reconhecer que a autoridade fiscal não concorda que o licenciamento possa ocorrer para uma pessoa jurídica da qual o jogador de futebol seja sócio, a qual poderia sublicenciar o uso do direito de imagem, seja porque, a uma, o direito de imagem seria personalíssimo obrigando uma exploração pela própria pessoa física; seja porque, a duas, no caso concreto, há elementos de simulação a caracterizar evasão fiscal. Pois bem. Entendo que, do ponto de vista eminentemente teórico, é sim possível a cessão da exploração do direito de imagem por jogador de futebol para pessoa jurídica da qual seja sócio na época dos fatos geradores (2007 e 2008), uma vez que, em minha análise, não há norma proibitiva. Obviamente, penso que a pessoa jurídica deve praticar atos efetivos e jamais simulatórios ou artificiais, o que analiso no subcapítulo seguinte. Explico a seguir a conclusão. Inicialmente, pondere-se ser de todos conhecido que o bem jurídico “imagem” encontra garantia constitucional no art. 5º, incisos V, X e XXVIII, alínea “a”. O referido bem jurídico “imagem” da pessoa física se qualifica como um “direito da personalidade” e possui características peculiares. O Código Civil (Lei nº 10.406) enuncia em seu art. 11 que: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.” A partir desta premissa de partida, a autoridade lançadora e as autoridades julgadoras dos paradigmas em subcapítulo similar a este, entendem que não poderia a pessoa física ceder para uma pessoa jurídica da qual seja sócio a exploração econômica de seu direito de imagem, a fim de gerenciar o licenciamento de sua imagem de forma empresarial. Ocorre que, desde longa data, a doutrina se firmou pela distinção entre conteúdo moral e conteúdo patrimonial do direito de imagem. Fl. 743DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 15 Neste sentido, são intransmissíveis e irrenunciáveis os direitos morais (extrapatrimoniais) envolvendo a imagem. O direito patrimonial envolvendo referido bem jurídico pode ser licenciado, autorizando-se, inclusive, a exploração econômica por parte de terceiro para fins de auferir ganhos com o uso e utilização da imagem em fins comerciais. Sendo compreendido que no direito de imagem há a esfera patrimonial de cunho econômico passível de exploração, via licenciamento, havendo legitimidade para autorizar o uso e a utilização da imagem com destinação a fins comerciais, a teor da própria permissão dada no art. 20 do mesmo Código Civil, então, em respeito a proteção constitucional da livre iniciativa e da liberdade econômica, deve-se compreender possível que ocorra uma cessão da exploração deste conteúdo patrimonial para um terceiro pessoa jurídica, seja o titular pessoa física detentor da imagem sócio ou não. O exercício da atividade empresarial é autorizado a todos no estado de direito no qual um dos fundamentos é a livre iniciativa. Ainda que posteriormente aos fatos geradores e já tendo sido revogado, o § 5º do art. 980-A do Código Civil, na redação dada pela Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011, enunciava, por outras palavras, que poderia ser atribuída à Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de imagem de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. Mencionado § 5º do art. 980-A do Código Civil, na redação dada pela Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011, foi revogado pela Lei nº 14.382, de 27 de junho de 2022, a fim de atualizar o Código Civil, considerando que a figura jurídica da EIRELI foi extinta pelo art. 41 da Lei nº 14.195, de 26 de agosto de 2021. O capítulo no qual veiculado o artigo 41 é denominado de “DESBUROCRATIZAÇÃO EMPRESARIAL” e o dispositivo reza que: “Art. 41. As empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo.” Perceba-se que em nenhum momento, apesar da revogação, deixou-se de considerar a possibilidade de a pessoa física ceder direitos patrimoniais de imagem para pessoa jurídica da qual seja sócio. A Fazenda Nacional chega a ponderar que a cessão do direito de imagem só deveria ser válida para fatos geradores posteriores a vigência (em 9/1/2012) da Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011, que criou o § 5º do art. 980-A do Código Civil, pleiteando que não se dê efeito retroativo para a norma e que só se aplique se a pessoa jurídica for EIRELI, conquanto não comente que o dispositivo está hodiernamente revogado e que é incontroverso nos autos que a pessoa jurídica é uma limitada (LTDA). Fl. 744DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 16 Essa revogação muda a possibilidade de a pessoa física ceder direitos patrimoniais de imagem para pessoa jurídica? A meu sentir, não! Considero o reconhecimento doutrinário e jurisprudencial quanto ao conteúdo patrimonial do direito de imagem, possibilitando, assim, compreender que pode ser explorado economicamente e, por consequência, através de uma empresa em qualquer que seja o seu formato, vez que deve se submeter as regras e normas da ordem econômica, assegurando-se o livre exercício da atividade econômica a ser explorada sobre o conteúdo patrimonial do direito de imagem por meio de pessoa jurídica, até mesmo face a liberdade de livremente se estruturar para exercer atividade econômica de forma organizada empresarialmente. Noutro vértice, cabe pontuar que a Medida Provisória nº 690, de 31 de agosto de 2015, tentou acrescer dispositivos na Lei nº 9.430, em relação especialmente ao regime tributário do lucro presumido, para que receitas decorrentes de atividades como a cessão de direitos patrimoniais de imagem de pessoa física explorada por pessoa jurídica fossem adicionadas à base de cálculo do tributo sem a aplicação dos percentuais de presunção de que trata a Lei nº 9.249, de 1995, a fim de elevar, por política legislativa, a tributação. No ponto que elevava a tributação das empresas do lucro presumido que exploram atividade econômica de direitos patrimoniais de imagem de pessoa física explorada pela pessoa jurídica, a Medida Provisória não obteve sucesso, contudo ela demonstra que sempre foi possível diante da livre iniciativa e do conteúdo patrimonial do direito de imagem ter este direito cedido e explorado por pessoa jurídica. A exposição de motivos da Medida Provisória bem delineava a preocupação com a carga tributária, mas, doutro lado, reconhecia como válido o formato. É um problema de política legislativa a carga tributária ser reduzida, mas não há vedação para a exploração da imagem por pessoa jurídica da qual a pessoa física seja sócio. Por conseguinte, a cessão da exploração da vertente patrimonial do direito de imagem para uma pessoa jurídica sempre foi permitida, independentemente de lei, haja vista ser uma consequência do próprio fundamento constitucional da livre iniciativa e do primado que assegura o livre exercício de atividade econômica em nossa República. Há, ainda, quem reconheça, como o faz o acórdão recorrido, que a cessão da exploração da vertente patrimonial do direito de imagem para uma pessoa jurídica esteja autorizada e prevista no art. 129 da Lei nº 11.196, porém, a meu ver, o dispositivo trata exclusivamente de “prestação de serviços” e a exploração econômica (comercialização) da vertente patrimonial do direito de imagem de uma pessoa física por outra pessoa, física ou jurídica, que recebe a autorização para a exploração comercial não é prestação de serviços. Trata- se de sublicenciar o direito de uso da imagem em razão da licença que recebe para comercializar o direito patrimonial traduzido pela imagem da pessoa física. Fl. 745DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 17 Certamente, o “jogar futebol” não é o objeto licenciado, tampouco é possível considerar que o jogador de futebol preste serviço intelectual na concepção doutrinária do termo. Serviço intelectual artístico ou cultural são os exercidos, por exemplo, por artistas, figurinistas, teatrólogos etc. Desporto e cultura na própria visão do texto constitucional não se confundem. A licença ou autorização concedida ou cessão é para a exploração econômica (comercialização) da imagem e isso não é sequer prestação de serviço ou, caso queira se entender que se cuida de prestação de serviço, então o serviço prestado será de agenciamento, mas não de “jogar futebol” em si mesmo e a nível de Tribunais estaduais não vêm se entendendo que seja agenciamento ou qualquer outra espécie de serviço. Se fosse entendido como serviço só aí se falaria no art. 129 da Lei nº 11.196. Portanto, se não há serviço, não vejo como aplicar de forma direta o art. 129, embora, nem por isso, se deixe de existir a possibilidade da cessão da exploração da imagem por força da livre iniciativa e do amplo direito de empresariar e de se organizar. Penso, realmente, que não é prestação de serviços, aliás, na prática tributária, discute-se a não incidência do ISS (Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza), por não ser serviço, inclusive os Municípios não tem conseguido, em regra, incluir a cessão de imagem no rol da lista de serviços, ainda que busquem ora fazê-lo como “cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda” (item 3.02) ou como “serviço diverso de veiculação de propaganda e publicidade” (item 17.06) ou como “agenciamento, corretagem ou intermediação” (item 10.3). Ademais, a Súmula Vinculante 31 assenta que “[é] inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis” e há teses a indicar que cessão de imagem ou de sua exploração não é serviço e seria uma espécie de bem móvel. Em recente agravo de instrumento em agravo em Recurso Especial no STJ observa- se bem esse debate que é dado nos Tribunais pátrios estaduais ou do distrito federal sobre essa questão que envolve o ISS, veja-se: AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2164483 - SP (2022/0207579-0) DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO contra a decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de fls. 403/405. O recurso especial foi interposto, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal (CF), contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 164): AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISS - Exercícios de 2015 a 2020 - Município de São Paulo Procedência em primeiro grau - Cessão dos direitos de exploração comercial de uso da imagem, voz e apelido que não se configura em prestação de serviço - Obrigação que se configura em dar e não de fazer - Precedentes desta C. Corte - Sentença mantida - Apelo municipal improvido. Fl. 746DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 18 Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 240/243). A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 269/289). O recurso não foi admitido, o que ensejou a interposição de agravo em recurso especial. Às fls. 403/405, a Presidência deste Tribunal não conheceu do agravo ante a incidência do óbice da Súmula 182/STSJ, por analogia. Contra a decisão foi interposto o agravo interno ora examinado, no qual a parte recorrente, ora agravante, impugna a decisão agravada. Não foi apresentada impugnação (fl. 419). É o relatório. Diante das alegações da parte agravante, reconsidero a decisão agravada e passo ao exame do recurso especial. No recurso especial, a parte ora agravante aponta violação do art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN), dos itens 3.02 e 10.03 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 bem como do art. 166 do CTN. Irresigna-se contra o entendimento do Tribunal de origem de não incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre os serviços previstos no item 3.02 da Lei Complementar 116/2003. Defende, em suma, que "a atividade desenvolvida pelas autoras subsume-se àquela prevista no item 3.01 da Lei n.º 13.701/2003 da Lista de Serviços municipal, que corresponde ao item 3.02 da anexa a Lei Complementar nº 116/2003" (fls. 216/217). Destaca que: Nesse caso, não há licenciamento por parte da autora, (já que as imagens não são suas), mas sim efetiva intermediação. E esta atividade encontra-se prevista no item 10.03 da Lei Complementar nº 116/03. Os serviços objeto dos contratos discutidos encontram-se descritos no item 3.02 da Lei Complementar n. 116/03, e também incluem serviços previstos no item 10.03 da mesma lista. Tem-se, pois, que a incidência do ISS sobre os fatos geradores impugnados, encontra-se regularmente previsto na lista de serviços da lei complementar e da lei municipal. Dessa forma, a alegação em tese de que tais atividades não envolveriam obrigações de fazer não é verdadeira, posto que a cessão de uso da imagem é apenas uma das diversas obrigações envolvidas no contrato (fl. 228). Defende, quanto ao art. 166 do CTN, a ilegitimidade ativa para pleitear a restituição dos valores recolhidos, porque não ficou comprovado que a parte recorrida havia preenchido os requisitos previstos na legislação federal para tanto. O Tribunal de origem, chancelando o entendimento adotado pelo magistrado de primeiro grau, com base na documentação analisada, concluiu pelo Fl. 747DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 19 afastamento da exigência do imposto municipal na prestação de serviços da parte autora indicados na inicial (cessão de uso de direitos de nome, apelido desportivo, voz e imagem referente ao atleta Danilo Gabriel de Andrade), por não configurar como prestação de serviços, portanto, não podendo ser hipótese de incidência de ISS. Afirmou que se tratava de "obrigação que se configura em dar e não de fazer" (fl. 164). Logo, rever o entendimento do Tribunal de origem a fim de verificar o enquadramento da atividade da parte recorrida/ora agravada como passível de incidência do ISS demandaria o reexame de material fático-probatório dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais, tarefa defesa em recurso especial, conforme assentado na jurisprudência desta Corte acima colacionada. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 113, § 3º, DO CTN. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. ISS. CESSÃO DE USO DE IMAGEM DE ATLETA. FATO GERADOR E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA. ACÕRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS E NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 05 E 07/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O descumprimento de obrigação acessória, suposta violação ao art. 113, § 3º, do CTN, não foi examinado pela Corte de origem. A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo, não obstante oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ. III - Rever o entendimento do tribunal a quo, que enquadrou a atividade desenvolvida pelo ora Agravado no item 3.02 da lista Anexa à Lei Complementar n. 116/2003 (declarado inconstitucional), com o objetivo de acolher a pretensão recursal de enquadrá-la no subitem 17.06 da apontada lista, reconhecendo, por conseguinte, a legitimidade da incidência do ISS, demandaria necessária análise de cláusulas contratuais e revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz dos óbices contidos nas Súmulas n. 5 e n. 7 desta Corte. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da Fl. 748DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 20 manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.102.042/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 15/9/2022 - sem destaque no original) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. CESSÃO DE DIREITOS DE IMAGEM E PREMIAÇÕES RECEBIDAS POR ATLETAS PROFISSIONAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CERCEAMENTO DE DEVESA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. LISTA DE SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE INTERPRTAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. [...] 7. No que tange à incidência do ISSQN sobre a cessão de direitos de imagem e premiações recebidas por atleta profissional, o aresto vergastado consignou: "(...) Conforme se denota dos autos, não houve prestação de serviços de "fazer", mas sim de "dar", pois se trata de remuneração pelo uso do direito de imagem, sem qualquer cessão de marcas ou propaganda, muito menos poderiam ser enquadradas as premiações em serviços de atletas e manequins. As premiações recebidas são salários, portanto, não sujeitas ao ISS. (...) No entanto, no caso dos autos, não há similaridade entre os serviços previstos na legislação e aqueles prestados pela empresa apelada, de forma que, sem previsão legal, os autos de infração são nulos". 8. A Corte local, com base em detalhada apreciação das provas constantes dos autos, mormente o contrato social da recorrente, outros contratos e notas fiscais, concluiu que a atividade prestada não configura serviço, não sendo possível seu enquadramento nos itens 3.02 e 37.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003. 9. Modificar tal conclusão, de modo a acolher a tese do recorrente, demanda o reexame do acervo fático-probatório dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais, o que é inviável em Recurso Especial. incidência das Súmulas 5/STJ e 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp 885.794/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 19.6.2018; AgInt no AREsp 496.316/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29.6.2018; AgInt nos EDcl no REsp 1.323.224/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.8.2017. 10. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.771.646/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 11/3/2019 - sem destaque no original.) Fl. 749DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 21 Ante o exposto, com base no caput do art. 259 do Regimento Interno do STJ, reconsidero a decisão agravada de fls. 403/405 para conhecer do agravo e não conhecer do recurso especial. Por fim, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 01 de outubro de 2024. MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES - Relator (AgInt no AREsp n. 2.164.483, Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de 07/10/2024) De qualquer sorte, ainda assim, pondero que, em recente julgado envolvendo cessão de exploração do direito de imagem de jogador de futebol para uma pessoa jurídica, o Tribunal Regional da 3ª Região assentou entendimento pela aplicação do art. 129 da Lei nº 11.196. Pondero, no entanto, que ao ler a íntegra do acórdão observei que a Douta autoridade julgadora adotou como razões para aplicação do referido dispositivo caso concreto anterior bastante debatido julgado naquela Colenda Corte sobre famoso apresentador de televisão. A meu ver, a situação do apresentador é diferente do jogador de futebol, pois o apresentador não cede por si só a exploração do direito de imagem, mas executa serviços de apresentação de programas de auditório e autoriza a utilização de sua imagem em publicitários, valendo-se de pessoa jurídica da qual participa como sócio. Aí sim cabe o art. 129 da Lei nº 11.196, por expressa disposição legal, havendo um serviço intelectual de cunho artístico. De qualquer forma, eis a ementa do acórdão do jogador de futebol no qual se aplicou o art. 129 da Lei nº 11.196, in verbis: AGRAVOS INTERNOS. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RECEITAS. CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE DIREITOS DE USO DE NOME, VOZ E IMAGEM. CONTRATO FIRMADO COM PESSOA JURÍDICA. ARTIGO 129 DA LEI N. 11.196/2005. FRAUDE NÃO COMPROVADA. PESSOA JURÍDICA CONSTITUÍDA ANTERIORMENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA EXORBITANTE. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Este Tribunal Regional Federal já se manifestou no sentido de que, para afastar a disposição insculpida no artigo 129 da Lei n. 11.196/2005, é necessária a comprovação do abuso da personalidade jurídica. 2. Contrato de licenciamento de direitos de uso de nome, voz e imagem do embargante, atleta profissional, firmado por meio de pessoa jurídica constituída em data anterior à celebração e ainda ativa. Fl. 750DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 22 3. Não se pode presumir a existência de fraude em contrato de uso de direito de imagem de atleta firmado por intermédio de pessoa jurídica. Necessidade de comprovação. 4. O conjunto fático-probatório existente nos autos impõe o reconhecimento da inexigibilidade dos créditos tributários referentes à suposta omissão de rendimentos recebidos da UNIMED por força de contrato de cessão de imagem do embargante e, por consequência, das multas de ofício correspondentes. 5. A fixação da verba honorária pela simples aplicação dos percentuais dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, em casos como o dos autos, em que o valor da causa ou da condenação se afigure de elevado valor, não atende à proporcionalidade e razoabilidade na remuneração do trabalho desenvolvido nos autos pelo advogado, implicando, ademais, excessivo ônus à parte adversa. 6. A Suprema Corte já se manifestou pela possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, nas causas em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo requerente. 7. O E. STF reconheceu repercussão geral (Tema nº 1.255) no Recurso Extraordinário nº 1.412.069, em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ). 8. Fixação dos honorários em consonância com o entendimento do C. STF. 9. Agravos internos desprovidos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0002319-33.2019.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO, julgado em 10/05/2024, DJEN DATA: 15/05/2024) Analisando a vertente constitucional e a ótica do direito civil, penso que basta considerar que o direito de imagem possui vertente patrimonial que pode ser economicamente explorada, logo, neste campo teórico, pode ser cedido para exploração econômica por pessoa jurídica diante do fundamento constitucional da livre iniciativa e do primado que assegura o livre exercício de atividade econômica. Afinal, em ótica do direito privado o que não é proibido deduz- se permitido. Advirta-se, pela oportunidade, que o art. 11 do Código Civil não proíbe a cessão da exploração econômica patrimonial do direito de imagem. O dispositivo trata do caráter moral em torno do direito à imagem. Fl. 751DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 23 Importante, ainda, dizer que, em meu sentir, por ordem normativa, também não se aplica o art. 49 da Lei nº 9.610, que previu no dispositivo a possibilidade de cessão dos direitos autorais e conexos, rol em que se incluiria o direito à imagem de conteúdo patrimonial. Quando muito o direito de imagem conexo seria o do trabalho autoral correlato, como, por exemplo, a cessão de uso da imagem de um personagem do trabalho literário. De qualquer sorte, em julgado sobre o “direito autoral”, a partir de precedente do STJ, colhe-se lição que serve ao direito de imagem da pessoa física não ligados ao direito de autor, pois firma premissa geral: “Na vertente patrimonial o direito à imagem protege o interesse material na exploração econômica, regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais” (REsp n. 74.473/RJ, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 23/2/1999, DJ de 21/6/1999, p. 157). O ponto nefrálgico é que as normas constitucionais e o campo de atuação do direito privado autorizam a cessão da exploração da imagem em vertente patrimonial. Apesar de não ser caso de aplicação do art. 129 da Lei nº 11.196, por não ser caso de prestação de serviços na cessão da exploração do direito de imagem, tenho que a ADC 66 nos apresenta em seu inteiro teor diversas lições sobre a importância da livre iniciativa e do dever de mínima interferência na liberdade de empreender, de contratar e de se organizar para desenvolver a atividade econômica, que podem ser aplicadas em intelecção ao caso da cessão da exploração do direito de imagem em vertente patrimonial. A Fazenda Nacional questiona que o art. 87-A da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), incluído pela Lei nº 12.395, de 16 de março de 2011, veio a permitir que a pessoa física fizesse uma cessão direta do uso de imagem do atleta para ser explorado pela entidade desportiva com a qual se tivesse estabelecido o contrato especial de trabalho de jogador de futebol, todavia não poderia ter efeito retroativo aos fatos geradores objeto dos autos (2007 e 2008) e o dispositivo só prevê a cessão de exploração comercial da imagem para a pessoa jurídica do clube e não para pessoa jurídica constituída pelo própria atleta e sempre impõe que exista instrumento contratual sobre a cessão. Pois bem. Repito, novamente, que normas constitucionais e o campo de atuação do direito privado autorizam a cessão da exploração em vertente patrimonial diretamente da pessoa física do atleta para a pessoa jurídica da qual ele seja titular ou um dos sócios. A norma da Lei Pelé só vem aclarar uma possibilidade de negociação direta com o clube, sem desprezar outras possíveis alternativas no campo da liberdade de se organizar para a exploração da vertente patrimonial do direito de imagem. A previsão para a existência expressa de um contrato para regular a cessão da imagem se deve ao fato de nessa modalidade, se optada pelo jogador, haver a necessidade de se distinguir a imagem do contrato especial de trabalho desportivo, inclusive o parágrafo único (posteriormente adicionado) vai estabelecer limite legal em termo percentual. Nada impede que, por exemplo, no direito de se organizar e de desenvolver atividade econômica exploratória por meio de pessoa jurídica o atleta não estabeleça uma exploração integral pelo clube e mantenha Fl. 752DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 24 empresa própria para a exploração de sua imagem e, aliás, ao invés de firmar contrato individualizado de licenciamento com empresa da qual é sócio, simplesmente, de forma objetiva, já outorgue no objetivo social do contrato social da pessoa jurídica, com sua anuência, a específica finalidade exploratória de sua imagem, concedendo o licenciamento para a exploração econômica da imagem do atleta. Então, não necessariamente haverá um contrato, sendo importante que ocorra um específico tratamento acerca do licenciamento, que poderia ser diretamente em cláusula objetiva no contrato social. Logo, essas ponderações da Fazenda Nacional, em ótica normativa analisada, não lhe são favoráveis. Tem-se, igualmente, que destacar, hodiernamente, estar em vigor a Lei nº 14.597, de 14 de junho de 2023 (Lei Geral do Esporte), a qual previu o que já era possível, conforme abordado em linhas pretéritas: Art. 164. O direito ao uso da imagem do atleta profissional ou não profissional pode ser por ele cedido ou explorado por terceiros, inclusive por pessoa jurídica da qual seja sócio, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho esportivo. (...) § 4º Deve ser efetivo o uso comercial da exploração do direito de imagem do atleta, de modo a se combater a simulação e a fraude. Em tese, não haveria nenhuma irregularidade jurídico-tributária, tampouco qualquer proibição, na cessão da exploração do direito de imagem para efetiva exploração econômica em forma de atividade organizada e estruturada a ser exercida por uma pessoa jurídica. Neste sentido, em análise teórica, é possível a cessão da exploração do direito de imagem por jogador de futebol para pessoa jurídica da qual seja sócio na época dos fatos geradores (2007 e 2008). Cabe, doravante, analisar o contexto prático incontroverso posto, a fim de atestar a legitimidade, ou não, do licenciamento outorgado para a pessoa jurídica, aferindo se é acertado concluir que tenha ocorrido uma efetiva exploração pela pessoa jurídica caracterizando elisão fiscal. (ii) Possibilidade, ou não, de cessão da exploração do direito de imagem por jogador de futebol para pessoa jurídica da qual seja sócio em contexto prático indicado como incontroverso nos autos (caso de simulação/artificialismo/evasão fiscal ou mera elisão fiscal autorizada?) Após compreender que, em tese, é possível a cessão da exploração do direito de imagem por jogador de futebol para pessoa jurídica da qual seja sócio na época dos fatos Fl. 753DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 25 geradores (2007 e 2008), cabe, doravante, entender se essa possibilidade se concretiza com o contexto descortinado como incontroverso nos autos, a fim de aferir se a subsunção normativa foi, ou não, acertada, se a qualificação jurídica resta adequada. É preciso saber se estamos diante de elisão ou de evasão fiscal. O primeiro acórdão paradigma se apresenta no primeiro subcapítulo diferente do pensar deste Conselheiro, logo, no ponto, não cabe aplicá-lo. Porém, o paradigma também desenvolve o racional deste novo subcapítulo. No referido precedente é ponderado o seguinte para iniciar a análise: “Ainda que não fosse este o caso, isto é, ainda que se admitisse que, no caso de cessão de exploração de direito de imagem por pessoa jurídica, a forma como a operação foi realizada neste caso revela que foi criada uma situação absolutamente artificial...”. Após isso, o paradigma passa a analisar os elementos de artificialidade. Aliás, a autoridade lançadora (e-fls. 463/515) deste processo também desenvolve um debate em tese sobre a possibilidade, ou não, da cessão da exploração do direito de imagem, mas, na sequência, igualmente, trata de motivação autônoma e independente relacionada com as características de evasão fiscal que afastariam tese autônoma de elisão permitida. Muito bem. Passo a análise das características específicas do incontroverso para aferir se é elisão ou evasão, partindo de uma lógica primeira, em meu pensar, que é possível em tese ceder a exploração do direito de imagem para pessoa jurídica da qual o desportista seja sócio. É incontroverso nos autos4, especialmente assentado nas instâncias ordinárias soberanas na análise de fato ou por dizeres do próprio contribuinte ou de sua empresa: - que não há contrato entre as partes relacionadas (jogador de futebol pessoa física e empresa pessoa jurídica da qual é sócio); - que a pessoa física chegou a receber em 2008 a título de licenciamento do direito de imagem valores diretamente do clube, quando o contrato de exploração de direitos de imagem era firmado por pessoa jurídica da qual o jogador de futebol era sócio e o clube (não passando pela pessoa jurídica); - que a pessoa jurídica da qual o jogador de futebol era sócio não declarou movimentação financeira e contábil em 2008; - que a pessoa jurídica da qual o jogador de futebol era sócio faturava com exclusividade para o clube de momento, sendo a única operação observável; 4 Quanto ao simples cotejo de informação incontroversa em índole de recurso especial, o STJ entende que: “Não se aplica ao caso a Súmula 7/STJ, pois, consoante já proclamou esta Corte, ‘não constitui reexame de prova a ponto de ensejar o não-conhecimento do especial, a mera aferição da existência de determinado fato incontroverso e necessário ao deslinde da causa, dependente de simples cotejo entre documentos (prova pré-constituída), como, por exemplo, a análise quanto à data em que se verificou determinado acontecimento’ (REsp 120.195/MG, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 16.2.1998, p. 32).” (AgRg no REsp n. 1.097.356/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/8/2010, DJe de 24/8/2010). Também, consta a mesma passagem e citação em voto-vista da Ministra Assusete Magalhães no AgInt no REsp n. 1.683.673/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/11/2022. Fl. 754DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 26 - que havia peculiar combinação entre o contrato de trabalho do jogador e cláusula no contrato de licenciamento do direito de imagem que ocasiona vinculação imediata entre os instrumentos; - que os direitos de arena e os direitos de imagem para o livro de figurinhas Panini eram pagos diretamente para a pessoa física do jogador, não havendo intermediação da pessoa jurídica; - que a pessoa jurídica da qual o jogador de futebol era sócio, uma vez intimada pela fiscalização para prestar informações, respondeu a intimação com a assinatura de seu sócio-gerente, que era o próprio desportista, afirmando “[a] Empresa não possui Livro Diário e Razão ref: aos anos de 2007 e 2008, pois o bloco de nota fiscal até a presente data esteve sempre em meu poder” (e-fl. 386, ponderado no relatório fiscal e-fl. 468). Diante de referido arcabouço apresentado pelas instâncias ordinárias ou dado como incontroverso pela colaboração do fiscalizado é preciso decidir se a qualificação jurídica dada pelo lançamento realmente foi equivocada e se o acórdão recorrido efetivamente aplicou corretamente o direito à espécie apontando a adequada subsunção normativa e correta qualificação jurídica. Pois bem. Entendo que, do ponto de vista prático no que se apresenta como incontroverso, não se mostra adequada a subsunção normativa aplicada pelo acórdão recorrido, sendo acertado o entendimento da autoridade lançadora na tese de simulação que aí, sim, vai indicar que o direito de imagem deve ser tributado na pessoa física quando houver situação de artificialismo da pessoa jurídica que não explora efetivamente a atividade econômica em relação a imagem do jogador de futebol ou de qualquer desportista. O acórdão recorrido contém passagens elogiáveis e técnicas sobre o instituto teórico do direito de imagem, apesar de algumas ressalvas, como, por exemplo, o meu pensar de não ser prestação de serviço (havendo as teses do ISS para bem refletir o ponto), porém o aspecto valorativo prático dado como incontroverso nos autos aponta para solução final diversa da encaminhada naquela decisão recorrida, pois não estaremos diante de elisão, mas de evasão. Deveras, não estamos diante situação incontroversa que se apresente como mera elisão fiscal. O contexto dado é de simulação decorrente de artificialismo que autoriza a requalificação da sujeição passiva para a pessoa física, por ser quem realmente auferiu os valores a título de rendimento. Diante dos fatos incontroversos apresentados resta evidenciado o artificialismo que desvirtua a compreensão de uma efetiva cessão da exploração do direito de imagem para a pessoa jurídica da qual o jogador de futebol é sócio. Ora, a realidade efetivamente ocorrida, que se apresenta incontroversa, norteia que os rendimentos são juridicamente da pessoa física. Veja-se, como apontou a autoridade fiscal e é incontroverso nos autos: (i) a pessoa jurídica sequer possuía livro diário e razão; Fl. 755DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 27 (ii) o contribuinte (jogador de futebol) escrevendo em nome da empresa chega a redigir e subscrever como sócio-administrador a afirmativa “[a] Empresa não possui Livro Diário e Razão ref: aos anos de 2007 e 2008, pois o bloco de nota fiscal até a presente data esteve sempre em meu poder”; (iii) a pessoa jurídica não declara movimento econômico, nem financeiro, em 2008; (iv) a pessoa física chega a receber valores diretamente do clube a título de direito de imagem sem passar pelo caixa da pessoa jurídica com quem o clube em tese tem assinado o contrato da cessão de uso da imagem; (v) a pessoa jurídica não explora o direito de imagem quando a negociação é com a Panini sobre o álbum de figurinhas do campeonato brasileiro, mantendo operação exclusiva de faturamento e particularizado com o clube de momento (o faturamento de direito de imagem ocorre apenas para o clube ou, por outras palavras, a pessoa jurídica opera, por regra, faturando para um único clube e faz apenas isso como atividade); (vi) a empresa da qual o jogador de futebol é sócio e a pessoa física dele não têm um contrato preliminar regendo o licenciamento ou outorgando o poder exploratório da imagem do jogador, sendo que a empresa tem outro sócio no quadro social e a cláusula do objeto social do contrato social é genérica, sem uma outorga direta do direito de imagem do jogador; (vii) o contrato de cessão de direito de imagem entre clube e empresa do jogador, diante de todo este conjunto fático incontroverso e frente ao concomitante contrato de trabalho do jogador com o clube finda por apresentar cláusula vinculativa entre os instrumentos a tornar indissociável a relação da pessoa física com sua imagem diretamente cedida diretamente ao clube sem uma efetiva exploração econômica em termos empresariais pela pessoa jurídica da qual o desportista é um dos sócios. O contexto de uniformização pressupõe não apenas entender ser possível a cessão do direito de imagem para pessoa jurídica, mas também que não ocorra artificialismo em termos de simulação na cessão da exploração do direito de imagem por pessoa jurídica. Importa compreender o efetivo caráter elisivo da cessão da exploração do direito de imagem, que aqui não se observa pelo incontroverso acima delineado, a despeito da posição em contrário do acórdão recorrido. O acórdão recorrido não entende que tenha ocorrido qualquer problema na exploração do direito de imagem pela pessoa jurídica da qual o jogador de futebol é um dos sócios, considerando que há um direito elisivo no sentido de poder explorar economicamente a imagem por meio da pessoa jurídica. Para o acórdão recorrido, basta isso por si só. Entretanto, não me parece elisão fiscal quando o formato prático incontroverso se molda a figura da simulação com características variadas que tomadas no todo apontam para Fl. 756DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 28 artificialismo, pois resta caracterizada a evasão fiscal nesta hipótese e não elisão, sendo, a meu ver, correta a qualificação jurídica evasiva. Aliás, essa correta qualificação jurídica é exatamente a encaminhada pela autoridade lançadora, então, no controle de legalidade do ato administrativo, não vejo correção para a atividade de lançamento quando a pessoa jurídica se apresenta como mera emissora de nota fiscal, nada mais apresentando a caracterizar a exploração econômica efetiva e não tendo atividade organizada, que é o elemento característico de uma pessoa jurídica, ainda mais uma limitada com mais de um sócio, como o do caso incontroverso dado. Tivesse o contribuinte realmente pretendido explorar empresarialmente a sua imagem por meio de pessoa jurídica da qual é sócio precisaria, por exemplo, demonstrar uma organização tendente a tal exploração, inclusive com elementos de estruturação da escrituração de despesas, de direitos e de obrigações na sociedade empresária em relação a imagem explorada, recebendo todos os valores pela pessoa jurídica que seria a cuidadora do sublicenciamento e nunca diretamente na pessoa física em confusão patrimonial, externando efetiva atuação empresarial com rotina e operacionalização da atividade econômica organizada. Assim, decerto não haveria elemento que caracterizasse uma simulação e tornaria possível se falar em elisão fiscal permitida. A própria Lei Geral do Esporte (Lei nº 14.597, de 14 de junho de 2023), que é bem recente, preocupou-se em estabelecer o que já era uma consequência normativa decorrente do contexto legislativo que exige observar os fatos efetivamente ocorridos, de modo que deve ser efetivo o uso comercial pela pessoa jurídica da exploração do direito de imagem do atleta, de modo a se combater a simulação (Lei nº 14.597, art. 164, § 4º). Ora, tenha-se em vista que as situações em que o contribuinte do imposto será uma pessoa física e aquelas em que será uma pessoa jurídica levam também em consideração a natureza da renda auferida, de modo que será receita imputada à pessoa jurídica quando restar demonstrado o fim especulativo de lucro em atividade econômica organizada explorando um direito patrimonial e a imagem possui conteúdo patrimonial, porém não se pode compreender que tenha ocorrida a efetiva exploração em atividade econômica organizada (empresarial) se sequer houve estruturação efetiva do negócio, limitando-se a meras emissões de notas fiscais, havendo, até mesmo, confusão patrimonial quando os depósitos para quitar as notas fiscais eram diretamente na conta da pessoa física em certas situações. Não me parece acertado concluir, como fez o acórdão recorrido, integrado por sua decisão de embargos, que não ocorra simulação e que seria obrigação da fiscalização autuar a pessoa jurídica pelo fato da empresa, por exemplo, não ter escriturado movimentação em 2008, a fim de “dentro dos prazos legalmente previstos no ordenamento jurídico, buscar os direitos que porventura entenda existentes em face da pessoa jurídica” (e-fl. 668 da decisão de embargos). Ora, é exatamente pelo artificialismo, apontando que os fatos efetivamente ocorridos são rendimentos da pessoa física, que a autuação se perfaz nesta e não na empresa. É Fl. 757DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 29 importante dizer que a autoridade fiscal tem a competência para identificar o sujeito passivo da relação tributária (CTN, art. 142, art. 121, caput e parágrafo único, I, art. 118, I e II, art. 149, V, art. 123, art. 150, § 2º). No caso houve uma adequada requalificação da sujeição passiva com reclassificação dos valores como rendimentos da pessoa física. O ponto nodal é que documentos particulares não têm o condão de alterar a sujeição passiva da obrigação tributária quando consideradas todas as circunstâncias que se mostraram incontroversas. Observe-se que, além de outros elementos, a inexistência de declaração de movimentação econômico-financeira, bem como a ausência de escrituração contábil-fiscal em livros razão e diário, assim como a presença de confusão patrimonial não se obrigando a pessoa jurídica a prestar contas e sem separar os patrimônios social e da pessoa física do atleta, vez que, simplesmente, havia depósitos que seriam de propriedade da pessoa jurídica e eram diretamente transferidos do clube para conta da pessoa física, inclusive vinculante o contrato de imagem diretamente entre atleta e clube, não desempenhando qualquer boa governança ou sustentabilidade corporativa, afasta a tese de atividade econômica organizada por parte da pessoa jurídica quanto à exploração do direito de imagem do desportista sócio. Por último, em relação aos direitos de imagem do álbum de figurinhas recebidos de Panini Brasil Ltda e aos direitos de Arena recebido da pessoa jurídica Sindicato de Atletas Profissionais do Estado de SP, cujos valores foram entregues diretamente para a pessoa física sem sequer se cogitar em haver intervenção da pessoa jurídica (a PJ não declara esses valores), mas que a decisão recorrida decota do lançamento, tudo a título de direito de imagem elisivo permitido, sem nem ocorrer a cessão para a pessoa jurídica, também se impõe o restabelecimento do lançamento. Aqui, neste ponto, como conexão do capítulo de direito de imagem recorrido e tratado de forma uniforme pela decisão vergastada e apreciado neste subcapítulo. É corolário lógico. Observe-se, aliás, que o STJ compreende e enfatiza que o “Direito de Imagem [...] não se confunde com o de Arena [Lei 9.615, art. 42, caput, § 1º]” (STJ, REsp 113.963/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 20/9/2005, DJ 10/10/2005, p. 369), sendo que "[o] direito de arena é uma exceção ao direito de imagem, e deve ser interpretado restritivamente" (STJ, AgRg no Ag 141.987/SP, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/1997, DJ 18/05/1998, p. 88). Sendo assim, mesmo entendendo pela possibilidade de exploração do direito de imagem por pessoa jurídica que tenha por sócio pessoa física de desportista, tenho que, diante do artificialismo/simulação do caso dado por elementos incontroversos reportados, impõe-se a reforma do acórdão vergastado em favor do recorrente (Fazenda Nacional). Conclusão quanto ao Recurso Especial Em apreciação racional da alegada divergência jurisprudencial, motivado pelas normas da legislação tributária aplicáveis à espécie, conforme relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em suma, conheço do recurso especial de divergência e, no mérito, dou-lhe Fl. 758DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 30 provimento para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a íntegra do lançamento. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO. É como Voto. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros VOTO VENCEDOR Conselheiro, Mauricio Nogueira Righetti, redator designado. Coube-me, por força do § 9º do artigo 114 do RICARF em vigor, a redação do voto vencedor no tocante à fundamentação adotada pela maioria do Colegiado para dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. As conclusões se deveram pelo fato de o i. Relator entender, em seu subcapítulo “Possibilidade, em tese, de cessão da exploração do direito de imagem por jogador de futebol para pessoa jurídica da qual seja sócio”, que haveria a possibilidade de o autuado, nos anos 2007 e 2008, tributar os rendimentos decorrentes da exploração de sua imagem na pessoa jurídica constituída para esse fim. Entendeu a maioria do colegiado que apenas com a edição da Lei 12.395/2011, que inseriu o artigo 87-A na Lei 9.615/98, é que surgiu alguma normatização quando à cessão do direito de uso de imagem e, mesmo nesse período, a tributação recairia na pessoa do titular do direito, por se tratar de renda de natureza personalíssima, a ser tributada, naturalmente, na pessoa física. Nesse mesmo sentido, o acórdão 9202-007.322 desta 2ª Turma, assim ementado: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EXPLORAÇÃO DEDIREITO PERSONALÍSSIMO. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA FÍSICA. Os rendimentos obtidos pelo contribuinte em virtude de exploração de direito personalíssimo vinculados ao exercício da atividade esportiva devem ser tributados na declaração da pessoa física, que é de fato aquela que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador, sendo irrelevante a existência de registro de pessoa jurídica para tratar dos seus interesses. Pelo exposto, VOTO por DAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Fl. 759DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 31 (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Fernanda Melo Leal. O ponto de inflexão em casos como este reside na possibilidade de constituição de pessoa jurídica para fins de exploração do direito de imagem. Discute-se se é lícita a cessão para efeito de exploração econômica da imagem, possibilidade e interpretação que em tese se tornou mais legítima com o advento do art. 87-A da Lei Pele e do art. 129 da Lei nº 11.196/2005. Nesta senda, temos que os direitos personalíssimos são direitos de ordem pessoal, ou seja, inerentes à personalidade, por isso são direitos inalienáveis e indisponíveis. Tem como característica as emanações do ser humano, tais como a liberdade, a honra, a imagem, a privacidade, dentre outros. Em tal espeque, pode-se aduzir que o direito de imagem tem duas matrizes, a moral, a qual resta vinculada aos direitos personalíssimos e com limitações impostas pelo ordenamento jurídico, e a material, voltada para a sua exploração econômica e protegida de acordo com interesses manifestados em instrumentos particulares. Desta feita, junto dos direitos personalíssimos estão os direitos pessoais de caráter patrimonial, incluindo-se, nesta espécie, o direito de exploração econômica e jurídica da imagem. Em tal cenáculo, o Código Civil de 2002, em seu art. 83, inciso III, define os direitos pessoais de caráter patrimonial como bens móveis. A mobilidade é inerente ao seu valor econômico, cuja exploração ocorre através de instrumentos jurídicos próprios, como no caso das cessões. No âmbito esportivo, os direitos patrimoniais de exploração de imagem possuem previsão expressa no art. 87-A da Lei Pele. O comando legal parece claro: o direito ao uso (exploração) da imagem pode ser cedido pelo atleta, pois constitui um direito patrimonial, móvel, passível de ser explorado por terceiros, nos termos da legislação civil. Segundo tal inteligência, é lícita a cessão do direito de exploração da imagem. Esse é o teor do art. 92 da Lei nº 9.610/98, que reconhece expressamente a distinção existente entre o direito personalíssimo e o direito patrimonial, ambos faces da exploração da imagem. Como sabemos, a cessão de direitos de imagem geralmente é feita para estruturar contratos de maneira que parte da remuneração seja paga como uso de imagem, ao invés de salário, o que pode trazer vantagens fiscais. Fl. 760DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 32 A anuência do atleta, e em certos casos também da sua pessoa jurídica, confere ao contratante não apenas o direito exploração econômica, como a ausência de violação a preceito moral. Assim, torna-se legitima a cessão do direito ao uso (exploração) da imagem pelo atleta, pois, repitamos, parece sim constituir num direito patrimonial, móvel, passível de ser explorado por terceiros. A licitude da cessão para efeito de exploração econômica da imagem é matéria corrente no colegiado e ratifico inteligência de que pode ser compreendida pela análise do art. 90, § 2º, da Lei nº 9.610/1998 c/c o art. 129, da Lei nº 11.196/2005. O art. 129, da Lei nº 11.196/2005 dispõe que, para fins fiscais e previdenciários, os serviços de natureza artística, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, se sujeita tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas. Vale dizer, quanto ao viés tributário, o artigo 129 da Lei 11.196 estabelece que, em geral, os rendimentos decorrentes da cessão de direitos de imagem devem ser tributados como receita da pessoa jurídica, e não como renda do trabalho. Isso pode reduzir a carga tributária total, pois a tributação sobre a pessoa jurídica (lucro presumido ou simples, por exemplo) pode ser menor do que a tributação sobre rendimentos do trabalho. Neste prisma, é possível afirmar que o direito de imagem, como direito personalíssimo, pode ser cedido/licenciado a uma pessoa jurídica também para fins tributários e previdenciários. Importante mencionar que esta lei foi julgada constitucional pelo STF na ADC 66 de 21/12/2020. Chancelo entendimento exposto em artigo redigido por Sergio André Rocha e Bianca Rothschild no sentindo de que: Decompondo o artigo 129 da Lei nº 11.196/2005, podemos concluir que: ele se aplica não apenas a fins fiscais, mas igualmente a fins previdenciários; ele cobre o gênero prestação de serviços intelectuais, sendo que a utilização da palavra “inclusive” indica que a referência a serviços de natureza científica, artística ou cultural é meramente exemplificativa; como diversos autos de infração foram baseados na existência de obrigações de caráter personalíssimo em contratos, o artigo 129 estabeleceu que tais serviços intelectuais podem ter caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços; e, portanto, qualquer questionamento a respeito de casos concretos deve passar pela utilização do procedimento previsto no artigo 50 do Código Civil, que trata do abuso da personalidade jurídica. À luz do artigo 129 da Lei nº 11.196/2005, a prestação de serviços intelectuais personalíssimos se sujeita tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, dado que tal dispositivo, de maneira bastante clara, estabelece que um indivíduo Fl. 761DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 33 pode exercer atividades personalíssimas por meio de uma pessoa jurídica e se sujeitar à tributação que lhe é aplicável. Cumpre relembrar que o Supremo, em decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade, nos autos da ADC nº 66, declarou constitucional a previsão contida no art. 129 da Lei nº 11.196/2005 que prevê a aplicação do regime fiscal e previdenciário da pessoa jurídica a prestadores de serviços intelectuais, seja em caráter personalíssimo ou não. Consoante inteligência da Ministra Carmen Lúcia, relatora do caso, a Constituição Federal estabelece a liberdade de iniciativa e a garantia de livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão e o livre exercício de qualquer atividade econômica (artigo 1º, inciso IV, e artigos 5º e 170). A ratio decidendi adotada no voto da Ministra Carmen Lúcia no julgamento da ADC nº 66 aplica-se, em tese, aos casos como o ora em análise, tendo em vista a adoção de uma estrutura jurídica válida, prevista em lei, para execução de atividade lícita. Isso é, quando o negócio jurídico NÃO é simulado. Quando não há mácula de intuito ou efetivo ato simulatório por parte do contribuinte. Tirando as hipóteses de simulação, o motivo para a constituição de uma pessoa jurídica, voltada à exploração da imagem do atleta, tem por fim: (i) promover a distinção entre o patrimônio, renda e despesas da empresa e de seus sócios; e (ii) limitar a responsabilidade da atividade ao capital social da respectiva empresa. Portanto, considerando os dispositivos legais pertinentes, me filio ao entendimento de se reconhecer a possibilidade de cessão. A um porque a legislação autoriza expressamente a cessão dos direitos de exploração da imagem para pessoa jurídica. A dois porque desvincula referidos valores da remuneração decorrente do contrato especial de trabalho e de demais remuneração sujeitas à tributação na pessoa física do atleta. Terceiro, porque os pagamentos foram realizados para pessoa jurídica, devidamente contratada, contratos estes regidos pelo âmbito Civil. Sem mais enleios, adoto como fundamento o racional de que o titular da disponibilidade econômica ou jurídica da renda geralmente é a empresa responsável pela exploração da imagem do atleta, uma vez que esta é a pessoa que dá causa ao rendimento auferido pelo licenciamento da imagem, voz ou apelido. Por fim, mas não menos importante, vale registrar que ainda se discute a natureza dos rendimentos. A principal discussão jurídica gira em torno da natureza dos rendimentos recebidos pela cessão de direitos de imagem. Se forem caracterizados como remuneração disfarçada, podem ser reclassificados como rendimentos do trabalho, sujeitando-se ao imposto de renda da pessoa física e à contribuição previdenciária. Há diversos precedentes judiciais que analisam a validade da cessão de direitos de imagem. Como dito acima, alguns tribunais têm reconhecido a legitimidade dessas operações quando bem estruturadas e fundamentadas. No entanto, como dito, e é por isso que acompanhei Fl. 762DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.585 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10980.726872/2012-19 34 o relator para não dar provimento no presente caso, a falta de clareza e a simulação podem levar à reclassificação dos rendimentos. Esta é a minha declaração de voto. (assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal Fl. 763DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Declaração de Voto

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10780391 #
Numero do processo: 10166.903993/2009-81
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2013
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 13/01/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRESSUPOSTOS - RICARF - INOCORRÊNCIA. Devem ser rejeitados os Embargos de Declaração interpostos, quando inocorrentes os pressupostos regimentais (necessidade de suprir dúvida, contradição ou omissão constante na fundamentação do julgado).
Numero da decisão: 3402-002.055
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos os embargos foram conhecidos e rejeitados.
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1666; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 2          1 1  S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10166.903993/2009­81  Recurso nº  921.221   Embargos  Acórdão nº  3402­002.055  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  24 de abril de 2013  Matéria  EMBARGOS DECLARATÓRIOS ­ ERRO MATERIAL ­ CONTRADIÇÃO  Embargante  FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS ­ FUNCEF  Interessado  FAZENDA NACIONAL (PGFN)    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 13/01/2006  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  TRIBUTÁRIO  ­  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO ­ PRESSUPOSTOS ­ RICARF ­ INOCORRÊNCIA.   Devem  ser  rejeitados  os  Embargos  de  Declaração  interpostos,  quando  inocorrentes  os  pressupostos  regimentais  (necessidade  de  suprir  dúvida,  contradição ou omissão constante na fundamentação do julgado).      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos  os  embargos foram conhecidos e rejeitados.    GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO  Presidente  FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA  Relator  Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Gilson Macedo  Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Fernando Luiz da Gama Lobo d'Eça (Relator), Silvia  de Brito Oliveira, Luiz Carlos Shimoyama, João Carlos Cassuli Júnior e Maurício Rabelo de  Albuquerque Silva.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 39 93 /2 00 9- 81 Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0220.13283.OLCX. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 Relatório  Trata­se  de  Embargos  Declaratórios  (constante  de  arquivo  em  PDF  sem  numeração de páginas do processo físico)  interpostos pela contribuinte, com fundamento nos  arts. 64, I e 65 do RICARF por supostos erro material, omissão e obscuridade no v. Acórdão nº  3402­001.781 exarado por  esta 2ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF  (constante de  arquivo em PDF sem numeração de páginas do processo físico) de minha relatoria em sede de  Recurso Voluntário que,  em sessão de 23/05/12, por unanimidade de votos,  houve por bem,  negar provimento ao recurso, aos fundamentos sintetizados nas seguintes ementa e súmula:  “PIS  – COMPENSAÇÃO – DÉBITO VENCIDO – DENÚNCIA  ESPONTÂNEA – MULTA DE MORA – INCIDÊNCIA.  Não  resta  caracterizada  a  denúncia  espontânea,  com  a  conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  declarados  pelo  contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, ainda que  anteriormente  a  qualquer  procedimento  do  Fisco,  Precedentes  do STJ.  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos negou­se provimento ao recurso.  NAYRA BASTOS MANATTA  Presidente  FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA Relator  Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Nayra  Bastos  Manatta  (Presidente),  Fernando  Luiz  da  Gama  Lobo D’Eça  (Relator),  Silvia de Brito Oliveira, Gilson Macedo  Rosenburg  Filho,  Helder  Massaaki  Kanamaru  (Suplente),  Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva.”  Entende a ora embargante que teria havido supostos erro material, omissão,  contradição e obscuridade no v. Acórdão embargado que teria incidido em “erro na aplicação”  da jurisprudência do E. STJ e “patente contradição entre o fundamento (tomado entre o STJ) e  a  conclusão  do  julgamento  administrativo”,  razão  pela  qual  requer  o  provimento  do  recurso  para  que  “sejam  sanadas  as  omissões,  contradições  e  obscuridades  apontadas,  com  o  que  se  haverá  de  imprimir  efeito  modificativo  ao  julgado,  para  que  seja  então  provido  o  recurso,  reconhecendo­se a aplicação do art. 138 do CTN para o efeito de afastar a exigência da multa”.  É o relatório.    Voto             Conselheiro FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA, Relator  Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0220.13283.OLCX. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10166.903993/2009­81  Acórdão n.º 3402­002.055  S3­C4T2  Fl. 3          3 Embora tempestivos os Embargos Declaratórios devem ser rejeitados, ante a  inocorrência  de  qualquer  erro  material,  omissão,  contradição  e  obscuridade  na  sua  fundamentação a suprir.  De  fato,  inicialmente  registre­se  que  no  o  v.  Acórdão  ora  embargado  esclarece  que  o  r.  Despacho  Decisório  (fls.  42)  da  DRF  de  Brasília  –  DF,  mantido  pela  r.  decisão  então  recorrida  “homologou  parcialmente  a  Declaração  de  Compensação  Dcomp,  através  da qual  a  ora Recorrente  pretendia  compensar débitos  de PIS,  fevereiro/março/2006,  com crédito de pagamento  a maior da mesma natureza,  arrecadado  em 31/01/2006”, ou  seja  tratava­se de Declaração de Compensação que tinha por objeto débito vencido.  Por esta  razão o v. Acórdão aplicou a Jurisprudência majoritária do E. STJ  concluindo que   “A r. decisão recorrida merece ser mantida por seus próprios e  jurídicos  fundamentos  que  rebatem  com  vantagem  as  objeções  da ora Recorrente e não destoa da Jurisprudência pacificada no  E.  STJ  em  sede  de  recursos  repetitivos,  no  sentido  de  que  “a  denúncia  espontânea  não  resta  caracterizada,  com  a  conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  declarados  pelo  contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, (...) ainda  que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco”, como se  pode ver da seguinte e elucidativa ementa:  “TRIBUTÁRIO.  RECURSO ESPECIAL.  TRIBUTO SUJEITO A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  DECLARAÇÃO  PARCIAL  DE  DÉBITO  TRIBUTÁRIO  ACOMPANHADO  DO  PAGAMENTO  INTEGRAL.  POSTERIOR  RETIFICAÇÃO  DA  DIFERENÇA  A  MAIOR.  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA.  EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO.  1. A jurisprudência desta Corte pacificou orientação, em sede de  recursos repetitivos, na forma do art. 543­C, do CPC (REsp's nº  1.149.022,  962.379  e  886.462),  no  sentido  de  que  "a  denúncia  espontânea não resta caracterizada, com a conseqüente exclusão  da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento  por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora  do  prazo  de  vencimento,  à  vista  ou  parceladamente,  ainda  que  anteriormente  a  qualquer  procedimento  do  Fisco".  Por  outro  lado, "a denúncia espontânea resta configurada na hipótese em  que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito  tributário  (sujeito  a  lançamento  por  homologação)  acompanhado  do  respectivo  pagamento  integral,  retifica­a  (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária),  noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá  concomitantemente ". Sobre o tema, esta Corte editou a Súmula  nº 360, a qual dispõe que: "o benefício da denúncia espontânea  não  se  aplica  aos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo".  Por fim, "a regra do artigo 138 do CTN não estabelece distinção  entre  multa  moratória  e  punitiva  com  o  fito  de  excluir  apenas  esta  última  em  caso  de  denúncia  espontânea"  (REsp  908.  086/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16.6.2008).  Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0220.13283.OLCX. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 2. Recurso especial não provido.” (cf. AC. da 2ª Turma do STJ  no  REsp  1210167/PR,  em  sessão  de  01/12/2011,  Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, publ. in DJUde 09/12/2011)  Isto  posto,  com  a  ressalva  de  minha  posição  pessoal,  voto  no  sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso para manter a r.  decisão recorrida. (sic v. Acórdão embargado)  Portanto  não  se  vislumbra  ocorrência  de  qualquer  omissão,  contradição,  obscuridade  ou  erro  material  a  suprir  no  v.  Acórdão  embargado,  cuja  motivação  guarda  congruência  não  só  com  os  fatos  (tratar­se  de  compensação  de  débito  vencido)  mas  com  a  Jurisprudência do E. STJ, não havendo como prosperar o inconformismo da embargante, cujo  real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de  embargos  de  declaração,  dentro  dos  estreitos  limites  regimentais  previstos  para  os  embargos  declaratórios.  Assim,  os  Declaratórios  apresentam  caráter  nitidamente  infringente,  razão  pela qual devem ser  rejeitados,  tal como proclamado pela Jurisprudência Administrativa e se  pode ver das seguintes e elucidativas ementas:  “PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO  ­  EMBARGOS  DE DECLARAÇÃO  ­ PRESSUPOSTOS  ­ Devem  ser  rejeitados  os  Embargos  de  Declaração  interpostos  pelo  sujeito  passivo,  quando  não  demonstrados  os  pressupostos  do  art.  27  do  Regimento  Interno  dos  Conselhos  de  Contribuintes,  ante  a  inexistência  de  dúvida,  contradição  ou  necessidade  de  suprir  omissão constante do julgado recorrido.  EMBARGOS  DECLARATÓRIOS  ­  LIMITES  ­  Não  pode  ser  conhecido o pedido do sujeito passivo na parte que, a pretexto de  retificar o acórdão, pretende substituir a decisão recorrida por  outra,  com  revisão  do  mérito  do  julgado.Embargos  de  declaração rejeitados.” (cf. Acórdão 108­05339, Rec. nº 114572,  Proc.  nº  10935.000705/96­28  ,  em  sessão  de  22/09/1998,  Rel.  Cons. Maria do Carmo Soares Rodrigues de Carvalho)   Isto posto, voto no sentido de conhecer dos Embargos Declaratórios, mas no  mérito  rejeitá­los,  por  inocorrência  dos  supostos  erro  material,  omissão,  contradição  e  obscuridade em sua fundamentação.   É como voto.    Sala das Sessões, em 24 de abril de 2013    FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA                Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0220.13283.OLCX. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10166.903993/2009­81  Acórdão n.º 3402­002.055  S3­C4T2  Fl. 4          5                 Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0220.13283.OLCX. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA em 06/05/2013 17:36:48. Documento autenticado digitalmente por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA em 06/05/2013. Documento assinado digitalmente por: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO em 21/05/2013 e FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA em 06/05/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 21/02/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP21.0220.13283.OLCX Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 4A94987BE785A52A95DA39471A92F9170484E268 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10166.903993/2009-81. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 19515.720605/2018-86
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 16 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2013 CITAÇÃO POR EDITAL. LEGALIDADE. SUMULA CARF 173. A intimação por edital realizada a partir da vigência da Lei nº 11.196, de 2005, é válida quando houver demonstração de que foi improfícua a intimação por qualquer um dos meios ordinários (pessoal, postal ou eletrônico). Com base no art. art. 23, § 1º, do Decreto nº 70.235/1972, uma única tentativa frustrada de intimação pessoal ou por via postal autoriza a intimação por edital. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS REAIS NÃO IDENTIFICADOS. A fonte pagadora que não comprova os reais beneficiários de pagamentos e/ou não comprova a efetiva operação ou motivação dos pagamentos feitos a terceiros está sujeita à incidência do IRRF à alíquota de 35% sobre tais pagamentos. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO DE FATO. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 04/2018. ART. 124, I DO CTN. A ocorrência da hipótese a que se refere o art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, cujo fato gerador demanda pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa, atrelada ao cometimento de ilícito tributário, caracteriza interesse comum da pessoa que efetua o pagamento (substituto tributário), de quem recebe (contribuinte) e, de quem, eventualmente, intermedeie a operação (conluio). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, II C/C ART. 135, III DO CTN. PESSOA FÍSICA ALHEIA AO QUADRO SOCIETÁRIO DO CONTRIBUINTE AUTUADO. É juridicamente inviável atribuir responsabilidade pessoal por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, à pessoa alheia ao quadro societário da pessoa jurídica autuada. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO POR SONEGAÇÃO. APLICABILIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 14.689/2023. É aplicável a multa de ofício qualificada naqueles casos em que, no procedimento de ofício, constatado resta que à conduta do contribuinte esteve associado o evidente intuito de sonegação. É aplicável a retroatividade benigna para redução da multa qualificada para 100%, conforme estabelecido pela nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei nº 14.689/2023.
Numero da decisão: 1002-003.666
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em: i) negar provimento aos recursos dos responsáveis solidários Marcelo Mendonça Orlandi e Maurício Antônio Orlandi; ii) dar provimento ao recurso da solidária Isis Helena Gottardi Barbosa Maia, excluindo-a do polo passivo, e iii) dar provimento parcial ao recurso do solidário Jose Barbosa Machado Neto para reduzir a multa de ofício para 100%, em face do princípio da retroatividade benigna e da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei nº 14.689/2023. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro Baptista e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2013 CITAÇÃO POR EDITAL. LEGALIDADE. SUMULA CARF 173. A intimação por edital realizada a partir da vigência da Lei nº 11.196, de 2005, é válida quando houver demonstração de que foi improfícua a intimação por qualquer um dos meios ordinários (pessoal, postal ou eletrônico). Com base no art. art. 23, § 1º, do Decreto nº 70.235/1972, uma única tentativa frustrada de intimação pessoal ou por via postal autoriza a intimação por edital. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS REAIS NÃO IDENTIFICADOS. A fonte pagadora que não comprova os reais beneficiários de pagamentos e/ou não comprova a efetiva operação ou motivação dos pagamentos feitos a terceiros está sujeita à incidência do IRRF à alíquota de 35% sobre tais pagamentos. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO DE FATO. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 04/2018. ART. 124, I DO CTN. A ocorrência da hipótese a que se refere o art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, cujo fato gerador demanda pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa, atrelada ao cometimento de ilícito tributário, caracteriza interesse comum da pessoa que efetua o pagamento (substituto tributário), de quem recebe (contribuinte) e, de quem, eventualmente, intermedeie a operação (conluio). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, II C/C ART. 135, III DO CTN. PESSOA FÍSICA ALHEIA AO QUADRO SOCIETÁRIO DO CONTRIBUINTE AUTUADO. É juridicamente inviável atribuir responsabilidade pessoal por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, à pessoa alheia ao quadro societário da pessoa jurídica autuada. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO POR SONEGAÇÃO. APLICABILIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 14.689/2023. É aplicável a multa de ofício qualificada naqueles casos em que, no procedimento de ofício, constatado resta que à conduta do contribuinte esteve associado o evidente intuito de sonegação. É aplicável a retroatividade benigna para redução da multa qualificada para 100%, conforme estabelecido pela nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei nº 14.689/2023.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-01-16T17:10:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-01-16T17:10:52Z; Last-Modified: 2025-01-16T17:10:52Z; dcterms:modified: 2025-01-16T17:10:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-01-16T17:10:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-01-16T17:10:52Z; meta:save-date: 2025-01-16T17:10:52Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-01-16T17:10:52Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-01-16T17:10:52Z; created: 2025-01-16T17:10:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; Creation-Date: 2025-01-16T17:10:52Z; pdf:charsPerPage: 1897; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-01-16T17:10:52Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 19515.720605/2018-86 ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 8 de novembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE TRUST FUND - CORRETORA DE SEGUROS LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2013 CITAÇÃO POR EDITAL. LEGALIDADE. SUMULA CARF 173. A intimação por edital realizada a partir da vigência da Lei nº 11.196, de 2005, é válida quando houver demonstração de que foi improfícua a intimação por qualquer um dos meios ordinários (pessoal, postal ou eletrônico). Com base no art. art. 23, § 1º, do Decreto nº 70.235/1972, uma única tentativa frustrada de intimação pessoal ou por via postal autoriza a intimação por edital. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS REAIS NÃO IDENTIFICADOS. A fonte pagadora que não comprova os reais beneficiários de pagamentos e/ou não comprova a efetiva operação ou motivação dos pagamentos feitos a terceiros está sujeita à incidência do IRRF à alíquota de 35% sobre tais pagamentos. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO DE FATO. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 04/2018. ART. 124, I DO CTN. A ocorrência da hipótese a que se refere o art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, cujo fato gerador demanda pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa, atrelada ao cometimento de ilícito tributário, caracteriza interesse comum da pessoa que efetua o pagamento (substituto tributário), de quem recebe (contribuinte) e, de quem, eventualmente, intermedeie a operação (conluio). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, II C/C ART. 135, III DO CTN. PESSOA FÍSICA ALHEIA AO QUADRO SOCIETÁRIO DO CONTRIBUINTE AUTUADO. É juridicamente inviável atribuir responsabilidade pessoal por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados Fl. 814DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 2 com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, à pessoa alheia ao quadro societário da pessoa jurídica autuada. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO POR SONEGAÇÃO. APLICABILIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 14.689/2023. É aplicável a multa de ofício qualificada naqueles casos em que, no procedimento de ofício, constatado resta que à conduta do contribuinte esteve associado o evidente intuito de sonegação. É aplicável a retroatividade benigna para redução da multa qualificada para 100%, conforme estabelecido pela nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei nº 14.689/2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em: i) negar provimento aos recursos dos responsáveis solidários Marcelo Mendonça Orlandi e Maurício Antônio Orlandi; ii) dar provimento ao recurso da solidária Isis Helena Gottardi Barbosa Maia, excluindo-a do polo passivo, e iii) dar provimento parcial ao recurso do solidário Jose Barbosa Machado Neto para reduzir a multa de ofício pa ra 100%, em face do princípio da retroatividade benigna e da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei nº 14.689/2023. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro Baptista e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó. Fl. 815DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 3 RELATÓRIO Trata-se de lançamento para exigência de Imposto de Renda Retido da Fonte – IRRF, cobrado no percentual de 35% haja vista caracterização de pagamento sem causa a beneficiário não identificado. Além do crédito tributário principal, exige-se multa qualificada no percentual de 150%, havendo a inclusão no polo passivo das seguintes figuras na condição de responsáveis solidários: Isis Helena Gottardi Barbosa Maia, Jose Barbosa Machado Neto, Trust Par - Investimentos e Participações Ltda., Mauricio Antônio Orlandi e Marcelo Mendonça Orlandi, essas dirigentes e beneficiários econômicos das transações bancárias da empresa TRUST FUND. Nos termos do relatório fiscal, foi esclarecido que ao longo do ano de 2013 foram efetuados pagamentos à empresa KAIZEN - COMERCIO EXTERIOR LTDA, sendo essa uma empresa inexistente de fato, uma interposta pessoa sem atividade lícita. A baixa de ofício do CNPJ da KAIZEN, com efeitos a partir de 09/09/2009, data de constituição da empresa, por falta de capacidade operacional da empresa (Instrução Normativa RFB No. 1.634 de 06/05/2016, art. 29, II, “a”), foi publicada no Diário Oficial da União de 15/05/2017, por meio do A.D.E. Nº 15.912. Narra a autoridade competente: Investigações da Operação Lavajato (Anexo 08), reforçadas pelas diligências levadas a cabo por esta fiscalização, apontam que a verdadeira finalidade da Kaizen era a movimentação ilícita de recursos para terceiros, ocultando contrapartes com interesses escusos que não podiam aparecer na relação financeira. Em suma, era um mero cadastro “CNPJ” com conta bancária e não uma empresa tradicional. Portanto, a empresa Kaizen, para fins tributários, nunca prestou efetivamente nenhum serviço ou a venda de um produto a quem quer que seja, incluindo a empresa ora autuada. ... Na auditoria de que tratamos, restou claro que as transferências (pagamentos) indevidas feitas pela TRUST, por meio da anuência plena de seus sócios formais ou de fato, fizeram-se de forma sub-reptícia, motivo pela qual a empresa e seus sócios, com exceção ao que parece da sogra de ZEZÉ, a interposta pessoa Nilde, se esquivam de atender plenamente as intimações fiscais. Restou claro também que a KAIZEN não era a real beneficiária de tais pagamentos, pois ela nem sequer existia de fato. Era uma conta de mera passagem e trânsito de recursos apenas, para fins presumidamente ilícitos. Portanto, não se confundem os operadores financeiros, mormente aqueles investigados por suspeitas de cometimento de crimes diversos, com os verdadeiros beneficiários finais destes pagamentos. Trata-se de pagamentos a beneficiários não identificados, pois tais operadores servem justamente como anteparo para omitir beneficiários finais dos valores que talvez nunca sejam descortinados aos olhos do Fisco. Fl. 816DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 4 ... A “sócia” Nilde manteve vínculo societário com a empresa autuada entre 2007 e 2009, ao que tudo indica na condição de mera “laranja consciente”, a pedido de seu genro. Em 2014 ela volta a ser citada nos apontamentos como “representante da TRUST PAR”, a maior cotista com participação na autuada. Portanto, além de mera interposta, parece não ter tido vínculo algum na gestão da autuada em 02/2013, mês em que ocorreram os pagamentos sem causa objeto desta autuação. Diferente situação é a da sócia ISIS, que embora não fosse sócia formal da empresa em 02/2013, além de possuir um parentesco mais próximo ao proprietário de fato da autuada, não admitiu sua condição de interposta pessoa, ao contrário, confirmou conscientemente a ocorrência dos pagamentos objeto desta autuação e tentou induzir em erro a fiscalização prestando informações que não se confirmaram. Mauricio Antonio Orlandi responde por ter sido sócio-diretor da TRUST FUND até 2014, assinando pela empresa na época dos fatos. Já o responsável Marcelo Mendonça Orlandi responde por ter sido sócio-administrador da TRUST PAR, a maior cotista da TRUST FUND, quando assinava pela empresa, além de ser representante da offshore estadunidense (Delaware) COLD STONE LLC, sócia da TRUST PAR. A atuação direta ou indireta de ambos na gestão da autuada se fez presente de modo indubitável, inclusive no mês de 02/2013, época dos fatos geradores objeto desta autuação fiscal (Anexos 13 e 14 deste TVF). ... Analisando a ECD do ano de 2014, já que a empresa não entregou a do ano de 2013, nota-se que JOSE BARBOSA MACHADO NETO recebeu a quantia de R$ 67.510,00 entre 07/10/2014 e 19/12/2014, por meio de 12 (doze) transferências eletrônicas partindo da conta bancária que a TRUST mantém junto ao Santander, todas estas operações escrituradas a título de “Adiantamento a Fornecedores”, deixando claro que esta pessoa é beneficiária de valores pagos pela autuada, anexo 11 deste TVF (planilha Excel contendo o Razão da conta contábil No. 1.1.2.07.005, contendo no seu histórico o nome de sócio oculto). Inegável, portanto, sua relação próxima com a autuada. É de se frisar também que, conforme apontamentos da JUCESP (ficha de breve relato da empresa obtida por intermédio do sítio eletrônico “Jucesp Online”), JOSE BARBOSA MACHADO NETO constou como sócio originário da autuada no momento de sua abertura, figurando “...NA SITUAÇÃO DE SÓCIO, COM VALOR DE PARTICIPAÇÃO NA SOCIEDADE DE R$ 350.000,00.”, anexo 12 deste TVF. ... Os pagamentos foram efetivados em conta bancária de uma empresa de fachada, inexistente de fato, cujas respectivas causas não foram esclarecidas ou comprovadas pelos intimados. Esse expediente omissivo, além de se prestar a Fl. 817DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 5 esconder do fisco a ocorrência do fato gerador do IRRF, propiciou a ocultação dos reais beneficiários desses pagamentos. Assim, a omissão em exibir os documentos relacionados a esses pagamentos também constitui conduta de que a fiscalizada procurou esconder a causa, negócio jurídico e/ou os beneficiários reais das identificadas remessas, denotando-se sua ciência da ilicitude dessas remessas e/ou operações a ela relacionadas. ... A sonegação e o conluio são duas circunstâncias qualificadoras dos atos infracionais tributários a impor a majoração da multa de ofício a ser aplicada do patamar básico de 75% para 150%, em razão do comando previsto no inciso I e §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996: Contra o lançamento apenas os responsáveis José Barbosa Machado Neto (fls. 304) e Isis Helena Gottardi Babosa Maia (fls. 412) apresentaram impugnações, as quais – semelhantes no conteúdo - colocaram para debate as seguintes teses: incompetência do Auditor Fiscal para imputar solidariedade; impossibilidade de aplicação do art. 674 do Decreto nº 3.000/99 – não subsunção do fato à norma; impossibilidade de responsabilização pessoal – inaplicabilidade do art. 135 e 124 do CTN e impossibilidade de aplicação da multa isolada. A 4ª Turma da DRJ/REC, declarando a revelia dos demais sujeitos passivos, julgou improcedentes as impugnações, tendo o acórdão nº 11-62.256 recebido a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2013 PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS REAIS NÃO IDENTIFICADOS. A fonte pagadora que não comprova os reais beneficiários de pagamentos e/ou não comprova a efetiva operação ou motivação dos pagamentos feitos a terceiros está sujeita à incidência do IRRF à alíquota de 35% sobre tais pagamentos. MULTA QUALIFICADA. Caracterizado o dolo, fica autorizada a aplicação da multa qualificada. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O interesse comum no fato gerador e infrações à legislação por parte de sócios e administradores da sociedade empresária podem ensejar a responsabilidade tributária solidária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 NULIDADE. Fl. 818DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 6 Não ocorrendo cerceamento ao direito de defesa e sendo o auto de infração lavrado por autoridade competente, não há que se falar em nulidade do lançamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Intimados da decisão, foram apresentados recursos pelos seguintes sujeitos:  Marcelo Mendonça Orlandi – citado em 31.05.2019 (fls. 582/583) e recuso voluntário interposto em 1º.07.2019 (fls. 607 e 608/615). - nulidade da citação edilícia: a jurisprudência em sua unanimidade trata a tentativa frustrada de intimação no endereço quando “não procurado” como inexistente não autorizando a intimação por edital. - o fato do recorrente ter recebido as intimações endereçadas à sua mãe (D. Nilde) no mesmo endereço tentaram intimá-lo é absolutamente esclarecedor e demonstra de forma inequívoca que houve falha na entrega da sua notificação. - o recorrente jamais foi sócio de fato de qualquer empresa senão a sua (Miríade) e foi ludibriado pelo seu cunhado José Barbosa e sua irmã Alessandra Orlandi Barbosa a ingressar como sócio de empresa para ajuda-los, sendo certo que os recursos de seu sustento são advindos de seu negócio próprio que não possui qualquer relação com as empresas elencadas. - requer: a nulidade da intimação por edital e, caso assim não se entende, pela requer sua exclusão do auto de infração por não ser sócio ou ter participado de qualquer forma das atividades empresariais da autuada.  Isis Helena Gottardi Barbosa Maia – citada em 04.06.2019 (fls. 597/598) e recurso voluntário interposto em 1º.07.2019 (fls. 688/712) e José Barbosa Machado Neto – citado em 31.05.2019 (fls. 601) e recurso voluntário interposto em 1º.07.2019 (fls. 623/648). - os recursos apresentados possuem fundamentações semelhantes: pugnam pela aplicação ao caso do Parecer Normativo COSIT nº 4/2018. “para que haja a imputação da solidariedade tributária é necessário: i) que pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, ii) a comprovação do nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo, iii) a efetiva comprovação do cometimento do ato ilícito não bastando mero indícios como fundamento com a responsabilização, iv) a terminologia grupo econômico deve ser lida com cuidado já que a existência de um grupo econômico não pressupõe ilicitude ou abuso de poder, sendo claro que naqueles em que há pleno respeito Fl. 819DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 7 à personalidade jurídica de seus integrantes, não podem sofrer a responsabilização solidária. - não há nos autos nenhuma indicação da conduta que a recorrente praticou o mesmo documento que revela o caracterize qualquer ato de gestão que leve à segura a comprovação de prática de conduta dolosa destes em relação à infração que lhe é imposta indevidamente. - nos autos não há qualquer prova específica e demonstração inequívoca da existência de dolo ou fraude elementos imprescindíveis e necessários para que ocorra a responsabilização subjetiva previstas nos artigos 50 do Código Civil e 135 do CTN. - No mérito defendem que como demonstrado, a operação que originou suposto débito objeto do auto de infração foi realizada e houve a identificação das pessoas jurídicas que receberam os valores bem como sua finalidade. No ano de 2012 a corretora Trust Fund vendeu a apólice de seguros a empresa BFG para assegurar a construção de uma usina termoelétrica, em determinado momento a empresa BFG solicitou à autuada o pagamento de mercadorias e produtos, neste contexto, portanto, é que foram creditados por orientação da empresa BFG os pagamentos realizados pela autuada à empresa Kaízen. - no presente caso não há como sustentar a imputação de multa qualificada: em que pese ser apontada à recorrente conduta de sonegação prevista no artigo 71 e o conluio previsto no artigo 73 da Lei 4502/64, foi comprovado que as operações ocorreram e que não há fundamentos e provas para tipificá-la como sonegação tampouco conluio razão pela qual não há que se falar em qualificação da multa.  Maurício Antônio Orlandi – citado em 25.06.2019 (fls. 602) e recurso voluntário interposto em 12.07.2019 (fls. 754 e 756/762). - nulidade da notificação e edilícia: apesar de não ter sido intimado efetivamente por ter mudado de endereço a jurisprudência em sua unanimidade não autoriza a intimação por edital nesta circunstância. - o fato de o recorrente ter recebido em seu novo endereço a intimação da decisão de aplicação da multa demonstra claramente que esse não se esquiva de suas responsabilidades e que não tenta ocultar-se. - o recorrente jamais foi sócio administrador da empresa autuada ou recebeu valores decorrentes de lucros ou distribuição de resultados , bem como nunca investiu um centavo sequer nas empresas envolvidas, tendo recebido exclusivamente salários posto que era empregado do Sr. José Barbosa Machado Neto. Fl. 820DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 8 É o relatório. VOTO Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora 1) Do Conhecimento: Os recursos apresentados são tempestivos e devem ser conhecidos. 2) Do Recursos dos Solidários Marcelo Mendonça Orlandi e Maurício Antônio Orlandi: Ambos os responsáveis solidários foram declarados revéis pela decisão recorrida haja vista a ausência de interposição de Impugnação. Em seus recursos requerem a nulidade da intimação do lançamento. O Sr. Marcelo argumenta que o fato da certidão dos Correios indicar “não procurado” é elemento suficiente para invalidar a citação por edital, somando-se a isso a constatação de que ele sempre morou no mesmo endereço, desde antes da lavratura do auto de infração. Já o Senhor Maurício reconhece que mudou de endereço, mas quando da realização da tentativa de intimação já residia em novo local, esse supostamente comunicado à Receita Federal por meio da sua Declaração de Imposto de Renda. A legalidade da intimação por meio de edital é amplamente reconhecida por esse Tribunal Administrativo, o qual reforça a previsão do art. 23, §1º inciso III do Decreto nº 70.235/72, vejamos alguns precedentes: Número da decisão: 9101-002.002 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1994 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. INTEMPESTIVIDADE. Por intempestivo, não se conhece do Recurso Voluntário protocolizado após o prazo de trinta dias, a contar da ciência da decisão de primeira instância, nos termos do art. 33 do Decreto n° 70.235/72. Recurso não conhecido, face à intempestividade. INTIMAÇÃO - CIÊNCIA DO LANÇAMENTO - A lei administrativa processual não exige que a ciência de recebimento de auto de infração seja dada por representante legal da empresa. Assim, havendo a recusa do recebimento do "AR" no endereço da contribuinte sob este argumento, legal a intimação procedida por edital. Fl. 821DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 9 PAF - INTIMAÇÃO POR EDITAL - DATA DA INTIMAÇÃO - Comprovado nos autos que tentativa de intimação por via postal resultou improfícua, pode a intimação ser feita por meio de edital. Neste caso, considera-se feita a intimação quinze dias após a publicação do edital. Recurso Especial do Contribuinte Não Conhecido. Número da decisão: 9101-003.048 Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999 INTIMAÇÃO POR EDITAL. Não é nula a intimação por edital, quando frustrada a tentativa de intimação por via postal, no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, conforme previsto na lei. Número da decisão: 9101-003.049 Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2006 INTIMAÇÃO PARA CIÊNCIA DE DECISÕES E TERMOS EM SEDE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. A intimação por edital requer apenas que a Administração Tributária tente, primeiramente, realizar a ciência quer pessoal, quer postal, quer eletrônica, não sendo necessário que sejam esgotadas todas essas formas. Ainda que haja petição nos autos para que a ciência seja realizada na pessoa dos prepostos ou representantes legais, no âmbito do processo administrativo a legislação é clara no sentido que a intimação por via postal será feita no domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo perante a Administração Tributária, assim se entendendo aquele pelo qual ele se cadastra. O entendimento acima foi ratificado pela Súmula CARF nº 173 – “A intimação por edital realizada a partir da vigência da Lei nº 11.196, de 2005, é válida quando houver demonstração de que foi improfícua a intimação por qualquer um dos meios ordinários (pessoal, postal ou eletrônico) ou quando, após a vigência da Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal”. Neste sentido, resta ao Colegiado avaliar se as tentativas de intimações postais foram válidas. No caso do solidário Maurício Antônio Orlandini não há nos autos a comprovação efetiva da comunicação tempestiva à Receita Federal acerca da mudança de endereço (se quer foi juntado pelo recorrente a cópia da suposta DIRPF entregue já como o novo endereço). A tentativa Fl. 822DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 10 de intimação foi realizada no endereço da Rua José Sereno (fls. 42 e 298) e segundo consta do extrato (registro Correios) de fls. 292 teria sido entregue ao destinatário em 22/08/2018, em que pese constar do AR a informação “mudou-se”. Ora, o aparente conflito de informações não macula a intimação por edital, pois de fato há registros da tentativa de intimação postal, a qual restou frustrada em razão da mudança de endereço do sujeito passivo. No que tange ao Senhor Marcelo Mendonça Orlandi, também deve-se afastar a nulidade arguida. O endereço utilizado para tentativa de intimação postal foi a Rua Isais Leiner, mesmo endereço declarado pelo responsável solidário. Segundo consta do AR de fls. 291 foram feitas 3 tentativas de intimação, nos dias 22, 24 e 27/08/2018, todas frustradas. Pelas regras estipuladas, para objetos com código de rastreamento – como é o caso das Cartas AR – os Correios fazem até três tentativas de entrega ao destinatário, se esse não é encontrado, a encomenda é devolvida à agência mais próxima. Neste caso o destinatário tem 7 dias corridos para retirar a encomenda na agência. Ao que parece, pelo apontamento de “não procurado” o responsável solidário não providenciou a retirada da intimação na agência. Ou seja, temos aqui também a constatação da efetiva tentativa de intimação. Portanto, entendo pela validade da aplicação do §1º do art. 23 do Decreto nº 70.235/72. Assim, nego provimento aos recursos voluntários dos responsáveis solidários Marcelo Mendonça Orlandi e Maurício Antônio Orlandi entendendo pela legalidade da citação edilícia. 3) Dos Recursos dos Solidários Isis Helena Gottardi Barbosa Maia e José Barbosa Machado Neto: Os recursos dos solidários Isis Helena Gottardi Barbosa Maia e José Barbosa Machado Neto possuem conteúdos semelhantes e podem ser julgados em conjunto. A principal tese recursal passa pelo pedido de aplicação ao caso concreto da fundamentação do Parecer Normativo COSIT nº 04/2018, o qual traz esclarecimento para o conceito de “interesse comum”, elemento do tipo da responsabilidade solidária prevista no art. 124, I do CTN e antes de entrar no debate é importante resgatar qual foi a fundamentação legal utilizada pelo auditor para a atribuição da responsabilidade. Segundo consta do “Demonstrativo de Responsáveis Tributários”, juntado às fls. 6 e 7, foram aplicados ao caso os artigos 124, inciso I e II c/c art. 135, inciso III ambos do Código Tributário Nacional: ISIS HELENA GOTTARDI BARBOSA MAIA Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Direito Motivação Vide Relatório Fiscal em Anexo. Enquadramento Legal JOSE BARBOSA MACHADO NETO Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Fato Motivação Sócio oculto, verdadeiro proprietário da TRUST FUND, utiliza sua mãe e sogra como interpostas Fl. 823DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 11 A parti r de 01/01/2000 Art. 124, inciso II, da Lei n° 5.172/66. A parti r de 01/01/2000 Art. 135, inciso III, Lei 5.172/66. pessoas (“laranjas”) da empresa autuada. Vide Relatório Fiscal para maiores detalhes. Enquadramento Legal A parti r de 01/01/2000 Art. 124, inciso I, da Lei n° 5.172/66. A parti r de 01/01/2000 Art. 135, inciso III, Lei 5.172/66. Percebe-se que a solidariedade está justificada em mais de um dispositivo legal, sendo que para o Senhor José Barbosa aplica-se de fato a motivação do interesse comum, essa tratada pelo Parecer COSIT nº 04/2018. Ocorre que, o próprio parecer é bem claro ao entender haver caracterização de interesse comum nos casos como o ora analisado: pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa. Vejamos os trechos do Parecer: 27.3. Diversas condutas criminosas, cuja repercussão no âmbito tributário decorre do próprio elemento doloso da conduta, podem ensejar a responsabilização solidária por cometimento de atos ilícitos, quais sejam: (i) contra a ordem tributária, definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 199013; (ii) contra a Previdência Social, definidos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)14; (iii) de contrabando e descaminho, definidos nos arts. 334 e 334-A do Código Penal. Não é à toa que a constatação desses fatos enseja representação fiscal para fins penais. 27.4. Do mesmo modo, outras condutas criminosas com repercussão em âmbito tributário podem ensejar a responsabilização solidária, tais como: falsidade de títulos, papéis e documentos públicos; “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores definidos no art. 1º da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998; os contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional e contra administração pública estrangeira. Contudo, ao contrário dos crimes relacionados no item supra, para esses a fiscalização deve trazer elementos comprobatórios contendo o nexo causal entre a conduta delituosa e a sua repercussão no âmbito tributário. 27.5 Outro exemplo é a ocorrência da hipótese a que se refere o art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, cujo fato gerador demanda pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa. Caso a sua ocorrência surja em decorrência de cometimento de ilícito tributário, há claro interesse comum da pessoa que efetua o pagamento (substituto tributário), de quem recebe (contribuinte) e, de quem, eventualmente, intermedeie a operação (conluio). Assim, nos termos do parecer havendo a caracterização de pagamento sem causa ou beneficiário não identificado em conjunto com a comprovação de condutas ilícitas, correta estaria a atribuição da responsabilidade solidária. (Do fato gerador e Fl. 824DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 12 responsabilidade solidária do Sr. Jose Barbosa Machado Neto) Neste ponto, ratifico a decisão da DRJ que concluiu pela existência de ilícito praticado pelo sócio oculto da empresa o Sr. Jose Barbosa Machado Neto. Desde o início do processo de fiscalização as pessoas envolvidas foram unânimes em apontar o S r. José Barbosa como real proprietário da empresa autuada – TRUST FUND. Referida situação, além de todos os elementos e depoimentos colhidos pela autoridade fiscal, fica ainda mais evidente a partir dos documentos de fls. 768 e seguintes (ação trabalhista movida pelo solidário Maurício Orlandi, onde esse afirmar ser diretor empregado da autuada, de propriedade do Sr. José Barbosa. A ação foi resolvida por meio da celebração de acordo, onde esse último reconheceu e concordou em pagar as verbas supostamente devidas pela relação de emprego). O fato gerador do lançamento consiste em pagamentos realizados ao longo do mês de fevereiro de 2013 à empresa Kaizen - Comercio Exterior Ltda, uma empresa inexistente de fato, e tido como interposta pessoa sem atividade lícita. A decisão da DRJ de forma minuciosa analisou os fatos e, por concordar com sua fundamentação acerca da ocorrência do fato gerador e responsabilização do sócio de fato, Sr. José Barbosa, adoto-a como razões de decidir: O pagamento sem causa no caso apreço 30. Os impugnantes, Sra. ÍSIS GOTTARDI e Sr. JOSÉ BARBORSA, alegaram que teriam ocorrido e restado demonstradas as operações que ensejaram as transferências bancárias e que por isso não caberia o lançamento. 31. De antemão, observa-se que não contestam que tenham havido os pagamentos. Além disso, restou demonstrado nos autos que não houve justificativa para os mesmos, até porque não há como justificar pagamentos para uma empresa inexistente de fato (a destinatária KAIZEN), conforme diligência fiscal realizada no endereço daquela e relatada na REPRESENTAÇÃO PARA BAIXA DE OFÍCIO DE CNPJ referente à empresa KAIZEN – COMÉRCIO EXTERIOR LTDA, CNPJ 11.148.487/0001-70, suposta beneficiária das transferências pela autuada, fls. 48 a 56, e ainda conforme informações prestadas pela pessoa informada no cadastro CNPJ daquela empresa como sua preposta, o Sr. Dácio, contactado pela fiscalização — consoante ainda as informações da fl. 51 de tal REPRESENTAÇÃO, quando o Sr. Dácio “disse cabalmente desconhecer a empresa KAIZEN”. 32. Não se pode esquecer que foi constado que a KAIZEN era inexistente de fato e foi objeto da Operação Lava a Jato por ter recebido de R$ 376.326.820,00 no período de 06/10/2009 a 28/02/2014, sendo que recebeu em apenas 3 dias da autuada, a TRUST FUND, quase R$ 1 milhão, mais precisamente R$ 959.600,00, como já referido acima no item deste voto que analisou as “Alegações de Nulidade”. Fl. 825DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 13 33. Além disso, no Relatório Fiscal é esclarecido ainda, com relação à destinatária dos recursos, a empresa “KAIZEN”, e sobre as transferências da autuada TRUST para aquela o seguinte: Os extratos bancários da empresa KAIZEN foram obtidos pela RFB por meio de compartilhamento autorizado pelo Exmo. Juiz Sergio Moro, conforme Anexo 06 deste TVF. O motivo do compartilhamento se deve ao fato de que o controlador da conta bancária da KAIZEN é suspeito de ser um intermediário financeiro (”operador”) em atividades ilícitas, está sob investigação na operação Lavajato por suspeitas de envolvimento em práticas ilícitas de câmbio, evasão de divisas e lavagem de dinheiro. (...) Na auditoria de que tratamos, restou claro que as transferências (pagamentos) indevidas feitas pela TRUST, por meio da anuência plena de seus sócios formais ou de fato, fizeram-se de forma sub-reptícia , motivo pela qual a empresa e seus sócios, com exceção ao que parece da sogra de ZEZÉ, a interposta pessoa Nilde, se esquivam de atender plenamente as intimações fiscais. Restou claro também que a KAIZEN não era a real beneficiária de tais pagamentos , pois ela nem sequer existia de fato. Era uma conta de mera passagem e trânsito de recursos apenas, para fins presumidamente ilícitos . Portanto, não se confundem os operadores financeiros, mormente aqueles investigados por suspeitas de cometimento de crimes diversos, com os verdadeiros beneficiários finais destes pagamentos. Trata-se de pagamentos a beneficiários não identificados, pois tais operadores servem justamente como anteparo para omitir beneficiários finais dos valores que talvez nunca sejam descortinados aos olhos do Fisco. Dessa maneira, a TRUST transferiu vultosos recursos a pessoa investigada na Operação Lavajato e ocultou as reais causas destas operações, bem como não comprovou a verdadeira identidade dos seus reais beneficiários . (grifos não originais) ... 35. Com relação às alegações dos impugnantes de que as operações de transferência de recursos questionadas teriam sido comprovadas, esclarece-se que se questionou foram as motivações das transferências e reais beneficiários, o que não restou comprovado. 36. Nesse sentido, é oportuno observar o que foi apresentado em termos de documentos e alegações pelos impugnantes, seja no procedimento fiscal e na impugnação, como pretensas comprovações das “operações”, que, na verdade, como já destacado, deveria ser dos motivos e reais beneficiários das transferências bancárias da autuada para a KAIZEN, como lhe foi solicitado, senão vejamos. 37. Em sua resposta (fls. 69 e 70, excertos abaixo) ao Termo de Intimação Fiscal – TIF - nº 1, a Sra. ÍSIS afirmou que: Fl. 826DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 14 38. Em anexo a tal resposta, apresentou “Notas explicativas da Diretoria às demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2013 (em milhares de reais)” da “BRASIL FOODSERVICE GROUP S/A” - BFG, fls. 72 a 82, documento que também se encontra anexo tanto à sua impugnação, nas fls. 506 a 515, como à impugnação do Sr. JOSÉ BARBOSA, nas fls. 400 a 409. Tal documento, com essas três cópias nos autos, não possuem qualquer prova das alegações da Sra. ISIS e reiteradas pelo Sr. JOSÉ BARBOSA, ou seja, dos impugnantes, de que as transferências de valores da Trust Fund à Kaizen – Comércio Exterior Ltda teriam Fl. 827DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 15 ocorrido “a pedido da empresa BFG”, conforme o excerto acima da resposta da Sra. ÍSIS. Nas referidas “Notas Explicativas”, cópias às fls. 72 a 82, ou 400 a 409, ou 506 a 515, não há qualquer menção nem à TRUST FUND e nem à KAIZEN. 39. A Sra. ÍSIS ainda anexou à sua resposta ao TIF nº 1: cópia da apólice de seguro 0567110213, em que a autuada, TRUST FUND CORRETORA DE SEGUROS LTDA, figura como corretora e tem como segurada a empresa ATS CONSULTORIA E PROJETOS LTDA – EPP, fl. 83; um extrato de comissões pagas, com data de geração de 22/03/2017, relativamente à apólice de seguros 0567110213, em benefício da autuada, a corretora TRUST FUND CORRETORA DE SEGUROS LTDA, com valor total de comissões de R$ 335.114,50, fl. 84. Observa-se que as impugnações tanto do Sr. JOSÉ BARBOSA como da Sra. ÍSIS se fizeram acompanhar de cópias de tais apólices, nas fls. 410 e 411 (em duplicidade) e fls. 516 e 517 (em duplicidade), respectivamente. Tanto a apólice de seguro, fls. 83, 410, 411, 516 e 517, como o extrato de comissões pagas, fl. 84, também não provam absolutamente nada em termos de transferências da autuada para a KAIZEN. 40. Ainda no anexo da Resposta da Sra. ÍSIS ao TIF nº 01, a mesma anexou cópias de notícias de internet , fls. 85 a 89, sobre situação financeira da churrascaria que seria do mesmo grupo das empresas da BFG, esta que estaria em dificuldades financeiras e cujo um diretor, Sr. Raphael Vargas, em função disso, é que teria solicitado para a autuada, TRUST FUND, para a mesma transferir recursos a KAIZEN. Tais notícias de internet em nada comprovam nem a referida solicitação e nem a transferência, não possuindo nenhuma menção às empresas TRUST FUND e KAIZEN. ... 43. Entretanto, como visto anteriormente, a Sra. ÍSIS não comprovou nada em termos do que lhe solicitado para identificar a causa das transferências e seus reais beneficiários, pois apresentou documentos que sequer mencionam a KAIZEN e os únicos que mencionam a autuada (TRUST FUND – CORRETORA DE SEGUROS) são apólices de seguro tendo a autuada como beneficiária de comissão como corretora, sendo a segurada, na apólice de maior valor, a empresa ATS CONSULTORIA E PROJETOS LTDA, o que não prova nada em termos de razão das saídas de valores das contas da autuada para a KAIZEN. 44. Em relação à alegação de venda de apólice de seguro para a BFG, o que consta dos autos é apólice de seguros para a empresa ATS CONSULTORIA E PROJETOS LTDA, não para a BFB. De toda sorte, isso não prova absolutamente nada em termos da motivação das transferências da corretora de seguros, a autuada TRUST FUND, para a KAIZEN, essa inexistente de fato. 45. A mera alegação apresentada de que um diretor, Sr. Raphael Vargas, de empresa do grupo BFB, teria solicitado tais transferências, está desacompanhada de provas. Não consta prova da referida solicitação, nem sequer de qualquer transação efetiva entre as empresas do grupo BFG com a KAIZEN. Tudo que Fl. 828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 16 consta em relação à KAIZEN são as transferências da autuada para a KAIZEN, o que era justamente o que se questionava o motivo e efetivos beneficiários, já que a KAIZEN era de fachada. ... 47. A Sra. ÍSIS, na tentativa de justificar relação com o grupo BFG e o Sr. Raphael Vargas, que seria um de seus representantes, segundo alega-se, ainda apresentou, tanto como resposta ao TIF nº 2, como anexo de sua impugnação, cópias de uma “DECLARAÇÃO”, fls. 130 (com excerto abaixo) e 383, respectivamente, constando cópia do mesmo documento como anexo da impugnação do Sr. JOSÉ BARBOSA, na fl. 489, verificando-se em tal documento que o mesmo se rata apenas de uma “DECLARAÇÃO”, no caso, estranha, em que os diretores da VÊNUS CAPITAL E PARTICIPAÇÃO S/A, o Sr. JOSÉ RICARDO TOSTES N. MARTINS e o Sr. RAPHAEL M. T. VARGAS F. NETTO se dirigem ao “Banco Santander Gerência da ag. 3912 a/c: Sra. Silvia Bousi” para declarar que: “Vimos por meio desta, declarar para os devidos fins, que foi efetuada nesta data por VÊNUS CAPITAL E PARTICIPAÇÕES S.A , sociedade anônima , CNPJ 09.561.017/0001-92, TED no valor de R$ 3 .428.000,00 (três milhões, quatrocentos e vinte e oito mil reais), em favor de TRUSTFUND CORRETORA DE SEGUROS LTDA , conta corrente 130000167-3, empresa com a qual mantém relações comerciais , sendo este oriundo de recursos próprios da Companhia, cujo grupo econômico é cliente do BANCO SANTANDER”(sic, com exc eção dos grifos, que não são originais) 48. Segue excer to desse documento que havia sido apresentado pela Sra. ÍSIS GOTTARDI durante o procedimento fiscal, na fl . 130, e que foi novamente acostado na impugnação do Sr. JOSÉ BARBOS, na fl. 383, e em anexo à impugnação da própria Sra. ÍSIS, na fl. 489, no qual se pretendia provar que os depósitos na conta da KAIZEN teriam origem em pedido da BFG, no caso, através de sua controlada VÊNUS, e por solicitação do representante Sr. RAPHAEL VARGAS, quando na verdade se vê que esse documento não prova nada do alegado pelos impugnantes, pois se trata de uma cópia de declaração que se refere a "esta DATA", sem sequer constar data no documento e ainda se refere a uma declaração ao Banco Santander de que já foi efetuado um TED para a autuada TRUST FUND, no valor de R$ 3.428.000,00. 49. Destaque-se que não é uma solicitação para se fazer um TED, mas uma “DECLARAÇÃO” “para os devidos fins”. Fins de que? De providência para tentar justificar algo? O que não conseguiu, pois um documento que se referira a “nesta data” e não tem data e vem declarar para o Banco que foi efetuado um TED e não o solicitar ao Banco, principalmente levando-se em conta a quantia tão expressiva, de R$ 3.480.000,00, observando-se ainda que afirma que o valor era “oriundo de recursos são próprios”, ou seja, tal empresa e grupo BFG não precisaria de recursos, como alegado pelos impugnantes (Sra. ÍSIS e Sr. JOSÉ BARBOSA), até porque não está solicitando nada, mas declarando que tem recursos próprios e os teria transferido à autuada. Mas quando foi isso? O que isso prova em termos de transferências de recursos da autuada para a KAIZEN? Onde se menciona esta última? A resposta para essas perguntas, na verdade, é Fl. 829DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 17 ausência de resposta ou respostas negativas, nada se provando, portanto, através de tal documento em termos de justificativa, motivo, ou razão das transferências da autuada para a KAIZEN. Nessa “DECLARAÇÃO” nada é referido em termos de transferência de valor para a KAIZEN. 50. Observa-se também que os impugnantes não apresentaram provas de valores que tivessem transitado pela conta da autuada (extratos, TED efetivos etc), muito menos suas alegadas relações com empresas do grupo BFG e nem que essas e os supostos valores tivessem qualquer relação com a KAIZEN e os valores que a autuada lhe transferiu. Ou seja, não trazem prova alguma da razão das transferências da TRUST FUND à KAIZEN, que lhe foram questionadas e que foram objeto da autuação. 51. Portanto, ao contrário do alegado pelas defesas, as alegadas operações com suposta participação de empresas do grupo BFG não restaram comprovadas, muito menos que envolvessem a destinatária nominal dos recursos transferidos, que é a KAIZEN. A única coisa que ficou comprovada foram as transferências da autuada para a KAIZEN, mas a que título e quem eram os reais e finais beneficiários dos recursos, disso não consta qualquer comprovação. ... 53. Por conseguinte, tendo ocorrido transferências de recursos para empresa de fachada, inexistente de fato, e não tendo sido apresentada nenhuma justificativa plausível para tais transferências, e que fosse suportada em documentos efetivamente comprobatórios, resta caracterizado o pagamento sem causa de que tratam os referidos art. 61, §1o, da Lei 8.981, e art. 674, §1o, do RIR/99. Das responsabilidades solidárias 54. O impugnante Sr. JOSÉ BARBOSA, nas suas justificativas de que não deveria ter sido responsabilizado solidariamente, acrescentou, às alegações em comum com as da Sra. ISIS HELENA GOTTARDI BARBOSA MAIA, argumentos de que a Autoridade fiscal teria fundamentado a sua responsabilidade em 3 premissas, que seriam: o fato de ser ele, o Sr. JOSÉ BARBOSA, filho da Sra. ISIS HELENA, sócia da empresa; o depoimento de sua sogra, Sra. NILDE, que teria informado que ele a teria induzido a ser “laranja” da empresa; e o fato dele, Sr. JOSÉ BARBOSA, ter recebido da empresa R$ 67.510,00 entre outubro e dezembro de 2014. ... 58. Em relação à responsabilidade tributária solidária do Sr. JOSÉ BARBOSA MACHADO NETO, compreende-se que o mesmo é sócio de fato não apenas por ser filho da Sra. ISIS HELENA GOTTARDI BARBOSA MAIA, esta sócia da autuada, mas por um conjunto de aspectos e informações que foram trazidos pelo depoimento da sua sogra, Sra. Nilde e seu advogado, Sr. Giuliano Piovan, que assina o seu depoimento, fls. 64 a 68, pelo depoimento do Sr. Ricardo Riguetto, conforme Termo de Constatação, fls. 57 a 58 e documento de identificação do Fl. 830DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 18 mesmo na fl. 59, pelas informações da Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, fls. 272 a 274. 59. Além disso, as informações disponíveis nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, excertos abaixo, prestadas pelos próprios sócios de empresas do grupo TRUST ou a ela relacionadas, demonstram que empresas e pessoas físicas se sucederam como integrantes da composição societária da autuada, sempre com algumas pessoas físicas em comum nos quadros societários, seja da família do Sr. JOSÉ BARBOSA, seja da família de sua esposa, Sra. ALESSANDRA ou da sua sogra, Sra. NILDE, ou seus cunhados, Sr. MARCELO MENDONÇA ORLANDI, CPF 108.150.338-69, e o Sr MAURICIO ANTONIO ORLANDI, CPF 120.774.918-41 (...) ... 63. Destacam-se ainda as informações no Termo de Constatação, fls. 57 e 58, quando a fiscalização esteve em diligência no endereço da autuada, em 15/03/2017, justamente na Av. Doutor Pedro Soares de Camargo, 232, Sala 33, Anhagabaú, Jundiaí – SP, por meio do qual a fiscalização informa: “Constatamos que a TRUST FUND não se encontra mais neste local há cerca de 1 ano. Ninguém no prédio conhece o novo paradeiro da empresa. O local é atualmente utilizado pelo Sr. Ricardo Riguetto, advogado do ramo imobiliário. Constatamos que nesta sala permanece uma mesa de operação onde provavelmente funcionava uma central telefônica. Informações dão conta que o proprietário da seguradora, conhecido como “Zezé” teria uma chácara em Itupeva e que seria proprietário da empresa IFC, com sede na mesma cidade , que teria sofrido processo de falência em seu lugar está hoje a MARFRIG”. (grifos não originais) ... 67. Os pagamentos contabilizados como feitos ao Sr. JOSÉ BARBOSA como Adiantamentos a Fornecedores em 2014, que foi o ano que a fiscalização conseguiu ter acesso a alguma contabilização da autuada, tendo em vista a ausência de ECD para o ano de 2013, também servem para demonstrar a transferência de numerário ao mesmo. O fato de terem sido registrados os valores em apenas 2 meses não afastam o benefício oficializado para esses meses, o que contribui, sim, para a formação de convicção quanto a seus benefícios com a empresa. 68. Corrobora tal convencimento ainda mais quando se leva em que conta a natureza de tal registro, de Adiantamento a Fornecedores, quando não restou comprovado pelo Sr. JOSÉ BARBOSA, uma pessoa física, o que mesmo iria fornecer ou teria fornecido para a pessoa jurídica). 69. Além disso, reforçam tal entendimento da estreita relação do Sr. JOSÉ BARBOSA, e interesse na autuada, o aporte de capital expressivo de R$ 350.000,00 feito pelo mesmo e mais R$ 100.000,00 pela sua esposa, representando juntos 90% do capital total da empresa TRUST FUND – FOMENTO MERCANTIL LTDA, CNPJ 05.857.806/0001-14, que era uma outra empresa do Fl. 831DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 19 grupo de empresas TRUST de que faziam parte, inclusive, no caso, formalmente, conforme consta dos autos nas informações da JUCESP, fls. 272 a 274, e dos sistemas da Receita Federal, conforme excertos acima de informações prestadas por esses próprios sócios relativamente à referida empresa, tendo ambos, Sr. JOSÉ BARBOSA e Sra. ALESSANDRA, depois transferido suas participações no capital dessa empresa para a empresa SHAMA, da qual o Sr. JOSÉ BARBOSA foi o responsável, consoante ainda suas próprias informações prestadas aos sistemas da Receita Federal, de acordo com o que mostram os excertos acima relativos a tal empresa, TRUST FUND – FOMENTO MERCANTIL LTDA, da qual o Sr. JOSÉ BARBOSA e a Sra. ALESSANDRA fizeram parte do quadro societário, lembrando que a empresa SHAMA fez parte do quadro societário da própria autuada TRUST FUND – CORRETORA DE SEGUROS LTDA. conforme também se vê nos excertos acima das composições societárias informadas pelos próprios sócios e responsáveis aos sistemas da Receita Federal. 68. Depreende-se que o conjunto de informações evidenciam no mínimo o interesse comum do Sr. JOSÉ BARBOSA nos negócios e resultados da autuada e nos fatos geradores de tributos da mesma, inclusive, no presente caso, da incidência de IRRF devido pela transferência nominal de recursos pela autuada para a empresa de fachada KAIZEN. ... 70. Compreende-se, assim, que os sócios, de fato e de direito, como representantes da autuada, por terem infringido a legislação, incidem na responsabilização de que trata o art. 135, III, do CTN, mas, de qualquer forma, todos os responsáveis solidários, no presente caso, incidem na hipótese de que trata o art. 124, I, do mesmo CTN, que é inclusive mais abrangente, tendo em vista que prevê a responsabilização solidária para as pessoas que tenham o interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação principal. Assim, pelas provas juntadas aos autos e pelos fatos narrados temos a correta caracterização da hipótese de incidência do art. 61, §1º da Lei nº 8.981/95, haja vista a realização de pagamentos a terceiros sem a devida comprovação da sua causa, assim como temos caracterizada a correta atribuição da responsabilidade do proprietário de fato Sr. José Barbosa, devendo ser mantida a decisão recorrida quanto a estes pontos. (Responsabilidade solidária dos Srs. Marcelo Mendonça Orlandi e Maurício Antônio Orlandi) Lembramos que a responsabilidade solidária dos senhores Marcelo Mendonça Orlandi e Maurício Antônio Orlandi, fica mantida uma vez que não foi apresentada impugnação contra o lançamento. (Responsabilidade solidária da Sra. Isis Helena Gottardi Barbosa Maia Fl. 832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 20 Já no que tange a atribuição da responsabilidade solidária da Sra. Isis Helena, entendo que o acórdão recorrido merece reforma. Embora essa, ao cumprir as intimações fiscais tenha prestado informações que foram interpretadas pelo fiscal e acórdão recorrido como uma forma de conluio para encobrir o ilícito, fato é que se torna impossível estabelecer qualquer vínculo ou interesse dessa com a conduta de pagamento sem causa: ela não compunha o quadro societário da empresa autuada quando da ocorrência dos fatos geradores – 02/2013. Segundo “FICHA CADASTRAL COMPLETA” emitida pela JUCESP (fls. 274) a Sra. Isis passou a compor o quadro societário da autuada apenas em fevereiro de 2014, ou seja, um ano após os fatos fiscalizados. No mais, segundo extrato da Declaração de Imposto de Renda (fls. 279), o valor das suas quotas correspondia ao total de R$ 1,00 (um real). Pela relevância reiteramos que a responsabilidade da Sra. Isis Helena está fundamentada no art. 124, inciso II c/c art. 135, inciso III, do CTN e, na opinião desta Relatora, é juridicamente inviável atribuir responsabilidade pessoal por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, à pessoa alheia ao quadro societário da pessoa jurídica autuada. Assim deve o acórdão ser reformado para excluir a Sra. Isis Helena Gottardi Barbosa Maia do polo passivo do lançamento. Da multa qualificada Por fim, quanto a questão da multa qualificada por todos os apontamentos feito acima entendo pela caracterização de conduta passível de ser apenda com a multa majorada, entretanto deve-se determinar sua adequação em cumprimento do art. 106, inciso II do CTN que prevê regra de retroatividade benigna. No caso, o art. 44 da Lei nº 9.430/96, que justificou a qualificação da multa de ofício, foi alterado pela Lei nº 14.689/2023, tendo atualmente a seguinte redação: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (...) VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; Fl. 833DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.666 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19515.720605/2018-86 21 Dessa forma, o percentual da multa de ofício aplicada deve ser reduzido para 100%, em face do princípio da retroatividade benigna. 4) Conclusões: Diante de todo o exposto, conheço dos recursos para: i) negar provimento aos recursos dos responsáveis solidários Marcelo Mendonça Orlandi e Maurício Antônio Orlandi; ii) dar provimento ao recurso da solidária Isis Helena Gottardi Barbosa Maia, excluindo-a do polo passivo, e iii) dar provimento parcial ao recurso do solidário Jose Barbosa Machado Neto para reduzir a multa de ofício para 100%, em face do princípio da retroatividade benigna e da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, por meio das alterações introduzidas pela Lei nº 14.689/2023. Assinado Digitalmente Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 834DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13116.738199/2019-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 14 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Data do fato gerador: 05/09/2014 IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. TRIBUTAÇÃO. Sujeita-se à incidência do Imposto de Renda, exclusivamente na fonte, todos os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 05/09/2014 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FRAUDE. DOLO. SIMULAÇÃO. Começa a fluir o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado, quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. MULTA QUALIFICADA. APLICAÇÃO LEGÍTIMA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8º da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado
Numero da decisão: 1401-007.241
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso voluntário apresentado pelo Responsável Solidário para, na parte em que conhecido negar-lhe provimento; em relação ao recurso apresentado pela Contribuinte, negar-lhe provimento, reconhecendo, entretanto, de ofício, a retroatividade benigna da multa qualificada, reduzindo-a ao patamar de 100%. Sala de Sessões, em 12 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Cláudio de Andrade Camerano – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lisias e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Data do fato gerador: 05/09/2014 IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. TRIBUTAÇÃO. Sujeita-se à incidência do Imposto de Renda, exclusivamente na fonte, todos os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 05/09/2014 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FRAUDE. DOLO. SIMULAÇÃO. Começa a fluir o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado, quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. MULTA QUALIFICADA. APLICAÇÃO LEGÍTIMA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8º da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado Fl. 901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso voluntário apresentado pelo Responsável Solidário para, na parte em que conhecido negar-lhe provimento; em relação ao recurso apresentado pela Contribuinte, negar-lhe provimento, reconhecendo, entretanto, de ofício, a retroatividade benigna da multa qualificada, reduzindo-a ao patamar de 100%. Sala de Sessões, em 12 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Cláudio de Andrade Camerano – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lisias e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). RELATÓRIO Por bem descrever e sintetizar a situação ocorrida nos autos, transcrevo o relatório da decisão recorrida conforme consta no Acórdão de nº 06-069.653 proferido pela 2ª Turma da DRJ/CTA em sessão de 08 de maio de 2020: “Relatório 1. Trata o processo de auto de infração do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF); referente a fato gerador ocorrido em 2014, tendo como autuada a empresa IGS Consultoria Ltda, CNPJ 02.809.040/0001-04, com Responsabilização Tributária Solidária de Fato de Arthur Yuwao Uenoyama, CPF 030.313.338-45 e de Flavio Calazans de Freitas, CPF 171.415.798-93. Da autuação Fl. 902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 3 2. O auto de infração do imposto é de R$ 1.332.207,69. Foi aplicada multa de ofício qualificada de 150% e calculado os juros moratórios até 10/2019, totalizando R$ 3.994.225,09. A autuação está baseada na seguinte infração: a) IRRF Pagamento Sem Causa ou Beneficiário Não Identificado - Imposto de renda na fonte sobre pagamentos sem causa ou de operação não comprovada. Enquadramento Legal: Fato gerador ocorrido em 05/09/2014. Artigo 674 e 675 do RIR/99 e Artigo 674 do RIR/99. b) Multa passível de redução. Enquadramento Legal: Fato gerador ocorrido em 05/09/2014. Artigo 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/07. c) Juros de Mora. Enquadramento Legal: Para fatos geradores a partir de 01/01/1997: percentual equivalente à taxa referencial taxa do sist. espec. de liq. e custodia - selic para títulos federais, acumulada mensalmente. art. 61, § 3°, da lei n° 9.430/96. 3. No Termo de Verificação Fiscal e de Responsabilidade Tributária Solidária (fls. 671/694), a autoridade fiscal explicita as razões da autuação, que sucintamente se relata a seguir: a) Informa que o procedimento decorre da apuração de indícios de irregularidades relacionados a Milton de Oliveira Lyra Filho, CPF 911.781.507- 04, e às suas empresas. Relata que Milton Lyra foi alvo de condução coercitiva e busca e apreensão na 35ª fase da Operação Lava Jato em 2016. Que foram identificadas relações de Milton Lyra com recebedores de propinas da Odebrecht, identificados nas planilhas da empresa e anexa cópia de trecho da petição do Ministério Público Federal referente ao processo judicial correspondente. b) Também identifica que Milton Lyra aparece em delação premiada, firmada com a Procuradoria Geral da República, por Nelson Mello, ex-diretor de Relações Institucionais do Grupo Hypermarcas, na qual afirmou ter pago R$ 30 milhões, por meio de contratos fictícios, a dois lobistas para efetuar os repasses para senadores do PMDB, sendo Milton Lyra um destes lobistas. Descreve trecho da referida delação e de outro político investigado. Em fls. 673/674 também relata trechos de uma outra operação do Ministério Público ocorrida no Rio de Janeiro, na qual Milton Lyra é um dos envolvidos e empresa no seu nome recebe quantias em dinheiro referente a serviços inexistentes. Fl. 903DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 4 c) A autoridade fiscal segue relatando informações obtidas dos processos criminais no âmbito da operação lava-jato e descreve o envolvimento de um dos responsabilizados solidariamente pelo lançamento, o Sr. Flávio Calazans de Freitas. Informa que o mesmo firmou termo de colaboração premiada, cujas informações a autoridade fiscal teve acesso mediante autorização judicial, na qual o colaborador assevera a ocorrência de uma centena de operações para gerar dinheiro para o sistema de movimentações ilegais e sua relação com Milton Lyra. d) Na descrição da delação premiada de Nelson Mello, ex-diretor de Relações Institucionais do Grupo Hypermarcas, informa que este afirmou ter feito contratos fictícios com a Calazans De Freitas Advogados Associados e que estes valores seriam pagos a Milton Lyra que repassava para os senadores. Do procedimento fiscal e) Informa que o objetivo do procedimento fiscal é averiguar a efetiva entrega de serviços por empresas usadas para camuflar vantagens indevidas supostamente repassadas para políticos e funcionários de empresas públicas. Após descrever as informações decorrentes dos processos criminais e os respectivos vínculos com os autuados, inicia a descrição detalhada do envolvimento da empresa autuada, IGS Consultoria Ltda. Informa que a IGS efetuou pagamentos para a empresa Credpag - Consultoria e Serviços Financeiros Ltda – CNPJ 07.011.459/0001-30, que é uma das diversas empresas de Milton Lyra, usada na prestação de serviços fictícios e na lavagem de dinheiro e também para a empresa Calazans de Freitas & Advogados Associados – CNPJ 08.169.430/0001-43, que segundo constam nas Colaborações Premiadas de Flávio Calazans e Nelson Mello, eram utilizadas para receber recursos através de contratos simulados. f) Relata que o procedimento fiscal foi iniciado em 13/11/2018 com o Termo de Diligência e descreve a dificuldade para proceder a ciência, tendo esta ocorrido por edital eletrônico. Que uma segunda intimação foi realizada em 05/02/2019 para o endereço do sócio gerente Arthur Yuwao Uenoyama, CPF 030.313.338-45. Que a resposta ocorreu em 26/02/2019 com esclarecimentos quanto ao seu domicílio, entretanto, em relação ao pagamento que realizou para a empresa Credpag respondeu que as informações estavam no procedimento da PGR com proteção de sigilo investigativo sobre tais documentações. g) Informa que encaminhou ainda o terceiro e o quarto Termo de Intimação Fiscal (TIF). A resposta foi recebida em 20/05/2019. h) A autoridade fiscal converteu o procedimento de diligência em fiscalização, procedeu intimações nº 5 e 6 para averiguar pagamentos da IGS para empresa Calazans de Freitas e a fiscalizada apenas respondeu que estas informações estão no processo investigado pela PGR e sob sigilo. Sobre a Credpag i) A autoridade fiscal apresenta descrição sobre as informações cadastrais da Credpag, uma das empresas de Milton Lyra, e informa que realizou procedimento de diligência Fl. 904DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 5 fiscal, intimando-a a apresentar os contratos de prestação de serviços e notas fiscais, identificando a natureza e comprovando a efetiva prestação dos serviços, mas que a mesma não atendeu às intimações. Acrescenta que identificou em sua declaração o recebimento do valor de R$ 2.474.100,00, no dias 05/09/2014, da empresa fiscalizada. Sobre a Calazans e Freitas j) Relata trecho de depoimento do sócio Flavio Calazans no qual resta descrita o modus operandi para recebimento do valor depositado pela fiscalizada em sua conta, inclusive com cópia de correspondência emitida pela fiscalizada. Acrescenta que foi identificado no extrato bancário da Calazans e Freitas o TED remetido pela fiscalizada para a empresa no valor de R$ 2.474.100,00. Informa ainda que a Calazans, em resposta à diligência, ratificou a informação de inexistência de serviço prestado pela mesma para a pagadora do suposto serviço, a IGS. Da autuação k) Informa que foram identificados 2 pagamentos feitos pela fiscalizada para as empresas Calazans e Freitas e para empresa Credpag, ambos realizados em 5/09/2014 e de idêntico valor: R$ 2.474.100,00 cada. O pagamento para a Credpag foi comprovado pela própria fiscalizada e para o pagamento feito à Calazans consta do extrato bancário da recebedora. l) A autoridade fiscal assevera que foram dadas diversas oportunidades para que comprovasse a natureza dos pagamentos realizados à Credipag e à Calazans de Freitas, mas que não foi apresentado quaisquer documentos ou esclarecimentos que demonstrassem a razão dos pagamentos. Acrescenta que também não foi possível verificar os pagamentos pela contabilidade, pois a IGS não apresentou contabilidade para o ano-calendário 2014 e se declarou Inativa, conforme Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica – Inativa 2015, apresentada em 26/03/2015. m) Destaca que o capital social da IGS que consta no cadastro do CNPJ é de apenas R$ 1.000,00, frente a 2 pagamentos que somam R$ 4.948.200,00. Ademais, ressalta, a incoerência e a dificuldade para se justificar que uma empresa que se declara inativa faça um pagamento de quase 5 milhões. n) Acrescenta que o assunto tratado na PGR é relacionado a dano ao erário, envolvendo autoridade detentora de prerrogativa de foro e que as informações que estão sendo fiscalizadas coadunam com a constatação de que a Credpag, que é uma das diversas empresas de Milton Lyra usada na prestação de serviços fictícios e na lavagem de dinheiro, e a Calazans De Freitas, que segundo constam nas Colaborações Premiadas de Flávio Calazans de Freitas e Nelson Mello, eram utilizadas para receber recursos através de contratos simulados. o) Conclui que não há elementos de convencimento e comprovação de ter havido contrapartida para os pagamentos que efetivamente ocorreram sem a comprovação da causa. Que nestes casos cabe a retenção exclusivamente na fonte do imposto de renda devido pelo pagamento e que, mesmo se tivesse ocorrido a tributação como receita no recebedor, não afastaria essa tributação exclusiva na fonte, pois a motivação do desembolso não restou Fl. 905DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 6 comprovada. Transcreve o enquadramento legal para esta infração tributária no art. 61 da Lei n. 8.981 de 1995, consolidado no art. 674 do RIR/99 e atualmente no art. 730 do RIR/2018. Acrescenta que trata-se de legítima incidência de IRRF devido pela fonte pagadora na qualidade de responsável tributário, nos termos do art. 128 do CTN. p) Apurou o tributo devido com o reajustamento da base de cálculo, conforme tabela a seguir, copiada do Relatório Fiscal: Da multa qualificada q) Concluiu a autoridade fiscal que houve a clara intenção do não pagamento dos tributos devidos, utilizando como subterfúgio a distribuição de lucros de uma SCP que sequer foi formalmente constituída e que, de acordo com Flávio Calazans, foi utilizada apenas para a transferência de recursos. O fato de não ter feito nenhuma retenção e nem ter declarado em DIRF, corroboraria com esta constatação. Que tal conduta implica na qualificação da multa e conseqüente Representação fiscal para Fins Penais. Afirmou ainda que a Credpag já foi delatada por outros colaboradores na Operação Lava-jato e é uma das empresas do lobista Milton Lyra. Da responsabilidade tributária r) Com fundamento no artigo 124, inciso I do CTN, entendeu a autoridade fiscal que restou caracterizado o interesse comum do sujeito passivo pagador, na pessoa de seu responsável perante o CNPJ, Arthur Yuwao Uenoyama, responsabilizando-o pelos créditos tributários referentes ao IRRF lançados. s) Considerando que este processo trata do lançamento referente ao pagamento sem causa realizado pela fiscalizada para a empresa Calazans de Freitas Advogados, responsabiliza tributariamente também o procurador da recebedora do valor, Flavio Calazans. Ciência e impugnação 4. No dia 13/11/2019 foi realizada a ciência do Termo de Encerramento da Ação Fiscal, do Relatórios Fiscal e do Auto de Infração para a empresa IGS Consultoria Ltda, por meio do Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), conforme registro em fl. 711. 5. O Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento Fiscal – Responsável Tributário foi recebido por Arthur Yuwao Uenoyama em 31/10/2019, por meio de correspondência com aviso de recebimento (fls. 710). 6. O Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento Fiscal – Responsável Tributário foi recebido por Flávio Calazans de Freitas em 31/10/2019, por meio de correspondência com aviso de recebimento (fls. 709). Fl. 906DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 7 7. Em 13/12/2019 foi protocolada a impugnação da empresa IGS Consultoria Ltda (fls. 737/762), conforme registro em fl. 736. 8. Também em 13/12/2019 foi protocolada impugnação do Responsável Solidário e sócio Arthur Yuwao Uenoyama (fls. 716/730), conforme registro em fl. 715. 9. Não consta do processo registro de impugnação do Responsável Solidário Flávio Calazans de Freitas. Impugnação da IGS Consultoria Ltda 10. Os argumentos e alegações apresentados na impugnação da empresa IGS Consultoria Ltda (fls. 737/762) estão sintetizados a seguir: a) Após narrar as informações constantes do processo relativas à autuação e demonstrar a tempestividade de sua impugnação, inicia apresentando uma questão de nulidade ao apontar erro na eleição do sujeito passivo e alega que o direito da Fazenda para constituir o crédito tributário já havia decaído quando da sua constituição em 13/11/2019. Preliminar de nulidade b) Argumenta que não foi o responsável por realizar o pagamento indicado pelas autoridades fiscais que motivou a autuação de IRRF previsto nos artigos 674 e 675, do RIR/99. Tal pagamento, em verdade, teria sido feito por uma Sociedade em Conta de Participação (“SCP”) constituída em 06/10/2012 e não pelo impugnante. c) Alega que a SCP tinha como sócio ostensivo o impugnante, enquanto que a Calazans figurava como sócia participante. Que a SCP era uma sociedade existente perante os sócios, mas que para o Fisco federal era equiparada a uma pessoa jurídica, devendo, assim, apurar e recolher seus próprios tributos federais. Todavia, como a SCP, só aparecia legalmente para os sócios e a autoridade fiscal federal, todos os seus pagamentos, bem como movimentações financeiras eram necessariamente feitas em nome de seu sócio ostensivo. Conclui que a autuação deveria ter sido lavrada contra a SCP, cabendo ao seu sócio ostensivo receber tal autuação tão somente por conta e ordem da SCP. d) Argumenta que o sócio ostensivo de uma SCP realiza em seu próprio nome todas as operações relacionadas com as atividades econômicas a serem exploradas em conjunto com o sócio participante. Assim, o sócio ostensivo é o responsável por celebrar contratos com terceiros, clientes, faturar por serviços prestados ou produtos vendidos e pagar todos os tributos devidos. e) Reforça seu argumenta afirmando que a fiscalização fez constar que a transferência financeira investigada ocorreu em razão de dividendos da SCP, apesar de incoerentemente ter usado como “fundamentação” da autuação a argumentação de que as pessoas envolvidas no ato investigado, a SCP, a fiscalizada e a Calazans, teriam simulado uma “prestação de serviços. Fl. 907DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 8 f) Argumenta que a fiscalização não descaracterizou a distribuição de dividendos feita pela SCP, assim, teria concluído de forma equivocada com base em termos de colaboração genéricos do responsável tributário, na qual não houve menção à fiscalizada. g) Conclui que houve erro na eleição do sujeito passivo tornando nulo o auto de infração, por vício material. Cita Acórdãos do Carf. Acrescenta ainda, ao final, que a autoridade fiscal não juntou nos autos elementos de prova que descaracterizasse a existência da SCP. Sendo inadmissível a presunção adotada pela DRF-Maringá. Questão prejudicial de mérito h) Aduz que há ausência de comprovação de conduta dolosa praticada e que, nesse caso, se aplicaria a regra decadencial definida pelo artigo 150, § 4º, do CTN. Cita o Recurso Especial nº 973.733/SC, julgado na sistemática de Recurso Repetitivo. Argumenta que quando da ciência do auto de infração em 13/11/2019, o crédito tributário em litígio já havia sido extinto, por decadência, na forma do artigo 156, V, do CTN. Da multa qualificada i) Alega que se o lançamento for mantido não seria cabível a qualificação da multa, pois inexiste a comprovação do dolo específico necessário para sua aplicação. Alega que a DRF/Maringá desconsiderou a existência da SCP, adotando a premissa de que a própria impugnante teria realizado o pagamento. Cita decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). j) Argumenta que já não se aplica o artigo 72, da Lei nº 4.502/64, conforme já reconhecido expressamente pelo CARF e tacitamente pelos atos normativos da própria Secretaria da Receita Federal do Brasil. Que a Lei 4.502/64 trataria do Imposto sobre Consumo e, assim, tal norma não pode ser aplicada ao presente caso, sobretudo para qualificar, indevidamente, a multa de ofício. k) Aduz que se a fiscalização atribuiu o cometimento de crime contra a ordem tributária ou econômica nacional, deveria tê-lo feito com base no disposto na Lei nº 8.137/90, sob pena de violar o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN). Cita mais decisões do Carf. Do mérito l) Inicia argumentado que a interpretação do artigo 61, da Lei nº 8.981/95 (base legal dos dispositivos do RIR/99 que embasaram o lançamento em litígio), que trata da previsão de cobrança do IRRF sobre os pagamentos realizados a beneficiários não identificados ou sem causa, configura uma hipótese de punição ao contribuinte, afastando-se do conceito legal de tributo estabelecido pelo artigo 3º do CTN. m) Que a fiscalização relaciona a aplicação desta legislação em face de infração cometida. E não por acréscimo patrimonial. Assim, na hipótese da manutenção do lançamento não seria cabível a aplicação de outra penalidade, no caso, a multa, pois se trataria de bis in idem. Cita doutrina. Fl. 908DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 9 n) Segue argumentando que na hipótese de manutenção do lançamento, o reajustamento da base de cálculo do IRRF (e, como consequência, de multa e juros) afrontaria os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Apresenta hipóteses de cálculos para indicar que o valor retido equivaleria ao percentual de 53,85% do valor do pagamento líquido efetuado. o) Conclui que a exigência fiscal ofende não só o conceito de tributo, como também os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, motivo pelo qual não poderia ser mantida a autuação. Defende que a autoridade fiscal deveria ter efetivamente comprovado que tais montantes foram pagos de forma líquida. Cita doutrina sobre os princípios que alega ofendidos. p) Na mesma linha de demonstrar que a autuação ofende princípios constitucionais, argumenta que a multa qualificada, no percentual aplicado de 150% representa hipótese de confisco, na medida em que o montante da penalidade, neste caso, supera o próprio valor do tributo exigido. Copia Acórdão do Supremo Tribunal Federal. Do juros sobre multa q) Entende que deve ser afastada a cobrança de juros de mora sobre a multa isolada, em razão da total ausência de previsão legal expressa que autorize tal cobrança. Argumenta que este tema foi objeto da Súmula do CARF nº 108, a qual vincularia as Delegacias de Julgamento. r) Argumenta que o § 3º do artigo 61 da Lei 9.430/1996, diz respeito apenas ao valor do principal, pois a obrigação principal não pode se confundir com a sanção. s) Ainda alega que jamais constou da acusação fiscal o artigo 161 do CTN, de modo que, tendo em conta o princípio da imutabilidade do lançamento, consagrado nos artigos 146 e 149 do CTN, não se pode conceber que a instância de julgamento altere a motivação e a fundamentação legal dos autos de infração, para fazer neles constar um dispositivo legal capaz de legitimar a cobrança de juros de mora à razão de 1% ao mês. Cita Acórdãos do Carf. nº 101-96.607 e nº 105-16.701. t) Ao final, pugna pela nulidade do auto de infração; pela decadência do lançamento; pela improcedência do auto de infração se julgado seu mérito; se mantido o auto de infração pede pela redução da multa de 150% para 75% ou que a mesma seja limitada em 100% do valor do tributo; e, ainda, caso mantido o lançamento com a respectiva multa de ofício, que seja afastada a cobrança de juros de mora sobre a multa. u) Pede também pela extinção da Representação Fiscal para Fins Penais, uma vez que não houve comprovação de dolo, pela autoridade fiscal. Impugnação do responsável tributário Arthur Yuwao Uenoyama 11. Os argumentos e alegações apresentados na impugnação de Arthur Yuwao Uenoyama (fls. 716/730) estão sintetizados a seguir: Fl. 909DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 10 a) Após narrar as informações constantes do processo relativas à autuação e a responsabilidade tributária solidária que lhe foi atribuída, menciona a impugnação apresentada pela fiscalizada IGS, aduzindo que sua análise preliminar certamente extinguirá a responsabilidade tributária que lhe foi atribuída. Após, trata da tempestividade de sua impugnação e passa a analisar o mérito da autuação e sua respectiva inclusão na condição de responsável. b) Inicia discorrendo sobre a sua legitimidade para interpor impugnação autônoma e para isto cita textos da doutrina, decisão e súmula do Carf. c) Aduz que até que sejam julgadas as razões da defesa apresentada pela fiscalizada, não poderá ser apreciada a presente impugnação. Assim, esta impugnação somente seria apreciada na hipótese de manutenção do lançamento. d) Argumenta que é necessária a manutenção da multa qualificada como condição indispensável para subsistência da responsabilidade imputada pela Fiscalização, considerando que o pressuposto da legítima atribuição de responsabilidade tributária, com fundamento no artigo 124, I do CTN, é justamente a comprovação de que o impugnante incorreu em uma das hipóteses previstas nos artigos 71, 72 ou 73, da Lei nº 4.502/64. e) Alega que não houve comprovação do nexo causal da sua participação comissiva ou omissiva e consciente na configuração do ato ilícito que motivou o lançamento de ofício. Que apenas na hipótese de comprovação da existência de uma conduta dolosa, é que seria cabível a imposição da multa qualificada, bem como a responsabilização das pessoas que cometeram, de forma dolosa, o ilícito. f) Argumenta que se do julgamento da defesa da fiscalizada houver a redução da multa para o percentual ordinário de 75%, não haveria que se falar em manutenção da responsabilidade tributária, porquanto haveria, neste caso, o reconhecimento de que, diferentemente do que constou da acusação fiscal, não houve a configuração de nenhuma das condutas previstas nos artigos 71, 72 ou 73, da Lei nº 4.502/64. g) Alega que o Termo de Verificação Fiscal não comprova qualquer atitude dolosa do impugnante. O Termo é superficial e não serviria de base para a responsabilização imputada. Entende que não restou demonstrada, de forma individualizada, a autoria ou participação do impugnante em ato ilícito. h) Ao final, pede que a impugnação seja julgada procedente, e caso mantido o lançamento, mesmo após a análise da impugnação da fiscalizada, seja reconhecida a ilegitimidade passiva do impugnante em relação ao auto de infração de IRRF, para que ocorra sua exclusão do lançamento de ofício controlado neste processo administrativo. 12. É o Relatório.” DA DECISÃO RECORRIDA / VOTO Fl. 910DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 11 Eis as ementas do Acórdão e sua conclusão: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Data do fato gerador: 05/09/2014 IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. Sujeita-se à incidência do Imposto de Renda, exclusivamente na fonte, todos os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 05/09/2014 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. Começa a fluir o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado, quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. DECADÊNCIA. IRRF SOBRE PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM CAUSA. CTN, ART. 173, I. O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. NULIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. Não se há de acolher qualquer pretensão de nulidade do lançamento, ao se comprovar a inocorrência de quaisquer dos vícios alegados. MULTA QUALIFICADA. DOLO. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se em pelo menos uma das hipóteses tipificadas nos art. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64. APLICAÇÃO MULTA QUALIFICADA. BASE LEGAL. VIGÊNCIA DOS ARTIGOS 71 A 73 DA LEI 4.502/64. A multa qualificada aplica-se com fulcro no §1 do artigo 44 da Lei 9.430/96, o qual está fundamentado nos conceitos definidos pelos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64 que permanecem em vigor. JUROS MORATÓRIOS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Fl. 911DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 12 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic para títulos federais. ALEGAÇÃO DE OFENSA A PRINCÍPIOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DE VEDAÇÃO AO CONFISCO. A apreciação de alegações de inconstitucionalidades e/ou ilegalidades é de exclusiva competência do Poder Judiciário. Matérias que as questionam não são apreciadas na esfera administrativa. Traduz tal posicionamento a Súmula Carf nº 2. IRRF. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade não podem ser utilizados para questionar a constitucionalidade da Lei. Traduz tal posicionamento a Súmula Carf nº 2. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. COMPETÊNCIA. Esta instância administrativa de julgamento não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 05/09/2014 IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. PRECLUSÃO. A defesa apresentada fora do prazo legal não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e nem comporta julgamento de primeira instância quanto às alegações de mérito. Acórdão Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, afastar a questão prejudicial relativa à decadência do lançamento, rejeitar a preliminar de nulidade, e, no mérito, julgar improcedente a impugnação da IGS Consultoria Ltda para manter a exigência de IRRF com a respectiva multa e juros de mora. Não conhecer a impugnação do sócio Arthur Yuwao Uenoyama por intempestividade e declarar definitiva a imputação de Responsabilidade Tributária Solidária que lhe foi atribuída, bem como declarar definitiva a Responsabilidade Tributária Solidária de Flavio Calazans de Freitas por revelia. A seguir, reproduzo integralmente o voto da DRJ: Fl. 912DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 13 “Voto 13. Trata o processo de auto de infração de IRRF em face da empresa IGS Consultoria Ltda, referente a fato gerador ocorrido em 05/09/2014, com imputação de Responsabilidade Tributária Solidária atribuída ao sócio Arthur Yuwao Uenoyama e a Flavio Calazans de Freitas. Passo à análise de admissibilidade das impugnações apresentadas e, em seguida, à análise das alegações. ADMISSIBILIDADE DAS IMPUGNAÇÕES 14. A ciência do auto de infração e do Termo de Verificação Fiscal pela empresa fiscalizada ocorreu em 13/11/2019 por meio do Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), conforme registro em fl. 711. 15. Em 13/12/2019 foi protocolada a impugnação da empresa IGS Consultoria Ltda (fls. 737/762), conforme registro em fl. 736, a qual atende aos pressupostos do Decreto nº 70.235/72 para sua admissibilidade. Por conseguinte, dela tomo conhecimento. 16. A ciência do auto de infração e do Termo de Verificação Fiscal pelo Responsável Solidário e sócio Arthur Yuwao Uenoyama ocorreu em 31/10/2019 por meio de Aviso de Recebimento (AR dos correios), conforme registro em fl. 710. 17. Em 13/12/2019 foi registrada a solicitação de juntada de impugnação do Responsável Solidário e sócio Arthur Yuwao Uenoyama (fls. 716/730), conforme registro em fl. 715. 18. A impugnação foi apresentada após o prazo regular de 30 dias da ciência. Em sua peça de defesa, o responsável tributário apresenta considerações sobre a tempestividade da impugnação. Dessa forma, serão analisadas suas alegações em preliminar para verificar a possibilidade de admissão. 19. A ciência do auto de infração e do Termo de Verificação Fiscal pelo Responsável Solidário Flávio Calazans de Freitas ocorreu em 31/10/2019 por meio de Aviso de Recebimento (AR dos correios), conforme registro em fl. 709. 20. Não há nos autos registro de impugnação apresentada pelo Responsável Solidário Flávio Calazans de Freitas. Preliminar de tempestividade Responsável Solidário Arthur Yuwao Uenoyama 21. Alega o responsável tributário Arthur Yuwao Uenoyama que obteve ciência do auto de infração apenas em 13/11/2019, conforme trecho de sua alegação transcrita a seguir: “O Impugnante, que é também administrador da Autuada, foi cientificado da lavratura do Auto de Infração de IRRF ora combatido, nos termos do Decreto nº 70.235/72, artigo 23, § 2º, III, ‘a”, isto é: de forma eletrônica (ficta), por decurso Fl. 913DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 14 do prazo de 15 dias. Tal ciência se deu no mesmo momento em que a própria Autuada foi cientificada da autuação, posto que não houve remessa de comunicação à sua (do Impugnante) residência, por via postal.” Nessa perspectiva, considerando que o Auto de Infração foi disponibilizado na Caixa Postal Eletrônica (“CPE”) da Autuada no dia 29/10/2019, a intimação ficta ocorreu no dia 13/11/2019(...)” 22. Ocorre que não são estas as informações que constam dos autos. A ciência do responsável e sócio Arthur Yuwao Uenoyama ocorreu em 31/10/2019 por meio de Aviso de Recebimento no endereço SQN 216, Bloco E, Apartamento 203, Asa Norte – Brasília/DF, CEP 70.875-050, conforme registro em fl. 710. A correspondência foi recebida e assinada, inclusive com informação do documento de identidade do recebedor. Este endereço, no qual ocorreu a ciência dos autos, permanece como domicílio do impugnante no sistema de Cadastro da Receita Federal, conforme se pode verificar em cópia parcial de suas informações cadastrais extraídas em abril/2020: 23. Argumenta o impugnante que sua cientificação ocorreu juntamente com a ciência da fiscalizada. Junta o termo de “Ciência Eletrônica por Decurso de Prazo” e informações obtidas no sistema e-Cac. 24. As informações e telas apresentadas em fl. 721 correspondem às informações de ciência da fiscalizada. Não são válidas para atestar a data da ciência do responsável. Da mesma forma não poderia a Administração, na hipótese de não obter sucesso na cientificação do responsável por meio postal, alegar que a ciência do sócio teria ocorrido em decorrência da ciência da fiscalizada. 25. Assim, a ciência da autuação fiscal do Responsável Tributário Solidário Arthur Yuwao Uenoyama ocorreu em 31/10/2019 por meio de Aviso de Recebimento dos correios, conforme registro em fl. 710 do processo. Em verificação aos sistemas internos de controle de informação da ciência, confirmam-se os dados constantes da fl.710, conforme conteúdo do registro a seguir copiado: Fl. 914DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 15 26. O prazo para apresentação de impugnação é de 30 dias, nos termos definido pelo Decreto nº 70.235/1972 - Processo Administrativo Fiscal, que assim dispõe nos artigos 14 e 15: Decreto nº 70.235/72: “Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.” 27. No presente caso, tendo a ciência ocorrido em 31/10/2019, o prazo para apresentação da impugnação se esgotou no dia 02/12/2019, se nesta data ocorreu expediente normal na repartição. O regramento para contagem deste prazo é estabelecido no artigo 5º do Decreto nº 70.235/72: “Art. 5º - Os prazos serão contínuos excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único- Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que ocorra o processo ou deva ser praticado o ato.” 28. É importante destacar que o envio do auto de infração e demais documentos ocorreu na mesma data para todos os autuados, em 29/10/2019. Por opção da fiscalizada, sua ciência ocorreu apenas 15 dias após a disponibilização dos arquivos em seu Domicílio Tributário Eletrônico, em 13/11/2019, e os responsáveis solidários receberam em seus respectivos domicílios tributários 2 dias após o envio, em 31/10/2019. Portanto, no presente caso, esgotado o prazo para interposição da impugnação, e sendo improcedentes as justificativas apresentadas, resta indeferida esta preliminar de tempestividade e, por consequência, o não conhecimento da impugnação. APRECIAÇÃO DA IMPUGNAÇÃO DA IGS CONSULTORIA LTDA 29. O contribuinte ao longo da impugnação apresenta preliminar de nulidade, questão prejudicial de mérito e demais questões de mérito. Inicialmente será analisada a questão prejudicial e a preliminar de nulidade antes de adentrarmos nas questões de mérito suscitadas. Prejudicial de mérito. Decadência do lançamento 30. Alega o impugnante que inexiste comprovação de conduta dolosa praticada e, nesse caso, se aplicaria a regra decadencial definida pelo artigo 150, § 4º, do CTN. Cita o Recurso Especial nº 973.733/SC, julgado na sistemática de Recurso Repetitivo. Argumenta que quando da ciência do auto de infração o crédito tributário em litígio já havia sido extinto, por decadência, na forma do artigo 156, V, do CTN. 31. Considerando que a ciência do lançamento ocorreu em 13/11/2019, estaria correta a alegação do impugnante se aplicado o §4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional Fl. 915DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 16 (CTN). Entretanto, o §4º faz a ressalva para o caso de ser comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (grifei) 32. Ocorre que na autuação, foi aplicada multa de ofício com fulcro no §1º do artigo 44 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 11.488/2007: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” 33. Conforme transcrito nos termos do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, só é admitida a aplicação da multa no percentual de 150%, nos casos previstos nos artigos. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, que assim dispõem: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente; Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária Fl. 916DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 17 principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. 34. Desse modo, a multa de 150% de que trata o parágrafo 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 terá aplicação sempre que em procedimento fiscal constatar-se a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. 35. A ressalva legal constante do §4º do artigo 150 do CTN, acima transcrito, remete à regra do início da contagem do prazo decadencial constante do Caput e Inciso I do artigo 173 do mesmo diploma legal, conforme reproduzido abaixo: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]” 36. Aplicando a regra cabível ao caso (art. 173, inciso I), temos que a decadência para o fato gerador ocorrido em 05/09/2014 somente ocorreria a partir do ano 2020. Os lançamentos que poderiam ter ocorrido em 2014, como o presente caso, possuem prazo decadencial iniciado em 01/01/2015, por ser este o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Portanto, o prazo decadencial encerraria em 01/01/2020. Considerando que os lançamentos foram concluídos em 13/11/2019, não há procedência na alegação de decadência do lançamento. 37. Conforme veremos mais adiante deste voto, em tópico específico, a ocorrência do Dolo resta comprovado nos autos. Ou seja, não se aplica neste caso o acórdão do STJ nº 973.733/SC citado na impugnação. 38. Ademais, ainda que o dolo não estivesse demonstrado, o prazo decadencial continuaria sendo contado conforme o Inciso I do art. 173 do CTN, por força da Súmula Carf nº 114, a seguir transcrita: Súmula CARF nº 114 O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 1101-00.622, de 23/11/2011; 1402-00.320, de 11/11/2010; 2202-01.975, de 15/08/2012; 9101-00.773, de 14/12/2010; 1103-000.904, de 06/08/2013; 1301- Fl. 917DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 18 001.544, de 03/06/2014; 1302-001.857, de 04/05/2016; 2202-002.561, de 18/02/2014; 2202-002.804, de 10/09/2014; 2301-004.531, de 08/03/2016. 39. O raciocínio que prevaleceu foi no sentido de que na infração “Pagamento sem Causa ou a Beneficiário Não Identificado”, a exigência sempre decorre de procedimentos investigatórios de iniciativa do Fisco, de modo que nunca há pagamento espontâneo, antecipado, pelo contribuinte, o que afasta a incidência do art. 150 do CTN. Da preliminar de nulidade 40. O impugnante alega que houve erro na eleição do sujeito passivo, o que tornaria nulo o auto de infração por vício material. Argumenta que não foi o responsável por realizar o pagamento que motivou a autuação de IRRF, pois teria sido feito por uma Sociedade em Conta de Participação (“SCP”) constituída em 06/10/2012. Argumenta que a autuação deveria ter sido lavrada contra a SCP e que, inclusive, a fiscalização fez constar que a transferência financeira investigada ocorreu em razão de dividendos da referida SCP. Ainda alega nulidade sob argumento de que a fiscalização teria chegado a conclusões de forma equivocada, com base em termos de colaboração genéricos, e que não descaracterizou a distribuição de dividendos feita pela SCP. 41. Rejeito a preliminar de nulidade. 42. Inicialmente vale esclarecer que no Processo Administrativo Fiscal, a aplicação das nulidades possui regramento específico, nos termos estabelecidos no artigo 59 do Decreto n. 70.235/72, vejamos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (grifos meus) 43. As situações que ensejam a nulidade estão expressamente definidas pelo ordenamento jurídico. Como não há questionamento sobre a competência da autoridade que fez os lançamentos, tampouco de cerceamento ao direito de defesa, é incabível a arguição de nulidade no presente caso. O impugnante alega ilegitimidade passiva apontando que houve erro na identificação do sujeito passivo. Tal alegação não se sustenta frente aos documentos e elementos juntados aos autos e aos ritos que devem ser seguidos no Processo Administrativo Fiscal. Vejamos. 44. A fiscalização procedeu a uma regular investigação, dentro de suas competências, acerca da ocorrência das situações que ensejaram as autuações. Portanto, os procedimentos fiscais adotados foram realizados com regularidade processual. 45. Os autos demonstram que em nenhum momento a fiscalizada informou à fiscalização da existência, ficta ou não, da SCP. O Termo de Verificação Fiscal apenas cita a existência de um documento de constituição de uma SCP, cuja informação foi obtida a partir dos documentos da colaboração premiada que o representante do recebedor do valor pactuou com o Fl. 918DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 19 Ministério Público. Este registro consta no TVF em fls. 681/683. Nestes documentos consta a relevante informação de que o recebimento da empresas foi sem a efetiva contrapartida de prestação de serviço para a fiscalizada IGS. 46. A alegação de que a autuação deveria ter ocorrido em face da SCP não possui qualquer consistência. O pagamento foi efetivado pela fiscalizada que durante toda a fiscalização, em nenhum momento, apresentou esta alegação. É absolutamente estranho que uma empresa seja fiscalizada e não sendo a responsável, mesmo intimada diversas vezes, deixe de alegar sua desvinculação do processo. 47. Por óbvio, para indicar a SCP como responsável seria necessário comprovar a existência de fato da Sociedade e sua capacidade jurídica, sendo que a fiscalizada se diz sócia ostensiva da mesma. Não foi apresentado nos autos, mesmo na impugnação, sequer o registro cadastral da pessoa jurídica da SCP, tampouco sua operação ou atividades existentes de fato. 48. Assim, considerando a conclusão da fiscalização e os documentos obtidos do processo perante o Ministério Público Federal, além de restar caracterizada a inexistência de fato da SCP, a qual, segundo os documentos constantes do processo, teve utilização apenas documental e particular, com fins de movimentar ilicitamente recursos entre CNPJ, a SCP não possuía registro cadastral que possibilitasse sua identificação. Portanto, mesmo que tivesse ocorrido a comprovação da existência de fato da SCP, ainda assim, pela ausência de responsabilidade jurídica e identificação cadastral, restaria ao sócio ostensivo a responsabilidade pelos fatos. 49. Ademais, todos os procedimentos foram realizados por Auditor-Fiscal que é a autoridade administrativa competente para o feito. Todos os incisos do artigo 10 do Decreto 70.235/72 foram cumpridos pela fiscalização e constam do processo. A fundamentação legal foi corretamente descrita. Se verifica ao longo do processo de fiscalização o detalhamento da obtenção dos dados necessários à autuação, seja por diligências e testemunhos obtidos a partir de outros processos, seja pelos dados concretos obtidos nos sistemas de fiscalização da Receita Federal, além dos critérios de apuração para o lançamento que foram obtidos com base em fundamentos legais. 50. Assim, afasto todos os argumentos de nulidade apresentados pelo impugnante. DO MÉRITO Do lançamento IRRF. Das ofensas a princípios constitucionais. Do reajustamento. 51. Alega que a interpretação do artigo 61 da Lei nº 8.981/95 que trata da previsão de cobrança do IRRF sobre os pagamentos realizados a beneficiários não identificados ou sem causa, configuraria punição ao contribuinte, afastando-se do conceito de tributo estabelecido pelo artigo 3º do CTN. Aduz que não seria cabível a aplicação de outra penalidade, a multa de ofício, sob pena de se configurar “bis in idem”. Argumenta que o reajustamento da base de cálculo do Fl. 919DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 20 IRRF e, como consequência, da multa e juros, afrontaria os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Que a autoridade fiscal deveria ter efetivamente comprovado que tais montantes foram pagos de forma líquida para proceder o reajustamento. Cita doutrina para reforçar seus argumentos. 52. Inicialmente importante transcrever a legislação que estabelece a tributação para pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado e para as situações nas quais recursos são entregues a terceiros sem comprovação da causa: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o§ 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. 53. Pode-se identificar da leitura do dispositivo que trata-se da tributação de imposto de renda incidente sobre rendimentos recebidos por terceiros, na qual a fonte pagadora tem a obrigação de efetuar a retenção como responsável tributário. A lei estabelece uma presunção de que o rendimento recebido é líquido, portanto, implicando no reajustamento da base de cálculo do imposto para determinação do valor bruto. 54. A exigência do IRRF não é uma penalidade à fonte pagadora, mas apenas o deslocamento da sujeição passiva do contribuinte para o responsável tributário, que tem o dever legal de reter o imposto devido pelo contribuinte de fato. 55. Trata-se de tributação estabelecida em Lei e tributo não é penalidade, portanto, não procede a interpretação de que a alíquota de 35% teria natureza de sanção, não obstante a alíquota do imposto de renda retido seja elevada. Assim, não há restrição para que se cumule este imposto com a multa de ofício que está prevista no art. 44 da Lei n.9.430/96 e se aplica em diversas hipóteses, nesse caso, como consequência do lançamento de ofício e pode ser duplicada nas hipóteses de sonegação, fraude ou simulação. 56. O impugnante se vale de interpretações e citações da doutrina, bem como de acórdãos proferidos pelo Carf e pelo poder judiciário. Convém observar que as decisões citadas que foram proferidas pelo Carf são ineficazes para conformar decisões neste momento do processo, exceto as súmulas vinculantes, pois não constituem normas complementares de Direito Tributário, nos termos do art. 100, II, do CTN, e desse modo se aplicam apenas aos limites dos Fl. 920DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 21 casos concretos em que foram proferidas. No que concerne às decisões judiciais, do mesmo modo, elas somente se tornam vinculantes para a Administração Tributária, nos termos expostos pelo Parecer PGFN/CDA/CRJ nº 396, de 2012, aprovado pelo Ministro da Fazenda, depois de ser publicada Nota da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que uniformize a atuação da Fazenda Nacional. A não vinculação também se aplica às lições doutrinárias. Ou seja, a doutrina é ineficaz para conformar decisões, pois também não constituem normas complementares de Direito Tributário, nos termos do art. 100, II, do CTN e, desse modo, são apenas referências de reflexão para interpretação e tomada de decisões. 57. Em relação às alegações de ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, é importante ressaltar que a autoridade lançadora, por exercer atividade vinculada, não tem o poder de dispensar, deixar de aplicar ou alterar o percentual da exigência da multa de ofício, nos casos de lançamento de ofício. De modo semelhante, os membros das turmas de julgamento administrativo não têm competência para se manifestar acerca da legalidade ou da constitucionalidade das normas regularmente editadas segundo o processo legislativo estabelecido, tarefa essa reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário. Esta vedação está expressa no artigo 26-A do Decreto 70.235/72 e está consolidada no Carf por meio da Súmula nº 2: Súmula nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 58. Logo, resta prejudicada a análise no contencioso administrativo destas arguições do impugnante quanto ao que considera ofensas aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, visto que a exigência fiscal fundamenta-se em leis regularmente inseridas no Sistema Tributário Nacional. Da multa qualificada 59. Alega o impugnante que inexiste a comprovação do dolo específico necessário para aplicação de multa qualificada e que foi desconsiderada a existência da SCP. Argumenta que já não se aplica o artigo 72 da Lei nº 4.502/64, e que isto já estaria reconhecido pelo Carf e pelos atos normativos da RFB. Que se a fiscalização atribuiu o cometimento de crime contra a ordem tributária ou econômica nacional, deveria tê-lo feito com base no disposto na Lei nº 8.137/90. Argumenta que a autuação ofende princípios constitucionais, argumenta que a multa qualificada, no percentual aplicado de 150% representa hipótese de confisco, na medida em que o montante da penalidade, neste caso, supera o próprio valor do tributo exigido. Copia Acórdão do Supremo Tribunal Federal. 60. Não merecem acolhida as alegações do impugnante. Vejamos. 61. A qualificação da multa tem previsão legal no §1º do artigo 44 da Lei 9.430/96, com a redação vigente à época dos fatos, e nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, transcritos a seguir: Fl. 921DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 22 Lei 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Lei nº 4.502/1964 Art 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. 62. A fiscalização concluiu pela qualificação ao constatar a inexistência de registros contábeis, bem como do pagamento dos tributos devidos, além da constatação de que foi utilizada a criação de uma SCP, cuja formalização em nenhum momento foi informada à autoridade fiscal, e apenas para realizar a operação de pagamento, conforme trecho do Termo de Verificação Fiscal constante em fls. 688/690, a seguir transcrito: “A IGS CONSULTORIA efetuou pagamentos para a CREDPAG e CALAZANS DE FREITAS, porém, deixou de informá-los em DIRF e nem lançou em sua contabilidade. No caso dos pagamentos para a CALAZANS DE FREITAS, além do depoimento de FLÁVIO CALAZANS em que afirma que não realizou qualquer operação com a IGS, tem a correspondência assinada pelo Sr. Arthur Yuwao Uenoyama, datada de 10/10/2014 (fls. 662) em que se extrai que estaria encaminhando o contrato de SCP (datado de 06/10/2012) e a solicitação da TED na qual consta que a Fl. 922DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 23 finalidade seria o pagamentos de dividendos (fls. 663), quando o pagamento já tinha ocorrido em 05/09/2014: (...) Veja ainda a parte final da correspondência em que será elaborada orientação tributária quanto a contabilização do recebimento de lucros do sócio Participante CALAZANS DE FREITAS ADVOGADOS x IGS. Isto demonstra a clara intenção do não pagamento dos tributos devidos, utilizando como subterfúgio a distribuição de lucros de uma SCP que sequer foi formalmente constituída e de acordo com FLÁVIO CALAZANS foi utilizada apenas para a transferência de recursos. O fato de não ter feito nenhuma retenção e nem ter declarado em DIRF, corroboram com esta constatação. Portanto, houve a clara intenção do não recolhimento dos tributos devidos.” (Grifei) 63. Conforme já apreciado nas alegações de nulidade em item anterior, os autos demonstram que em nenhum momento a fiscalizada informou à fiscalização da existência, ficta ou não, da SCP. A informação foi obtida a partir dos documentos da colaboração premiada que o representante do recebedor do valor pactuou com o Ministério Público. E nestes documentos consta que o recebimento da empresa foi sem a efetiva contrapartida de prestação de serviço para a fiscalizada IGS. 64. A Fiscalização identificou correspondência datada de 10/10/2014, por meio da qual a fiscalizada enviava o contrato de constituição da SCP com a data retroativa, de 06/10/2012. Informações que confirmam o conteúdo constante na colaboração premiada de que não existiu contrapartida para o pagamento e que o contrato de SCP era meramente documental. Mesmo na impugnação, após conhecimento da motivação da autuação com multa qualificada, o impugnante não apresentou comprovação da existência de fato da Sociedade e sua capacidade jurídica, tampouco sua operação ou atividades existentes de fato, sendo que a fiscalizada se diz sócia ostensiva da mesma. 65. Merece destaque que não foi localizado registro do pagamento na contabilidade, pois a fiscalizada não apresentou contabilidade para o ano-calendário 2014 e se declarou Inativa, conforme Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica – Inativa 2015, apresentada em 26/03/2015. Isso reforça a evidência do intuito de sonegar ou de, ao menos, retardar o conhecimento do fato gerador pela autoridade fazendária, caracterizando a ação dolosa prevista nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64. 66. Alega ainda o impugnante que já não se aplica o artigo 72 da Lei nº 4.502/64, e que isto já estaria reconhecido pelo Carf e pelos atos normativos da RFB. Que a Lei 4.502/64 trataria exclusivamente do Imposto sobre Consumo e este foi extinto. Fl. 923DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 24 67. A alegação não faz qualquer sentido. Primeiramente porque o Imposto sobre Consumo passou a denominar-se Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI nos termos do Decreto-Lei nº 34 de 18 de novembro de 1966. Assim, a Lei 4.502/64 permanece em vigor disciplinando o tributo IPI. 68. Conforme já transcrito em item anterior, a determinação da aplicação da multa qualificada nos casos de lançamento de ofício, como é o presente caso em análise, é estabelecida no artigo 44 da Lei 9.430/96, que em seu § 1º remete para a definição estabelecida nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64 em vigência. A multa de ofício está regulamentada no artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda. Assim, são improcedentes as alegações de inaplicabilidade dos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64. 69. Em relação às alegações de ofensa ao princípio constitucional do não confisco, estes argumentos conduzem à análise do controle de constitucionalidade do ato, o que é vedado expressamente pelo artigo 26-A do Decreto 70.235/72 que rege o processo administrativo fiscal: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) 70. Esta vedação está consolidada no Carf por meio da Súmula nº 2: Súmula nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Dos juros sobre a multa 71. Argumenta que o § 3º do artigo 61 da Lei 9.430/1996 diz respeito apenas ao valor do principal e não pode se confundir com a sanção, portanto, deve ser afastada a cobrança de juros de mora sobre a multa isolada, por ausência de previsão legal. Argumenta que a Súmula do Carf nº 108 vincularia as decisões administrativas neste tema. Ainda alega que não consta da acusação fiscal o artigo 161 do CTN, e pelo princípio da imutabilidade do lançamento, nos termos dos artigos 146 e 149 do CTN, a instância julgadora não poderia alterar a motivação e a fundamentação legal da autuação para legitimar a cobrança de juros de mora à razão de 1% ao mês. Cita Acórdãos do Carf. nº 101-96.607 e nº 105-16.701. 72. São improcedentes as alegações do impugnante, vejamos. 73. A adoção da taxa de referência Selic como medida de percentual de juros de mora sobre tributos não pagos nos prazos legais se fez via lei ordinária, conforme faculta o art. 161, § 1º, do CTN. 74. Dessa forma, por expressa disposição legal, com força vinculante sobre a esfera administrativa de julgamento, os valores que não forem pagos nos prazos previstos na legislação específica devem ser acrescidos de juros de mora atinentes à taxa referencial do Sistema Especial Fl. 924DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 25 de Liquidação e Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês seguinte ao do vencimento até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado, conforme foi estabelecido na Lei 9.430/96, artigo 61. A aplicação deste entendimento está estabelecido na Súmula Carf nº 4, transcrita a seguir: Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). 75. No tocante à multa de ofício, que é parte integrante da obrigação ou crédito tributário, quando não extinta na data de seu vencimento, estará sujeita à incidência de juros. Segundo o artigo 113 do CTN, a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Já o artigo 139 do mesmo diploma legal define que o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. 76. Considerando-se os referidos dispositivos, pode-se inferir que o crédito tributário compreende o valor do tributo e o valor da multa: Lei n° 5.172/1966 (CTN) Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (...) Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. 77. Conforme citado e reconhecido na própria impugnação, o Carf já pacificou o tema por meio da publicação da Súmula nº 108: Súmula 108 "Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019)." Fl. 925DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 26 78. Em âmbito administrativo não restaria qualquer outra interpretação senão a aplicada no auto de infração e que refletirá na cobrança do crédito tributário. Apenas para exemplificar, transcreve-se algumas ementas de acórdãos proferidos pelo Carf que serviram como precedentes à edição da citada súmula: NºAcórdão: 103-22290 Data Sessão: 23/02/2006 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, após o seu vencimento, está prevista pelos artigos 43 e 61, § 3º, da Lei 9.430/96. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. O crédito tributário não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa Selic. Publicado no D.O.U. nº 128 de 06/07/06. -------------------------------------------------------------------------------------------- NºAcórdão: 9202-004.250 Data Sessão: 22/06/2016 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Recurso Especial do Contribuinte conhecido e negado. ----------------------------------------------------------------------------------------- NºAcórdão: 9303-005.843 Data Sessão: 17/10/2017 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo, quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês de pagamento. 79. Assim, restam improcedentes as alegações apresentadas relativas à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Ademais, os juros de mora apenas recompensam o credor pela demora no pagamento. Do contrário, o atraso no pagamento da multa de ofício seria vantajoso ao contribuinte, o que estimularia a própria inadimplência. 80. A alegação de que não consta da acusação fiscal o artigo 161 do CTN relativo à cobrança dos juros de mora, não tem qualquer procedência. O artigo 161 do Código Tributário apenas delegou à Lei o estabelecimento de cobrança diversa de 1% como juros de mora. Conforme já apreciado em parágrafo anterior, o artigo 61 da Lei 9.430/96 estabeleceu a Selic Fl. 926DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 27 como critério de cobrança do juros de mora. O auto de infração, em fl. 669, aponta o enquadramento legal dos juros de mora no artigo 61 da Lei 9.430/96. Ou seja, o auto de infração já cita a Lei específica, sendo assim, por óbvio, desnecessária a citação da Lei Complementar que permitiu esta determinação em Lei ordinária. Da Representação Fiscal Para Fins Penais 81. Em seus pedidos finais, o Interessado solicita a extinção da Representação Fiscal para Fins Penais, alegando que não houve comprovação de dolo. 82. Sobre este pedido, não obstante este julgado tenha mantido as imputações de dolo que foram atribuídas pela autoridade fiscal, deve ser esclarecido que não cabe às Delegacias da Receita Federal de Julgamento a manifestação em processos relativos à Representação Fiscal para Fins Penais (Regimento Interno da Receita Federal do Brasil - Anexo I da Portaria MF nº 430, de 9 de outubro de 2017). A Súmula n.º 28 do Carf, que tem força vinculante, assim dispõe sobre o tema: Súmula 28 "O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.” Conclusão: 83. Diante do exposto, VOTO no sentido de afastar a questão prejudicial relativa à decadência do lançamento, rejeitar a preliminar de nulidade, e, no mérito, julgar improcedente a impugnação da IGS Consultoria Ltda para manter a exigência de IRRF com a respectiva multa e juros de mora. Não conhecer a impugnação do sócio Arthur Yuwao Uenoyama por intempestividade e declarar definitiva a imputação de Responsabilidade Tributária Solidária que lhe foi atribuída, bem como declarar definitiva a Responsabilidade Tributária Solidária de Flavio Calazans de Freitas por revelia. Carlos José de Oliveira – Relator” DO RECURSO VOLUNTÁRIO Findo o voto da decisão recorrida, de se ver os procedimentos e respectivas ciências do acórdão da DRJ, para fins de apresentação de recurso voluntário. Da IGS CONSULTORIA O AR (fls.833) relativamente a tentativa de ciência pelos correios foi devolvido. Cientificada via Edital em 19 de novembro de 2020 (fls.834) Recurso voluntário apresentado em 24 de novembro de 2020 e repete integralmente as alegações trazidas na Impugnação. Fl. 927DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 28 De ARTHUR YUWAO UENYAMA O AR (fls.832) registra a data de recebimento em 23 de outubro de 2020. Recurso voluntário apresentado em 24 de novembro de 2020. Conforme relatoriado, a impugnação apresentada por este responsável solidário foi considerada intempestiva pela DRJ. Em seu recurso voluntário, o Recorrente, inicialmente, repete as mesmas alegações perante à DRJ, as quais foram rejeitadas conforme constou no voto da DRJ. Após esta repetição de argumentos, prossegue o Recorrente com as seguintes alegações, no recurso, item II.1.C CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO VOLUNTÁRIO: 21. Ocorre que, para completa surpresa do Recorrente, as autoridades julgadoras deixaram de conhecer referida Impugnação, sob o infundado argumento de que ela supostamente seria intempestiva, uma vez que a ciência do Recorrente teria ocorrido por via postal em 31/10/2019, e não eletronicamente, em 13/11/2019. Veja-se: “22. Ocorre que não são estas as informações que constam dos autos. A ciência do responsável e sócio Arthur Yuwao Uenoyama ocorreu em 31/10/2019 por meio de Aviso de Recebimento no endereço SQN 216, Bloco E, Apartamento 203, Asa Norte – Brasília/DF, CEP 70.875-050, conforme registro em fl. 710. A correspondência foi recebida e assinada, inclusive com informação do documento de identidade do recebedor.” 22. Todavia, a alegação das autoridades julgadoras a quo, de que a intimação supostamente teria ocorrido em 31/10/2019, conforme fls. 710 do e-processo, não tem qualquer fundamento. Isto porque, ao tomar conhecimento de referido “aviso de recebimento” constante às fls. 710, o ora Recorrente buscou analisar tal documento e localizou tão-somente um “aviso de recebimento” com uma assinatura parcialmente ilegível, no qual consta o nome de pessoa desconhecida do Recorrente. Vejamos: Fl. 928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 29 23. Ora, em que pese haver no “AR” acima o nome parcial de uma pessoa (sendo legível tão-somente a palavra “Socorro”) e um número de documento, igualmente ilegível, o Recorrente nunca recebeu qualquer notificação postal cientificando-o do Auto de Infração (2). 24. Como indicado em sua Impugnação, o conhecimento da autuação ocorreu de forma indireta, quando o Recorrente, na condição de administrador da Autuada, foi cientificado fictamente do auto de infração postado eletronicamente na caixa de mensagens do e-CAC da Autuada. [(2) 2 Ao tomar conhecimento desta alegação da d. DRJ, o Recorrente buscou informações em seu prédio sobre quem poderia ser a signatária do AR acima, ocasião em que foi informado tratar-se de funcionária auxiliar de serviços gerais, que não trabalha na portaria e que, portanto, não tinha autorização para assinar nenhum documento. Tendo provavelmente sido abordada de surpresa, a respectiva funcionária assinou o AR, mas não encaminhou a comunicação da RFB ao ora Recorrente.] 25. Com efeito, se a intimação postal foi recebida por pessoa desconhecida do Recorrente e nunca chegou às suas mãos, resta claro que a intimação não é válida, não sendo possível que se considere realizada a intimação em 31/10/2019. 26. Reforçando ainda mais o não-recebimento postal da intimação relativa ao auto de infração, o Recorrente esclarece que, àquela época, sequer encontrava-se em sua residência, por estar em tratamento médico em São Paulo, tal como comprovam: (i) o atestado médico anexo (doc. 01-A), que indica que o Recorrente estava internado entre 14 e 22/10/2019 e que necessitaria permanecer em São Paulo por mais 40 dias para fazer sessões de câmara hiperbárica: (ii) e, também, a solicitação de câmara hiperbárica (doc. 01-B), apresentada pelo seu médico ao convênio do ora Recorrente: Fl. 929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 30 27. Nesse mister, vale também ressaltar que, durante o curso da fiscalização, o Recorrente, de boa-fé, apresentou respostas às intimações recebidas por correio. Com efeito, anteriormente à lavratura do auto de infração, foram enviadas outras intimações ao Recorrente pela via postal, sendo que, ao receber tais intimações, o Recorrente prontamente as atendeu. 28. Todavia, especificamente com relação à ciência do auto de infração, o Recorrente nunca recebeu qualquer intimação pela via postal. Note-se, inclusive, que a assinatura do aviso de recebimento constante às fls. 710 é diferente da outra assinatura constante nos demais avisos de recebimento recebidos durante a fiscalização, o que reforça que neste caso realmente houve uma falha dos Correios que impossibilitou o Recorrente de ser intimado. De fato, se em todas as oportunidades em que foi devidamente intimado o Recorrente apresentou resposta tempestiva, por que não teria apresentado Impugnação ao auto de infração que lhe imputou responsabilidade? 29. Ademais, ressalte-se que, ao tomar conhecimento da autuação fictamente em 13/11/2019, o Recorrente apresentou tempestivamente Impugnação, o que também reforça sua boa-fé em apresentar uma defesa e exercer, assim, seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. 30. Por tudo quanto o exposto e, principalmente, em razão de o aviso de recebimento ter sido recebido por pessoa desconhecida e não devidamente identificada, sem poderes para receber a intimação e que, inclusive, não repassou a intimação para o Recorrente (que sequer estava em sua residência, por estar internado, como se demonstrou), resta claro que (i) a alegação da DRJ, de que a Impugnação do Recorrente seria supostamente intempestiva, deve ser rechaçada por este E. CARF, e que, como consequência, (ii) a Impugnação deve ser devolvida à d. DRJ, a fim de que haja a apreciação das razões de Impugnação aduzidas pelo Recorrente. PETIÇÃO Consta nos autos Petição apresentada por este responsável solidário, solicitando a observância da Lei nº 14.689, de 21 de setembro de 2023. De FLÁVIO CALAZANS DE FREITAS O AR (fls.831) registra a data de recebimento em 22 de outubro de 2020. TERMO DE PEREMPÇÃO Transcorrido o prazo regulamentar de 30 (trinta) dias (Decreto nº 70.235/1972, art. 33) e não tendo o interessado apresentado recurso à instância superior da decisão da autoridade de primeira instância, lavra-se este termo de perempção na forma da legislação vigente. Fl. 930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 31 Esgotado o prazo da cobrança amigável, sem que tenha sido cumprida a exigência fiscal, o processo será encaminhado à Procuradoria da Fazenda Nacional para cobrança executiva (art. 21, § 3º do Decreto 70.235/1972). É o relatório do essencial. VOTO Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário da Recorrente Contribuinte, dele se conhece. Com relação ao recurso voluntário apresentado pelo responsável solidário Arhur Yuwao Uenoyama, entendo que não deve ser conhecido, uma vez que sua impugnação foi intempestiva, conforme conclusão dada pela decisão recorrida e, ao meu sentir, de maneira correta e de acordo com as regras do processo administrativo fiscal. A seguir reproduzo a posição da DRJ, neste caso: Preliminar de tempestividade Responsável Solidário Arthur Yuwao Uenoyama 21. Alega o responsável tributário Arthur Yuwao Uenoyama que obteve ciência do auto de infração apenas em 13/11/2019, conforme trecho de sua alegação transcrita a seguir: “O Impugnante, que é também administrador da Autuada, foi cientificado da lavratura do Auto de Infração de IRRF ora combatido, nos termos do Decreto nº 70.235/72, artigo 23, § 2º, III, ‘a”, isto é: de forma eletrônica (ficta), por decurso do prazo de 15 dias. Tal ciência se deu no mesmo momento em que a própria Autuada foi cientificada da autuação, posto que não houve remessa de comunicação à sua (do Impugnante) residência, por via postal.” Nessa perspectiva, considerando que o Auto de Infração foi disponibilizado na Caixa Postal Eletrônica (“CPE”) da Autuada no dia 29/10/2019, a intimação ficta ocorreu no dia 13/11/2019(...)” 22. Ocorre que não são estas as informações que constam dos autos. A ciência do responsável e sócio Arthur Yuwao Uenoyama ocorreu em 31/10/2019 por meio de Aviso de Recebimento no endereço SQN 216, Bloco E, Apartamento 203, Asa Norte – Brasília/DF, CEP 70.875-050, conforme registro em fl. 710. A correspondência foi recebida e assinada, inclusive com informação do documento de identidade do Fl. 931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 32 recebedor. Este endereço, no qual ocorreu a ciência dos autos, permanece como domicílio do impugnante no sistema de Cadastro da Receita Federal, conforme se pode verificar em cópia parcial de suas informações cadastrais extraídas em abril/2020: 23. Argumenta o impugnante que sua cientificação ocorreu juntamente com a ciência da fiscalizada. Junta o termo de “Ciência Eletrônica por Decurso de Prazo” e informações obtidas no sistema e-Cac. 24. As informações e telas apresentadas em fl. 721 correspondem às informações de ciência da fiscalizada. Não são válidas para atestar a data da ciência do responsável. Da mesma forma não poderia a Administração, na hipótese de não obter sucesso na cientificação do responsável por meio postal, alegar que a ciência do sócio teria ocorrido em decorrência da ciência da fiscalizada. 25. Assim, a ciência da autuação fiscal do Responsável Tributário Solidário Arthur Yuwao Uenoyama ocorreu em 31/10/2019 por meio de Aviso de Recebimento dos correios, conforme registro em fl. 710 do processo. Em verificação aos sistemas internos de controle de informação da ciência, confirmam-se os dados constantes da fl.710, conforme conteúdo do registro a seguir copiado: 26. O prazo para apresentação de impugnação é de 30 dias, nos termos definido pelo Decreto nº 70.235/1972 - Processo Administrativo Fiscal, que assim dispõe nos artigos 14 e 15: Decreto nº 70.235/72: “Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.” 27. No presente caso, tendo a ciência ocorrido em 31/10/2019, o prazo para apresentação da impugnação se esgotou no dia 02/12/2019, se nesta data Fl. 932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 33 ocorreu expediente normal na repartição. O regramento para contagem deste prazo é estabelecido no artigo 5º do Decreto nº 70.235/72: “Art. 5º - Os prazos serão contínuos excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único- Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que ocorra o processo ou deva ser praticado o ato.” 28. É importante destacar que o envio do auto de infração e demais documentos ocorreu na mesma data para todos os autuados, em 29/10/2019. Por opção da fiscalizada, sua ciência ocorreu apenas 15 dias após a disponibilização dos arquivos em seu Domicílio Tributário Eletrônico, em 13/11/2019, e os responsáveis solidários receberam em seus respectivos domicílios tributários 2 dias após o envio, em 31/10/2019. Portanto, no presente caso, esgotado o prazo para interposição da impugnação, e sendo improcedentes as justificativas apresentadas, resta indeferida esta preliminar de tempestividade e, por consequência, o não conhecimento da impugnação. No recurso voluntário, o responsável solidário insiste que sua ciência do auto de infração seria em 13 de novembro de 2011, de forma eletrônica, mas, conforme consta nos autos, a ciência se fez por via postal, com aviso de recebimento em 31 de outubro de 2019, no seu endereço residencial, entretanto, o responsável solidário alega assinatura ilegível no AR e “no qual consta o nome de pessoa desconhecida do Recorrente.” Segundo o responsável solidário, a pessoa que assinou o AR seria uma “funcionária auxiliar de serviços gerais, que não trabalha na portaria”, querendo com isto se esquivar de qualquer culpa pelo eventual desconhecimento da notificação do auto de infração, algo que não se pode concordar, pois, indiscutivelmente, a notificação foi entregue em seu endereço e se foi entregue à pessoa, digamos, distinta daquelas da portaria, isto pode revelar um problema de administração de seu condomínio ou edifício, mas não pode servir de escada para ignorar o legítimo recebimento do auto de infração, aliás, não é crível alguém assinar o recebimento de um documento sem que haja o documento. Se o responsável solidário estava em outra cidade no período de 14 a 22 de outubro de 2019, isto também em nada o auxilia. Conclusão No ponto, conhecer em parte do recurso voluntário na questão preliminar arguida e, na parte conhecida negar provimento ao recurso voluntário. Do recurso Voluntário da Contribuinte Fl. 933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 34 O Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte constitui-se em repetições dos argumentos utilizados em sede de impugnação, os quais foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. Cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo inc. I, § 12º do Art. 114 do novo Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de dezembro de 2023): Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. § 1º O relator deverá formalizar o acórdão no prazo de quinze dias, contado da movimentação dos autos para essa atividade. (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e II - referência a súmula do CARF, devendo identificar seu número e os fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento a eles se ajusta. Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, com apenas uma ressalva que destaco adiante. A seguir reproduzo os pontos principais do voto da decisão recorrida. DA DECISÃO RECORRIDA: VOTO “Preliminar de tempestividade Responsável Solidário Arthur Yuwao Uenoyama 21. Alega o responsável tributário Arthur Yuwao Uenoyama que obteve ciência do auto de infração apenas em 13/11/2019, conforme trecho de sua alegação transcrita a seguir: “O Impugnante, que é também administrador da Autuada, foi cientificado da lavratura do Auto de Infração de IRRF ora combatido, nos termos do Decreto nº 70.235/72, artigo 23, § 2º, III, ‘a”, isto é: de forma eletrônica (ficta), por decurso do prazo de 15 dias. Tal ciência se deu no mesmo momento em que a própria Autuada foi cientificada da autuação, posto que não houve remessa de comunicação à sua (do Impugnante) residência, por via postal.” Nessa perspectiva, considerando que o Auto de Infração foi disponibilizado na Caixa Postal Eletrônica (“CPE”) da Autuada no dia 29/10/2019, a intimação ficta ocorreu no dia 13/11/2019(...)” Fl. 934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 35 22. Ocorre que não são estas as informações que constam dos autos. A ciência do responsável e sócio Arthur Yuwao Uenoyama ocorreu em 31/10/2019 por meio de Aviso de Recebimento no endereço SQN 216, Bloco E, Apartamento 203, Asa Norte – Brasília/DF, CEP 70.875-050, conforme registro em fl. 710. A correspondência foi recebida e assinada, inclusive com informação do documento de identidade do recebedor. Este endereço, no qual ocorreu a ciência dos autos, permanece como domicílio do impugnante no sistema de Cadastro da Receita Federal, conforme se pode verificar em cópia parcial de suas informações cadastrais extraídas em abril/2020: 23. Argumenta o impugnante que sua cientificação ocorreu juntamente com a ciência da fiscalizada. Junta o termo de “Ciência Eletrônica por Decurso de Prazo” e informações obtidas no sistema e-Cac. 24. As informações e telas apresentadas em fl. 721 correspondem às informações de ciência da fiscalizada. Não são válidas para atestar a data da ciência do responsável. Da mesma forma não poderia a Administração, na hipótese de não obter sucesso na cientificação do responsável por meio postal, alegar que a ciência do sócio teria ocorrido em decorrência da ciência da fiscalizada. 25. Assim, a ciência da autuação fiscal do Responsável Tributário Solidário Arthur Yuwao Uenoyama ocorreu em 31/10/2019 por meio de Aviso de Recebimento dos correios, conforme registro em fl. 710 do processo. Em verificação aos sistemas internos de controle de informação da ciência, confirmam-se os dados constantes da fl.710, conforme conteúdo do registro a seguir copiado: 26. O prazo para apresentação de impugnação é de 30 dias, nos termos definido pelo Decreto nº 70.235/1972 - Processo Administrativo Fiscal, que assim dispõe nos artigos 14 e 15: Decreto nº 70.235/72: “Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Fl. 935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 36 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.” 27. No presente caso, tendo a ciência ocorrido em 31/10/2019, o prazo para apresentação da impugnação se esgotou no dia 02/12/2019, se nesta data ocorreu expediente normal na repartição. O regramento para contagem deste prazo é estabelecido no artigo 5º do Decreto nº 70.235/72: “Art. 5º - Os prazos serão contínuos excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único- Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que ocorra o processo ou deva ser praticado o ato.” 28. É importante destacar que o envio do auto de infração e demais documentos ocorreu na mesma data para todos os autuados, em 29/10/2019. Por opção da fiscalizada, sua ciência ocorreu apenas 15 dias após a disponibilização dos arquivos em seu Domicílio Tributário Eletrônico, em 13/11/2019, e os responsáveis solidários receberam em seus respectivos domicílios tributários 2 dias após o envio, em 31/10/2019. Portanto, no presente caso, esgotado o prazo para interposição da impugnação, e sendo improcedentes as justificativas apresentadas, resta indeferida esta preliminar de tempestividade e, por consequência, o não conhecimento da impugnação. APRECIAÇÃO DA IMPUGNAÇÃO DA IGS CONSULTORIA LTDA 29. O contribuinte ao longo da impugnação apresenta preliminar de nulidade, questão prejudicial de mérito e demais questões de mérito. Inicialmente será analisada a questão prejudicial e a preliminar de nulidade antes de adentrarmos nas questões de mérito suscitadas. Prejudicial de mérito. Decadência do lançamento 30. Alega o impugnante que inexiste comprovação de conduta dolosa praticada e, nesse caso, se aplicaria a regra decadencial definida pelo artigo 150, § 4º, do CTN. Cita o Recurso Especial nº 973.733/SC, julgado na sistemática de Recurso Repetitivo. Argumenta que quando da ciência do auto de infração o crédito tributário em litígio já havia sido extinto, por decadência, na forma do artigo 156, V, do CTN. 31. Considerando que a ciência do lançamento ocorreu em 13/11/2019, estaria correta a alegação do impugnante se aplicado o §4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional (CTN). Entretanto, o §4º faz a ressalva para o caso de ser comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Fl. 936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 37 (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (grifei) 32. Ocorre que na autuação, foi aplicada multa de ofício com fulcro no §1º do artigo 44 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 11.488/2007: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” 33. Conforme transcrito nos termos do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, só é admitida a aplicação da multa no percentual de 150%, nos casos previstos nos artigos. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, que assim dispõem: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente; Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. 34. Desse modo, a multa de 150% de que trata o parágrafo 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 terá aplicação sempre que em procedimento fiscal constatar-se a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Fl. 937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 38 35. A ressalva legal constante do §4º do artigo 150 do CTN, acima transcrito, remete à regra do início da contagem do prazo decadencial constante do Caput e Inciso I do artigo 173 do mesmo diploma legal, conforme reproduzido abaixo: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]” 36. Aplicando a regra cabível ao caso (art. 173, inciso I), temos que a decadência para o fato gerador ocorrido em 05/09/2014 somente ocorreria a partir do ano 2020. Os lançamentos que poderiam ter ocorrido em 2014, como o presente caso, possuem prazo decadencial iniciado em 01/01/2015, por ser este o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Portanto, o prazo decadencial encerraria em 01/01/2020. Considerando que os lançamentos foram concluídos em 13/11/2019, não há procedência na alegação de decadência do lançamento. 37. Conforme veremos mais adiante deste voto, em tópico específico, a ocorrência do Dolo resta comprovado nos autos. Ou seja, não se aplica neste caso o acórdão do STJ nº 973.733/SC citado na impugnação. 38. Ademais, ainda que o dolo não estivesse demonstrado, o prazo decadencial continuaria sendo contado conforme o Inciso I do art. 173 do CTN, por força da Súmula Carf nº 114, a seguir transcrita: Súmula CARF nº 114 O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 1101-00.622, de 23/11/2011; 1402-00.320, de 11/11/2010; 2202-01.975, de 15/08/2012; 9101-00.773, de 14/12/2010; 1103-000.904, de 06/08/2013; 1301- 001.544, de 03/06/2014; 1302-001.857, de 04/05/2016; 2202-002.561, de 18/02/2014; 2202-002.804, de 10/09/2014; 2301-004.531, de 08/03/2016. 39. O raciocínio que prevaleceu foi no sentido de que na infração “Pagamento sem Causa ou a Beneficiário Não Identificado”, a exigência sempre decorre de procedimentos investigatórios de iniciativa do Fisco, de modo que nunca há pagamento espontâneo, antecipado, pelo contribuinte, o que afasta a incidência do art. 150 do CTN. Da preliminar de nulidade Fl. 938DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 39 40. O impugnante alega que houve erro na eleição do sujeito passivo, o que tornaria nulo o auto de infração por vício material. Argumenta que não foi o responsável por realizar o pagamento que motivou a autuação de IRRF, pois teria sido feito por uma Sociedade em Conta de Participação (“SCP”) constituída em 06/10/2012. Argumenta que a autuação deveria ter sido lavrada contra a SCP e que, inclusive, a fiscalização fez constar que a transferência financeira investigada ocorreu em razão de dividendos da referida SCP. Ainda alega nulidade sob argumento de que a fiscalização teria chegado a conclusões de forma equivocada, com base em termos de colaboração genéricos, e que não descaracterizou a distribuição de dividendos feita pela SCP. 41. Rejeito a preliminar de nulidade. 42. Inicialmente vale esclarecer que no Processo Administrativo Fiscal, a aplicação das nulidades possui regramento específico, nos termos estabelecidos no artigo 59 do Decreto n. 70.235/72, vejamos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (grifos meus) 43. As situações que ensejam a nulidade estão expressamente definidas pelo ordenamento jurídico. Como não há questionamento sobre a competência da autoridade que fez os lançamentos, tampouco de cerceamento ao direito de defesa, é incabível a arguição de nulidade no presente caso. O impugnante alega ilegitimidade passiva apontando que houve erro na identificação do sujeito passivo. Tal alegação não se sustenta frente aos documentos e elementos juntados aos autos e aos ritos que devem ser seguidos no Processo Administrativo Fiscal. Vejamos. 44. A fiscalização procedeu a uma regular investigação, dentro de suas competências, acerca da ocorrência das situações que ensejaram as autuações. Portanto, os procedimentos fiscais adotados foram realizados com regularidade processual. 45. Os autos demonstram que em nenhum momento a fiscalizada informou à fiscalização da existência, ficta ou não, da SCP. O Termo de Verificação Fiscal apenas cita a existência de um documento de constituição de uma SCP, cuja informação foi obtida a partir dos documentos da colaboração premiada que o representante do recebedor do valor pactuou com o Ministério Público. Este registro consta no TVF em fls. 681/683. Nestes documentos consta a relevante informação de que o recebimento da empresas foi sem a efetiva contrapartida de prestação de serviço para a fiscalizada IGS. 46. A alegação de que a autuação deveria ter ocorrido em face da SCP não possui qualquer consistência. O pagamento foi efetivado pela fiscalizada que durante toda a fiscalização, em nenhum momento, apresentou esta alegação. É absolutamente estranho que uma empresa Fl. 939DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 40 seja fiscalizada e não sendo a responsável, mesmo intimada diversas vezes, deixe de alegar sua desvinculação do processo. 47. Por óbvio, para indicar a SCP como responsável seria necessário comprovar a existência de fato da Sociedade e sua capacidade jurídica, sendo que a fiscalizada se diz sócia ostensiva da mesma. Não foi apresentado nos autos, mesmo na impugnação, sequer o registro cadastral da pessoa jurídica da SCP, tampouco sua operação ou atividades existentes de fato. 48. Assim, considerando a conclusão da fiscalização e os documentos obtidos do processo perante o Ministério Público Federal, além de restar caracterizada a inexistência de fato da SCP, a qual, segundo os documentos constantes do processo, teve utilização apenas documental e particular, com fins de movimentar ilicitamente recursos entre CNPJ, a SCP não possuía registro cadastral que possibilitasse sua identificação. Portanto, mesmo que tivesse ocorrido a comprovação da existência de fato da SCP, ainda assim, pela ausência de responsabilidade jurídica e identificação cadastral, restaria ao sócio ostensivo a responsabilidade pelos fatos. 49. Ademais, todos os procedimentos foram realizados por Auditor-Fiscal que é a autoridade administrativa competente para o feito. Todos os incisos do artigo 10 do Decreto 70.235/72 foram cumpridos pela fiscalização e constam do processo. A fundamentação legal foi corretamente descrita. Se verifica ao longo do processo de fiscalização o detalhamento da obtenção dos dados necessários à autuação, seja por diligências e testemunhos obtidos a partir de outros processos, seja pelos dados concretos obtidos nos sistemas de fiscalização da Receita Federal, além dos critérios de apuração para o lançamento que foram obtidos com base em fundamentos legais. 50. Assim, afasto todos os argumentos de nulidade apresentados pelo impugnante. DO MÉRITO Do lançamento IRRF. Das ofensas a princípios constitucionais. Do reajustamento. 51. Alega que a interpretação do artigo 61 da Lei nº 8.981/95 que trata da previsão de cobrança do IRRF sobre os pagamentos realizados a beneficiários não identificados ou sem causa, configuraria punição ao contribuinte, afastando-se do conceito de tributo estabelecido pelo artigo 3º do CTN. Aduz que não seria cabível a aplicação de outra penalidade, a multa de ofício, sob pena de se configurar “bis in idem”. Argumenta que o reajustamento da base de cálculo do IRRF e, como consequência, da multa e juros, afrontaria os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Que a autoridade fiscal deveria ter efetivamente comprovado que tais montantes foram pagos de forma líquida para proceder o reajustamento. Cita doutrina para reforçar seus argumentos. Fl. 940DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 41 52. Inicialmente importante transcrever a legislação que estabelece a tributação para pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado e para as situações nas quais recursos são entregues a terceiros sem comprovação da causa: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o§ 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. 53. Pode-se identificar da leitura do dispositivo que trata-se da tributação de imposto de renda incidente sobre rendimentos recebidos por terceiros, na qual a fonte pagadora tem a obrigação de efetuar a retenção como responsável tributário. A lei estabelece uma presunção de que o rendimento recebido é líquido, portanto, implicando no reajustamento da base de cálculo do imposto para determinação do valor bruto. 54. A exigência do IRRF não é uma penalidade à fonte pagadora, mas apenas o deslocamento da sujeição passiva do contribuinte para o responsável tributário, que tem o dever legal de reter o imposto devido pelo contribuinte de fato. 55. Trata-se de tributação estabelecida em Lei e tributo não é penalidade, portanto, não procede a interpretação de que a alíquota de 35% teria natureza de sanção, não obstante a alíquota do imposto de renda retido seja elevada. Assim, não há restrição para que se cumule este imposto com a multa de ofício que está prevista no art. 44 da Lei n.9.430/96 e se aplica em diversas hipóteses, nesse caso, como consequência do lançamento de ofício e pode ser duplicada nas hipóteses de sonegação, fraude ou simulação. 56. O impugnante se vale de interpretações e citações da doutrina, bem como de acórdãos proferidos pelo Carf e pelo poder judiciário. Convém observar que as decisões citadas que foram proferidas pelo Carf são ineficazes para conformar decisões neste momento do processo, exceto as súmulas vinculantes, pois não constituem normas complementares de Direito Tributário, nos termos do art. 100, II, do CTN, e desse modo se aplicam apenas aos limites dos casos concretos em que foram proferidas. No que concerne às decisões judiciais, do mesmo modo, elas somente se tornam vinculantes para a Administração Tributária, nos termos expostos pelo Parecer PGFN/CDA/CRJ nº 396, de 2012, aprovado pelo Ministro da Fazenda, depois de ser publicada Nota da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que uniformize a atuação da Fazenda Fl. 941DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 42 Nacional. A não vinculação também se aplica às lições doutrinárias. Ou seja, a doutrina é ineficaz para conformar decisões, pois também não constituem normas complementares de Direito Tributário, nos termos do art. 100, II, do CTN e, desse modo, são apenas referências de reflexão para interpretação e tomada de decisões. 57. Em relação às alegações de ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, é importante ressaltar que a autoridade lançadora, por exercer atividade vinculada, não tem o poder de dispensar, deixar de aplicar ou alterar o percentual da exigência da multa de ofício, nos casos de lançamento de ofício. De modo semelhante, os membros das turmas de julgamento administrativo não têm competência para se manifestar acerca da legalidade ou da constitucionalidade das normas regularmente editadas segundo o processo legislativo estabelecido, tarefa essa reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário. Esta vedação está expressa no artigo 26-A do Decreto 70.235/72 e está consolidada no Carf por meio da Súmula nº 2: Súmula nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 58. Logo, resta prejudicada a análise no contencioso administrativo destas arguições do impugnante quanto ao que considera ofensas aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, visto que a exigência fiscal fundamenta-se em leis regularmente inseridas no Sistema Tributário Nacional. Da multa qualificada 59. Alega o impugnante que inexiste a comprovação do dolo específico necessário para aplicação de multa qualificada e que foi desconsiderada a existência da SCP. Argumenta que já não se aplica o artigo 72 da Lei nº 4.502/64, e que isto já estaria reconhecido pelo Carf e pelos atos normativos da RFB. Que se a fiscalização atribuiu o cometimento de crime contra a ordem tributária ou econômica nacional, deveria tê-lo feito com base no disposto na Lei nº 8.137/90. Argumenta que a autuação ofende princípios constitucionais, argumenta que a multa qualificada, no percentual aplicado de 150% representa hipótese de confisco, na medida em que o montante da penalidade, neste caso, supera o próprio valor do tributo exigido. Copia Acórdão do Supremo Tribunal Federal. 60. Não merecem acolhida as alegações do impugnante. Vejamos. 61. A qualificação da multa tem previsão legal no §1º do artigo 44 da Lei 9.430/96, com a redação vigente à época dos fatos, e nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, transcritos a seguir: Lei 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) Fl. 942DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 43 I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Lei nº 4.502/1964 Art 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. 62. A fiscalização concluiu pela qualificação ao constatar a inexistência de registros contábeis, bem como do pagamento dos tributos devidos, além da constatação de que foi utilizada a criação de uma SCP, cuja formalização em nenhum momento foi informada à autoridade fiscal, e apenas para realizar a operação de pagamento, conforme trecho do Termo de Verificação Fiscal constante em fls. 688/690, a seguir transcrito: “A IGS CONSULTORIA efetuou pagamentos para a CREDPAG e CALAZANS DE FREITAS, porém, deixou de informá-los em DIRF e nem lançou em sua contabilidade. No caso dos pagamentos para a CALAZANS DE FREITAS, além do depoimento de FLÁVIO CALAZANS em que afirma que não realizou qualquer operação com a IGS, tem a correspondência assinada pelo Sr. Arthur Yuwao Uenoyama, datada de 10/10/2014 (fls. 662) em que se extrai que estaria encaminhando o contrato de SCP (datado de 06/10/2012) e a solicitação da TED na qual consta que a finalidade seria o pagamentos de dividendos (fls. 663), quando o pagamento já tinha ocorrido em 05/09/2014: (...) Fl. 943DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 44 Veja ainda a parte final da correspondência em que será elaborada orientação tributária quanto a contabilização do recebimento de lucros do sócio Participante CALAZANS DE FREITAS ADVOGADOS x IGS. Isto demonstra a clara intenção do não pagamento dos tributos devidos, utilizando como subterfúgio a distribuição de lucros de uma SCP que sequer foi formalmente constituída e de acordo com FLÁVIO CALAZANS foi utilizada apenas para a transferência de recursos. O fato de não ter feito nenhuma retenção e nem ter declarado em DIRF, corroboram com esta constatação. Portanto, houve a clara intenção do não recolhimento dos tributos devidos.” (Grifei) 63. Conforme já apreciado nas alegações de nulidade em item anterior, os autos demonstram que em nenhum momento a fiscalizada informou à fiscalização da existência, ficta ou não, da SCP. A informação foi obtida a partir dos documentos da colaboração premiada que o representante do recebedor do valor pactuou com o Ministério Público. E nestes documentos consta que o recebimento da empresa foi sem a efetiva contrapartida de prestação de serviço para a fiscalizada IGS. 64. A Fiscalização identificou correspondência datada de 10/10/2014, por meio da qual a fiscalizada enviava o contrato de constituição da SCP com a data retroativa, de 06/10/2012. Informações que confirmam o conteúdo constante na colaboração premiada de que não existiu contrapartida para o pagamento e que o contrato de SCP era meramente documental. Mesmo na impugnação, após conhecimento da motivação da autuação com multa qualificada, o impugnante não apresentou comprovação da existência de fato da Sociedade e sua capacidade jurídica, tampouco sua operação ou atividades existentes de fato, sendo que a fiscalizada se diz sócia ostensiva da mesma. 65. Merece destaque que não foi localizado registro do pagamento na contabilidade, pois a fiscalizada não apresentou contabilidade para o ano-calendário 2014 e se declarou Inativa, conforme Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica – Inativa 2015, apresentada em 26/03/2015. Isso reforça a evidência do intuito de sonegar ou de, ao menos, retardar o conhecimento do fato gerador pela autoridade fazendária, caracterizando a ação dolosa prevista nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64. 66. Alega ainda o impugnante que já não se aplica o artigo 72 da Lei nº 4.502/64, e que isto já estaria reconhecido pelo Carf e pelos atos normativos da RFB. Que a Lei 4.502/64 trataria exclusivamente do Imposto sobre Consumo e este foi extinto. 67. A alegação não faz qualquer sentido. Primeiramente porque o Imposto sobre Consumo passou a denominar-se Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI nos termos do Decreto-Lei nº 34 de 18 de novembro de 1966. Assim, a Lei 4.502/64 permanece em vigor disciplinando o tributo IPI. Fl. 944DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 45 68. Conforme já transcrito em item anterior, a determinação da aplicação da multa qualificada nos casos de lançamento de ofício, como é o presente caso em análise, é estabelecida no artigo 44 da Lei 9.430/96, que em seu § 1º remete para a definição estabelecida nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64 em vigência. A multa de ofício está regulamentada no artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda. Assim, são improcedentes as alegações de inaplicabilidade dos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64. 69. Em relação às alegações de ofensa ao princípio constitucional do não confisco, estes argumentos conduzem à análise do controle de constitucionalidade do ato, o que é vedado expressamente pelo artigo 26-A do Decreto 70.235/72 que rege o processo administrativo fiscal: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) 70. Esta vedação está consolidada no Carf por meio da Súmula nº 2: Súmula nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Dos juros sobre a multa 71. Argumenta que o § 3º do artigo 61 da Lei 9.430/1996 diz respeito apenas ao valor do principal e não pode se confundir com a sanção, portanto, deve ser afastada a cobrança de juros de mora sobre a multa isolada, por ausência de previsão legal. Argumenta que a Súmula do Carf nº 108 vincularia as decisões administrativas neste tema. Ainda alega que não consta da acusação fiscal o artigo 161 do CTN, e pelo princípio da imutabilidade do lançamento, nos termos dos artigos 146 e 149 do CTN, a instância julgadora não poderia alterar a motivação e a fundamentação legal da autuação para legitimar a cobrança de juros de mora à razão de 1% ao mês. Cita Acórdãos do Carf. nº 101-96.607 e nº 105-16.701. 72. São improcedentes as alegações do impugnante, vejamos. 73. A adoção da taxa de referência Selic como medida de percentual de juros de mora sobre tributos não pagos nos prazos legais se fez via lei ordinária, conforme faculta o art. 161, § 1º, do CTN. 74. Dessa forma, por expressa disposição legal, com força vinculante sobre a esfera administrativa de julgamento, os valores que não forem pagos nos prazos previstos na legislação específica devem ser acrescidos de juros de mora atinentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês seguinte ao do vencimento até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado, conforme foi estabelecido na Lei 9.430/96, Fl. 945DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 46 artigo 61. A aplicação deste entendimento está estabelecido na Súmula Carf nº 4, transcrita a seguir: Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). 75. No tocante à multa de ofício, que é parte integrante da obrigação ou crédito tributário, quando não extinta na data de seu vencimento, estará sujeita à incidência de juros. Segundo o artigo 113 do CTN, a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Já o artigo 139 do mesmo diploma legal define que o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. 76. Considerando-se os referidos dispositivos, pode-se inferir que o crédito tributário compreende o valor do tributo e o valor da multa: Lei n° 5.172/1966 (CTN) Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (...) Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. 77. Conforme citado e reconhecido na própria impugnação, o Carf já pacificou o tema por meio da publicação da Súmula nº 108: Súmula 108 "Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019)." 78. Em âmbito administrativo não restaria qualquer outra interpretação senão a aplicada no auto de infração e que refletirá na cobrança do crédito tributário. Apenas para Fl. 946DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 47 exemplificar, transcreve-se algumas ementas de acórdãos proferidos pelo Carf que serviram como precedentes à edição da citada súmula: NºAcórdão: 103-22290 Data Sessão: 23/02/2006 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, após o seu vencimento, está prevista pelos artigos 43 e 61, § 3º, da Lei 9.430/96. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. O crédito tributário não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa Selic. Publicado no D.O.U. nº 128 de 06/07/06. -------------------------------------------------------------------------------------------- NºAcórdão: 9202-004.250 Data Sessão: 22/06/2016 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Recurso Especial do Contribuinte conhecido e negado. ----------------------------------------------------------------------------------------- NºAcórdão: 9303-005.843 Data Sessão: 17/10/2017 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo, quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês de pagamento. 79. Assim, restam improcedentes as alegações apresentadas relativas à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Ademais, os juros de mora apenas recompensam o credor pela demora no pagamento. Do contrário, o atraso no pagamento da multa de ofício seria vantajoso ao contribuinte, o que estimularia a própria inadimplência. 80. A alegação de que não consta da acusação fiscal o artigo 161 do CTN relativo à cobrança dos juros de mora, não tem qualquer procedência. O artigo 161 do Código Tributário apenas delegou à Lei o estabelecimento de cobrança diversa de 1% como juros de mora. Conforme já apreciado em parágrafo anterior, o artigo 61 da Lei 9.430/96 estabeleceu a Selic como critério de cobrança do juros de mora. O auto de infração, em fl. 669, aponta o enquadramento legal dos juros de mora no artigo 61 da Lei 9.430/96. Ou seja, o auto de infração Fl. 947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 48 já cita a Lei específica, sendo assim, por óbvio, desnecessária a citação da Lei Complementar que permitiu esta determinação em Lei ordinária. Da Representação Fiscal Para Fins Penais 81. Em seus pedidos finais, o Interessado solicita a extinção da Representação Fiscal para Fins Penais, alegando que não houve comprovação de dolo. 82. Sobre este pedido, não obstante este julgado tenha mantido as imputações de dolo que foram atribuídas pela autoridade fiscal, deve ser esclarecido que não cabe às Delegacias da Receita Federal de Julgamento a manifestação em processos relativos à Representação Fiscal para Fins Penais (Regimento Interno da Receita Federal do Brasil - Anexo I da Portaria MF nº 430, de 9 de outubro de 2017). A Súmula n.º 28 do Carf, que tem força vinculante, assim dispõe sobre o tema: Súmula 28 "O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.” Conclusão: 83. Diante do exposto, VOTO no sentido de afastar a questão prejudicial relativa à decadência do lançamento, rejeitar a preliminar de nulidade, e, no mérito, julgar improcedente a impugnação da IGS Consultoria Ltda para manter a exigência de IRRF com a respectiva multa e juros de mora. Não conhecer a impugnação do sócio Arthur Yuwao Uenoyama por intempestividade e declarar definitiva a imputação de Responsabilidade Tributária Solidária que lhe foi atribuída, bem como declarar definitiva a Responsabilidade Tributária Solidária de Flavio Calazans de Freitas por revelia.” Da Ressalva Deve-se apenas fazer uma ressalva em face de legislação superveniente, que promoveu a redução do percentual de qualificação da multa de ofício, de 150% para 100%, nos termos da Lei nº 14.689/2023, de forma que, deve-se aplicar retroativamente a regra mais benéfica, nos termos do artigo 106, II, “c" do CTN. Conclusão É o voto, conhecer em parte do recurso voluntário apresentado pelo Responsável Solidário para, na parte em que conhecido negar-lhe provimento; em relação ao recurso apresentado pela Contribuinte, negar-lhe provimento, reconhecendo, entretanto, de ofício, a retroatividade benigna da multa qualificada, reduzindo-a ao patamar de 100%. Assinado Digitalmente Fl. 948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.241 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.738199/2019-13 49 Cláudio de Andrade Camerano Fl. 949DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16024.000560/2007-19
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/2000 a 31/12/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência, objetivando uniformizar dissídio jurisprudencial, quando atendidos os pressupostos processuais e a norma regimental. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. CONTRATAÇÃO DE COOPERADOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COOPERATIVA POR HORAS TRABALHADAS INDEPENDENTEMENTE DE PRODUÇÃO PRÓPRIA. ATO NÃO COOPERATIVO. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO DE SERVIÇO TOMADO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. As Cooperativas são equiparadas a empresa para fins de aplicação da legislação do custeio da previdência social, sendo devidas as contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas ou creditadas pelos serviços que lhes prestem os segurados contribuintes individuais em ato não cooperativo. Os médicos trabalhando para a cooperativa em regime de horas trabalhadas e não por produção própria, em ato não cooperativo, não obstante situados como cooperados, prestam serviços a terceiros em nome da Cooperativa, como autônomos, e dela recebem diretamente os honorários, se qualificando como segurados contribuintes individuais, sujeitando a cooperativa a contribuições previdenciárias.
Numero da decisão: 9202-011.613
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Contribuinte, e no mérito, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Marcos Roberto da Silva, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. Deve ser conhecido o Recurso Especial de Divergência, objetivando uniformizar dissídio jurisprudencial, quando atendidos os pressupostos processuais e a norma regimental. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. CONTRATAÇÃO DE COOPERADOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COOPERATIVA POR HORAS TRABALHADAS INDEPENDENTEMENTE DE PRODUÇÃO PRÓPRIA. ATO NÃO COOPERATIVO. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO DE SERVIÇO TOMADO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. As Cooperativas são equiparadas a empresa para fins de aplicação da legislação do custeio da previdência social, sendo devidas as contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas ou creditadas pelos serviços que lhes prestem os segurados contribuintes individuais em ato não cooperativo. Os médicos trabalhando para a cooperativa em regime de horas trabalhadas e não por produção própria, em ato não cooperativo, não obstante situados como cooperados, prestam serviços a terceiros em nome da Cooperativa, como autônomos, e dela recebem diretamente os honorários, se qualificando como segurados contribuintes individuais, sujeitando a cooperativa a contribuições previdenciárias. ACÓRDÃO Fl. 2527DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.613 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16024.000560/2007-19 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Contribuinte, e no mérito, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Marcos Roberto da Silva, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Liziane Angelotti Meira (Presidente). RELATÓRIO Cuida-se, o caso versando, de Recurso Especial de Divergência do Contribuinte (e- fls. 2.337/2.387) ― com fundamento legal no inciso II do § 2º do art. 37 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estando suspenso o crédito tributário em relação a matéria admitida pela Presidência da Câmara Superior de Recursos Fiscais em decisão de Agravo (e-fls. 2.496/2.502) ― interposto pelo sujeito passivo, devidamente qualificado nos fólios processuais, sustentado em dissídio jurisprudencial no âmbito da competência deste Egrégio Conselho, inconformado com a interpretação da legislação tributária dada pela veneranda decisão de segunda instância proferida, em sessão de 9/11/2022, pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção, que negou provimento ao recurso voluntário para manter o lançamento, consubstanciada no Acórdão nº 2201-009.848 (e-fls. 2.310/2.325), o qual, no ponto para rediscussão, tratou da matéria (i) “incidência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos efetuados pela cooperativa de serviços médicos a médicos que lhe prestam serviços”, cuja ementa do recorrido e respectivo dispositivo no essencial seguem: EMENTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2000 a 31/12/2006 (...) COOPERATIVA. CONTRIBUIÇÃO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Fl. 2528DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.613 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16024.000560/2007-19 3 São devidas as contribuições sociais a cargo das empresas e pessoas jurídicas do total das remunerações por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas. ATO COOPERATIVO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERADOS. O ato cooperativo refere-se aquele efetuado por associados para a consecução de seus objetivos sociais, não resultando em renda para a cooperativa. Não obstante, sobre a remuneração paga aos associados incide contribuição previdenciária. (...) DISPOSITIVO: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício em razão do limite de alçada. Quanto ao recurso voluntário, por unanimidade de votos, negar-lhe provimento. Do Acórdão Paradigma Objetivando demonstrar a alegada divergência jurisprudencial, o recorrente indicou como paradigma decisão da 3ª Turma Especial da 2ª Seção de Julgamento, consubstanciada no Acórdão nº 2803-00.361, Processo nº 35281.002499/2006-69 (e-fls. 2.440/2.445), cujo aresto contém a seguinte ementa no essencial: Ementa do Acórdão Paradigma ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/2005 (...) COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. ASSOCIADOS. MÉDICOS AUDITORES. LEI Nº 5.764/71, ARTs. 4º E 9º C/C o ART. 110 DO CTN. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. A relação existente entre os médicos auditores e a cooperativa é uma relação de natureza eminentemente societária. Na situação concreta, o operador do Direito deve observar as disposições contidas na lei de regência do cooperativismo c/c com o art. 110 do CTN. Ademais, não existe fundamentação legal capaz de caracterizar a hipótese de incidência pretendida pelo fisco. (...) Referido paradigma foi objeto de embargos de declaração, porém não modificou a tese paradigmática indicada, alterando-se apenas temática sobre decadência do lançamento, conforme acórdão nº 2803-001.336. Do resumo processual antecedente ao recurso especial O contencioso administrativo fiscal foi instaurado pela impugnação do contribuinte (e-fls. 1.125/1.223), após notificado em 26/11/2007, insurgindo-se em face do lançamento de ofício (DEBCAD 37.088.789-1), especialmente descrito em relatório fiscal (e-fls. 782/794). Fl. 2529DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.613 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16024.000560/2007-19 4 O lançamento se efetivou por meio de Auto de Infração, que apurou contribuições sociais incidentes sobre alegada remuneração paga a segurados contribuintes individuais (Lei nº 8.212, art. 22, III), que também são cooperados da Cooperativa, por serviços prestados à cooperativa em atos alegados não cooperativos, constantes em folhas de pagamento e contabilizados nos Livros Diários e Razão e informadas em GFIP, referentes à parte da empresa ou equiparada, no período de apuração 04/2000 a 12/2006. Consta que a fiscalização detectou que os segurados contribuintes individuais, que também são cooperados da Cooperativa, trabalham no hospital da Cooperativa em regime de plantão in loco e à distância, além de exercerem cargos de direção, estando a prestar serviços para a cooperativa em ato não cooperativo. Eles respeitam uma escala de plantão e, caso não seja possível trabalhar, o médico indica outro médico para "cobrir" o plantão. A remuneração dos plantonistas e dos que exercem cargo de direção é feita através da rubrica na folha de pagamento código 106 – Horas Trabalhadas. Consta afirmativa da fiscalização de que os médicos atendem à cooperativa, sendo remunerados de acordo com a hora trabalhada. A fiscalização aduz que os médicos prestam serviços para a cooperativa como contribuintes individuais em ato não cooperativo; são remunerados por hora trabalhada e não por atendimento (não por produção), vez que não interessa quantos usuários o médico plantonista atende no hospital, mas sim a quantidade de horas trabalhadas. Se atender dez pessoas em duas horas de trabalho a remuneração será a mesma que receberá se atender duas pessoas na mesma carga horária. A fiscalização diz que não há caracterização de “produção própria” que é necessário para definir o ato cooperativo. A fiscalização, ainda, pondera que a situação é a mesma para os médicos auditores e coordenadores de equipe. A fiscalização aduz que o ato cooperativo, que não é o caso dos fatos geradores dos autos, nada mais é que a execução pelo médico cooperado do serviço ao usuário intermediado pela cooperativa, ou seja, quando os médicos cooperados atendem através da cooperativa os usuários adquirentes de planos de saúde em configuração triangular Cooperado/Cooperativa/Usuário. Aduz que o cooperado, no ato cooperativo, é remunerado de acordo com sua produção própria, de modo que atendendo um paciente recebe por sua produção (relação pacientes atendidos), não atendendo não há o que receber. Consta que o contraponto para os fatos geradores dos autos é que os médicos recebem por plantão ou por serviços de direção no hospital, independentemente de produção própria, de modo que há prestação de serviço para a cooperativa e não ato cooperativo. Em decisão colegiada de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), conforme Acórdão nº 14-25.396 – 7ª Turma da DRJ/POR, que revisa Acórdão nº 14-23.101, de 14 de abril de 2009 (e-fls. 1.435/1.457), decidiu, em resumo, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte o pedido deduzido na impugnação, inclusive com recurso de ofício. Reconheceu-se exclusivamente parcela do lançamento com decadência. Fl. 2530DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.613 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16024.000560/2007-19 5 Assenta a DRJ ser incontroverso que o serviço de plantão apresenta como características ser realizado em regime de escala com rígido controle de frequência, sendo a remuneração dos médicos feita por hora trabalhada e não por produção. Após interposição de recurso voluntário pelo sujeito passivo (e-fls. 1.474/1.568), sobreveio o acórdão recorrido do colegiado de segunda instância no CARF, anteriormente relatado quanto ao seu resultado, ementa e dispositivo, no essencial, objeto do recurso especial de divergência ora em análise. Do contexto da análise de Admissão Prévia Em exercício de competência inicial em relação a admissão prévia, a Presidência da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF não admitiu o recurso especial (e-fls. 2.462/2.468). Todavia, houve interposição de agravo, ocasião em que a Presidência da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) entendeu por admitir o recurso especial de divergência com relação ao paradigma dado pelo acórdão nº 2803-00.361 (e-fls. 2.496/2.502), não sendo acatado como paradigmático o acórdão nº 105-17.076. A referida autoridade considera, em princípio, para o que foi admitido, ter sido demonstrado o dissídio jurisprudencial entre julgados. Na sequência, determinou-se o seguimento, inclusive com a apresentação de contrarrazões pela parte interessada. Doravante, competirá a este Colegiado decidir, em definitivo, pelo conhecimento, ou não do recurso, na forma regimental, para a matéria admitida, quando do voto. Do pedido de reforma e síntese da tese recursal admitida O recorrente requer que seja conhecido o seu recurso e, no mérito, que seja dado provimento para reformar o acórdão recorrido e cancelar o lançamento na matéria indicada. Em recurso especial de divergência, com lastro no paradigma informado alhures, o recorrente pretende rediscutir a matéria (i) “incidência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos efetuados pela cooperativa de serviços médicos a médicos que lhe prestam serviços”. Argumenta, em apertadíssima síntese, que há equívoco na interpretação da legislação tributária. Alega que a peculiaridade dos autos é discutir se a remuneração por plantão em hospital Unimed é fato suficiente para descaracterizar a prestação, direta ou por disponibilidade, de serviços médicos por cooperados aos usuários de planos de saúde; ou, por outras palavras, se a remuneração por plantão no Hospital da Cooperativa é ato cooperativo ou ato não cooperativo. Fl. 2531DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.613 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16024.000560/2007-19 6 Assevera que autua como Cooperativa de Trabalho Médico, sendo mera intermediária entre os usuários/pacientes do serviço médico e todos os seus médicos cooperados, inclusive os intensivistas e médicos de emergência, os que atuam em plantão, ou seja, não toma serviços médicos de cooperados, havendo ato cooperativo. Aduz que é equivocada o entendimento fiscal de que, por receberem por plantão, os médicos intensivistas ou de emergência prestariam serviços à cooperativa e não aos usuários de planos de saúde. Pondera que não se pode negar a condição de cooperado e que os valores autuados se referem à produção de cooperados. Sustenta a existência do ato cooperativo. Das contrarrazões Em contrarrazões (e-fls. 2.515/2.524, páginas 2.505/2.514 do pdf) a parte interessada (Fazenda Nacional) se manifesta pelo não conhecimento do recurso por ausência de similitude fática. Sustenta que a natureza do trabalho prestado pelos médicos é matéria relevante para a definição da divergência jurisprudencial e, além disso, os fatos e provas do feito teriam sido determinantes para a conclusão do julgado recorrido, não encontrando identidade no paradigma. No mérito, pondera que a recorrente é cooperativa de trabalho médico sujeita, no exercício de sua atividade, ao pagamento das contribuições previdenciárias, sendo o lançamento da contribuição do inciso III do art. 22 da Lei nº 8.212 (20% sobre a remuneração de contribuintes individuais) por serviços prestados à cooperativa, por participação na gestão e conselhos da cooperativa, constantes em folhas de pagamento e contabilizados nos Livros Diários e Razão e informadas em GFIP. Entendeu a fiscalização que os valores repassados aos cooperados em decorrência dos serviços médicos realizados em regime de plantão seriam prestados para a própria Cooperativa e não para os pacientes/usuários atendidos. Pondera que os cooperados trabalham no hospital em regime de plantão in loco e à distância, além de exercerem cargos de direção. Os cooperados respeitam uma escala de plantão e, caso não seja possível trabalhar, o médico indica outro cooperado para "cobrir" o plantão. A remuneração dos plantonistas e dos que exercem cargo de direção é feita através da rubrica na folha de pagamento código 106 – Horas Trabalhadas. Afirma que os médicos prestam serviços à Cooperativa, sendo remunerados de acordo com a hora trabalhada. Por isso, diz que tais médicos estão prestando serviços para a cooperativa como contribuintes individuais, sendo remunerados por hora trabalhada e não por atendimento, de modo que há a incidência previdenciária como contribuinte individual, não sendo ato cooperativo. Requereu a manutenção do acórdão infirmado. Encaminhamento para julgamento Fl. 2532DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.613 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16024.000560/2007-19 7 Os autos foram sorteados e seguem com este relator para o julgamento. O contribuinte apresentou memoriais reiterando suas razões. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade para conhecer ou não do recurso no que foi previamente admitido e, se superado este, enfrentar o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. VOTO Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Da análise do conhecimento O recurso especial de divergência do Contribuinte, para reforma do Acórdão CARF nº 2201-009.848, tem por finalidade hodierna rediscutir a matéria seguinte com o seu respectivo paradigma: (i) Matéria: “Incidência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos efetuados pela cooperativa de serviços médicos a médicos que lhe prestam serviços” (i) Paradigma (1): Acórdão 2803-00.361 O exame de admissibilidade exercido pela Presidência da Câmara foi prévio, competindo a este Colegiado a análise acurada e definitiva quanto ao conhecimento, ou não, do recurso especial de divergência interposto. O Decreto nº 70.235, de 1972, com força de lei ordinária, por recepção constitucional com referido status, normatiza em seu art. 37 que “[o] julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais far-se-á conforme dispuser o regimento interno. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).” Neste sentido, importa observar o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). Dito isso, passo para a específica análise. O Recurso Especial de Divergência, para a matéria e precedente previamente admitidos, a meu aviso, na análise definitiva de conhecimento que ora exerço e submeto ao Colegiado, atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Fl. 2533DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.613 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16024.000560/2007-19 8 Quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo, como indicado no despacho de admissibilidade da Presidência da Câmara, que adoto como integrativo apenas neste específico ponto (§ 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, com aplicação subsidiaria na forma do art. 69), tendo respeitado o prazo de 15 (quinze) dias, na forma exigida no § 2º do art. 37 do Decreto nº 70.235, de 1972, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado regularmente habilitado, a despeito de ser necessário anotar que, conforme a Súmula CARF nº 110, no processo administrativo fiscal é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte/sujeito passivo. Outrossim, observo o atendimento dos requisitos regimentais. Em relação a divergência jurisprudencial, ela restou demonstrada, conforme bem destacado no despacho de admissibilidade da Presidência da Câmara. Os casos fáticos-jurídicos estão no âmbito de fiscalização de contribuições previdenciárias com autuação na qual se lavrou lançamento de ofício de contribuições incidentes sobre remunerações pagas ou creditadas para médicos do sistema Unimed qualificadas como salário-de-contribuição de segurado contribuinte individual, tendo o autuado (cooperativa do sistema Unimed) sido equiparado à empresa. Em todos os casos foi exigida a contribuição previdenciária em razão do entendimento de ter o serviço sido prestado diretamente para o contratante (cooperativa), não estando configurado, para as fiscalizações, o ato cooperativo. Não entendem as autoridades lançadoras que ocorra prestação de serviço triangular para o usuário de plano de saúde, inclusive porque a remuneração médica foi por horas trabalhadas e não por atendimento. O acórdão recorrido trata de médicos plantonistas e diretores e o acórdão paradigma de médicos auditores, mas todos executam ato médico em ambiente hospitalar do sistema Unimed. O acórdão paradigma entende que sempre que a cooperativa angariar serviço de ato médico para o seu cooperado dentro da sua estrutura, haverá ato cooperativo. O paradigma sequer se preocupa com questões de forma de remuneração (por horas trabalhadas ou por atendimento) ou ao formato de contratação. O Colegiado tem um posicionamento no qual, simplesmente, as contribuições previdenciárias só podem incidir sobre prestadores de serviços externos, não sobre associados à cooperativa (não sobre cooperativados), pois para estes sempre haverá o ato cooperativo. O paradigmático chega a ponderar que: “o desconhecimento do sistema operacional das sociedades cooperativas tem levado vários intérpretes ao cometimento de erros grassos”. Por sua vez, o acórdão recorrido entende que o ato médico executado pelo cooperado dentro da estrutura hospitalar da Cooperativa, remunerado por hora trabalhada, é um serviço prestado pelo cooperado à própria cooperativa no ambiente desta, e não um ato cooperativo de intermediação para um usuário, por isso a remuneração está sujeita as Fl. 2534DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.613 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16024.000560/2007-19 9 contribuições previdenciárias, pois, no caso, a Cooperativa executa atividade comercial equiparada as das empresas em geral do setor e, portanto, ocorre a tributação. Não há ato cooperativo neste formato. As teses jurídicas, portanto, são antagônicas e o conjunto fático se equivale. O recorrente consegue demonstrar o prequestionamento e as divergências são perceptíveis. Por conseguinte, reconheço o dissenso jurisprudencial para conhecer do recurso especial de divergência. Mérito Quanto ao juízo de mérito, relacionado a alegada divergência jurisprudencial, passo a específica apreciação. - “Incidência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos efetuados pela cooperativa de serviços médicos a médicos que lhe prestam serviços” O recorrente, em suma, sustenta que há equívoco na interpretação da legislação tributária pela decisão recorrida, especialmente por força do precedente invocado. Muito bem. Entendo que não assiste razão ao recorrente. A despeito do entendimento do acórdão paradigmático, no sentido de sempre haver o ato cooperativo quando o serviço é executado dentro da estrutura da cooperativa, a jurisprudência é consolidada no sentido de que o formato apresentado como incontroverso nos autos equipara o Hospital Unimed como uma empresa em ato não cooperativo. É incontroverso e assente que o ato médico é prestado por hora trabalhada ou colocado à disposição numa relação direta entre Cooperativa e médico. A figura do usuário ou paciente não é de intermediação, no caso em específico. A própria Cooperativa ao tomar diretamente o serviço do médico presta o serviço para o paciente, objetivando, inclusive, um resultado positivo de lucratividade. O médico presta o serviço para a Cooperativa, a qual atua como empresa do setor em livre concorrência com os demais players do ramo econômico. Não há o ato cooperativo, mas sim ato não cooperativo. Aliás, na forma do parágrafo único do art. 79 da Lei nº 5.764, de 1971, tem-se que: “O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria”. Desta forma, se foi demonstrado em instâncias ordinárias que os médicos cooperados contribuintes individuais prestaram serviços diretamente à cooperativa, sendo por elas remunerados por hora trabalhada ou colocado à disposição em controle de horas, independentemente de produção própria, não se trata de intermediação ou de ato cooperativo. Logo, tem-se que é devido o recolhimento previdenciário da cooperativa médica decorrente dos pagamentos efetuados aos médicos, como previsto na legislação previdenciária. Fl. 2535DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.613 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16024.000560/2007-19 10 No caso concreto a cooperativa é equiparada à empresa para fins de aplicação da legislação do custeio da Previdência Social. Convém ressaltar que a situação dos autos é diferente daquela que configura o ato cooperativo. Ora, a relação do médico cooperado com a cooperativa pode se dar de duas formas. Uma em que a cooperativa é mera intermediária dos serviços médicos prestados pelos cooperados, e, em geral, os médicos atendem em seu próprio consultório, recebendo por pacientes atendidos. Logo, se seu atendimento for de dez pacientes em um dia de trabalho irá receber pelos dez atendimentos feitos. Geralmente nessa situação os médicos são procurados pelos pacientes pelo seu renome, experiência profissional, competência técnica. Não interessa ao paciente ser atendido por um outro médico, ainda que de mesma especialidade. Na situação descrita, não há que se falar em contribuição social da cooperativa em relação a remuneração paga aos médicos cooperados, simplesmente porque não é a cooperativa quem remunera os médicos. No caso quem remunera é o paciente pessoa física e a cooperativa é uma mera intermediária. A outra situação é aquela na qual a cooperativa exerce uma atividade equiparada as empresas em geral do seu ramo econômico de atuação, objetivando resultados positivos com lucratividade. Atua em atividade empresária em operação de mercado. É nessa situação em que se enquadra o lançamento reportado nas instâncias ordinárias (Lei nº 5.764/1971, art. 91)1. Os médicos atendem em nome da cooperativa e são remunerados como contribuintes individuais por horas trabalhadas ou por se colocar à disposição, não há atividade por produção própria. Nessa situação, os pacientes procuram os serviços médicos da cooperativa independente do médico que lhe irá atender, procura-se os serviços de mercado que a cooperativa se disponibiliza a prestar em livre concorrência (operação de mercado). Ou seja, o paciente procura o hospital da cooperativa; busca o serviço médico prestado pela cooperativa, que vai se dar pelos médicos cooperados (ou até mesmo por não cooperados). Estes profissionais prestam serviços para a cooperativa e são remunerados por controle de jornada, recebem independentemente de produção própria. Trata-se de uma relação de trabalho, sem vínculo de emprego quando cooperados (Lei nº 5.764/1971, art. 90)2, por isso, contribuintes individuais, que são segurados obrigatórios da Previdência Social. Daí a contribuição previdenciárias devida pelo contratante (cooperativa autuada) e do dever de reter do contratado. Sendo assim, sem razão o recorrente (Contribuinte). Conclusão quanto ao Recurso Especial Em apreciação racional da alegada divergência jurisprudencial, motivado pelas normas da legislação tributária aplicáveis à espécie, conforme relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, 1 Art. 91. As cooperativas igualam-se as demais empresas em relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e previdenciária. 2 Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados. Fl. 2536DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.613 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 16024.000560/2007-19 11 em suma, conheço do recurso especial de divergência e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo-se o acórdão recorrido por seus termos. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Pelo exposto, CONHEÇO do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. É como Voto. Assinado Digitalmente Leonam Rocha de Medeiros Fl. 2537DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4835527 #
Numero do processo: 13807.012479/2001-82
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 20 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Nov 20 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. OBJETO. CONTESTAÇÃO. As matérias não impugnadas fundamentadamente na impugnação ao auto de infração ficam fora da questão litigiosa, não podendo mais ser apreciadas no processo. COMPENSAÇÃO E COMPROVAÇÃO. A compensação deve ser efetuada na forma colocada pelas normas cabíveis e deve ser devidamente comprovada. Deve-se comprovar não só a compensação em si, mas também a origem do crédito e o seu valor. CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. Tendo a Recorrente já proposto ação judicial em que discute a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449 de 1988, não pode requerer posteriormente a compensação dos créditos decorrentes de tal questão, devendo-se observar o resultado da ação judicial. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.883
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: AIRTON ADELAR HACK
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Segundo Conselho de Contribuintes de corebuhl." Processo n2 : 13807.012479/2001-82 ronse\t°,f,c;laN •ndo `-"" Recurso n2 : 138.843 1°Seto‘l r‘°PO) I Acórdão n : 204-02.883 de OYAG9 Recorrente : MAQUIGERAL INDÚSTRI E COMÉRCIO DE MÁQUINAS LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas-SP PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. OBJETO. CONTESTAÇÃO. As matérias não impugnadas fundamen- to çp\ tadamente na impugnação ao auto de infração ficam fora da 5 g questão litigiosa, não podendo mais ser apreciadas no processo. COMPENSAÇÃO E COMPROVAÇÃO. A compensação deve serzz O (2 efetuada na forma colocada pelas normas cabíveis e deve ser u devidamente comprovada. Deve-se comprovar não só a compen- ° o O o 9. sação em si, mas também a origem do crédito e o seu valor. 20 t g e) CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. Tendo a Recorrente já zo et proposto ação judicial em que discute a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449 de 1988, não pode requerer ca z posteriormente a compensação dos créditos decorrentes de talz E u questão, devendo-se observar o resultado da ação judicial. CS — 0 Recurso negado. cp Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MAQUIGERAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de novembro de 2007. EY Henrique Pinheiro Torres Presidente i1t4 4 (14z9 Airton Adelar Hack Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Nayra Bastos Manatta, Júlio César Alves Ramos e Leonardo Siade Manzan. 1 -22-CC-MF Ministério da Fazenda _ DAF - SEGUNDO CONSELHO-DE CONTRIBUINTES — - — - Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. - Brasilia, 1 3 Processo n2 : 13807.012479/2001-82 Recurso n2 : 138.843 Mar' Luzi etili?vais Acórdão n2 : 204-02.883 Mal. Siar 91M1 Recorrente : MAQUIGERAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado contra a Recorrente em que se procede ao lançamento de oficio decorrente da glosa de créditos compensados com valores de Cofins. De acordo com o termo de verificação fiscal, os créditos glosados referiam-se a 1) aproveitamento de créditos decorrentes da correção monetária da antecipação de pagamento do PIS decorrente dos Decretos-Leis n''s. 2.445 e 2.449 de 1988, por terem sido declarados inconstitucionais; 2) crédito do PIS oriundo da aplicação do INPC-IBGE do período de janeiro de 1989 a dezembro de 1991, sem comprovação; 3) transferência de créditos da empresa do mesmo grupo Batistella Trading Com. Intemac., sem comprovação; e 4) transferência de créditos da empresa Codipeças — Comercial e Distribuição de Peças Ltda., sem comprovação. A Autoridade administrativa aponta que a questão da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n° 2.445 e 2.449 de 1988 já foi discutida na Justiça, com resultado desfavorável à Recorrente transitado em julgado. Quanto aos demais pontos, aponta a irregularidade dos procedimentos de compensação e a falta de comprovação dos créditos e dos respectivos valores utilizados. A Recorrente apresentou impugnação, quando contestou apenas a compensação dos créditos decorrentes da discussão da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449 de 1988, tendo apenas pedido a consideração da compensação da empresa Codipeças. Quanto aos demais pontos, não os contestou. Desta formal, a decisão da DRJ apenas tratou da questão da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449 de 1988, apontando que a falta de pedido e de comprovação dos créditos inviabilizaria a pretensão das compensações realizadas. A Recorrente apresentou então recurso voluntário, em que aponta a regularidade das compensações realizadas. É o relatório. 2 2.2 CC-MF Ministério da Fazenda DE coNTRIBuiNii Fl.Segundo Conselho de Contribuint CONFERE COM O ORIGINAL íli Processo n2. : 13807.012479/2001-82 Brasa 07-15 13' ' Recurso n2 : 138.843 Acórdão n : 204-02.883 Marta Luzi larA--1-----'''•íovais Mal Sirip 91641 • VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR AIRTON ADELAR HACK Inicialmente, cumpre colocar que o recurso é tempestivo, devendo ser conhecido. Quanto ao mérito, todavia, deve-se ser desprovido. Cumpre apontar que, como aponta a decisão da DRJ a Recorrente não contestou na impugnação a questão das compensações realizadas com crédito de terceiros e a compensação com créditos decorrentes da aplicação do INPC-IBGE do período de janeiro de 1989 a dezembro de 1991. Apenas fez menção genérica a uma das compensações de crédito de terceiros. Ocorre que a mera menção é insuficiente para possibilitar a análise do pedido, devendo a contribuinte fundamentar seu pedido. Ainda, mesmo que fosse possível tal análise, nota-se que a impugnação e o recurso voluntário são desprovidos de comprovantes da origem dos créditos, da regularidade dos mesmos, do valor e da compensação que aponta como realizada. Assim, as compensações realizadas com crédito de terceiros e a compensação com créditos decorrentes da aplicação do INPC-IBGE do período de janeiro de 1989 a dezembro de 1991, não são objeto da impugnação e nem podem ser rediscutidas nesta instância recursal. Melhor sorte não assiste quanto ao crédito derivado da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nos 2.445 e 2.449 de 1988. Conforme aponta a DRJ e a autoridade fiscal que prolatou o auto de infração, a Recorrente discutiu tal questão em processo judicial, com resultado desfavorável. A Recorrente afirmou que a ação tinha objeto diverso, sendo possível o pedido neste caso. Todavia, verifica-se na fl. 116 certidão explicativa da 16' Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, referente ao Processo n°. 92.763-5 em que é Autora a Recorrente e que tem o seguinte objeto: "...a declaração de inexistência de obrigação ao pagamento da contribuição do PIS, face a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis les 2.445/88 e n° 2.449/88...". Ou seja, verifica-se aí que a Recorrente já discutira a inconstitucionalidade dos decretos, não podendo requerer o crédito sobre os mesmos sem observar a decisão judicial. Desta forma, nota-se que há concomitância entre a discussão acerca do crédito, pois a origem do mesmo deriva da questão já discutida em processo judicial. Desta forma, inviável a rediscussão da origem do crédito se já existe ação judicial sobre o assunto. Isso posto, voto no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 20 de novembro de 2007. dm4 koã\ -hs AIRTON ADELAR HACK 3 4. 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6344255 #
Numero do processo: 10768.008826/2002-79
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 21 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/1997 a 31/10/1997 Ementa: MULTA DE 75% DO VALOR DA CONTRIBUIÇÃO RECOLHIDA FORA DO PRAZO SEM O ACRÉSCIMO DE MULTA DE MORA, EXIGIDA ISOLADAMENTE COM BASE NO INCISO II DO § 1° DO ART. 44 DA LEI N° 9.430/96. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA REVOGAÇÃO PROMOVIDA PELA MP 351/2007 POR FORÇA DO ART. 106 DO CTN. Com a edição da MP n° 351/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, deixou de haver previsão legal para a exigência de multa de oficio isolada em virtude de recolhimentos fora do prazo sem acréscimo de multa de mora. Retroatividade benigna: art. 106 do CTN. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 204-02.905
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-12T14:25:55Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-12T14:25:55Z; Last-Modified: 2009-08-12T14:25:55Z; dcterms:modified: 2009-08-12T14:25:55Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-12T14:25:55Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-12T14:25:55Z; meta:save-date: 2009-08-12T14:25:55Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-12T14:25:55Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-12T14:25:55Z; created: 2009-08-12T14:25:55Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-08-12T14:25:55Z; pdf:charsPerPage: 1163; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-12T14:25:55Z | Conteúdo => CCO2/C04 Fls. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA : SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 10768.008826/2002-79 Recurso n° 140.114 Voluntário n Coro lho de Conldbuintes Matéria PIS 10- r SeguiNd- °^5 rol da 1..1".ibo Publlced Acórdão n° 204-02.905 Rubdce Airt Sessão de 21 de novembro de 2007 Recorrente PROSPER S/A CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO Recorrida DRJ - BELO HORIZONTE - MG BuINTES SEGUD' 1)0ER Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep•CONc.:),:rr, ,L,H.‘CIOGrimTiRm.1 CONFEnE -• -- 02? Período de apuração: 01/07/1997 a 31/10/1997 Ementa: MULTA DE 75% DO VALOR DA CONTRIBUIÇÃO RECOLHIDA FORA DO PRAZO . Sia; 1 ais SEM O ACRÉSCIMO DE MULTA DE MORA, EXIGIDA ISOLADAMENTE COM BASE NO INCISO II DO § 1° DO ART. 44 DA LEI N° 9.430/96. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA REVOGAÇÃO PROMOVIDA PELA MP 351/2007 POR FORÇA DO ART. 106 DO CTN. Com a edição da MP n° 351/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, deixou de haver previsão legal para a exigência de multa de oficio isolada em virtude de recolhimentos fora do prazo sem acréscimo de multa de mora. Retroatividade benigna: art. 106 do CTN. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 28270142549 ' Processo n.° 10768.008826/2002-79 CCO2/C04 , Acórdão n.° 204-02.905 Fls. 2_ ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. fã"--"EN&UE PiNHEIRO TORRES ; £55- (2b? Presidente , •,tzt: 9 I 4 10 CÉSAR ALVE RAMOS Relator • • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Nayra Bastos Manatta, Aírton Adelar Hack e Leonardo Siade Manzan. 28270142549 • Processo n.° 10768.008826t2002-79 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-02.905 Relatório Veiculam os autos recurso voluntário tempestivamente formalizado contra decisão de primeiro grau que julgou procedente lançamento de oficio, executado no procedimento de revisão eletrônica das DCTF entregues, que exige da contribuinte multa de oficio isolada em virtude de ter ele recolhido o tributo com atraso sem acréscimo da multa de mora. No recurso, defende-se a autuada alegando inexistir multa de mora neste caso face à regra do art. 138 do CTN. Mesmo que se entenda exigível a multa de mora, não há mais previsão legal para a exigência feita no auto, em virtude do advento da Medida Provisória n° 303/2006, que deve ser aplicada retroativamenter por força do art.106 do CTN. É o Relatório enNSELHO OE CON-1'RIBUINTES CO NF E.: RE:. COO O N AL / 3— Cf."— / 4:5? IA Luzin. r Novais kkoe =.) i I • 28270142549 • Processo n.° 10768.008826/2002-79CCO2/C04• Acórdão n.° 204-02.905 _CONfIERE-Ce, CON..e.ELHO CONTRISUINTES Fls. 4 ; Voto ' t .• - 11% . • I • It t n , I Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS, Relator O recurso é tempestivo, devendo ser reconhecido. E também provido. É que, como é cediço, com a edição da Medida Provisória n° 303/2006 deixou de haver base legal para exigência da multa isolada quando o recolhimento espontâneo não seja acompanhado da multa moratória, como estava previsto no inciso II do parágrafo primeiro do art. 44 da Lei n° 9.430/96, que reproduzo: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; - isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; HZ - isoladamente, no caso de pessoa fisica sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. § 2° Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, as multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente. § 3° Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6° da Lei n°8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei,/ n°8.383, de 30 de dezembro de 1991. 28270142549 1 ' Processo n.° 10768.008826/2002-79 CCO2/C04• • Acórdão n.° 204-02.905 Fls. 5 — 4"As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou beneficio fiscal. De fato, sua nova redação, a partir do art. 18 daquela MP passou a ser: Art. 18. O art. 44 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que N deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a - 41 pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica; O o • etc .) 7, b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que L,; tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a o O - x 2 •-• contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário 1.1,1 g correspondente, no caso de pessoa jurídica. 2 2 - o w (2 I j-1 § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será O U3 4 u_z duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, dez 0 . 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou (-5 criminais cabíveis. 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso Ido caput e o § 1 o, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: 1- prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. Embora esta Medida Provisória tenha perdido eficácia, a disposição aqui mencionada foi reintroduzida por meio de outra MP, agora a de n° 351/2007, já convertida na Lei n° 11.488/2007. Suprimiu-se, pois, aquela previsão. Já é matéria pacífica na esfera administrativa (mesmo nas DRJ) que tal disposição se aplica retroativamente aos débitos constituídos mas ainda não definitivamente julgados, por força do art. 106 do C'TN. A instância recorrida não o fez apenas porque sua decisão foi anterior à edição do ato legal. Por isso, apenas reiterando aqui aquele entendimento, considero improcedente o lançamento da multa de oficio isolada com respeito aos débitos recolhidos fora do prazo sem a 28270142549 , • • • Processo n.° 10768.008826/2002-79 CCO2/C04 ' • Acórdão n.° 204-02.905 E1s-6 multa de mora por falta de previsão legal e voto por dar provimento integral ao recurso da contribuinte. É como voto. Sala das Sessões, em 21 de novembro de 2007. 414, ' ‘P 11$ 10 CÉSAR AL S RAMOS N:r OW:S: C ro:",; ç.; ('.) (5 2 Mari zi azi9'1n.1/4-Ti-:". is Mat. Sia . 91641 28270142549 Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1

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Numero do processo: 15746.721097/2022-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2018 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DINHEIRO EM ESPÉCIE. Devem ser aceitos como origem de recursos aptos a justificar acréscimos patrimoniais os valores informados a título de dinheiro em espécie, em declarações de ajuste anual entregues tempestivamente, salvo prova inconteste em contrário, produzida pela autoridade lançadora. MULTA QUALIFICADA de 150%. REDUÇÃO LEGAL. O Art. 14 da lei 14689/2023 limitou em 100% do valor do crédito tributário apurado a multa qualificada.
Numero da decisão: 2102-003.523
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário para: (i)afastar a glosa relativa à venda declarada do veículo GM CAPTIVA, no montante de R$ 38.000,00; (ii) restabelecer o valor em espécie declarado pelo contribuinte na DIRPF 2017/2018, no importe de R$ 411.038,20; e (iii) reduzir a multa de ofício qualificada ao patamar de 100%, em face da legislação superveniente mais benéfica. (documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess - Presidente (documento assinado digitalmente) José Márcio Bittes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Marcio Bittes, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Andre Barros de Moura (substituto[a] integral), Yendis Rodrigues Costa, Cleberson Alex Friess (Presidente).
Nome do relator: JOSE MARCIO BITTES
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DINHEIRO EM ESPÉCIE. Devem ser aceitos como origem de recursos aptos a justificar acréscimos patrimoniais os valores informados a título de dinheiro em espécie, em declarações de ajuste anual entregues tempestivamente, salvo prova inconteste em contrário, produzida pela autoridade lançadora. MULTA QUALIFICADA de 150%. REDUÇÃO LEGAL. O Art. 14 da lei 14689/2023 limitou em 100% do valor do crédito tributário apurado a multa qualificada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário para: (i)afastar a glosa relativa à venda declarada do veículo GM CAPTIVA, no montante de R$ 38.000,00; (ii) restabelecer o valor em espécie declarado pelo contribuinte na DIRPF 2017/2018, no importe de R$ 411.038,20; e (iii) reduzir a multa de ofício qualificada ao patamar de 100%, em face da legislação superveniente mais benéfica. (documento assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess - Presidente (documento assinado digitalmente) Fl. 1924DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 2 José Márcio Bittes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Marcio Bittes, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Andre Barros de Moura (substituto[a] integral), Yendis Rodrigues Costa, Cleberson Alex Friess (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de RECURSO VOLUNTÁRIO interposto em face do Acórdão 101-026.453 – 12ª TURMA/DRJ01 de 23 de fevereiro de 2024 que, por unanimidade de votos, decidiu indeferir o pedido de perícia e julgar IMPROCEDENTE a Impugnação apresentada. Relatório Fiscal (fls 837/898) Em 27/01/2022 foi lavrado auto de infração em face do RECORRENTE por ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO correspondente ao período de 01/01/2017 a 31/12/2017, devido a aquisição de bens e direitos suportada por gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte (art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/1988), acrescido de multa proporcional e qualificação por sonegação, fraude e conluio, além de juros de mora, conforme detalhado a seguir: 1. Fatos em Ordem Cronológica: 17/09/2021: Início do procedimento de fiscalização, quando Ezequiel Gonçalves Vicente recebeu o Termo de Início de Fiscalização referente ao ano-calendário de 2017. A intimação solicitou a apresentação de documentos financeiros, como informes de rendimentos e movimentações bancárias. 22/10/2021: O fiscalizado apresentou autorizações para fornecimento de documentos financeiros, além de informes de rendimentos e extratos bancários relativos ao ano de 2017. 09/11/2021: O fiscalizado entregou planilha de movimentação de Bitcoins, contendo informações sobre operações realizadas através da exchange FOXBIT e terceiros. 16/03/2022: A FOXBIT foi intimada a fornecer informações adicionais sobre as operações realizadas por Ezequiel, incluindo dados bancários e transações de criptoativos. 05/05/2022: A FOXBIT respondeu, confirmando que Ezequiel realizou alienações de criptoativos através do serviço de balcão (OTC) e que as transferências realizadas estavam relacionadas a essas operações. Fl. 1925DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 3 25/08/2022: Ezequiel solicitou devolução e dilação de prazos, alegando mudança de endereço, o que foi indeferido pela fiscalização com base no Decreto nº 70.235/72. 27/10/2022: O Termo de Verificação Fiscal foi lavrado, com base na análise de documentos e movimentações financeiras. 2. Fundamentos Jurídicos: Obrigações Legais de Declaração: A propriedade de criptoativos deve ser declarada como bens e direitos na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda de Pessoa Física (DIRPF), conforme a Instrução Normativa RFB nº 1888/2019, que disciplina as informações sobre operações com criptoativos. Criptoativos como Ativos Financeiros: Os criptoativos são considerados bens para fins tributários e devem ser declarados. A Receita Federal exige que as operações com criptoativos sejam reportadas para evitar sonegação de impostos sobre ganhos de capital. 3. Conclusão da Fiscalização: A fiscalização identificou diversas inconsistências nas declarações do RECORRENTE, especialmente relacionadas à alienação de criptoativos. O fiscalizado não atendeu a várias intimações para apresentar documentação comprobatória referente às aquisições e alienações de Bitcoins e outras movimentações financeiras, como depósitos não justificados. Além disso, foi verificada uma inconsistência na declaração de capital social de empresas. A falta de respostas adequadas às intimações resultou na lavratura de auto de infração, com base nas evidências de omissões em sua Declaração de Ajuste Anual, especialmente quanto aos ganhos de capital com criptoativos e outras inconsistências financeiras. Foi lavrada Representação Fiscal para Fins Penais. Impugnação (fls 1541/1554) Inconformado o Sujeito Passivo apresentou impugnação em 29/11/2022, na qual em síntese pleiteou a anulação do auto de infração e a extinção das penalidades aplicadas, com fundamento na suposta nulidade do processo e na comprovação de que todos os tributos devidos foram pagos. A defesa enfatiza a necessidade de produção de prova pericial e a reanálise dos documentos apresentados nos termos dos argumentos transcritos: Nulidade do Auto de Infração: A defesa sustenta que o auto de infração é nulo devido à ausência de cumprimento dos requisitos legais, conforme estabelecido no artigo 104 do Código Civil (CC). O contribuinte argumenta que houve cerceamento de defesa quando o auditor fiscal negou a dilação de prazo para apresentação de documentos, violando o princípio da ampla defesa e do contraditório. O Fl. 1926DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 4 contribuinte aponta que nenhum prejuízo resultaria ao Estado com a prorrogação de prazo, considerando que a mudança de endereço foi o motivo para o atraso no recebimento da intimação. Cerceamento de Defesa: O contribuinte alega que forneceu uma quantidade significativa de documentos, inclusive adicionais aos inicialmente solicitados, para comprovar a legalidade das operações e receitas declaradas. No entanto, argumenta que o auditor fiscal ignorou parte da documentação, resultando na lavratura de um auto de infração com base em informações incompletas ou incorretas. Ganhos com Criptoativos e Tributação: O contribuinte explica que os ganhos obtidos com a venda de criptoativos (Bitcoins) em 2017 foram devidamente declarados no Programa GCAP (Ganho de Capital), com recolhimento do imposto correspondente. A defesa alega que o auto de infração incorre em bis in idem, ao tributar novamente o ganho de capital já declarado e pago, o que fere o princípio da vedação ao confisco, conforme previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal (CF). Multa Majorada de 150%: A impugnação contesta a aplicação de multa de 150%, alegando que não há fundamento legal para tal penalidade, uma vez que o contribuinte agiu de boa-fé e declarou todas as receitas. A defesa aponta que a aplicação dessa multa, além de injustificada, caracteriza efeito confiscatório. Evolução Patrimonial e Depósitos Bancários: A defesa argumenta que não há evolução patrimonial a descoberto, uma vez que todas as receitas foram devidamente declaradas e comprovadas. A impugnação contesta ainda a glosa de valores declarados como dinheiro em espécie, apontando a dificuldade prática de comprovar fisicamente a existência desse montante, e alegando que a fiscalização deveria comprovar a inexistência desse valor. Acórdão 1ª Instância (fls.1713/1743) No Acórdão recorrido consta decisão cuja ementa é transcrita a seguir: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2018 NULIDADE DO LANÇAMENTO Estando os atos administrativos, consubstanciadores do lançamento, revestidos de suas formalidades essenciais, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscal. Matérias alheias a essas comportam decisão de mérito. Fl. 1927DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE. INCONSTITUCIONALIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. Não há violação de princípios constitucionais quando o lançamento resulta da estrita observância da legislação tributária vigente à época do fato gerador. Considerações sobre Princípios Constitucionais devem ser dirigidas ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a lei. PERÍCIA Comportando o processo administrativo fiscal todos os elementos necessários à apreciação e julgamento, torna-se prescindível a realização de perícia. IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA No âmbito do processo administrativo, as alegações apresentadas na impugnação devem ser devidamente comprovadas por documentos hábeis e idôneos, sob pena de serem desconsideradas. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO São tributáveis as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, quando não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. IRPF. MULTA QUALIFICADA. DOLO CONFIGURADO. Somente cabe a majoração da multa em razão das circunstâncias agravantes ou qualificativas provadas no processo. São circunstâncias qualificativas a sonegação, a fraude e o conluio. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ordinário. MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS. INEFICÁCIA. Manifestações doutrinárias, ainda que de renomados juristas, são desprovidas de eficácia vinculante no âmbito do processo administrativo fiscal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido. Recurso Voluntário (fls.1753/1766) Irresignado o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 09/04/2024 alegando violação dos princípios constitucionais e tributários, especialmente no que tange à aplicação de penalidades excessivas e a dupla tributação de receitas. Além disso, solicita a realização de prova pericial para validar as informações apresentadas e reforçar os argumentos de defesa. A maioria das alegações já constavam da peça impugnatória, apenas ressalta que a negação de prorrogação de prazo para apresentação de documentos e a aplicação de uma multa exacerbada são violações aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fundamentos que regem os atos administrativos. Enfatiza ainda que a negação da prorrogação de prazo resultou Fl. 1928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 6 no cerceamento do direito de defesa, violando o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, que garante o contraditório e a ampla defesa. Finaliza, pedindo a anulação do acórdão recorrido, a realização de prova pericial e a extinção do crédito tributário. Junto com a peça recursal acostou extratos movimentação de BTC e financeira do Banco Itaú (Fls.1767 a 1917), sem, contudo, pleitear formalmente a juntada de provas ou explanar o que se pretende provar, limitando-se a pedir, de forma genérica, que seja feita análise pericial “nos documentos juntados”. Não houve contrarrazões da PGFN. Eis o relatório. VOTO Conselheiro José Márcio Bittes, Relator Conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Preliminar Em sede de preliminar a RECORRENTE alega NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO por ter ocorrido o cerceamento de defesa e ofensa ao princípio do contraditório, uma vez que a fiscalização se negou a dilatar o prazo para apresentação de documentos de forma desarrozoada e ignorou parte da documentação juntada, incorrendo em juízo errôneo e precipitado. Sobre esta preliminar, já alegado na peça impugnatória, assim se manifestou o Acórdão recorrido (Fls. 1734/1735 ): O sujeito passivo requer a nulidade do Auto de Infração, com base no que expõe em sua peça impugnatória. Sobre esse pedido, cabe esclarecer que o processo administrativo tributário é regulado por legislação específica, no caso o Decreto n£' 70.235, de 1972, que determina as hipóteses de nulidade no seu art. 59: (..) Infere-se que, sendo lavrado por autoridade competente e garantido o direito de defesa, não há que se cogitar de nulidade do ato administrativo. A Auditoria Fiscal é procedimento administrativo onde, através do exame de livros, documentos e fatos, verifica-se a ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária, determina-se a matéria tributável, calcula-se o tributo Fl. 1929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 7 devido e se identifica o sujeito passivo, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional: (..) Também especificando quanto aos requisitos da lavratura do Auto de Infração, dispõe o Decreto n£' 70.235, de 1972: (..) Tendo por norte tais premissas legais, não há que se falar em nulidade. No presente caso, verifica-se que todos os requisitos acima mencionados constam do Auto de Infração, inclusive a assinatura, realizada de forma digital pela autoridade lançadora. O fato de o Auditor-Fiscal negar pedido de dilação de prazo não fere o ato administrativo, eis que com a impugnação é oportunizado ao sujeito passivo apresentar as provas que entender necessárias, as quais serão apreciadas em sede de julgamento. Ressalte-se, ainda, que não há violação de princípios constitucionais quando o lançamento resulta da estrita observância da legislação tributária vigente à época do fato gerador. Considerações sobre Princípios Constitucionais devem ser dirigidas ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a lei. Assim, uma vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, e em obediência aos requisitos do Decreto nº 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal, notadamente os previstos em seu artigo 10, não se há de falar em nulidade do auto de infração. Cabe ressaltar que, no processo administrativo, o litígio só vem a ser instaurado a partir da impugnação tempestiva da exigência (art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972), na chamada fase contenciosa, não se podendo cogitar de preterição do direito de defesa antes de materializada a própria exigência fiscal, por intermédio de auto de infração ou notificação do lançamento. Portanto, constituído o crédito consoante os cânones constitucionais e legais do devido processo legal, somente o poder da ampla defesa mediante impugnação poderia alterá-lo, nos termos do art. 145, I, do Código Tributário Nacional, não havendo, pois, que se falar em causas de nulidade do lançamento em apreço. De fato, não há reparos a fazer quanto a decisão da DRJ relativa a esta preliminar. Sempre lembrando que o direito de contraditório e de ampla defesa é observado, no âmbito do processo administrativo fiscal, a partir da faculdade de impugnar o lançamento, Arts. 14 e 15 do Decreto nº 70.235, de 1972. Não há que se falar em CERCEAMENTO DE DEFESA quando o rigor do Procedimento Administrativo Fiscal foi observado com obediência a todos os prazos, oportunidades e comunicações para o CONTRIBUINTE se manifestar. Ademais, o reconhecimento de uma nulidade no ato administrativo depende da comprovação de prejuízo da parte interessada, o que não foi feito. Fl. 1930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 8 Portanto, rejeita-se as preliminares suscitadas. Mérito As demais teses defensivas têm como escopo a afirmação de que o ganho de capital declarado foi idôneo, não havendo IRPF suplementar e que todas as receitas foram devidamente declaradas e comprovadas, não incorrendo em acréscimo patrimonial a descoberto. Contesta ainda a glosa de valores declarados como dinheiro em espécie explicando sobre a dificuldade em se comprovar a existência fática destes recursos. O acréscimo patrimonial a descoberto constatado pela fiscalização e mantido pela DRJ decorreu do excesso de aplicações sobre origens desconhecidas, não respaldado por rendimentos devidamente comprovados. Segundo o voto constante no Acórdão recorrido o fundamento para a tributação do acréscimo patrimonial não justificado está no art. 42 da Lei n.º 9.430/1996. A legislação estabelece que os valores correspondentes ao aumento de patrimônio de pessoa física, quando não justificados por rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, devem ser considerados como rendimentos omitidos e, portanto, sujeitos à tributação. Neste caso específico, o contribuinte, ora RECORRENTE, foi intimado a justificar o aumento patrimonial, mas não conseguiu comprovar adequadamente a origem dos recursos, resultando na conclusão de que houve omissão de rendimentos. A análise de depósitos bancários não explicados e inconsistências envolvendo transações com bitcoins também foram consideradas para caracterizar o acréscimo patrimonial a descoberto. O acórdão fundamenta a manutenção do lançamento tributário com base nesses fatos, reiterando que a ausência de comprovação sobre a origem dos recursos justifica a tributação com base no art. 42 da Lei n.º 9.430/1996, bem como os princípios da legalidade estrita que regem a matéria tributária. Cumpre destacar trecho do acórdão (Fls. 1736 a 1739): De acordo com a autoridade fiscal, houve depósitos de criptoativos (BITCOINS) na conta do contribuinte na FOXBIT SERVICOS DIGITAIS S.A. (CNPJ 21.246.584/0001- 50), intermediária das vendas realizadas a clientes interessados em comprar esses ativos, negociações estas feitas na modalidade Exchange e OTC. Informa que o sujeito passivo, embora devidamente intimado, não apresentou justificativa para a origem desses depósitos de BITCOINS em sua conta na FOXBIT. Acrescenta que, ato contínuo a cada depósito de BITCOINS, o interessado vendia esses ativos através da Exchange, obtendo valores em reais, que eram retirados para uma conta bancária pessoal. Explica no TVF que esses valores transferidos para a conta bancária do contribuinte, como não foram tributados como rendimentos omitidos caracterizados por depósitos de origem não comprovada, não foram considerados como origem na análise da variação patrimonial. Fl. 1931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 9 Também informa a autoridade fiscal que o sujeito passivo, embora regularmente intimado, não apresentou informações acerca das operações P2P (PEER-TO-PEER), as quais são realizadas sem intermediações. O levantamento das supostas alienações efetuadas nessa modalidade foi realizado por meio das informações prestadas no GCAP 2017. Ressalta que, excetuados os depósitos em conta corrente realizados pela FOXBIT, as demais operações declaradas em GCAP foram, supostamente, operações P2P, com recebimento do pagamento em Reais em conta bancária. Após a análises dessas supostas operações envolvendo a venda de BITCOINS, a Fiscalização aponta as seguintes inconsistências, detalhadas no relatório fiscal: 1. Valores de alienação idênticos, em datas distintas e até distantes; 2. Mesmos compradores, que se sujeitaram a receber os ativos por preços muito diferentes, chegando a variações de até 1400%, em um mesmo dia. 3. Ativos com valores de custo idênticos, em datas idênticas, mas negociados muito fora da margem que o mercado paga. Diante dessas inconsistências, e considerando que o contribuinte não apresentou prova das operações P2P relacionadas às alienações de criptoativos declaradas em sua DAA, conclui que essas operações não foram comprovadas, motivo pelo qual todos os depósitos em conta foram considerados depósitos bancários de origem não comprovada. Além desses depósitos, a Fiscalização também identificou outros, também de origem não comprovada, alguns deles, inclusive, remetidos pelas mesmas pessoas que supostamente adquiriram BITCOINS do contribuinte na modalidade P2P, e em valores similares aos negociados. A partir das informações coletadas pela Fiscalização, foi elaborado demonstrativo da variação patrimonial a descoberto, com as origens e aplicações levantadas. Em sua defesa, o sujeito passivo presta esclarecimentos sobre as negociações envolvendo criptomoedas e alega que o Auditor-Fiscal, que se baseou em ilações contraditórias e conflituosas, não logrou êxito em descaracterizar as legítimas informações prestadas na Declaração de imposto de Renda do ano-calendário 2017, e que todo ganho de capital decorrente das vendas de BITCOINS no exercício 2018 está devidamente declarado, sendo que a autuação configura bis in idem. Acrescenta que declarou um saldo inicial de 300 BITCOINS, sendo que todas as negociações havidas no ano calendário 2017 foram realizadas via "Exchange" FOXBIT, uma vez que as declarações de ganho de capital por ele realizadas tinham por base os extratos fornecidos pela própria Exchange, e não de forma aleatória, como quer fazer crer o Auditor-Fiscal. Sustenta que não existem depósitos bancários de origem não comprovada e que todas as origens estão devidamente declaradas por documentos oficiais que Fl. 1932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 10 foram enviados à auditoria, tempestivamente, conforme comprovantes de recebimento em anexo. Prossegue o mencionado Acórdão: No presente caso, tendo a Fiscalização apurado que o contribuinte (i) não justificou a origem dos depósitos de BITCOINS em sua conta na FOXBIT, objeto de venda tão logo caíam nessa conta, (ii) não comprovou as operações P2P declaradas em GCAP, tampouco (ii) justificou os depósitos em sua conta corrente apontados no Termo de Intimação nº 04, somente se poderia afastar a variação patrimonial a descoberto por meio de documentação hábil e idônea, o que não feito pela defesa até a presente data. Em consulta ao extrato fornecido pela FOXBIT, verifica-se que os dados das supostas negociações na modalidade P2P (valor, data etc) não guardam relação com nenhuma das operações relacionadas no documento, caindo por terra a alegação de que estariam ali contempladas, carecendo, assim, da devida comprovação de sua ocorrência. Quanto à aquisição dos BITCOINS, efetivados por meio de depósitos desses ativos diretamente na conta do interessado na FOXBIT, observa-se que o contribuinte nada informa sobre sua origem, remanescendo sem justificativa a procedência dos recursos para a aquisição desses ativos. Nos extratos da FOXBIT é possível verificar que as criptomoedas foram enviadas para a conta do contribuinte de diferentes endereços de carteira (Wallets), sem nenhuma justificativa por parte da defesa. Assim, os valores depositados em sua conta bancária em decorrência das vendas desses BITCOINS não poderão considerados como origem de recursos na análise da variação patrimonial a descoberto. Os demais depósitos de origem não comprovada, constantes do Termo de Intimação nº 04, tampouco foram justificados pela defesa, de forma individualizada e com respaldo em documentação hábil e idônea, para que ficasse demonstrada a natureza de cada crédito em conta. Logo, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430/1996, cabe ao contribuinte comprovar a origem dos recursos depositados: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Quanto à glosa das origens em dinheiro em espécie em sua DAA e demais documentos juntados, o Acórdão informa que: De acordo com o informado na DAA 2017, o saldo em 2015 era de R$ 450.000,00, sendo que o contribuinte deveria tê-lo assim informado na DAA 2016, nos termos Fl. 1933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 11 do art. 11, §2º, da Instrução Normativa RFB nº 1613/2016, o que não o fez. Assim, tem-se por não comprovado os valores em espécie declarados. Da análise dos documentos anexados pela defesa, constata-se, ainda, que a venda dos veículos GM Captiva e Chevrolet Camaro não foi devidamente comprovada, por meio dos correspondentes contratos de compra e venda e documentos de transferência, cabendo esclarecer que o documento de fls. 1053 encontra-se ilegível e, isoladamente, não comprova a venda e o recebimento dos recursos. Quanto aos rendimentos isentos declarados pelo contribuinte, a título de lucros distribuídos pela empresa TRADER CLUB INTERNET E SERVIÇOS LTDA (CNPJ 11.558.944/0001-03), no valor de R$ 140.000,00, nota-se, pela documentação da pessoa jurídica acostada aos autos às fls.1317/1345, que o pagamento desses rendimentos ao sócio não consta da escrituração contábil. Considerando, ainda, que o contribuinte nada esclareceu sobre esses valores, deve ser mantida a glosa. Por todo o exposto, deve ser mantida omissão apurada no lançamento. Verifica-se aqui que segundo a DRJ as alegações do RECORRENTE não foram acatadas por falta de provas. Quanto a alegada disponibilidade em espécie, a RECORRENTE limitou-se a afirmar (Fl. 1764): No item 2.6.1.9, por exemplo, o fiscal procede à glosa de valor declarado como dinheiro em espécie, alegando que não foi apresentada prova de sua existência. Não há lógica nesta interpretação, posto que a quem caberia provar a inexistência de dinheiro em espécie, seria a autoridade fiscalizadora e não ao fiscalizado. E ainda, qual a forma de se comprovar a existência de dinheiro em espécie, uma foto das notas? Não faz sentido a interpretação. Porém a DIRPF 2017/2018 (Fls. 593) os valores em espécie foram declarados em 31/12/2016 no valor de R$ 411.038,20 e ZERO em 31/12/2017, assim, conforme antecedentes do CARF, tal valor deve ser considerado como comprovado: Numero do processo: 10909.003026/2005-52 Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2021 Data da publicação: Mon Jan 17 00:00:00 UTC 2022 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2001 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. LUCROS DISTRIBUÍDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Os rendimentos isentos e não tributáveis declarados pelo contribuinte como recebidos a título de distribuição de lucros somente podem ser considerados na análise de sua evolução patrimonial quando comprovado por este, através de documentação hábil e idônea, o efetivo Fl. 1934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 12 recebimento dos valores declarados. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DINHEIRO EM ESPÉCIE. Devem ser aceitos como origem de recursos aptos a justificar acréscimos patrimoniais os valores informados a título de dinheiro em espécie, em declarações de ajuste anual entregues tempestivamente, salvo prova inconteste em contrário, produzida pela autoridade lançadora. Numero da decisão: 9202-010.048 Neste ponto, deve-se ainda verificar que foi juntado contrato de compra e venda do veículo GM CAPTIVA, sendo o RECORRENTE o comprador (Fls. 1050/1053). Ainda na sua DIRPF 2017/2018 (Fls. 592/593), consta que tal veículo foi vendido no mesmo ano-calendário, informação condizente com o recibo juntado à Fl. 1053, no valor de R$ 38.000,00. Mesma operação ocorrida com o Veículo Chevrolet Camaro no valor de R$140.000,00, porém, não se encontra nos autos nenhuma prova relativa a esta transação, o que justifica a manutenção da respectiva glosa. Assim, uma vez que consta o contrato de compra do GM CAPTIVA, que a compra e a venda deste veículo foram declaradas na DIRPF 2017/2018 e que o recibo de transferência do veículo foi juntado, sendo que as informações, LEGÍVEIS, contidas nele coincidem com o informado na DIRPF, afasto a glosa de R$ 38.000,00, posto que considero comprovada a operação. Quanto as demais alegações do RECORRENTE, o que se depreende é uma vã tentativa de se inverter o ônus da prova, o que contraria o princípio do CONTRADITÓRIO, pois reza o CPC/2015, de aplicação subsidiária ao PAF: "CPC/ 2015/ Lei 13.105. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.". Portanto, o RECORRENTE se absteve de provar o alegado. Há que se falar ainda sobre o pedido análise pericial nos documentos juntados, contudo tal pedido revela-se de todo improcedente pelos seguintes motivos: A prova pericial deve ser solicitada no momento da impugnação, com as devidas justificativas e formulação de quesitos, cabendo a autoridade julgadora deferi-la ou não (Arts.16, IV c/c §1º e 16 do Decreto 70.235/1972); Art. 16. A impugnação mencionará: (..) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (..) Fl. 1935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.523 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721097/2022-65 13 § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. A determinação da realização de diligência ou perícia no processo administrativo fiscal torna-se prescindível quando o processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador e quando importar em exame de documentação que poderá ser trazida aos autos pelo contribuinte (art. 18 do Decreto 70.235/1972); Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. A prova pericial ou a diligência não integra o rol dos direitos subjetivos do autuado, destinando-se à formação da convicção do julgador, podendo este determiná-las de ofício, caso sejam imprescindíveis ao adequado julgamento do lançamento, ou negá-las, se entender desnecessárias. Logo, por não atender aos requisitos dos dispositivos supramencionados e não se revelarem imprescindíveis, rejeita-se o pedido de ANÁLISE PERICIAL. Finalmente, em relação a MULTA QUALIFICADA de 150%, não se deve olvidar que o Art. 14 da lei 14689/2023 limitou o seu montante em 100% do valor do crédito tributário apurado, devendo ser aplicado no presente caso. Conclusão Diante do exposto, dou provimento parcial ao RECURSO VOLUNTÁRIO no sentido de afastar as glosas relativas à venda declarada do veículo GM CAPTIVA no valor de R$ 38.000,00 e do valor em espécie declarado na DIRPF 2017/2018 no valor de R$. R$ 411.038,20, além de reduzir a multa qualificada ao patamar de 100%. É como voto. Assinado Digitalmente José Márcio Bittes Fl. 1936DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13982.001174/2001-14
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE. O Mandado de Procedimento Fiscal constitui-se em elemento de controle da atividade fiscal, sendo que eventual irregularidade na sua expedição ou renovação não gera nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO NÃO CARACTERIZADA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA ANULADA. Não caracterizada a nulidade do lançamento, anula-se o processo desde a decisão de primeira instância, inclusive, com devolução à instância a quo para que aprecie a impugnação. Recurso de ofício provido.
Numero da decisão: 203-09.784
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de oficio para anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva. Designado o Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis para redigir o voto vencedor. O Conselheiro Leonardo de Andrade Couto apresentará declaração de voto.
Nome do relator: MARIA TERESA MARTNEZ LOPEZ
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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de oficio para anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva. Designado o Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis para redigir o voto vencedor. O Conselheiro Leonardo de Andrade Couto apresentará declaração de voto.

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Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da Uniao -4t:12t-5, c-, --- De_2-.12_1 04 I c, 4. Processo n° : 13982.001174/2001-14 Recurso n° : 122.099 --CP tVISTO Acórdão n° : 203-09.784 Recorrente : DRJ EM FLORIANÓPOLIS - SC Interessada : Cooperativa Central Oeste Catarinense PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE. O Mandado de• Procedimento Fiscal constitui-se em elemento de controle da atividade fiscal, sendo que eventual irregularidade na sua expedição ou renovação não gera nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO NÃO CARACTERIZADA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA ANULADA. Não caracterizada a nulidade do lançamento, anula-se o processo desde a decisão de primeira instância, inclusive, com devolução à instância a quo para que aprecie a impugnação. Recurso de oficio provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DRJ EM FLORIANÓPOLIS - SC. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de oficio para anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva. Designado o Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis para redigir o voto vencedor. O Conselheiro Leonardo de Andrade Couto apresentará declaração de voto. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2004 euevia- LÀ. ft"Lit eit- Leonardo de Andrade Couto Presidente/000.000e id,,,leig -10 Em• a.01":"'"-/ 4-4114rAssisalr- "" Re ator-0 esigna i e Participaram, ainda, do present- julg * mento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Luciana Pato Peçanha Martins - Franc co Mauricio R. de Albuquerque Silva. Eaal/mdc MINISTÉRIO DA FAZENDA r Conselho de Contossinta CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, ',. /,11/3 / Or I- 1,/, • 4...bt ca..: V P"^i 1 • J.!! 41,, 2° CC-NIF • ;t-Vrt,.. Ministério da Fazenda Fl. Pt:±' -r Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13982.001174/2001-14 Recurso n° : 122.099 Acórdão n° : 203-09.784 Recorrente : DRJ EM FLORIANÓPOLIS - SC RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo-lhe a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, no período de apuração de janeiro de 1998 a dezembro de 2000. Trata-se de recurso de oficio. Por meio do Acórdão DRI/FNS de n° 1.368, de 06 de setembro de 2002 os membros da 4' Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgaram nulo o lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/2000 Ementa: PROCEDIMENTO FISCAL. VALIDAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - Afora as exceções expressamente previstas na legislação, é nulo o lançamento que se pauta em ação fiscalizatória efetuada ao desabrigo de Mandado de Procedimento Fiscal — MPF. Em apertada síntese, entendeu a Primeira instância existirem irregularidades no MPF, eis que o procedimento de oficio foi instrumentado pelos mandados de procedimento fiscal às folhas 01 a 09. Por esses documentos foi demandada, inicialmente, a realização de fiscalização relativa ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (mais especificamente para a verificação de eventuais créditos passíveis de ressarcimento, como evidenciado pela sigla "IPIR" lá aposta), em relação aos anos-calendário de 1995, 1996 e 1997. Posteriormente, sucederam-se oito MPF-C (mandados de procedimento fiscal complementar), destinados quase todos à prorrogação do prazo de validade do MPF originário; a exceção é o MPF-C à folha 05, lavrado em 29/08/2001, que serviu à inclusão de mais dois períodos de apuração: 1999 e 2000. Que, havia autorização expressa para a abertura de procedimento fiscal vinculado ao IPI (ressarcimento), em relação aos anos-calendário de 1995, 1996, 1997, 1999 e 2000, e não especificamente à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS. E em relação a período-base de 1998, inexistência de MPF. Que, concluiu a primeira instância, o auto de infração padece de vicio insanável — posto que efetuado ao desabrigo de MPF válido -, o que impõe a declaração de sua nulidade, nos termos dos artigos 59, I, e 61 do Decreto n°70.235, de 06/03/1972. A autoridade de primeira instância recorre de oficio ao Segundo Conselho de Contribuintes, conforme determinado pelo inciso I do artigo 34 do Decreto n.°70.235/72. É o relatório. MI NISTÉRIO DA FAZENDA (Cyl-fp r conselho de Conufbuintes CONFEREfil hl O ORIGINAL Brasília, CU_ el 2 .11v. /as. ISTO MINISTÉRIO DA FAZENDAr Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL . 22 cc-m F Ministério da Fazenda Brasília, Fl. T?fr;:"';':4K Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13982.001174/2001-14 Recurso n° : 122.099 ISTO Acórdão n° : 203-09.784 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ Conforme relatado trata-se de recurso de oficio. A matéria, pela qual admito que no passado, por falta de um estudo mais aprofundado, levou-me a registrar entendimento diverso ao aqui exposto, diz respeito às irregularidades no MPF e seus efeitos no lançamento fiscal. Segundo alguns autores, dentre os quais ROQUE ANTONIO CARRAZZA e EDUARDO D. BOTALLO I o Mandado de Procedimento Fiscal é formalidade imprescindível para a validade da autuação fiscal. Nesse sentido: "... o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) tem a natureza jurídica de ato administrativo, implicando "ordem especifica" para a instauração, pelos Auditores Fiscais da Receita Federal, dos "procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições" administrados pela SRF. A partir da criação da figura do MPF, em suas várias modalidades, o agir fazendário, na esfera federal, sofreu expressiva limitação; já que este documento tornou-se juridicamente imprescindível à validade dos "procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF". Vai dai que procedimentos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF, que sejam instaurados a descoberto do competente MPF, são inválidos e, nesta medida, tisnam de irremediável nulidade as providências fiscais eventualmente adotadas contra os contribuintes. Partindo da denominação que lhe foi cuidadosamente atribuída pelo Senhor Secretário da Receita Federal quando da sua criação, de pronto é possível acenar que mandado traduz uma determinação de fazer, uma ordem exteriorizada por autoridade hierarquicamente superior a um subordinado. Diante do acima registrado, peço vénia para reproduzir e adotar como se minhas fossem as oportunas razões de decidir da autoridade julgadora de primeira instância. Senão vejamos: " Muito embora não tenha a contribuinte, em sua impugnação, levantado qualquer objeção à ação fiscal em relação aos seus aspectos formais (notadamente quanto à regularidade do Mandado de Procedimento Fiscal que pretensamente instnimentou o procedimento de oficio), impõe-se que se aprecie a questão de oficio em razão do principio da estrita legalidade dos atos administrativos, como ao final deste voto si explicitará. Como dos autos se infere, o procedimento de oficio de que se está aqui a tratar foi instnimentado pelos mandados de procedimento fiscal às folhas 01 a 09. Por estes documentos se percebe que foi demandada, inicialmente, a realização de fiscalização (Carrazza, Roque Antonio; BOTTALLO, Eduardo D. Mandado de Procedimento Fiscal e Espontaneidade, Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços, maio de 2002. n°80. p. 104). 3 111102.N1 NFCI SEJ ÉRs CONFERE R hcol Ood DA rF, tri rsi ;IDAAL --ne. ift • 20 CC-NIF Ministério da Fazenda . % Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, /3 AP / O Processo n° : 13982.001174/2001-14 ISTO Recurso n° : 122.099 Acórdão n° : 203-09.784 relativa ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (mais especificamente para a verificação de eventuais créditos passíveis de ressarcimento, como evidenciado pela sigla "IPIR" lá aposta), em relação aos anos-calendário de 1995, 1996 e 1997. Posteriormente, sucederam-se oito .11-,IPF-C (mandados de procedimento fiscal complementar), destinados quase todos à prorrogação do prazo de validade do MPF originário; a exceção é o MPF-C à folha 05, lavrado em 29/08/2001, que serviu à inclusão de mais dois períodos de apuração: 1999 e 2000. Tem-se, assim, que havia autorização expressa para a abertura de procedimento fiscal vinculado ao IPI (ressarcimento), em relação aos anos-calendário de 1995, 1996, 1997, 1999 e 2000. Ocorre que, como do conteúdo das peças carreadas ao processo se constata, tem- se aqui não um procedimento associado à fiscalização do IPI, mas de exação distinta, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS; e mais, tem-se procedimento fiscalizatá rio e exigência fiscal formalizados em relação a período-base não contemplado nos MF'F; qual seja o de 1998. Que repercussões têm estas irregularidades sobre a validade tanto do auto de infração quanto do procedimento de oficio que o consubstancia? À resposta desta pergunta é que se destinam as linhas seguintes deste voto. Como se sabe, desde a edição da Portaria SRF n.° 1.265, de 22/11/1999 (com produção de efeitos a partir de 01/12/1999, ex vi de seu artigo 22), os procedimentos de oficio conduzidos no âmbito da Secretaria da Receita Federal demandam a prévia emissão de ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, como se depreende do capta do artigo 2.° da citada Portaria: 'Art. 2° Os procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF serão executados, em nome desta, pelos Auditores Fiscais da Receita Federal - AFRF e instaurados mediante ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal - MPF. O dispositivo é claro: o procedimento é executado em nome da SRF e instaurado mediante ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal - MPF. A conclusão primeira que se pode extrair deste comando é a de que se está diante de uma verdadeira regra de atribuição de competência aos Auditores Fiscais da Receita Federal. Aqui está a verdadeira natureza jurídica do MPF. Por meio dele integraliza-se a competência do AFRF para a execução de urna ação fiscal concreta, posto que à atribuição genérica insculpida no artigo 142 do Código Tributário Nacional - CTN é somada a competência específica transferida pelo sujeito ativo da relação jurídico- tributária para a execução de uma atividade previamente selecionada por via do planejamento institucional. Tal natureza desqualifica a idéia de que o MPF seria, a exemplo das antigas Fichas Multifuncionais - FM, instrumento de controle interno da Administração Tributária, e que sua falta, ou sua emissão irregular, nenhuma repercussão concreta teria sobre o lançamento que pretensamente instrumentaria. Pelo contrário, o MPF é, sim, instrumento de legitimação da atuação do AFRF, que sem ele fica impossibilitado de agir concretamente. Tal ponto de vista fica corroborado pela manifestação do próprio Poder Executivo Federal - ente responsável pela criação do MPF - que, na Mensagem n.° 11, de 09/01/200 I , ao justificar o veto presidencial a um dos dispositivos de uma lei em tramitação, assim expôs: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2e CC-NIF Ministério da Fazenda r Conselho de Contribuintes.t.—avot Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COMO ORIGINAL Brasília, /3 g ost• Processo n° : 13982.001174/2001-14 Recurso n° : 122.099 vi TO Acórdão n° : 203-09.784 Preliminarmente, cumpre afirmar que a atuação da Secretaria da Receita Federal é pautada sob os princípios constitucionais e éticos impostos ao Poder Público e a seus agentes, em especial os da impessoalidade, da moralidade, da legalidade e, no caso especifico, dos sigilos funcional e fiscal, o que garante a preservação integral da privacidade dos contribuintes. Ademais, a partir da instituição do Mandado de Procedimento Fiscal —AlPF, por meio da Portaria SRF n.° 1.265, de 22 de novembro de 2000, o cumprimento daqueles princípios passou a ter total transparência, pois, ao contribuinte submetido à ação fiscalizadora da Receita Federal é assegurado, desde o início do procedimento, o pleno conhecimento do objeto e da abrangência da ação, em especial em relação aos tributos e períodos a serem examinados, com fixação de prazo para a sua execução, além de possibilitar a certificação da veracidade do MPF por intermédio da Internet. Ressalte-se, por oportuno, que o MPF é outorgado pelos chefes das unidades da SRF, não sendo, assim, uma iniciativa pessoal do agente encarregado de sua execução, sendo sua instituição um marco histórico na relação entre a Administração Tributária Federal e os contribuintes. [. 4 (Grifou-se) Como se percebe, a caracterização do MPF como uma das fontes de competência dos AFRF deflui não apenas da ordem jurídica, mas também da própria intenção expressa de forma literal pelo Poder Executivo Federal. Ao enfatizar a importância do MPF na relação entre Administração e contribuinte e ao destacar que sua emissão não compete ao agente encarregado de sua execução, não está o Poder Executivo atribuindo-lhe mera relevância interna corporis, mas status de uma verdadeira garantia ao contribuinte, o que repercute, na esfera das atribuições dos agentes fiscais, na forma de uma inquestionável delimitação de competência. Não seria razoável imaginar o uso da adjetivação "marco histórico na relação entre a Administração Tributária Federal e os contribuintes" para fins de caracterização de um mero controle interno. O teor da importância atribuída pelo Poder Executivo Federal ao MPF não é passível de aferição apenas em face da exposição de motivos acima indicada. Em 10/01/200], o Presidente da República, ao regulamentar, pelo Decreto n." 3.724, o artigo 6." da Lei Complementar n." 105/2001 (que trata da requisição, acesso e uso, por parte da Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços de instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas), expressamente condicionou a abertura dos procedimentos fiscais à prévia emissão do MPF, como se infere do tato do ato legal: Art. »A Secretaria da Receita Federal, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. lk Entende-se por procedimento de fiscalização a modalidade de procedimento fiscal a que se referem o art. 7% seguintes do Decreto n = 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo Iscai. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA 20 CC-MF -i-wa- fr Ministério da Fazenda r Conselho de Contribuintes rzet!A l t % -V.FXH:tt Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. -betztaf, Brasília. La to •1O ts Processo n° : 13982.001174/2001-14 , , ' Recurso n" : 122.099 ISTO Acórdão n° : 203-09.784 § 22 O procedimento de fiscalização somente terá início por força de ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído em ato da Secretaria da Receita Federal, ressalvado o disposto nos §§ 32 e 42 deste artigo. [..] (grifou-se) Com tal disposição legal, percebe-se que ter o MPF como mero controle administrativo representaria admitir o _fato, inusitado, de que o Presidente da República estaria a imiscuir-se em assuntos relacionados com a mera operacionalização prática das rotinas internas da Secretaria da Receita Federal. A tal, entretanto, não se pode chegar. Quando o chefe do Poder Executivo estabelece a obrigatoriedade da emissão prévia do MPF, o faz, inquestionavelmente, querendo afirmar que o desrespeito a tal comando deve ter como resultado a invalidação do ato administrativo inquinado. A respaldar a imprescindibilidade da existência de MPF emitido previamente para fins de validação do procedimento está o artigo 20 da Portaria SRF n.° 3.007, de 26/11/2001, ato este que, apesar de editado posteriormente à emissão dos MPF que compõem o presente processo, tem caráter evidentemente interpretativo: Art. 20. Os MPF emitidos e o demonstrativo de que trata o § 22clo art. 13, incluindo as modcações efetuadas no curso do procedimento fiscal, constarão no processo administrativo fiscal que venha a ser formalizado e convalidarão o procedimento fiscal em si. (grifou-se) Dando conseqüência prática ao comando legal, há que se concluir, em sentido contrário, que diante da inexistência do MF'F não se pode ter por convalidado o procedimento fiscal. Como exemplo complementar da amplitude assumida pelo Mandado de Procedimento fiscal, tem-se que no âmbito da legislação que rege o contencioso administrativo fiscal do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, está ele, também lá, definido como pré-requisito à instauração de ação fiscal, aparecendo como elemento imprescindível à validação dos procedimentos de oficio; neste sentido, sua ausência é causa de nulidade do lançamento, como se infere do artigo 28 da Portaria MPAS n.° 357, de 17/04/2002: Art. 28— São nulos: 11.1 III — o lançamento com ausência de fundamento legal, erro na identificação do fato gerador, do período ou do sujeito passivo ou não precedido do Mandado de Procedimento Fiscal —MPF,- f...] (grifou-se) 'No âmbito da SRF, a imprescindibilidade do IWPF está hoje minudentemente expressa também na Portaria COFIS n.° 28, de 31/05/2002, como se pode inferir da análise dos seguintes dispositivos: Art. 23. Os procedimentos de fiscalização e de diligência serão realizados a partir de Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), nos termos da Portaria SRF n°3.007, de 2001. Art. 62 Na execução do procedimento de fiscalização, o AFRF deverá restringir-se ao proposto na operação fiscal, evitando a extensão a outros exames que não guardem relação com os objetivos nela previstos. Art. 71 Caso o AFRF, no decorrer do procedimento de fiscalização ou de diligência, constate indícios de ilícitos tributários que extrapolem o objetivo original do ii(444 6 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA r Conselho deContribuinte$ O INAL r CC-MF - 41-jtc4-:.s/ • Ministério da Fazenda CONFERE COM ORIGSaltçw—V.4 Fl. WCZX Segundo Conselho de Contribuintes / Processo n° : 13982.001174/2001-14 Recurso n° : 122.099 V:S O Acórdão n° : 203-09.784 procedimento fiscal, imputáveis ao mesmo ou a outro sujeito passivo, deve representar ao seu chefe imediato para avaliação quanto à inclusão em programação. Parágrafo único. Na hipótese em que o ilícito tributário de que trata o caput, detectado no decorrer de procedimento de fiscalização, seja de constatação imediata e imputável ao mesmo sujeito passivo, o AFRF responsável pela sua execução deverá solicitar a emissão de Mandado de Procedimento Fiscal Complementar, nos termos da Portaria SRF n 3.007, de 26 de novembro de 2001, para ampliação de tributo ou período objeto de lançamento de oficio. Art. 25. A lavratura de Auto de Infração deverá ser efetuada de acordo com o contido no MPF-Fiscalização e seus complementares. Dos dispositivos transcritos tem-se, assim, os seguintes comandos: (a) procedimentos de fiscalização têm de ser instaurados por via de MPF; (b) a fiscalização deverá limitar-se ao proposto na ação fiscal; (c) havendo indícios de ilícitos que extrapolem os limites iniciais da ação fiscal, deve o AFRF representar ao seu chefe imediato, com o fim de que seja emitido MPF-C que amplie o procedimento em relação ao fiscalizado ou de que seja emitido novo MPF-F para o início de ação fiscal em relação a terceiros; e (d) o auto de infração deve se restringir aos limites do MPF-F e seus eventuais complementares. Feitas estas digressões, já se pode voltar ao caso concreto que aqui se tem. Como ao início deste voto se viu, à vista dos MPF juntados às folhas 01 a 09, só detinham os autuantes autorização expressa para a abertura de procedimento fiscal vinculado ao IPI (ressarcimento), em relação aos anos-calendário de 1995, 1996, 1997, 1999 e 2000. Assim, como a fiscalização aqui discutida refere-se a exação distinta, a COFINS, e estendeu-se a período não contemplado nos MPF (1998), a conclusão é a de que, em princípio, não se pode ter por válido o procedimento fiscal. Diz-se "em princípio", porque a Portaria SRF n.° 1.265/99 traz algumas exceções que precisam ser compulsadas a fim de que se verifique se o procedimento aqui discutido não está entre elas. A primeira exceção é a constante do artigo 9.° da retromencionada Portaria. Lá está expresso: Art. 9.° Na hipótese em que infrações apuradas, em relação a tributo ou contribuição contido no MPF-F ou no MPF-E, também configurarem, com base nos mesmos elementos de prova, infrações a normas de outros tributos ou contribuições, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa. Como se vê, trata o dispositivo da hipótese de se ter infrações formalizadas por decorrência. Neste caso, constatado que a infração diagnosticada em relação a um tributo incluído em MPF regularmente emitido, conforma-se como infração referente a outras exações não incluídas de forma explícita no mandado, há que se ter estas como constantes de forma implícita neste mesmo mandado. O requisito, entretanto, é claro: a caracterização da infração deve se dar com base nos mesmos elementos de prova; havendo necessidade de alguma prova complementar ou especifica, a relação de decorrência desaparece e a exação, para ter exigências em relação a ela formalizadas, passa a demandar MPF especifico. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC-MF Ministério da Fazenda r Conselho de Contribuintes 3:v1w-t Vilt Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Sr as lia, IS .1 G' Processo n" : 13982.001 174/200 1-14 (Q.U.A-13k Recurso n° : 122.099 VI TO Acórdão n° : 203-09.784 Confrontando-se esta primeira exceção com o caso concreto que aqui se tem, conclui-se que não acoberta ela o procedimento fiscal em análise. É que como do auto de infração se infere, não se tem o lançamento da COFINS efetuado como decorrência de procedimento relativo ao IPI ou produzido com base em elementos coletados em ação fiscal especifica deste tributo. O que se tem, e isto sim, é uma verdadeira ação fiscal vinculada, em tudo e por tudo, à COFITIS, como se conclui das infrações listadas no "Termo de Verificação Fiscal", às _folhas 21 a 38: (a)falta de tributação dos resultados de operações com não cooperados atem I do TV?, às folhas 23 e 24); (b)falta de tributação de resultado obtido com operações não abrangidas pelo ato cooperativo - receitas de aplicações financeiras (item 2, às folhas 25 e 26); (c) registro incorreto de repasses relativos a compra de insumos junto aos associados, gerando indevidas exclusões das bases de cálculo (item 1.1 do TV?, às folhas 27 e 28); (d) pagamentos a não associados indevidamente registrados como repasses a associados, gerando exclusões indevidas das bases de cálculo (item 1.2 do TV?, às folhas 28 a 31); (e) exclusão indevida de valores referentes ao frete pago no transporte de matéria-prima (item 1.3 do TVF', às folhas 31 e 32); (f)exclusão indevida de repasses a associados referentes a vendas de produtos no mercado externo (item 1.4 do TVF, às folhas 32 e 33); (g)exclusão a maior da base de cálculo de valor referente a receitas decorrentes da venda de ativo imobilizado (item 2 do TVF, às folhas 33 e 34); (h)exclusão indevida de receitas decorrentes do beneficiamento/armazenamento e industrialização da produção ao associado (item 3 do TVF, às folhas 34 e 35); (i)exclusão a maior de "sobras líquidas apuradas na demonstração do resultado do exercício, após a destinação para constituição da reserva de assistência técnica, educacional e social (RATES) e para o fundo de assistência técnica, educacional e social (FATES) previstos no art. 28 da Lei n.° 5.764, de 16 de dezembro de 1971, efetivamente distribuídas (art. 3.°, IX da IIV SRF n.° 145, de 09 de dezembro de I999)" fitem 4 do TV?, às folhas 35 e 36); O) exclusão indevida de valores referentes às vendas efetuadas à Zona Franca de Manaus no período de novembro de 1999 a dezembro de 2000 (item 5 do TV?, às folhas 36 e 37). À evidência, pela natureza das infrações percebe-se que não estão elas associadas à imposições relativas ao IPI, nem há nos autos o estabelecimento, por parte da autoridade fiscal, de conexão entre matérias de fato vinculadas a uma eventual fiscalização do IPI e a presente ação fiscal associada à COFINS (ônus este que lhe cabia), razões pelas quais não se pode entender como contemplado pelo artigo 9.° da Portaria SRF n.° 1.265/99 o procedimento aqui apreciado. A segunda exceção é a constante do parágrafo I.° do artigo 7." da Portaria SN: n.°1.265/99. De se ver os termos do dispositivo: Art. 7.° [..] n11‘ 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 Conselho cl C 20 CC-MFontribuintes CO NFERE COM O ORIGINAL "Cra(-).• Ministério da Fazenda Brasília, te ,/ / Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4.144>" Processo n° : 13982.001174/2001-14 it1. — Recurso ri° : 122.099 VISTO Acórdão ri° : 203-09.784 .sç 1.00 MPF-F e o MPF-E indicarão, ainda, o tributo ou contribuição objeto do procedimento fiscal a ser executado, podendo ser fixado o respectivo período de apuração, bem assim as verificações relativas à correspondência entre os valores declarados e os apurados na escrituração contábil 'e fiscal do sujeito passivo, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos, observados os modelos constantes dos anexos 1 e III desta Portaria. (grifou-se) Está-se aqui diante da figura que se convencionou chamar de "verificações obrigatórias", cuja efetivação prática independe da emissão de AIPF especificando o tributo ou contribuição a serem verificados. Tais verificações obrigatórias, assim tratadas como uma rotina de fiscalização, acabaram por ser incorporadas ao texto padrão dos MPF; tanto é assim que o mandado que pretensamente instrumento o presente procedimento «olha 01), além de definir como âmbito da ação fiscal o IPI nos anos de 1995 a 1997, traz menção expressa à realização das verificações obrigatórias, nos seguintes termos: VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS: Correspondência entre os valores declarados e os valores apurados, pelo sujeito passivo em sua escrituração contábil e fiscal, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos. Como se percebe, os limites das verificações obrigatórias são os documentos contábeis e fiscais mantidos pelo sujeito passivo, como tais sua escrituração e as declarações apresentadas ao fisco; conforma-se, assim, antes de qualquer outra coisa, em um exame da consistência dos registros e declarações produzidos pelo contribuinte. Havendo necessidade de se estender a fiscalização a elementos externos à documentação fiscal, não se estará mais no âmbito das verificações obrigatórias, devendo o AFRF demandar pela emissão de um novo MPF, com vistas a instnimentar o alargamento da ação fiscal. Esta extensão do significado das verificações obrigatórias está corroborada pelo que constado artigo 15 da Portaria COFIS n.° 28. de 3 1/05/2002: Das Verificações Obrigatórias Art 15. Dentre as verificações previstas na Operação Fiscal "Verificações Preliminares", são de execução obrigatória aquelas consistentes no cotejo entre os valores constantes da declaração de Créditos e Débitos Tributários Federais (DCTF), ou declaração equivalente, e os valores apurados pelo sujeito passivo em sua escrituração contábil e fiscal, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, exceto aqueles sobre o comércio exterior. yç 2.° No caso de períodos de apuração para os quais não tenha sido apresentada a DCTF, deverão ser cotejados os valores pagos ou recolhidos com os constantes da escrituração do sujeito passivo. À evidência, limitam-se as verificações obrigatórias ao cotejamento entre valores declarados/pagos/recolhidos e aqueles constantes das declarações entregues à SRF ou da escrituração do sujeito passivo. Assim, qualquer procedimento que extrapole tais estritos limites deve, necessariamente, estar instrumentado por MPF específico, com definição minudente do tributo ou contribuição a ser fiscalizado e dos períodos-base alcançados pela ação de oficio. • 9 't.41 ,1h51,:áç !MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF "' ----• -.3/4 Ministério da Fazenda 2" Consetho de Contribte*01,4-...ir- uins Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINty,. ; »- en n4n5, n 1 Z 3u:". -S, %,- Brasília '3. t_,429j O S Processo n° : 13982.001174/200 1-14t i ' i f ,.________ Recurso n° : 122.099 ISTO Acórdão n° : 203-09.784 Assim definida a extensão do que sejam as verificações obrigatórias, pode-se dizer que o procedimento fiscal que aqui se tem em mira se conformaria como tal? Certamente não. É que como já acima se viu, o lançamento se deu em face da constatação da ocorrência de infrações que restaram caracterizadas por elementos externos à escrituração e às declarações da contribuinte, não tendo havido um mero cotejamento entre registros produzidos pelo sujeito passivo, mas verdadeira recomposição de bases de cálculo (pela glosa, por exemplo, das exclusões de receitas financeiras e de valores pretensanzente associados a receitas decorrentes da venda de ativo imobilizado), além de discordância quanto a critérios jurídicos adotados na apropriação de receitas (divergência quanto ao que seriam atos com cooperados e com não cooperados). Se alguma parcela do crédito tributário foi lançada em face apenas das verificações obrigatórias, tal não restou, entretanto, devidamente ressalvado e individualizado pela autoridade lançadora. Nestes termos, há que se concluir que também nesta segunda exceção à regra do artigo 2. 0 da Portaria SRF n.° 1.265/99 não pode o presente procedimento fiscal se escudar. A terceira exceção é, na verdade, um grupo de exceções, e consta do artigo II da mesma Portaria SRF n.° 1.265/99: Art. 11. Os 111PF de que trata esta Portaria não serão exigidos nas hipóteses de procedimento fiscal: 1- realizado no curso do despacho aduaneiro; II - interno, de revisão aduaneira; III - de vigilância e repressão ao contrabando e descaminho realizado em operação ostensiva; IV - de que trata a Instrução Normativa SRF n° 94, de 24 de dezembro de 1997. Parágrafo único. A diligência decorrente dos procedimentos fiscais de que trata este artigo será realizada mediante a emissão do .111.PF-D. Entretanto, uma análise do conteúdo literal do dispositivo permite inferir, sem dificuldades, que nenhuma das hipóteses ali indicadas tem a ver com o procedimento fiscal aqui apreciado, o que faz com que também em relação a elas não reste ele acobertado. Diante, assim, da constatação de que nenhuma das exceções à obrigatoriedade do MPF se aplica ao caso concreto que aqui se tem, e diante, também, da clara extrapolação dos limites postos pelos MPF às folhas 01 a 09, cumpre que se conclua que o auto de infração padece de vício insanável — posto que efetuado ao desabrigo de MPF válido -, o que impõe a declaração de sua nulidade, nos termos dos artigos 59, I, e 61 do Decreto n.°70.235, de 06/03/1972. A circunstância de que a nulidade, a tal titulo, não tenha sido argüida pelo sujeito passivo em sua impugnação, não dispensa esta instância de julgamento administrativo de declará-la de oficio, em obediência ao princípio de estrita legalidade dos atos fiscais. Como se sabe, no âmbito do Direito Administrativo a teoria das nulidades tem feições distintas das do Direito Civil; é que enquanto neste ramo jurídico prevalece a autonomia da vontade, naquele tern-se o Kipé - da estrita legalidade. Assim, manifesta- -) g) 10 IGINESTÉRIO DA FA.ZE CjiVFCE°nRsEnthÉOdIstie CO." OtrRibtaili: 2Q CC-MF Ministério da Fazenda • Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ,tiefrs • • Processo n° : 13982.001174/2001-14 VIS o Recurso n° : 122.099 Acórdão n° : 203-09.784 se a doutrina majoritariamente no sentido de que enquanto no Direito Civil pode-se falar em atos nulos e atos anuláveis, tal não se dá no Direito Administrativo, onde ou o ato é' legal, e portanto pode viger, ou é ilegal e tem de ser expurgado, independentemente da vontade das partes. Com isso, tem-se que a autoridade administrativa que conhecer de unia ilegalidade, tem o dever de pronunciá-la de oficio, se for ela competente para tal naquele momento processual, ou representar neste sentido, caso não tenha esta competência. Trazendo a questão para o âmbito especifico do processo administrativo fiscal, e considerando-se desde já que a função do contencioso administrativo é, mais que tudo, meio de controle da legalidade dos atos fiscais, há que se concluir que sempre que a autoridade julgadora constatar a prática de procedimentos fiscais efetuados ao desabrigo de MPF, tal deve ser pronunciado de oficio, independentemente de contestação do sujeito passivo, a exemplo do que se faz no caso da verificação da decadência, no caso de exigência não pautada em lei, no caso de lançamento efetuado por agente público que não seja AFRF, etc. Está-se, à evidência,, diante de matéria prejudicial à validade do ato administrativo, plenamente verificável de oficio, não podendo deixar de ser apreciada por conta da alegação de que o contribuinte contra ela não se manifestou. Uma coisa são as constelações de fato efetuadas durante o procedimento fiscal e relativas ao mérito da autuação que, se não contraditadas pelo contribuinte, presumem-se verdadeiras; outra coisa, bastante distinta, são as matérias de direito, venficáveis de plano, 'independentemente de instrução probatória (como tais as listadas no parágrafo anterior), que devem obrigatoriamente ser conhecidas pelo julgador administrativo mesmo sem manifestação do sujeito passivo, em subordinação ao principio da estrita legalidade. Há, assim, com acima se fez, que se declarar a nulidade de oficio do lançamento objeto do presente processo. Nessa linha de entendimento, já decidiu o Conselho de Contribuintes, por meio do Acórdão 101-94.116, Recurso de oficio n° 13052, Sessão de 27/0212003, que: "Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - Afora as hipóteses de expressa dispensa do MPF, é inválido o lançamento de crédito tributário formalizado por agente do Fisco relativo a tributo não indicado no MPF-F, bem assim cujas irregularidades apuradas não repousam nos mesmos elementos de prova que serviram de base a lançamentos de tributo expressamente indicado no mandado.Recurso de oficio a que se nega provimento. Naquele caso, a Turma de Julgamento, também declarou nulo, por vício formal, o lançamento de IRPJ, pelo fato de o Mandado de Procedimento Fiscal indicar como tributo a ser examinado, o IPI. Em razão dessa declaração de nulidade é que foi interposto recurso de oficio e negado o provimento. Brilhantes são também as conclusões do Prof. José António Minatel (Processo Administrativo Fiscal — Vol VI — Dialética) ao mencionar que a expedição do MPF, assim como a autorização para reexame de período já fiscalizado, longe de mero ato de controle interno, exterioriza uma ordem do superior hierárquico ao agente subordinado, veiculada por meio de ato administrativo concreto, individual, da categoria dos "atos propulsivos", porque imprescindível 42, 11 2 2 CC-MF - "" .. 40,4 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 13982.001174/2001-14 Recurso n° : 122.099 Acórdão : 203-09.784 para dar partida ao procedimento de fiscalização, ressalvadas as hipóteses excepcionadas pelo próprio ato normativo que regulamenta a sua expedição. E conclui que o MPF é ato administrativo necessário para atribuir condições de proeedibilidade ao agente do Fisco competente para o exercício da auditoria fiscal, pelo que se traduz em ato preparatório e indispensável à produção de fatos subseqüentes, como é exemplo o lançamento. E na seqüência, ensina o doutrinador, que a exigência de MPF, corno condição de validade do procedimento fiscal, não agride, nem limita a competência dos agentes do Fisco, que é dada pela lei, regulando apenas a forma do exercício dessa competência, atribuindo condições de procedibilidade dentro dos quadrantes determinados pelo interesse público, princípio que se sobrepõe à possível discricionariedade dos auditores na seleção dos sujeitos passivos que serão objeto de exame do cumprimento de suas obrigações tributárias. Enfim, diante de todo o acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2004 MARIA TERE ARTíNEZ LÓPEZ • MINISTÉRIO DA FAZENDA 2' Conselho de Contribeint”s CONFERE COMO ORIGINAL BrasIlia /. 1 e • /Or. • e • ISTO 12 • MINISTÉR IO DA FAZENDA r Conse Ino ele Contribuintes Ministério da Fazenda 1 CONFERE:iti`,"99125. 29?-4in ' Segundo Conselho de Contribuintes SUMIU, I...LI COM DoCaRliGk 2' CC-MF Fl. NAL [Paaa- Processo n° : 13982.001174/2001-14 ISTO Recurso n° : 122.099 Acórdão n° : 203-09.784 VOTO DO CONSELHEIRO EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS RELATOR-DESIGNADO Conforme demonstram os autos e o relato da admirável relatora, a 4' Turma da DRJ em Florianópolis, por unanimidade e de oficio, considerando os arts. 59, I, e 61 do Decreto n° 70.235/72, declarou nulo o presente lançamento tendo em vista que o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) originário, seguido dos MPF complementares (MPF-C), determinavam o procedimento de fiscalização relativo ao IPI, anos 1995, 1996, 1997, 1999 e 2000, enquanto o Auto de Infração trata da COFINS, anos 1998 a 2000. Entendeu que o MPF, nos termos da Portaria SRF n° 1.265/99, possui natureza de "verdadeira regra de atribuição de competência dos Auditores Fiscais da Receita Federal", por meio do qual à atribuição genérica insculpida no art. 142 do CTN, "é somada a competência especifica transferida pelo sujeito ativo da relação jurídico-tributária para a execução de uma atividade previamente selecionada por via do planejamento institucional." (fl. 591). A DRJ ainda ressaltou que a autuação não se enquadra na hipótese do art. 9° da Portaria SRF n° 1.265/99 — que trata das infrações decorrentes, porque apuradas com base nos mesmos elementos de prova de tributo consignado no MPF -, nem nas verificações obrigatórias — restritas à análise da correspondência entre os valores declarados e os apurados pelo sujeito passivo, em sua escrituração contábil e fiscal. Tampouco tem a ver com qualquer das hipóteses enumeradas no art. 11 da Portaria SRF n° 1.265/99, em cujos procedimentos fiscais é dispensado o MPF. Discordo do voto da relatora e da interpretação da DRJ, na companhia da maioria dos meus pares neste Colegiado, por entender que o MPF é mero instrumento de controle da atividade de fiscalização no âmbito da Secretaria da Receita Federal, de modo que eventual irregularidade na sua expedição, ou nas renovações que se seguem, não macula o lançamento tributário. Sendo o MPF instrumento de controle da atividade fiscal, as hipóteses de nulidade, catalogadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, não devem ser cogitadas. Por outro lado, o Auto de Infração obedeceu ao art. 142 do CTN e ao art. 10 do Decreto n° 70.235/72, não podendo ser inquinado de nulo. Os atos infralegais que disciplinam o MPF não deixam dúvida quanto à sua natureza de controle interno da atividade fiscal. Neste sentido cabe observar os preâmbulos das Portarias SRF 1.265/99 - que o instituiu -, e 3.007/2001 — que o reformou, sendo que esta última revogou a primeira. Ambos os preâmbulos reportam-se ao art. 196 do CTN e ao art. 6° da Medida Provisória n° 1.915-3/99, depois MP 2.175-29, de 24/08/2001, revogada pela MP n°46, de 25/06/2002, que afinal foi convertida na Lei n° 10.593, de 06/12/2002. O art. 196 do CTN está assim redigido: "Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o inicio do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas. 13 sfç • i;s:" i MINISTÉRIO DA.NtAZENDA M : 2, Ctunleihadtb-C ontrIbuintas r ORION" ' CC-N1F Ministério da Fazenda CONFERE& O Fl. •'."#. 1,-:-.,‘r- Segundo Conselho de Contribuintes Stant/ha, . /0.9pob u....,---P,-.;,-- -.• Processo n° : 13982.001174/2001-14 Recurso n° : 122.099 Acórdão n° : 203-09.784 Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo." A Lei n° 10.593/2002, por sua vez, bem como as MP retrocitadas, dispõem sobre a reestruturação das carreiras fiscais federais. O art 6° dessa Lei, especificamente, trata das atribuições do Auditor-Fiscal da Receita Federal, que é a autoridade administrativa responsável, em caráter privativo, pelo lançamento tributário. A Portaria SRF n° 3.007, de 26/11/2001, também menciona no seu preâmbulo o art. 2° do Decreto n° 3.724, citado na decisão recorrida. Segundo os julgadores da primeira instância tal Decreto teria condicionado, expressamente, a abertura dos procedimentos fiscais à prévia emissão do MPF. Todavia, tamanha restrição só acontece quando o procedimento fiscal for relativo à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas. É que o Decreto n° 3.724/2001 regulamenta o art. 6° da Lei Complementar n° 102/2001, cuja redação é a seguinte, verbis: "Art. 6' As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária." Observe-se agora a redação do Decreto n° 3.724/2001: "Art. 1' Este Decreto dispõe, nos termos do art. 6o da Lei Complementar n" 105, de 10 de janeiro de 2001, sobre requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal e seus agentes, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas, em conformidade com o art. 1, §§ 1" e 2°, da mencionada Lei, bem assim estabelece procedimentos para preservar o sigilo das informações obtidas. Art. 2' A Secretaria da Receita Federal, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. § I' Entende-se por procedimento de fiscalização a modalidade de procedimento fiscal a que se relerem o art. 70 e seguintes do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. § V O procedimento de fiscalização somente terá início por força de ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído em ato da Secretaria da Receita Federal, ressalvado o dis -to nos §§ 3° e 4° deste artigo. e" 14 MINISTER/O DA FAZENDA2° Consenvd der Contribuinte sCrOaNsraRisE COMI O OtitillÁL CC-MF ---••-.7e..4.; Ministério da Fazenda Fl. zg fr4.---r< Segundo Conselho de Contribuintes Processo n" : 13982.001 174/2001-14 ---Recurso n" : 122.099 Acórdão n° : 203-09.784 § 3' Nos casos de flagrante constatação de contrabando, descaminho ou qualquer outra prática de infração à legislação tributária, em que a retardação do inicio do procedimento fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, pela possibilidade de subtração de prova, o Auditor-Fiscal da Receita Federal deverá iniciar imediatamente o procedimento fiscal, e, no prazo de cinco dias, contado de sua data de inicio, será expedido MF'F especial, do qual será dada ciência ao sujeito passiva § 4' O MPF não será exigido nas hipóteses de procedimento de fiscalização: 1 - realizado no curso do despacho aduaneiro; 11 - interno, de revisão aduaneira; 111- de vigilância e repressão ao contrabando e descaminho, realizado em operação ostensiva; IV - relativo ao tratamento automático das declarações (malhas fiscais)." Como cada parágrafo está subordinado à cabeça do respectivo artigo (é o que ensina uma lição básica de hermenêutica jurídica), claramente o .§ 2° do art. 2° do Decreto n" 3.724/91 não condiciona a abertura de todo e qualquer procedimento de fiscalização à prévia emissão do MPF. A norma que o art. 2° do referido Decreto encerra é voltada aos procedimentos fiscais de exame das informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicaçõ es financeiras. Assim, somente nas fiscalizações envolvendo a utilização de dados de terceiros, disponíveis nas instituições financeiras, é que o Decreto n° 3.724/2001 poderia ser utilizado para se cogitar da nulidade do lançamento. A decisão recorrida, no intuito de reforçar a imprescindibilidade do MPF, ainda menciona o art. 20 da Portaria SRF n° 3.007/2001, segundo o qual os MPF emitidos constarão no processo administrativo fiscal qu.e venha a ser formalizado e convalidarão o procedimento fiscal em si. Tal circunstância, se por um lado é importante para demonstrar o controle interno havido em cada ação fiscal, por outro não implica, absolutamente, em nulidade do lançamento cujo processo administrativo não contém o MPF respectivo. A interpretação do art. 20 da Portaria SRF 3.007/2001 não comporta o argumento a contrario sensu do tipo: se o processo contiver o MPF, está validado; se não contiver, está invalidado. O que se mostra razoável é apenas o que está escrito na decisão recorrida, que ó seguinte: "... diante da inexistência do MPF não se pode ter por convalidado o procedimento fiscal." Destarte, a "não convalidação" por via do MPF não quer dizer negação. Tampouco implica em nulidade do lançamento. Quanto à exposição de motivos também reportada na decisão recorrida, objeto da Mensagem do Presidente da República n° 11, de 09/1 1 /2001, relativa ao veto parcial no Projeto de Lei n°112/2000 (n°3.756 na Câmara dos Deputados), que redundou na Lei n° 10.174, de 09/01/2001, em nada corrobora a tese de que o MPF seria regra de atribuição de competência do Auditor-Fiscal da Receita Federal. Tal exposição de motivos apenas denota que o Wh' é instrumento que aperfeiçoa o cumprimento dos pri cipios da impessoalidade, da moralidade, da 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA r Conselho de Contriouirnes CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINALst, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasília. 13 sor Processo n° : 13982.001174/2001-14 Ohn.A.L Recurso n° : 122.099 Vi TO Acórdão n° : 203-09.784 legalidade, do sigilo fiscal e do sigilo fimcional, todos a nortear a atividade da Secretaria da Receita Federal. Ao dar maior transparência às ações fiscais, no que anuncia a cada contribuinte fiscalizado os parâmetros da ação fiscal, sem sombra de dúvidas o MPF contribui para maior efetividade de todos esse princípios. Nada tem a ver, contudo, com a atribuição de competência para o lançamento, concedida aos Auditores-Fiscais da Receita Federal em caráter privativo, nos temos do art. 6°, I, da Lei n° 10.593/2003.2 Observe-se o texto da exposição de motivos mencionada: "Senhor Presidente do Senado Federal, Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do parágrafo 1° do artigo 66 da Constituição Federal, decidi vetar parcialmente, por contrariar o interesse público, o Projeto de Lei n° 112, de 2000 (n° 3.756/2000 na Câmara dos Deputados), que "Altera o art. 11 da Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996, que institui a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Crédito e Direitos de Natureza Financeira — CPMF, e dá outras providências". Ouvido, o Ministério da Fazenda assim se pronunciou sobre o dispositivo a ser vetado: § 3°-A do art. 11 da Lei n°9.311/96 alterado pelo projeto "Art. I° "Art. 11 f1 3°-A. Os procedimentos administrativos previstos no § 3° serão realizados mediante critérios homogêneos e automáticos, de acordo com regulamento próprio, ficando sua instauração e conclusão inteiramente vinculados a este." (AC) Razões do veto "A justificação apresentada para a adição de tal dispositivo centra-se na necessidade de "adoção de critérios homogêneos e automáticos na utilização de informações fiscais e para a abertura e conclusão dos procedimentos administrativos fiscais delas decorrentes", evitando-se, com isso, "o risco de que o poder dado à Receita venha a ser usado não em defesa da justiça tributária, mas como instrumento de pressão política ou mesmo como arma de chantagem por parte de servidores inescrupulosos", estando a proposta "em perfeito acordo com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, entre outros", vinculando "o agente fiscal a critérios objetivos, homogêneos e automáticos para a realização dos procedimentos 2 Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, relativamente aos tributos e às contribuições por ela administrados: I - em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário6 16 E0 oRs eE nco oe me coo not r MINISTÉRIO DA FAZEI:IDA FC RibrGnitNesA Ministério da Fazenda CON L CC-N1F Fl.'14.1,akt: Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, I 1 119 / o , Processo n° : 13982.001174/2001-14 Recurso n° : 122.099 Vr • TO Acórdão n° : 203-09.784 administrativos bem como para seu encerramento", critérios esses que seriam objeto de "regulamento interno próprio". Preliminarmente, cumpre afirmar que a atuação da Secretaria da Receita Federal é pautada sob os princípios constitucionais e éticos impostos ao Poder Público e a seus agentes, em especial os da impessoalidade, da moralidade, da legalidade e, no caso especifico, dos sigilos funcional e fiscal, o que garante a preservação integral da privacidade dos contribuintes. Ademais, a partir da instituição do Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, por meio da Portaria SM' dl 1.265, de 22 de novembro de 2000, o cumprimento daqueles princípios passou a ter total transparência, pois, ao contribuinte submetido à ação fiscalizadora da Receita Federal é assegurado, desde o início do procedimento, o pleno conhecimento do objeto e da abrangência da ação, em especial em relação aos tributos e períodos a serem examinados, com fáação de prazo para a sua execução, além de possibilitar a certificação da veracidade do MPF por intermédio da Internet. Ressalte-se, por oportuno, que o MPF é outorgado pelos chefes das unidades da SRF, não sendo, assim, uma iniciativa pessoal do agente encarregado de sua execução, sendo sua instituição um marco histórico na relação entre a Administração Tributária Federal e os contribuintes. Portanto, não se trata de questionar o dispositivo sob o ponto de vista dos direitos que se busca garantir, os quais, como afirmado anteriormente, são plenamente observados, mas tão-somente quanto à forma adotada. A expressão "critérios homogêneos e automáticos", sem qualquer paradigma que lhe atribua um conceito minimamente objetivo constituirá arma poderosa para os maus contribuintes, que terão em seu favor uma norma extremamente subjetiva, passível de infindáveis questionamentos junto ao Poder Judiciário, podendo, assim, não apenas retardar a ação da autoridade fiscal mas, muito provavelmente, evitá-la, inclusive por força da decadência, que, em muitos casos, ocorrerá, pelo tempo necessário a se obter uma decisão definitiva na esfera judicial. Não há como estabelecer critérios "homogêneos" em uma realidade em que as situações dos contribuintes e das práticas evasivas são, necessárias e naturalmente, distintas entre si. Ademais, desconhece-se um conceito preciso para "critério automático", sendo o que mais se lhe aproxima seria critérios estabelecidos em programas de processamento de dados, o que, além de ser uma prática da SRF, é mero mecanismo operacional, não cabendo seu estabelecimento em lei. For outro lado, a adoção de critérios impessoais e técnicos se impõem na fase de seleção dos contribuintes a serem fiscalizados, durante a qual são verificados e valorados os indícios de evasão tributária de determinado contribuinte, levando-se em consideração as informações disponíveis, declaradas ou obtidas junto a terceiros, a capacidade de execução da Mão-de-obra fiscal e a programação de fiscalização estabelecida para determinado período. Cabe alertar que a fase de seleção precede o início do procedimento administrativo. Dessa forma, tais critérios são totalmente inaplicáveis nas frises de instauração e de conclusão do procedimento, as quais regem-se por normas especificas, perfeitamente delineadas na legislação em vigor (Decreto ° 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores). 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA .r.9; 2° Conselho cie contribuintes 22 CC-MF ?-Y"- Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes BrasIlia )3 1 te. / /- Processo n° : 13982.001174/2001-14 o, GIL 1.La 4,1 VIS O Recurso n° : 122.099 Acórdão n° : 203-09.784 Assim, tendo em vista que, na forma em que apresentado, o mencionado dispositivo não ate. nde ao interesse publico, dada sua inadequação operacional e sua ambigüidade jurídica, é de se propor seu veto, cabendo registrar que a regulamentação da forma de utilização das informações relativas à CPMF estabelecerá, com toda a certeza, regras operacionais que imponham a observância dos princípios aqui mencionados." Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional. Brasília, 9 de janeiro de 20E11 ". (grifeis ausentes no original) Neste ponto importa sublinhar que, de todo modo, exposições de motivos nunca vinculam o intérprete. A exegese de todo e qualquer texto de lei não se vincula à sua origem. O método histórico, bem assim o ideológico, não devem ser empregados com prevalência sobre outros métodos de interpretação. O que o intérprete objetiva, sempre, é identificar o espírito da lei (mens legis). Para tanto é necessário separar a voluntas legis (vontade da lei) da voluntas legislatoris (vontade do legislador), de modo a prevalecer a primeira. O que deve ser buscado é o sentido objetivo da norma, desvinculada dos motivos que a originaram. Neste sentido a lição de Karl Engisch:3 "Com o acto legislativo, dizem os objectivistas, a lei desprende-se do seu autor e adquire uma existência objectiva. O autor desempenhou o seu papel, agora desaparece e apaga- se por, detrás da sua obra. A obra é o texto, a 'vontade da lei tornada palavra', o 'possível e efectivo conteúdo de pensamento das palavras da lei '. " A referendar que o MPF é instrumento de controle interno da atividade fiscal, cabe destacar que não deve ser confundido com o Termo de Início de Fiscalização, a ser lavrado pelo Auditor-Fiscal no início de todo e qualquer procedimento fiscal. Neste sentido cabe trazer à colação o entendimento do Conselheiro Luiz Martins Valero, quando do julgamento do Acórdão n° 107-06.820, Recurso de Oficio n o 1 3 I .369, julgado em 1 6/1 0/2002, à unanimidade, cujo excerto aqui transcrevo: "É possível, portanto, afirmar que o MPF, apesar de sumamente importante para o controle da execução da fiscalização, não integra o rol dos atos e termos vinculados ao lançamento de oficio, que são privativos do agente fiscal encarregado da auditoria fiscal, nos estritos termos do artigo 60 da Medida Provisória n° 46/2002, que convalidou a Medida Provisória n° 2.175/2001 que continha dispositivo semelhante. O MPE destina-se a dar publicidade da autorização emitida para a realização do procedimento de fiscalização, no contexto dos atos privativos da Administração Tributária. O lançamento de oficio, por sua vez, está vinculado à lei. Assim, torna-se imperativo concluir que o MPF não se constitui em elemento indispensável para dar validade ao lançamento tributário. 3 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, trad. J. Baptista Machado, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 172. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC \IF Ministério da Fazenda 2° Conselho de Contribuintes "ia vrt Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE ÇOM O RRIGINAL Brasília, /-3 05' Processo n° : 13982.001 1 74/2001-14 -etv-1 Recurso n° : 122.099 ViSTO Acórdão n° : 203-09.784 Ouso discordar das conclusões de Roque Antonio Ca rrazza e Eduardo D. Bottallo, em artigo publicado no n° 80 da Revista Dialética de Direito Tributário, de que irregularidades relativas ao MPF invalidam o lançamento tributário. É certo, porém, como pregado pelos ilustres tributaristas no referido artigo, que, com a cessação do prazo de validade do MPF, o contribuinte readquire sua espontaneidade, estando assim habilitado a exercitar o direito que lhe confere o art. 138 do CTN. Essa é a primeira conclusão extraída pelos ilustres tributaristas. Na segunda conclusão, os mestres citados afirmam que a simples emissão do AfPF, sem a ciência do contribuinte, não tem o condão de tirar-lhe a espontaneidade. Para tanto, registram os referidos mestres, é imprescindível a lavratura dos termos fiscais que marquem a existência das providências fiscalizadoras. Portanto, com o devido respeito, ouso afirmar que há contradição entre a primeira e a segunda conclusão apresentadas, posto que se cz suspensão da espontaneidade, corno afirmam os ilustres pareceristas, exige a lavratura de termos que marquem a continuidade do procedimento de fiscalização, fica evidenciado que o MPF não integra o rol dos atos e termos vinculados ao lançamento, mas sim o âmbito do controle administrativo da execução da fiscalização, e sua ausência não pode resultar em nulidade do lançamento, que é o nosso entendimento." Agora no sentido de que o MPF é norma voltada para o controle interno da atividade da fiscalização, o voto do Conselheiro Jorge Freire, no Acórdão 201-76927, Recurso n" 122.038, sessão em 13/05/2003, julgado à unanimidade quanto à matéria relativa ao MPF. Observe-se: "De fato, o órgão administrativo Secretaria da Receita Federal decorre do que se chama em direito administrativo de desconcentração das competências estatais. O Estado, no intuito de melhor desempenhar suas funções, cria um órgão, sem personalidade própria, seu longa morins, e lhe confere uni feixe de competências. No caso dáSRF, administrar, fiscalizar e arrecadar tributos e contribuições de competência da União. Assim, no quadro da legalidade, cria-se um órgão e, normalmente, um quadro de carreira para abrigar seus funcionários, aos quais a lei determinará os limites de suas competências, que decorrerão daquelas do órgão ao qual vinculam-se. E dentre as atribuições dos Auditores da Receita Federal, em caráter privativo, a norma legal lhes conferem, a teor do disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional, o poder-dever de "constituir, mediante lançamento, o crédito tributário°4. E o procedimento de fiscalização 5, constituição e cobrança dos créditos tributários administrados pela SRF está no Decreto 70.235/72, que, sabemos todos, regula o processo administrativo fiscal em relação aos tributos administrados pela Receita Federal, e, estreme de dúvidas, é lei ordinária no sentido material. Sem embargo, temos de uni lado urna lei que regula o procedimento fiscal e o processo administrativo fiscal6, e, de outro, atos infra legais que regulam, administrativamente, a 4 Art. e, da MP 2.175-29, de 24/08/2001. 5 O Decreto 3.724, de 10/01/2001 • em seu art. 2', 1°, reporta-se ao art. 7 2 e seguintes do Decreto 70.235/72, como procedimento fiscal. 'Assim entendido aquele que decorre do inicio do litígio administrativo fiscal por ocasião da impugnação, tendo por fim a solução do conflito nascido da pretensão resistida do sujeito passivo à pretensão exacional do sujeito ativo. O Decreto 70.235/72 têm normas que regulam tanto o procedimento u to o processo administrativo federal em relação aos tributos administrados pela Receita Federal. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA r Conselho de Contribuintes r ('C-MF . tht7a., Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. •»',"-:=,40.' Segundo Conselho de Contribuintes .,2,retrkr:.‘ Brasília 1/3 / • I 0S-1 Processo n° : 13982.001174/2001-14 P rje I. (o Q.4 A-ço ViS O Recurso n° : 122.099 Acórdão n° : 203-09.784 forma que o agente fiscal deve agir, criando meios internos de controle e acompanhamento das ações fiscais. Não vejo entre elas qualquer antinomia. Ao contrário, ambas visam resguardar os interesses da Fazenda Nacional e a legalidade da relação jurídica tributária Assim, regulamentando o art. 196 do CIN, que se refere à administração tributária, mais especificamente sua ação de fiscalização, criou-se o Mandado de Procedimento Fiscal, que designa determinado auditor para iniciar os procedimentos fiscais em relação a contribuinte especifico, o qual, por sua vez, disporá de meio para aferir na INTERNET a veracidade e legalidade do ato que o intimou do inicio da fiscalização. Como leciona WEIDA ZANCANER 7, não basta o interesse genérico na restauração da legalidade, fato que, quero crer, motivou a decisão a quo anular o lançamento, devendo haver a necessidade da existência de um interesse público concreto e especifico que justifique a eliminação do ato administrativo, no caso o lançamento. A r. decisão deveria ter buscado a convalidação do ato que julgou afrontar a ordem jurídica, determinando o refazimento de outro MPF ou a edição de um complementar. Como ensina aquela autora paulista, "a convalidação visa evitar a desconstituição dos atos ou relações jurídicas que podem se albergadas pelo sistema normativo se sanados os vícios que os maculam, já que a reação da ordem normativa com relação a essa espécie de atos ou relações não é de repúdio absoluto". A meu sentir, não há dúvida que seria caso de convalidação, mormente quando o contribuinte não se insurgiu contra o apontado vício8. A normatização administrativa que regulamenta o MPF tem como função, como a própria Portaria SRF 3.007, de 26/11/2001, menciona, o disciplinamento administrativo da execução dos procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF. Portanto, seu âmbito é administrativo, no intuito da administração tributária planejar suas ações de fiscalização de acordo com parâmetros que estabeleça. E, nesse mister, não vejo qualquer mácula para que a Administração regulamente o procedimento fiscal. Legítimo, então, que ela estabeleça a forma como se dará o "ato de ofício" a que alude o art. 70,1, dojá aduzido Decreto. De tal regulamentação decorre que ao AFRF não é dado escolher, ao seu alvedrio, com juízo próprio de oportunidade e conveniência, qual sujeito passivo, em que período, e a extensão que se dará o procedimento fiscaL Sem dúvida, a Administração tributária pode 'normalizar sobre critérios fiscalizatórios que entenda convenientes ao gerenciamento e busca de diretrizes traçadas. E o AFRF assim deve agir, sob o pálio do princípio administrativo da subordinação hierárquica Mas, com efeito, não defluo da leitura da Portaria SRF L265/99 e, presentemente, da Portaria SRF 3.007, que a indicação do AFRF através de MPF interfira em sua competência para praticar o ato de lançamento. Dessarte, não intimado o sujeito passivo da revogação expressa do anterior MPF, o lançamento decorrente de procedimento fiscal iniciado através de MPF e que nele conste o agente fiscal autuante no pleno exercício de suas funções, a menção de quais tributos deverão ser fiscalizados, o período explicitado, não pode ser fulminado de nulidade tendo como 7 Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos, 2' ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 55-59. Nesse sentido art. 55 da Lei 9.784/99, que dispõe: "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração". 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA r conselho de Contribuintes r CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes grasifia , 3 2 I os— sçc e 1 • ate. Processo n 0 : 13982.001174/2001-14 v To Recurso n° : 122.099 Acórdão n° : 203-09.784 pressuposto qualquer outro descumprimento formal estabelecido em ato normativo administrativo. Demais disso, o 70.235/72 não estabeleceu tal hipótese a ensejar a nulidade do lançamento. Aliás, nem as Portarias administrativas o fizeram. O vencimento do prazo de um MPF gerará efeitos na órbita administrativa, mas não a tal ponto de fulminar a própria constituição do crédito tributário, obra da ação fiscal por ele iniciada.". Do exposto, resta explicitado rneu entendimento de que não há como anular um lançamento pelo fato do descumprimento de requisitos estatuídos em norma administrativa. Do retrotranscrito, não identifico na circunstância sob análise a necessidade da existência de um interesse público concreto e específico que justifique a eliminação do ato administrativo de lançamento (ainda mais que houve a emissão de um MPF, mas de Fiscalização, mesmo não atendendo os prazos da então vigente Portaria SRF n 1.265/99), e que, em nenhum momento a mim restou evidenciado qualquer mácula às garantias do administrado-recorrente." (negritos ausentes no original) Por fim, cabe ressaltar que no âmbito da Secretaria da Receita Federal nenhuma norma infralegal contém o comando inserto no art. 28, III, da Portaria MPAS n° 357, de 17/04/2002, segundo o qual é nulo o lançamento não precedido do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF.9 Dessarte, a circunstância de o lançamento ter sido efetuado sem que o tributo especifico objeto do Auto de Infração, bem como um dos períodos de autuação, estivessem expressos no MPF, não enseja a nulidade do lançamento. Pelo exposto, dou provimento ao recurso de oficio para anular o processo a partir da decisão recorrida, inclusive, com devolução à instância a quo para que aprecie a impugnação, sem considerar nulo o lançamento em virtude das irregularidades apontadas no MPF. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2004 alfr7'7"ailikd EMANUEL CA • dtreNTI" E ASSIS 9 Art. 28 - São nulos: [...] Hl - o lançantentocom ausência de fundamento legal, erro na identificação do fato gerador, do período ou do sujeito passivo ou não precedido do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF; [.] (grifou-se) 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2* Conselho de ContribuUltas dr* k. Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL CC-MF *-1,4---w; • - tft7S K Segundo Conselho de Contribuintes Brasnia, ~. os Fl. V/V .nrj:>;04, n I 175 (2141‘2a:L— Processo n° : 13982.001174/2001-14 e slti Recurso n° : 122.099 Acórdão n° : 203-09.784 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO LEONARDO DE ANDRADE COUTO A presente declaração de voto é motivada pela circunstância de que, em parte, concordo com as argumentações da Relatora, no que se refere ao 1VIPF. Considero que esse documento é, não apenas administrativa, mas juridicamente essencial ao procedimento de fiscalização. Tem importância fundamental na relação fisco- contribuinte pela transparência que incute à ação fiscal, valorizando o princípio da ampla defesa. Portanto, é natural que se exija compatibilidade entre os dados do MPF e o trabalho da autoridade fiscalizadora. Por outro lado, não se pode olvidar de determinadas circunstâncias que envolvem a atividade fiscal a qual deve desenvolver-se de forma mais otimizada possível. Isso significa que a presença do fisco no domicílio do sujeito passivo deve proporcionar um levantamento da situação fiscal do contribuinte e, nesse aspecto, envolvendo não apenas fatos relacionados diretamente ao objeto da ação (estabelecido no MPF), mas uma panorâmica do comportamento face á adimplência no recolhimento dos tributos. Essa atividade denominada "Verificações Obrigatórias" tem previsão expressa e é exigida em todo MPF. Consiste num "batimento" entre os valores dos tributos e contribuições apurados pelo sujeito passivo na escrituração e aqueles declarados ao Fisco (e recolhidos). Trata-se, entretanto, de uma verificação genérica e de caráter superficial, não se confundindo com o procedimento de fiscalização especifico, para o qual o MPF foi emitido. Aa irregularidades apuradas no procedimento de "Verificações Obrigatórias", ainda que referentes a tributos e períodos distintos do estabelecido no IV1PF, não demandam a emissão de MPF especifico. Assim estabelece a Portaria SRF n° 1.265, de 22 de novembro de 1999 (atual Portaria SRF n° 3.007, de 26 de novembro de 2001): "Art. 700 MPF-F, o .114PF-13 e o MPF-E conterão: § 1 0 0 MPF-F indicará, ainda, o tributo ou contribuição objeto do procedimento fiscal a ser executado, podendo ser _fixado o período de apuração correspondente, bem assim as verificações a serem procedidas para constatar a correta determinação das bases de cálculo dos tributos e contribuições administrados pela SRF: em relação aos valores declarados ou recolhidos, nos últimos cinco exercícios, observado o modelo constante do Anexo I. (Grifo nosso) Destarte, ainda que concordando com a imprescindibilidade do MPF no procedimento de fiscalização, entendo não haver, no presente caso, nenhuma dissonância entre aquele documento e a autuação. Sala das Sessões, em 1 9 de outubro de 2004 kiatly jj_ LEONARDO DE ANDRADE COUTO 22

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