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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7862695 #
Numero do processo: 10880.904061/2008-07
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2003 APURAÇÃO BASE DE CÁLCULO. ERRO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A alegação de erro na apuração da base de cálculo de tributo, a fim de reduzir valores originalmente declarados, sem a apresentação de documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de afastar despacho decisório. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo.
Numero da decisão: 3003-000.378
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Bortes (presidente), Vinícius Guimarães, Márcio Robson Costa, Müller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: VINICIUS GUIMARAES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2003 APURAÇÃO BASE DE CÁLCULO. ERRO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A alegação de erro na apuração da base de cálculo de tributo, a fim de reduzir valores originalmente declarados, sem a apresentação de documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de afastar despacho decisório. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo administrativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Bortes (presidente), Vinícius Guimarães, Márcio Robson Costa, Müller Nonato Cavalcanti Silva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 40 61 /2 00 8- 07 Fl. 110DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.378 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.904061/2008-07 Relatório Por bem retratar a realidade dos fatos, transcrevo o relatório do acórdão recorrido: Trata o presente processo de Declaração de Compensação (PER/DCOMP) n° 22485.01526.141103.1.3.04-3052, entregue em 14/11/2003, na qual é indicado o crédito original de R$ 1.732,80, decorrente do pagamento indevido ou a maior de PIS 6912, apurado em 31/08/2003, no valor original de R$ 204.643,84, e o seguinte débito: 2.Por meio do despacho decisório (rastreamento n2 775594868), a compensação não foi homologada, sendo apresentada a seguinte fundamentação: "Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data da transmissão informado no PER/DCOMP: R$ 1.732,80 A partir das características do DARF discriminado acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação dos débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP." 3. Devidamente cientificada do despacho decisório acima, em 31/07/2008 (fl. 4), a contribuinte apresentou, em 27/08/2008 a manifestação de inconformidade de fl. 15, com cópia dos seguintes documentos (15/62): DIPJ_2004, período 01/2003 a 12/2003; recebida via Internet pelo Agente Receptor SERPRO em 30/06/2004; PER/DCOMP, despacho decisório, comprovante de entrega da DCTF retificadora; ata de reunião dos sócios, procuração, documentos pessoais do procurador, carta de cobrança emitida pela Secretária da Receita Federal; alegando para tanto, em síntese, que: 3.2 de acordo com o valor apurado na D1PJ_2004 (Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica), fls.32/60, o débito apurado de PIS relativo ao período de agosto/2003 é de R$ 202.836,18, contudo o valor original recolhido foi de R$ 204.643,84, e esse pagamento a maior é a origem do crédito utilizado na compensação na PERDCOMP, ora analisada. 3.3 tal fato se deu em virtude de erro no preenchimento da DCTF do período, (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), o que originou a entrega da DCTF retificadora em 20/08/2008, fls. 30/31, corrigindo, assim o juízo em desacordo com a realidade observada. 3.4. diante do exposto, e da documentação juntada, requer seja deferida a compensação pretendida. A 11ª Turma da DRJ em São Paulo I proferiu decisão, negando provimento à manifestação de inconformidade, nos termos da seguinte ementa: Fl. 111DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.378 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.904061/2008-07 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 15/09/2003 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. Aplicam-se as regras processuais previstas no Decreto nº 70.235, de 1972, à manifestação de inconformidade, a qual deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. DCTF. ERRO DE PREENCHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Eventuais erros de preenchimento na DCTF devem ser comprovados pela recorrente, uma vez que esta detém todos os elementos necessários, ou seja, a escrituração contábil e os documentos que lhe dão sustentação. DIPJ NATUREZA JURÍDICA. A DIPJ tem caráter meramente informativo, não constituindo instrumento de confissão de dívida. Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário, no qual reafirma as alegações trazidas em sua manifestação de inconformidade, assinalando que o crédito pleiteado existe efetivamente e que, por motivos de equívocos por parte de seus funcionários, na "instrução do mencionado Recurso Administrativo não se comprovou, através da apresentação da documentação contábil apropriada, a efetiva existência do crédito pleiteado na Declaração de Compensação". Com seu recurso, apresenta planilha com a apuração do PIS no ano- calendário de 2003, documento de arrecadação (DARF) atinente ao suposto pagamento indevido (fl. 107) e DCTF retificadora (fls. 105/106), transmitida em 20/08/2008, após a ciência do despacho decisório (31/07/2008, conforme histórico de comunicação à fl. 5). Junto ao recurso, não foi apresentada escrituração contábil-fiscal. É o relatório. Voto Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade para julgamento desta Turma. No caso concreto, o sujeito passivo transmitiu o PER/DCOMP descrito no relatório acima, tendo indicado a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de PIS, período de apuração de agosto de 2003. Em verificação fiscal do PER/DCOMP, apurou-se que não existia crédito disponível para se realizar a compensação pretendida, uma vez que o pagamento indicado no PER/DCOMP já havia sido integralmente utilizado para quitação de débito de contribuição declarada. Foi, então, emitido Despacho Decisório cuja decisão não homologou a compensação declarada. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, na qual sustentou erro, na DCTF original, no valor informado de PIS, período de apuração de agosto de 2003, de maneira que o valor correto a ser considerado seria aquele declarado na DCTF retificadora. Em sua impugnação, a recorrente deixou de apresentar documentos para comprovar o direito creditório alegado - em especial, a apuração da base de cálculo do PIS objeto do litígio -, de maneira que, ao apreciar a manifestação de inconformidade, o colegiado a quo decidiu pela manutenção do despacho decisório, tendo consignado, em síntese, erros na DCTF deveriam ser comprovados pelo contribuinte, com a apresentação de escrituração contábil e de documentos que a sustentam. Fl. 112DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.378 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.904061/2008-07 Com efeito, da leitura do aresto recorrido, depreende-se que não restou comprovado, por meio de documentação contábil-fiscal, o direito creditório alegado, em especial, o erro da apuração original do tributo supostamente pago a maior. Analisando os autos, observa-se que, de fato, a recorrente não apresentou, na fase de impugnação (manifestação de inconformidade), escrituração contábil-fiscal apta a demonstrar a certeza e liquidez do crédito alegado. Com efeito, pela análise dos documentos então apresentados, não há como afirmar que o débito de PIS, objeto do presente litígio, realmente é menor do que o originalmente apurado, de modo a resultar em crédito por pagamento indevido. Importa lembrar que a compensação tributária - uma das modalidades de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, II, do Código Tributário Nacional -, pressupõe a existência de créditos e débitos tributários em nome do sujeito passivo. Segundo o art. 170 do CTN, a lei poderá atribuir, em certas condições e sob garantias determinadas, à autoridade administrativa autorizar a compensação de débitos tributários com créditos líquidos e certos do sujeito passivo. Nesse contexto, o direito à compensação existe na medida exata da certeza e liquidez do crédito em favor do sujeito passivo. Assim, a comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário revela-se pressuposto fundamental para a efetivação da compensação. Em casos como o presente, para a demonstração da certeza e liquidez do direito creditório invocado, não basta que a recorrente apresente apenas declarações ou planilhas. Faz-se necessário que alegações, declarações e planilhas, sejam todas embasadas em escrituração contábil-fiscal e documentação hábil e idônea que a sustente. Há que se lembrar que, em casos de compensação, recai sobre o contribuinte o ônus de demonstrar a certeza e liquidez do crédito utilizado. Nesse sentido, o Código de Processo Civil, em seu art. 373, dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Assim, no caso concreto, já em sua impugnação perante o órgão a quo, a recorrente deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido, sob pena de preclusão do direito de produção de provas documentais em outro momento processual, em face do que dispõe o §4º do art. 16 do Decreto nº. 70.235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: (...)III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)(...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Não obstante, em homenagem ao princípio da verdade material e considerando que, no despacho eletrônico, a recorrente não foi informada sobre quais documentos probatórios deveria apresentar, analisei os autos em busca de eventuais documentos apresentados após a impugnação - como forma de contrapor as razões da decisão recorrida, dando ensejo, assim, à exceção prevista no art. 16, §4º, "c", Decreto nº. 70.237/72. Fl. 113DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.378 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.904061/2008-07 Compulsando os autos, observa-se que a recorrente eximiu-se, mais uma vez, do ônus de produzir provas cabais para sustentar suas alegações. Não há, junto ao recurso voluntário, escrituração contábil-fiscal, com documentos que a lastreiem, a fim de demonstrar o suposto equívoco no débito de PIS informado em DCTF. A recorrente deveria ter trazido documentos pertinentes, suficientes e necessários, a fim de comprovar o crédito utilizado na compensação não homologada: escrituração contábil- fiscal, demonstrando a apuração da contribuição social, juntamente com todos os demais documentos que suportam sua escrituração. Não tendo logrado êxito em provar suas alegações, manifesta-se improcedente o pleito da recorrente. Sublinhe-se que, em casos em que o direito creditório pleiteado decorre do reconhecimento de equívoco na informação do valor do tributo constituído em DCTF, o mínimo que se espera é que aquele que alega erro demonstre, com a apresentação da escrituração contábil-fiscal e seus documentos de suporte, qual a apuração correta. Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães Fl. 114DF CARF MF

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7862707 #
Numero do processo: 13609.720504/2017-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. COM EFEITOS INFRINGENTES. Deve ser acolhida a alegação para que a parte dispositiva passe a integrar o acórdão recorrido nos seguintes termos: Nego provimento ao recurso de ofício, mantida a área de preservação permanente de 3.135,5 ha. Conheço do recurso voluntário e dou provimento para reconhecer as áreas de preservação permanente de 2.240,9508, e coberta por florestas nativas de 12.017,0879, acatar a área de reserva legal averbada de 5.067,4400 e área de interesse ecológico de 3.000,0000.
Numero da decisão: 2201-005.301
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos formalizados pela Fazenda Nacional em face do Acórdão 2201-004.743, 03 de outubro de 2018, para, com efeitos infringentes, sanar os vícios apontados nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Débora Fófano Dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. COM EFEITOS INFRINGENTES. Deve ser acolhida a alegação para que a parte dispositiva passe a integrar o acórdão recorrido nos seguintes termos: Nego provimento ao recurso de ofício, mantida a área de preservação permanente de 3.135,5 ha. Conheço do recurso voluntário e dou provimento para reconhecer as áreas de preservação permanente de 2.240,9508, e coberta por florestas nativas de 12.017,0879, acatar a área de reserva legal averbada de 5.067,4400 e área de interesse ecológico de 3.000,0000.

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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. COM EFEITOS INFRINGENTES. Deve ser acolhida a alegação para que a parte dispositiva passe a integrar o acórdão recorrido nos seguintes termos: Nego provimento ao recurso de ofício, mantida a área de preservação permanente de 3.135,5 ha. Conheço do recurso voluntário e dou provimento para reconhecer as áreas de preservação permanente de 2.240,9508, e coberta por florestas nativas de 12.017,0879, acatar a área de reserva legal averbada de 5.067,4400 e área de interesse ecológico de 3.000,0000. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos formalizados pela Fazenda Nacional em face do Acórdão 2201-004.743, 03 de outubro de 2018, para, com efeitos infringentes, sanar os vícios apontados nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Débora Fófano Dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 72 05 04 /2 01 7- 07 Fl. 362DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.301 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.720504/2017-07 Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional de fls. 345/351, em face do Acórdão nº 2201-004.743, fls. 328/343, do dia 3 de outubro de 2018 proferido em sede de Recursos de Ofício e Voluntário exarado pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Seção de Julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2013 ISENÇÃO. ÁREA DE DECLARADO INTERESSE ECOLÓGICO. REQUISITOS. Para fins de exclusão do campo de incidência do tributo rural de áreas de interesse ecológico, é indispensável que estas sejam assim declaras por ato do órgão competente federal ou estadual. ISENÇÃO. FLORESTAS NATIVAS. REQUISITOS. Para fins de exclusão do campo de incidência do tributo rural de áreas cobertas por florestas nativas, é indispensável que estas sejam informadas em Ato Declaratório Ambiental, restando incabível a revisão de ofício da declaração no curso do julgamento em 2ª Instância, por configurar matéria não alcançada pelo litígio administrativo, situada, portanto, fora da competência legal do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. A Procuradoria apresentou embargos formalizados pela petição de fls. 345/351: No voto proferido pelo Conselheiro Redator, ficou consignada a seguinte conclusão: “Portanto, não tendo o contribuinte cumprido as formalidades impostas pela legislação para fins de fruição do direito à isenção e considerando a limitação disposta no art. 111, inciso II da Lei 5.172/66(CTN), pela qual se conclui que as normas reguladoras das matérias que tratam de isenção não comportam interpretação ampliativa, entendo acertada a decisão de primeira instância e nego provimento ao recurso voluntário no que se relaciona às áreas de interesse ecológico e cobertas por florestas nativa, mantendo-se as demais conclusões expressas no voto do Ilustre Relator.” Por outro lado, o acórdão de primeira instância decidiu: “Isso posto, e considerando tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, que seja julgada procedente em parte a impugnação apresentada pelo Contribuinte, contestando o lançamento consubstanciado na Notificação nº 06113/00007/2017 de fls. 02/06, relativa ao exercício de 2014, para restabelecer as áreas de preservação permanente de 2.535,4 ha e coberta por florestas nativas de 10.548,70 ha e acatar a área de reserva legal averbada de 4.997,4 ha, comprovadas com documentação hábil, efetuando-se as demais alterações decorrentes, com redução do imposto suplementar apurado pela fiscalização, de R$18.449.735,51 para R$3.449.075,58, conforme demonstrado, a ser acrescido de multa proporcional de 75,0% e juros de mora na forma da legislação vigente”. Como visto, no acórdão embargado, o voto proferido pelo Conselheiro Relator restou vencido apenas quanto às áreas de interesse ecológico e cobertas por florestas nativas. Assim, dessume-se que o voto proferido pelo Relator foi vencedor quanto à negativa de provimento ao recurso de ofício e ao reconhecimento das áreas de preservação permanente e de reserva legal. Aliás, essa conclusão também restou estampada no dispositivo do acórdão embargado: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Em relação ao recurso voluntário, por maioria de votos, dar-lhe provimento parcial para acatar a exclusão adicional da área de reserva legal até que alcance o valor total de 5.067,44ha, vencido o Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 363DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.301 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.720504/2017-07 (relator), que lhe deu provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo.” Ocorre que, como visto, a decisão de primeira instância restabeleceu as áreas de preservação permanente de 3.145,5 ha. O acórdão embargado reconheceu 2.240,9508 ha. Por outro lado, no dispositivo do acórdão consta que foi negado provimento ao recurso de ofício. Diante desses termos, fica clara a contradição no julgado embargado. Isso porque a DRJ de origem reconheceu como áreas de preservação permanente uma área maior (3.145,5 ha) do que a que foi reconhecida pela decisão ora embargada (2.240,9508 ha), ao mesmo tempo em que foi negado provimento integral ao recurso de ofício. Vale ainda registrar que além dessa contradição, vislumbra-se clara omissão no acórdão, ao passo que não ficou claro (i) se foi dado provimento parcial ou negado provimento ao recurso de ofício; (ii) a motivação para o reconhecimento de áreas de preservação permanente em escala menor do que aquela indicada pela decisão de primeira instância. Há também obscuridade. Isso porque vislumbra-se uma outra hipótese diante dos termos em que foi redigido o dispositivo do voto do Relator e do acórdão embargado. Não fica claro se o acórdão embargado reconhece como áreas de preservação permanente a área de 2.240,9508 ha, além daquelas já reconhecidas pela DRJ de origem e analisadas como recurso de ofício, haja vista sua menção expressa no dispositivo ao lado do recurso de ofício. Ou se, por outro lado, faz referência expressa e, em separado, da mesma área que já foi reconhecida em primeira instância (ainda que em parâmetros menores) e é objeto do recurso de ofício. Prosseguindo, verificam-se vícios na decisão também em relação à área de reserva legal. O acórdão de primeira instância acatou a área de reserva legal de 4.997,4 ha. O voto proferido pelo Relator reconhece uma área de reserva legal de 5.067,4400 ha. No dispositivo do acórdão embargado, foi negado provimento ao recurso de ofício e acatada a exclusão adicional da área de reserva legal até que alcance o valor total de 5.067,44ha. Ocorre que o acórdão embargado não se encontra devidamente fundamentado a respeito. Daí a omissão. Compulsando o acórdão, em especial o voto proferido pelo Relator que é o único a tratar da matéria, apenas há menção ao laudo apresentado pelo contribuinte e ao princípio da verdade material, mas não há qualquer fundamentação e indicação de provas nas quais a decisão se encontra embasada. O acórdão embargado não declinou os motivos pelos quais entendeu porque deveria ser reconhecida uma área superior (5.067,44ha) àquela já reconhecida pela DRJ de origem (4.997,4 ha). Não há qualquer menção à averbação tempestiva de toda a área de 5.067,44ha. Não há qualquer consideração acerca do marco temporal para averbação considerado pelo o Colegiado. Aliás, sequer há menção ao entendimento do Colegiado se seria necessária averbação e/ou se seria imprescindível respeitar determinado marco temporal para averbação das áreas de reserva legal a fim de excluí-las do lançamento. A mera menção a laudo, confeccionado e juntado aos autos por conta e ordem do próprio contribuinte interessado não supre a necessária fundamentação da decisão. Não há provas absolutas no nosso ordenamento jurídico. Ao revés, vigora o princípio do convencimento motivado, de forma que o julgador deve declinar não apenas sua conclusão acerca do contexto fático e probatório, mas também as razões e os respectivos fundamentos que levaram ao seu convencimento. Ocorre que na decisão ora embargada não há essa devida fundamentação. Logo, cumpre referir a falta de fundamentação (omissão) do acórdão em relação à matéria, em atenção ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, no artigo 50 da Lei nº 9.784/99 e art. 31 e da Lei nº 9.784/99, sob pena de decretação de nulidade. Fl. 364DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.301 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.720504/2017-07 Após apresentar as considerações e fundamentos legais que julgou pertinentes, requereu o acolhimento e provimento dos Embargos, para reformar, se julgar pertinente, o Acórdão nº 2201-004.743. É o relatório do necessário, passo ao Voto Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. De fato, no caso, o acórdão proferido em sede de recurso voluntário restou contraditório e por este motivo, devem ser acolhidos os Embargos de Declaração. Compulsando os autos e o Acórdão nº 2201-004.743, fls. 328/343, todos os pontos mencionados nos embargos devem ser acolhidos, de modo que passo a analisar os vícios ensejadores dos presentes embargos. Da contradição, omissão e obscuridade quanto à área de preservação permanente Quanto a este ponto, a embargante assim se manifestou: a contradição no julgado embargado. Isso porque a DRJ de origem reconheceu como áreas de preservação permanente uma área maior (3.145,5 ha) do que a que foi reconhecida pela decisão ora embargada (2.240,9508 ha), ao mesmo tempo em que foi negado provimento integral ao recurso de ofício. Vale ainda registrar que além dessa contradição, vislumbra-se clara omissão no acórdão, ao passo que não ficou claro (i) se foi dado provimento parcial ou negado provimento ao recurso de ofício; (ii) a motivação para o reconhecimento de áreas de preservação permanente em escala menor do que aquela indicada pela decisão de primeira instância. Há também obscuridade. Isso porque vislumbra-se uma outra hipótese diante dos termos em que foi redigido o dispositivo do voto do Relator e do acórdão embargado. Não fica claro se o acórdão embargado reconhece como áreas de preservação permanente a área de 2.240,9508 ha, além daquelas já reconhecidas pela DRJ de origem e analisadas como recurso de ofício, haja vista sua menção expressa no dispositivo ao lado do recurso de ofício. Ou se, por outro lado, faz referência expressa e, em separado, da mesma área que já foi reconhecida em primeira instância (ainda que em parâmetros menores) e é objeto do recurso de ofício. De fato, os vícios acima apontados estão claros nos autos, de modo que a área de preservação permanente reconhecida pela decisão recorrida deve ser a que deve ser a indicada no caso, ou seja, a área de preservação permanente é a de 3.135,5 ha. Sendo assim, apenas para esclarecer, a parte dispositiva deve ser: nego provimento ao recurso de ofício, mantida a área de preservação permanente de 3.135,5 ha e desta forma, sano os vícios apontados. Da omissão quanto à reserva legal Com relação à obscuridade, a embargante se manifestou de seguinte forma: Prosseguindo, verificam-se vícios na decisão também em relação à área de reserva legal. O acórdão de primeira instância acatou a área de reserva legal de 4.997,4 ha. O voto proferido pelo Relator reconhece uma área de reserva legal de 5.067,4400 ha. No dispositivo do acórdão embargado, foi negado provimento ao recurso de ofício e acatada a exclusão adicional da área de reserva legal até que alcance o valor total de 5.067,44ha. Fl. 365DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.301 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.720504/2017-07 Ocorre que o acórdão embargado não se encontra devidamente fundamentado a respeito. Daí a omissão. Compulsando o acórdão, em especial o voto proferido pelo Relator que é o único a tratar da matéria, apenas há menção ao laudo apresentado pelo contribuinte e ao princípio da verdade material, mas não há qualquer fundamentação e indicação de provas nas quais a decisão se encontra embasada. O acórdão embargado não declinou os motivos pelos quais entendeu porque deveria ser reconhecida uma área superior (5.067,44ha) àquela já reconhecida pela DRJ de origem (4.997,4 ha). Não há qualquer menção à averbação tempestiva de toda a área de 5.067,44ha. Não há qualquer consideração acerca do marco temporal para averbação considerado pelo o Colegiado. Aliás, sequer há menção ao entendimento do Colegiado se seria necessária averbação e/ou se seria imprescindível respeitar determinado marco temporal para averbação das áreas de reserva legal a fim de excluí-las do lançamento. De fato, no caso em questão, a área de reserva legal que deve ser reconhecida é a indicada na decisão de primeira instância, de 4.997,4 há, somada à área de 70ha averbada em 26/10/2010 AV5-3.701 (fls. 225/226), totalizando 5.067ha. Sendo assim, a fim de sanar a omissão da parte dispositiva deve passar a constar: Conheço do recurso voluntário e dou provimento para reconhecer Áreas de preservação permanente de 2.240,9508, e coberta por florestas nativas de 12.017,0879, acatar a área de reserva legal averbada de 5.067,4400 e área de interesse ecológico de 3.000,0000. Sendo assim, acolho os embargos para sanar os vícios apontados para que o acórdão seja integrado com as alterações propostas. Conclusão Pelos motivos expostos, voto por conhecer e acolher os Embargos de Declaração com efeitos infringentes, para sanar os vícios apontados. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 366DF CARF MF

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Numero do processo: 13984.000948/2008-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 23 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003 MATÉRIA NÃO TRAZIDA NA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não devem ser conhecidas matérias não aduzidas na defesa inicial em razão da preclusão consumativa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2003 COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. SERVIÇOS PRESTADOS PESSOALMENTE PELOS ASSOCIADOS A PESSOA JURÍDICA COMPENSAÇÃO. A legislação permite que cooperativa de trabalho compense o imposto de renda retido na fonte incidente sobre os valores pagos a seus cooperados com o imposto de renda retido na fonte sobre as importâncias recebidas de pessoas jurídicas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados desta. Como no presente caso não existe relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas, e os valores pagos aos profissionais, que ocasionaram as retenções, as compensações não se enquadram na previsão legal do art. 45 da Lei n° 8.541/1992, não havendo previsão legal para a compensação realizada. DIREITO CREDITÓRIO - COMPROVAÇÃO - AUSÊNCIA . NÃO HOMOLOGAÇÃO. A ausência de comprovação do crédito líquido e certo, requisito necessário para o reconhecimento do direito creditório, conforme o previsto no art. 170 da Lei nº 5.172/66 do Código Tributário Nacional, acarreta no indeferimento do pleito.
Numero da decisão: 1302-003.865
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13984.000024/2010-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado, Ricardo Marozzi Gregorio, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não devem ser conhecidas matérias não aduzidas na defesa inicial em razão da preclusão consumativa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2003 COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. SERVIÇOS PRESTADOS PESSOALMENTE PELOS ASSOCIADOS A PESSOA JURÍDICA COMPENSAÇÃO. A legislação permite que cooperativa de trabalho compense o imposto de renda retido na fonte incidente sobre os valores pagos a seus cooperados com o imposto de renda retido na fonte sobre as importâncias recebidas de pessoas jurídicas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados desta. Como no presente caso não existe relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas, e os valores pagos aos profissionais, que ocasionaram as retenções, as compensações não se enquadram na previsão legal do art. 45 da Lei n° 8.541/1992, não havendo previsão legal para a compensação realizada. DIREITO CREDITÓRIO - COMPROVAÇÃO - AUSÊNCIA . NÃO HOMOLOGAÇÃO. A ausência de comprovação do crédito líquido e certo, requisito necessário para o reconhecimento do direito creditório, conforme o previsto no art. 170 da Lei Nº 5.172/66 do Código Tributário Nacional, acarreta no indeferimento do pleito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 98 4. 00 09 48 /2 00 8- 46 Fl. 246DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-003.865 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13984.000948/2008-46 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13984.000024/2010-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado, Ricardo Marozzi Gregorio, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório A recorrente apresentou Declaração de Compensação na qual pretende utilizar crédito do Imposto de Renda Retido na Fonte de Cooperativas. Após análise, a Delegacia da Receita Federal de Lages/SC homologou parcialmente a compensação. De acordo com a decisão, a cooperativa de trabalho pode compensar, durante o ano-calendário, créditos relativo ao código de retenção 3280 (retenções sofridas pela cooperativa de trabalho) com débitos relativos aos códigos de retenção 3280 ou 0588 (retenções sobre rendimento de trabalho sem vínculo empregatício). Entretanto, verificou- se que nem todos os créditos corresponderiam ao código de retenção 3280, razão pela qual foram glosados. Também foram glosados os créditos que não foram confirmados nas DIRF (Declaração do Imposto de Retido na Fonte), ou que foram declarados na DCOMP em valor superior ao confirmado na citada declaração. A interessada apresentou manifestação de inconformidade, alegando resumidamente: => que todos os créditos estão devidamente comprovados na escrituração contábil, não podendo ser penalizada pelo fato de que o imposto que lhe foi retido, ou seja, efetivamente pago, não tenha sido recolhido aos cofres públicos por quem a Lei atribuiu a obrigação de reter e recolher. => não pode ser glosado a compensação do imposto que lhe foi retido, crédito líquido e certo, pelo fato de que o mesmo tenha sido recolhido com código incorreto (no caso, 1708 em vez de 3280), pois se trata de erro de terceiro, sem nenhuma interferência e/ou responsabilidade da interessada. => não há na Legislação Tributária nenhuma vinculação para a compensação do IRRF, em especial ao que se refere este processo, com o efetivo recolhimento dos valores retidos, que cabe única e exclusivamente à Pessoa Jurídica que promoveu a retenção, sendo que o mesmo se aplica no que se refere a eventual recolhimento em código incorreto. Fl. 247DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-003.865 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13984.000948/2008-46 => a permanecer este entendimento, a Receita Federal estará transferindo ao contribuinte a responsabilidade de fiscalizar o efetivo recolhimento e a correção do código utilizado. => para facilitar a análise, junta planilha analítica de todos os créditos utilizados, bem como o CNPJ da Pessoas Jurídicas contratantes e os números das faturas, com o que a Receita Federal do Brasil poderá buscar junto a estes os créditos tributários que lhe são de direito. A 4ª Turma da DRJ/São Paulo julgou improcedente a manifestação de inconformidade, com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2003 Ementa: DCOMP. CRÉDITO. NÃO COMPROVAÇÃO. A alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos cabais de prova, não é suficiente para reformar a decisão não homologatória da totalidade da compensação. O recurso voluntário foi apresentado trazendo as seguintes alegações: => o processo administrativo é regido pelo princípio da verdade material, devendo a Administração apreciar todos os dados e fatos que envolvem o problema a si submetidos. => a recorrente junta, muito embora em segunda instância, os documentos que fazem prova do valor total dos serviços prestados e do valor efetivamente recebido de seus clientes. => junta as faturas que originaram os créditos, cópia do Livro Diário/Razão comprovando os valores efetivamente recebidos, bem como planilha discriminando o CNPJ do cliente, as faturas, o valor bruto e líquido, a retenção na NF, data do recebimento. => em razão do grande volume de dados, parte das planilhas e documentos serão complementados em momento seguinte ao protocolo do recurso, mas antes de seu julgamento. => de acordo com o artigo 45 da Lei nº 8.541/1992 e do artigo 41 da IN SRF nº 900/2008, conclui-se que a responsabilidade de recolhimento do tributo transmuda-se do Contribuinte ao Responsável. => o valor retido e não pago não implica em responsabilidade do Contribuinte, pois não lhe foi dado poder de polícia nem o direito de obrigar o Responsável a recolher o tributo. => conforme planilha anexada, há recolhimentos por parte do tomador de serviços tanto no código 3280 e 1708. Fl. 248DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-003.865 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13984.000948/2008-46 => trata-se de evidente erro material os valores recolhidos com código 1708, vez que a recorrente se enquadra no código 3280 por conta de sua atividade de cooperativa de trabalho. => requer que sejam considerados válidos os créditos alusivos aos códigos 1708, até porque recolhidos, reduzindo-se a exação fiscal, bem como seus acessórios (multa, etc) => já foram apresentadas provas na manifestação de inconformidade, motivo pelo qual também devem ser reconhecidos os créditos demonstrados naqueles documentos. => com a glosa dos créditos que não foram repassados ao Fisco pelo tomador do serviço, a recorrente está sendo penalizada com aplicação de multa, sofrendo as consequências pela prática de ato de terceiro, inobservando o Princípio da Individualização da Pena. => assim, caso seja mantida a glosa, requer que seja excluída a multa aplicada. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 1302-003.853, de 15 de agosto de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 13984.000024/2010-64, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1302-003.853): DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO O recurso voluntário é tempestivo, e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Entretanto, com relação ao item da defesa “2.5 – Da impossibilidade de se exigir penalidade de quem não é responsável pelo recolhimento pelo tributo”, requerendo a exclusão da multa aplicada (a multa de mora dos débitos cuja compensação não foi homologada), cumpre verificar que não foi aduzida na manifestação de inconformidade. Logo, com base nos artigos 14 e 16, inciso III do Decreto nº 70.235/72, concluo que ocorreu a preclusão consumativa para esta matéria, não devendo ser conhecida. Do exposto, conheço em parte o recurso voluntário. DO MÉRITO A recorrente afirma em sua defesa que o processo administrativo deve observar o Princípio da Verdade Material, motivo pelo qual apresenta provas, muito embora em segunda instância, que demonstram a higidez do crédito. Alega que não é sua obrigação a comprovação da retenção na fonte, e que as fontes pagadoras incorreram em equívoco em informar na DIRF o código 1708. Fl. 249DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-003.865 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13984.000948/2008-46 Passo a julgar. Com relação às provas trazidas em sede de recurso voluntário, entendo que as mesmas devem ser apreciadas em razão da dialética que ocorre no processo administrativo fiscal, já que foi a decisão de piso que instou a recorrente a fazê-lo, ao afirmar que caberia a recorrente trazer, além da escrituração contábil, todas as Notas Fiscais, comprovante de pagamento líquido com as respectivas retenções, comprovantes de retenção do imposto de renda retido na fonte, etc. Entendo que, nestes casos, se aplica o disposto do artigo 16, § 4º, alínea “c” do Decreto nº 70.235/72. Quanto a mérito propriamente, a Declaração de Compensação pretende compensar os créditos de IRRF, incidentes sobre o montante pago por pessoas jurídicas, com os débitos de IRRF incidente sobre os pagamentos de rendimentos aos seus cooperados. Ao analisar o pleito, a unidade de jurisdição limitou o crédito aos valores de IRRF confirmados em DIRF e com código de retenção fosse o 3280. A base legal para esta compensação está no artigo 45 da Lei nº 8.541/92, que assim dispõe: Art. 45. Estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de 1,5%, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição. (Redação dada pela Lei nº 8.981, de 1995) § 1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados. (Redação dada pela Lei nº 8.981, de 1995) § 2º O imposto retido na forma deste artigo poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que a cooperativa, associação ou assemelhada comprove, relativamente a cada ano-calendário, a impossibilidade de sua compensação, na forma e condições definidas em ato normativo do Ministro da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 8.981, de 1995) Da leitura do dispositivo, verifica-se que a legislação restringe a compensação do imposto incidente sobre o montante pago ou creditado por pessoas jurídicas à cooperativa de trabalho (como é o caso da recorrente) quando se trata de serviços pessoais que lhes foram prestados pelos seus associados, que devem ser retidos com o código de receita 3280. A própria recorrente traz no recurso voluntário a especificação deste código de receita, vinculando ao artigo 45 da Lei nº 8.541/92) Feito este introito, a defesa alega, resumidamente, que (i) os documentos comprovariam os valores retidos, (ii) que não lhe caberia a demonstração do recolhimento do IRRF e (iii) a fonte pagadora se equivocou ao informar código de retenção 1708. As provas apresentadas são: Planilha elaborada pela recorrente; Fl. 250DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-003.865 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13984.000948/2008-46 Comprovantes de Rendimentos e Razão com saldo diário da conta “Contas a receber”. Ocorre que estes documentos não comprovam que os valores retidos pelas fontes pagadoras, sob o código 1708, estariam equivocados. Isto porque é possível que uma cooperativa preste serviços diretamente a terceiros não associados, situação cuja compensação prevista no artigo 45 da Lei nº 8.541/92 não abarca. Tanto que, em alguns comprovantes de rendimentos, a fonte pagadora teve o cuidado de informar as retenção sob os dois códigos (1708 e 3280). Logo, caberia à recorrente demonstrar o equivoco da fonte pagadora, e não apenas alegar que, por se tratar de cooperativa, toda retenção deveria se dar com o código 3280. Com relação a obrigatoriedade de comprovação da retenção, vale citar o artigo 55 da Lei nº 7.450/85, que determina que a pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda retido na fonte se possuir o comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora. Logo, para os casos em que a retenção do imposto não foi confirmado pela DIRF (Declaração do Imposto de Retido na Fonte), é obrigação da recorrente a apresentação do comprovante de rendimentos. Concluo, portanto, que planilha elaborada pela própria recorrente, bem a apresentação da escrituração contábil desacompanhada de provas de que os serviços prestados seriam aqueles prestados pessoalmente pelo cooperado, não são suficientes para formação da convicção desta conselheira. CONCLUSÃO Do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, na parte conhecida. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto por negar provimento ao recurso voluntário, na parte conhecida. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 251DF CARF MF

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Numero do processo: 10983.911859/2009-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007 DCTF. ERRO DE FATO. RETIFICAÇÃO APÓS DESPACHO DECISÓRIO EM PER/DCOMP. COMPROVAÇÃO. ÔNUS. A retificação da DCTF posterior ao Despacho Decisório que não reconheceu integral ou parcialmente o direito creditório pleiteado e não homologou a compensação feita por meio de PER/DComp deve ser acompanhada de robusta documentação comprobatória de eventual erro de fato cometido. Incumbe ao sujeito passivo o ônus de comprovar o erro de fato na constituição de seu direito creditório perante a União.
Numero da decisão: 1401-003.613
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Goçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Carlos André Soares Nogueira (relator), Letícia Domingues Costa Braga, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Luiz Augusto de Souza Gonçalves (presidente). Ausente o conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: CARLOS ANDRE SOARES NOGUEIRA
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ERRO DE FATO. RETIFICAÇÃO APÓS DESPACHO DECISÓRIO EM PER/DCOMP. COMPROVAÇÃO. ÔNUS. A retificação da DCTF posterior ao Despacho Decisório que não reconheceu integral ou parcialmente o direito creditório pleiteado e não homologou a compensação feita por meio de PER/DComp deve ser acompanhada de robusta documentação comprobatória de eventual erro de fato cometido. Incumbe ao sujeito passivo o ônus de comprovar o erro de fato na constituição de seu direito creditório perante a União. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Goçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Abel Nunes de Oliveira Neto, Daniel Ribeiro Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Carlos André Soares Nogueira (relator), Letícia Domingues Costa Braga, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Luiz Augusto de Souza Gonçalves (presidente). Ausente o conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 3. 91 18 59 /2 00 9- 20 Fl. 252DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.613 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.911859/2009-20 Trata o presente feito de PER/Dcomp por meio do qual a contribuinte formalizou crédito de pagamento indevido ou a maior de IRPJ, que foi utilizado para compensar débitos de sua responsabilidade. Preambularmente, para que se compreenda o escopo da matéria posta para análise, é preciso mencionar que a contribuinte apresentou diversos PER/DComp relativos a pagamentos indevidos ou a maior de IRPJ e CSLL. Cada um desses PER/DComp foi objeto de despacho decisório próprio e foi juntado a um processo distinto, conforme lista abaixo: Processo PER/Dcomp Despacho Decisório 10983.911859/2009-20 00480.92451.261108.1.3.04-0705 848652127 10983.911860/2009-54 36601.41575.261108.1.3.04-1794 848652113 10983911861/2009-07 03303.88186.271108.1.3.04-3178 848652144 10983.911864/2009-32 26569.26985.200509.1.7.04-9450 848652158 10983.911863/2009-98 03279.85812.200509.1.7.04-7618 848652161 10983.911857/2009-31 08998.14419.261108.1.3.04-7020 848652135 Embora cada processo contivesse um pedido de crédito distinto, a autoridade julgadora de primeira instância entendeu tratar-se da mesma matéria e houve por bem, em nome da eficiência, eleger o processo nº 10983.911857/2009-31 como principal e apensar os demais a este. Assim, proferiu uma única decisão aplicável a todos os processos. A contribuinte apresentou recurso voluntário para todos os processos, exceto para o de nº 10983.911857/2009-31, que havia sido eleito como principal. Neste Conselho, os processos para os quais a contribuinte apresentou recurso voluntário foram novamente reunidos para julgamento de segunda instância, tendo, agora, o presente feito como principal. Portanto, a presente decisão diz respeito e deve ser aplicada aos seguintes processos e créditos: Processo PER/Dcomp Crédito Tributo Data de arrecadação Valor 10983.911859/2009-20 00480.92451.261108.1.3.04-0705 IRPJ 31/08/2007 R$ 125.272,46 10983.911860/2009-54 36601.41575.261108.1.3.04-1794 IRPJ 28/09/2007 R$ 126.500,37 10983911861/2009-07 03303.88186.271108.1.3.04-3178 CSLL 31/07/2007 R$ 45.371,57 10983.911864/2009-32 26569.26985.200509.1.7.04-9450 ** CSLL 31/08/2007 R$ 45.825,28 10983.911863/2009-98 03279.85812.200509.1.7.04-7618 * CSLL 28/09/2007 R$ 46.274,46 * Esta declaração retifica a de nº 10788.63450.271108.1.3.04-5745 ** Esta declaração retifica a de nº 40944.06445.271108.1.3.04-8015 Todos os créditos ora sob análise foram indeferidos pela Delegacia da Receita Federal de Florianópolis, por meio de Despacho Decisório eletrônico tendo em vista que os ditos pagamentos já estariam vinculados a débitos declarados em DCTF. Neste processo, a contribuinte requer o reconhecimento do crédito relativo ao pagamento indevido ou a maior de IRPJ (cód. 0220) efetuado em 15/08/2007 no montante original de R$ 125.272,46. Fl. 253DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.613 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.911859/2009-20 Na manifestação de inconformidade, a contribuinte alegou, em síntese, que havia cometido um erro de fato na DCTF original ao declarar um débito de IRPJ no período de apuração de junho de 2007. Para dar suporte à alegação, retificou a DCTF para zerar o débito declarado e juntou a DIPJ na qual declarou ter apurado prejuízo fiscal e, por consequência, não ter débito de IRPJ neste período. No julgamento de primeira instância, a DRJ não reconheceu o direito creditório e considerou improcedente a manifestação de inconformidade. A ementa do acórdão vergastado foi consignada nos seguintes termos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A restituição, tal qual a compensação, pressupõe a existência de crédito do devedor para com o credor. No momento em que o sujeito passivo não retificou a DCTF antes da apreciação do pleito na DRF, não fez com que se materializasse junto à Administração Tributária o valor que alega ter recolhido a maior, cujo montante pretendia ver reconhecido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Conforme dito acima, a decisão da DRJ foi aplicada a todos os processos que haviam sido reunidos por apensação. Embora cada processo tratasse de um crédito distinto, considerando-se o tributo (IRPJ ou CSLL) e o período, a matéria inerente ao pedido (direito creditório relativo a pagamento indevido ou a maior), a causa de pedir (o crédito havia sido indeferido por inexistência devido a equívoco na DCTF original) e a razão de decidir (inexistência do crédito pleiteado) seriam as mesmas. Inconformada, a contribuinte apresentou recursos voluntários nos processos ora sob apreciação. Nestes, a recorrente reiterou as alegações da manifestação de inconformidade e, em relação à decisão de piso, contrapôs as razões de decidir da autoridade julgadora de primeira instância alegando que (i) não há na DComp campo para a informação do motivo pelo qual se operou o pagamento indevido e (ii) que a legislação permite que a DCTF seja retificada mesmo após o despacho decisório que indeferiu o direito creditório pleiteado. Em essência, era o que havia a relatar. Voto Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator. Os recursos voluntários são tempestivos e preenchem os requisitos legais. Deles, tomo conhecimento. À partida, é de se acolher o argumento da contribuinte de que ela tem o direito de retificar a DCTF e que o mero erro de fato na DCTF original não tem o condão de impedir o Fl. 254DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.613 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.911859/2009-20 reconhecimento de eventual direito creditório. Contudo, há que se comprovar a ocorrência do erro de fato. Não exacerba destacar que, na situação fático-jurídica posta para exame da fiscalização, o contribuinte havia regularmente constituído o débito por meio da DCTF e, após o despacho decisório, passou a alegar que este não existiria. O ônus de comprovar que houve um erro de fato na DCTF original e que o débito correto é aquele que foi declarado na DCTF retificadora recai sobre o sujeito passivo. E é por esse motivo que, no caso concreto, não deve prosperar a pretensão da recorrente. A questão posta na espécie é a desconstituição de débito declarado por meio de DCTF, que requer a comprovação robusta de qual é o débito condizente com a verdade material. Em outras palavras, se o contribuinte equivocou-se na DCTF original e declarou débitos maiores do que os devidos, deve comprovar (i) a ocorrência do erro de fato e (ii) qual o montante efetivamente devido. É preciso lembrar que, de acordo com artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, o contribuinte deve apresentar na impugnação "os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir". No mesmo sentido, o artigo 373, I, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, determina que incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Entretanto, a contribuinte não logrou fazer tal prova. Apresentou tão-somente a DIPJ onde consta o débito que alega ser o correto. In casu, a DIPJ indica a ocorrência de prejuízo fiscal. Mas, a DIPJ não constitui débitos e créditos. Trata-se de uma declaração unilateral de informações que não são sujeitas à revisão por parte da administração tributária. Para dar suporte à alegação de que o débito de IRPJ ou CSLL é inferior ao declarado em DCTF, deve a contribuinte apresentar sua escrituração comercial e fiscal, com suporte em documentos hábeis e idôneos. Neste sentido, é recorrente o posicionamento deste Conselho, conforme se pode observar nos seguintes julgados: DÉBITO INFORMADO EM DCTF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. (Acórdão nº 3201001.713, Rel. Cons. Daniel Mariz Gudiño, 3/1/2015) Fl. 255DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.613 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.911859/2009-20 _______________________________________________ PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. O contribuinte, a despeito da retificação extemporânea da Dctf, tem direito subjetivo à compensação, desde que apresente prova da liquidez e da certeza do direito de crédito. A simples retificação, desacompanhada de qualquer prova, não autoriza a homologação da compensação. (Acórdão nº 3802002.345, Rel. Cons. Solon Sehn, Sessão de 29/01/2014) ________________________________________________ DÉBITO INFORMADO EM DCTF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. (Acórdão nº 3302002.124, Rel. Cons. Alexandre Gomes, Sessão de 22/05/2013) Uma vez que a contribuinte não trouxe aos autos elementos mínimos de prova de que teria havido um erro de fato no valor do débito declarado em DCTF e de que tenha apurado prejuízo fiscal nos períodos alegados, é de se negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão. Voto por negar provimento aos recursos voluntários do presente processo. A mesma decisão deve ser aplicada aos processos apensos, conforme listado no relatório acima. (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira Fl. 256DF CARF MF

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7900383 #
Numero do processo: 10665.900243/2016-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Sep 13 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 NULIDADE. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. O despacho decisório que não homologou a compensação de indébito oriundo de pagamento indevido ou a maior, quando aponta que tal pagamento foi totalmente utilizado para quitar crédito tributário espontaneamente declarado pelo mesmo contribuinte, demonstra que o pagamento indicado não é indevido e não foi pago a maior. Tal fato é razão suficiente para fundamentar a não homologação da compensação, não havendo que se falar em carência de fundamentação.
Numero da decisão: 1201-003.067
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10665.901535/2013-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Santos Guedes (Suplente convocado) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. O despacho decisório que não homologou a compensação de indébito oriundo de pagamento indevido ou a maior, quando aponta que tal pagamento foi totalmente utilizado para quitar crédito tributário espontaneamente declarado pelo mesmo contribuinte, demonstra que o pagamento indicado não é indevido e não foi pago a maior. Tal fato é razão suficiente para fundamentar a não homologação da compensação, não havendo que se falar em carência de fundamentação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10665.901535/2013-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Santos Guedes (Suplente convocado) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 90 02 43 /2 01 6- 55 Fl. 63DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.067 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.900243/2016-55 Relatório REAL COMERCIO INDUSTRIA DE COUROS E ARTEFATOS LTDA, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida em relação à sua manifestação de inconformidade, interpôs recurso voluntário dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma daquela decisão. O processo trata de declaração de compensação a qual aponta direito creditório a título de pagamento indevido ou a maior. A compensação foi não homologada pela Administração Tributária, nos seguintes termos: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Contra essa decisão, o interessado apresentou manifestação de inconformidade, a qual foi julgada improcedente pela autoridade julgadora de primeira instância. Cientificado dessa última decisão, o contribuinte apresentou o presente Recurso Voluntário, por meio do qual propugna pela anulação do despacho decisório que não homologou a sua declaração de compensação, sobre o fundamento de alegada falta de motivação do ato administrativo decisório. É o relatório. Fl. 64DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.067 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.900243/2016-55 Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 1201-003.051, de 13 de agosto de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 10665.901535/2013-62, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1201-003.051): O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que passo a conhecê-lo. O contribuinte apresentou declaração de compensação em que aponta indébito oriundo de pagamento indevido ou a maior. A Administração Tributária não homologou essa compensação. No presente contencioso administrativo, o contribuinte vem afirmando que o despacho decisório está eivado de nulidade em razão de não ter apontado o fundamento para a não homologação de sua compensação. Compulsando os autos verifico que o referido despacho decisório não homologou a compensação declarada em razão de o pagamento apontado pelo contribuinte ter sido totalmente utilizado para quitar crédito tributário espontaneamente declarado pelo contribuinte, ou seja, o pagamento apontado não é indevido e não foi pago a maior. Entendo que tal fato é razão suficiente para fundamentar a não homologação ora combatida pelo contribuinte, pelo que afasto a alegada nulidade do despacho decisório. Destarte, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 65DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.674239/2011-77
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 9303-008.946
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. Acordam, ainda, (i) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de diligência suscitada pela conselheira Tatiana Midori Migiyama, vencida, também, a conselheira Érika Costa Camargos Autran e (ii) por voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de sobrestamento suscitada pelo conselheiro Demes Brito, vencidas, também, as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. Acordam, ainda, (i) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de diligência suscitada pela conselheira Tatiana Midori Migiyama, vencida, também, a conselheira Érika Costa Camargos Autran e (ii) por voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de sobrestamento suscitada pelo conselheiro Demes Brito, vencidas, também, as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).

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EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE VENDAS DEVIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de contribuinte, inclui-se na base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. Acordam, ainda, (i) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de diligência suscitada pela conselheira Tatiana Midori Migiyama, vencida, também, a conselheira Érika Costa Camargos Autran e (ii) por voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de sobrestamento suscitada pelo conselheiro Demes Brito, vencidas, também, as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 67 42 39 /2 01 1- 77 Fl. 237DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-008.946 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.674239/2011-77 Relatório Trata-se de pedido eletrônico de restituição de pagamento indevido ou a maior, relativo a créditos originários de pagamento Cofins. A DERAT em São Paulo emitiu despacho decisório eletrônico, no qual informava que o valor pago no DARF encontrava-se integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte, por isso não homologou a referida compensação. O sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade, que foi julgada improcedente pela DRJ de jurisdição. Irresignada, a contribuinte, interpôs recurso voluntário, argumentando que o ICMS não consubstancia receita própria, é valor alheio aos limites constitucionais da incidência da Cofins, pois apenas transita por seus cofres em direção aos cofres públicos. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem se sinalizado exatamente nesse sentido, como se pode depreender do acórdão do RE 240.7852/MG. O recurso voluntário foi apreciado pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, resultando no acórdão nº 3201-003.377, que lhe negou provimento. Recurso especial da contribuinte A contribuinte interpôs recurso especial de divergência na qual afirma o dissídio em face dos acórdãos paradigmas nº 3401-004.378 e 3201-004.124, fundamentando que o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins . O Presidente da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF, analisou o recurso especial de divergência da contribuinte e, com base no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF n° 343 de 09/06/2015, deu-lhe seguimento com base apenas no paradigma nº 3401- 004.378, haja vista que o outro fora proferido pelo mesmo colegiado que exarou o acórdão recorrido, contrariando exigência regimental. Contrarrazões da Fazenda Cientificada do despacho de admissibilidade do recurso especial a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou suas. É o relatório. Fl. 238DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-008.946 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.674239/2011-77 Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 9303-008.945, de 17 de julho de 2019, proferido no julgamento do processo 10880.674238/2011-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcreve-se como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 9303-008.945): “O recurso especial de divergência da contribuinte é tempestivo, cumpre os requisitos regimentais e dele conheço. Mérito Inicialmente, afasto a possibilidade de sobrestamento aventada no recurso voluntário, por falta de previsão regimental, pois entendo que a revogação da previsão de sobrestamento impede sua realização. Em seguida, entendo não ser vinculante a decisão do STF esgrimida pela recorrente, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, haja vista estar-se ainda aguardando apreciação de embargos de declaração no RE 574.706/PR. Assim, busco a aplicação da legislação conforme às razões de decidir da decisão a quo, que, por sua vez, adotou o entendimento do voto vencedor no acórdão nº 3201- 003.375. A recorrente postula o provimento de seu recurso diante da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. No voto vencido, a nobre relatora entende pela aplicação da decisão proferida pelo STF no RE 574.706/PR, julgado na sistemática de Repercussão Geral sob o fundamento de que o próprio STJ, em recente decisão, acompanhou a Corte Superior. Ocorre que, aos julgadores do CARF impõe-se a aplicação do que restar decidido pelo STJ e STF na sistemática do arts. 543-B e 543-C, do antigo CPC, a teor do que prescreve o disposto no caput do art. 62 da Portaria MF nº 343/2015 RICARF2. No tema 313 do STJ " legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins" tem-se decisão definitiva na sistemática de recursos repetitivos, no REsp nº 1.144.469 /PR, com trânsito em julgado em 13/03/2017, no sentido de que o ICMS integra as bases de cálculo do Pis e da Cofins, firmada a seguinte tese:" ii) O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações". Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter decidido de forma favorável à tese da ora recorrente no Recurso Extraordinário nº 574.706 com repercussão geral, publicado no DJE em 02.10.2017, como ainda não se trata da "decisão definitiva" a que se refere o art. 62, § 2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, não é o caso de sua reprodução no presente julgamento. Deveras, é possível que o STF module os efeitos da decisão. Fl. 239DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-008.946 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.674239/2011-77 Ademais, a decisão definitiva na sistemática de recursos repetitivos proferida no REsp nº 1.144.469 /PR continua vigente e eficaz conquanto não reformada pelo Órgão. Dessarte, considero improcedente o recurso especial de divergência da contribuinte, para manter a decisão recorrida. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial de divergência do sujeito passivo.” (...) 1 Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao recurso especial de divergência do sujeito passivo. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas 1 Deixou-se de transcrever a Declaração de Voto por não representar o entendimento que prevaleceu no julgamento. Íntegra desta declaração pode ser obtida junto ao processo paradigma. Fl. 240DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-008.946 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.674239/2011-77 Fl. 241DF CARF MF

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7882946 #
Numero do processo: 10880.720087/2010-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Sep 03 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 26/08/2008 CONCOMITÂNCIA DA DISCUSSÃO DA MATÉRIA NAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL ( SÚMULA CARF Nº 1) Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 3201-005.557
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, por concomitância de matéria nas esferas administrativa e judicial. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 26/08/2008 CONCOMITÂNCIA DA DISCUSSÃO DA MATÉRIA NAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL ( SÚMULA CARF Nº 1) Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Recurso Voluntário Não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, por concomitância de matéria nas esferas administrativa e judicial. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior. Relatório Trata-se de autos de infração do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Imposto de Importação (II), Contribuição para o PIS, Cofins e de multas por classificação fiscal incorreta e por falta de licenciamento, tendo por objeto a importação de produtos descritos pela Fiscalização como “cartas de jogar para crianças” – “Pokémon” (DI nº 08/0961039-0), AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 72 00 87 /2 01 0- 19 Fl. 405DF CARF MF http://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-005.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.720087/2010-19 classificados pelo importador na NCM 4901.99.00 1 e reclassificados pela Fiscalização na NCM 9504.40.00 2 . Em sua Impugnação, DEVIR LIVRARIA LTDA. alega que os produtos importados são cards/figurinhas Pokémon, tratando-se de complementos de álbuns de figurinhas, que se encontram abrigados pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal, por serem equiparados a livros (conforme precedentes do STF), e que, em importações anteriores, a classificação fiscal por ele adotada não fora contestada pela Fiscalização. Informou o então Impugnante que ingressara com Mandado de Segurança para liberar as mercadorias na classificação fiscal NCM 4901.99.00, conforme discorrido pelo agente fiscal no Termo de Verificação e Descrição dos Fatos, e que, embora a segurança tivesse sido denegada em primeira instância, ingressara com apelação, aguardando decisão do tribunal competente. Informou, ainda, que também ingressara com a ação declaratória nº 2009.61.00.009368-7, pendente de julgamento, com vistas à obtenção da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre ele e a União Federal no tocante às importações da mercadoria “cards Pokémon” em face da imunidade constitucional. A Delegacia de Julgamento (DRJ) não conheceu da impugnação, tendo o acórdão sido ementado da seguinte forma: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 26/08/2008 AÇÃO JUDICIAL. EFEITOS. A propositura de qualquer ação judicial anterior, concomitante ou posterior a procedimento fiscal, com o mesmo objeto do lançamento, importa em renúncia ou desistência à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa. Assim, o apelo interposto pelo sujeito passivo não deve ser conhecido no âmbito administrativo. Impugnação Não Conhecida Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 16/05/2014 (e-fl. 354), o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 28/05/2014 (e-fl. 356) e requereu a declaração de nulidade do presente processo administrativo fiscal, com a liberação da mercadoria, repisando os argumentos de defesa, sendo acrescentado o seguinte: a) o mandado de segurança nº 2008.61.00.021039-0, no qual se pleiteou o cancelamento do auto de infração e a liberação das mercadorias, transitou em julgado, tendo o Tribunal Regional da 3ª Região (TRF3) declarado a nulidade do lançamento e determinado a liberação das mercadorias, dado o reconhecimento da imunidade tributária dos “cards Pokémon” (apelação cível n° 0021039-86.2008.4.03.6100); b) por terem sido equiparados a livros e/ou complementos de livros, com classificação fiscal na NCM 4901.99.00, as referidas mercadorias sujeitam-se à alíquota zero das contribuições Cofins e PIS, por força do art. 8º, § 12, inciso XII, e art. 28, inciso VI, da Lei nº 10.865/2004. 1 “Outros livros, brochuras e impressos semelhantes, mesmo em folhas soltas”. 2 “Cartas para jogar”. Fl. 406DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-005.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.720087/2010-19 A estes autos foram anexados os autos do processo administrativo nº 10831.002925/2008-03 que contém dados sobre a mesma importação de que cuida este processo. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, Relator. O recurso é tempestivo, mas em razão dos fatos a seguir abordados, dele não se conhece. De início, registre-se que, no bojo do processo administrativo nº 10814.724123/2011-80, também incluído em pauta de julgamento nesta data, relativo à DI 11/0214170-6, consta despacho da repartição de origem, de 19/09/2016, informando que, em virtude de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) favorável ao contribuinte, transitada em julgado em 11/05/2016, reconhecendo a imunidade constitucional no caso, os créditos referentes ao II e IPI encontravam-se extintos. Contudo, ressaltou a autoridade administrativa, tal decisão não abrangia as contribuições PIS e Cofins, cujos valores lançados já poderiam ser exigidos. Em relação aos presentes autos, constatou-se no sítio na internet do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) que mandado de segurança nº 2008.61.00.021039-0 (apelação cível n° 0021039-86.2008.4.03.6100), informado no Recurso Voluntário, também transitou em julgado em 04/10/2013, tendo o TRF3 decidido nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO DE CROMOS - CLASSIFICAÇÃO FISCAL - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ARTIGO 150, VI, "D", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A imunidade prevista no art. 150, VI, "d", da Constituição Federal alcança também os cromos adesivos, figurinhas ou "cards" integrantes dos livros ilustrados por interpretação extensiva da imunidade tributária prevista no texto constitucional, pois estes proporcionam o acesso à educação, à informação e à cultura, frisando-se que a disposição constitucional expressa, não diferencia a qualidade do livro e não estabelece condição ou restrição ao seu gozo. 2. Na singularidade do caso, infere-se que os materiais importados pela impetrante difundem e complementam os livros de literatura "Pokémon" e demais livros desse segmento, já que apresentam personagens e outros elementos retirados dessas histórias de ficção e aventura, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos. 4. O dispositivo constitucional supracitado tem por escopo a proteção à cultura e à divulgação de informações, assegurando a livre manifestação do pensamento, a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica, cultural, faz-se necessária a interpretação extensiva da norma, a fim de que seja reconhecida a não-incidência da exação sobre os cromos adesivos, figurinhas ou "cards", por constituírem a substância do livro ilustrado, assim entendida como a fonte precípua da informação nele existente, da qual se infere um juízo de valor. 5. Apelação provida para conceder a segurança impetrada, pois verifica-se que o material importado constante das Declarações de Importação nºs 08/0961046-3, 08/0961050-1 e 08/961045-5, goza de imunidade tributária, pelo que entende-se desnecessária a reclassificação fiscal exigida pela fiscalização aduaneira, reputando-se nulo o Auto de Infração e inaplicável a pena de perdimento, devendo-se proceder à imediata liberação das mercadorias retidas. (g.n.) Fl. 407DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-005.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.720087/2010-19 Verifica-se do excerto supra que a decisão judicial identifica as declarações de importação (DI) a que se aplica, não constando o nº da DI deste processo (08/0961039-0), mas referindo-se à mesma mercadoria importada sobre a qual se controverte nestes autos (“cards Pokémon”). Nesse contexto, em relação aos autos de infração do IPI e do II, conclui-se que, tendo o Recorrente buscado a tutela jurisdicional relativamente à mesma matéria destes autos, ainda que relativamente a outras DIs, mas referentes à importação da mesma mercadoria, tem-se por configurada a concomitância da discussão da matéria nas esferas administrativa e judicial, nos termos da súmula CARF nº 1, verbis: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto aos autos de infração da Cofins e da Contribuição para o PIS, o Recorrente pleiteia a aplicação da alíquota zero prevista no art. 8º, § 12, inciso XII, e no art. 28, inciso VI, da Lei nº 10.865/2004, por terem sido os cards Pokémon equiparados a livros e/ou complementos de livros, com classificação fiscal na NCM 4901.99.00, verbis: Art. 8º. (...) § 12. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas das contribuições, nas hipóteses de importação de: (...) XII - livros, conforme definido no art. 2º da Lei nº 10.753, de 30 de outubro de 2003. (Redação dada pela Lei nº 11.033, 2004) (...) Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de: (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência) (...) VI - livros, conforme definido no art. 2º da Lei nº 10.753, de 30 de outubro de 2003 ; (Incluído pela Lei nº 11.033, de 2004) Verifica-se dos dispositivos supra que, tendo os “cards Pokémon” sido equiparados a livros por força de decisão judicial transitada em julgado, dever-se-ia aplicar ao presente caso a alíquota zero das contribuições para a mercadoria importada. Contudo, no processo administrativo nº 10814.001339/2011-73, também em julgamento nesta mesma sessão, consta informação de que a ação declaratória nº 0020040- 60.2013.4.03.6100, em que o Recorrente pleiteia o direito de aplicação da alíquota zero das contribuições para “cards Magic”, transitou em julgado no Tribunal Regional Federal da 3ª Região com extinção do processo sem resolução do mérito, por litispendência, dada a existência de mandado de segurança (processo nº 0010942-51.2013.403.6100) tratando da mesma matéria. O referido mandado de segurança nº 0010942-51.2013.403.6100, segundo consulta no sítio na internet do TRF3, transitou em julgado em 28/07/2017, com decisão favorável ao contribuinte, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE LIVROS ILUSTRADOS E AS ESTAMPAS Fl. 408DF CARF MF http://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.753.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.753.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11033.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm#art34 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm#art34 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.753.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.753.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11033.htm#art6 Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-005.557 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.720087/2010-19 (CARDS MAGIC). APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO: ARTIGOS 8º, § 12, INCISO XII, DA LEI N.º 10.685/04 E 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DA LEI 10.753/03. I - Os livros ilustrados e as estampas que os acompanham estão compreendidos pela norma que determina a tributação à alíquota zero, na forma dos artigos 8º, § 12, inciso XII, da Lei n.º 10.685/04 e 2º, parágrafo único, inciso II, da Lei 10.753/03. Precedentes. II - Reconhecida a equiparação da mercadoria ao livro, correta se faz a sua classificação tributária no código 49.01.00, referente a livros, jornais, gravuras e outros produtos das indústrias gráficas; textos manuscritos ou datilografados, planos e plantas - Livros, brochuras e impressos semelhantes, mesmo em folhas soltas. III - Apelação provida. Embora referida decisão cuida especificamente dos “cards Magic”, que contém características muito semelhantes aos “cards Pokémon” (conforme descrições nos autos), a meu ver, a decisão pode ser estendida à mercadoria sob a qual de controverte nestes autos, precipuamente por já existir decisões judiciais transitadas em julgado reconhecendo ambas as mercadorias equiparadas a livros. Diante do exposto, encontrando-se o Recorrente discutindo a mesma matéria destes autos no Poder Judiciário, voto por não conhecer do recurso voluntário em razão da concomitância da discussão da matéria nas esferas administrativa e judicial, registrando tão somente que cabe à repartição de origem a aplicação do decidido definitivamente no âmbito judicial. É como voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Fl. 409DF CARF MF

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Numero do processo: 11040.721957/2012-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Aug 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Data do fato gerador: 18/04/2007 GANHO DE CAPITAL. DECADÊNCIA. O art. 62, § 2°, do Regimento Interno do CARF impõe a utilização da regra definida no REsp. nº 973.733-SC, pois decidido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, devendo no presente caso ser aplicado os ditames do art. 173 do CTN. IRPF. GANHO DE CAPITAL. DECRETO-LEI No 1.510, de 1976. AUMENTO DE CAPITAL POSTERIOR. O aumento de capital com emissão de novas ações após 31/12/1983, inclusive mediante aquisição de ações bonificadas oriundas de incorporações de reservas e/ou lucros, não tem o condão de ensejar o direito adquirido do art. 4°, d, do Decreto-Lei nº 1.510, de 1976, como assevera a parte final do Ato Declaratório PGFN n° 12, de 2018.
Numero da decisão: 2401-006.764
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a decadência. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para se reconhecer que apenas são isentas as ações adquiridas até 31/12/1983 e mantidas por, pelo menos, cinco anos, sem mudança de titularidade, até a data da vigência da Lei n° 7.713, de 1988, excluindo-se dessa isenção as ações bonificadas, inclusive oriundas de incorporações de reservas e/ou lucros adquiridas após 31/12/1983. Vencidos os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto (relatora), Rayd Santana Ferreira e Matheus Soares Leite, que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relator (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier (Presidente). Ausente a Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa.
Nome do relator: ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO
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DECADÊNCIA. O art. 62, § 2°, do Regimento Interno do CARF impõe a utilização da regra definida no REsp. nº 973.733-SC, pois decidido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, devendo no presente caso ser aplicado os ditames do art. 173 do CTN. IRPF. GANHO DE CAPITAL. DECRETO-LEI N o 1.510, de 1976. AUMENTO DE CAPITAL POSTERIOR. O aumento de capital com emissão de novas ações após 31/12/1983, inclusive mediante aquisição de ações bonificadas oriundas de incorporações de reservas e/ou lucros, não tem o condão de ensejar o direito adquirido do art. 4°, d, do Decreto-Lei nº 1.510, de 1976, como assevera a parte final do Ato Declaratório PGFN n° 12, de 2018. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a decadência. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para se reconhecer que apenas são isentas as ações adquiridas até 31/12/1983 e mantidas por, pelo menos, cinco anos, sem mudança de titularidade, até a data da vigência da Lei n° 7.713, de 1988, excluindo-se dessa isenção as ações bonificadas, inclusive oriundas de incorporações de reservas e/ou lucros adquiridas após 31/12/1983. Vencidos os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto (relatora), Rayd Santana Ferreira e Matheus Soares Leite, que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 04 0. 72 19 57 /2 01 2- 85 Fl. 617DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier (Presidente). Ausente a Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa. Relatório Trata-se de Recursos Voluntários interpostos em face da decisão da 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre - RS (DRJ/POA) que julgou, por unanimidade de votos, improcedente a impugnação, conforme ementa do Acórdão nº 10-51.821 (fls. 494/506): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Data do fato gerador: 18/04/2007 GANHO DE CAPITAL. DECADÊNCIA. Quando o contribuinte não houver efetuado qualquer pagamento prévio, o prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário começa a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. LEGATÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. - São pessoalmente responsáveis os sucessores a qualquer título pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha, limitada essa responsabilidade ao montante do quinhão ou do legado. ISENÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, sem que gere direito adquirido ao contribuinte. ALIENAÇÃO DE AÇÕES. ISENÇÃO. As vendas de ações efetuadas por pessoas físicas após 1º de janeiro de 1989 estão sujeitas ao imposto de renda sobre o lucro auferido, ainda que, na data da alienação, a participação societária já conte com mais de cinco anos no domínio do alienante. Inaplicável a isenção contida no artigo. 4º do Decreto-lei nº 1.510, de 1976, por se encontrar revogada no momento da ocorrência do fato gerador. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. APLICAÇÃO DE LEI VIGENTE. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O presente processo trata de Auto de Infração (fls. 179 a 184), lavrado em 04/12/2012, onde houve apuração de imposto de renda pessoa física, com fato gerador ocorrido em 18/04/2007, que exigiu Crédito Tributário no montante de R$ 7.844.040,64, sendo R$ 4.707.460,03 de imposto, código 2904, R$ 470.746,00 de multa de ofício proporcional, passível de redução, e R$ 2.665.834,61 de juros de mora calculados até 12/2012. Fl. 618DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fl. 181) foi constatado que o Contribuinte não recolheu o Imposto de Renda incidente sobre Ganhos de Capital. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 185/215), a fiscalização afirma que: 1. Foi apurado ganho de capital referente a vendas de ações da Distribuidora de Produtos de Petróleo Ipiranga S/A. Tal alienação resultou em um imposto devido no valor de R$ 4.707.460,01, valor este também constante no Demonstrativo; 2. Em 20/11/2008 foi iniciada a cobrança administrativa do imposto devido, através do Processo nº 11041.001124/2008-16; 3. O débito teve sua inscrição na Divida Ativa da União em 08/12/2008 com o número 00 1 08 001269-60 e processo judicial n° 2009.71.09.000284-9; 4. Em 25/05/2011 foi solicitada a extinção da execução fiscal, pela Fazenda Nacional, em virtude do o falecimento da executada ocorrido em 15/05/2007; 5. Em 22/08/2012 nova execução fiscal foi ajuizada, através do processo n° 5001544-16.2011.404.7109/RS, onde foram arrolados os sucessores de Amália Martins de Figueiredo. O Juízo da execução entendeu que, verificada a hipótese de sucessão no curso da constituição e da inscrição do crédito, caberia à autoridade fiscal, quando do controle da legalidade da inscrição, proceder à apuração administrativa de responsabilidades e a inscrição no nome dos responsáveis. 6. O auto de infração faz a apuração do valor tributário devido cumprindo o procedimento administrativo próprio para a cobrança do tributo, o qual se dará mediante nova inscrição em Dívida Ativa; 7. Dos Autos de Partilha (fls. 74/88) foi extraída a lista dos sucessores de Amália Martins de Figueiredo, que passaram a ser responsáveis solidários pela dívida tributária. 8. No Demonstrativo da Apuração dos Ganhos de Capital da Declaração de Ajuste Anual Simplificada (fls. 26/32) de Amália Martins de Figueiredo, entregue em 30/04/2008, foi apurado em 18/04/2007, ganho de capital referente a vendas de Ações Ordinárias Nominativas e Ações Preferenciais Nominativas da Distribuidora de Produtos de Petróleo Ipiranga S/A no montante de R$ 31.383.066,89; 9. Inexiste direito adquirido à isenção prevista no art. 4º, alínea “d”, do Decreto-lei nº 1.510/76, pois, na época da ocorrência do fato gerador (alienação que ocorreu em 2007) a norma isentiva já havia sido expressamente revogada pelo art. 58 da Lei nº 7.713/1998, por existir apenas uma expectativa de direito; 10. Mesmo que a contribuinte possuísse as ações por mais de cinco anos no início da vigência da Lei nº 7.713/1988, se ela não efetuou a alienação até esse momento, não ocorreu o fato gerador do IR sobre ganho de capital por falta de requisito que seria a própria alienação; Fl. 619DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 11. Só haveria direito adquirido caso a isenção fosse concedida sob determinadas condições e com prazo certo, o que não é o caso. O Contribuinte tomou ciência do Auto de Infração, via Correio, em 07/12/2012 (AR - fl. 244) e, em 08/01/2013, apresentou sua Impugnação de fls. 441/452. Apresentaram também Impugnação os devedores solidários Sociedade São Vicente de Paula (fls. 291/294) e Asilo Padre Cacique (fls. 348/360). O Processo foi encaminhado à DRJ/POA para julgamento, onde, através do Acórdão nº 10-51.821, em 17/09/2014 a 4ª Turma julgou no sentido de rejeitar as preliminares de decadência e ilegitimidade passiva, por incabíveis, e no mérito JULGAR IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo o crédito tributário lançado. A Contribuinte tomou ciência do Acórdão da DRJ/POA, via Correio, em 30/09/2014 (AR - fl. 512) e, inconformado com a decisão prolatada, em 29/10/2014, tempestivamente, apresentou seu RECURSO VOLUNTÁRIO de fls. 517/541, instruído com os documentos nas fls. 542 a 570, onde faz um breve resumo dos fatos para, em seguida, contestar o lançamento alegando, em síntese, que: 1. Preliminarmente, a Decadência do direito de lançar o Crédito Tributário nos termos do art. 150 do CTN; 2. Há Isenção do Imposto Sobre a Renda Pessoa Física em relação aos Ganhos de Capital apurados na alienação de participações societárias, nos termos do art. 4º, “d”, do Decreto Lei nº 1.510/76; 3. A contagem do prazo de 5 anos, para fins de fazer jus à isenção supracitada, segue o que está prescrito na alínea 7.1 da Portaria nº 454, de 25/08/1977, do Ministro de Estado da Fazenda Pública no D.O.U de 30/08/1977 (fls. 562/564); 4. Também gozam de Isenção do Imposto de Renda a alienação de Ações Bonificadas, recebidas em qualquer tempo, gratuitamente ou com custo, em virtude de aumento de Capital Social, mediante aproveitamento de reservas e de lucros gerados a partir de 1984; 5. A substituição de ações, na proporção das anteriormente possuídas, ocorridas em virtude de cisão, fusão ou incorporação, não caracteriza alienação para efeito de incidência do Imposto de Renda; 6. Nos casos citados, bem como quando se tratar de desdobramento ou agrupamento, a data de aquisição das ações é a da compra ou subscrição originária, independentemente se tenha ou não havido emissão ou entrega de novos títulos; 7. A Mãe da Contribuinte manteve as ações em seu patrimônio pelo período estabelecido da isenção, adquirindo assim o direito de gozo do benefício da Isenção Tributária na alienação onerosa, cujo exercício não havia prazo fixado; 8. Em homenagem à ampla defesa e à busca da verdade real, é permitido à Contribuinte juntar documentos, requerer perícias e diligências e, até mesmo, elaborar novas alegações (art. 38 da Lei 9.784/99). Em razão disto, uma vez reconhecido o direito da Contribuinte à Isenção, os autos Fl. 620DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 podem baixar em diligência para verificar quais ações foram adquiridas até dezembro de 1983 e quais foram adquiridas posteriormente, bem como o custo de aquisição destas ações adquiridas posteriormente, atualizados, para o fim de apurar o real valor devido. Finaliza seu Recurso Voluntário requerendo, preliminarmente, que seja declarada a decadência do Auto de Infração ou, caso assim não se entenda, seja dado provimento ao Recurso para o fim de reconhecer o direito da Contribuinte à isenção do Imposto de Renda sobre os ganhos de capital na alienação das Ações do Grupo Ipiranga, incluindo as ações oriundas de bonificações, grupamentos ou desdobramentos. Alternativamente, requer a baixa dos autos em diligencia, nos termos da fundamentação constante no capítulo II/7 do RV. O ASILO PADRE CACIQUE tomou ciência do Acórdão da DRJ/POA, via correio, em 02/10/2014 (AR - fl. 513) e, em 17/11/2014, apresentou seu Recurso Voluntário (fls. 586/594) onde se limita a discutir a revogação da isenção arguindo a existência de Direito Adquirido. Transcreve vasta jurisprudência judicial e administrativa neste sentido. Por sua vez, a SOCIEDADE SÃO VICENTE DE PAULA, cientificada do Acórdão da DRJ/POA, via correio, em 01/10/2014 (AR - fl. 515), não apresentou Recurso. Os demais sujeitos passivos solidários da obrigação se mantiveram inertes sem apresentarem Impugnações nem Recursos. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Andréa Viana Arrais Egypto, Relator. Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Decadência A Recorrente se insurge contra a decisão recorrida que afastou a preliminar de decadência por aplicar o art. 173, I, do CTN, em face da inexistência de pagamento antecipado, no entanto, em nenhum momento nega a inexistência da realização de qualquer pagamento. A objeção levantada pelo recorrente não tem o condão de afastar a incidência do art. 173, I, do CTN, tendo em vista que a incidência do art. 150, §4°, do CTN, demanda a existência de antecipação de pagamento. Sobre a matéria, cabe destacar que, por meio de relatoria do Ministro Luiz Fux, foi julgado, na sistemática do art. 543-Cdo Código de Processo Civil de 1973, Recurso Especial de número (REsp) nº 973.733/SC, o restou assim ementado: Fl. 621DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel.Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 62, § 2°, do Regimento Interno do CARF. A venda das ações ocorreu em 18/04/2007. Assim, de acordo com o art. 173, I, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ser efetuado, sendo que a notificação do sujeito passivo MARIA JULIETA MARTINS DE FIGUEIREDO ocorreu em 07/12/2012 e do ASILO PADRE CACIQUE ocorreu em 11/12/2012. Dessa forma, não há que se falar em decadência, razão porque afasto a preliminar suscitada. Mérito Foi constituído o crédito tributário por sucessão na sujeição passiva, limitado ao montante do quinhão, do legado, ou da meação recebida pelo sucessor. Segundo a acusação fiscal, na época da ocorrência do fato gerador do imposto (ano de 2007), o art. 4º, alínea “d”, do Decreto-lei nº 4.510/1976, já havia sido expressamente revogado pelo art. 58 da Lei nº 7.713/1988, cuja vigência ocorreu a partir de 01/01/1989. Assim, segundo a fiscalização, não há direito adquirido à isenção, pois a alienação ocorreu sob a vigência da Lei nº 7.713/1988. E, mesmo que a contribuinte possuísse as ações por mais de cinco anos no início da vigência da Lei nº 7.713/1988, se ela não efetuou a alienação até esse momento, não ocorreu o fato gerador do imposto. Os sucessores pleiteiam a isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital apurado na alienação de ações adquiridas até 31/12/1983, existentes até 18/04/2007, inclusive em relação às ações bonificadas (filhotes), estas adquiridas em qualquer tempo, juntamente com as ações objeto de grupamento e desdobramento. A decisão de piso manteve o lançamento sob o entendimento de que não havia direito à isenção. Ganho de capital Fl. 622DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 O Decreto-lei nº 1.510/76 determinava em seu artigo 4º, "d", a não incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital das pessoas físicas nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscrição ou aquisição da participação. Vejamos: Art 1º O lucro auferido por pessoas físicas na alienação de quaisquer participações societárias está sujeito à incidência do imposto de renda, na cédula “H” da declaração de rendimentos. Art 2º O rendimento tributável de acordo com o artigo anterior será determinado pela diferença entre o valor da alienação e o custo de subscrição ou aquisição da participação societária, corrigido monetariamente segundo a variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional. (Revogado pela Lei nº 7.713, de 1988) Art 4º Não incidirá o imposto de que trata o artigo 1º: (Revogado pela Lei nº 7.713, de 1988) (...) d) nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscrição ou aquisição da participação. Ocorre que referido benefício foi revogado com a publicação da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a qual alterou a legislação do imposto de renda. No entanto, vale ressaltar que, com relação às isenções, o direito adquirido é disciplinado pelo Código Tributário Nacional e, de acordo com o art. 178, as isenções podem ser revogadas ou modificadas por lei, exceto quando estas forem concedidas mediantes determinados requisitos ou condições, as chamadas isenções condicionadas, conforme se vê: Art. 178 – A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. Dessa forma, a partir da leitura do referido dispositivo, constata-se que o contribuinte passa a ter direito adquirido a uma isenção condicionada a partir do momento em que cumpre as exigências legais para tanto, sendo que o seu direito não se esvazia com a eventual revogação da norma concedente do referido benefício. Dessa forma, para fazer jus à isenção a Recorrente deve comprovar que as participações societárias alienadas em 2007, atendiam aos requisitos da isenção fiscal do Decreto-Lei nº 1.510/76, antes de sua revogação pelo art. 58 da Lei n° 7.713/88. Em outras palavras, há necessidade de que as ações tenham permanecido durante cinco anos no patrimônio do contribuinte durante a vigência do art. 4º, alínea “d” do Decreto-Lei 1.510/76, ou seja, a participação societária deve ter sido adquirida até o ano de 1983. Vale ressaltar que as ações adquiridas até o ano de 1983 pela Sra. Amália Martins de Figueiredo, permaneceram em sua propriedade por 05 (cinco) anos durante o período de validade do aludido diploma legal, razão pela qual, cumprido o requisito para a isenção fiscal, configurou-se o direito adquirido do contribuinte em face do atendimento do prazo. Destarte, a Câmara Superior de Recursos Fiscais já se manifestou em diversas ocasiões a respeito da matéria, no sentido de acolher o direito à isenção do contribuinte, conforme se extrai do Acórdão nº 920200.102, exarado nos autos do processo nº 10875.004768/0054, do qual transcrevo os seguintes trechos, in verbis: Sob minha ótica, o benefício fiscal previsto no Decreto-lei n° 1.510/76 tinha por objetivo excluir da tributação os ganhos auferidos quando da alienação de participações societárias, após decorrido o prazo de cinco anos da aquisição ou subscrição das participações. Fl. 623DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 Salvo melhor juízo, esta foi a intenção do legislador. Nesse sentido, não se pode olvidar que ao tempo da edição da Lei n° 7.713/88, o interessado já havia cumprido a exigência prevista no artigo 4°, alínea “d”, do Decreto- lei n° 1.510/76, pois era proprietário das ações da empresa Pardelli S.A. Indústria e Comércio desde 22/08/1979 e 15/04/1983, quando as recebeu por doação. Entendo que a incidência do imposto de renda pessoa física sobre o ganho de capital apurado na alienação de participações societárias não se aplica quando tais ações foram adquiridas há mais de cinco anos contados do início de vigência da Lei n° 7.713/88, como ocorre no caso em tela. (...) O direito adquirido tira a sua existência dos fatos jurídicos passados e definitivos, quando o seu titular os pode exercer. No entanto, não deixa de ser adquirido o direito, mesmo quando o seu exercício depende de um termo prefixado ou de uma condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem. Por isso, sob o ponto de vista da retroatividade das leis, não somente se consideram adquiridos os direitos aperfeiçoados ao tempo em que se promulga a lei nova, como os que estejam subordinados a condições ainda não verificadas, desde que não se indiquem alteráveis ao arbítrio de outrem. Sob minha ótica, a edição da Lei n° 7.713/88 não pode prejudicar o direito do contribuinte previsto no artigo 4°, alínea “d”, do Decreto-lei n° 1.512/76, apenas pelo fato de a alienação da participação societária não ter ocorrido anteriormente, ou seja, antes da revogação do benefício fiscal. A posição defendida por este julgador é corroborada pela jurisprudência amplamente majoritária do extinto e Egrégio Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme ilustram as ementas dos seguintes acórdãos: IRPF – PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS – DIREITO ADQUIRIDO – DECRETO- LEI 1.510/76 – Não incide imposto de renda na alienação de participações societárias integrantes do patrimônio do contribuinte há mais de cinco anos, nos termos do art. 4º, alínea d, do Decreto-Lei 1.510/76 a época da publicação da Lei de nº 7.713, em decorrência do direito adquirido. Recurso especial negado. (CSRF, Quarta Turma, Recurso n° 102134.080, Acórdão CSRF/0400.215, Relator Conselheiro Wilfrido Augusto Marques, julgado em 14/03/2006) IRPF – PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS – AQUISIÇÃO SOBRE OS EFEITOS DA HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA PREVISTOS NO ART. 4º, ALÍNEA "d" DO DECRETO-LEI 1.510/76 – DIREITO ADQUIRIDO A ALIENAÇÃO SEM TRIBUTAÇÃO MESMO NA VIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO POSTERIOR ESTABELECENDO A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA (LEI 7.713/88) – Se a pessoa Física titular da participação societária, sob a égide do artigo 4º "d", do Decreto-Lei 1.510/76, subseqüentemente ao período de 5 (cinco) anos da aquisição da participação, alienou-a, ainda que legislação posterior ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos tenha transformado a hipótese de não incidência em hipótese de incidência, não torna aquela alienação tributável, prevalecendo, sob o manto constitucional do direito adquirido o regime tributário completado na vigência da legislação anterior que afastava qualquer hipótese de tributação. (CSRF, Primeira Turma, Recurso n° 106013.824, Acórdão CSRF/0103.725, Redator Designado Conselheiro Victor Luís de Salles Freire, julgado em 18/02/2002) IMPOSTO SOBRE GANHO DE CAPITAL PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS ISENÇÃO. Participações societárias com mais de cinco anos sob a titularidade de uma mesma pessoa, completados até 31.12.88, trazem a marca de bens exonerados do pagamento do Fl. 624DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 imposto sobre ganho de capital, na forma do art. 4º letra d, do DL 1.510/76, sendo irrelevante que a alienação tenha ocorrido já na vigência da Lei nº. 7.713/88. IRPF PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS DIREITO ADQUIRIDO DECRETO-LEI 1.510/76. Não incide imposto de renda na alienação de participações societárias integrantes do patrimônio do contribuinte há mais de cinco anos, nos termos do art. 4º, alínea d, do Decreto-lei 1.510/76 a época da publicação da Lei de nº. 7.713, em decorrência do direito adquirido. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA. De ser afastada a alegação de que parte dos valores foram recebidos e posteriormente depositados em conta especial, sem permitir ao contribuinte a disponibilidade econômica e jurídica sobre o valor tributado, já que a estipulação efetuada entre as partes, comprador e vendedor das ações, não modificou a natureza da forma de pagamento. Recurso provido. (Primeiro Conselho, Segunda Câmara, Recurso Voluntário n° 158.393, Acórdão n° 10249.306, Relatora Conselheira Vanessa Pereira Rodrigues, julgado em 08/10/2008) AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA SOB A ÉGIDE DO DECRETO- LEI Nº. 1510, DE 1976 ALIENAÇÃO NA VIGÊNCIA DE NOVA LEI REVOGADORA DO BENEFÍCIO DIREITO ADQUIRIDO PAGAMENTO INDEVIDO RESTITUIÇÃO. A alienação de participação societária adquirida sob a égide do art. 4°, alínea "d", do Decreto-lei nº. 1.510, de 1976, após decorridos cinco anos da aquisição, não constitui operação tributável, ainda que realizada sob a vigência de nova lei revogadora do benefício, tendo em vista o direito adquirido, constitucionalmente previsto. Implementada a condição antes da revogação da lei que concedia o benefício, os passíveis de restituição. Recurso provido. (Primeiro Conselho, Quarta Câmara, Recurso Voluntário n° 147.557, Acórdão n° 10421.519, Relator Conselheiro Nelson Mallmann, julgado em 26/04/2006) Entendo, portanto, que a decisão recorrida merece ser confirmada. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. (Grifamos). Esse entendimento restou recepcionado pela consultoria jurídica da Procuradoria da Fazenda Nacional que, com base na Portaria PGFN nº 502/2016, fez constar no item 1.22 do rol da lista dos "Temas com dispensa de contestar e/ou recorrer" a alínea 'u' que expressamente reconhece o direito adquirido à isenção prevista no Decreto-lei nº 1.510/76: 1.22 Imposto de Renda (IR) u) Alienação de participação societária Decreto-lei 1.510/76 Isenção Direito adquirido Precedentes: REsp 1.133.032/PR, AgRg no REsp 1164768/RS, AgRg no REsp 1141828/RS e AgRg no REsp 1231645/RS. Resumo: A Primeira Seção do STJ fixou entendimento no sentido de que o contribuinte detentor de quotas sociais há cinco anos ou mais antes da entrada em vigor da Lei 7.713/88 possui direito adquirido à isenção do imposto de renda, quando da alienação de sua participação societária. Destaque-se ainda a Solução de Consulta Cosit n° 505, de 17 de outubro de 2017, que concluiu que a hipótese desonerativa prevista na alínea “d” do art. 4º do Decreto-Lei nº 1.510, de 1976, aplica-se às alienações de participações societárias efetuadas por pessoa física após 1° de janeiro de 1989, quando foi revogado o benefício, desde que tais participações já Fl. 625DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 constassem do patrimônio do adquirente em prazo superior a cinco anos, contado da referida data, assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA SOB A ÉGIDE DO DECRETO-LEI Nº 1510, DE 1976. ALIENAÇÃO NA VIGÊNCIA DE NOVA LEI REVOGADORA DO BENEFÍCIO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. A hipótese desonerativa prevista na alínea “d” do art. 4º do Decreto-Lei nº 1.510, de 27 de dezembro de 1976, aplica-se às alienações de participações societárias efetuadas após 1° de janeiro de 1989, desde que tais participações já constassem do patrimônio do adquirente em prazo superior a cinco anos, contado da referida data. A isenção é condicionada à aquisição comprovada das ações até o dia 31/12/1983 e ao alcance do prazo de 5 anos na titularidade das ações ainda na vigência do Decreto-lei nº 1.510, de 1976, revogado pelo art. 58 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988. Dispositivos Legais: art. 4º, alínea “d”, do Decreto-Lei nº 1.510, de 27 de dezembro de 1976; art. 178 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). A Recorrente juntou aos autos os extratos de evolução acionária em nome da sua mãe, a Sra. Amália, bem como dos seus avós, o Sr. Francisco Martins Bastos e a Sra. Maria Ondina Martins Bastos, objetivando comprovar que as ações foram adquiridas antes de 1983, ensejando, dessa forma, o reconhecimento do direito adquirido à isenção do IRPF sobre o ganho de capital (fls. 548/554). Afirma que, no que concerne à parte do ganho de capital relativo às ações havidas até 1983, com acréscimo das bonificações correspondentes, recebidas até o ato da alienação, provenientes da modificação da quantidade de ações em circulação, decorrentes do aumento de capital social, mediante incorporação de reservas e lucros gerados a partir de 1984, por serem “filhotes” daquelas, adquiridas até 31/12/1983, possuídas em 31/12/1988, a contribuinte não apurou o IRPF por considerar o ganho de capital abrangido pela isenção do art. 4º, alínea “d”, do Decreto-Lei nº 1.510/1976. O mesmo procedimento foi adotado com relação às ações grupadas ou desdobradas, por não alterarem a participação da mãe da recorrente (Sra. Amália Martins de Figueiredo) no capital das companhias cujas ações foram por ela alienadas. Complementa ainda que, no que diz respeito às bonificações, em qualquer tempo, o critério para a contagem do prazo é a data de subscrição ou aquisição do núcleo da participação societária bonificada, de acordo com o disposto no art. 5º do Decreto-Lei nº 1.510, de 27 de dezembro de 1976, e do art. 5º da Portaria MF nº 454, de 25 de agosto de 1977, bem como nos termos do Parecer Normativo CST nº 68, de 23 de setembro de 1977, as quais são consideradas como adquiridas nas datas de subscrição ou aquisição das participações a que corresponderem. A Recorrente disserta acerca de desdobramento e grupamento de ações, asseverando que, nesses casos, o valor do capital social da companhia em reais, permanece o mesmo, e que para fins de determinação do IRPF, não se alteram os valores de custo de aquisição das citadas participações, pois as operações de desdobramento ou grupamento somente modificam, para mais ou para menos, a quantidade de ações, com ou sem valor nominal, em que se divide o total do capital social subscrito e integralizado. Destacou que, em decorrência da resolução CVM nº 56/1986, que dispõe sobre valor nominal mínimo e grupamento de ações emitidas por companhias abertas, ocorreu, em 31/05/87, um grupamento de ações, em que cada conjunto de 1000 (hum mil) ações passaram a valer 1 (uma). Fl. 626DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 Pois bem. Da análise da evolução acionária, verifica-se que, quando da revogação do Decreto-Lei 1.510/76, parte das ações já haviam cumprido a condição exigida para o benefício de isenção, qual seja, a manutenção das cotas de participação societária em seu patrimônio pelo período de cinco anos, tendo em vista que a participação foi adquirida antes de 31/12/1983, enquanto que a lei revogadora entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 1989. As ações adquiridas após 31/12/1983 não fazem jus à isenção estabelecida no Decreto-Lei nº 1.510/76, por não cumprir o requisito para o gozo da isenção antes da revogação do art. 4º, alínea “d”, do referido dispositivo legal (prazo de cinco anos). Apenas as ações adquiridas até 1983 são passíveis de análise do direito adquirido à isenção, devendo também ser verificadas as bonificações e desdobramentos proporcionais ocorridos ao longo dos anos. Conforme se verifica dos demonstrativos de evolução acionária, ao longo dos anos ocorreram operações de compra, venda, subscrição, bonificação, grupamento e desdobramento de ações. As ações bonificadas não correspondem a novas aquisições de ações. O mesmo raciocínio é o que deve ser dado no caso desdobramentos ou grupamento de ações, pois configuram compra ou subscrição de novas ações por parte do contribuinte. Neste contexto, cabe transcrever trechos da declaração de voto, da lavra do Conselheiro Rayd Santana Ferreira, proferida no Processo nº 10437.720962/201505, cuja divergência acompanhei: O Ilustre Relator considerou que às ações bonificadas estão fora do alcance da isenção prevista pelo Decreto-Lei n° 1.510/76. Contudo, não compartilho do mesmo entendimento. S.m.j., assim como as ações ou quotas distribuídas em bonificação aos sócios em virtude da integralização de lucros ou reservas destes, a valorização das ações decorrente dos aumentos do valor do capital ocorridos mediantes as referidas capitalizações não correspondem a novas aquisições de ações. O aumento decorrente da capitalização de lucros ou reservas não acresce a participação societária percentual na empresa. Ou seja, o percentual de participação do recorrente na sociedade não se alterou. Isso porque trata-se de mero ato contábil, e não negocial. Ou seja, as capitalizações não exerceram qualquer influência sobre a situação patrimonial do contribuinte. Quando o capital social é aumentado pela capitalização de reservas de lucros, há apenas um mero remanejamento de valores já existentes no balanço. Neste caso, não há que se falar em incremento do patrimônio líquido, apenas movimentação de valores entre contas que fazem parte do PL (reservas e/ou lucros acumulados para o capital social). Sendo assim, o valor da empresa não se altera, pois não há entrada de novos recursos decorrentes da subscrição em dinheiro, bens ou direitos (aumento oneroso). Neste sentido, entendo que o aumento de capital das pessoas jurídicas por aproveitamento de reservas e/ou lucros não distribuídos não se revestem de aquisição de nova participação societária. Conforme versa a doutrina (Modesto Carvalhosa, "Comentários a Lei das Sociedades Anônimas", 3° Volume, Editora Saraiva, pág. 601:): O aumento mediante a capitalização de lucros ou reservas constitui mero remanejamento de valores já existentes no balanço, não havendo, consequentemente, mudança no volume financeiro, nem entrada de novos valores no patrimônio social, nem aumento do encargo dos acionistas (art. 106 e s.). Trata-se de aumento contábil, nominal ou gratuito, em contraposição ao aumento efetivo, real ou oneroso, que Fl. 627DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 decorre da subscrição em dinheiro, bens ou direitos (art. 170). Trata-se de mera transferência, parcial ou total, do montante da conta de reserva para a conta de capital. O aumento é contábil, porque a elevação do valor do capital é produzida sem mudança efetiva na consistência do patrimônio. Difere também do aumento por subscrição (art. 170), já que, somente após a homologação deste, é que o valor acrescido passa a pertencer ao patrimônio social. Neste sentido, entendo que o aumento do valor do capital social, assim como as ações dadas em bonificação, em razão da incorporação de lucros ou reservas destes não devem ser considerados como aquisição de novas participações societárias. Portanto, não há sentido em diferenciar estas majorações da participação societária adquirida pelo contribuinte, eis que esta última não se altera mesmo com as capitalizações apontadas pela autoridade fiscal. Conforme entendo, nem mesmo as bonificações ensejariam tal distinção entre as ações originárias, na medida que “as ações bonificadas representam mera expansão das antigas, tendo a natureza de acessões” (José Edwaldo Tavares Borba, Direito Societário, Editora Renovar, 9ª edição, págs. 422/423); elas se incorporam e acompanham um bem principal, que é justamente a participação societária que originou tal bonificação. Assim, os aumentos decorrentes das capitalizações estão atrelados às respectivas participações societárias a que corresponderem, não havendo que cogitar, em razão da capitalização, a possibilidade de atribuir novas datas de aquisição de participação na sociedade. Isto porque a participação societária não se altera. Portanto, os aumentos provocados pela capitalização de lucros e/ou reservas não causam mudança no volume financeiro, nem representam entrada de novos valores no patrimônio social, não havendo que se falar em aquisição de novas participações societárias. No que concerne a capitalização procedida com os recursos advindos da Reserva de Incentivos Fiscais, antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que regulamentam a matéria, que assim prescrevem: A Lei n. 7.713/88, em seu art. 16, define o que será considerado como custo de aquisição dos bens e direitos para fins de apuração do ganho de capital: Art. 16. O custo de aquisição dos bens e direitos será o preço ou valor pago, e, na ausência deste, conforme o caso: I- o valor atribuído para efeito de pagamento do imposto de transmissão; II- o valor que tenha servido de base para o cálculo do Imposto de Importação acrescido do valor dos tributos e das despesas de desembaraço aduaneiro; III- o valor da avaliação do inventário ou arrolamento; IV- o valor de transmissão, utilizado na aquisição, para cálculo do ganho de capital do alienante; V- seu valor corrente, na data da aquisição. § 1º O valor da contribuição de melhoria integra o custo do imóvel. § 2º O custo de aquisição de títulos e valores mobiliários, de quotas de capital e dos bens fungíveis será a média ponderada dos custos unitários, por espécie, desses bens. § 3º No caso de participação societária resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, que tenham sido tributados na forma do art. 36 desta Lei, o custo de aquisição é igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista beneficiário. § 4º O custo é considerado igual a zero no caso das participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, no caso de partes beneficiárias adquiridas gratuitamente, assim como de qualquer bem cujo valor não possa ser determinado nos termos previsto neste artigo. (g.n) A seu turno, o Decreto 3.000/1999, que trata do Imposto de Renda, assim dispõe: Art.135.No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital ou incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas Fl. 628DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista. O art. 169 da Lei 6.404/76 versa o seguinte: Art. 169. O aumento mediante capitalização de lucros ou de reservas importará alteração do valor nominal das ações ou distribuições das ações novas, correspondentes ao aumento, entre acionistas, na proporção do número de ações que possuírem. § 1º Na companhia com ações sem valor nominal, a capitalização de lucros ou de reservas poderá ser efetivada sem modificação do número de ações. § 2º Às ações distribuídas de acordo com este artigo se estenderão, salvo cláusula em contrário dos instrumentos que os tenham constituído, o usufruto, o fideicomisso, a inalienabilidade e a incomunicabilidade que porventura gravarem as ações de que elas forem derivadas. § 3º As ações que não puderem ser atribuídas por inteiro a cada acionista serão vendidas em bolsa, dividindo-se o produto da venda, proporcionalmente, pelos titulares das frações; antes da venda, a companhia fixará prazo não inferior a 30 (trinta) dias, durante o qual os acionistas poderão transferir as frações de ação. É oportuno repisar que somente o aumento de capital mediante a incorporação de lucros ou de reservas constituídas com esses lucros possibilita o aumento do custo de aquisição da participação societária, em valor equivalente à parcela capitalizada dos lucros ou das reservas que corresponder à participação do sócio ou acionista na investida, em conformidade com o disposto no art. 16, § 3°. da Lei n. 7.713/88; no art. 10 da Lei n. 9.249/95 e no art. 135 do Decreto-Lei n. 3.000/99 (RIR/99). Da mesma forma, deve-se aplicar tal entendimento no que diz respeito a isenção. Assim, rejeita-se, que as ações bonificadas através da capitalização da Reserva de Incentivos Fiscais devam, necessariamente, estarem abarcadas pela isenção de que trata o Decreto-Lei n° 1.510/76. No caso dos autos, é fato incontroverso de que a parcela de participação societária do recorrente objeto do presente processo foi integralmente adquirido até 31/12/1983. Portanto, tendo em vista o reconhecimento do direito adquirido do contribuinte à isenção prevista no art. 4º, “d”, do Decreto-Lei n° 1.510/76 (pelo fato de ter cumprido os requisitos ainda enquanto vigorava o referido diploma legal) em relação à participação societária correspondente quotas da empresa, entendo que tal benefício fiscal também deve-se estender à valorização da mencionada participação societária mediante a capitalização de lucros e/ou reservas destes, apenas. Assim, devem ser consideradas isentas do Imposto de Renda sobre ganho de capital relativo aos valores da alienação das ações do grupo Ipiranga realizada em 18/04/2007, adquiridas até o ano de 1983, inclusive relativamente às bonificações, grupamentos ou desdobramentos. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Fl. 629DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 Voto Vencedor Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Redator Designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente no que se segue. Preliminarmente, contudo, destaco a premissa implícita ao voto vencido de que, apesar de os estatutos das empresas e respectivas alterações não estarem nos autos, a fiscalização atestou não ter considerado o direito adquirido e o contribuinte apresentou planilhas evidenciando a evolução do capital social, a possibilitar a imediata solução da lide, não havendo necessidade de conversão do julgamento em diligência, eis que os elementos constantes dos autos são suficientes para se constatar a existência dentre as participações societárias alienadas de ações adquiridas antes e depois de 31/12/1983, sendo que competia aos recorrentes comprovarem suas alegações (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 16, III e IV, §4, e 18, caput). Feito esse destaque, passo a consignar meu entendimento divergente. O aumento de capital com emissão de novas ações após 31/12/1983, inclusive mediante aquisição de ações bonificadas oriundas de incorporações de reservas e/ou lucros, não tem o condão de ensejar o direito adquirido do art. 4°, d, do Decreto-Lei nº 1.510/1976, conforme assevera a parte final do Ato Declaratório PGFN n° 12, de 2018: Ato Declaratório do PGFN Nº 12, de 25/06/2018, DOU de 27/06/2018, Seção 1, pág. 24 (Parecer SEI Nº 74/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF; e Publicação do Despacho de aprovação do Ministro de Estado da Fazenda: DOU de 22/06/2018, Seção 1, pág. 29) Assunto: Nas ações judiciais que fixam o entendimento de que há isenção do imposto de renda no ganho de capital decorrente da alienação de participações societárias adquiridas até 31/12/1983 e mantidas por, pelo menos, cinco anos, sem mudança de titularidade, até a data da vigência da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, não sendo a referida isenção, contudo, aplicável às ações bonificadas adquiridas após 31/12/1983 (incluem-se no conceito de bonificações as participações no capital social oriundas de incorporações de reservas e/ou lucros). Como destacado pela Conselheira Relatora, os demonstrativos de evolução acionária (planilhas de e-fls. 548/554) revelam operações de compra, venda, subscrição, bonificação, grupamento e desdobramento de ações. Logo, constata-se que apenas parte das ações alienadas em 2007 pode gozar da isenção do art. 4°, d, do Decreto-Lei nº 1.510/1976, devendo para tanto ser adquiridas até 31/12/1983 e mantidas por, pelo menos, cinco anos, sem mudança de titularidade, até a data da vigência da Lei n° 7.713, de 1988. Quando do cumprimento do Acórdão resultante do presente voto, a quantificação do número de ações alienadas a gozar do direito à isenção deverá ser empreendida em face dos os estatutos das empresas e respectivas alterações, com a observância do critério aqui decidido. Isso posto, voto por CONHECER dos recursos voluntários, AFASTAR A DECADÊNCIA e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL aos recursos voluntários para se reconhecer que apenas são isentas as ações adquiridas até 31/12/1983 e mantidas por, pelo menos, cinco anos, sem mudança de titularidade, até a data da vigência da Lei n° 7.713, de 1988, excluindo-se dessa isenção as ações bonificadas, inclusive oriundas de incorporações de reservas Fl. 630DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-006.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11040.721957/2012-85 e/ou lucros adquiridas após 31/12/1983. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. Fl. 631DF CARF MF

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Numero do processo: 16561.720157/2017-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Sep 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 02/01/2013 a 30/12/2013 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Não há que se cogitar de nulidade quando o auto de infração e o acórdão recorrido preenchem os requisitos legais, o processo administrativo proporciona plenas condições à interessada de contestar o lançamento e inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no CTN ou no Decreto 70.235, de 1972. MPF/TDPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 02/01/2013 a 30/12/2013 OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. SIMULAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. EMPRESAS VINCULADAS. INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA. COMPROVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONVENCIMENTO DOS JULGADORES. NÃO APLICAÇÃO DA MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Não configura a infração capitulada no inciso V do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/72, resta exonerada a multa correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria revendida, substitutiva da pena de perdimento. A constatação da ocultação dolosa do real adquirente da mercadoria exportada, mediante simulação, com a interposição (fraudulenta) de terceiro, sobre o qual recai a acusação de não compor o negócio jurídico internacional, deve ser demonstrada pela autoridade fiscal com conjunto de elementos probante, ainda que indiciários, aptos ao convencimento dos julgadores. Insustentável os fundamentos do Fisco da ausência de substância econômica e do propósito negocial de pessoa jurídica estrangeira controlada pelo exportador brasileiro, e de subfaturamento dos preços das mercadorias exportadas em face de refutação e demonstração de realidade diversa pelo contribuinte autuado.
Numero da decisão: 3201-005.574
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Hélcio Lafetá Reis, que lhe negava provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis e Laercio Cruz Uliana Junior. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisario e Laercio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 02/01/2013 a 30/12/2013 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Não há que se cogitar de nulidade quando o auto de infração e o acórdão recorrido preenchem os requisitos legais, o processo administrativo proporciona plenas condições à interessada de contestar o lançamento e inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no CTN ou no Decreto 70.235, de 1972. MPF/TDPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 02/01/2013 a 30/12/2013 OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. SIMULAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. EMPRESAS VINCULADAS. INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA. COMPROVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONVENCIMENTO DOS JULGADORES. NÃO APLICAÇÃO DA MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Não configura a infração capitulada no inciso V do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/72, resta exonerada a multa correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria revendida, substitutiva da pena de perdimento. A constatação da ocultação dolosa do real adquirente da mercadoria exportada, mediante simulação, com a interposição (fraudulenta) de terceiro, sobre o qual recai a acusação de não compor o negócio jurídico internacional, deve ser demonstrada pela autoridade fiscal com conjunto de elementos probante, ainda que indiciários, aptos ao convencimento dos julgadores. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 57 /2 01 7- 96 Fl. 4447DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Insustentável os fundamentos do Fisco da ausência de substância econômica e do propósito negocial de pessoa jurídica estrangeira controlada pelo exportador brasileiro, e de subfaturamento dos preços das mercadorias exportadas em face de refutação e demonstração de realidade diversa pelo contribuinte autuado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Hélcio Lafetá Reis, que lhe negava provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis e Laercio Cruz Uliana Junior. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisario e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório Para bem relatar os fatos, transcreve-se o relatório da decisão proferida pela autoridade a quo no Acórdão nº 07-42.932: Versa o presente processo sobre o Auto de Infração lavrado (fls. 532/545) para a exigência do crédito tributário no valor de R$ 873.255.182,00, relativo à multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria pela impossibilidade de sua apreensão, de que trata o art. 689, inciso XXII, e parágrafo 1º, do Decreto n° 6.759/2009. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 549/597), consta que a BIOSEV BIOENERGIA realizou suas exportações por meio da empresa vinculada LDC BIOENERGIA INTERNATIONAL (atual BIOSEV BIOENERGIA INTERNATIONAL), sediada na Suíça. Porém, constatou-se que as exportações foram trianguladas através da empresa suíça de forma simulada, já que a BIOSEV BIOENERGIA INTERNATIONAL realizava somente o refaturamento das mercadorias, ocultando o real comprador ou responsável pela operação, conforme o quadro a seguir: Fl. 4448DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 A auditoria constatou, após análise dos documentos apresentados às diversas intimações, que a) não há substância econômica na vinculada BIOENERGIA INTERNATIONAL; b) não há propósito negocial (extra tributário) que explique a razão de sua existência na Suíça; c) houve economia tributária indevida; d) houve a ocultação dos reais adquirentes/compradores, que formalmente não aparecem nos controles aduaneiros e são os verdadeiros clientes que negociaram com a BIOSEV BIOENERGIA as vendas para as exportações em questão; e) as operações simuladas de exportação da BIOSEV BIOENERGIA para sua vinculada deslocaram o fluxo financeiro para a jurisdição da Suíça, causando a falta de transparência e impedindo os controles do fisco, sendo que as vendas de fato, na sua essência, ocorreram na jurisdição do Brasil. A auditoria relata que o procedimento fiscal iniciou-se em função de denúncia de subfaturamento de exportações relacionadas à empresa BIOSEV S.A., com a criação de uma empresa intermediária na Suíça para compra subfaturada de açúcar no Brasil e posterior revenda ao mercado internacional, por preços de mercado, cujo objetivo principal seria o não pagamento de tributos. Em análise documental, foi observado que a vinculada suíça BIOENERGIA INTERNATIONAL não possui estrutura física, nem estrutura organizacional/funcional, ou bens materiais permanentes (imobilizado). Ou seja, não possui estrutura operacional ou quadro funcional próprio para dar suporte a uma empresa com receita de cerca de R$ 1,7 bilhão em 2013. Consta que funcionários de empresas no Brasil assinam como representantes das empresas situadas no estrangeiro, reforçando a tese de os contratos serem majoritariamente negociados de fato aqui no Brasil, e não no exterior, diretamente entre a BIOSEV S.A. e/ou BIOSEV BIOENERGIA e outras tradings. Informa que a utilização de sociedades off-shore localizadas em paraísos fiscais, para intermediar exportações, tem potencial para gerar relevante economia tributária indevida e para transferir capital para o exterior ilicitamente. As empresas subfaturam Fl. 4449DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 exportações para reduzir o lucro que declaram no Brasil, geralmente com base em um acordo tácito com o importador, no sentido de que ele remeta o valor restante para uma conta offshore controlada pelo titular da empresa. Relata que alguns estudos indicam que subfaturar exportação é um meio de a empresa ter patrimônio em um paraíso fiscal para investi-lo posteriormente nela mesma no Brasil. Este investimento estrangeiro disfarçado proporcionaria novos prejuízos aos cofres públicos, como geração de gastos nas companhias (despesas financeiras, por exemplo) que podem ser abatidos da tributação delas. Informa que a ocultação do real comprador ou do responsável pela operação, mediante simulação, é infração que, por si só, configura dano ao Erário. Porém, para reforçar as possíveis motivações da Fiscalizada, quais sejam economias tributárias que a beneficiam indevidamente, exemplifica utilizando uma operação de exportação da BIOSEV BIOENERGIA / BIOSEV S.A., quanto à invoice BIOSEV-266/13 e a 1ª página do respectivo contrato BIOSEV-057/13. Neste caso, a BIOENERGIA INTERNATIONAL revendeu para a LDC SUISSE, que fica no mesmo endereço e fornece toda a infraestrutura e serviços para a BIOENERGIA INTERNATIONAL. Considerando que a BIOENERGIA INTERNATIONAL faz tão somente a refatura e nada mais, apenas neste exemplo houve um sobre preço de US$ 3.824.100,00 ou R$ 7.276.871,96. Cientificada do lançamento (fls. 599/601), em 14/12/2017, a interessada apresentou impugnação tempestiva (fls. 608/708), em 13/01/2018, conforme abaixo: Preliminarmente, alega que os pressupostos de validade do presente Auto de Infração foram desrespeitados, o que ocasiona a sua nulidade. Argumenta que foi lavrado por servidor incompetente para impor pena de perdimento, que deveria ter sido feita por Delegado ou Inspetor-Chefe da Receita Federal do Brasil, sendo vedado aos Auditores-Fiscais aplicar este tipo de pena. E que não há ato normativo da DEMAC/SP delegando tal competência. Aduz que não foram respeitados os procedimentos do art. 4º da IN 1.169/11, pois as Autoridades Fiscais se aproveitaram das informações colhidas no âmbito do TDPF nº 08.1.85.00-2016-00123-3. relativo a IRPJ, e do TDPF nº 08.1.85.00-2016-00124-8, relativo à fiscalização do IRPJ e da CSLL. Informa que somente com o TDPF nº 08.1.80.00- 2017-00155-1 a fiscalização informou que seria multa aduaneira, porém, não havia qualquer motivação ou identificação das mercadorias objeto do procedimento, como exigido pelo referido artigo. Ademais, o art. 9º da IN 1.169/11 estabelece prazo para conclusão do procedimento especial para fins de aplicação da pena de perdimento, que é de 90 dias, prorrogável por igual prazo, o que teria sido extrapolado. Além disto, não houve o atendimento do procedimento especial previsto na IN 228/02, necessário à identificação da interposição fraudulenta para fins de aplicação da pena de perdimento, o que afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa, presentes, também, em sede de Fiscalização. Aduz que as Autoridades Fiscais não lograram comprovar a ocorrência de interposição fraudulenta para todas as transações abarcadas no presente Auto de Infração. A análise da regularidade ou não das operações de importação e exportação deve ser realizada de forma individualizada, não podendo a Fiscalização utilizar-se de uma única operação para generalizar a suposta irregularidade de milhares de operações de exportação. Alega que as acusações feitas a título de suposto subfaturamento, por exemplo, devem ser acompanhadas por uma análise individual indicando a) as condições comerciais da transação; (b) comparação com preços praticados por outras empresas em condições semelhantes; (c) cotação do produto exportado em bolsas do Brasil e do exterior; e (d) indagações sobre a eventual existência de uma razão específica para a adoção de um Fl. 4450DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 preço eventualmente diferente daqueles indicados nos itens anteriores. E nada disto foi feito para a única operação que as autoridades fiscais analisaram. Assim a Fiscalização fez ilações desprovidas de provas mínimas, e generalizou uma conclusão infundada para todo um ano de exportações da empresa. Alega que não houve a aplicação da presunção de interposição fraudulenta, nos termos do § 2º do art. 23 do Decreto-Lei 1.455/76, uma vez que, durante todo o procedimento de fiscalização, a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados pela Requerente foram demonstrados e comprovados. Assim, caberia à Fiscalização o ônus da prova da ocorrência de interposição fraudulenta ou ocultação do adquirente em todas as transações contestadas, de forma individualizada, sendo que, no entanto, a Fiscalização utilizou-se de algumas trocas de e-mails e de trechos de contratos descontextualizados, referentes a operações pontuais da controladora da Requerente, para chegar à conclusão de que teria ocorrido interposição fraudulenta em relação a todas as vendas da Requerente à BBI. Afirma que a alegação das Autoridades Fiscais no sentido de que teria havido subfaturamento nas vendas realizadas da Requerente para a BBI – o que faz na tentativa de sugerir uma suposta economia tributária indevida justificadora da alegada interposição fraudulenta - são, também, desprovidas de comprovação. Isto porque a Fiscalização analisou apenas uma invoice e sua operação de venda correspondente em uma planilha interna de controle sem, contudo, aplicar o mesmo teste para todas as operações. Ou seja, nem sequer para essa transação a Fiscalização fez prova inconteste do suposto subfaturamento. Seria indispensável que todos os supostos elementos probatórios apontados fossem identificados em todas as transações analisadas pela Fiscalização. Assim, o auto de infração está eivado de vício de ilegalidade, conforme estabelece o art. 53 da Lei nº 9.784/1999, por ausência de demonstração da ocorrência dos motivos que levaram a sua lavratura, que deve estar alicerçada em provas materiais e objetivas, não apenas indícios colhidos por uma brevíssima quantidade de elementos, que nem sequer de "amostragem” pode ser chamada. Quanto ao mérito, argumenta que a penalidade só poderia ser imputada se fosse comprovada a ocultação do comprador e, ainda, que tenha sido por meio de fraude ou simulação. No entanto, não houve, nos contratos celebrados em 2013, nenhuma intenção de falsear e atribuir direitos ou deveres a pessoas diferentes daquelas que figuravam nos contratos efetivamente celebrados. Sendo a BBI a real compradora das mercadorias e a parte identificada pela Requerente como compradora nos documentos de exportação, não há que se falar em “ocultação do real comprador”. Afirma que o parágrafo único do art. 116 do CTN é ineficaz, até que uma lei ordinária estabeleça quais seriam os procedimentos que seriam utilizados para que as Autoridades Fiscais pudessem desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados. Ou seja, tal dispositivo até hoje encontra-se pendente de regulamentação, sendo inaplicável para fins do presente processo administrativo. Argumenta que as autoridades fiscais não podem desconsiderar pessoas jurídicas legalmente constituídas, especialmente não residentes, em desrespeito às leis de outros países. Enquanto a BBI existir como sociedade independente perante a legislação suíça, não cabem às autoridades brasileiras desconsiderá-la como personalidade jurídica. Afirma que constituição da BBI estaria alinhada com a expectativa do Grupo Biosever em segregar determinadas atividades e riscos para entidade regularmente constituída no exterior. Não há desvio de finalidade da utilização desta sociedade, nem confusão patrimonial entre a Requerente e a BBI, da qual não é sócia. Argui que o histórico da autuada e o contexto econômico, bem como a finalidade econômica, extra-fiscal, da BBI e a existência de controles externos a que se sujeita, devem ser considerados no julgamento do presente auto de infração. Fl. 4451DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Alega que, por uma decisão econômica e de gestão de riscos, é vantajoso, sob o ponto de vista do Grupo Econômico, constituir uma sociedade subsidiária na Suíça com o objetivo de isolar riscos e focar no fechamento de transações com terceiros, sujeita ao sistema jurídico e negocial europeu. Esse importante papel das tradings não pode ser desconsiderado pelas Autoridades Fiscais. Argumenta que aquele que se responsabiliza pela entrega do produto no terminal de carga não pode ser remunerado da mesma forma que quem entrega o produto dentro do Navio, pois há custos inerentes ao carregamento do navio e riscos atrelados a detenção da mercadoria por maior prazo de tempo e de movimentação da carga. Como os contratos celebrados entre a Requerente e a BBI são FCA, os riscos relacionados à qualidade do produto, à umidade do açúcar, à polaridade na entrega, a controles de carregamento, eventuais despesas relativas às perdas de carregamento, gastos por atraso no carregamento do navio (demurrage) e gastos de elevação ficam à conta da BBI. Assim, é economicamente justificável que a BBI adquira as mercadorias, na modalidade FCA, por um valor inferior àquele praticado na modalidade FOB. E a BBI teria, enquanto finalidade comercial, a assunção de determinados riscos relativos à atividade de exportação, normalmente assumidos por sociedades tradings, o que justifica a elevação do preço do açúcar adquirido. Informa sobre os contratos celebrados entre a BBI, de forma autônoma, e o operador portuário TEAG (doc. nº 9) e que corrobora a sua existência jurídica, econômica, comercial e financeira da BBI. Também há provas contundentes de que os riscos das etapas posteriores à entrega da mercadoria no terminal portuário são assumidas pela BBI, sendo que referida sociedade, economicamente, aufere os ônus e os bônus de operacionalizar tais etapas. Alega que a Fiscalização ignorou os contratos de prestação de serviços celebrados entre BBI e LDC Suisse e entre BBI e LDC Trading, partindo do pressuposto que somente estruturas físicas próprias poderiam ser consideradas para fins da configuração de existência, o que não pode prosperar em face da atual fase empresarial das negociações pelo mundo. Ambas as sociedades prestadoras de serviços estão devidamente constituídas e são dotadas de estruturas complexas e grande número de funcionários, para prestação de serviços para diversas entidades do Grupo LDC, dentre as quais a BBI. Argui que a LDC Suisse concede o espaço físico à BBI, bem como presta serviços jurídicos e rotinas tributárias necessários à BBI na jurisdição suíça, nos termos do Schedule 1 do contrato (doc. nº 19). É por esse motivo que o endereço da BBI é o mesmo endereço da LDC Suisse. Afirma que o oferecimento de espaço é remunerado pela BBI, juntamente com todos os serviços prestados pela LDC Suisse, nos termos do Service Agreement e de seus respectivos comprovantes de pagamentos (docs. nº 22 e 23). Informa que a LDC Trading exerce diversas funções no Uruguai, como centro (hub) de serviços que atende a todo Grupo LDC, prestando serviços, inclusive, à LDC Suisse (doc. nº 24), o que demonstra a real intenção do Grupo Econômico em segregar determinadas atividades em entidades situadas em países e jurisdições que melhor atendem à sua pretensão econômica. Alega que, como é inconteste a existência jurídica dos contratos entre as empresas, deve-se necessariamente reconhecer a existência física da LDC Suisse e da LDC Trading que, de fato e de direito, executam as principais atividades da BBI. O fato de essas atividades serem exercidas na Suíça e no Uruguai apenas confirma que existe uma atividade relevante da cadeia produtiva realizada no exterior. Apresenta planilha dispondo sobre os pagamentos realizados pela BBI em 2013 a título de Service Agreement, bem como invoices (doc. nº 47) e transferências bancárias (doc. nº 48). Fl. 4452DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Aduz que há uma série de serviços para fins de operacionalização do transporte dos produtos do terminal para o carregamento da mercadoria nos navios, cuja contratação e responsabilidade são executadas pela sociedade no Uruguai, conforme e-mails que comprovam que a BBI envia contratos com o preço a ser celebrado com o cliente final (doc. nº 27), recebe indicação de cobranças por clientes e menciona as datas em que os pagamentos seriam realizados (doc. nº 26), e recebe comunicações e cálculos relativos às indenizações pelo atraso no carregamento do navio – demurrage – (doc. nº 14). Informa que a LDC Trading possui poderes para agir em nome e em benefício da BBI. Desta forma, os contratos celebrados entre BBI e terceiros foram assinados por funcionários da LDC Trading que detinham poderes de representação (doc. nº 29), nos termos da procuração (Power of Attorney – doc. nº30). Argumenta que isto não diminui a capacidade econômica, financeira e os legítimos propósitos negociais da BBI. Assim, estando tudo respaldado por documentos válidos, a Autoridade Fiscal brasileira, que não logrou comprovar qualquer fraude ou simulação, não pode desconsiderar a estrutura, os atos e negócios jurídicos celebrados entre a Requerente e a BBI. Apresenta uma planilha demonstrativa com 16 operações comerciais do ano de 2013 (doc. nº 29), com a documentação completa da transação realizada entre a Requerente e a BBI, bem como entre a BBI e terceiros. Aduz que empréstimos celebrados no exterior, pela BBI com instituições financeiras ali residentes, possuem taxas de juros e condições financeiras mais vantajosas, o que justifica os diversos mútuos com instituições financeiras situadas no exterior e também com empresas do Grupo LDC, dentre os quais o Crédit Agricole Corporate and Investment Bank and Natixis (doc. nº 31), Banco Bradesco, S.A., Grand Cayman Branch (doc. nº 32); e BTG Pactual (doc. nº 33). Tais empréstimos, em 2013, totalizaram um valor de US$ 683.000.000,00, conforme Planilha demonstrativa (doc. nº 34), cerca de 17,5% da Requerente e de sua controladora (Biosev). Conforme precisavam de recursos para financiar suas respectivas produções, a BBI celebrava contratos de empréstimos com as sociedades brasileiras. Foi neste cenário que, ao longo de 2012 e 2013, a BBI tomou empréstimo, a melhores juros e condições de pagamento, em cerca de US$ 632.000.000,00 (doc. nº 32), e que foram, posteriormente, regularmente pagos à BBI no exterior. Informa que outra operação financeira que a BBI realiza é a celebração de contratos de pré-pagamento de exportação (Commodities PrepaymentAgreement) com a LDC Suisse. Tais recursos, após terem sido celebrados a uma taxa de juros mais vantajosa que a praticada no mercado nacional, são, posteriormente, concedidos às empresas brasileiras operacionais pelo intermédio de empréstimos com a BBI (docs. nº 35, 36 e 37). Observa, assim, que a BBI detinha funções financeiras que viabilizava a contratação de empréstimos, financiava as sociedades brasileiras produtoras e realizava aplicações financeiras, o que deve ser considerada, no julgamento, como “substância econômica” e “propósito negocial”, sob pena de afronta ao princípio constitucional da livre iniciativa, pois não há abuso de direito no regular exercício da segregação de atividades e contratação de empréstimos. Alega que a BBI, enquanto trading company que possui como atividade principal a compra e venda de commodities, também realiza negócios jurídicos com terceiros, pertencentes ou não ao Grupo LDC. Dentre tais contratos, há empréstimos financeiros e contratos de prestação de serviços com a LDC Suisse e com a LDC Trading. Ademais, a BBI também adquiriu mercadorias de terceiros e, por sua vez, alienou-as, conforme as invoices das referidas operações (doc. nº 39). Ademais, a BBI consta como compradora das commodities em todas as invoices emitidas pela Requerente nas operações objeto do presente auto de infração, a qual Fl. 4453DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 recebeu os pagamentos em sua conta bancária e utilizou desses recursos para liquidação de suas próprias obrigações comerciais e financeiras, sendo indevida a desconsideração daquela como real compradora das mercadorias exportadas pela Requerente. Aduz que, como o açúcar e o álcool são produzidos no Brasil, é perfeitamente justificável que a BBI adote, exclusivamente para fins de demonstração financeira, o Real como Moeda Funcional. Ademais, a BBI é sociedade subsidiária integral da Biosev, isto é, integralmente detida pela Biosev. Desta feita, houve a necessidade que o balanço patrimonial do investimento fosse convertido em Reais, por uma escolha eminentemente econômica, uma vez que influencia as transações de produtos que são produzidos no Brasil por sociedades brasileiras. Como as empresas trading companies não produzem, somente realizam a atividade comercial de compra e venda das mercadorias, a Moeda Funcional, mecanismo com finalidade apenas demonstrativa, pode ser estabelecida na moeda em que os custos e fatores de produção estão localizados. Argumenta que a Fiscalização não identificou qualquer motivo ou justificativa que levaria a Requerente a omitir deliberadamente eventual real adquirente das mercadorias no exterior. E que as trading companies, tal como a BBI, exercem um papel fundamental nas transações de commodities no mercado mundial. Nesse sentido, não é incomum que na cadeia de venda dos contratos de futuras exportações da Requerente seja intermediado por diversas tradings, como exemplifica com o e-mail (doc. nº 46, onde há 4 tradings que revenderam o açúcar exportado pela Requerente. Argumenta que os Registros de Exportação, em 2013, eram demasiadamente simples e não continham campos outros para informar os terceiros com quem a BBI realizava suas transações de exportação. E a omissão, nos termos do art. 723 do Regulamento Aduaneiro, faria com que as Autoridades solicitassem que o erro fosse corrigido. Ou seja, o procedimento adotado pela Requerente poderia ser qualificado como um erro no preenchimento e na identificação do comprador na DE e RE. Ademais, se perguntada, a Requerente daria, como de fato deu a Biosev, todas as informações dos terceiros adquirentes, ficando claro não haver qualquer ocultação. Alega que a ausência de benefícios fiscais indevidos é uma prova da bo-afé das empresas e de que não havia nenhum motivo para o Grupo Econômico ocultar ou omitir deliberadamente o suposto “real adquirente” da mercadoria no exterior. Isto porque não subfaturaram suas vendas à BBI e atenderam integralmente as regras tributárias vigentes em 2013 sobre o preço de transferência e sobre a tributação dos lucros auferidos por controlada no exterior. Aduz que os preços acordados entre a Requerente e a BBI e entre a BBI e terceiros devem ser, de fato, distintos, porque, como dito, a diferença do preço praticado e a eventual margem de lucro que a BBI aufere está baseado nos riscos empresariais que a referida empresa assume na cadeia de exportação das commodities, tais como os riscos relativos à entrega da mercadoria no navio, custos operacionais, custos de elevação e demurrage, etc, não havendo subfaturamento artificial. Ademais, se houvesse alguma divergência de preços, a consequência deveria ser um auto de infração de preços de transferência, mas jamais a conclusão de que a exportação seria fraudulenta. E, tendo em vista que a BBI é uma subsidiária da controladora da Requerente (Biosev) e seus lucros estão sujeitos à tributação automática no Brasil, independentemente de qualquer distribuição na forma de dividendos, seus lucros seriam oferecidos à tributação pelo IRPJ e CSLL no Brasil. Portanto, os supostos subfaturamentos não implicam quaisquer prejuízos ao Erário. Aduz que, restando comprovada a ausência de má-fé, justifica-se a relevação da multa aplicada. Fl. 4454DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Alega que a fiscalização somente estaria autorizada a impor pena de perdimento se fosse atendido o conceito de fraude previsto na legislação. No entanto, a Requerente e seu Grupo Econômico, bem como a BBI, não se utilizaram de meios ilícitos para evitar a tributação ou reduzir o montante devido de tributos, respeitando todas as regras de preço de transferência e de tributação dos lucros de controlada no exterior, não havendo qualquer dolo. Argumenta que a Fiscalização tem o ônus de comprovar o dolo na conduta do contribuinte para que seja configurada a fraude. Todavia, não há prova de fraude impetrada pela Requerente e de uso de utilização de empresas laranjas no caso em concreto. Não houve qualquer falsificação ou adulteração de documento que pudesse justificar a aplicação do mesmo entendimento quanto à existência de fraude. Ou seja, as Autoridades Fiscais, no presente Auto de Infração, não lograram comprovar que a Requerente, em suas exportações para a BBI, agiu de forma fraudulenta com a intenção subjetiva de auferir benefício indevido e prejudicar terceiros, fato que implica a conclusão de que não houve fraude. Alega que o conjunto de atos que levaram à celebração das exportações entre a Requerente e a BBI não poderiam ser tidos como simulados, pois não há a caracterização de quaisquer dos pressupostos previstos no parágrafo 1º do art. 167 do CC/02, bem como por não terem visado prejudicar terceiros, havendo motivos extra tributários relevantes, relacionados à finalidade de segregação de determinados riscos inerentes à exportação das mercadorias ou à necessidade de financiamento do grupo. Ademais, a alegação de simulação deveria ser feita “operação por operação” e não de forma genérica já que cada exportação tem contrato específico. Aduz que a Autoridade Fiscal, no presente auto de infração, não foi capaz de comprovar a suposta má-fé da Requerente e de sua controladora (Biosev), tampouco a existência de prejuízo ao Fisco, elemento essencial para a caracterização da pena de perdimento. Seria necessário comprovar que o contribuinte agiu com a intenção de ludibriar o controle aduaneiro. Alega que a estrutura de exportação à parte vinculada vem sendo adotada pelo grupo desde 2011, sem que as Autoridades Fiscais a notificassem sobre como proceder no preenchimento das obrigações acessórias. Ao contrário, as Autoridades Fiscais permaneceram tacitamente homologando todas as operações de exportação realizadas nos mesmos moldes pela Requerente durante anos, sem que nenhuma irregularidade tenha sido apontada. Nesse sentido, a Requerente não poderia ser penalizada pela conduta adotada reiteradamente pelas autoridades administrativas, conforme prevê o art. 100 do CTN “por se constituir em práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas”. Se as Autoridades Fiscais mudarem sua interpretação de como as regras aduaneiras são aplicáveis a determinadas transações, essa mudança somente poderia ser aplicada a casos futuros. Ademais, tal fato representaria alteração do conceito jurídico de “importador” que vinha, até então, sendo aplicado pelas Autoridades Fiscais. Este fato, afrontaria, ainda, o art. 146 do CTN, não sendo possível de ser aplicado a fatos geradores relativos a 2013. Alega que a pena aplicada, no valor de 100% das exportações realizadas em 2013, é completamente desproporcional à infração imputada a Requerente e tem natureza confiscatória e ofende o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (“GATT”), tratado do qual o Brasil é signatário. Aduz que, em razão da comprovação da ausência de dolo, intenção de lesar o Erário e má-fé da Requerente, a multa deverá ser relevada, nos mesmos limites previstos do art. 736 do Regulamento Aduaneiro ou, alternativamente, a multa de 100% sobre o total das exportações deverá ser convertida em multa de 1% sobre o valor das exportações, nos Fl. 4455DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 mesmos patamares e em luz da isonomia tributária conforme estabelecido pelo art. 711, III, do Regulamento Aduaneiro. Requer seja declarada a nulidade do lançamento, reconhecendo-se a total improcedência do Auto de Infração e determinado o cancelamento integral da exigência. Protesta, ainda, pela juntada posterior de documentos que possam se fazer necessários. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC por intermédio da 7ª Turma, no Acórdão nº 07-42.932, sessão de 08/11/2018, julgou improcedente a impugnação, mantendo o lançamento fiscal constituído em auto de infração . A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 02/01/2013 a 30/12/2013 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. DANO AO ERÁRIO. MULTA. Considera-se dano ao Erário a interposição fraudulenta nas operações de comércio exterior, infração punível com a pena de perdimento ou com a multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas ou revendidas. SIMULAÇÃO. A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos simulados, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma. REVISÃO ADUANEIRA. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. A Revisão Aduaneira é procedimento administrativo para aferir a exatidão das informações prestadas na Declaração, encontrando óbice somente quando transcorrido o prazo necessário para configuração da decadência. A revisão aduaneira não corresponde à mudança de critério jurídico. PRÁTICAS REITERADAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. A pretensão de ver determinadas práticas como integrantes da legislação tributária, na qualidade de normas complementares, somente tem lugar quando inexiste norma jurídica expressa que rege o assunto, adicionado de um reconhecimento formal da prática pela autoridade administrativa competente. MPF/TDPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. O julgamento administrativo não resta influenciado por quaisquer características do MPF/TDPF, pois esse documento tem por finalidade o controle administrativo das ações fiscais. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 4456DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 A decisão recorrida rejeitou todas as preliminares de nulidade do lançamento fiscal e do procedimento de fiscalização e, no mérito, assentou suas razões de decidir, que sintetizo. 1. Em relação à BBI, importadora e controlada localizada na Suíça (fls. 4.157/4.158): 1.1. A contribuinte não foi capaz de comprovar documentalmente que a existência de estabelecimento empresarial, nos termos do art. 1.142 do CC; 1.2. Não possui quadro de empregados próprios necessário ao desenvolvimento da atividade empresarial; 2. As pessoas que assinaram os contratos de compra não estavam na Suíça no momento das assinaturas 1 ; 3. A fiscalização não constatou um sentido negocial na operação de compra e venda, exceto o intuito de simular a existência de uma etapa a mais na transação comercial; 4. Restou irreal o argumento da contribuinte de que um dos propósitos negociais seria a proximidade da BBI com os mercados internacionais de commodities, pois comprovado que os contratos foram negociados e concluídos no Brasil; 5. As negociações e demais tratativas contratuais eram realizadas essencialmente no Brasil, pela própria BIOSEV S.A. e não no exterior, como seria o normal para uma empresa sediada na Suíça; 6. Quanto aos documentos apresentados à fiscalização, verificou-se que os contratos de compra e venda entre BIOSEV e a BBI, e os contratos correspondentes à posterior revenda da BBI para outras tradings, são praticamente idênticos, emitidos na mesma data e, até, com mesmos preços, sendo alguns contratos apresentados sem assinaturas; 7. Se a BBI de fato importasse, da Suíça, as commodities, a moeda utilizada nas vendas internacionais não seria o "real", mas outra, "coerente com o mercado internacional (dólar) ou com sua sede (euro)"; 8. O subfaturamento não foi elemento de prova da interposição fraudulenta, conquanto a fiscalização tenha exibido, apenas como exemplo, uma operação que demonstrou sensíveis diferenças de preço entre a venda e revenda; 1 Fl. 4.158 do Acórdão da DRJ: Chama a atenção o fato de que não houve comprovação de que as pessoas - Eleonora Valfre Bralich, Mariana Contreras Aresche, Claudia Karina Cristaldo Mendonza e Christophe Malik Akli, que assinaram os contratos de compra das mercadorias, estivessem na Suíça no momento das assinaturas. Christophe Malik Akli era CEO da BIOSEV S.A. em 2013. Os demais representantes (conforme procuração apresentada) eram residentes em Montevideo, Uruguai, com escritório no endereço da LDC TRADING, empresa uruguaia do grupo LDC, com a qual a BIOENERGIA INTERNATIONAL tem um Services Agreement (acordo de serviços). Fl. 4457DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 9. As operações simuladas de exportação da BIOSEV para sua vinculada, deslocaram o fluxo financeiro para a jurisdição da Suíça, causando a falta de transparência e impedindo os controles do fisco, sendo que as vendas de fato, na sua essência, ocorreram na jurisdição do Brasil; 10. A auditoria fiscal foi calcada em um encadeamento lógico de fatos e de indícios convergentes que permitem o convencimento do julgador de que os atos praticados pelo Impugnante estão claramente maculados pelo vício da simulação; 11. Os documentos e contratos colacionados em impugnação, relacionados ao suposto funcionamento normal da LDC/BBI, não demonstraram "a realidade dos fatos que estão encobertos pelos negócios simulados"; 12. As alegações de que a BBI financiava as sociedades brasileiras produtoras e realizava aplicações financeiras, ao invés de justificar a “substância econômica” e “propósito negocial” na criação desta empresa, somente reforça a tese apresentada pela fiscalização de que os supostos “financiamentos” servem de justificativa para a diminuição da tributação da empresa exportadora brasileira, sob o manto do lançamento contábil de despesas financeiras a deduzir do seu lucro. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário no qual contesta os fundamentos da autuação corroborados pela decisão recorrida que manteve a exigência da multa substitutiva da pena de perdimento das mercadorias exportadas no ano de 2013. Expôs seus argumentos e pedidos manifestados nos tópicos: A. Preliminares a. Nulidade da decisão recorrida - necessidade de analisar todos os argumentos apresentados na Impugnação (duplo grau de Jurisdição Administrativa); b. Nulidade do Auto de Infração - incompetência do Agente Fiscal que Lavrou o Auto de Infração; c. Nulidade do Procedimento Administrativo de Fiscalização - falta de observância da IN 1.169/11 e IN 228/02; e d. Nulidade do Lançamento - ausência de comprovação fática da interposição fraudulenta de pessoas a todas as transações B. Mérito 1. A aplicação à situação dos autos do inciso V do art. 23 do DL nº 1.455/76 requer a comprovação de três elementos, tarefa que a autoridade fiscal não se desincumbiu: (i) a condição de real compradora das commodities pela BBI; (ii) a ocultação da BBI; e (iii) a utilização de meio simulado na ocultação; Fl. 4458DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 2. A impossibilidade jurídica de descaracterização da BBI por suposta ausência de substância econômica - ofensa ao parágrafo único do artigo 116 do CTN; 3. Princípio da territorialidade - necessidade de respeito às normas jurídicas suíças para validação da existência jurídica da BBI 4. Existência efetiva de substância econômica e propósito negocial - A segregação dos riscos comerciais, custos assumidos pela BBI após o recebimento da mercadoria em terminal marítimo, assunção dos custos contratuais assumidos perante terminais portuários, custos assumidos por atrasos no carregamento de navios 5. A diferença de preços de venda (Bioserv-BBI) e revenda (BBI-cliente) justifica-se pelos riscos e custos assumidos de negociação após a entrega da commodity no terminal marítimo no incoterm FCA 6. Contratos de prestação de serviços de armazenagem e embarque de açúcar são elementos que viabilizam a execução da atividade desempenhada pela BBI e que corrobora a existência jurídica, econômica, comercial e financeira da BBI. 7. Apresentadas em impugnação várias invoices e suas liquidações ( transferências bancárias) efetuadas em nome e pela BBI, representativas de negociações relacionadas a embarques de mercadorias celebradas com terminais localizados no Brasil, armadores e, inclusive, a LDC Uruguaia. 8. O contrato de prestação de serviços com a LDC Suisse e com a LDC Trading, comprova que a cessão de espaço físico e outras estruturas negociais, da segunda à primeira (LDC/BBI), estão regularmente formalizadas com comprovantes de pagamento efetuados, sem qualquer participação da BIOSERV; 9. Para fins de comprovar que a BBI realizou pagamentos à LDC Trading, a Recorrente apresentou (i) invoices emitidas pela LDC Trading relacionadas ao Service Agreement (doc. nº 47 da Impugnação – fls. 2067/2072); e (ii) transferências bancárias realizadas pela BBI para a LDC Trading relacionadas ao Service Agreement (doc. nº 48 da Impugnação – fls. 2073/2078); 10. A BBI contratou empréstimos no exterior, a juros mais vantajosos, para financiar os produtores brasileiros para o fornecimento de commodities dando por garantia ao adimplemento o fluxo dessas mercadorias nas revendidas. Somente com a LDC Suisse os contratos de pré-pagamento de exportação somam 330 milhões de dólares; 11. A substância econômica e o propósito comercial da BBI é comprovado com suas transações comerciais e do fluxo financeiro, acompanhado dos extratos de pagamentos, inclusive em relação às compras junto à BIOSERV; 12. A absoluta irrelevância da moeda funcional como prova de substância econômica, pois apenas significa uma escolha eminentemente econômica, para representar de forma mais fidedigna a moeda que influencia de forma mais determinante as transações de produtos que são produzidos no Brasil por sociedades brasileiras; Fl. 4459DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 13. Ausência de ocultação do suposto Real Comprador, vez que restou comprovado inexistência qualquer ocultação de suposto “real adquirente”, seja porque a BBI possui substância econômica e deve ser tida como “real adquirente” para todos os fins de fato e de Direito, seja porque a conduta perpetrada pela Recorrente não se compatibiliza com o conteúdo semântico da palavra “ocultar”, nos termos previstos pelo inciso V do artigo 23 do Decreto-Lei 1.598/76; 14. A autoridade fiscal não comprovou a fruição de qualquer benefício indevido decorrente de controladora localizar-se na Suíça; 15. Inocorreu qualquer subfaturamento de preço na exportação, porque a diferença do preço praticado e a eventual margem de lucro que a BBI aufere está baseado nos riscos empresariais que a referida empresa assume na cadeia de exportação das commodities. A diferença de preço é baseada em transações realizadas a preço de mercado, sem nenhum intuito fraudulento de prejudicar terceiros; 16. Foram atendidas as regras de preço de transferência e ainda que houvesse divergência de preços a consequência não seria a conclusão de exportação fraudulenta. Ademais, a fiscalização firmou seu entendimento na análise de uma única invoice e planilha da recorrente. 17. Ausência de comprovação de conduta de fraude à lei, que não fora descrito pela autoridade fiscal e sequer comprovado, ou da simulação, pois as operações tidas com a ocultação do comprador estrangeiro não caracterizaram quaisquer dos pressupostos do § 1º do art. 167 do CC/02 e nem prejudicado terceiro (o Fisco). 18. A boa-fé da Recorrente justifica a ausência de prática de qualquer ato doloso, o que implica a impossibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva 19. A total inaplicabilidade da responsabilidade objetiva ao caso em concreto; 20. A desproporcionalidade e a natureza confiscatória da multa aplicada no caso em concreto e, ainda, com ofensa ao Acordo Geral de Tarifas e Comércio (“GATT"); 21. Necessidade da relevação da multa ou de sua redução ao patamar de 1%. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator Os recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Preliminares de Nulidade A contribuinte suscitou argumento para a nulidade do auto de infração e da decisão recorrida. Fl. 4460DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 a. Nulidade da r. Decisão recorrida Aduz a recorrente que o dever de motivação dos atos administrativos foi violado, na medida em que diversos argumentos trazidos pela Recorrente na Impugnação (fls. 608/708) que demonstram a necessidade de cancelamento do Auto de Infração sequer foram mencionados ou referidos na decisão recorrida. Prossegue destacando que apresentou um conjunto de razões comerciais que justificam a substância econômica e o propósito negocial da BBI, contudo, foram ignoradas pelos julgadores as matérias elencadas nos itens "41" e "45" do Recurso. O voto condutor da decisão recorrida não enfrentou cada um dos argumentos deduzidos pois adotou outros, firmados nos elementos coligidos pela Fiscalização, para sustentar seu entendimento de inexistência de razões que justificassem a substância econômica e o propósito negocial da BBI. A decisão considerou a ausência de comprovação da disponibilidade de estrutura física, funcional e logística do estabelecimento da LDC/BBI preponderante para confirmar sua real substância econômica. Ademais, a relatora explicitou que os documentos e contratos apresentados ainda em sede de impugnação não alteraram suas conclusões da simulação, que assim assentou: Quanto aos citados documentos e contratos que a impugnante traz, na tentativa de demonstrar o suposto funcionamento normal da empresa importada suíça, é importante ressalvar que o papel aceita tudo, ou seja, os documentos sob o ponto de vista meramente formal, podem estar irretocáveis e, no entanto, não demonstrarem a realidade dos fatos que estão encobertos pelos negócios simulados. Igualmente para a decisão a quo, em relação ao propósito negocial, o conjunto dos fatos que se desnudaram no procedimento fiscal apontaram, indubitavelmente, para a demonstração de que todas as etapas da exportação foram realizadas pela própria BIOSERV, no Brasil e por pessoas aqui localizadas, tornando irrelevante todos as demais situações que tivessem a pretensão de configurar uma participação efetiva da LDC/BBI. Ou seja, convencidos de que a existência da LDC/BBI é uma ficção, e com existência apenas formal, aliada ao despropósito de formalização de contratos não na Suíça, mas sim em território brasileiro, depreenderam aqueles julgadores que todos os elementos, ainda que consubstanciados em documentos, caracterizaram-se unicamente como instrumento da simulação. Entendo que não foi desrespeitado o inciso IV do art. 184 do CPC 2 , pois as razões de decidir dos julgadores da DRJ são claras e firmes em sustentar as acusações do Fisco nas 2 “Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; Fl. 4461DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 matérias. Esse entendimento tem amparo na jurisprudência do STF, estampada no acórdão proferido no RE nº 463.139 AgR/RJ, no julgamento de 29/11/2005: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF/88. INEXISTÊNCIA. Acórdão recorrido que se encontra devidamente fundamentado, ainda que com sua fundamentação não concorde o ora agravante. O órgão judicante não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses apresentadas pela defesa, bastando que aponte fundamentadamente as razões de seu convencimento. Agravo regimental a que se nega provimento. b. Nulidade do Auto de Infração Na matéria a alegação da contribuinte, com fundamento no art. 336 da Portaria nº 430/17 3 , é de que a competência para a lavratura de auto de infração com imposição da multa substitutiva do perdimento é do Delegado da Receita Federal e não do Auditor-Fiscal. A competência atribuída aos Auditores-Fiscais para proceder ao lançamento e executar procedimentos de fiscalização, advém do art. 6° da Lei nº 10.593, de 2002, na redação dada pelo art. 9° da Lei n° 11.457, de 2007: Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições. (...) c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados. Inexiste dispositivo legal que condiciona o lançamento fiscal à autorização de superior hierárquico, mesmo porque a atividade lançadora é vinculada nos termos do art. 142 do CTN, não podendo o Auditor-Fiscal permanecer a mercê de uma autorização administrativa para cumprir com um dever expresso na Lei. Dessa forma, não incide a nulidade do art. 59, inciso I do Decreto nº 70.235/72. c. Nulidade do Procedimento Administrativo de Fiscalização A arguição de nulidade no tópico recai sobre questões atinentes aos procedimentos de início da fiscalização e aqueles relacionados às operações de comércio exterior no tocante à verificação da origem dos recursos aplicados e combate à interposição fraudulenta de pessoas (IN SRF 228/02), e de controle de bens e mercadorias diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento (IN RFB 1.169/11). 3 Art. 336. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil incumbe gerir a execução dos processos de trabalho realizados no âmbito da respectiva unidade e, quando cabível, especificamente: I – aplicar pena de perdimento de mercadorias, veículos e moedas; Fl. 4462DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Os dois procedimentos especiais mencionados pela recorrente são instaurados para as verificações que constam de seus objetivos podendo ou não resultarem em lançamentos fiscais. Por outro lado, a legislação não condiciona o ato de revisão aduaneira, quando destinada a apurar a regularidades das operações de comércio exterior, à prévia utilização ou cumprimento dos regramentos específicos das referidas INs. Em outros dizeres, não há nenhuma norma afeta ao tema que determine a interrupção da revisão aduaneira para a instauração prévia do procedimento previsto nas INs nºs. 1.169/2011 ou 228/2002. Ademais, a teor do enunciado da Súmula CARF nº 46: " O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário" Por outro lado, as irregularidades no conteúdo (alcance do objeto) e validade (prorrogações) do MPF não maculam de nulidade o lançamento fiscal. É pacífico nas Turmas deste Conselho que eventuais irregularidades formais ou materiais no MPF não são passíveis de nulidade do procedimento fiscal ou auto de infração, mormente em virtude de ausência de prejuízo à parte; ademais, é instrumento de controle interno de procedimentos fiscais. Nesta turma, o entendimento é unânime, como exarado no acórdão nº 3201- 003.146, sessão de 25/09/2017, de relatoria do conselheiro Winderley Morais Pereira: MPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração. d. Nulidade do Lançamento Discorre a contribuinte que os elementos de prova utilizados pela Fiscalização são circunstanciais e não poderiam ser utilizados como fundamentos para a caracterização de fraude e simulação em todas as transações realizadas pela Recorrente no ano de 2013, bem como para a imposição da pena de perdimento (ou seu consentâneo, a multa aduaneira), sendo imprescindível o cancelamento imediato do presente Auto de Infração. O inconformismo da recorrente cinge-se à matéria de mérito. Os fundamentos da fiscalização, corroborados na decisão vergastada, foram arrimados na inexistência de substância econômica e propósito negocial em todas as operações de exportação da BIOSERV com sua controlada no exterior, que entendeu eivada de simulação. Assim, a atuação estendeu-se a todas as operações no ano de 2013. Destarte, inadmissível a acusação de nulidade por ausência de fundamentos aplicáveis a todas as operações de comércio exterior. Fl. 4463DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Por fim, entendo que não há que se cogitar de nulidade quando o auto de infração e o acórdão recorrido preenchem os requisitos legais, o processo administrativo proporciona plenas condições à interessada de contestar o lançamento e inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no CTN ou Decreto 70.235, de 1972. Vê-se que parte das nulidades suscitadas referem-se ao mérito, a ser enfrentado a seguir. Isto posto, carecem de motivos que maculam de nulidade o auto de infração e a decisão recorrida e rejeito todos os argumentos de nulidade nestas preliminares. Mérito No mérito o debate cerca-se à acusação fiscal de ocultação dolosa do real comprador da mercadoria exportada, mediante a simulação de operações de vendas. A infração foi caracterizada pela ocultação do reais importadores das commodities exportadas pela BIOSERV mediante simulação de aquisição pela sua controlada na Suíça - a BBI, conduta considerada dano ao erário, cuja penalidade é o perdimento da mercadoria exportada ou, em sua ausência ou consumo (revenda), a conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro. O enquadramento legal da infração, descrito em campo próprio do Auto, e complementado ao longo da descrição dos fatos, é o art. 23, inciso V e §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/02, que se reproduz: Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3º A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002). A conversão em multa ocorreu por ter sido aplicado os arts. 673, 675, inciso IV, 689 e §1° do Decreto n° 6.759/09 e arts. 73, §§ 1° e 2° da Lei n° 10.833/03: Decreto nº 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro/ 2009) Art. 673. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, caput). Fl. 4464DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Parágrafo único. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, § 2º). Art. 675. As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada ou cumulativamente (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 96; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, arts. 23, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59, e 24; Lei no 9.069, de 1995, art. 65, § 3o; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 76): (...) II perdimento da mercadoria; (...) Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59): (...) XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. § 1o A pena de que trata este artigo converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida (Decreto- Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, § 3º, com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59). Lei nº 10.833 Art. 73. Verificada a impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a pena de perdimento, em razão de sua não-localização ou consumo, extinguir-se-á o processo administrativo instaurado para apuração da infração capitulada como dano ao Erário. § 1º Na hipótese prevista no caput, será instaurado processo administrativo para aplicação da multa prevista no § 3o do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002. § 2º A multa a que se refere o § 1o será exigida mediante lançamento de ofício, que será processado e julgado nos termos da legislação que rege a determinação e exigência dos demais créditos tributários da União. 1. Infração tipificada como dano ao erário A tipificação da infração considerada dano ao erário é a ocultação de pessoas participante da operação de comércio exterior cuja materialidade se traduz na ação de encobrir ou esconder das autoridades aduaneiras os verdadeiros agentes dessas operações, deixando de informar corretamente nos documentos instrutivos do despacho aduaneiro e nas próprias declarações (DI ou RE/DDE). Fl. 4465DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Contudo não é qualquer ocultação a ser apenada; há aquelas plenamente lícitas, v.g, a ocultação de fornecedores ou clientes para a realização de negócios sob o manto do "segredo comercial", prática mercantil lícita. Apenada será aquela com a prática deliberada de fraude ou de simulação, o que caracterizaria a conduta típica prevista no art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76. A intenção de ocultar pessoas envolvidas na operação implica a utilização de meio ardiloso, com recurso fraudulento ou simulado para o alcance do objetivo. De observar que no caso de interposição fraudulenta, a fraude não está relacionada apenas à questão tributária (ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, ou excluir ou modificar suas características essenciais), isto porque envolve situações atinentes ao controle aduaneiro. Dito de outra forma, aponta-se para a possibilidade de fraudar com vistas à ocultação de pessoas, sem qualquer conotação tributária. Em relação à simulação, é aquela conceituada no código Civil 4 que confere o significado de, em um negócio jurídico, formalizar algo diferente da realidade dos fatos, dando- lhe uma configuração jurídica não correspondente à realidade, tendo em vista lesar terceiro. 2. Comprovação do dolo Imprescindível a comprovação do dolo por parte do Fisco para a tipificação da interposição fraudulenta de pessoas, na situação do inciso V do art 23 do DL 1455/76, ou seja, a denominada "ocultação comprovada". O legislador atribuiu a responsabilidade subjetiva à infração de interposição fraudulenta, clara situação de excepcionalidade à regra de responsabilidade objetiva no bojo do § 2º do art. 94 do DL 37/66, e, igualmente, à do art. 136 do CTN. Assim, a responsabilização pela infração depende da intenção de ocultação dos partícipes da operação, materializada na utilização de meios fraudulentos ou simulados. De outra banda, a infração restará tipificada com a comprovação da ocultação do agente, por meio fraudulento ou simulatório, não se exigindo, para sua consumação, o fim alcançado com a conduta (resultado). 4 Lei nº 10.406/2002 Art. 167 (...) § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Fl. 4466DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 José Fernandes do Nascimento 5 leciona que a demonstração da ocorrência da infração de interposição fraudulenta depende da prova (imediata) da ocultação dolosa da pessoa interveniente na operação de importação, mediante (i) a identificação do real interveniente ou beneficiário oculto na operação de importação; e (ii) a comprovação de que a ocultação do real interveniente ou beneficiário foi efetivada mediante fraude ou simulação. Adequando o ensinamento acima à hipótese dos autos (exportação), há de se provar que houve a ocultação dolosa na exportação, mediante a identificação do importador estrangeiro; e a comprovação de que a ocultação foi efetivada mediante simulação Repisa-se que a interposição, seja provada ou presumida, há de revelar que quanto ao interposto e à operação de comércio exterior que declara, há uma evidente incompatibilidade entre o negócio declarado e sua efetivação no plano fático. Nesse mister, a fiscalização deve reunir provas diretas ou indiretas que apontam, sem sombra de dúvida, tratarem-se dessa incompatibilidade entre o negócio declarado e aquele de fato revelado na operação. 3. A simulação É indiscutível a liberalidade de empresas realizarem reorganizações de negócios com fins ao desmembramento de atividades econômicas, pois respaldada em princípios constitucionais, como o da livre iniciativa. Todavia, a legislação pátria não ampara negócios realizados artificialmente mediante fraude, simulação e sonegação fiscal. Plácido e Silva conceitua simulação como “o artifício ou o fingimento na prática ou na execução de um ato, ou contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar o irreal como verdadeiro, ou lhe dando aparência que não possui (...) No sentido jurídico, sem fugir ao sentido normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou com fingimento, para esconder a real intenção ou para subversão da verdade. Na simulação, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos para engano e prejuízo de terceiros” (Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Ed. Forense, 1990). Luciano Amaro complementa que “a simulação seria reconhecida pela falta de correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e aquele que elas formalizam.” (Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13ª Ed. Ed Saraiva, 2007, p. 231) Simulação corresponde, portanto, a realização de atos ou negócios jurídicos através de forma prescrita ou não defesa em lei, mas de modo que a vontade formalmente declarada no instrumento oculte deliberadamente a vontade real dos sujeitos da relação jurídica. O ato existe apenas aparentemente; é um ato fictício, uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. 5 NASCIMENTO, José Fernandes. Ensaio de Direito Aduaneiro. Org. Cláudio Augusto Gonçalves Pereira e Raquel Segalla Reis. Artigo: As formas de comprovação da interposição fraudulenta na importação. São Paulo: Intelecto Soluções, 2015, p. 409-410. Fl. 4467DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Em geral, devido a sua própria natureza, a simulação é de difícil comprovação documental. Há a presença de dois atos, o ato simulado, do qual há documento ostensivo, e o ato dissimulado que é o que se intenta esconder. Assim, visto que sua ação é dissimulada sob forma diversa, dificulta-se a obtenção da chamada prova cabal da sua ocorrência, pois esconder o ato dissimulado é da própria natureza da simulação, sendo assim se faz necessário perquirir-se a real intenção dos agentes no momento da prática do ato. Para sua demonstração, deve-se lançar mão de provas indiciárias e presuntivas. Isso posto, o trabalho fiscal é apurar todas as provas e evidências da interposição, qualquer que seja a modalidade, trazendo à lume os fatos que em seu entender corroboram o conjunto probatório da interposição fraudulenta, tendo em mente o seu mister de demonstração da subsunção dos fatos à norma e o convencimento do julgador, conforme o escólio de Maria Regina Godinho de Carvalho e Sonia Maria Coutinho de Luna Freire: [...] Evidentemente que não é suficiente que o Fisco limite-se à simples enunciação dos fatos indiciários apresentados. Torna-se indispensável a demonstração lógica da correlação destes com as conclusões expostas no auto de infração. Portanto, é tarefa da fiscalização convencer o julgador que o conjunto probatório formado por esses indícios e as conclusões deles extraídas, descrevem o fato jurídico com mais propriedade, ou como lembra Marcos Vinicius Neder, com mais 'racionalidade econômica', do que os registros contábeis ou fiscais do contribuinte. Em suma, deve o Fisco persuadir a autoridade julgadora de que a matéria trazido no auto de infração subsume-se à norma jurídica. (Maria Regina Godinho de Carvalho e Sonia Maria Coutinho de Luna Freire. A interposição fraudulenta no comércio exterior. In A Prova no processo tributário.Coordenação de Marcos Vinicius Neder, Eurico Marcos Diniz de Santi e Maria Rita Ferragut. São Paulo: Dialética: 2010, p. 154-155) O julgador, de sua feita, há de analisar o conjunto probatório coligido aos autos pela fiscalização, contrapondo-os aos argumentos e provas em contrário do autuado até que à luz dos fatos e sua subsunção - ou não - ao direito possa decidir. Portanto, importa ao julgador, com o fim de aplicar o direito, e o dever da imparcialidade, analisar cada uma das acusações e argumentos contrários ponderá-los e decidir se a operação de comércio exterior é ou não eivada, por presunção legal ou conjunto probatório, da incompatibilidade entre o negócio declarado e o que se desnudou e revelou no plano fático. Com isso, não se pode depreciar qualquer que seja a prova ou sua contraprova, o indício ou sua refutação. Há de se analisar tudo, com o cuidado de separar as cargas de subjetividade das partes envolvidas: fiscalização e contribuinte. 4. Análise Fática 4.1 Da ocultação dolosa do importador de commodity da BIOSERV e da simulação Nas linhas iniciais do TVF a Fiscalização sintetiza sua conclusão no procedimento fiscal (fls. 553/554): Fl. 4468DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 (...) constata-se que as exportações foram trianguladas através da empresa suíça de forma simulada, já que a BIOENERGIA INTERNATIONAL realiza somente o refaturamento das mercadorias." (...) Pelos indícios constatados, nas exportações da BIOSEV BIOENERGIA, houve a ocultação do real comprador ou de responsável pela operação, mediante simulação, com interposição fraudulenta de empresa (BIOENERGIA INTERNATIONAL) sem substância econômica ou propósito negocial. Assim, foi aplicada nesse procedimento fiscal a multa aduaneira, conforme Decreto-lei nº 1.455/76 e Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009). Discorreu o Fisco que o Grupo Econômico LDC (Louis Dreyfus Company) constitui, ou utilizou-se, da empresa controlada BBI para interpor-se dolosamente e mediante simulação nas exportações de açúcar da BIOSERV para seus compradores no exterior. As razões para firmar a infração são: 1. Não há substância econômica para a existência da BBI; 2. Inexiste propósito negocial que justifica a interposição da BBI entre BIOSERV e compradores estrangeiros, uma vez que os contratos são celebrados no Brasil, entre representantes da BIOSERV e do comprador; 3. Os contratos de venda entre BIOSERV e BBI são simulados, pois as negociações com o comprador estrangeiro ("cliente" da BBI) e demais tratativas, inclusive as assinaturas pelas partes, eram realizadas essencialmente no Brasil, pela própria BIOSEV S.A. e não no exterior; 4. Houve subfaturamento de preços na exportação, diante da constatação da diferença substancial entre o preço na operação BIOSERV-BBI em comparação com o praticado entre BBI e comprador. Os fundamentos da decisão recorrida trilharam a mesma linha de autuação fiscal, conforme conclusão assentada no excerto: Assim, o que houve foi a simulação na contratação de uma empresa sem motivação para uma existência de fato, a não ser servir de interposta pessoa nos negócios da autuada, numa triangularização da compra e venda internacional. Impende, assim, enfrentar esses fundamentos de acusação e os argumentos de defesa para ao final verificar se os elementos coligidos aos autos confirmam ou não a interposição fraudulenta da BBI com fins à ocultação dolosa dos compradores de commodities da BISOERV, mediante simulação. A autoridade fiscal asseverou que a prática da infração de ocultação dos reais compradores das mercadorias exportadas deu-se mediante simulação, e esta consubstanciou-se na existência desprovida de qualquer substância econômica de sua controlada na Suíça - a BBI, a qual celebrou contratos que se revelaram irreais, ou seja, sem qualquer propósito negocial. Dessa forma, é premente verificar a existência da simulação, e seus elementos (ausência de substância econômica e do propósito negocial) eis que se constituem instrumentos Fl. 4469DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 de consecução do vício desse negócio jurídico (simulação), além do subfaturamento e da realidade dos contratos de compra e venda entre BIOSERV e LDC/BBI, no tocante a seus requisitos de validade 4.2 Substância econômica e propósito negocial Aduz a fiscalização que a suíça BBI, compradora de toda a mercadoria exportada pela BIOSERV, carece de substância econômica pois não possui propriedade, planta, equipamentos próprios, estrutura operacional, nem um quadro funcional, também próprio. A contribuinte apenas demonstrou contratos de serviços (Services Agreements) com a LDC SUISSE, situada no mesmo endereço da BBI. Quanto aos funcionários que assinaram os contratos de exportação em nome da BBI, afirma constatar que trabalham no escritório da LDC TRADING, localizada no Uruguai, e portanto, invalida a condição privilegiada propagada pela recorrente de que a existência da empresa na Suíça estaria próxima dos mercados internacionais de commodities, fato que não refletira qualquer propósito negocial. O voto da decisão recorrida apontou que a ausência de comprovantes de pagamento de contas de energia e de água, da planta física, da folha de pagamentos e especificação das funções dos empregados permitiram concluir que a empresa suíça BBI não possui estabelecimento empresarial, nos termos do art. 1.142 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil). Ressaltou o julgado a quo que as pessoas que assinaram os contratos de compra das mercadorias não estavam na Suíça no momento das assinaturas, pois residiam no Uruguai, portanto, distantes do centro produtor-exportador e comprador ( Europa). Aliado a esses fatos, há ainda constatação de que pessoas que assinaram contratos não detinham procuração e, em sua maioria, localizavam-se no Brasil. A contribuinte refuta os argumentos do Fisco e da decisão de 1ª instância quanto à inexistência da BBI ao afirmar que desconsideraram a legislação suíça que corroboram a existência da pessoa jurídica. Justifica, também, a realidade e a atuação da BBI na medida em que se incumbe de segregar e assumir os riscos inerentes à atividade econômica da BIOSERV, próprios dos mercados de commodities sujeito à variações de preços, taxa de câmbio e risco país. A seguir, a BIOSERV elenca e detalha em seu recurso o modo de operação das vendas à BBI e suas peculiaridades que entende demonstrar a substância econômica e propósito negocial. Vejamos: 4.2.1 Assunção da obrigação de elevação da mercadoria dos custos correspondentes Fl. 4470DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Em linha com a responsabilidade de entregar o produto ao seu cliente final, é essencial que a BBI promova a elevação 6 do açúcar adquirido da Recorrente, visto que os contratos celebrados entre a Bioserv Bionergia e a BBI são operacionalizados na forma FCA. Por esse motivo, a BBI celebra, de forma autônoma, contrato com o TEAG, empresa cuja principal atividade é a de operador portuário, sendo responsável pela carga, descarga e toda infraestrutura portuária. O contrato celebrado por TEAG e BBI estipula a prestação de serviços descarga, recepção, pesagem, expedição e embarque a bordo de um ou mais navios, na condição de incoterm FOB, a serem nomeados pela BBI. Esses serviços estão no escopo das responsabilidades assumidas pela BBI na cadeia de exportação do açúcar, a qual arca com todas as despesas e riscos financeiros, conforme comprovam as invoices e os extratos de transferência de recursos da conta corrente da BBI, no exterior, para o TEAG (fls. 929/961) Contratos com outros terminais portuários forma celebrados pela LDC/BBI (fls. 962/963). 4.2.2 Obrigação de carregamento do navio – Riscos de Atraso Assumidos pela BBI O pagamento a armadores ou seus representantes contratados para o transporte do açúcar adquirido pela BBI, devido a atrasos no carregamento de navios, independentemente de culpa da BBI, foram por si assumidos e liquidados através de transferências de suas contas bancárias, com prova às folhas 964/976. 4.2.3 Contrato de prestação de serviços entre BBI e LDC Suisse e LDC Trading (Uruguai) Os contratos de prestação de serviços com a LDC Suisse e com a LDC Trading (Uruguai), comprova que a cessão de espaço físico e outras estruturas negociais para a BBI na Suíça e serviços prestados pela empresa uruguaia estão regularmente formalizadas com contratos e comprovantes de pagamento efetuados, sem qualquer participação da BIOSERV (fls. 977/1.079 e 2.067/2.078) Especificamente em relação à empresa uruguaia LDC Trading, no contexto do propósito econômico da BBI (segregação de riscos de determinadas etapas da cadeia de exportação), há uma série de serviços imprescindíveis à execução de sua atividade para fins de operacionalização do transporte dos produtos do terminal para o carregamento da mercadoria nos navios, tais como monitoramento dessa carga, contratação de serviços adicionais para operacionalizar o transporte, controle do transporte e do carregamento do açúcar nos contêineres (no caso de açúcar VHP), contratação de seguros, acionamento das apólices em razão de eventuais perdas de carga, etc. Todas as responsabilidade e obrigações são executadas pela sociedade no Uruguai (dentro do escopo dos contratos de prestação de serviços) e foram totalmente desconsideradas pela Fiscalização e pela r. Decisão recorrida. Nesse sentido, a 6 Atividade de transportar o açúcar a granel do local onde se encontra armazenado, normalmente em terminal portuário, até o porão do navio que efetuara o transporte de Porto brasileiro até o país de destino. Fl. 4471DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Recorrente apresenta e-mails comprovando que a BBI (i) envia contratos com o preço a ser celebrado com o cliente (doc. nº 27 da Impugnação – fls. 1073/1074); (ii) recebe indicação de cobranças por clientes e menciona as datas em que os pagamentos seriam realizados (doc. nº 26 da Impugnação – fls. 1069/1072), e (iii) recebe comunicações e cálculos relativos às indenizações pelo atraso no carregamento do navio – demurrage – (doc. nº 14 da Impugnação – fls. 964/968). 4.2.4 Comprovação da cadeia negocial da commodity adquirida da BIOSERV e revendida aos clientes da BBI e o Laudo de auditoria da Ernest & Young Para fins de comprovar a adequação das operações comerciais realizadas pela BIOSERV e pela sua vinculada no exterior (BBI), a Recorrente apresentou, ao longo de sua Impugnação, planilha demonstrativa com cerca de 16 (dezesseis) operações comerciais realizadas no ano de 2013 (doc. nº 29 da Impugnação – fls. 1080/1081), referenciando-a com a documentação completa da transação realizada entre a Recorrente e a BBI, bem como entre a BBI e terceiros E, para que não reste dúvidas sobre a realização das operações comerciais (com a documentação completa), a Recorrente apresenta laudo elaborado pela empresa de auditoria Ernst & Young Assessoria Empresarial Ltda. (“EY”) – “Termo de Constatação” (doc. nº 2) que auditou 98% das operações realizadas em 2013 4.2.5 Empréstimos contratados pela BBI para financiar a produção de commodities e a sua aquisição A BBI contratou diversos financiamentos com instituições financeiras situadas no exterior e também com empresas do Grupo LDC com objetivos de garantir o adimplemento de suas obrigações financeiras com o fluxo de mercadorias que a empresa vende no mercado de commodities. O propósito do empréstimo celebrado entre a BBI e o Crédit Agricole Corporate and Investment Bank and Natixis revela o vínculo com a comercialização de commodities: “3.1. Objetivo. O mutuário deverá aplicar os recursos emprestados sob o âmbito deste contrato para os seguintes propósitos: (a) para financiar, por meio de pré-pagamentos relacionados a contratos de exportações, os custos incorridos pelos exportadores eleitos no que tange à plantação, aquisição, processamento, transporte, acondicionamento e exportação dos produtos mencionados nos contratos de exportação [..]” (tradução livre)” Neste cenário, ao longo de 2012 e 2013, a BBI tomou empréstimo, a melhores juros e condições de pagamento, cerca de US$ 632.000.000,00 (fls. 1920/1937), valores parcialmente utilizados para financiar a atividade das empresas brasileiras e que foram, Fl. 4472DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 posteriormente, regularmente pagos à BBI no exterior mediante recursos advindos da comercialização de commodities. Há contratos de pré-pagamento de exportação celebrados com a LDC Suisse nos valores de US$ 35.000.000,00 (fls. 1951/1958); US$ 100.000.000,00 (fls. 1959/1965); e US$ 200.000.000,00 (fls. 1966/1972). Nesses contratos a BBI se comprometeu a adimplir o principal com a entrega de açúcar, fato que efetivamente vincula o financiamento diretamente à atividade da trading no exterior, bem como, indiretamente, à atividade das empresas produtoras no território nacional. Veja-se que é evidente a clara finalidade da BBI de contratação de empréstimos com empresas no exterior, tendo-se, inclusive, contratado empréstimos em mais de uma modalidade. 4.2.6 A realidade fática das transações comerciais - comprovação do fluxo financeiro Todos os valores de vendas efetuadas pela BBI a seus clientes são regularmente recebidos em suas próprias contas bancárias (“HSBF e Itaú”) no exterior, conforme devidamente registrado em sua contabilidade no ano de 2013 e auditado pelo Termo de Constatação da EY. Veja-se a conclusão do Termo de Constatação neste particular: Ademais, é possível concluir que 100% das compras realizadas pela BBI oriundas da Biosev e Bioenergia foram devidamente liquidadas, parte por contrato de câmbio e parte por encontro de contas, tendo sido os recursos dela advindos internalizado no mercado brasileiro. Os recursos da venda dessas mercadorias eram continuamente utilizados pela BBI para o adimplemento de suas obrigações próprias, notadamente o pagamento de preço pelas aquisições de commodities exportadas pela Recorrente (veja-se o descritivo do extrato que comprova que a BBI fez pagamento à Recorrente - doc. nº 40 da Impugnação – fls. 1983/1984); pagamento de fees de serviços (veja-se os swifts que demonstram o pagamento referente à custódia da conta - doc. nº 41 da Impugnação – fls. 1985/1989); pagamento de outras obrigações financeiras (juros e encargos – vejam-se os swifts que amortizam o empréstimos já mencionados com o Bradesco - doc. nº 42 da Impugnação – fls. 1990/1991; com o Credit Agricole – Natixis - doc. nº 43 da Impugnação – fls. 1992/1993; e com o BTG Pactual - doc. nº 44 da Impugnação – fls. 1994/1995); dentre outras despesas. 4.2.7 Conclusões desse voto no tópico Os documentos colacionados pela recorrente, ainda em sede de procedimento fiscal ou de impugnação, não deixam dúvidas quanto à assunção de efetivos custos, despesas, riscos e sinistros, havendo comprovação, não refutadas, de seus pagamentos provenientes de contas bancárias diretamente da BBI ou da LDC SUISSE, em cumprimento ao Services Agreements. Cito como exemplo invoices e pagamento junto ao TEAG. O conjunto de documentos apresentados pela BIOSERV representativo da cadeia de negociação (exportação e revenda pela BBI) evidencia a total desvinculação entre as Fl. 4473DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 operações de exportação e de revenda após a análise das partes envolvidas, valores e datas de negociações. Os empréstimos de valores vultosos junto às instituições estrangeiras com a obrigação contratual de aplicá-los no âmbito do ciclo de produção e comercialização do açúcar é medida que indubitavelmente faz prova não só da existência física como da efetiva substância econômica e propósitos negociais bem específicos. A BBI fez comprovação do fluxo financeiro de pagamento de suas aquisições junta à BIOSERV e de recebimento na revenda a seus cliente, diretamente em suas contas bancárias mantidas em instituições financeira. As operações de exportação realizadas no ano de 2013 pela BIOSERV foram integralmente liquidadas pela BBI, conforme ateste por auditoria independente da EY. Deveras, ainda há de se refutar as alegações da decisão recorrida no tocante à BBI, localizada na Suíça, não comprovar documentalmente sua regular condição de sociedade empresarial nos termos do art. 1.142 do Código Civil Brasileiro 7 . Além de não se sujeitar à jurisdição brasileira quanto às formalidades de existência regular, a ausência de estrutura não a torna irregular, como reconhecida tal formação por Órgão regulamentador brasileiro. Nesse sentido a declaração de voto do conselheiro Marcelo Giovani Vieira no Acórdão nº 3201-005.152, sessão de 26/03/2019, em julgamento de caso análogo: O fato de a filial no exterior não ter estrutura não a torna ilícita. A legislação societária (Delib. CVM 624/2010) prevê esse tipo de formatação. A legislação tributária também a pressupõe (“Preços de Transferência”), e não os veda, com ou sem estrutura. A existência, há muitos anos, dos chamados “contratos de performance de exportação” (texto acadêmico anexo), assaz comuns, os têm como pressuposto. Não há proibição de tal estrutura por parte do BCB ou da CVM. De outro modo, a matéria torna-se sensível e relevante em procedimentos de fiscalização para fins de se verificar o atendimento da legislação referente à tributação das receitas e lucros, eventualmente transferidos para a filial no exterior e não declarados ou não alcançados pela tributação no País. 4.3 Justificativa para o subfaturamento de preço da commodity exportada em relação à revendida pela BBI A autoridade fiscal afirma a ocorrência de subfaturamento de preços na exportação, diante da constatação da diferença substancial entre o preço na operação BIOSERV- BBI em comparação com o praticado entre BBI e comprador. 7 Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Fl. 4474DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 A diferença principal entre as duas metodologias de transações é que no primeiro caso, incoterm FCA, o vendedor disponibiliza a mercadoria em local previamente acordado, ainda no Brasil, no qual a transportadora ou o próprio comprador recepcionará as mercadorias, passando a ser responsável por ela a partir daquele ponto e momento específico. Essa responsabilidade é identificada em razão de qualquer custo atrelado ao transporte da mercadoria do ponto entregue a outro e passa a ser atribuído ao comprador Já no incoterm FOB a situação é distinta. A referida modalidade de contratação prevê que o vendedor se comprometa a entregar a mercadoria livre de embaraços dentro do navio que fará o transporte principal da mercadoria. Observe-se que as transações FOB são as mais comuns no mercado de venda de açúcar, isto porque os clientes que adquirem o produto, na maioria das vezes, não possuem estrutura contratual logística para operacionalizar o carregamento dos navios, bem como para remediar quaisquer problemas relacionados ao transporte da mercadoria de determinado ponto no terminal para dentro da embarcação. Ora, à primeira vista, conforme analisado pelas Autoridades Fiscais, o preço da invoice celebrada pela Recorrente em face da BBI seria inferior àquele celebrado em face dos terceiros (clientes da BBI), configurando um suposto subfaturamento. Isto é incorreto, porque a metodologia dos contratos celebrados entre a Recorrente e a BBI são FCA. Em outras palavras, a Recorrente, nas vendas realizadas à BBI, se obriga a entregar a mercadoria no terminal portuário, não estando responsável, a partir deste momento, por quaisquer gastos e despesas necessárias para armazenar estas mercadorias até o carregamento do navio e fazer estas mercadorias chegarem com qualidade e serem embarcadas nos navios. Portanto, os riscos relacionados à qualidade do produto que chega na embarcação, à umidade do açúcar no momento do carregamento, à polaridade na entrega do açúcar, à necessidade de controle de qualidade, a controles de carregamento do açúcar em contêineres ou em carregamentos a granel, eventuais despesas relativas às perdas de carregamento, gastos por atraso no carregamento do navio (conhecido, também, por demurrage) e gastos de elevação ficam à conta da BBI, sendo que é economicamente justificável e até imperativo que, em razão dos riscos assumidos, a BBI adquira as mercadorias na modalidade FCA por um valor inferior àquele praticado na modalidade FOB. Conforme mencionado nos tópicos antecedentes, a recorrente segregou os riscos relativos a cada atividade operacional presente nas etapas da exportação. E, por conta disso, constituiu sociedade na Suíça que teria, dentre outras funções, a de operacionalizar a partir da entrega do açúcar no terminal portuário. Dessa forma, em razão de assumir esses riscos, a BBI está sujeita a determinados custos e riscos tais como: (i) obrigação de elevação da mercadoria do terminal portuário ao navio; (ii) obrigação de carregar o navio em um espaço de tempo determinado, caso contrário haveria gastos contratuais impostos pelo atraso no carregamento (demurrage); (iii) obrigação de entregar o açúcar ao afretador com determinada qualidade (polaridade e umidade), nos termos do contrato de exportação celebrado; e, ainda, (iv) caso haja a perda da carga por algum motivo nesse ínterim, a responsabilidade seria da BBI. Conclusão Fl. 4475DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 A assunção pela BBI de todas as despesas inerentes à comercialização do produto entregue pela BIOSERV em terminal marítimo à sua disposição, na condição de adquirente, acrescidos aos riscos e sinistros efetivamente ocorridos, justificam a diferença de preços entre o comercializado no incoterm FCA e o embarcado sob a condição FOB e suportado pela BBI. Ademais, no presente caso, a conclusão diante de preços supostamente inferiores não implica o subfaturamento, mas sim os ajustes necessários, pelos métodos determinados nos termos da Seção V da Lei nº 9.430/1996 e na IN RFB nº 1.312/2012, que tratam acerca dos preços a serem praticados nas operações de compra e de venda de bens, serviços ou direitos efetuadas por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, consideradas vinculadas. 4.4 A simulação da operação de exportação para a BBI A simulação foi apontada pela autoridade fiscal como o meio de ocultação dolosa do real adquirente da mercadoria exportada pela BIOSERV e interposição da BBI. Os elementos ou instrumentos da consecução da simulação - ausência de substância e propósito negocial - foram rechaçados neste voto com os fundamentos assentados linhas acima. Remanesce ainda a análise de elemento essencial ao negócio tido por simulado - o contrato de compra e venda. Repisa-se que a acusação fiscal é de que os contratos de venda entre BIOSERV e BBI são simulados, pois as negociações com o comprador estrangeiro ("cliente" da BBI) e demais tratativas, inclusive as assinaturas pelas partes, eram realizadas essencialmente no Brasil, pela própria BIOSEV S.A., e não no exterior. De pronto, é de se rejeitar a exigência de validade do contrato de exportação com a imposição da obrigatoriedade de sua assinatura pelas partes representantes e signatárias estarem, por ocasião da conclusão ou celebração, no Brasil - país de localização do exportador. O motivo, não fosse considerado absurdo, há de se considerar ausente (não previsto) na legislação pátria e em convenções internacionais sobre o comércio internacional. Diante do princípio que rege os contratos - a autonomia da vontade das partes - pode-se afirmar que pouco restou para ser regulado como elementos de validade ou que impliquem sua nulidade ou anulabilidade. E de forma alguma o local de assinatura de um contrato está vinculado ao País do exportador. Conquanto o contrato seja de cunho internacional, é possível extrair elementos de validade dentro da legislação pátria. Assim, nos termos análogos ao Código Civil Brasileiro, há de se inferir que um contrato de compra e venda internacional deve conter, dentre outros requisitos/elementos, partes livres e desimpedidas para negociar, um objeto (lícito e possível) e o preço. Pois bem; quanto à liberalidade de contratar, em razão do vínculo com sua controladora BIOSERV, a BBI mostrou-se pessoa jurídica de direito privado (condição não Fl. 4476DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 refutado pela autoridade fiscal com base nas leis suíça) apta a celebrar formalmente o contrato de aquisição de mercadoria com a empresa brasileira. Relativamente às pessoas que compareceram ao ato negocial na condição de representantes legais dos intervenientes, em que pese os questionamentos fiscais, a qual quadro funcional da pessoa jurídica de fato o signatário pertence, é certo que a representação foi regular, o negócio concretizado, a mercadoria exportada e o pagamento efetuado, concluindo toda a fase de comercialização sem que haja notícia em sentido contrário. Quanto ao objeto e ao preço não permanecem dúvidas. O alegado subfaturamento, além de não comprovado pelo Fisco restou afastado pelos fundamentos já mencionados neste voto. No tocante ao efetivo pagamento da mercadoria exportada, situação que poderia ser mais sensível e hábil a desfigurar a realidade de um contrato verdadeiro de compra e venda de mercadoria, mormente entre partes vinculadas, a autoridade fiscal não desenvolveu uma única linha de acusação, sequer apontou qualquer objeção ou suscitou a inocorrência do pagamento efetuado pela BBI à BIOSERV. De outra banda, a recorrente ainda em sede de impugnação demonstrou por seus documentos (invoices, extratos bancários e planilhas, essas em arquivo não pagináveis -fl. 2.079) a regular liquidação em favor da exportadora do pagamento das mercadorias adquiridas, seja com recursos próprios ou de terceiros, como explicitou e demonstrou a obtenção de financiamento específico e vinculado à compra de commodities no Brasil. Ademais, conforme documentos juntados aos autos, providenciou Laudo conclusivo de auditoria Ernest & Young com a indicação de verificação da integralidade dos pagamentos representativos de amostragem expressiva das operações realizadas, conforme o excerto (fl. 4.646): Ademais, é possível concluir que 100% das compras realizadas pela BBI oriundas da Biosev e Bioenergia foram devidamente liquidadas, parte por contrato de câmbio e parte por encontro de contas, tendo sido os recursos dela advindos internalizado no mercado brasileiro. Nada obstante se pudesse indagar acerca das liquidações, em razão de parte delas realizarem-se por meio de encontro de contas, há de se ter em mente que a uma, em momento algum fora questionado pelo Fisco, ou apontado pela DRJ, a forma em que se deram os pagamentos dos contratos de exportação, e a duas, o Acordo de Valoração Aduaneira prevê modo alternativo para pagamento do preço na compra de mercadoria internacional: Nota ao Artigo 1 Preço Efetivamente Pago ou a Pagar 1.O preço efetivamente pago ou a pagar é o pagamento total efetuado ou a ser efetuado pelo comprador ao vendedor, ou em benefício deste, pelas mercadorias importadas. O pagamento não implica, necessariamente, em uma transferência de dinheiro. Poderá ser feito por cartas de crédito ou instrumentos negociáveis, podendo ser efetuado direta ou indiretamente. Exemplo de pagamento indireto seria a liquidação pelo comprador, no todo ou em parte, de um débito contraído pelo vendedor. Por fim, a existência de simulação implicaria a consignação nos documentos de exportação (RE e Despacho) de identificação inverídicas do importador. Contudo, como se Fl. 4477DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 observa da leitura da autuação fiscal não há menção expressa de falsidade na prestação de informações nos referidos documentos, em especial no campo próprio para informação do "importador" estrangeiro. Ao meu ver, considerando a relevância do fato e o desenvolvimento de argumentos de defesa pela recorrente em relação à matéria passo ao seu enfrentamento. A recorrente sustenta a inexistência de qualquer omissão na indicação do importador na exportação ou ocultação de outro possível rel comprador. Assevera que todos os fatos e documentos e provas colacionados aos autos comprovam a BBI como a verdadeira compradora das mercadorias da BIOSERV BIOENERGIA em uma operação de exportação. De fato, com razão a recorrente. Após a análise dos autos não se constata outra realidade senão a de que configurou corretamente a BBI como compradora do açúcar exportado pela Bioserv Bioenergia. Além de que, na legislação que trata especificamente de exportação não contempla campo próprio para informar o comprador final do produtos exportador. E não previu porque tal controle, à época dos fatos, era despiciendo às autoridades aduaneiras e ao comércio internacional brasileiro. Ressalta-se que este voto não abordou e, portanto, não corroborou ou atestou a regularidade dos preços praticados na exportação para fins de eventuais ajustes do preço de transferência, tampouco em relação aos fluxos financeiros e à escrituração contábil envolvendo os negócios com ou da controlada de pessoa jurídica brasileira, pois atinente à legislação e fiscalização do IRPJ e CSLL. Encerrada a análise das matérias objetos de autuação impende ainda asseverar o que se segue. O que interessou aos autos foi a repercussão das operações realizadas da controladora BIOSERV com a controlada BBI, e aquelas perpetradas no âmbito patrimonial desta, no que concerne ao controle aduaneiro e à legislação que aplica penalidades em face da ocultação dolosa nas operações de comércio exterior, ou seja, não abordou os preços das transações em si. 5. Demais pedidos subsidiários A recorrente arguiu outras matérias subsidiárias em sua defesa para o cancelamento da autuação, relacionados à legalidade, ao caráter confiscatório da multa e sua redução ao patamar de 1% para adequá-la a mero erro de preenchimento de documentos de exportação, e a prática reiteradamente observada pelo fisco quanto ao preenchimento do importador estrangeiro nos documentos de exportação. Consoante este voto, que dá provimento ao recurso para excluir a penalidade aplicada essas matérias subsidiárias restam prejudicadas. 6. Conclusão Fl. 4478DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 1. Não configurada a infração capitulada no inciso V do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/72, resta exonerada a multa correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria revendida, substitutiva da pena de perdimento. 2. A constatação da ocultação dolosa do real adquirente da mercadoria exportada, mediante simulação, com a interposição (fraudulenta) de terceiro, sobre o qual recai a acusação de não compor o negócio jurídico internacional, deve ser demonstrada pela autoridade fiscal com conjunto de elementos probante, ainda que indiciários, aptos ao convencimento dos julgadores. 3. Insustentável os fundamentos do Fisco da ausência de substância econômica e do propósito negocial de pessoa jurídica estrangeira controlada pelo exportador brasileiro, e de subfaturamento dos preços das mercadorias exportadas em face de refutação e demonstração de realidade diversa pelo contribuinte autuado. Diante do exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Declaração de Voto Conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo Em que pese o bem fundamentado voto proferido pelo ilustre Conselheiro relator, desejo registrar a minha análise quanto ao assunto em discussão nos autos. A Recorrente Biosev Bionergia S.A., subsidiária do Grupo Louis Dreyfus Commodities, foi autuada por subfaturamento das exportações realizadas com empresa vinculada, LDC Bioenergia International S.A. (atual Biosev Bioenergia International S.A.), no ano calendário 2013. Síntese: a BIOSEV BIOENERGIA realizaria, em tese, suas exportações por meio da empresa vinculada (mesmo controlador, BIOSEV S.A.) BIOENERGIA INTERNATIONAL, sediada na Suíça. Porém, constata-se que as exportações foram trianguladas através da empresa suíça de forma simulada, já que a BIOENERGIA INTERNATIONAL realiza somente o refaturamento das mercadorias. (e-fl. 553) A fiscalização alega que as exportações foram trianguladas com a empresa vinculada do grupo na Suíça, sendo que os reais adquirentes das commodities seriam diversas tradings no exterior. Alega ainda a falta de substância econômica ou propósito negocial. Analisando os autos, observo que as provas indiciárias da fiscalização estão restritas a assuntos de recursos humanos, escritórios e contratos, sem contudo entrar no mérito do Fl. 4479DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 preço de subfaturamento. Em outras palavras a fiscalização não procedeu a verificação dos valores negociados entre as empresas vinculadas e aqueles praticados no mercado das commodities para mercadorias idênticas ou similares. Nesse sentido, entendo que a verificação era possível de ser realizada, ou pelo menos tentada, levando em consideração que as commodities (exemplo: açúcar com 99 graus de polarização) foram negociadas na bolsa de futuros norte-americana “International Continental Exchange” (ICE) (https://www.theice.com). A cláusula de preços de alguns dos contratos constante dos autos menciona a determinação do preço dentro de uma banda “range” de mercado, sendo que caberia a fiscalização fazer uma análise dos preços de exportação para a empresa vinculada Suíça com aqueles posteriormente negociados por intermédio da ICE entre a empresa Suíça e os reais adquirentes das commodities. Os contratos de swap constante dos autos são do tipo envolvendo a troca de futuros por mercadorias (Exchange for Physical Transactions “EFP”, em inglês), tipos de contrato realizados predominantemente no mercado de balcão (over-the-counter, “OTC”, em inglês). O mercado de balcão é distinto do mercado aberto onde as cotações dos preços das commodities são transparentes e visíveis a todo tempo. Ou seja, no mercado balcão os preços são menos transparentes podendo até não serem registrados. Por tudo isso, é certo que a fiscalização teria um trabalho considerável de trazer a luz as negociações no mercado de balcão das commodities negociadas na bolsa de futuros da ICE. Todavia, entendo que este seria o caminho a ser tentado, pois que necessário para a produção de um conjunto de provas que sustentassem a acusação de subfaturamento. Fl. 4480DF CARF MF https://www.theice.com/ Fl. 35 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Isto porque a acusação de subfaturamento neste caso exige a discussão da diferença entre o valor normal, preço de exportação, e seu valor de mercado. Há que demonstrar o dolo em matéria dos preços praticados. Os recursos humanos, a organização dos escritórios e outros pontos são elementos subsidiários a questão dos preços. Diante do exposto, o fato da empresa transacionar na bolsa de futuros ICE por intermédio da sua vinculada Suíça pode ou não ter fundamento econômico, fato que não foi devidamente discutido nos autos quanto a questão dos preços. Tão pouco foram abordados nos autos a possível divergência entre os valores normais e aqueles de mercado para os tipos de commodities. Nestes termos, votei por dar provimento ao Recurso Voluntário interposto na matéria objeto da presente Declaração de Voto. (assinado digitalmente) Leonardo Correia Lima Macedo Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima A interposição fraudulenta somente poderá ser configurada se realmente forem comprovados os seguintes fatos, núcleos do tipo legal previsto no inciso V, § 1.º, Art 23 do Decreto 1.455/76: 1 - a ocultação do real comprador; 2 - a fraude e simulação para tanto. Estes são os requisitos do tipo legal, sem os quais, o tipo não será configurado e não poderá ser aplicado (conditio sine qua non). A partir deste ponto somente é que o dano ao erário pode restar configurado ou não, a depender das subsunção dos fatos à norma, da subsunção das condutas concretas nas condutas abstratamente previstas no tipo. É neste ponto que existe o limite legal (regra da legalidade prevista no Art. 97 do CTN e Constituição Federal) entre a atuação da consagrada da autonomia da vontade civil e o limite do poder do Estado em punir ou cobrar dos contribuintes 8 . Para a configuração da fraude ou da simulação é necessário que esteja presente o elemento subjetivo do tipo (dolo), conforme pode ser verificado no disposto no Art. 72 da Lei 4.502/64, transcrito a seguir: "Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir 8 Martins, Ives Gandra da Silva. "Uma teoria do Tributo". Fl. 4481DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento." Neste contexto, a operação comercial e a estrutura societária teria de causar ilusão e ter exagerada distinção entre a realidade e a aparência, ou seja, o interposto não teria real interesse nas importações/exportações e o reais adquirentes não poderiam "aparecer" nas operações. No caso em concreto, todos os "reais adquirentes" são informados em todas obrigações acessórias, contabilidade, contratos e declarações e o "interposto" possui real interesse nas importações/exportações. Além disto, a empresa apresentou toda sua contabilidade, escrita fiscal, recolhimento dos tributos e regularidade fiscal e societária à fiscalização. Um possível abuso dessa estrutura poderia configurar alguma outra infração ou descumprimento de obrigação acessória, mas não a interposição fraudulenta de terceiros da modalidade comprovada. Portanto, não há qualquer base legal para a desqualificação das operações do contribuinte, com o objetivo de torná-las interposições fraudulentas de terceiros da modalidade comprovada. Ficou evidente e confirmado pelo contribuinte que o modelo serve para cumprir com a necessidade da exportação imediata, porque trabalha no mercado futuro e deve exportar rapidamente para evitar oscilações cambiais e inclusive de preço de sua mercadoria. A não exportação imediata da futura mercadoria pode gerar prejuízo, na medida em que o contribuinte não pode esperar para vender suas safras somente no momento em que possui as safras colhidas e em mãos. A fiscalização não observou questões mercadológicas de mercado futuro, cotações de bolsa e, também, não considerou que as vendas "virtuais" passam por outros elos na cadeia, como distribuidores que não possuem nenhum tipo de "conluio" com a contribuinte. Existem questões mercadológicas suficientemente comprovadas que justificam as operações e a estrutura da empresa. Nesta mesma linha, esta Turma de julgamento cancelou diversos lançamentos que foram capitulados com a interposição fraudulenta na modalidade comprovada, mas nos quais a fiscalização não comprovou a ocorrência dos fatos que subsumem aos núcleos do tipo legal elencado no lançamento fiscal. Citamos, a exemplo, os seguintes precedentes: 3201-002.581, 3201-002.580, 3201-002.579, 3201-002.578, 3201-003.196. É possível concluir não existem fatos que possam subsumir às disposições legais que fundamentaram a lavratura do Auto de Infração, o que ofende o Art. 113 do CTN. Não há fundamento, objeto ou razão para o Auto de Infração prosperar. Fl. 4482DF CARF MF https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf Fl. 37 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Diante de todo o exposto, com fundamento no Direito Tributário, na legislação, na jurisprudência, nos fatos, nas provas, documentos e petições apresentados aos autos, vota-se para DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para que o lançamento seja integralmente cancelado. (assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Conselheiro Hélcio Lafetá Reis Considerando as verificações fiscais em que se demonstrou, a meu ver, inequivocamente, a ocorrência de simulação nas exportações realizadas pela sociedade empresária BIOSERV BIONERGIA S.A., bem como as contundentes conclusões do acórdão de primeira instância e a proficiente sustentação oral promovida pela PGFN, conduzi meu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário, contrariamente ao voto da maioria da turma que acolheu os argumentos do Recorrente. Como bem demonstrado nos autos, “nas exportações da BIOSERV BIONERGIA S.A., houve a ocultação do real comprador ou de responsável pela operação, mediante simulação, com interposição fraudulenta de empresa (BIOENERGIA INTERNATIONAL) sem substância econômica ou propósito negocial”, o que ensejou a aplicação da multa prevista no art. 689, inciso XXII, do Regulamento Aduaneiro. Referida ação fiscal teve como origem denúncia promovida pela Polícia Federal noticiando a existência de subfaturamento nas exportações acima referenciadas, por meio da criação de uma empresa intermediária na Suíça (BIOENERGIA INTERNATIONAL), tendo como escopo a compra subfaturada de açúcar no Brasil para posterior revenda, a preços de mercado, no mercado internacional, operação essa que tinha como objetivo o não pagamento ou pagamento a menor de tributos. A partir de diligências realizadas pela Fiscalização, cujos resultados foram minudente e extensamente descritos no Termo de Verificação Fiscal, demonstrou-se que a empresa criada na Suíça, destituída de substância econômica ou propósito negocial, não detinha estrutura operacional que amparasse as atividades a ela atribuídas, constatando-se que o único objetivo de sua criação fora a introdução de um novo interveniente na cadeia de transações comerciais que blindasse as operações finais de venda das mercadorias no exterior contra os controles aduaneiros e fiscais brasileiros. O autuado se defende arguindo que, nas vendas da BIOSERV BIONERGIA S.A. à BIOENERGIA INTERNATIONAL, encontrava-se comprovado seu propósito negocial, pois, em conformidade com documentos comprobatórios apresentados, a empresa suíça pagava diretamente à Bioserv pelos serviços de transporte entre os depósitos de armazenamento e os navios, evidenciando tratar-se de empresas com objetos sociais distintos. Contudo, a meu ver, tais pagamentos não são hábeis a demonstrar a existência de substância econômica na empresa suíça, pois, como se está diante de duas sociedades Fl. 4483DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 empresárias em que uma detém a totalidade do capital social da outra, referidos pagamentos se deram no bojo de um único conglomerado econômico. Dito em outras palavras, era como se a empresa pagasse a ela mesma pelos serviços executados, situação essa que denota a pretensão de se dar robustez ao planejamento fiscal, destinado a inviabilizar o controle nacional das vendas finais no mercado externo, evidenciando-se a existência de simulação a configurar, em verdade, um planejamento fiscal abusivo. Na simulação, “há um negócio aparente, celebrado entre as partes, ao mesmo tempo em que há um segundo negócio jurídico, este real e querido pelas partes, mas que não resulta visível” 9 . No negócio aparente, inexistem motivos que o justifiquem, sendo utilizado apenas como pretexto para acobertar o verdadeiro ato pretendido, em razão do que pode o Fisco tributar o negócio real, sem se ater àquele externado, pois a nulidade decorrente da simulação pode ser alegada por qualquer interessado, independentemente de uma ação judicial prévia de anulação do negócio 10 . A simulação, nos moldes adotados pelo Código Civil brasileiro de 2002, se afasta da visão clássica da simulação como vício de vontade e se volta à prática em que o vício se desloca para a causa do ato, em razão do que se questiona acerca da efetiva existência de um motivo não tributário que justifique o “núcleo do negócio adotado” 11 . Nessa nova configuração da figura jurídica, verifica-se que, mesmo inexistindo ilicitude, pode haver ineficácia do ato praticado para fins tributários, caso se comprove, de forma inequívoca, a ausência de propósito negocial, ou seja, de causa no negócio jurídico “celebrado”. (REIS, Hélcio Lafetá. Planejamento tributário abusivo: violação da imperatividade da norma jurídica. São Paulo: Revista Dialética de Direito Tributário, 2013, v. 209, p. 64) A fiscalização apresentou, exemplificativamente, um contrato firmado entre as empresas sob comento em que restou comprovado que o preço praticado na operação ficta era significativamente inferior ao preço da venda final, este já no exterior, evidenciando que a BIOENERGIA INTERNATIONAL apenas refaturava a operação comercial com sobrepreço, tendo-se por configurado o dano ao erário previsto no art. 23, inciso V, e §§, do Decreto-lei nº 1.455/1976. O Recorrente se defende arguindo que a Fiscalização apreciou apenas um contrato, o que inviabilizaria a aplicação da mesma conclusão aos demais, estes não diretamente auditados. No entanto, o mesmo Recorrente, contraditoriamente, afirma que as operações de venda entre a(s) empresa(s) nacional(ais) e a suíça se deram nos mesmos moldes, com esta sempre arcando com as despesas de embarcação das mercadorias exportadas (valores “Fobbings”), a despeito de constar das DEs que se tratava de operações FOB (“Free on Board”), em consonância com a pretendida aparência de regularidade negocial. Não há dúvidas, a meu ver, que houve simulação de exportações para a BIOENERGIA INTERNATIONAL, pois, em verdade, as negociações eram realizadas diretamente entre a BIOSERV BIONERGIA S.A./ BIOSERV S.A.e outras tradings. A despeito da alegação do Recorrente de que a criação, na Suíça, da empresa BIOENERGIA INTERNATIONAL decorrera da necessidade de aproximação da empresa 9 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 266. 10 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 271-272. 11 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 184-185. Fl. 4484DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 exportadora dos mercados internacionais de commodities, a Fiscalização demonstrou que, em verdade, referida sociedade operava a partir do Brasil e eventualmente do Uruguai, fato esse que, aliado às demais constatações, fragilizou por demais o argumento do Recorrente, evidenciando a natureza meramente formal da sociedade suíça, criada apenas para favorecer economia tributária indevida, em clara manipulação do fato gerador tributário. O sistema jurídico, na minha concepção, não pode ser utilizado como mero sustentáculo de formas vazias, sujeito a manipulações artificiosas e tendentes à simples aparência de legalidade, mas devem-se preservar a coerência e a substância que conformam a ordem jurídica enquanto unidade. O Recorrente se defende, ainda, arguindo que a norma anti-elisiva brasileira (parágrafo único do art. 116 do CTN, introduzido pela LC nº 104/2001), por falta de regulamentação, não seria aplicável para descaracterizar os negócios jurídicos celebrados. Contudo, a meu ver, por já existir, no âmbito federal, uma extensa regulamentação do Processo Administrativo Fiscal (PAF), por meio do Decreto n° 70.235/1972 e, subsidiariamente, pela Lei n° 9.784/1999 – que regula o processo administrativo federal –, a desconsideração dos atos e negócios dissimulados prevista no parágrafo único do artigo 116 do CTN independe de novo disciplinamento procedimental, uma vez que o PAF já se orienta pelos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório e a Administração Tributária federal, na fase do procedimento fiscal destes autos, atuou com a participação ativa do contribuinte na produção do conjunto probatório que embasou a lavratura do auto de infração. Nesse sentido, Saldanha Sanches leciona que, inobstante o importante papel da norma antiabuso, a possibilidade de a Administração tributária reagir ao abuso no exercício de direitos fundamentais independe de uma norma procedimental prévia: “ela é feita mediante a aplicação de princípios gerais que permitem a intervenção restritiva dos poderes públicos quando um direito é utilizado de uma forma que está muito para além da função para que foi concebido e cujo exercício está além dos limites inerentes à natureza específica” 12 . O planejamento fiscal abusivo, nos moldes do que tratam os presentes autos, em razão de sua desconformidade com o sistema jurídico, deve ser neutralizado, pois o seu intuito é de contornar a norma tributária em seu espírito, e o que é pior, revestindo-se de legalidade. Nesse contexto, tem-se uma situação em que se cumprem “formalmente” os requisitos legais, sob os auspícios de um pretenso princípio da legalidade “estrita”, da segurança jurídica absoluta e do direito à livre iniciativa (liberdade econômica), mas que, de fato, se reveste de práticas artificiosas e desprovidas de substância, afrontando-se o conjunto jurídico-normativo em sua essência. Ora, a lei “existe para ser cumprida e não contornada” 13 . A ordem jurídica deve ser respeitada e preservada, pois se a lei imperativa puder ser contornada ao bel-prazer dos interesses particularistas, o sistema jurídico não logrará alcançar 12 SANCHES, J. L. Saldanha. Os limites do planeamento fiscal: substância e forma no direito fiscal português, comunitário e internacional. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 110. 13 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 470. Fl. 4485DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 os objetivos que o legitimam, dentre os quais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Conselheiro Laercio Cruz Uliana Junior Sucintamente o auto de infração foi caracterizada pela ocultação do reais importadores das commodities exportadas pela BIOSERV BIONERGIA mediante simulação de aquisição pela sua controlada na Suíça - a BBI, assim, aplicando-se pena de perdimento por dano ao Erário, com pena substitutiva de 100% do valor aduaneiro. Ocorre que a pena de perdimento decorre do dano ao Erário da hipótese do art. 5º, XLV da CF, devendo existir previsão legal e taxativa das hipóteses de aplicabilidade da penalidade. É certo que o conceito de dano ao Erário é amplo, pois, o prejuízo causado ao Estado pode ser além do financeiro, seu conceito encontra-se próximo da violação ou não ao interesse nacional, assim, podendo existir diversas hipóteses como: irregularidade tributária, administrativa, penal, cível e etc. A previsão de perdimento ou dano ao Erário tem de ser taxativa, não pode ser extensiva. No caso da legislação aduaneira encontra-se suas hipóteses nos Decretos-Leis n. 37/66, 1.455/77 e outros. Na legislação mencionada existe mais de 20 hipóteses de perdimento, sendo que no presente caso a fundamentação utilizada é do art. 23, V, do Decereto-Lei .1455/77, vejamos: Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros A previsão legal da pena de perdimento por si só não autoriza sua auto aplicação, pois, deve se analisar os demais elementos para aplicação ou não da penalidade. Pois, trata-se de direito aduaneiro sancionador, devendo ser considerado o dolo, erro, contribuição da atividade nociva, pois, em inúmeras hipóteses pode encontrar questões conflitantes entre perdimento e aplicação de multa. O caso em tela não é comum nesse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, uma vez, que trata-se da hipótese de perdimento por ocultação do real adquirente na exportação. Nessa esteira, verifico que a hipótese de perdimento de perdimento nos termos do mencionado art. 23, V, Dec-Lei nº 1.455/77. Fl. 4486DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 3201-005.574 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720157/2017-96 Como debatido em julgamento, não trata-se de ocultação do real adquirente quando a Matriz faz a venda para Filial no exterior, pois, é possível tal estrutura societária (CVM 624/2010), a legislação tributária não veda. Levo em conta a modalidade do contrato, noto, que nas Declarações de Exportação, a obrigação do exportador era de entregar os produtos livre e desembaraçados no Porto de saída do Brasil. Nesse passo, a responsabilidade da empresa Brasileira é de entregar os produtos no Porto de saída, podendo à adquirente fazer qualquer negócio com esse produto. Caso contrário, estaria à Fiscalização Brasileira indo além de seus limites jurisdicionais, me parece, que a Aduana quer impor o mesmo modelo societário Brasileiro ao de outros Estados. Ainda que de modo contrário afasta-se tal raciocínio, verifica-se que a Contribuinte não agiu com qualquer dolo, pois, ao se vender o produto da Filial para um terceiro, não tinha qualquer campo para indicação do novo adquirente. Ademais, não verifica-se qualquer prova da fiscalização da mencionada ocultação do real adquirente. Não permitir tal operação é presumir que toda e qualquer operação do comércio exterior seja fraude e comine sempre na ocultação. Também a conduta da Contribuinte não foi no sentido de realizar qualquer fraude, não existindo ocultação dolosa. Finalmente, o que se buscou a fiscalização é fazer exigências que extrapolam o limite de atuação jurisdicional e instrumental, assim, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Laercio Cruz Uliana Junior Fl. 4487DF CARF MF

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Numero do processo: 13362.720262/2013-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Sep 25 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2009 IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL. ITR. ÁREAS AMBIENTAIS. VALOR DA TERRA NUA. VTN. FALTA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. A não apresentação da documentação comprobatória necessária para fundamentar a Declaração de ITR do Exercício enseja a manutenção da glosa das Áreas Ambientais e do arbitramento do Valor da Terra Nua - VTN com base no Sistema de Preços de Terras - SIPT. APRESENTAÇÃO DE MOTIVOS E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO DO DIREITO. A apresentação de argumentos e provas é cabível no momento da impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual. Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º. ALTERAÇÃO DO POLO PASSIVO. INOCORRÊNCIA Deve ser mantido o sujeito passivo enquanto não descaracterizado o autuado, mormente sem a pertinente comprovação da verdade material que aponte tal possibilidade.
Numero da decisão: 2202-005.434
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson.
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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ITR. ÁREAS AMBIENTAIS. VALOR DA TERRA NUA. VTN. FALTA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. A não apresentação da documentação comprobatória necessária para fundamentar a Declaração de ITR do Exercício enseja a manutenção da glosa das Áreas Ambientais e do arbitramento do Valor da Terra Nua - VTN com base no Sistema de Preços de Terras - SIPT. APRESENTAÇÃO DE MOTIVOS E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO DO DIREITO. A apresentação de argumentos e provas é cabível no momento da impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual. Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º. ALTERAÇÃO DO POLO PASSIVO. INOCORRÊNCIA Deve ser mantido o sujeito passivo enquanto não descaracterizado o autuado, mormente sem a pertinente comprovação da verdade material que aponte tal possibilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 36 2. 72 02 62 /2 01 3- 50 Fl. 147DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 111/118) interposto contra o Acórdão 03- 065.682, da 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília DRJ/BSB, (e-fls. 95/105) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento que levantou Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, relativo a Áreas de Preservação Permanente – APP e a Valor da Terra Nua – VTN declarados em Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - DITR e não comprovados. 2. A seguir reproduz-se, em sua essência, o relatório do Acórdão combatido. Relatório Da Autuação Pela Notificação de Lançamento nº 03302/00002/2013, de fls. 04/07, emitida em 18/03/2013, o contribuinte em referência foi intimado a recolher o crédito tributário de R$ 4.566.377,30, resultante do lançamento suplementar do ITR/2009, da multa proporcional (75,0%) e dos juros de mora, tendo como objeto o imóvel rural denominado “Fazenda Laguardia” (NIRF 4.090.473-3), com área total declarada de 20.000,0 ha, localizado no município de Baixa Grande do Ribeiro-PI. A ação fiscal, proveniente dos trabalhos de revisão interna da DITR/2009, incidente em malha valor, iniciou-se com o Termo de Intimação Fiscal Nº 03302/00001/2013, de fls. 08/10, encaminhado ao contribuinte, solicitando que apresentasse, além dos documentos inerentes à comprovação dos dados cadastrais relativos a sua identificação e do imóvel (matrícula atualizada e CCIR/INCRA), os seguintes documentos: - Ato Declaratório Ambiental (ADA) requerido dentro de prazo junto ao IBAMA; - documentos, tais como Laudo Técnico emitido por engenheiro agrônomo/florestal, acompanhado de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) registrada no CREA, que comprovem as áreas de preservação permanente declaradas, identificando o imóvel rural e detalhando a localização e dimensão das áreas declaradas a esse título, previstas nos termos das alíneas “a” até “h” do art. 2º da Lei nº 4.771/1965, que identifique a localização do imóvel rural através de um conjunto de coordenadas geográficas definidores dos vértices de seu perímetro, preferivelmente georeferenciadas ao sistema geodésico brasileiro; - certidão do órgão público competente, caso o imóvel ou parte dele esteja inserido em área declarada como de preservação permanente, nos termos do art. 3º da Lei nº 4.771/1965, acompanhado do ato do poder público que assim a declarou; - laudo de avaliação do imóvel, com ART/CREA, nos termos da NBR 14653 da ABNT, com fundamentação e grau de precisão II, contendo todos os elementos de pesquisa identificados e planilhas de cálculo; alternativamente, avaliação efetuada por Fazendas Públicas ou pela EMATER. A falta de apresentação do laudo de avaliação ensejará o arbitramento do valor da terra nua, com base nas informações do SIPT da RFB, nos termos do art. 14 da Lei 9.393/96. O contribuinte forneceu o documento de fls. 12. No procedimento de análise e verificação do documento apresentado e das informações constantes da DITR/2009, a fiscalização lavrou a referida Notificação de Lançamento, onde glosou integralmente a área de preservação permanente, de 15.820,0 ha, além de desconsiderar o VTN declarado de R$ 2.110.000,00 (R$ 105,50/ha), arbitrando o valor Fl. 148DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 de R$ 11.000.000,00 (R$ 550,00/ha), com base no Sistema de Preços de Terras (SIPT), instituído pela Receita Federal, com consequente aumento da área tributável/aproveitável, do VTN tributável e da alíquota aplicada de 0,45% para 20,00%, em face da redução do Grau de Utilização de 100,0% para 20,2% e disto resultando o imposto suplementar de R$ 2.198.015,55, conforme demonstrado às fls. 06. (...). Da Impugnação Cientificado do lançamento em 26/03/2013 (fls. 16), o contribuinte protocolizou, em 24/04/2013, a impugnação de fls. 28/35, exposta nesta sessão e lastreada nos documentos de fls. 36/83. Em síntese, alegou e requereu o seguinte: - faz um breve relato da ação fiscal; - informa que o imóvel é composto e quatro áreas de terras adquiridas e unificadas no CAFIR com a denominação de Fazenda Laguardia; - uma dessas áreas, que incorpora as demais no CAFIR, encontra-se sub judice, o que impossibilitou a lavratura do competente registro público da aquisição das referidas áreas, fato que dificultou a averbação das áreas de reserva legal e cobertas por florestas naturais; - afirma que é obrigatória a destinação de 35% da área total a título de reserva legal, que corresponderia a 7.000,0 ha, e que, além dessa área, teria ainda 8.820,0 ha que correspondem à área coberta por florestas nativas, totalizando uma área de 15.820,0 ha, declarada erroneamente nas DITR 2008, 2009 e 2010; - transcreve trechos da Lei nº 9.393/1996 e da Lei nº 4.771/1965 para afirmar que a área de reserva legal deve ser averbada à margem da matrícula do imóvel, no competente Cartório de Registro de Imóveis; - entende que a comprovação da averbação da área de reserva legal à margem da matrícula do imóvel rural deve ser aceita para a correspondente exclusão da área total do imóvel, no cômputo do ITR, por isso requer a juntada posterior dos documentos necessários a essa comprovação (averbação das áreas de reserva legal e cobertas por florestas nativas); - a fiscalização cometeu erro ao arbitrar o VTN com base nos preços médios definidos pelo SIPT, pois esses valores não podem ser utilizados para fins de arbitramento, pois notoriamente não atendem ao critério da capacidade potencial da terra; - o arbitramento baseou-se única e exclusivamente na média de VTN declarados por outros contribuintes; - discorre sobre a legislação que estabelece critérios para o arbitramento do VTN pela RFB, e afirma que para contrapor o valor arbitrado, o contribuinte deve apresentar laudo técnico, com suficientes elementos de convicção, elaborado por engenheiro agrônomo ou florestal, acompanhado de ART, e que atenda às prescrições contidas na NBR 46.533; - a fiscalização arbitrou o VTN do imóvel com base no valor médio/ha informado no SIPT, porém, deveria ter usado, para arbitramento, o VTN obtido com base nos valores fornecidos pelas Secretarias Estaduais ou Municipais e nas informações disponíveis nos autos, em relação aos tipos de terras que compõem o imóvel. Diante disso, entende que não foram respeitados os requisitos previstos em Lei para a prática do arbitramento, não devendo prevalecer o VTN arbitrado pela autoridade fiscal; - a Lei Ordinária nº 5.966, de 13/01/2010, do Governo do Estado do Piauí, definiu o preço da terra nua para os municípios localizados no chamado “Cerrado Piauiense”, em R$ 250,00, conforme consta dos art. 2º e 9º; - esse valor foi definido por órgãos competentes do Governo do Estado, como a própria Secretaria de Agricultura e o Instituto de Terras do Piauí – INTERPI, entidades Fl. 149DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 credenciadas para tal fim, conforme previsto no art. 12, 1º, inciso II, da Lei nº 8.629/1993; - por fim, requer a juntada posterior dos documentos probatórios da averbação das áreas de reserva legal e cobertas por florestas nativas, bem como que o novo cálculo do imposto seja feito com base no VTN definido pelo Governo do Estado do Piauí – R$ 250,00/ha – e não o valor utilizado como base para o arbitramento, de R$ 550,00/ha. É o relatório. 3. A Ementa do Acórdão combatido, por bem espelhar a apreciação da lide pela DRJ, é colacionada a seguir: DA RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO - PERDA DA ESPONTANEIDADE. O início do procedimento administrativo ou medida de fiscalização exclui a espontaneidade do sujeito passivo, em relação aos atos anteriores, para alterar as informações da DITR original. DA REVISÃO DE OFÍCIO - ERRO DE FATO. A revisão de ofício de dados informados pelo contribuinte na sua DITR somente cabe ser acatada quando comprovada nos autos, com documentos hábeis, a hipótese de erro de fato, observada a legislação aplicada a cada matéria. DAS ÁREAS DE UTILIZAÇÃO LIMITADA/RESERVA LEGAL E DE FLORESTA NATIVA. Para serem excluídas da área tributável do ITR, exige-se que essas áreas ambientais sejam objeto de Ato Declaratório Ambiental - ADA, protocolado em tempo hábil junto ao IBAMA, além de a área de reserva legal ser averbada tempestivamente em cartório. DO VALOR DA TERRA NUA (VTN). SUBAVALIAÇÃO. Deve ser mantido o VTN arbitrado pela fiscalização, com base no SIPT, por falta de documentação hábil (Laudo Técnico de Avaliação, elaborado por profissional habilitado, com ART devidamente anotada no CREA, em consonância com as normas da ABNT - NBR 14.653-3), demonstrando, de maneira inequívoca, o valor fundiário do imóvel, a preço de mercado, à época do fato gerador do imposto, e a existência de características particulares desfavoráveis, que pudessem justificar a revisão do VTN em questão. DA PROVA PERICIAL. A perícia técnica destina-se a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando- se ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos, não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação. DA INSTRUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. A impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro momento processual. 4. Destaque-se também alguns trechos relevantes do voto do Acórdão proferido pela DRJ: Voto (...) Das Áreas de Reserva Legal e de Florestas Nativas – Possibilidade de Revisão de Oficio Na análise das peças do presente processo, verifica-se que, não obstante ser objeto da autuação somente a glosa integral da área de preservação permanente, de 15.820,0 ha, além da alteração do VTN declarado de R$ 2.110.000,00 (R$ 105,50/ha) para o arbitrado de R$ 11.000.000,00 (R$ 550,00/ha), com base no SIPT/RFB, o impugnante alega erro de fato ocorrido na DITR/2009, uma vez que declarou uma área de 15.580,0 ha como sendo de preservação permanente, quando, de fato, deveria ter declarado uma Fl. 150DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 área de reserva legal, de 7.000,0 ha, e outra coberta com florestas nativas, de 8.220,0 ha, estas últimas não declaradas na DITR/2009. Ocorre que a exigência fiscal se deu a partir do conteúdo dos dados apresentados pelo contribuinte na sua DITR/2009, em que constituíram itens de malha apenas a área de preservação permanente e o VTN declarado, este por ter ficado caracterizada a hipótese de subavaliação, quando comparado com o VTN/ha, apontado no SIPT para o citado município. Nesse aspecto, também é preciso destacar que além de o contribuinte ter perdido a espontaneidade para efetuar qualquer alteração nos dados por ele informados na sua declaração do ITR/2009, nos termos do art. 138 do CTN c/c o disposto no art. 7º do Decreto nº 70.235/72, e, da mesma forma, no art. 33 do Decreto 7574/2011, teria que comprovar nos autos o cumprimento tempestivo das exigências legais previstas para justificar a exclusão das pretendidas áreas ambientais do cálculo do ITR/2009, de modo a demonstrar a hipótese de erro de fato, no que diz respeito a esses dados (áreas de reserva legal e de florestas nativas). No caso, para fins de justificar a exclusão das pretendidas áreas ambientais, caberia ao impugnante comprovar nos autos: a averbação da área de utilização limitada/reserva legal à margem da inscrição da matrícula do imóvel no cartório de registro de imóveis competente; além da inclusão dessa área, juntamente com a pretendida área de florestas nativas, no Ato Declaratório Ambiental – ADA, protocolado, em tempo hábil, no IBAMA, observada a legislação de regência das matérias. A exigência específica de que a área de reserva legal esteja averbada à margem da matrícula do imóvel, até 01/01/2009 (data do fato gerador do ITR/2009, art. 1º da Lei 9.393/96), encontra-se prevista no art. 16, § 8º, da Lei nº 4.771/1.965, com as alterações introduzidas pela Lei nº 7.803/1989, e redação dada pelo art. 1º da Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001; art. 11, § 1º, da IN/SRF nº 256/2002, e art. 12, § 1º do Decreto nº 4.382/2002 – RITR. Em análise aos documentos de registro dos imóveis que compõem a “Fazenda Laguardia”, constantes das fls. 52/55, não foi verificada a existência de qualquer dimensão de área ambiental que estivesse ali averbada, não obstante a afirmação do impugnante de que existiria, no imóvel, uma área de 7.000,0 ha de reserva legal. Ressalte-se que o próprio contribuinte reconhece a necessidade de averbação dessa área junto à margem de seu registro, porém afirma que ainda não efetuou tal procedimento. No que diz respeito à exigência do ADA, de caráter genérico, aplicada a qualquer área ambiental, seja de preservação permanente ou de utilização limitada (RPPN, Servidão Florestal, Área Imprestável/Declarada como de Interesse Ecológico, Reserva Legal ou coberta por florestas nativas), advém desde o ITR/1997 (art. 10, § 4º, da IN/SRF nº 043/1997, com redação dada pelo art. 1º da IN/SRF nº 67/1997), e, para o exercício de 2009, encontra-se prevista na IN/SRF nº 256/2002 (aplicada ao ITR/2002 e subsequentes), no Decreto nº 4.382/2002 – RITR (art. 10, § 3º, inciso I), tendo como fundamento o art. 17-O da Lei nº 6.938/81, em especial o caput e parágrafo 1º, cuja atual redação foi dada pelo art. 1º da Lei nº 10.165, de 27 de dezembro de 2000, a seguir transcritos: (...) Portanto, resta demonstrado que a obrigatoriedade da exigência do Ato Declaratório Ambiental – ADA encontra-se estatuído por meio de dispositivo contido em lei, qual seja, o art. 17-O da Lei 6.938/1981 e em especial o caput e parágrafo 1º, cuja atual redação foi dada pelo art. 1º da Lei 10.165/2000. (...). O prazo para apresentar o ADA do exercício de 2009, no IBAMA, expirou em 30/09/2009, data final para a entrega da DITR/2009, de acordo com a IN/RFB nº 0959, de 23/07/2009, c/c a IN/IBAMA nº 96/2006 (art. 9º), além de previsto na Solução de Consulta Interna nº 06/2012, item 10.1, que diz: Fl. 151DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 “Cabe ressaltar que, a partir do exercício de 2007, o ADA deve ser declarado anualmente de 1° de janeiro a 30 de setembro de cada ano-calendário, conforme art. 9º da Instrução Normativa (IN) do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis (Ibama) nº 96, de 30 de março de 2006, e arts. 6º, § 3º, e 7º da IN Ibama n° 5, de 25 de março de 2009”. No presente caso, não consta dos autos que o contribuinte tenha providenciado a protocolização do competente ADA no IBAMA, mesmo que referente a exercícios posteriores a 2009. Portanto, não tendo sido comprovado que existe no imóvel uma área de reserva legal averbada tempestivamente à margem da matrícula do imóvel, junto ao competente Cartório de Registro de Imóveis, nem o ADA, protocolado em tempo hábil junto ao IBAMA, com a indicação dessa área e da aventada área de floresta nativa, não é possível a exclusão do ITR, de quaisquer áreas ambientais, seja em que dimensão for, não lhe cabendo, portanto, a pretendida alteração na DITR/2009. Por fim, cabe observar que a necessidade da protocolização do ADA tempestivo para todas as áreas ambientais, além da averbação tempestiva da área de reserva legal à margem da matrícula do imóvel, consta em evidência do Manual de Preenchimento da DITR/2009. Cabe esclarecer que, quando não cumpridas essas exigências legais, ou cumpridas fora do prazo estabelecido, as áreas ambientais eventualmente existentes no imóvel são normalmente tributadas, além de integrarem a área aproveitável do imóvel, para efeito de apuração do seu Grau de Utilização (GU) e aplicação da respectiva alíquota de cálculo, conforme procedeu a fiscalização, para fins de apuração do imposto devido. Dessa forma, não há como acatar o pedido de retificação da DITR/2009, quanto às áreas pretendidas (reserva legal e floresta nativa), por não ter sido comprovada a hipótese de erro de fato com a apresentação de documentação hábil, mantendo-se a glosa da área de preservação permanente, de 15.820,0 ha, realizada pela fiscalização. Do Valor da Terra Nua (VTN) – Subavaliação Quanto ao cálculo do Valor da Terra Nua - VTN, entendeu a autoridade fiscal que houve subavaliação, tendo em vista o valor constante do Sistema de Preço de Terras (SIPT), instituído pela Receita Federal, em consonância ao art. 14, caput, da Lei nº 9.393/96, razão pela qual o VTN declarado de R$ 2.110.000,00 (R$ 105,50/ha) foi aumentado para R$ 11.000.000,00 (R$ 550,00/ha), valor este apurado com base no único VTN/ha, por aptidão agrícola (outras terras), informado pela Secretaria Estadual de Agricultura do Piauí e indicado no SIPT, para o município onde se localiza o imóvel, no exercício de 2009, consoante tela SIPT de fls. 94. No presente caso, até prova documental hábil em contrário, cabe considerar que o VTN declarado de R$ 105,50/ha está subavaliado, correspondendo a menos de 20% do único VTN/ha, por aptidão agrícola, adotado pela fiscalização (R$ 550,00/ha), informado pela Secretaria Estadual de Agricultura do Piauí e indicado no SIPT, para o ano de 2009. Em síntese, não tendo sido apresentado o documento exigido para comprovar o Valor da Terra da Nua, cabia à Autoridade Fiscal arbitrar o VTN do exercício de 2009, considerando a subavalição do valor declarado, efetuando de ofício o lançamento do imposto suplementar apurado, acrescido das cominações legais, sob pena de responsabilidade funcional, como previsto no art. 142, parágrafo único, do CTN. Em sua impugnação, o requerente alega que a fiscalização teria cometido erro ao arbitrar o VTN com base nos preços médios definidos pelo SIPT, pois esses valores não poderiam ser utilizados para fins de arbitramento, pois notoriamente não atenderiam ao critério da capacidade potencial da terra. E, ainda, acrescenta que a fiscalização deveria ter usado, para arbitramento, o VTN obtido com base nos valores fornecidos pelas Secretarias Estaduais ou Municipais e nas informações disponíveis nos autos, em relação aos tipos de terras que compõem o imóvel. Ocorre que, não obstante o entendimento do impugnante, de que o valor utilizado para arbitramento teria sido com base nos preços médios definidos pelo SIPT, a Autoridade Fl. 152DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 Fiscal utilizou, para arbitramento, o VTN por aptidão agrícola (outras terras), indicado no SIPT e fornecido pela Secretaria Estadual de Agricultura do Estado do Piauí, conforme se verifica na tela SIPT de fls. 94. Portanto, a autuação foi baseada nos estritos ditames do art. 14 da Lei nº 9.393/1996, in verbis: (...) Dessa forma, cabe ressaltar que, em se tratando do arbitramento do VTN, consta devidamente registrado que o valor declarado foi considerado subavaliado, por encontrar-se abaixo do valor de mercado, obtido com base no único VTN, por hectare, apontado no Sistema de Preços de Terras (SIPT), para a aptidão agrícola “outras terras”, informado pela Secretaria Estadual de Agricultura do Estado do Piauí (tela SIPT de fls. 94), nos estritos termos do art. 14 (caput) e seu § 1º da Lei nº 9.393/1996, conforme apresentado na Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(ais). Portanto, comprova-se tanto a origem dos valores de preços, qual seja, o SIPT, quanto a sua previsão legal, transcrita anteriormente. Para comprovação do valor fundiário do imóvel, a preços da época do fato gerador do imposto (01/01/2009, art. 1º caput e art. 8º, § 2º, da Lei 9.393/96), o contribuinte foi intimado a apresentar “Laudo Técnico de Avaliação”, elaborado por profissional habilitado (engenheiro agrônomo/florestal), com ART devidamente anotada no CREA, em conformidade com as normas da ABNT (NBR 14.653-3), com Grau de Fundamentação e Grau de Precisão II, contendo todos os elementos de pesquisa identificados. Para atingir tal grau de fundamentação e precisão, esse laudo deveria atender aos requisitos estabelecidos na norma NBR 14.653-3 da ABNT, com a apuração de dados de mercado (ofertas/negociações/opiniões), referentes a pelo menos 05 (cinco) imóveis rurais, preferencialmente com características semelhantes às do imóvel avaliado, com o posterior tratamento estatístico dos dados coletados, conforme previsto no item 8.1 dessa mesma Norma, adotando-se, dependendo do caso, a análise de regressão ou a homogeneização dos dados, conforme demonstrado, respectivamente, nos anexos A e B dessa Norma, de forma a apurar o valor mercado da terra nua do imóvel avaliado, a preços de 01/01/2009, em intervalo de confiança mínimo e máximo de 80%. O requerente não forneceu esse documento de prova, nem por ocasião daquela intimação inicial nem por ocasião da formalização da sua impugnação, oportunidade em que se limitou a alegar que a fiscalização teria arbitrado o VTN do imóvel com base no valor médio/ha informado no SIPT, o que foi uma interpretação equivocada, conforme já esclarecido anteriormente. O impugnante requer, ainda, que o VTN do imóvel seja arbitrado com base na Lei Ordinária nº 5.966, de 13/01/2010, do Governo do Estado do Piauí, que teria definido o preço da terra nua para os municípios localizados no chamado “Cerrado Piauiense”, em R$ 250,00/ha, conforme consta dos art. 2º e 9º (fls. 35). Entretanto, o valor indicado pelo impugnante poderia ser utilizado apenas como fonte de pesquisa para o laudo requerido na intimação inicial (fls. 08/10), laudo este não apresentado em nenhuma das fases do procedimento fiscal. Assim, não tendo sido apresentado “Laudo de Avaliação”, com as exigências apontadas anteriormente, e sendo tal documento imprescindível para demonstrar que o valor fundiário do imóvel, a preços de mercado, em 01/01/2009, está compatível com as suas características particulares e classes de exploração das suas terras, não cabe alterar o VTN arbitrado pela fiscalização. Desta forma, entendo que deva ser mantida a tributação do imóvel denominado “Fazenda Laguardia” com base no VTN arbitrado de R$ 11.000.000,00 (R$ 550,00/ha), no exercício de 2009, por ter ficado caracterizada a subavaliação do VTN declarado de R$ 2.110.000,00 (R$ 105,50/ha), na DITR 2009, e não ter sido apresentado documento hábil para revisá-lo. (...). Fl. 153DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 Recurso Voluntário 5. Inconformado após cientificado da decisão a quo, o ora Recorrente apresentou seu Recurso, de onde seus argumentos são extraídos e, em síntese, apresentados a seguir. - traz breve relato dos fatos, de sua impugnação e do Acórdão recorrido; - entende que o valor do SIPT utilizado deve respeitar os critérios estabelecidos § 1º do art. 14 da Lei n° 9.393/96 e no art. 12, § 1º, inciso II da Lei n° 8.629/93, e na Portaria SRF no 447/02, mas no presente caso alega que não consta detalhamento algum sobre a fonte de informação sobre tal valor; - acrescido ao fato de que o preço da terra nua definido pelos órgãos do Governo do Estado do Piauí no Cerrado Piauiense, onde localiza-se o imóvel rural, é de R$ 250,00, ( Lei Ordinária n° 5.966/2010, nos seus artigos 2º e 9º), sustenta então ser inábil o arbitramento; - repisa que está impossibilitado de suprir a ausência do ADA e do Laudo Técnico de avaliação do imóvel, uma vez que a área do imóvel rural está sub judice, impossibilitando a lavratura do competente registro público de sua aquisição e portanto a averbação de tais áreas; - detalha o histórico da querela judicial e indica que sua posse depende de julgamento de Recurso Especial no STF, estando privado da propriedade e da posse; - entende que deve assim ser exonerado do pagamento do ITR por ocorrência do esbulho do imóvel, e que o CARF possui decisões que afastam do polo passivo o recorrente que teve seu imóvel invadido por terceiros (Acórdão 2202-002.798); - sustenta que sendo proprietário do imóvel apenas documentalmente, e não podendo exercer a posse e a propriedade, não é razoável que dele seja cobrado o ITR, mas sim que o mesmo seja cobrado dos invasores; - aduz que o fato de ter apresentado a DITR/2009 em seu nome, por si só, não tem o condão de torna-lo o contribuinte do ITR, pedindo então a aplicação do princípio da verdade material, que o afasta do polo passivo. 6. Seu pedido final é pela reconsideração da Decisão de Primeira Instância, e pelo cancelamento da Notificação de Lançamento. 7. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima, Relator. 8. O Recurso Voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade intrínsecos, uma vez que é cabível, há interesse recursal, a recorrente detém legitimidade e inexiste fato impeditivo, modificativo ou extintivo do poder de recorrer. Além disso, atende aos pressupostos de admissibilidade extrínsecos, pois há regularidade formal e apresenta-se tempestivo. Portanto dele conheço. 9. Inova o recorrente nesta fase recursal apresentando argumentos sobre esbulho, impossibilidade de exercer a posse e a propriedade, propriedade apenas documental, existência de invasores na propriedade, mas são contraposições que não merecem conhecimento, por não terem sido apresentadas em sede impugnatória e, portanto, estarem abarcadas pelo instituto da preclusão. Fl. 154DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 10. Os argumentos e as provas documentais devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual. Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei no. 9.532/97) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei no. 9.532/97) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei no. 9.532/97) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei no. 9.532/97) 11. Mister notar que o recorrente não pode modificar o pedido ou invocar outra causa de pedir nesta fase do contencioso, sob pena de violação dos princípios da congruência, estabilização da demanda e do duplo grau de jurisdição administrativa, em ofensa aos arts. 14 a 17 do Decreto nº 70.235/72 (em especial o § 4º do art. 16), bem como aos arts. 141, 223, 329 e 492 do Código de Processo Civil (CPC), mormente quando não há motivo para só agora aduzir os questionamentos referidos. Portanto, que a adução recursal em específico, não antes levantada no curso do contencioso, não merece ser conhecida, à míngua de amparo normativo para tanto. 12. Iniciou o recorrente alegando que o valor do SIPT utilizado não respeitou os critérios estabelecidos na legislação e que não consta detalhamento algum sobre a fonte de informação sobre tal valor, além de ressaltar que o preço da terra nua definido pelos órgãos do Governo do Estado do Piauí divergem do arbitrado. 13. Mas não assiste razão ao contribuinte. Estes seus argumentos já foram identicamente apresentados em fase impugnatória e regiamente combatidos pelo Acórdão a quo. Esta claro nos autos que a Autoridade Fiscal utilizou para arbitramento o VTN por aptidão agrícola (outras terras), indicado no Sistema de Preços de Terras - SIPT e fornecido à Receita Federal do Brasil pela Secretaria Estadual de Agricultura do Estado do Piauí, conforme se verifica na tela SIPT juntada à e-fl. 94. Foi devidamente registrado pela autoridade autuante em seu relatório fiscal que o valor declarado foi considerado subavaliado, por encontrar-se abaixo do valor de mercado, comparado com o único VTN/ha informado pela Secretaria Estadual de Agricultura do Estado/PI no (SIPT), para a aptidão agrícola “outras terras”, tudo cumprindo os estritos termos do art. 14, caput e seu § 1º da Lei nº 9.393/96. Dessa forma está comprovada a origem dos valores arbitrados, com atendimento pleno à previsão legal vigente. 14. Diante da determinação legal atendida pela autoridade autuante, não há procedência na pretensão do impugnante no sentido de que o VTN do imóvel fosse arbitrado com base na Lei Ordinária nº 5.966, de 13/01/2010, do Governo do seu Estado, uma vez que além do valor utilizado ter sido o único indicado no SIPT pela própria Secretaria Estadual de Agricultura do Estado do Piauí, tal valor legal poderia até caber para estabelecimento da fonte de pesquisa para o laudo requerido na intimação inicial e ser apreciado, mas o Laudo de Avaliação não foi apresentado em nenhuma das fases do procedimento fiscal. Fl. 155DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 15. Embora alegue estar impossibilitado de suprir a ausência do ADA e do Laudo Técnico de avaliação do imóvel, uma vez que a área do imóvel rural está sub judice, sem apresentação do Laudo de Avaliação e sem a Apresentação do Ato Declaratório Ambiental – ADA protocolado no IBAMA, não há como justificar a exclusão de áreas ambientais da tributação do ITR, por determinação legal, muito bem apontada no excerto do acórdão combatido abaixo colacionado. No que diz respeito à exigência do ADA, de caráter genérico, aplicada a qualquer área ambiental, seja de preservação permanente ou de utilização limitada (RPPN, Servidão Florestal, Área Imprestável/Declarada como de Interesse Ecológico, Reserva Legal ou coberta por florestas nativas), advém desde o ITR/1997 (art. 10, § 4º, da IN/SRF nº 043/1997, com redação dada pelo art. 1º da IN/SRF nº 67/1997), e, para o exercício de 2009, encontra-se prevista na IN/SRF nº 256/2002 (aplicada ao ITR/2002 e subsequentes), no Decreto nº 4.382/2002 – RITR (art. 10, § 3º, inciso I), tendo como fundamento o art. 17-O da Lei nº 6.938/81, em especial o caput e parágrafo 1º, cuja atual redação foi dada pelo art. 1º da Lei nº 10.165, de 27 de dezembro de 2000, a seguir transcritos: Art. 17-O. Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental - ADA, deverão recolher ao Ibama a importância prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei no 9.960, de 29 de janeiro de 2000, a título de Taxa de Vistoria (Redação dada pela Lei nº 10.165, de 2000) § 1o-A. A Taxa de Vistoria a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder a dez por cento do valor da redução do imposto proporcionada pelo ADA (incluído pela Lei nº 10.165, de 2000). § 1º - A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória. 16. O contribuinte aponta a querela judicial como impossibilitante da averbação à margem da área de utilização limitada/reserva legal, mas a área de florestas nativas ou mesmo as áreas de preservação permanente (como na verdade declaradas no ITR) dependem de apresentação do ADA. O recorrente apresenta declarações do ITR anualmente, pretendendo exclusão de áreas ambientais, sem apresentar a documentação pertinente, mesmo daquelas em relação às quais não há dependência de averbação. 17. Não há como considerar a simples referência ao histórico da lide judicial apontada pelo recursante como justificativa para desdobramentos na presente lide administrativa. O processo original indicado, 67/2001, iniciado na Comarca do Município de Ribeiro Gonçalves/PI, recebeu atualmente o número 0000032.51.2001.8.18.0112, conforme consulta pública fornecida pelo Tribunal de Justiça daquele estado em sua página da internet. O fato é que não se tem acesso aberto, ao conteúdo e os termos de tal disputa judicial, que continua sem decisão final, tendo sofrido sucessivas interposições de Recurso Especial, Recurso Extraordinário, ou mesmo de Agravo. 18. Nas peças judiciais juntadas pelo interessado nesta fase recursal, e-fls. 119/140, também não está claro qual é exatamente o imóvel objeto da disputa, além de apresentarem-se incompletas, com páginas faltantes e desordenadas. Não foi apresentada a peça inicial da lide 67/2001, nem tampouco os documentos com fé publica que a acompanharam. Mas vejamos o seguinte excerto da sentença, juntada de forma incompleta, com folhas repetidas, encontrado à e-fl. 119: Fl. 156DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 19. Destaque-se que a sentença refere-se à disputa de DUAS glebas de terras unificadas. Vejamos também o excerto abaixo, extraído da impugnação do interessado, e-fls. 30 destes autos: 20. Destaque–se também que a Fazenda Laguardia, é o resultado de quatro áreas de terra adquiridas pelo ora recursante, cada uma delas composta de duas Glebas. Ou seja, a propriedade declarada em DITR é composta por OITO glebas, enquanto a querela judicial envolve DUAS glebas. A composição de cada uma das quatro áreas por duas glebas é evidenciada pela juntada das Certidões de Inteiro Teor em sede impugnatória pelo ora recursante às e-fls. 52/55. 21. Tal fato foi também notado pela DRJ, que o registrou no seu Relatório do Acórdão, e contra o qual o contribuinte não se insurgiu. Senão vejamos: Da impugnação (...) - informa que o imóvel é composto e quatro áreas de terras adquiridas e unificadas no CAFIR com a denominação de Fazenda Laguardia; Fl. 157DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-005.434 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13362.720262/2013-50 - uma dessas áreas, que incorpora as demais no CAFIR, encontra-se sub judice, o que impossibilitou a lavratura do competente registro público da aquisição das referidas áreas, fato que dificultou a averbação das áreas de reserva legal e cobertas por florestas naturais; (...) 22. O “Instrumento de Transação” juntando a este Recurso às e-fls. 141/143 carece de esclarecimentos pelo recursante, que nem o referencia em sua peça recursal, e que também não demonstra qual o contexto de sua utilização ou finalidade no processo. Um fato que se nota em tal documento, é que se verifica, em sua cláusula segunda, a transação daquela área envolvida na querela judicial, entre o interessado e o aparente proprietário original. Mas a data acostada é muito posterior às constantes nas Certidões de Inteiro Teor de e-fls. 52/55 onde se constata a aquisição pelo interessado das oito glebas. Nesse Instrumento, as assinaturas estão ilegíveis e não se percebe certificação que dê fé pública ao mesmo. 23. Embora não alegado em fase impugnatória, até conheço da alegação de afastamento do polo passivo, por caracterizar-se situação de ordem pública, mas não há como se dar razão ao recorrente pois o mesmo não traz provas que esclareçam claramente a situação de quais áreas teriam efetivamente sido afastadas de seu conjunto patrimonial. Peças judiciais de acesso público, em processo que não corre sob sigilo de justiça, podem até ser apreciados neste momento do processo, mas mostraram-se prova insuficiente e não esclarecedora, sem detalhes. Menos suficientes ainda se caracterizam os documentos particulares sem comprovação de sua publicidade que foram apresentados, desacompanhados de maiores esclarecimentos de seus objetivos probatórios. 24. Causa espécie entender o contribuinte que, apresentar DITR em seu nome, anualmente, não teria o condão de torna-lo o contribuinte do ITR. Não explica porque então o faz, se não é o interessado/responsável. E não se consolida a verdade material de seu afastamento da propriedade e posse de todo o imóvel, mormente porque apenas parte dele está envolvido em disputa judicial, associada à preclusão dos argumentos. Não há pertinência na pretensão do contribuinte em seu afastamento total do polo passivo. 25. Portanto, não vislumbro razões para reforma do Acórdão da DRJ e deve permanecer subsistente a Notificação de Lançamento, conforme lavrada. Conclusão 26. Isso posto, voto por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 158DF CARF MF

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