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Numero do processo: 10925.002253/2008-13
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed Mar 25 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Simples Nacional
Exercício: 2008
NULIDADE.
No caso de o enfrentamento das questões na peça de defesa denotar perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento e estando os atos administrativos motivados de forma explícita, clara e congruente, não há que se falar em nulidade dos atos em litígio.
PRODUÇÃO DE PROVAS. ASPECTO TEMPORAL.
A peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de defesa e instruída com os todos os documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais.
SIMPLES NACIONAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. EXCLUSÃO. INTERPOSTAS PESSOAS.
Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma delas.
A pessoa jurídica que é constituída por interpostas pessoas, encobrindo quem são os verdadeiros sócios, não tem o direito de permanecer inscrita no regime do Simples Nacional.
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA.
Não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de mão de obra.
DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA.
Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 1803-002.574
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidas as Conselheiras Meigan Sack Rodrigues e Cristiane Silva Costa. Designada a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva para redigir o voto vencedor.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Redatora Designada e Presidente
(assinado digitalmente)
Meigan Sack Rodrigues - Relatora.
Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Arthur José André Neto, Cristiane Silva Costa, Ricardo Diefenthaeler, Meigan Sack Rodrigues e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: MEIGAN SACK RODRIGUES
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No caso de o enfrentamento das questões na peça de defesa denotar perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento e estando os atos administrativos motivados de forma explícita, clara e congruente, não há que se falar em nulidade dos atos em litígio. PRODUÇÃO DE PROVAS. ASPECTO TEMPORAL. A peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de defesa e instruída com os todos os documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. SIMPLES NACIONAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. EXCLUSÃO. INTERPOSTAS PESSOAS. Considerase a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontramse sob a direção, o controle ou a administração de uma delas. A pessoa jurídica que é constituída por interpostas pessoas, encobrindo quem são os verdadeiros sócios, não tem o direito de permanecer inscrita no regime do Simples Nacional. SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. 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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidas as Conselheiras Meigan Sack Rodrigues e Cristiane Silva Costa. Designada a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Redatora Designada e Presidente (assinado digitalmente) Meigan Sack Rodrigues Relatora. Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Arthur José André Neto, Cristiane Silva Costa, Ricardo Diefenthaeler, Meigan Sack Rodrigues e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório Tratase, o presente feito, de exclusão do Sistema Simples Nacional em razão da constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios, bem como que realize operações relativas à cessão de mão de obra. Decorrente do presente procedimento, também foi constituído processo de exclusão do Simples Federal, protocolizado sob o número l0925.002074/200878, bem como os lançamentos de IRPJ, CSLL, COFINS, PIS, e Contribuições Previdenciárias, decorrentes da exclusão do Simples Federal e Nacional, protocolizados sob os números l0925.000032/200983, l0925.000033/200928, l0925.000034/200972, l0925.000035/200917, 10925.000036/200961, 10925000037/2009 14, 10925.000038/200951, 10925.000039/2009 03, 10925.000040/200920, l0925.00004 1/200974, 10925.000042/2009 19, l0925.000043/200963, 10925.000044/200916, 10925.000045/200952, l0925.000046/200905, 10925.000047/200941, 10925000048/2009 96, 10925 .000049/20093 1, 10925000051/200918. A exclusão do Simpels Nacional se deu através do Ato Declaratório Executivo DRF/JOA n° 023, de 28/10/2008, “conforme previsto no art. 29, IV, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, em razão de haver sido verificada sua constituição por interpostas pessoas, restando caracterizado o emprego de artifício (simulação de atividade empresarial autônoma), objetivando reduzir o pagamento de tributos apuráveis segundo aquele regime especial, e em virtude da constatação de que o principal propósito de sua existência jurídica tomouse a contratação de mão de obra em seu nome para cessão a outra pessoa jurídica, o que constitui atividade vedada à opção pelo Simples Nacional, segundo Fl. 316DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 317 3 estabelece o art. 17, XII da mesma Lei Complementar n° 123, de 2006, considerados os fatos apurados no processo administrativo n° 10925002253/200813”. A exclusão teve seus efeitos modulados a partir de 01/07/2007, conforme disposto no §1° do art. 29 da LC Nº123/2006, ficando a pessoa juridica impedida de optar pelo Simples Nacional nos 10 (dez) anoscalendários subsequentes ao termo inicial da exclusão, contados de 01/01/2008 a 31/12/2017, por força do disposto no §2° do art. 29 da LC Nº123/2006. O presente processo teve origem na representação fiscal de fls. 03 a 08, que por sua vez é originária do processo administrativo nº 10925.002074/200878, na qual se informa que a empresa recorrente, optante pelo sistema Simples Nacional faz parte de um grupo empresarial constituído com o fulcro de segmentar, mediante prática de simulação, parte de suas atividades e o faturamente, visando beneficiarse do Simples Nacional, alegando tratar se tal "grupo" de uma única empresa, com faturamento globa superior aos limites permitidos para o ingresso e permanência naquele regime especial de tributação. Temse que o referido "grupo" empresarial é comandado pelo Sr. José Schazmann e sua esposa, a Sra. Silvana Marques Schazmann, que além de figurarem como únicos sócios da empresa Idugel Industrial Ltda., desde 20/11/1998, exercem também, mediante procuração, a administração das empresas J.S. Máquinas Ltda. ME e K.F. Montagens Industriais Ltda. ME. Os sócios da J.S. e K.F. possuem parentesco de primeiro grau com o Sr.José Schazmann. Ainda, temse que figuram, como únicas integrantes do quadro societário da empresa J.S. Máquinas Ltda. ME na atualidade, a mãe e a irmã do Sr. José Schazmann, e da empresa K.F. Montagens Industriais Ltda. ME como únicos sócios, dois filhos do Sr. José Schazmann. A empresa K.F. Industrial Ltda., na prática, cede mãodeobra para empresa Idugel, que concentra quase todo o faturamento e registra apenas dois empregados, em média, nos últimos três anos, e entre três e quatro empregados, nos anos de 2003 e 2004, situação esta, juntamente com faturamento, custos, folha de pagamento, demonstrada em quadro de fl. 7. De igual modo, constatouse que em relação à contabilidade das empresas, a ocorrência de vários pagamentos “cruzados”, ferindose o princípio contábil da entidade e não refletindo a realidade dos atos praticados, comprometendo de forma irremediável a escrituração contabil. A empresa K.F. Industrial Ltda. não tinha autonomia como entidade empresarial, tendo suas atividades incorporadas pela empresa Idugel Industrial Ltda. e assumindo existência apenas no campo formal. A K.F. Industrial Ltda. foi constituída no mesmo contexto e com os mesmos objetivos que orientaram a movimentação societária da J.S Máquinas Ltda., ou seja, através de simulação da existência de um grupo formado por três empresas distintas. A diferença é que a J.S. passou por um processo de depuração de seus sócios formais, e mudança de endereço de suas instalações, até ser completamente absorvida, de fato, pela Idugel Industrial Ltda.. De outro lado, a K.F. já nasceu sob o completo controle do casal Schazmann, com sede no mesmo endereço das outras duas pessoas jurídicas, em que pese o endereço consignado em seu contrato social ser o endereço residencial das Senhoras Elita Schimidtz Schazmann e Cláudia Schazmann Perottoni, conforme relato da fiscalização (fl. 6) Prossegue o relato fiscal aduzindo que o controle da K.F. pelo Sr. José Schazmann tornase evidente por todas as circunstâncias verificadas e, especialmente, pelo fato Fl. 317DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 318 4 de que seus atuais sócios formais, além de serem filhos, ingressaram na sociedade antes de completarem a maioridade civil, representados, nos respectivos atos de subscrição de cotas, pelo próprio Sr. José Schazmann, de modo coerente com a estratégia de nomear somente parentes muito próximos como sócios das pessoas jurídicas do pretenso “grupo” empresarial, mantendo para si e sua esposa, Sra. Silvana Marques Schazmann, amplos poderes para “gerir e administrar”, conferidos por procuração (fl.16). Ainda, os objetos sociais das pessoas jurídicas K.F. Industrial Ltda. e Idugel Industrial Ltda., registrados em seus respectivos contratos sociais, são muito semelhantes, podendose afirmar que se trata do mesmo ramo de atividades, que envolve, essencialmente, a fabricação, o comércio, a instalação e a manutenção de máquinas e equipamentos industriais. Operando sob a mesma administração, no mesmo local e no mesmo ramo de negócios, nada indica serem verossímeis a discrepâncias detectadas entre os percentuais da relação custos/receita das duas empresas (considerandose como “custos” os gastos com insumos em geral, incluindose matériasprimas e energia).Cita exemplo como segue: “Nos exercícios financeiros de 2004 e 2005, por exemplo, mesmo registrando receitas entre R$123.705,30 e R$266.623,09, a K.F não registrou sequer um centavo de real a título de custos, evidenciando sua total ausência de autonomia empresarial”. Em 2007, para uma receita de apenas R$8.298,04, a K.F. registrou custos não salariais de R$204.689,36, apresentando percentual custos/receita para extraordinários 2.467%, contra 16% da Idugel. “Já para a relação folha de pagamento/receita, no período de 2004 a 2007, comparandose as duas empresas, a discrepância também se mostra extremamente acentuada, no sentido inverso, variando entre 1 e 2%, para a Idugel, e situandose entre 93 e 3.656%%, no caso da K.F.. Estes dados (e outros apresentados no mesmo quadro de fl. 05) comprovam, para este período, a informação de fiscalização da RFB de que a Idugel concentra os gastos com insumos, e o faturamento com vendas, enquanto as outras pessoas jurídicas do “grupo” (inclusive a K.F..) assumem a maior parte dos gastos com mão deobra, com consideráveis vantagens tributárias, em razão de sua inclusão no Simples, especialmente com relação às contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários. Neste caminho, destaca, que a Idugel, com apenas dois a três empregados, em média, nos exercícios financeiros de 2004 a 2007, conseguiu obter um faturamento anual na ordem de aproximadamente R$ 3 a 5 milhões de reais, ao passo que a K.F., no mesmo ramo de atividade, no mesmo local, e sob a mesma administração, precisou de 15 a 25 empregados para obter um faturamento da ordem de apenas R$ 8 a 266 mil reais anuais. Acrescenta que os empregados das empresas trabalham com o mesmo unifonne, com a inscrição “Grupo Idugel”, bem como os setores administrativos (financeiro, pessoal, etc.) atendem indistintamente às duas empresas. Assim, diante dos fatos constatados, conclui que as pessoas que figuram formalmente como sócias da K.F. Industrial Ltda., em seu contrato social, não são, na realidade, sócios verdadeiros desta pessoa jurídica, não dirigem por meio de iniciativa própria, nem exercem atividade empresarial de fato, pertencendo a K.F., de fato, aos sócios da empresa Idugel Industrial Ltda., ou à própria Idugel, como sócia pessoa jurídica, enquadrandose assim, Fl. 318DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 319 5 na hipótese de exclusão do Simples Nacional prevista no art. 29, inciso IV, da LC n° 123/2006. E, afere que se considerasse que a empresa K.F. Industrial Ltda. exercess atividade econômica autônoma, considerando apenas seus registros contábeis e abstraindose da questão da simulação da existência de atividades empresariais distintas, entre esta empresa e a Idugel Industrial, estaria caracterizada a atividade de cessão de mãodeobra, pois seus gastos com insumos são irrisórios e, ao contrário, são exagerados os gastos com mãodeobra, todos em comparação com a Idugel, configurando assim, a vedação ao Simples Nacional prevista no art.17, inciso XII, da LC n° 123/2006. Frisa que superada a questão do cabimento da exclusão, parece que o próximo ponto a ser enfrentado reside na data de início dos efeitos desta exclusão. Considerando que ficou comprovada a ocorrência da constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas e atividade de locação de mãodeobra desde há época que era optante pelo Simples Federal, desde o início de suas atividades em 2003, sua exclusão terá efeitos desde 01/07/2007 e impedimento de nova opção pelo regime diferenciado nos 10 (dez) anos calendários subseqüentes ao início dos efeitos da exclusão, contados de 01/01/2008 a 31/12/2017 (conforme art. 29, §1° e 2° da LC Nº123/2006 e art. 6° da Resolução CGSN n° 15). Devidamente cientificada da exclusão do Simples, através do Ato Declaratório Executivo DRF/JOA n° 23/2008, bem como do Parecer SACAT n° 352/2008 e do Despacho Decisório Sacat n° 1769/2008 em 12/11/2008, a recorrente ingressou, em 21/11/2008, com manifestação de inconfonnidade de fls. 156/187 e documentação anexa de fls. l88/199 e 202/208, sendo esta referente à cópia pesquisa inscrição CNPJ (fls. 188), cópia contrato de empreitada (fls. 189/191), cópias de alvará de funcionamento, alvará sanitário da Prefeitura de Joaçaba para K.F. (fls. 192/194), cópias de “propostas” e notas fiscais da empresa K.F. (fls. 195/ 199 e 202/204), cópias de certidão e alvará de funcionamento, alvará sanitário da Prefeitura de Joaçaba para Idugel (fls. 205/207), cópia consulta ementa de acórdão Conselho de Contribuintes (f1. 208). Alega, a empresa recorrente, que o grupo familiar de Elita Schazmarm, formado por si, seus filhos e netos, exploram ramos comerciais e industrial de fabricação de máquinas e equipamentos industriais e com a evolução dos negócios, optaram pelo fracionamento da cadeia produtiva, não havendo nenhum ilícito na formação de empresas por grupos familiares, bem como na terceirização de atividades como no caso. Afere que a empresa Idugel é responsável pelos projetos dos maquinários, comercialização e coordenação da execução dos mesmos (Knowhow), que conta com a participação de diversas empresas delegadas (aqui não se limita apenas a K.F. Montagens e J.S. Máquinas). Dispondo: “*J.S.: é responsável pela fabricação dos acessórios e complementos das máquinas produzidas pela empresa IDUGEL (direta e indiretamente); *K.F.: é responsável pela montagem e instalação das máquinas e acessórios fabricados pela IDUGEL, J.S. e outras empresas participantes da cadeia produtiva.” Afirma que a legislação brasileira permite o desenvolvimento de ações para se evitar a ocorrência da hipótese de incidência, dentro do campo da elisão fiscal, na forma do Fl. 319DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 320 6 art. 116 do CTN, sendo perfeitamente possível separar as atividades em diversos setores no caso em tela. As práticas adotadas, pelas empresas foram, revestidas de formalidades perfeitamente válidas, atendidos todo os pressupostos contábeis idôneos a registrar as operações, não existindo nenhuma mácula suficiente para afastar o direito de opção pelo regime simplificado de tributação. No tocante à delimitação temporal da exclusão, manifesta que o ato impugnado delimitou o início do tempo da exclusão (01/07/2007), entretanto deixou de delimitar o prazo final. Entende como ilegal a extensão do ato de exclusão para período posterior a 28/10/2008. Aduz a recorrente que o presente processo fere os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois houve exclusão sumária com aplicação de penalidade sem qualquer notificação prévia ou oportunidade de defesa da requerente. De igual modo, referese acerca dos dois sócios formadores da requerente, sendo nulo o procedimento administrativo. Prossegue referindo que são incompatíveis entre si os motivos para exclusão do Simples, pois a patir do momento que há enquadramento como sendo a atividade desempenhada: locação de mãodeobra, respaldase a existência autônoma das duas empresas. Assim, entende ser incompatível com a decisão de anular a existência da empresa K.F., como leva a crer na fundamentação. Assim, refere que ou elas existem e então há apenas que perquirir sobre a existência ou não da locação de mão de obra no relacionamento, ou inexiste a empresa K.F., por vício de formação que não se trata do caso em tela. E dessa forma, entende estar caracterizada a nulidade por defeito na fundamentação da exclusão do Simples, prejudicando o direito de defesa da empresa recorrente na forma do art. 59 do Decreto nº 70.235/72. De igual modo, a empresa recorrente afirma ser constituída pela sociedade entre Fellipe e Karínne desde 15/10/2003, não havendo nenhuma insurgência contra sua atividade ao longo dessa década. Aduz que o art. 45, parágrafo único, do Código Civil prevê o prazo de decadência de 03 anos para anular a constituição das pessoas jurídicas, ou seja, incabível anulação da constituição da empresa após uma década de sua formação, mesmo considerando o prazo do diploma civil anterior. Atenta para a questão de que as situações fáticas, apuradas no ano de 2008, somente podem ser consideradas como prova para esse período, não havendo como comprovar que os supostos indícios existiam em exercício em exercícios anteriores. A opção pelo Simples é feita para cada exercício, que findo, não há com se alterar posteriormente. Ademais, O CTN prevê em seus art. 105 e 106 a aplicação da legislação tributária, e os casos em que se aplica retroativamente, nela não se incluindo o caso em análise. A opção pelo Simples ocorreu em 1998, quando o art. 15, V da Lei 9.317/96 disciplinava a matéria, devendo a exclusão (equivocadamente atestada) ser aplicada apenas após a constatação da ocorrência, ou seja, somente após outubro de 2008, sendo ilegal e arbitrária a retroatividade da análise fáticoprobatória. Expõe que a cobrança com efeito retroativo dos tributos tem efeitos confiscatórios, sob o aspecto da capacidade contributiva. O Ato Declaratório Excludente modifica a base de cálculo dos tributos, pela exclusão de um regime tributário, implicando em majoração de tributo, que conforme art. 97 do CTN, só lei pode estabelecer. A exclusão foi do SIMPLES, e não somente da tributação simplificada, impedindo automaticamente a empresa dos beneficios e incentivos fiscais positivados na Lei n° 9.841/99. Tal ato desvirtua a Fl. 320DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 321 7 finalidade da citada Lei e dos arts. 170 e 179 da Constituição Federal, impondo indevida pena de restrição ao direito de exercer atividade econômica. Ademais, salienta que a Autoridade que é incompetente para apreciar se a exigência do tributo ou se a condição da empresa é de enquadramento ou não, ou se é legítima ou ilegítima, violando direito de defesa da contribuinte e sem o devido processo legal. Entende que o ente arrecadador não opôs óbice à adesao dos contribuintes à tributação simplificada, iniciada em 1997, entretanto, somente em 2004 passou a emitir atos declaratórios sob o argumento de atividade vedada. Discorre quanto o art. 112 do CTN, entendendo que não há qualquer ato ilícito por parte do contribuinte para que seja excluído da tributação simplificada, sendo ilegitima a cobrança retroativa dos tributos à época da suposta vedação, a exclusivo critério da autoridade fiscal, uma vez que abusa da autoridade e constrange o contribuinte a recolher tributos sob base de cálculos diferenciadas e majoradas, em período pretérito, sem que este sequer tenha dado causa à sua exclusão do regime. Frisa que a autuação do agente fiscal está fundada no art. 116 do CTN, entretanto referido dispositivo não é autoaplicável, carecendo de procedimentos a serem estabelecidos por lei ordinária. Assim, cabendo ao agente público fazer apenas o que a lei autoriza, falta amparo legal para atuação fiscal. No tocante à excludente de locação de mão de obra, refere a recorrente que no conceito de cessão de mão de obra, fica o pessoal utilizado à disposição exclusiva do tomador, que gerencia a realização do serviço. O objeto do contrato é somente a mão de obra. No conceito de empreitada o contrato focalizase no serviço a ser prestado. Para sua realização, envolverá mão de obra, que não estará, necessariamente, à disposição do tomador. O gerenciamento será do contratado. No caso presente, tratase de empreitada, “pois, há delegação de tarefa da contratante à contratada, mediante retribuição pecuniária por execução do serviço, cabendo à contratada a gerência do serviço, bem como a responsabilidade por seus empregados, e ainda de meios mecânicos necessários a execução da tarefa”. Assim, entende que, apesar de, às vezes, o serviço ser desenvolvido em local cedido pela contratante (no caso ldugel), há contratação para execução de tarefa determinada, preço certo, sem qualquer intervenção ou ingerência da contratante. Não há que se falar em vedação de opção ao regime simplificado de tributação. Já no tocante à "interposta pessoa", refere que não há qualquer demonstração de não serem os sócios, Fellipe e Karinne, os verdadeiros titulares da sociedade, como são na realidade, recebendo pro labore mensal e distribuição de lucros/dividendos, conforme declarações prestadas a Receita Federal. O fato de outorga de procurações para representálas em situações específicas, especificamente para movimentar contas bancárias, não desconstitui a sociedade, nem configura a existência de interpostas pessoas na sua formação. O art. 1018 do Código Civil autoriza a outorga de procuração sem, com isso, desvirtuar a condição de sócios ou da natureza da própria sociedade. Alega, de igual modo, que não se tratando de locação de mão de obra, nem havendo qua se falar em interpostas pessoas no quadro societário, inexiste qualquer óbice à opção pelo regime simplificado de tributação. Atenta para o fato de que a autoridade fiscal utilizouse de documentos e fatos posteriores ao periodo de 01/07/2007 a 28/10/2008 para fundamentar a decisão de exclusão do Simples, não se prestando para tal intento. Exemplifica com documento de fls. 16/17 que se refere a outubro de 2007. Fl. 321DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 322 8 No que diz respeito ao endereço, afere que em razão da natureza das atividades da empresa, necessita de ponto de referênica para contato, o que é feito no imóvel sito à Rua Almirante Barroso, anexo a uma residência, cuja divisão e regularização foi devidamente providenciada inclusive por exigência de vigilância e para obtenção dos necessários alvarás. Aduz que o endereço efetivamente existe e é onde são desenvolvidas as atividades da empresa ora requerente, local em que são concentrados contatos com fornecedores, pessoal e comando das atividades a serem executadas. Observa que a empresa IDUGEL é que detém capacidade técnica para desenvolver projets, possibilidade de angariar contratos e obras, inclusive com a pessoa do Sr. José Schaznann como o técnico de maior capacidade reconhecida no Brasil. No processo de desenvolvimento da atividade industrial de alta complexidade, como exemplifica a instalação de um moinho de trigo, parte da atividade é delegada a empresas terceirizadas, mediante contrataçao por empreitada, como ocorre com a empresa K.F.. O valor agregado de cada produto produzido pelas empresas contratadas é muito inferior àquele cobrado pela empresa IDUGEL, quando da comercialização do conjunto todo, o que no exemplo do moinho de trigo, representa para a fabricante até 1/3 do valor final faturado pela empresa IDUGEL. Em resumo, o preço do conjunto é muito superior das máquinas isoladamente. Daí o motivo de que o faturamento das empresas contratadas, em que pese com número de empregados superior à contratante, apresente faturamento inversamente proporcional. Atenta para o fato de que também há casos que as empresas IDUGEL e K.F. fornecem, mediante parceria, quando a IDUGEL fica responsável pelo fomecimento das máquinas principais e a K.F. pela montagem das mesmas. Portanto, a IDUGEL explora seu KnowHow, diante de sua grande credibilidade do mercado, motivo da desproporção do faturamento, não tendo como comparar a proporcionalidade do faturamento ao número de empregados. Ainda, a existência de empréstimos entre as empresas não desqualifica a individualidade de ambas. Efetivamente, refere que houve transferências de recursos, sempre na proporção dos créditos existentes da K.F. perante IDUGEL. Assim, havendo crédito e ao mesmo tempo devido algum pagamento, ocorreram situações que a devedora IDUGEL pagou pelos serviços através da quitação de débitos específicos. De qualquer forma, a contabilização fora feita corretamente. Nesse caminho, entende que há que se aplicar o princípio da proporcionalidade no caso presente, pois foram levantados elementos insignificantes para sustentar o ato de exclusão.E, apresenta julgado do conselho de contribuintes, cuja ementa dispõe não ser simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. Entende nao aplicável a vedação de opção ao regime simplificado de tributação para os próximos 10 anos, pois não há qualquer hipótese de exclusão do regime. Isso porque não houve qualquer artificio ardil ou fraudulento que induzisse ou mantivesse a fiscalização em erro. Assim, afere que a manutenção da interpretação dada pelo agente fiscal inviabilizará a atividade do negócio, resultando em débito impagável, quanto mais diante da pequena margem de lucro e a concorrência com produtos chineses. Fl. 322DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 323 9 Importa informar que a empresa recorrente ingressou em juízo, através de um mandado de segurança, objetivando que não fosse autuada, segundo o regime de tributação diverso do Simples, até que a decisão a respeito da exclusão fosse definitiva. A sentença transitou em julgado, sem que houvesse recurso da Fazenda Nacional, perpetuando a decisãod e que não poderiam ser lançados tributos antes que fosse proferida a decisão pelo órgão colegiado administrativo. O julgador de primeira instância entendeu por bem manter a exclusão na sua integralidade. Aduz que dentre os elementos que fundamentaram a exclusão do Simples, destaca o fato da recorrente fazer parte de um "grupo" empresarial, denominado "Grupo Idugel", constituído pelas empresas Idugel Industrial Ltda., J.S. Máquinas Ltda. e K.F. Montagens Industriais Ltda., com o objetivo de segmentar, parte de suas atividades e o faturamento, beneficiandose, desse modo, do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido do Simples. Salienta que a empresa K.F. Industrial Ltda. nao tem autonomia como entidade empresarial, tendo suas atividades incorporadas pela empresa Idugel Industrial Ltda. e assumindo existência apenas no campo formal. Outro ponto contundente no seu entendimento para a exclusão diz respeito ao fato dos empregados das empresas trabalharem com o mesmo uniforme, com a inscrição "Grupo Idugel". Isso sem contar a questão dos setores administrativos (financeiro, pessoal, etc) atenderem indistintamente às duas empresas. Reflete também acerca do "grupo" empresarial ser comanandado pelo Sr. José Schazmann e sua esposa, a Sra. Silvana Marques Schazmann, que além de figurarem como únicos sócios da empresa Idugel Industrial Ltda., desde 20/11/1998, exercem também, mediante procuração, a administração das empresas J.S. Máquinas Ltda. e K.F. Industrial Ltda.. Segundo o entendimento da decisão de primeira instância, o grau de parentesco entre os sócios das três empresas é relevante. Frisa que os sócios da J.S. e K.F. possuem parentesco de primeiro grau com o Sr. José Schazmann, sendo sua mãe, irmã e filhos. Em relação à contabilidade, salienta o julgador a quo restar constatado a ocorrência de vários pagamentos "cruzados", ferindose o princípio contábil da entidade e não refletindo a realidade dos atos praticados, comprometendo de forma irremediável a escrituração contábil. Ainda, a empresa está localizada, de fato, no mesmo endereço das outras duas pessoas jurídicas, em que pese o endereço consignado em seu contrato social ser o endereço residencial das Senhoras Elita Schimidtz Schazmann e Cláudia Schazmann Perottoni, conforme relato da fiscalização. Já no que tange aos objetos sociais registrados serem muito semelhantes, afere o julgador que me precedeu que os objetos das pessoas jurídicas K.F. Industrial Ltda. e Iduge Industrial Ltda., registrados em seus respectivos contratos sociais, são muito semelhantes, podendose afirmar que se trata do mesmo ramo de atividades, que envolve, essencialmente, a fabricação, o comércio, a instalação e a manutenção de máquinas e equipamentos industriais. Atenta também quanto À discrepância detectada entre os percentuais da relação custos/receita das duas empresas (considerandose como “custos” os gastos com insumos em geral, incluindose matériasprimas e energia) varia entre 44 e 47% para Idugel, enquanto é “zero” para K.F., no período 2004 a 2005. Ao contrário, em 2007, a K.F. tem um custo equivalente a 2.467% de sua receita, contra 16% da Idugel. Outro ponto é em relação à folha de pagamento/receita, no periodo de 2004 a 2007, posto que se realizasse um Fl. 323DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 324 10 comparativo entre as duas empresas, a discrepância também se mostra extremamente acentuada, no sentido inverso, variando entre l e 2%, para a Idugel, e situandose entre 93 e 3.656%, no caso da K.F.. A empresa Idugel, com apenas dois ou três empregados, em média, nos exercícios financeiros de 2004 a 2007, conseguiu obter um faturamento anual na ordem de aproximadamente R$ 3 a 5 milhões de reais, ao passo que a K.F., no mesmo ramo de atividade, precisou de 15 a 25 empregados para obter um faturamento da ordem de apenas R$ 8 a 266 mil reais anuais. O julgador refere ainda, no tocante à discrepância verificada entre dispêndios e resultados, que demonstram que a empresa recorrente, na prática, cede mão de obra para a empresa IDUGEL, posto que esta concentra quase todo o faturamente e registra apenas dois empregados, em média, nos últimos três anos e entre três e quatro empregados nos anos de 2003 e 2004. Ademais, salienta que o faturamento global do "grupo" foi superior aos limites permitidos para ingresso e permanência no regime simplificado de tributação no período de 2003 a 2007. No que diz respeito ao cerceamento do direito de defesa, entende o julgador a quo que as alegações realizadas pela recorrente nesse sentido, quais sejam: a exclusão sumária com aplicação de penalidades sem qualquer notificação prévia ou oportunidade de defesa, bem como acerca dos sócios formadores da recorrente, tornaria nulo o processo; não são procedentes. Esclarece que o processo administrativo é inquisitório e aos particulares cabe respeitar os poderes legais dos quais a autoridade administrativa esta investida e com ela colaborar. Isso porque ainda não se formou a relação jurídica processual, que somente se dará com o ato de exclusão do Simples e a respectiva manifestação de inconformidade, momento que se inaugura o contraditório e a ampla defesa. Atenta para o fato do polo passivo da exclusão do Simples ser a pessoa jurídica recorrente e que não são objetos do Ato de Exclusão suas sócias. Assim, o procedimento fiscal não feriu nenhum princípio constitucional, pois seguiu os tramites legais prescritos. Conforme se constata pelos elementos que fundamentaram a exclusão do Simples, não procede a alegação da recorrente quanto ao fracionamento da atividade produtiva, pois este decorreu do interesse da contribuinte em criar condições para enquadramento no Simples, o que ocorreu apenas do ponto de vista formal. Salienta que a falta de autonomia da empresa recorrente, como entidade empresarial são caracterizados pelo uso do mesmo uniforme por seus funcionários, pela localização física na mesma sede, pelos setores administrativos conjuntos, pelos pagamentos cruzados e documentos conjuntos que maculam o princípio contábil da entidade, pelos semelhantes objetos sociais e pelas inverossimeis relações entre dispêndios (custos, folha de pagamentos, empregados) e resultados entre as empresas do mesmo “grupo empresarial”. Assim, juntando todos esses elementos, comprovase a administração única de todas as empresas pelas pessoas de José Schazmann e sua esposa, Silvana Marques Schazmann, posto que além de figurarem como únicos sócios da empresa Idugel Industrial Ltda., desde 20/11/1998, exercem também, mediante procuração, a administração das empresas J.S. Máquinas Ltda. e K.F. Montagens Industriais Ltda.. Atenta para o fato de que as citadas procurações outorgam poderes para “gerir e administrar a firma outorgante e tratar de todos os negócios que lhe são concernentes”, portanto, incluindo como sócios da recorrente seus parentes de primeiro grau (filhos e, até 2007, mãe), na realidade, José e Silvana Schazmann eram possuidores e administravam as três Fl. 324DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 325 11 empresas do "grupo". Refere que o fato de haver alvará municipal de licença para funcionamento atestada pelo Municipio (fl. 196/198) no mesmo endereço residencial das Senhoras Elita Schimidtz Schazmann e Cláudia Schazmann Perottoni (mãe e irmã de José Schazmann), não demonstram a atividade como empresas distintas, pois todos os outros elementos corroboram pela total coincidência de atividades no mesmo local, como constatado pela fiscalização. Exemplifica com documentos juntados nos autos contendo dados de folha de salários e vale transporte das três empresas do “grupo” em único demonstrativo. Quanto à alegação de regularidade contábil, constatase, dos documentos juntados nos autos processuais, a prática de pagamento cruzados pelas empresas, autorizados pela Sra. Silvana Marques Schazmami, sócia de Idugel e “procuradora” da recorrente, ferindo se, desta forma, o princípio contábil da entidade. Atenta que a empresa que fazia os pagamentos contabilizava as saídas na conta “Bancos” e as entradas na conta “Caixa” e a empresa que tinha suas contas pagas, simplesmente contabilizava, esses valores, como saídas da conta “Caixa”, não refletindo assim a realidade dos atos praticados. Assim, entende que não há como acatar a alegação de que seriam empréstimos, corretamente contabilizados entre as empresas, pois não foi esta a realidade verificada através dos documentos apresentados pela fiscalização, bem como, nenhuma documentaçao trouxe em sua impugnação para comprovar a regularidade dos registros contábeis. Afere que resta clara a atuação “conjunta” das empresas pertencentes ao “Grupo Idugel”, não se podendo entender como “insignificantes” os inúmeros elementos juntados aos autos processuais. Ressaltese, ademais, que na busca pela verdade material princípio esseinformador do processo administrativo fiscal a comprovação de uma dada situação fática pode ser feita por prova única, direta, concludente por si só, ou por um conjunto de elementos/indícios, que agrupados, têm o condão de estabelecer a certeza daquela matéria de fato. Não há, em sede de processo administrativo, uma préestabelecida hierarquização dos meios de prova, sendo perfeitamente regular a formação da convicção a partir do cotejo de elementos de variada ordem. No tocante às jurisprudências colacionadas pela recorrente, trasncreve parte do acórdão juntado, aduzindo que a autoridade fiscal constatou que além de haver a instalação de fato de duas empresas na mesma área geográfica, também comprovou a mistura entre os registros contábeis, do quadro de empregados, da falta de claro desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, exceto que a recorrente locava mãodeobra para Idugel. Cita doutrina a respeito. Prossegue expondo sua compreensão quanto à interposta pessoa, já que argumenta a recorrente serem os sócios Fellipe e Karinne os verdadeiros titulares da sociedade, entretanto fundamenta sua alegação apenas no recebimento de prólabore mensal e distribuição de lucros/dividendos, não juntando nenhum documento para tal comprovação. Afere que há de se destacar que Felipe Marques Schazmann tem data de nascimento em 08/12/1988 e Karinne Marques Schazmann tem data de nascimento em 02/02/1993, portanto, quando do ingresso na empresa e outorga de procuração, civilmente incapazes, sendo representados/assistidos pelos seus pais. Ainda, frisa que nenhum documento junta para demonstrar o que alega, e, em especial, pertencer a empresa K.F. aos referidos “sócios”, ou que estas praticavam atos de gestão na empresa. Contudo, os elementos levantados pela fiscalização levam a concluir ao contrário, com procuração atribuindo poderes aos sócios da Idugel para “gerir e administrar a Fl. 325DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 326 12 firma outorgante e tratar de todos os negócios que lhe são concementes”. Os documentos presentes nos autos demonstram transações determinadas pela “procuradora” Silvana Marques Schazmann, sócia da empresa Idugel Industrial Ltda.. Cita o que refere o Código Civil quanto ao contrato de mandato, mas entende que na situação demonstada, verificase, não se tratar de “mera” outorga de procuração, mas sim, da constituição de empresa com interpostas pessoas, utilizandose de forma simulada do contrato de mandato, para atribuir aos proprietários de fato a gestão de sua própria empresa, constituída em nome de terceiros unicamente com o fim de obter favores fiscais de inclusão no Simples. Ao se referir à atividade de locação de mão de obra, o julgador de primeira instância refere que a recorrente caracteriza sua atividade como decorrente de contrato de empreitada e não de locação de mão de obra. Mas, atenta para o fato de que a própria discrepância entre os resultados e os custos, folha de pagamento e empregados, deixam claro que a recorrente apenas fornecia mãodeobra a Idugel. Entende não ser verossímel a argumentação de que o faturamento da Idugel é totalmente dispare ao da K.F., pelo fato da primeira deter o KnowHow e toda credibilidade do mercado, enquanto a impugnante fabricaria apenas partes de um todo fabril. Isso, porque se a K.F. apresenta, em geral, alto custo de folha de pagamento e baixíssimo custo de insumos, matériaprima, material de embalagem, energia etc, não é fabricante, mas sim locadora de mão de obra para terceira (Idugel). Aliase a isso o fato dos empregados da K.F. desenvolverem suas atividade nas dependências da Idugel, caracterizando a atividade de locação de mãode obra. Por fim, observa que não cabe falar em cerceamento do direito de defesa, quando não comprovado o prejuízo ao contribuinte e este se mostra conhecedor do motivo da exclusão, como se verifica no caso sob análise, em que a recorrente discriminadamente questiona todo o procedimento. E, entende não haver incompatibilidade dos enquadramentos para a exclusão, pois se fundamentou nos fatos da contribuinte ser constituída por interpostas pessoas, mãe e filhos dos reais sócios e administradores, como claramente demonstrado, bem como, pelo desenvolvimento da atividade de locação de mão de obra. O enquadramento legal da exclusão do Simples não negou a existência da empresa recorrente, mas sim que esta pertencia, de fato, aos sócios da empresa Idugel, ou a própria Idugel, como sócia pessoa jurídica, sendo assim, constituída por interpostas pessoas. Assim, não há incompatibilidade entre constituir empresa por interpostas pessoas e esta empresa locar mãodeobra. O entendimento da recorrente de que haveria “desconstituição” da pessoa jurídica, a levou alegar acerca da decadência prevista pelo Código Civil para anulação da constituição das empresas. Entretanto, não houve anulação da constituição da recorrente, mas sim, para fins da exclusão do regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte e conforme constatado pela prova juntada nos autos processuais, foi esta considerada como constituída por interpostas pessoas. Afere que não houve qualquer alteração em nivel societário empresarial da constituição da pessoa jurídica. E, quanto à delimitação dos efeitos da Exclusão do Simples, salienta que da análise do Parecer Sacat n° 352/2008, que fundamentou o Ato Declaratório de Exclusão do Simples, concluise que, para fins de delimitação do início dos efeitos da exclusão, as informações contábeis apresentadas no quadro de fl. 07 mostraramse de fundamental importância na formação de convicção para enquadramento da empresa nos casos Fl. 326DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 327 13 de vedação ao Simples Federal e Nacional. Tendo em vista que as referidas informações contábeis abrangeram os exercícios financeiros de 2003 a 2007, foi caracterizada de forma plena a ocorrência das referidas situações de exclusão a partir do início de atividades, ou seja, dezembro de 2003. Atenta para o fato de que as discrepâncias entre custo, folha de pagamento e empregados em comparação com a receita, concentrando, em geral, os empregados na recorrente e o faturamento e demais custos na empresa lndugel (não optante pelo Simples), como apresentados pelos quadros de folha 7, demonstram claramente que a situação ocorria desde 01/12/2003. Exemplifica: como poderia a recorrente ter folha de pagamento em valor equivalente a 3.6S6% de sua receita em 2007, enquanto a empresa Idugel, no mesmo período, apresentava folha de pagamento em valor equivalente a 1% de seu faturamento? Não são verossímeis os indicadores apresentados, em especial sendo os objetos sociais registrados muito semelhantes. Cita a Lei Complementar 123/2006. Comprovada a ocorrência da constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas e atividade de locação de mão de obra desde a época que era optante pelo Simples Federal, pelo menos a partir de 2003, sua exclusão tem efeito a partir, inclusive, do mês de ocorrência dos fatos, que no caso do Simples Nacional, será o próprio início dos efeitos da opção pelo regime simplificado de tributação, ou seja, desde 01/07/2007, conforme art. 29, §1° e 2° da LC nº 123/2006 e art. 6° da Resolução CGSN nº 15. Considerar, como quer a recorrente que a exclusão deve ser aplicada apenas após a constatação da ocorrência, ou seja, somente após outubro de 2008, é dar interpretação contrária ao prescrito no ditame legal, que deixa claro se referir à ocorrência dos fatos, e não, de sua constatação pela Autoridade Fiscal. No mesmo sentido, o impedimento de opção pelo regime diferenciado por 10 anos, decorre da constituição da recorrente por interpostas pessoas, restando caracterizado emprego de artificio (simulação de atividade empresarial autônoma) objetivando reduzir o pagamento de tributos apuráveis segundo aquele regime especial, como claramente demonstrada e já analisada nos itens precedentes, restando configurado a prescrição do §2° do art. 29 da LC nº 123/2006. No tocante à cobrança com efeito retroativo dos tributos tem efeitos confiscatórios, sob o aspecto da capacidade contributiva, modificando o Ato Declaratório Excludente a base de cálculo dos tributos, pela exclusão de um regime tributário, implicando em majoração de tributo, que conforme art. 97 do CTN, só lei pode estabelecer. Discorre sobre o ato de exclusão do Simples e aduz que o mesmo não é instrumento modificador da base de cálculo dos tributos devidos pela recorrente. Prossegue referindo que a exclusão e seus efeitos decorreram de previsão legal e uma vez positivada a norma, cabe aplicála sem perquirir acerca da justiça, injustiça; eventuais efeitos confiscatórios, à capacidade contributiva ou quanto à viabilidade da atividade, pois o lançamento é uma atividade vinculada. Frisa, ainda, que o ato apenas excluiu a recorrente do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, instituído pela LC nº123/2006, não tendo o condão de impedir automaticamente a empresa dos beneficios e incentivos fiscais positivados. Portanto, o referido Ato foi elaborado dentro dos limites da competência legal e normativa atribuida a Autoridade Fiscal emitente, não violando direito de defesa da contribuinte e seguindo o devido processo legal prescrito. E, quanto à argumentação de que o art. 116 do CTN não é autoaplicável, carecendo de procedimentos a serem estabelecidos por lei ordinária, entende o julgador a quo Fl. 327DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 328 14 não aplicável ao caso sob análise, pois ficou caracterizada prática de simulação, prevista em vários outros artigos do CTN, dentre os quais, citase o art. 149, VII do CTN. Assim, demonstrada a simulação na constituição fictícia da empresa, pelos proprietários da IDUGEL, com a participação de interpostas pessoas, tomouse obrigatório o ato de exclusão do Simples, nos termos da Lei 9.317/96 e corroborado com a determinação do art. 149 do Código Tributário Nacional. Quanto ao pedido para que para que intimações relativas ao presente sejam feitas no endereço e na pessoa dos advogados identificados na procuração inclusa nos autos, refere que não pode acatar a solicitação, assim como não pode acatar o pedido de oitiva de testemunha, posto não ter previsão legal. Devidamente cientificada da decisão de primeira instância, a empresa recorrente apresenta recurso voluntário, de forma tempestiva, aduzindo o já disposto em seara de impugnação. Toda numeração de folhas indicada nesse Voto Vencedor se refere à paginação eletrônica dos autos em sua forma digital ou digitalizada. É o Relatório. Voto Vencido Conselheira Meigan Sack Rodrigues, Relatora O Recurso Voluntário preenche as condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Tratase, o presente feito, de exclusão do Sistema Simples Nacional em razão da constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios, bem como que realize operações relativas à cessão de mão de obra. A fudamentação do Ato de Exclusão se encontra nos arts. 29, IV da Lei Complementar nº123/2006 e art. 9º, XIII, da Lei nº 9.317/1996. A empresa defendese alegando que não há qualquer tipo de ato simulado, com fulcro a burlar as normas tributárias, antes a empresa é familiar e conjuntamente com as demais empresas do "grupo" trabalham em um ramo de atividade conjunta. Ainda, a recorrente sustenta violação de uma série de princípios constitucionais e a nulidade do auto de infração. Da violação de Princípios Constitucionais No que tange à discussões sobre constitucionalidade de norma, sua legalidade ou mesmo violação a princípios constitucionas, entendo que a decisão de primeira instância encontrase correta, não merecendo reforma. Temse que a autoridade a quo muito bem colocou as questões de inconstitucionalidade levantadas pela empresa recorrente. E, conforme Súmula nº 02 do CARF, este órgão não possui competência para julgar questões que são da alçada exclusiva do Poder Judiciário. Senão vejamos: Fl. 328DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 329 15 “O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).” Da nulidade do Processo Administrativo Alega, a empresa recorrente, a nulidade do processo administrativo, posto ter a autoridade fiscal efetuado lançamento de ofício com base no art. 149, VII do CTN. E, entende que o referido dispositivo legal prevê que o lançamento decerá ser efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa. Assim, não tendo o auto em questão revisto de ofício pela autoridade tributária superior ao autuante, o processo administrativo seria nulo. Ocorre que se equivoca a empresa recorrente nesse momento. Não estamos diante de um lançamento, mas sim de um Ato de Declaratório de Exclusão do Simples, que possui rito próprio e divergente do argumentado e sustentado pela empresa recorrente. Nesse contexto, entendo que o Ato Declaratório de Exclusão do Simples, que em nada se assemelha ao lançamento, foi efetuado em respeito aos ditames legais e obedecendo todas as normas pertinentes. Oportuno ressaltar, no entanto, que a nulidade do processo administrativo e a nulidade de auto de infração são regidas pelo Decreto nº 70.235/1972, em seus artigos 10 e 59, que assim refere: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. [...] Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou seja conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. Fl. 329DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 330 16 § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Do disposto nos artigos supra apreendese que estão voltados para o lançamento, que não se trata do caso em tela, e da nulidade que envolve o procedimento administrativo. Ocorre que não se verifica qualquer infração aos requeisitos que determinam a nulidade do procedimento administrativo, quando da elaboração do Ato Declaratório de Exclusão do Simples, para o caso em análise. Assim, não é procedente a argumentação da recorrente quanto a esse ponto. Da decadência Alega a recorrente a decadência no presente feito, tomando em conta que o fato gerador teria sido um tributo previdenciário ocorrido há mais de cinco anos. Novamente, temse que a empresa recorrente confundese quanto à demanda em apreço. Isso porque a discussão no presente feito diz respeito aos atos, atividades e fundamentos que geraram a exclusão da mesma do sistema de apuração de tributos Simples Nacional. Razão pela qual não vislumbro a incidência da decadência, haja vista ter sido formulado, o Ato de Exclusão do Simples, dentro dos cinco anos previsto na legislação pátria. Atentemos para o fato de que não estamos julgando cobrança do crédito previdenciário, cujo entendimento da recorrente seja de que o mesmo dá ensejo ao prazo decadencial. Desse modo, não merece procedência a alegação da recorrente quanto à decadência. Do Mérito Quanto ao mérito da demanda, temse que a recorrente foi excluída do Simples Nacional com fundamento em dois pontos, quais sejam: exercer as suas atividades através de interposta pessoa e desenvolver atividade que envolve locação de mão de obra. Ambas os itens estão fundamentados nos artigos 29, IV da Lei Complementar nº 123/2006 e art. 9º, XIII, da Lei nº 9.317/1996. a) Da interposta pessoa Alega a autoridade que a empresa recorrente na realidade faz parte de um "grupo" econômico, na qual a administração única de todas as empresas se daria nas pessoas do Sr. José Schazmann e sua esposa Silvana Marques Schazmann. Atenta para o fato de que ambos figuram como únicos sócios da empresa Idugel Industrial Ltda., desde 20/11/1998, mas exercem mediante procuração, a administração das empresas J.S Máquinas Ltda. e da recorrente (K.F. Montagens Industriais Ltda.). Segundo a autoridade julgadora de primeira instância o fato dos sócios, da empresa Idugel, administrarem por procuração a empresa recorrente, aliada ao fato de que todos os funcionários vestirem o uniforme da empresa Idugel, de terem a mesma localização física na mesma sede, pelos setores administrativos conjuntos, pelos pagamentos cruzados e documentos conjuntos que maculam o princípio contábil da entidade, pelos semelhantes Fl. 330DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 331 17 objetos sociais e pelas inverossímeis relações entre dispêndio (custos, folha de pagamento, empregados) e resultados entre as empresas do mesmo grupo empresarial, contribuem para a caracterização da interposta pessoa. As argumentações da empresa recorrente são no sentido de que os sócios da empresa recorrente são os mesmos desde a sua constituição e o fato dos mesmos terem outorgado procurações para representálos, em situações específicas, visando a facilitação das práticas empresariais e desburocratização, não desconstitui a sociedade, nem configura a existência de interposta pessoa. De certo, temse por interposta pessoa aquela que comparece a frente de um negócio jurídico em nome próprio, mas no interesse de outrem, substituindoo e encobrindoo. Ainda, temse que a interposta pessoa seria aquela que empresta o nome, age em lugar do verdadeiro interessado que, por motivos diversos deseja ocultar sua participação em um ato negocial. Ocorre que no caso em tela não se observa a interposta pessoa, tal como rege o ordenamento pátrio. Isso porque os sócios da empresa recorrente não se encontravam ocultos em nenhum momento, tão pouco representavam outros senão eles mesmos, ainda que através de procurações. Da mesma forma, não é crível que a interposta pessoa se configure em um grupo de empresas de cunho familiar, na qual os pais representam os filhos, quando necessário, mas todos obtem ganhos e benefícios. Ademais, todos os atos proferidos pela empresa K.F., ora recorrente, foram realizados visando lucro aos seus sócios efetivos, que segundo demonstra os autos de infração, auferiram lucro e os declararam ao fisco. Neste sentido e apreciando o presente caso, entendo que o fato de serem todas as empresas familiares e estarem imiscuídas no mesmo ramo de atividade, não subsume a hipótese de interposta pessoa. O fato dos sócios terem sido representados pelos pais, por procuração, por si só não revela a intenção dos procuradores de beneficiaremse a si próprios, em detrimentos dos sócios que outorgaram os poderes. É próprio da outorga de poderes, bem como do instituto do mandato procuratório, a representação por terceiros. Assim, entendo que somente caberia a subsunção da hipótese de incidência de interposta pessoa, se restasse claro e evidente que os procuradores auferiram lucro para si, em prejuízo dos sócios. No caso, temse que os lucros auferidos pela empresa recorrente estão declarados e distribuídos aos sócios de fato e de direito e não aos procuradores. Já no tocante às demais alegações do fisco, quais sejam: pagamento cruzado, contabilidade irregular, salário extrafolha, discrepância entre dispêndio e resulta, em nada contribuem para a caracterização da interposta pessoa, antes, por trataremse apenas de apenas seis irregularidades angariadas pela fiscalização, em toda a monta da contabilidade da empresa recorrente, em todos os períodos aferidos, não configuram requisito de exclusão do Simples ou mesmo se encontra tipificado como conduta que culmine na exclusão. Na realidade, referidas infrações, sequer podem ser consideradas como prova de simulação que se preste a descaracterizar toda a escrita contábil da empresa. Neste caminho, entendo que se houvesse realmente que ser descaracterizada, a presente empresa recorrente, para qualificála como interposta pessoa, o sujeito passivo teria que ser a empresa IDUGEL, legítimo ente a auferir os lucros. Mas, a fiscalização sequer comprovou que os valores percebidos pela recorrente deixaram de ser escriturados ou se encontram adjudicados na Fl. 331DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 332 18 contabilidade da empresa IDUGEL, razão pela qual não merece procedência a exclusão sob o fundamento de interposta pessoa. b) da Cessão de Mão de Obra Outro ponto que fundamento o Ato de Exclusão, ora em apreço, diz respeito ao fato da empresa recorrente praticar a atividade de cessão de mão de obra. Isso porque segundo o entendimento da fiscalização, a recorrente, detentora do maior número de empregados, estaria cedendo apenas mão de obra para a empresa IDUGEL. Ocorre que a fiscalização não consegue comprovar esse fato e confunde o que seja contrato de cessão de mão de obra com o contrato firmado entre a recorrente e a Idugel, posto tratarse de terceirização da linha de produção de uma empresa. Atentese para o fato de que o contrato de cessão de mão de obra se perfaz em ato específico, e nesse sentido o Parecer Cosit nº69/99, ao analisar a conceituação introduzida pela Lei nº 8.212/1991 e pela Lei nº 9.711/1998, observou a similaridade entre os conceitos de locação de mão de obra e cessão de mão de obra, concluindo que estão impedidas de optar pelo Simples as pessoas jurídicas que: a) tem como atividade a locação de mãodeobra; b) firmam contratos de prestação de serviços relativos à empreitada exclusivamente de mãodeobra; e c) contratam serviços mediante cessão de mãodeobra, estabelecem contratos de prestação de serviços relativos à empreitada e subempreitada de mãodeobra, aplicados à construção civil, independentemente do fomecimento de material (Lei n° 9.528/97, art. 4°). No caso em comento, temse que a contratação se dá para a entrega de bem concluído, pronto e acabado, não para o alcance de mão de obra tão somente. As peças produzidas pela recorrente possuem valor econômico isolado, ainda que possam agregar outras peças para formar um todo. Ademais, a fiscalização não está elidida de demonstrar e comprovar que o contrato firmado, entre as empresas de um grupo econômico, é exclusivamente de mão de obra. Resta claro que a recorrente é a responsável pela montagem das máquinas e possui como remuneração o valor decorrente do número de máquinas prontas e montadas entregues à contratante. Não se trata de contratar a mão de obra, até porque o que a fiscalização pode demonstrar é que o contrato firmado entre a recorrente e a IDUGEL tem como objeto uma obrigação de resultado e não de meio, como ocorre na cessão de mão de obra. Atentemos, mais uma vez, para o fato de que a contratação de mão de obra busca um resultado de meio, qual seja, utilizar da mão de obra alheia para a conclusão de um serviço e para tanto a remuneração é fixada sob o montante de mão de obra cedida. No caso em tela, o preço do contrato está fixado pelo número de peças entregues, prontas e acabadas, ainda Fl. 332DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 333 19 que para tanto a recorrente disponha de 01, 10 ou 100 empregados. O resultado buscado pela contratação é de especificado em bens e não em pessoas para produzir outros bens. Nesse caminho entendo que não restou estabelecida a cessão de mão de obra, razão pela qual a exclusão do sistema simples sob essa fundamentação não possui cabimento. E, tomando em observação que o Ato de Exclusão fundamentouse apenas em dois itens: cessão de mão de obra e interposta pessoa, não restando subsumida a hipótese de incidência de nenhum dos itens estabelecido, a exclusão não merece procedência. Diante do exposto, voto por DAR provimento ao recurso voluntário. É o voto. (assinado digitalmente) Meigan Sack Rodrigues Voto Vencedor Conselheira Carmen Ferreira Saraiva – Redatora Designada Em que pese os argumentos da Ilustre Relatora, compulsando os presentes autos, adoto entendimentos distintos, pelas razões que passo a expor. A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos. Os atos administrativos não prescindem da intimação válida para que se instaure o processo, vigorando na sua totalidade os direitos, deveres e ônus advindos da relação processual de modo a privilegiar as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes1. As manifestações unilaterais da RFB foram formalizadas por ato administrativo, como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos que lhe conferem a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade, ou seja, para que produza efeitos que vinculem o administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto na regra de competência do agente. Tratandose de ato vinculado, a Administração Pública tem o dever de motiválo no sentido de evidenciar sua expedição com os requisitos legais2. 1 Fundamentação legal: inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 142 e art. 195 do Código Tributário Nacional. art. 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, art. 9º, art. 10, art. 23 e 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, Decreto nº 6.104, de 30 de abril de 2007, art. 2º e art. 4º da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999 e Súmulas CARF nºs 6, 8, 27 e 46. 2 Fundamentação legal: art. 179 da Constituição Federal, art. 2º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, § 2º do art. 9º do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996. Fl. 333DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 334 20 O ato de exclusão foi lavrado por servidores competentes com observância de todos os requisitos legais (Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006). A autoridade tributária tem o direito de examinar a escrituração e os documentos comprobatórios dos lançamentos nela efetuados e a pessoa jurídica tem o dever de exibilos e conserválos até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram, bem como de prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos3. As Autoridade Fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 4 A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Ainda, na apreciação da prova, a autoridade julgadora formou livremente sua convicção, em conformidade do princípio da persuasão racional5. Assim, o ato de exclusão e a decisão de primeira instância contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos no processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos, em observância às garantias ao devido processo legal. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício. A tese protetora exposta ela defendente, assim sendo, não está demonstrada. A Recorrente solicita a realização de todos os meios de prova. Sobre a matéria, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições do processo administrativo fiscal que estabelece que a peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses e instruída com os todos documentos em que se fundamentar, precluindo o direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali previstas, tais como fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refirase a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos6. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo constantes nos dados informados à 3 Fundamentação legal: art. 142 e art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, art. 10 e art. 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e art. 2º e art. 4º da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. 4 Fundamentação legal: art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal. 5 Fundamentação legal: art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. 6 Fundamentação legal: art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e art. 170 do Código Tributário Nacional. Fl. 334DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 335 21 RFB ou ainda quaisquer fatos que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência. A realização desses meios probantes é prescindível, uma vez que os elementos probatórios produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio. A justificativa arguida pela defendente, por essa razão, não se comprova. A Recorrente discorda do procedimento fiscal. O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessória, aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições estabelecido em cumprimento ao que determina no inciso X do art. 170 e no art. 179 da Constituição Federal de 1988 pode ser usufruído desde que as condições legais sejam preenchidas. Com o escopo de implementar esses princípios constitucionais foi editada a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Simples Nacional. No presente caso, a Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Simples Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/JOA/SC nº 23, de 28.10.2009, fl. 139, com efeitos a partir de 01.07.2007, com base nos fundamentos de fato e de direito indicados: O Delegado da Receita Federal do Brasil em Joaçaba Santa Catarina, no uso das atribuições que lhe confere o inciso II do art. 238 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria Ministerial n° 095, de 30 de abril de 2007, e tendo em vista o disposto no art. 33 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, com a redação dada pela Lei Complementar n° 127, de 14 de agosto de 2007, e no art. 4° da Resolução CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007, declara: Art. 1°. Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) a pessoa jurídica abaixo identificada, conforme previsto no art. 29, IV, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, em razão de haver sido verificada sua constituição por interpostas pessoas, restando caracterizado o emprego de artifício (simulação de atividade empresarial autônoma) objetivando reduzir o pagamento de tributos apuráveis segundo aquele regime especial, e em virtude da constatação de que o principal propósito de sua existência jurídica tomou se a contratação de mãodeobra em seu nome para cessão a outra pessoa jurídica, o que constitui atividade vedada à opção pelo Simples Nacional, segundo estabelece o art. 17, XII da mesma Lei Complementar n° 123, de 2006, considerados os fatos apurados no processo administrativo n° 10925.002253/200813. Art. 2°. Os efeitos da exclusão darseão a partir do dia 1° de julho de 2007, conforme disposto no § 1° do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de 2006, e artigos 5°, IV; e 6°, VI, ambos da Resolução CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007. ` Art. 3°. A pessoa jurídica mencionada fica impedida de optar pelo Simples Nacional nos 10 (dez) anoscalendários subsequentes ao termo inicial dos efeitos da exclusão, contados de 01/01/2008 a 31/12/2017, por força do disposto no § 2° do art. 29 da Lei Fl. 335DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 336 22 Complementar n° 123, de 2006, e no § 6° do art. 6° da Resolução CGSN n° 15, de 2007. Art. 4°. Fica intimada a pessoa jurídica, ainda, de que no prazo de 30 (trinta) dias da ciência deste ADE poderá apresentar, por escrito, manifestação de inconformidade dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento, protocolada na unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição, nos termos do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972 Processo Administrativo Fiscal (PAF). Art. 5°. Não havendo apresentação de manifestação de inconformidade no prazo de que trata o art. 4°, a exclusão tomarseá definitiva. Esse procedimento não gera qualquer efeito nos atos constitutivos da Recorrente, tendo alcance tão somente na sistemática de tributação e fundamentase nas justificativas jurídicas constantes no Parecer SACAT/DRF/Joaçaba/SC nº 352, de 28 de outubro de 2008, fls. 123135: Trata o presente processo administrativo da representação fiscal, de fis. 03 a 08, originária do processo administrativo n° 10925.002074/200878, na qual se informa que a empresa em epígrafe, optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), faz parte de um “grupo” empresarial constituído com o objetivo de segmentar, mediante prática de simulação, parte de suas atividades e o faturamento, com o objetivo de beneficiarse do Simples Nacional, tratandose tal “grupo”, na realidade, de uma única empresa, com faturamento global superior aos limites permitidos para ingresso e permanência naquele regime especial de tributação. Segundo a mencionada representação fiscal, o pretenso “grupo” empresarial é comandado pelo Sr. José Schazmann e sua esposa, a Sra. Silvana Marques Schazmann, que além de figurarem como únicos sócios da empresa Idugel Industrial Ltda., desde 20/11/1998, exercem também, mediante procuração, a administração das empresas J.S. Máquinas Ltda. ME e K.F. Industrial Ltda. ME (cujo nome original era K.F. Montagens Industriais Ltda. ME). Quanto aos sócios destas duas últimas empresas, todos possuem parentesco de primeiro grau com o Sr. José Schazmann. Figuram como únicas integrantes do quadro societário da empresa J.S. Máquinas Ltda. ME, atualmente, a mãe e a irmã do Sr. José Schazmann, Sra. Elita Schazmann e Sra. Claudia Schazmann Perottoni, respectivamente, tendo a empresa K.F. Industrial Ltda. ME como únicos sócios consignados no contrato social o Sr. Fellipe Marques Schazmann e a Sra. Karinne Marques Schazmann, ambos filhos do Sr. José Schazmann, conforme quadro de fls. 05. Aduzse ainda, na representação fiscal, que as empresas KS Industrial Ltda. ME e J.S. Máquinas Ltda. ME, na prática, são meras fornecedoras de mãodeobra para a empresa Idugel, que concentra quase todo o faturamento e os custos em geral (exceto custos com folha de pagamento, incluindo gastos com matériasprimas e outros insumos, como energia, etc.). A fim de se demonstrar a distribuição do faturamento, custos, folha de pagamento, número de empregados registrados por empresa e as relações custos/receita, folha de pagamento/receita, e receita/empregado, incluiuse na Fl. 336DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 337 23 representação fiscal um quadro específico (fls. 07), com dados anuais, para o período de 2003 a 2007. Em tal demonstrativo informase, por exemplo (fls. 05), que a empresa Idugel registra apenas dois empregados, em média, nos últimos três anos (2005 a 2007), e entre três e quatro empregados, nos anos de 2003 e 2004. A respeito da contabilidade das empresas envolvidas, relatase, na representação fiscal, a ocorrência de vários pagamentos “cruzados”, ferindose o princípio contábil da entidade, ou seja, “quando não havia recursos financeiros para pagar os compromissos assumidos por uma das empresas, simplesmente utilizavam os recursos da outra, como se na verdade fosse uma única empresa com diversas contas bancárias” (fls. 06). São tecidas ainda outras considerações sobre as práticas contábeis e econômicas das empresas mencionadas, tendo sido anexadas cópias de documentos contábeis para exemplificação de tais práticas. Como fundamentos legais para a exclusão, no caso do Simples Federal, apontamse, na representação fiscal, o art. 29, inciso IV, da Lei Complementar nº 123/2006, dispositivo que trata da constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas. Concluise, na representação fiscal, que a pessoa jurídica K.F. Industrial Ltda. ME não poderia ter optado pelo Simples Federal, nem pelo Simples Nacional, representandose, ao final, para a exclusão da empresa de ambos os regimes de tratamento diferenciado. [...] Em consonância com o Parecer SACAT n° 352, de 28 de outubro de 2008, que aprovo, e fazendo uso da competência delegada pelo artigo 238, inciso II, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 095, de 30 de abril de 2007, com fundamento nos artigos 17, XII; 29, IV, e §§ 1° e 2° , da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, e com observância dos artigos 5°, IV; e 6°, VI, e §6°, da Resolução CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007, determino a exclusão da pessoa jurídica em epígrafe do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela supracitada Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, com efeitos a partir do dia 01/07/2007 ficando a pessoa jurídica impedida de efetuar nova opção pelo Simples Nacional nos 10 (dez) anoscalendários subsequentes ao início dos efeitos da exclusão, contados de 01/01/2008 a 31/12/2017. No que se refere à interposição de pessoas, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, determina: Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional darse á quando: [...] IV a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; A interposição de pessoas consiste em uma pessoa, que não é a titular dos interesses em causa, praticar um ato jurídico no lugar daquela que é a verdadeiro titular desses direitos. Esse instrumento pode ser utilizado para criação de pessoas jurídicas com o intuito formação de grupo econômico, mediante procuração com outorga de amplos poderes em que é nomeado como procurador o real titular dos interesses e sócio de uma delas para gerir e Fl. 337DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 338 24 administrar todos os negócios concernentes às demais pessoas jurídicas integrantes. Considera se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais pessoas jurídicas encontram se sob a direção, o controle ou a administração de uma delas. A constituição de várias pessoas jurídicas, que ocupam um espaço físico contíguo, desenvolvem objeto social similar, utilizam os mesmos colaboradores e maquinários e, cujos sócios possuem grau de parentesco ou afinidade entre si, objetivando reduzir custos, usufruir tributação privilegiada e distribuir receitas, caracteriza constituição de grupo econômico de fato e impede a opção pelo Simples. Consta no Parecer SACAT/DRF/Joaçaba/SC nº 352, de 28 de outubro de 2008, fls. 123135, cujas informações estão comprovadas nos autos e cujos fundamentos cabem ser adotados de plano: O presente Parecer Sacat tratará somente da exclusão do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, conhecido como Simples Nacional. A exclusão do Simples Federal, regime de que trata a Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, foi apreciada no processo administrativo n° l0925.002074/2008 78, que originou o presente processo. A Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, ao instituir e disciplinar o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, restringiu o universo de empresas aptas a aderir ao mesmo. Tais limitações tiveram como escopo não apenas vedar o acesso de empresas cujas características tomam prescindíveis qualquer tratamento tributário privilegiado, mas também impedir que empresas inicialmente inaptas a aderir ao Simples utilizem meios transversos para adquirir a legitimidade necessária à opção. No caso em tela, constatase com clareza que a criação da pessoa jurídica em epígrafe é o coroamento de uma movimentação orientada a manter sob o total controle do Sr. José Schazmann, e de sua esposa, Sra. Silvana Marques Schazmann, três pessoas jurídicas, com aparência de empreendimentos econômicos distintos, que formariam um pretenso “grupo” empresarial, o qual, na verdade, consiste em uma única empresa de fato, a Idugel Industrial Ltda., e duas empresas simuladas, sem autonomia econômica ou administrativa, as já citadas K.F. Industrial e J.S. Máquinas, mantidas na forma de pessoas jurídicas individualizadas, fundamentalmente para se proceder à segmentação artificial das atividades, do faturamento, e da contratação da mãodeobra do “grupo”, com o fim de se reduzir o pagamento de tributos apuráveis na forma do Simples Federal, e depois do Simples Nacional, especialmente as contribuições previdenciárias patronais, manipulandose contabilmente os gastos com mãodeobra, alocados em sua quase totalidade às empresas simuladas, e mantendoas com faturamento dentro dos limites para opção, uma vez que as receitas auferidas pelo “grupo” , como um todo, ultrapassam sistematicamente os limites para opção e permanência no Simples Federal, o que, em condições normais, impediria o ingresso do empreendimento, como empresa única, no citado regime diferenciado de tributação. Enquanto a J.S. Máquinas teve suas atividades incorporadas, na prática, pela Idugel Industrial Ltda., após ter sido aparentemente fundada como empresa de constituição autônoma, conforme constatado nos processos n° 10925.002073/2008 23 e 10925.002252/200861, a K.F. Industrial já nasceu sob o comando do Sr. e da Sra. Schazmann, quando estes já eram os únicos donos da Idugel e da J.S., sendo que, desta última, como proprietários de fato da pessoa jurídica, constituída, então, Fl. 338DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 339 25 por interpostas pessoas, época em que a J.S., enquanto empreendimento econômico autônomo, já não passava de uma ficção. Por economia processual transcrevemos abaixo um trecho do Parecer Sacat n° 341/2008, desta DRF/JOASC, integrante do processo n° 10925.002252/200861, no qual analisamos a evolução societária da empresa Idugel e da pessoa jurídica J.S., bem como a questão de passarem ambas a ter sede no mesmo endereço comercial, assim como a K.F.. Isto propiciará o entendimento sobre a constituição do pretenso “grupo” empresarial. Em seguida, incluiremos considerações adicionais sobre o surgimento da K.F., no mesmo contexto. Assim nos pronunciamos no referido Parecer Sacat n° 341/2008: “..constatase com clareza que, pelo menos a partir de determinado momento, a pessoa jurídica em epígrafe perdeu, se é que possuía, sua autonomia como entidade empresarial, passando a ter suas atividades incorporadas pela empresa Idugel Industrial Ltda. A partir de tal momento, a empresa J.S. Máquinas Ltda. ME assumiu existência apenas no campo formal, uma ficção, sob os aspectos econômico, contábil, administrativo, operacional e societário, desde então constituída por interpostas pessoas, da inteira confiança dos proprietários da Idugel Industrial Ltda., beneficiandose indevidamente, esta última (Idugel), pelo fato de acometer artificialmente à pessoa jurídica J.S. Máquinas Ltda. ME, no regime diferenciado, a responsabilidade por significativa parcela dos tributos com os quais normalmente teria que arcar, especialmente as contribuições previdenciárias, uma vez que o faturamento da única empresa de fato (Idugel), do pretenso “grupo” empresarial, ultrapassa sistematicamente os limites para ingresso e permanência no Simples Federal. Notase uma incontestável movimentação visando a que se submetesse o controle administrativo da empresa J.S. Máquinas Ltda. ME ao casal que atualmente domina com exclusividade a composição societária da empresa Idugel Industrial Ltda., o Sr. José Schazmann e sua esposa, Sra. Silvana Marques Schazmann. Tal controle administrativo, sobre a J.S. Máquinas, vem sendo exercido tanto de fato, segundo constatou a fiscalização da RFB, quanto formalmente, em virtude dos amplos poderes conferidos ao casal para “gerir e administrar" a J.S. Máquinas Ltda. ME, segundo procuração de fls. 07 a 10. Também se cuidou para que o contrato social da J.S. Máquinas Ltda. ME evoluísse de modo a manter como únicos sócios formais parentes de primeiro grau do Sr. José Schazmann, o que reforça a intencionalidade de se atribuir o controle absoluto desta pessoa jurídica à vontade do casal detentor de todos os poderes para administrála. A dinâmica da composição societária da J.S. Máquinas Ltda. ME demonstra que desde sua constituição original, em 15/01/1997, o Sr. José Schazmann já estava em seu comando, como sócio fundador, ao lado de sua mãe, Sra. Elita Schazmann. Observase que o Sr. Schazmann optou por se retirar formalmente do quadro societário da empresa em epígrafe (J.S. Máquinas) para ingressar, juntamente com sua esposa, em 22/09/1997, no quadro societário da Idugel Industrial Ltda., criada em 06/02/1995. Pouco mais de um ano após o ingresso do casal na sociedade empresarial Idugel Industrial Ltda., ou seja, a partir de 20/11/1998, o Sr. e a Sra. Schazmann se tornaram oficialmente proprietários exclusivos das cotas societárias daquela empresa (Idugel), na mesma data em a J.S. Máquinas Ltda. ME passou a ter como sócias formais, exclusivamente, a mãe do Sr. Schazmann, e uma irmã deste, a Sra. Claudia Schazmann. Fl. 339DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 340 26 Ao lado desta movimentação societária, verificase que a partir do ingresso do casal Schazmann no quadro societário da Idugel, em 22/09/1997. a J.S. deixou de ter sede própria, alterandose o endereço de sua sede, no contrato social, para o mesmo endereço no qual a Idugel passara a funcionar dois meses antes. na Av. Caetano Natal Branco. 3800. Centro. Joacaba/SC. conforme primeira alteração contratual da J.S., de 22/09/1997 (fls. 15 a 18), e alteração contratual da Idugel, de 31/07/1997 (fls. 28 a 30). Atualmente as duas pessoas jurídicas têm como endereço o imóvel situado na BR 282, Km 385, Trevo Oeste, Acesso Adolfo Ziguellí, Joaçaba/SC. Segundo os respectivos contratos sociais, a Idugel ocuparia o Bloco A, enquanto a J.S. Máquinas estaria instalada no Bloco B deste imóvel. Contudo, segundo constatou a fiscalização da RFB, esta pequena diferença é apenas formal. Para se ter uma ideia mais clara do grau de simulação da existência de um “grupo” formado por três empresas distintas, vale destacar, quanto à localização destas, o seguinte relato da fiscalização da RFB, às fls. 04 da representação de fls. 01 a 06, com alguns grifos nossos: “No mesmo imóvel situado na BR 282, Km 385, Trevo Oeste, Acesso Adolfo Ziguellí, Joaçaba/SC, funcionam as empresas IDUGEL INDUSTRIAL LTDA. e J.S. MÁQUINAS LTDA. Embora a empresa K.F. MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA. indique em seu contrato social e alterações ter como endereço a Rua Almirante Barroso, 592, Bairro Tobias, Joaçaba/SC, tratase na verdade de um endereço residencial, o mesmo das Senhoras Elita Schimidtz Schazmann e Cláudia Schazmann Perottoni, sócias da empresa J.S." (...) “A cessão de mãodeobra fica claramente caracterizada uma vez que as empresas envolvidas, JS e IDUGEL, ocupam o mesmo espaço físico de trabalho e têm seu pessoal subordinado ao comando das mesmas pessoas." (...) “As empresas IDUGEL, J.S. e K.F., na verdade, funcionam num mesmo estabelecimento, com empregados formalmente vinculados a elas, com uniforme contendo a descrição 'GRUPO IDUGEL', trabalhando sob a administração de um mesmo empregador. Portanto, a supremacia dos fatos revela tratarse de uma só empresa." A K.F. Industrial Ltda. ME, conforme elementos a seguir abordados, foi constituída no mesmo contexto e com os mesmos objetivos que orientaram a movimentação societária da J.S. Máquinas Ltda. ME, que culminou na atual constituição desta última. A diferença é que a J.S. passou por um processo de depuração de seus sócios formais, e mudança do endereço de suas instalações, até ser completamente absorvida, de fato, pela Idugel Industrial Ltda., conforme transcrição acima. De outro modo, a K.F. já nasceu, como dissemos, sob completo controle do casal Schazmann, com sede no mesmo endereço das outras duas pessoas jurídicas, em que pese o endereço consignado em seu contrato social ser o endereço residencial das Senhoras Elita Schimidtz Schazmann e Cláudia Schazmann Perottoni, segundo relata a fiscalização da RFB, na representação fiscal (fls. 06). O controle da K.F. pelo Sr. José Schazmann tomase evidente por todas as circunstâncias verificadas e, especialmente, pelo fato de que seus atuais sócios formais, além de serem seus filhos, ingressaram na sociedade antes de completarem a maioridade civil, representados, nos respectivos atos de subscrição de cotas, pelo próprio Sr. José Schazmann, de modo coerente com a estratégia de nomear somente Fl. 340DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 341 27 parentes muito próximos como sócios das pessoas jurídicas do pretenso “grupo” empresarial, mantendo para si e sua esposa, Sra. Silvana Marques Schazmann, amplos poderes para “gerir e administrar”, conferidos por procuração, conforme fls. 16. Até este ponto, analisamos a movimentação societária e a evolução da localização das pessoas jurídicas K.F. Industrial Ltda. ME, J.S. Máquinas Ltda. ME e Idugel Industrial Ltda., principalmente a partir de informações extraídas de seus contratos sociais. Abordamos também a questão do controle administrativo daquelas pessoas jurídicas. São elementos que corroboram o entendimento de que a constituição da pessoa jurídica K.F. Industrial Ltda. ME como uma empresa autônoma é simulada, e que esta constituição fictícia conta com a participação de pessoas interpostas pelos proprietários da empresa Idugel. Contudo, tais elementos não devem ser isoladamente considerados, e sim em conjunto com as demais informações trazidas na representação fiscal que inaugurou o presente processo administrativo. A questão central do caso em apreço é a caracterização da simulação, conforme descrito na representação fiscal; se tal simulação é motivo para exclusão do Simples Federal, sob quais fundamentos, e com efeitos a partir de qual momento. Para tanto, tomase importante a análise do quadro demonstrativo incluído na representação fiscal, fls. 07, que relaciona dados contábeis referentes aos exercícios financeiros de 2003 a 2007. Neste demonstrativo foram separados os custos com folha de salários dos demais custos, estes na coluna “Total Custos” que incluem principalmente insumos, inclusive matériasprimas, energia, etc., podendo englobar também outros custos operacionais. Quanto ao objeto social da K.F., vale ressaltar que embora seu nome original fosse K.F. Montagens Industriais Ltda., que sugere serviços de montagem, alterado para o nome atual, K.F. Industrial Ltda. ME (fls. 37), mais identificado com a produção fabril, somente após a segunda alteração contratual, de 03/08/2007 (fls. 44), observase que desde sua constituição original está presente em seu objeto a “fabricação” de máquinas e equipamentos industriais. Apenas no período de 26/04/2007 (primeira alteração contratual, fls. 36) a 03/08/2007 (segunda alteração contratual, fls. 44) foi suprimida do objeto social a referência à atividade fabril, conforme as respectivas cláusulas de fls. 20, 28 e 36. Portanto, somente durante pouco mais de três meses a referência foi suprimida. Este detalhe formal (presença da referência da atividade fabril no objeto social) apenas vem reforçar a análise ora desenvolvida. Por outro lado, a ocorrência de período com supressão da atividade fabril no contrato social não tem o condão de provocar qualquer impacto na presente análise, frente a todos os elementos levantados, que comprovam a simulação de atividade empresarial autônoma para a K.F. Industrial Ltda. ME. Verificase, desse modo, que os objetos sociais das pessoas jurídicas K.F. Industrial Ltda. ME e Idugel Industrial Ltda., registrados em seus respectivos contratos sociais, são muito semelhantes, podendose afirmar que se trata do mesmo ramo de atividades, que envolve, essencialmente, a fabricação, o comércio, a instalação e a manutenção de máquinas e equipamentos industriais. Operando sob a mesma administração, no mesmo local e no mesmo ramo de negócios, nada indica serem verossímeis as discrepâncias detectadas para os percentuais anuais da relação custos/receita das duas empresas. Nos exercícios financeiros de 2004 e 2005, por exemplo, mesmo registrando receitas entre R$123.705,30 e R$266.623,09, a K.F. não registrou sequer um centavo de real a título de custos, evidenciando sua total ausência de autonomia Fl. 341DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 342 28 empresarial. Ainda que as receitas referidas hajam tido como contrapartida apenas a prestação de serviços de montagem, que demandariam principalmente custos com mãodeobra, notase a injustificável ausência de custos com aluguel da sede administrativa, energia elétrica, telefone, água, etc. Mesmo em 2003 quando não houve registro de receita, tais custos operacionais deveriam ter sido contabilizados, caso houvesse intenção de se construir uma atividade empresarial de fato. Conclui se que a K.F. não registrou tais custos simplesmente em razão de não haver distinção, na prática, entre sua atividade e a atividade da empresa Idugel, do modo como afirma a fiscalização da RFB. Embora no exercício financeiro de 2006 o percentual custos/receita da K.F. (24%) mostrese compatível com o da Idugel (34%), segundo os registros contábeis compilados no demonstrativo, observase que em para uma receita de apenas R$8.298,04, a K.F. registrou custos não salariais de R$204.689,36, elevando o percentual custos/receita da K.F. para extraordinários 2.467%, contra 16% da Idugel. Mais uma vez, não se encontra substrato para a existência de uma atividade empresarial real da K.F. Já para a relação folha de pagamento/receita, no período 2004 a 2007, comparandose as duas empresas, as discrepâncias alcançam patamares ainda mais absurdos, variando entre 1 e 2%, para a Idugel, e situandose entre 93 e 3.656%, no caso da K.F. São números que causam perplexidade. Importante também ressaltar que no ano de 2003, mesmo sem contabilizar receita, a K.F. manteve, em dois meses de funcionamento, o número médio mensal de 4 empregados contratados, que corresponde ao mesmo número médio de empregados da Idugel, contingente supostamente capaz de propiciar a geração da receita de R$1.164.065,76. O que chama mais à atenção, no referido quadro de fls. 07, efetivamente, são os valores relativos aos números de empregados. A maior prova isolada de que ocorre a simulação da existência de atividades empresariais autônomas, em nosso entendimento, é a informação contábil de que a Idugel, com apenas dois a quatro empregados (médias mensais) nos exercícios financeiros de 2004 a 2007, conseguiu obter um faturamento anual na ordem de aproximadamente R$ 1 a 5 milhões, ao passo que a K.F., no mesmo ramo de atividade, no mesmo local, e sob a mesma administração, precisou de 15 a 25 empregados (médias mensais) para obter um faturamento da ordem de apenas R$8 a 266 mil anuais. Verificase que estas discrepâncias tomaramse progressivamente mais profundas, chegandose a registrar para a K.F., em para uma receita de apenas R$62.482,54, a manutenção de vinte e cinco empregados contratados, em média, e custos salariais anuais de R$268.821,85, equivalentes a 430% da receita. O auge desta progressão ocorre em 2007, com receita de R$8.298,04, custos (exceto salários) de R$204.689,36 (2.467%), salários de R$303.340,20 (3.656%) para um número médio de vinte e quatro empregados. Em termos relativos, estes valores mostram que, para cada empregado, entre 2004 e 2007, a receita obtida pela Idugel variou entre R$1.471.440,79 e R$2.577.813,67, contra modestíssimos e injustificáveis R$345,75 a R$11.592,31 da K.F. Industial. Enquanto para a J.S. a receita por empregado girou na casa de apenas um milésimo da receita da Idugel, ocorreu, para a K.F., no ano de 2007, ter atingido o surpreendente patamar de um décimo de milésimo daquela (R$345,75 [/] R$2.577.813,67). Não se pode crer que os sócios oficiais da K.F., caso exercessem algum poder decisório e atividade empresarial de fato, se. Sujeitassem a custos relativamente tão elevados com folha de pagamento, mantendo um número de funcionários dez vezes maior que a Idugel, à medida que a soma de gastos com Fl. 342DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 343 29 insumos e empregados passou a superar as receitas, de modo tão extravagante, conforme os dados de fls. 07. Desse modo, os dados tomam óbvio que a Idugel utiliza para obtenção de sua receita, os empregados contratados pela K.F. Industrial Ltda. ME. Conjugados com os demais, já mencionados, são extremamente reveladores de que ambas as empresas, de fato, atuam como uma só, juntamente com a J.S. Máquinas Ltda. ME, com faturamento total superior ao permitido para ingresso e permanência no Simples Federal (mesmo que não considerados os faturamentos da K.F. e da J.S.). Estes dados (e outros apresentados no mesmo quadro de fls. 07) comprovam a informação da fiscalização da RFB de que a Idugel concentra o faturamento com vendas, enquanto as outras pessoas jurídicas do “grupo” (inclusive a K.F.) assumem a maior parte dos gastos com mãodeobra, com consideráveis vantagens tributárias, em razão de sua inclusão no Simples. especialmente com relação às contribuições previdenciárias patronais. Ocorre que outras informações trazidas pela fiscalização devem, ainda, ser levadas em conta. É também muito reveladora a informação incluída na representação fiscal, de que as empresas, além de ocuparem o mesmo espaço físico, têm seu pessoal subordinado ao comando das mesmas pessoas, trabalhando com o mesmo uniforme, com a inscrição “Grupo Idugel”. Além disso, e não menos importante, os setores administrativos (financeiro, pessoal, etc.) atendem indistintamente às duas empresas. Verificou a fiscalização, também, a ocorrência de diversos pagamentos cruzados por meio da utilização frequente de contas bancárias de uma pessoa jurídica para pagar despesas de outra, ostensivamente, ferindose o princípio contábil da entidade, princípio reconhecido como essencial para caracterizar a autonomia de uma empresa em relação a seus sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou em relação a outras empresas do mesmo grupo empresarial. Foram incluídas no presente processo diversas cópias de documentos que comprovam as práticas contábeis acima descritas, as quais agridem frontalmente o princípio contábil da entidade (fls. 09 a 15 e 84 a 117). Em virtude dos argumentos e documentos trazidos aos autos pela fiscalização da RFB, consideramos fartamente provada a simulação da existência de empresas distintas e autônomas. Na representação fiscal, de fls. 03 a 08, como fundamento para a exclusão do Simples Nacional, apontase o art. 29, inciso IV, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. [...] No caso em tela, encontrandose o patrimônio da empresa K.F. Industrial Ltda. ME, bem como os empregados contratados em seu nome, flagrantemente subordinados à direção e aos interesses econômicos dos sócios e administradores da empresa Idugel Industrial Ltda., concluise que a empresa K.F. Industrial Ltda. ME, não se constituindo como entidade empresarial autônoma, no mundo real, pertence, de fato, aos sócios da empresa Idugel Industrial Ltda., ou à própria Idugel, como sócia pessoa jurídica. As evidências comprovam amplamente, em nosso entendimento, que a K.F. Industrial Ltda. ME destinase apenas, como pessoa jurídica formalmente constituída, a que a Idugel Industrial Ltda., através dela, possa beneficiarse do Simples, não se constituindo de fato a J.S. como empresa, o que exigiria um propósito econômico próprio, hipótese incompatível com todos os dados já discutidos. Logo, segundo apontam as evidências, as pessoas que figuram formalmente como sócias da K.F. Industrial Ltda. ME, em seu contrato social, não são, na realidade, sócios verdadeiros desta pessoa jurídica, não a dirigem por meio Fl. 343DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 344 30 de sua própria iniciativa, nem exercem atividade empresarial de fato, caracterizando se, dessa forma, que a K.F. Industrial Ltda ME, desde sua fundação, se encontra constituída por interpostas pessoas, que não são seus verdadeiros sócios. Pelo exposto, concluímos que se enquadra perfeitamente, a situação em apreço, no art. 29, inciso IV, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Restou evidenciado que a Idugel Industrial Ltda tem com sócios Silvana Marques Schazmann e José Schazmann, que foram nomeados os bastantes procuradores com poderes amplos para gerir e administrar todos os negócios concernentes a Recorrente. Por seu turno, a Recorrente tem como sócios Fellipe Marques Schazmann e Karine Marques Schazmann, ambos filhos de José Schazmann, conforme consta expressamente no Contrato Social e alterações e no Instrumento Público de Procuração. Temse que a Idugel Industrial Ltda e a Recorrente têm objetos sociais similares, são domiciliadas em espaços físicos contíguos e ainda utilizam empregados, em cujos uniformes está estampado o logotipo do “Grupo Idugel”. As despesas incorridas e as receitas auferidas se confundem com aquelas da Idugel Industrial Ltda de modo a afastar a entidade e a autonomia patrimonial. Todos esses elementos estão efetivamente comprovados nos autos e explicitados minuciosamente de maneira clara, explícita e congruente no Parecer SACAT/DRF/Joaçaba/SC e no Ato Declaratório de Exclusão formando um conjunto probatório robusto da constituição de um grupo econômico de fato por intermédio do instrumento de interposição de pessoas, o que impede a opção pelo Simples Nacional. A inferência denotada pela defendente, nesse caso, não é acertada. Atinente à locação de mão de obra, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê: Art.17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: [...] XII que realize cessão ou locação de mãodeobra; Para elucidar, cabe mencionar excertos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5° do art. 33 desta Lei. [...] § 3ª Para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãode obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Fl. 344DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 345 31 § 4º Enquadramse, na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: I limpeza, conservação e zeladoria; II vigilância e segurança; III empreitada de mãodeobra; IV contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Atinente à realização de operações relativas à locação de mãodeobra, o seu pressuposto básico é a utilização do trabalho alheio. A empresa fornecedora pode se limitar ao fornecimento da mão de obra e assumir a obrigação de contratar os trabalhadores, sob sua exclusiva responsabilidade do ponto de vista jurídico. Dessa forma, tornase a responsável pelo vínculo empregatício e pela prestação dos serviços, muito embora os trabalhadores sejam colocados à disposição da contratante, que detém o comando das tarefas, fornece os equipamentos, bem como fiscaliza a execução e o andamento dos serviços. Há ainda as operações nas quais o objeto contratado identificase com a apresentação de um resultado. A empresa contratada associase com a finalidade de apresentar um resultado específico, obra ou serviço. Ela obrigase a fazer alguma coisa para uso ou proveito da contratante, fica responsável pelo fornecimento da mão de obra necessária à produção desta coisa, objeto da contratação, assume o ônus relativo à fiscalização, orientação e planejamento dos trabalhos, e também a gestão do risco de apresentação do resultado, que pode ser uma obra completa ou a prestação de um serviço, ambos perfeitamente identificados como produto final. Se o recurso fornecido pela contratada é exclusivamente a mãodeobra, esta modalidade de contratação também é impeditiva da inscrição nos sistemáticas. Outra possibilidade reúne a colocação da mão de obra à disposição da contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, para a realização de serviços em condições de continuidade e habitualidade. Tem cabimento a aplicação subsidiaria da Consolidação das Leis do Trabalho que determina: Art. 2º Considerase empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. [...] Art. 3º Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Neste sentido, os sujeitos do contrato de trabalho são: o empregador que assume o risco da atividade econômica, ou seja, não pode transferir os custos decorrentes do empreendimento, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, bem como detém o poder de direção, organização, fiscalização, regulação, controle e disciplina advindos da relação jurídica com seus empregados; Fl. 345DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 346 32 o empregado é a pessoa física que realiza pessoalmente a operação relativa à prestação de serviços, com habitualidade, subordinação e mediante contraprestação. Assim, podese inferir que a pessoa jurídica que não assume o risco da atividade econômica, ou seja, transfere os custos decorrentes do empreendimento realiza operação relativa à locação de mão de obra. Consta no Parecer SACAT/DRF/Joaçaba/SC nº 352, de 28 de outubro de 2008, fls. 123135, cujas informações estão comprovadas nos autos e cujos fundamentos cabem ser adotados de plano: Por outro lado, em razão de tudo o que foi apurado, chegase à conclusão de que estas duas pessoas jurídicas são mantidas nesta condição, pelos seus verdadeiros controladores, primordialmente para a contratação de empregados em nome destas entidades jurídicas, K.F. e J.S., a fim de que esta força de trabalho seja cedida e se mantenha à disposição da única empresa de fato do pretenso “grupo” empresarial, a Idugel Industrial Ltda.. Constatase, portanto, que o principal propósito da manutenção da existência jurídica da K.F. Industrial Ltda ME é a contratação de mãodeobra, em seu nome, para cessão à Idugel Industrial Ltda. A atividade de cessão ou locação de mãodeobra realizada, por sua vez, também constitui motivo impeditivo à opção ou permanência no Simples Nacional, conforme dispõe o art. 17. inciso II. da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Ainda que a K.F. Industrial Ltda. ME exercesse atividade econômica autônoma, esta seria, em grande medida, a de fornecer mãodeobra para a empresa Idugel Industrial Ltda., visto que, segundo seus próprios registros, os gastos da K.F. com mãodeobra mostramse extremamente exagerados e incompatíveis com seu faturamento, ainda mais quando comparados aos números da Idugel Industrial Ltda. (fls. O5), conforme já abordado. Desse modo, mesmo se considerarmos apenas os registros contábeis da K.F. Industrial Ltda. ME, abstraindonos da questão da simulação da existência de atividades empresariais distintas, entre esta empresa e a Idugel Industrial, ainda assim, entendemos que fica caracterizada a incidência em vedação ao Simples Nacional, também com fulcro no art. 17, inciso II, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 (cessão de mãodeobra). Portanto, o exame conjunto dos dispositivos legais supracitados e dos documentos mencionados leva à conclusão da impossibilidade da permanência da pessoa jurídica K.F. Industrial Ltda. ME no Simples Nacional. Os documentos constantes nos autos evidenciam que a Recorrente realiza operação relativa à locação de mão de obra, uma vez que não assume o risco e não se responsabiliza pela atividade econômica, ou seja, as despesas incorridas e as receitas auferidas se confundem com aquelas da Idugel Industrial Ltda de modo a afastar a entidade e a autonomia patrimonial, bem como seus empregados usam uniformes com o logotipo do “Grupo Idugel”. Todos esses elementos estão efetivamente comprovados nos autos e explicitados minuciosamente de maneira clara, explícita e congruente no Parecer SACAT/DRF/Joaçaba/SC e no Ato Declaratório de Exclusão formando um conjunto probatório robusto da constituição de um grupo econômico por intermédio do instrumento de Fl. 346DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 347 33 interposição de pessoas, o que impede a opção pelo Simples Nacional. A contestação aduzida pela defendente, por isso, não pode ser sancionada. Relativamente aos efeitos da exclusão, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê: Art.28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor. Art.29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional darseá quando: I verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; [...] IV a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; [...] §1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três)anos calendário seguintes. §2o O prazo de que trata o §1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar. §3o A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes tributantes. [...] Art.30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, darseá: [...] II obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; [...] Art.31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: [...] II na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; [...] Art.32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitarseão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Fl. 347DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 348 34 No presente caso o ato de exclusão surte efeito a partir da ocorrência das situações excludentes ainda que coincida com a data da opção, termo a partir do qual fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Este é o entendimento constante na decisão definitiva de mérito proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso especial repetitivo nº 1124507/MG, cujo trânsito em julgado ocorreu em 16.06.20107 e que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF8. Esclareçase que o ato de exclusão tem caráter meramente declaratório, de modo que seus efeitos retroagem à data da efetiva ocorrência da situação excludente. No caso de constatada a utilização de artifício que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável, a pessoa jurídica fica impedida de opção pelo Simples Nacional pelo prazo de 10 anos. Consta no Parecer SACAT/DRF/Joaçaba/SC nº 352, de 28 de outubro de 2008, fls. 123135, cujas informações estão comprovadas nos autos e cujos fundamentos cabem ser adotados de plano: Superada a questão do cabimento da exclusão, o próximo ponto a ser analisado é quanto aos respectivos efeitos, ou melhor, a data de início dos efeitos da exclusão. Sendo assim, importante trazer à baila o disposto no art. 12, inciso XXIII, da Resolução CGSN n° 4 de 30 de maio de 2007 e nos artigos 3°, 5° e 6° da Resolução CGSN n° 15 de 23 de julho de 2007 [...]. Considerando que restou plenamente comprovado, segundo os elementos dos autos, que a ocorrência do fato mencionado no inciso IV do art. 5° da Resolução CGSN n° 15, de 2007, verificouse desde a época em que a pessoa jurídica em epígrafe era optante do Simples Federal, pelo menos a partir do anocalendário de 2003 (antes, portanto, de seu ingresso no Simples Nacional), temos que a pessoa jurídica em epígrafe incide tanto na regra do inciso VI (“a partir do próprio mês em que incorridas"), quanto na do inciso VII (“a partir da data dos efeitos da opção "), ambos do art. 6° da Resolução CGSN n° 15, de 2007. No primeiro caso, o enquadramento ocorre em função do inciso IV do art. 5° (constituição por interpostas pessoas) da mesma Resolução n° 15, de 2007, e no segundo, por conta do inciso XI do mesmo artigo 5° (incorrer em hipótese de vedação quando do ingresso no Simples Nacional), combinado com o inciso XXIII do art. 12 da Resolução CGSN n° 4, de 2007 (cessão ou locação de mãodeobra). Para os dois enquadramentos referidos (incisos VI e VII do art. 6° da Resolução CGSN n° 15) a exclusão gera efeitos a partir da mesma data, que é a data do início dos efeitos da opção. Contudo, em razão do enquadramento no inciso IV do art. 5° (constituição por interpostas pessoas) da Resolução CGSN n° 15, que constitui a principal e mais grave motivação para a exclusão do Simples Nacional, no caso ora analisado, segundo entendimento esposado no presente parecer, concluímos que deve prevalecer, para o início dos efeitos da exclusão, o enquadramento no inciso VI do art. 6° da Resolução CGSN n° 15, cuja fonte de validade é o art. 29, § 1° , da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. 7 BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Repetitivo nº 1124507/MG. Ministro Relator:Benedito Gonçalves, Primeira Seção, Brasília, DF, 28 de abril de 2010. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=966764&sReg=200900296277&sData=20100 506&formato=PDF>. Acesso em: 31 ago.2014. 8 Fundamentação legal: art. 179 da Constituição Federal, Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996 e art. 62A do Regimento Interno do CARF. Fl. 348DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 349 35 Consequentemente, a pessoa jurídica incorre no impedimento de nova opção pelo Simples Nacional no decorrer dos 3 (três) anoscalendários seguintes ao inicio dos efeitos da exclusão (art. 29, § 1°, da Lei Complementar n° 123, de 2006. e artigos 5°, IV; e 6°, V1, ambos da Resolução CGSN n° 15, de 2007), com agravamento do impedimento para 10 (dez) anos (entendidos também como anos calendários, dada a sistemática de opção anual, e em função de se estar agravando um período contado em anoscalendários), conforme estabelecido no art. 29, § 2°, da Lei Complementar n° 123, de 2006. e no § 6° do art. 6° da Resolução CGSN n° 15, de 2007, em virtude de que a simulação da existência de empresas autônomas e distintas, já abordada, constitui claro artifício para induzir e manter a fiscalização em erro, com o fim de reduzir o pagamento de tributos apuráveis na forma do Simples Nacional. As situações impeditivas de opção pelo Simples Nacional de interposição de pessoas para formação de grupo econômico de fato e de locação de mão de obra estão efetivamente evidenciadas nos autos desde a opção pela Recorrente. Por essa razão os efeitos da exclusão do Simples desde 01.07.2007 está correta. Ademais, restou evidenciada a utilização de artifício pela interposição de pessoas para formação de grupo econômico de fato que induziu a RFB em erro, com o fim reduzir o pagamento de tributo devido, e por essa razão a Recorrente fica impedida de optar pelo Simples Nacional pelo prazo de 10 anos. A contestação proposta pela defendente, dessa maneira, não se confirma. No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais indicados pela Recorrente, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso9. A alegação relatada pela defendente, consequentemente, não está justificada. Atinente aos princípios constitucionais que a Recorrente aduz que supostamente foram violados, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade10. Temse que nos estritos termos legais o procedimento fiscal está correto, conforme o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 41 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de julho de 2009). A proposição afirmada pela defendente, desse modo, não tem cabimento. Em assim sucedendo, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) 9 Fundamentação legal: art. 100 do Código Tributário Nacional e art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 10 Fundamentação legal: art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e Súmula CARF nº 2. Fl. 349DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES Processo nº 10925.002253/200813 Acórdão n.º 1803002.574 S1TE03 Fl. 350 36 Carmen Ferreira Saraiva Fl. 350DF CARF MF Impresso em 25/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por MEIGAN SACK RODRIGUES
score : 1.0
Numero do processo: 10283.909704/2009-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 25 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Thu Mar 26 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 08/05/2001 a 12/12/2005
DIREITO CREDITÓRIO A SER COMPENSADO PENDENTE DE NOVA DECISÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À UNIDADE DE ORIGEM.
Em situações em que se indeferiu a compensação em face da inexistência do crédito que se pretendia compensar, uma vez ultrapassada a questão jurídica que impossibilitava a apreciação do montante do direito creditório, a unidade de origem deve proceder a uma nova análise do pedido de compensação, após verificar a existência, a suficiência e a disponibilidade do crédito pleiteado, permanecendo os débitos compensados com a exigibilidade suspensa até a prolação de nova decisão.
Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 3202-001.564
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarou-se impedido. Participou do julgamento o Conselheiro Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral, pela recorrente, o advogado Marcelo Reinecken, OAB/DF nº. 14874.
Irene Souza da Trindade Torres Oliveira Presidente
Charles Mayer de Castro Souza Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres Oliveira (Presidente), Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Tatiana Midori Migiyama e Thiago Moura de Albuquerque Alves.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 08/05/2001 a 12/12/2005 DIREITO CREDITÓRIO A SER COMPENSADO PENDENTE DE NOVA DECISÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À UNIDADE DE ORIGEM. Em situações em que se indeferiu a compensação em face da inexistência do crédito que se pretendia compensar, uma vez ultrapassada a questão jurídica que impossibilitava a apreciação do montante do direito creditório, a unidade de origem deve proceder a uma nova análise do pedido de compensação, após verificar a existência, a suficiência e a disponibilidade do crédito pleiteado, permanecendo os débitos compensados com a exigibilidade suspensa até a prolação de nova decisão. Recurso voluntário provido em parte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarou-se impedido. Participou do julgamento o Conselheiro Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral, pela recorrente, o advogado Marcelo Reinecken, OAB/DF nº. 14874. Irene Souza da Trindade Torres Oliveira Presidente Charles Mayer de Castro Souza Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres Oliveira (Presidente), Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Tatiana Midori Migiyama e Thiago Moura de Albuquerque Alves.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 08/05/2001 a 12/12/2005 DIREITO CREDITÓRIO A SER COMPENSADO PENDENTE DE NOVA DECISÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À UNIDADE DE ORIGEM. Em situações em que se indeferiu a compensação em face da inexistência do crédito que se pretendia compensar, uma vez ultrapassada a questão jurídica que impossibilitava a apreciação do montante do direito creditório, a unidade de origem deve proceder a uma nova análise do pedido de compensação, após verificar a existência, a suficiência e a disponibilidade do crédito pleiteado, permanecendo os débitos compensados com a exigibilidade suspensa até a prolação de nova decisão. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário. O Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior declarouse impedido. Participou do julgamento o Conselheiro Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral, pela recorrente, o advogado Marcelo Reinecken, OAB/DF nº. 14874. Irene Souza da Trindade Torres Oliveira – Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 3. 90 97 04 /2 00 9- 11 Fl. 349DF CARF MF Impresso em 26/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 2 4/03/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA 2 Charles Mayer de Castro Souza – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres Oliveira (Presidente), Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Tatiana Midori Migiyama e Thiago Moura de Albuquerque Alves. Relatório A interessada apresentou pedido eletrônico de compensação de débitos próprios com crédito oriundo de pagamento a maior de Imposto de Importação – II e de Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, com origem no período de 08/05/2001 a 12/12/2005. A compensação não foi homologada, ao fundamento de que o DARF a indicado no PER/DCOMP não foi localizado nos sistemas da Receita Federal. Alegado pela contribuinte o cometimento de um equívoco no preenchimento do DARF, os autos foram baixados em diligência pela DRJ, quando se constatou que o presente processo é conexo ao de nº 10283.007613/200604, por meio do qual se requereu a restituição do crédito que se pretende compensar. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza julgou improcedente a manifestação de inconformidade, sob o argumento de inexistência do direito creditório objeto do processo nº 10283.007613/200604. No prazo legal, a contribuinte apresentou recurso voluntário, cujas razões de defesa não serão relatadas em vista do que se passa a expor no voto. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. A Recorrente apresentou PER/DCOMP objetivando a compensação de débito próprio com crédito oriundo de pagamento indevido de II e de IPI vinculado que são objeto do processo administrativo n.º 10283.007613/200604. Como o direito à restituição foi negado, também aqui negouse o direito à compensação. Contudo, nesta mesma sessão de julgamento consideraramse indevidas as razões adotadas pela DRF de origem, e mantidas pela instância de piso, para denegar o pedido de restituição, motivo pelo qual determinouse que os autos do processo administrativo n.º 10283.007613/200604 devem retornar à DRF para que, ultrapassada a questão decidida no julgamento, estime os valores a serem restituídos. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, para que a DRF de origem, após a análise do direito creditório objeto do processo administrativo n.º 10283.007613/200604, profira nova decisão quanto ao pedido de compensação. Fl. 350DF CARF MF Impresso em 26/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 2 4/03/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA Processo nº 10283.909704/200911 Acórdão n.º 3202001.564 S3C2T2 Fl. 350 3 É como voto. Charles Mayer de Castro Souza Fl. 351DF CARF MF Impresso em 26/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 2 4/03/2015 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES OLIVEIRA
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Numero do processo: 10920.004719/2007-76
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2004
COMPENSAÇÃO INDEVIDA. MULTA ISOLADA. ART. 18 DA LEI N 10.833/2003.
Aplica-se a multa isolada de 75% ou 150%, conforme o caso, quando se tratar de hipótese de compensação não declarada, em que a Recorrente incorreu em uma ou mais hipóteses da relação contida no parágrafo 12, do artigo 74 da Lei n 9.430/1996.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3403-003.403
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do Relatório e do Voto que fazem parte integrante do presente.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Luiz Rogério Sawaya Batista - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan, Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista (relator).
Nome do relator: LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2004 COMPENSAÇÃO INDEVIDA. MULTA ISOLADA. ART. 18 DA LEI N 10.833/2003. Aplica-se a multa isolada de 75% ou 150%, conforme o caso, quando se tratar de hipótese de compensação não declarada, em que a Recorrente incorreu em uma ou mais hipóteses da relação contida no parágrafo 12, do artigo 74 da Lei n 9.430/1996. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do Relatório e do Voto que fazem parte integrante do presente. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim - Presidente. (assinado digitalmente) Luiz Rogério Sawaya Batista - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan, Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Luiz Rogério Sawaya Batista (relator).
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MULTA ISOLADA. ART. 18 DA LEI N 10.833/2003. Aplicase a multa isolada de 75% ou 150%, conforme o caso, quando se tratar de hipótese de compensação não declarada, em que a Recorrente incorreu em uma ou mais hipóteses da relação contida no parágrafo 12, do artigo 74 da Lei n 9.430/1996. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do Relatório e do Voto que fazem parte integrante do presente. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Atulim Presidente. (assinado digitalmente) Luiz Rogério Sawaya Batista Relator. 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Diante da impugnação da Recorrente, cujos argumentos serão adiante descritos, foi apensado ao presente processo o Processo n" 10920.003163/200709, formalizado para a análise das Declarações de Compensação, com origem no Processo Administrativo n° 10920.000480/200412, formulado como pedido de restituição pela Recorrente. Declarações de Compensação O presente processo surgiu das declarações de compensação formuladas pela Recorrente, sob o argumento que estaria amparada pela isenção prevista no art.6º, II da Lei Complementar nº 70/1991. A Recorrente alega em seu pedido de restituição que em cumprimento à legislação vigente, vem recolhendo a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, atualmente, na razão de 3% de sua receita, conforme comprovam os documentos que a empresa anexou (Darf’s de Pagamento de Cofins), mas que estaria isenta da COFINS. Tal isenção, concedida às sociedades civis de prestação de serviços de profissão regulamentada, encontrase prevista na Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, no seu art. 6º, II e no artigo 1º do DecretoLei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987. Aduz que a a Lei Complementar 70/91, ao conceder a isenção de COFINS, que não se confunde com a nãoincidência do IRPJ ditada pelo mencionado DecretoLei, apenas reportouse a esse dispositivo legal com o único e exclusivo objetivo, pelo que se depreende de sua redação, de referirse ao tipo de contribuinte (sociedades civis) que seria contemplado pela mesma para a concessão de tal benefício fiscal. Argumenta ainda que o art. 56 da Lei nº 9.430/1996 não poderia revogar a isenção dada por Lei Complementar, posto que seria, na sua visão, uma norma de hierarquia inferior. E por essa razão, as sociedades civis, independente do regime de tributação que tenham optado, lucro real ou presumido, continuam tendo direito à isenção da COFINS, por força do que dispõe o art. 6º, inciso II, da LC nº 70/91, preenchidos os requisitos estabelecidos nesta norma. A Recorrente alega preencher esses requisitos, uma vez que se trata de sociedade civil composta por sócios que exercem profissão regulamentada, compatível com as atividades correspondentes aos objetivos sociais previstos nos seus atos constitutivos, devidamente registrados e arquivados. Fl. 321DF CARF MF Impresso em 11/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 11/ 12/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA Processo nº 10920.004719/200776 Acórdão n.º 3403003.403 S3C4T3 Fl. 8 3 O Despacho Decisório indeferiu a compensação, inicialmente, fazendo referência à decadência do direito de compensar em relação a parte dos créditos, uma vez que o pedido foi apresentado apenas em 05.03.2004. Em relação ao período não decaído, fundamenta a Autoridade Fazendária que a isenção anteriormente constante no inciso II, do artigo 6 da Lei Complementar n 70/1991 foi revogada pelo artigo 56 da Lei n 9.430/1996, não cabendo à Autoridade questionar a validade da norma, devendo apenas aplicála e, por essa razão, não há como se considerar indevidos os pagamentos da COFINS. A Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, em que, além das matérias ventiladas em seu "pedido de restituição", defendeu que poderia restituir a COFINS paga no prazo de 10 anos e, ainda, sucintamente, que não teria que aguardar o trânsito em julgado para a realização da compensação. Auto de Infração Em face do Auto de Infração a Recorrente apresentou Impugnação, em que alega o seguinte: (i) Não há que se falar em fraude contra a ordem tributária, pois em nenhum momento a impugnante usou a máfé, ou seja, de dolo ou de oportunismo, etc. A contribuinte buscou o que lhe é de direito, por ser uma Sociedade Civil de Profissão Regulamentada, nos moldes impostos pela legislação tributária, haja vista ser beneficiária de ISENÇÃO em virtude de Lei Complementar nº 70/91; (ii) A empresa alega que, ao ser prescrito uma Lei Complementar por uma Lei Ordinária, ocorre a violação do princípio da hierarquia das Leis; conforme previsto no art. 59 da Constituição Federal, e no procedimento particular e especifico de cada uma para serem aprovadas. O próprio Supremo Tribunal Federal, através da sua Colenda Segunda Turma, declarou que a lei complementar está situada em grau hierárquico normativo superior ao da lei ordinária, conforme julgado no RE 103.184/SC; (iii) Não obstante a Impugnante ter impetrado o Mandado de Segurança nº 2004.72.01.0031418, em nenhum momento, ao buscar essa pretensão jurisdicional, utilizouse de máfé, pleiteando apenas a garantia constitucional, prevista no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal; (iv) O que se discute no Mandado de Segurança impetrado são objetos distintos do processo administrativo, descaracterizando, portanto, a concomitância de pedidos; (v) Que é inconstitucional o uso da Selic como índice de juros moratórios em débitos tributários; (vi) Não há que se falar em falsidade quando os créditos utilizados foram devidamente indicados em pedido de restituição, formalizado em processo administrativo, pois esta, fundamentou legalmente, seu direito de restituição e compensação dos créditos pagos indevidamente ou a maior ou a título de Cofins; (vii) Os tributos e as penalidades fiscais, não podem ser excessivos nem confiscatórios, segundo disposto no art. 145, §1º e art.150. IV da CF). Fl. 322DF CARF MF Impresso em 11/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 11/ 12/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA 4 Importante ressaltar no presente Relatório que a Recorrente ainda impetrou Mandado de Segurança sob o n 2004.72.01.0031418, contra ato do Sr. Delegado da Receita Federal em Joinville/SC, logo após a ciência da negativa de seu pedido de restituição, sendo que as principais cópias desta Ação encontramse encartadas no processo, em que se verifica que a Recorrente foi, até o presente momento, derrotada em todas as instâncias, inclusive em razão de jurisprudência do STF sobre o tema. Decisão da DRJ Declaração de Compensação A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, em razão da Recorrente ter levado a matéria para a resolução do Poder Judiciário e, ainda, porque a Recorrente não aguardou o trânsito em julgado de decisão judicial para fazer valer o seu crédito, que sequer foi reconhecido judicialmente, no âmbito administrativo. Multa Isolada Em relação a multa isolada, a DRJ ressalta que ela encontra previsão na redação do art. 18 da Lei n ' 10.833, de 2003, mais precisamente em seu caput, e, em função disso, a cobrança de tal multa é feita com base no percentual previsto no inciso I (75%) do caput do art. 44 da Lei n» 9.430, de 1996, de 75%, podendo ser duplicado na forma do inciso 11 do captu desse mesmo dispositivo, para 150%, conforme o caso. Porém, entendeu a DRJ, relativamente ao percentual aplicado que assiste razão à Recorrente, pois conjugandose os precitados e transcritos art. 18 da Lei n 10.833, de 2003, com o art. 44 da Lei n.° 9.430, de 1996, a diferenciação das hipóteses sujeitas às multas de 75% e 150%. é a ocorrência de "evidente intuito de fraude" definido nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502 de 1964 que conduz à multa qualificada de 150%. Aduz a DRJ, que, em princípio, se Recorrente fez compensação de crédito não passível desse procedimento por expressa previsão legal, posto que dizia respeito a decisão judicial não transitada em julgado, estava sujeita à multa de 75%; e somente se praticou ato que caracteriza infração prevista nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 1964, sujeitavase à multa de 150%. E concluiu a DRJ, tratandose de uma compensação indevida por utilização de crédito oriundo de decisão judicial não transitada em julgado, deve a multa aplicada ser reduzida para o patamar de 75%, porquanto não haja presunção legal de atribuir ao fato o caráter de evidente intuito de fraude, sendo que o Auto de Infração não se dedicou a tratar do intuito de fraude. Por fim, quanto aos demais argumentos da Recorrente, que abordam a ilegalidade/inconstitucionalidade da multa, a DRJ apenas descreve que tais penalidades encontramse previstas em Lei, e que a Autoridade Fazendária está obrigada a observála. Assim, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade e parcialmente procedente a impugnação, para reduzir a multa isolada de 150% para 75%. A Recorrente apresentou Recurso Voluntário que tem por objeto tãosomente a cobrança da multa isolada, repetindo os argumentos constantes em sua impugnação. É o Relatório. Fl. 323DF CARF MF Impresso em 11/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 11/ 12/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA Processo nº 10920.004719/200776 Acórdão n.º 3403003.403 S3C4T3 Fl. 9 5 Voto Conselheiro Luiz Rogério Sawaya Batista O Recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Inicialmente observo que consta no sistema de processos da Receita Federal que o presente processo teve seu controle transferido para parcelamento, porém ressalto que não há petição da Recorrente desistindo de seu Recurso. Nos termos do Relatório a matéria referese à aplicação da multa isolada em decorrência de compensação não homologada, sendo tal multa aplicada em compensação considerada falsa ou não declarada, conforme segue: Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, limitarseá à imposição de multa isolada em razão de nãohomologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 1o Nas hipóteses de que trata o caput, aplicase ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 6o a 11 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. § 2º A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 3o Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo, as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente. § 4o Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando se o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § 1o, quando for o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 5o Aplicase o disposto no § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, às hipóteses previstas nos §§ 2o e 4o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 324DF CARF MF Impresso em 11/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 11/ 12/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA 6 Pois bem. O parágrafo 12 , do artigo 74 da Lei n 9.430/1993 relaciona as hipóteses em que a compensação é considerada não declarada, sendo que em tal elenco podese observar a hipótese do presente processo, in verbis: § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I previstas no § 3o deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II em que o crédito: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) a) seja de terceiros; (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) b) refirase a "créditoprêmio" instituído pelo art. 1o do Decreto Lei no 491, de 5 de março de 1969; (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) c) refirase a título público; (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal SRF. (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) f) tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a lei: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) 1 – tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) 2 – tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) 3 – tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) 4 – seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 103A da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Há, pois, subsunção do fato à norma legal, visto que a Recorrente qualificandose detentora de crédito da COFINS, sob o argumento de que a isenção anteriormente previsto no inciso II, do artigo 6 da Lei Complementar n 70/1991, não havia sido revogada pelo artigo 56 da Lei n 9.430/1996, ingressou com "pedido de restituição", sendo que tendo seu pedido negado impetrou Mandado de Segurança, de modo que suas Declarações de Compensações fossem deferidas administrativamente sem os obstáculos que descreve. Assim, a Recorrente tanto se fundamentou em ilegalidade e inconstitucionalidade não declarada pelo Superior Tribunal de Justiça e, especialmente, o Supremo Tribunal Federal, como intentou compensação antes do trânsito em julgado de seu Mandado de Segurança. Fl. 325DF CARF MF Impresso em 11/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 11/ 12/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA Processo nº 10920.004719/200776 Acórdão n.º 3403003.403 S3C4T3 Fl. 10 7 É certo que seu Mandado de Segurança não tinha por objeto a compensação, posto que esta foi exercitada administrativamente, mas a matéria de fundo, qual seja, o seu crédito, foi levada ao Poder Judiciário inegavelmente. Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Luiz Rogério Sawaya Batista Fl. 326DF CARF MF Impresso em 11/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATISTA, Assinado digitalmente em 11/ 12/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/11/2014 por LUIZ ROGERIO SAWAYA BATIS TA
score : 1.0
Numero do processo: 10580.727947/2010-11
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Thu Apr 09 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL
O art. 22, IV da lei 8.212/91, que fundamentava a contribuição sobre a contratação de serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no RE 595838/SP, afastando assim as contribuições previdenciárias daí advindas.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2803-004.139
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Eduardo de Oliveira.
assinado digitalmente
Helton Carlos Praia de Lima - Presidente.
assinado digitalmente
Oséas Coimbra - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima, Oséas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior, Eduardo de Oliveira e Ricardo Magaldi Messetti.
Nome do relator: OSEAS COIMBRA JUNIOR
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COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL O art. 22, IV da lei 8.212/91, que fundamentava a contribuição sobre a contratação de serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no RE 595838/SP, afastando assim as contribuições previdenciárias daí advindas. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Eduardo de Oliveira. assinado digitalmente Helton Carlos Praia de Lima Presidente. assinado digitalmente Oséas Coimbra Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 79 47 /2 01 0- 11 Fl. 369DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10580.727947/201011 Acórdão n.º 2803004.139 S2TE03 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima, Oséas Coimbra Júnior, Gustavo Vettorato, Amílcar Barca Teixeira Júnior, Eduardo de Oliveira e Ricardo Magaldi Messetti. Fl. 370DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10580.727947/201011 Acórdão n.º 2803004.139 S2TE03 Fl. 4 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que manteve o auto de infração lavrado, referente a contribuições devidas em razão de pagamentos a cooperativas. O r. acórdão – fls 314 e ss, conclui pela improcedência da impugnação apresentada, mantendo o auto de infração lavrado. Inconformada com a decisão, apresenta recurso voluntário, alegando, em síntese, a inconstitucionalidade da exação já decidida pela Suprema Corte. É o relatório. Fl. 371DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10580.727947/201011 Acórdão n.º 2803004.139 S2TE03 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Oséas Coimbra O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A COOPERATIVAS DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 595838 / SP, com repercussão geral reconhecida, considerou o artigo 22, IV, da Lei 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, inconstitucional. O art. 62A do Regimento Interno do CARF informa: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Dessa feita, considerada a lei que justifica a autuação como em descompasso com a Constituição Federal, desaparece o fundamento jurídico que sustenta o auto lavrado, devendo assim o mesmo ser desconstituído CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, doulhe provimento. assinado digitalmente Oséas Coimbra Relator. Fl. 372DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 10580.727947/201011 Acórdão n.º 2803004.139 S2TE03 Fl. 6 5 Fl. 373DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por OSEAS COIMBRA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 10680.935164/2009-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Feb 20 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2005
VALOR DEVIDO A TÍTULO DE ESTIMATIVA.. RECOLHIMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação.(Súmula CARF nº 84)
Numero da decisão: 1402-001.903
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a possibilidade da compensação de valor de estimativa recolhido a maior; e determinar o retorno dos autos à Unidade de origem para análise da procedência do crédito pleiteado, retomando-se o rito processual a partir daí. Ausente momentaneamente a Conselheira Cristiane Silva Costa.
LEONARDO DE ANDRADE COUTO Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Fernanda Carvalho Álvares, Cristiane Silva Costa, Carlos Pelá e Leonardo de Andrade Couto.
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2005 VALOR DEVIDO A TÍTULO DE ESTIMATIVA.. RECOLHIMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação.(Súmula CARF nº 84)
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a possibilidade da compensação de valor de estimativa recolhido a maior; e determinar o retorno dos autos à Unidade de origem para análise da procedência do crédito pleiteado, retomando-se o rito processual a partir daí. Ausente momentaneamente a Conselheira Cristiane Silva Costa. LEONARDO DE ANDRADE COUTO Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Fernanda Carvalho Álvares, Cristiane Silva Costa, Carlos Pelá e Leonardo de Andrade Couto.
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RECOLHIMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação.(Súmula CARF nº 84) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a possibilidade da compensação de valor de estimativa recolhido a maior; e determinar o retorno dos autos à Unidade de origem para análise da procedência do crédito pleiteado, retomandose o rito processual a partir daí. Ausente momentaneamente a Conselheira Cristiane Silva Costa. LEONARDO DE ANDRADE COUTO – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Paulo Roberto Cortez, Fernanda Carvalho Álvares, Cristiane Silva Costa, Carlos Pelá e Leonardo de Andrade Couto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 51 64 /2 00 9- 48 Fl. 140DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 18/02 /2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 2 Relatório Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório da decisão recorrida que abaixo transcrevo: Tratase de Declaração de Compensação (DCOMP), mediante utilização de pretenso “Pagamento Indevido/a Maior” no valor de R$ 1.402.006,41. 2. As compensações declaradas pelo contribuinte, sinteticamente: [...] Despacho Decisório da DRF . 3. A análise do documento protocolizado pelo contribuinte foi efetuada pela DRF através do Despacho Decisório n° 848544290 anexado à fl. 34, exarado aos 07/10/2009, que assim se manifestou: “Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado, foi constatada a improcedência do crédito informado no PER/DCOMP por tratarse de pagamento a título de estimativa mensal de pessoa jurídica tributada pelo lucro real, caso em que o recolhimento somente pode ser utilizado na dedução do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ou da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida ao final do período de apuração ou para compor o Saldo Negativo de IRPJ ou CSLL do período 3.1 Como enquadramento legal foram citados os arts. 165 e 170 da Lei n° 5.172, de 1966 ( CTN), art. 10 da Instrução Normativa SRF n° 600, de 2005 e art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996. . 4. Tendo em vista as razões acima expendidas, a DRF NÃO HOMOLOGA a compensação declarada pelo contribuinte na DCOMP identificada no item 2. Manifestação de Inconformidade 5. O contribuinte foi cientificado do procedimento aos 20/10/2009, conforme documento à fl. 61. Irresignado, o contribuinte apresenta em 18/11/2009 a manifestação de inconformidade anexada às fls. 01 a 09, onde, em síntese, argumenta: 5.1 A tempestividade da apresentação da manifestação de inconformidade. 5.2 Informa que apurou o IRPJ Estimativa Mensal no mês de janeiro/2005 no montante de R$ 6.130.100,00, informou o valor apurado em DCTF e efetuou o recolhimento da importância correspondente. 5.2.1 Acrescenta que, posteriormente, constatou erro na apuração do valor do IRPJ (estimativa mensal) para o período, e “acabou por apurar prejuízo e retificou a DCTF mensal de janeiro/2005, gerando o recolhimento indevido de todo o montante anteriormente recolhido no valor de R$ 6.130.100,00. 5.2.2 A DCTF originalmente apresentada foi retificada e os valores apurados como devidos estão em conformidade com as informações presta s em DIPJ. O indébito apurado foi utilizado em compensações de débito declaradas em DCOMP. 5.3 A autoridade fiscal Não Homologou a compensação declarada, exigindo do contribuinte o principal, multa e juros referentes ao débito compensado. “Todavia, a Requerente demonstrará ser totalmente ilegal a cobrança do saldo Fl. 141DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 18/02 /2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10680.935164/200948 Acórdão n.º 1402001.903 S1C4T2 Fl. 3 3 devedor acima referido, pleiteando pela homologação das compensações declaradas e a anulação do despacho decisório (...)”. 5.4 Tendo em vista a motivação apresentada pela DRF argumenta que “o entendimento da autoridade fiscal destoa do entendimento do Conselho de Contribuintes sobre o assunto, não atendendo aos ditames da Lei n°9. 430, de 1996”. Invoca os arts. 2° e 74 da Lei n° 9.430, de 1996 para alegar que “não há qualquer impedimento legal à compensação pleiteada”. Afirma que a única restrição existente está prevista no art. 10 da IN SRF n° 600, de 2005. Ilustra com acórdãos e voto do Conselho de Contribuintes. 5.4.1 Argumenta que “a Requerente efetuou recolhimento antecipado de IRPJ e, em função de ter constatado erro na apuração da base de cálculo mensal, apurou antecipação superior à que seria efetivamente devida dentro do próprio mês.” Informa a retificação da DCTF, “tornando perfeitamente identificável o mês de geração do indébito tributário”. 5.4.2 Ressalta que a Instrução Normativa n° 900, de 2008, que revogou a IN SRF n° 600, de 2005 revogou “a hipótese de vedação à compensação dentro do próprio ano, 0 que demonstra uma mudança de entendimento dentro da própria RFB, em relação ao tema objeto da presente impugnação”. 5.5 Em outra linha argumentativa, o manifestante “requer que seja preservado o direito à restituição do indébito tributário, tendo em vista que a Declaração de Compensação e a presente impugnação, tempestivamente apresentada, são provas do cumprimento do prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN”. Destaca ainda que “na hipótese de o despacho decisório em epígrafe não for reformado, considerase resguardado 0 seu direito de contestação na esfera judicial em até dois anos contados da decisão administrativa que denegar a compensação, por força do art. 169 do Código Tributário Nacional”. 5.6 Por fim, requer o acolhimento da manifestação de inconformidade para reformar o Despacho Decisório prolatado pela DRF e a homologação da compensação, além da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte – MG prolatou o Acórdão 0225.804 negando provimento à manifestação de inconformidade pela ausência de previsão legal para a compensação do valor de imposto supostamente recolhido a maior a título de estimativa. Acrescentou que, o valor pago deve ser levado à apuração do resultado no final do período de apuração quando então eventual saldo negativo poderia ser objeto de compensação. Devidamente cientificado, o sujeito passivo recorre a este Colegiado, ratificando em essência as razões expedidas na peça impugnatória. É o relatório. Fl. 142DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 18/02 /2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 4 Voto Conselheiro Leonardo de Andrade Couto O recurso é tempestivo, foi interposto por signatário devidamente legitimado e preenche as condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. A questão sob exame consiste em analisar pedido de compensação no qual o crédito consiste em imposto de renda a título de estimativa supostamente recolhido a maior. O Órgão julgador de primeira instância não analisou o mérito do pedido, sob o argumento da vedação legal à compensação de estimativas recolhidas a maior, cuja utilização ficaria restrita à composição do resultado final do período de apuração. Nessa questão, entendo que assiste razão à recorrente. É incontroverso o fato de que o valor apurado e recolhido a título de estimativa só pode ser utilizado na composição do resultado final do período de apuração. Entretanto, não é desse valor que trata a lide sob exame. Temse, por hipótese até que seja apreciado o mérito, um recolhimento feito a maior em relação àquele efetivamente devido. Ora, como entender que essa diferença deva ser tratada como antecipação se já existe o pressuposto de que representa um montante acima do devido? Ressaltese que a ausência de obrigatoriedade não significa proibição. Em outras palavras, a conveniência pode levar o sujeito passivo a preferir levar toda a estimativa recolhida – inclusive o valor pago a maior – na apuração do resultado do exercício e compensar o saldo negativo porventura gerado. A existência dessa opção não elide a regra geral de que o tributo recolhido a maior gera ao pagador o direito à restituição/compensação do valor em questão, a partir do momento em que ocorre o pagamento indevido. Em suma, se o sujeito passivo se equivoca ao calcular ou recolher a estimativa mensal, não há obstáculo legal ao pedido de restituição ou à compensação deste indébito antes de seu prévio cômputo na apuração do resultado do período. Sob essa ótica, penso que o dispositivo mencionado da IN/SRF nº 460/2004 estabeleceu uma restrição que exacerba a sistemática anual de apuração do IRPJ e da CSLL, e sua revogação foi providência natural face à inadequação contida em seu bojo. Para dirimir quaisquer dúvidas, o tema foi definitivamente resolvido nesta Corte com o advento da Súmula CARF nº 84 de Enunciado: Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. Superada a questão da possibilidade de compensar estimativa recolhida a maior, fica pendente a apreciação do mérito do pedido. Fl. 143DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 18/02 /2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 10680.935164/200948 Acórdão n.º 1402001.903 S1C4T2 Fl. 4 5 Isso porque as autoridades que me antecederam na análise do pleito utilizaram como razão de decidir exclusivamente a já superada impossibilidade de compensar valores de estimativas recolhidas a maior. Pelo exposto, voto pelo retorno do autos à Unidade Local para verificação da procedência das alegações da interessada quanto ao crédito solicitado, podendo nesse mister intimar a requerente para apresentar documentos e esclarecimentos complementares que entender necessários. Ao final do procedimento, a autoridade deve elaborar novo despacho decisório o qual deve ser cientificado ao sujeito passivo, retomandose o rito processual a partir daí. Leonardo de Andrade Couto Relator Fl. 144DF CARF MF Impresso em 20/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 18/02 /2015 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO
score : 1.0
Numero do processo: 11610.721031/2012-88
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Thu Mar 12 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Simples Nacional
Exercício: 2013
TERMO DE INDEFERIMENTO DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. SUPRESSÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA. ARQUIVAMENTO DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS.
Os documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas deverão ser apresentados a arquivamento na Junta Comercial, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder (art. 36 da Lei nº 8.934, de 1994).
Numero da decisão: 1803-002.571
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Ausente momentaneamente a Conselheira Cristiane Silva Costa.
(assinado digitalmente)
Cármen Ferreira Saraiva Presidente
(assinado digitalmente)
Sérgio Rodrigues Mendes - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Cármen Ferreira Saraiva, Meigan Sack Rodrigues, Sérgio Rodrigues Mendes, Cristiane Silva Costa, Ricardo Diefenthaeler e Arthur José André Neto.
Nome do relator: SERGIO RODRIGUES MENDES
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dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021
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ementa_s : Assunto: Simples Nacional Exercício: 2013 TERMO DE INDEFERIMENTO DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. SUPRESSÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA. ARQUIVAMENTO DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS. Os documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas deverão ser apresentados a arquivamento na Junta Comercial, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder (art. 36 da Lei nº 8.934, de 1994).
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Ausente momentaneamente a Conselheira Cristiane Silva Costa. (assinado digitalmente) Cármen Ferreira Saraiva Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Cármen Ferreira Saraiva, Meigan Sack Rodrigues, Sérgio Rodrigues Mendes, Cristiane Silva Costa, Ricardo Diefenthaeler e Arthur José André Neto.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Exercício: 2013 TERMO DE INDEFERIMENTO DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. SUPRESSÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA. ARQUIVAMENTO DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS. Os documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas deverão ser apresentados a arquivamento na Junta Comercial, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder (art. 36 da Lei nº 8.934, de 1994). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 72 10 31 /2 01 2- 88 Fl. 82DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 10/03/2 015 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 11610.721031/201288 Acórdão n.º 1803002.571 S1TE03 Fl. 83 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Ausente momentaneamente a Conselheira Cristiane Silva Costa. (assinado digitalmente) Cármen Ferreira Saraiva – Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Cármen Ferreira Saraiva, Meigan Sack Rodrigues, Sérgio Rodrigues Mendes, Cristiane Silva Costa, Ricardo Diefenthaeler e Arthur José André Neto. Fl. 83DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 10/03/2 015 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 11610.721031/201288 Acórdão n.º 1803002.571 S1TE03 Fl. 84 3 Relatório Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório do acórdão recorrido (fls. 53 e 54): Tratase de impugnação contra o Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional em face de atividade econômica vedada, código CNAE 46184/99 – “Outros representantes comerciais e agentes do comércio especializado em produtos não especificados anteriormente”, alegando que excluiu a referida atividade econômica, conforme Alteração Contratual em 31/01/2012, e, posteriormente, excluiu a atividade impeditiva do cadastro da RFB, em 10/02/2012. 2. A decisão da instância a quo foi assim ementada (fls. 53): ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Anocalendário: 2012 SIMPLES NACIONAL. TERMO DE INDEFERIMENTO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA. A alteração contratual da atividade econômica, para possibilitar o ingresso do contribuinte no Simples Nacional, deve obedecer o lapso temporal destinado à opção pelo referido Regime. Impugnação Improcedente Sem Crédito em Litígio 3. Cientificada da referida decisão em 13/12/2013 (fls. 59 numeração digital ND), a tempo, em 10/01/2014, apresenta a interessada Recurso de fls. 72 a 75 ND, nele argumentando, em síntese: a) que a alteração contratual foi feita com o reconhecimento de firma em cartório, no dia 31/01/2012, e devidamente protocolizada na Jucesp e, portanto, a Recorrente deixa de ter qualquer poder de acelerar tal procedimento, ficando refém da morosidade pública, sendo, portanto, coerente, justo, legal, considerar a data de protocolo para considerar o cumprimento da exigência; b) que, se a alteração não fosse deferida, poderseia alegar a perda de prazo, mas, com o deferimento ocorrido, cujo registro se operou em 07/02/2012, os seus efeitos devem retroagir para a data do pedido e, assim, afastar o prejuízo da Recorrente; e c) que não realizou qualquer operação de representação desde a sua fundação. Em mesa para julgamento. Fl. 84DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 10/03/2 015 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 11610.721031/201288 Acórdão n.º 1803002.571 S1TE03 Fl. 85 4 Voto Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator Atendidos os pressupostos formais e materiais, tomo conhecimento do Recurso. 4. A impugnação da Recorrente foi indeferida pela decisão recorrida sob o seguinte fundamento (fls. 55): No presente caso, as informações cadastrais da contribuinte, no momento da opção, apontavam o exercício da atividade vedada ao ingresso no Simples Nacional, conforme Anexo VI da Resolução do CGSN nº 94, de 2011. Porém, embora alegue que tenha buscado sanar tal pendência fiscal, a contribuinte não o fez dentro do prazo que tinha para regularizála, qual seja, o de opção pelo Simples Nacional, o último dia útil do mês de janeiro. Conforme Ficha Cadastral Completa na JUCESP (fl. 45), a alteração contratual retirando do objeto social a atividade impeditiva (fls. 21/23) somente foi arquivada em sessão de 07/02/2012, mesma data do evento de alteração no cadastro da RFB (fl. 48). 5. Sucede, porém, que, tendo sido registrada/arquivada a alteração contratual dentro do prazo de 30 (trinta) dias de sua assinatura, os efeitos daquele registro/arquivamento retroagem à data da referida assinatura, que se deu, inequivocamente, em 31/01/2012 (fls. 17 e 18), conforme dispõem os arts. 32, inciso II, alínea “a”, e 36 da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994 (grifouse): Art. 32. O registro compreende: [...]; II O arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas; [...]. Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder. Fl. 85DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 10/03/2 015 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 11610.721031/201288 Acórdão n.º 1803002.571 S1TE03 Fl. 86 5 Conclusão Em face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reconhecer o direito da Recorrente de usufruir o benefício do Simples Nacional a partir de 01/01/2012, ressalvada a eventual existência de outros impedimentos. É como voto. (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes Fl. 86DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 10/03/2 015 por SERGIO RODRIGUES MENDES, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por CARMEN FERREIRA SARAIVA
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Numero do processo: 15889.000108/2007-14
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Thu Mar 12 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2003, 2005
PRAZO DE 360 DIAS. JULGAMENTO. ART. 24 DA LEI N. 11.457/07 DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO.
O art. 24 da Lei n. 11.457/07 não impõe à Administração Pública a perda de seu poder-dever de julgar processos administrativos no caso de escoado o prazo impróprio trazido no referido dispositivo. Outrossim, prevalece sobre a Lei n. 11.457/07, o Decreto n. 70.235/72, que trata especificamente sobre o processo e procedimento administrativos federais. Precedentes.
PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CELERIDADE PROCESSUAL.
A perícia deve ser indeferida quando o julgador constata que ela seria insuficiente para os fins pretendidos pelo recorrente, consoante preconizam os princípios da celeridade e economia processual.
DUPLICIDADE DE COBRANÇA. INOCORRÊNCIA. PAGAMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. ART. 16, §4º, DECRETO N. 70.235/72.
Não há que se falar em duplicidade de cobrança de débito anteriormente parcelado se o parcelamento indicado não abrangeu o crédito tributário em discussão. Outrossim, não há como considerar o pagamento do crédito tributário quando o não traz qualquer documento neste sentido. O art. 16, §4º do Decreto n. 70.235/72 exige que tais provas documentais sejam apresentadas já no momento da impugnação.
CSLL. ERRO DE APURAÇÃO. DIPJ. DCTF. DIVERGÊNCIA.
Não há como analisar erro de apuração cometido pela fiscalização quando, constatada ausência de declaração em DCTF da CSLL apurada em DIPJ, o valor lançado é aquele apurado pelo próprio contribuinte na DIPJ.
CSLL. DESVINCULAÇÃO DAS RECEITAS DA UNIÃO (DRU). INCONSTITUCIONALIDADE.
A Súmula 2 do CARF, na esteira do art. 26-A do Decreto 70.235/72 e art. 62 do RICARF, veda a análise de inconstitucionalidade na seara administrativo-tributária
Numero da decisão: 1801-002.315
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente)
Ana de Barros Fernandes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Alexandre Fernandes Limiro - Relator.
Participaram da sessão de julgamento, os conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Fernando Daniel de Moura Fonseca, Neudson Cavalcante Albuquerque, Alexandre Fernandes Limiro, Rogério Aparecido Gil, Ana de Barros Fernandes Wipprich
Nome do relator: ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO
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Recorrente CONSISTE CONDOMINIOS E SERVIÇOS LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2003, 2005 PRAZO DE 360 DIAS. JULGAMENTO. ART. 24 DA LEI N. 11.457/07 DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. O art. 24 da Lei n. 11.457/07 não impõe à Administração Pública a perda de seu poderdever de julgar processos administrativos no caso de escoado o prazo impróprio trazido no referido dispositivo. Outrossim, prevalece sobre a Lei n. 11.457/07, o Decreto n. 70.235/72, que trata especificamente sobre o processo e procedimento administrativos federais. Precedentes. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CELERIDADE PROCESSUAL. A perícia deve ser indeferida quando o julgador constata que ela seria insuficiente para os fins pretendidos pelo recorrente, consoante preconizam os princípios da celeridade e economia processual. DUPLICIDADE DE COBRANÇA. INOCORRÊNCIA. PAGAMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. ART. 16, §4º, DECRETO N. 70.235/72. Não há que se falar em duplicidade de cobrança de débito anteriormente parcelado se o parcelamento indicado não abrangeu o crédito tributário em discussão. Outrossim, não há como considerar o pagamento do crédito tributário quando o não traz qualquer documento neste sentido. O art. 16, §4º do Decreto n. 70.235/72 exige que tais provas documentais sejam apresentadas já no momento da impugnação. CSLL. ERRO DE APURAÇÃO. DIPJ. DCTF. DIVERGÊNCIA. Não há como analisar erro de apuração cometido pela fiscalização quando, constatada ausência de declaração em DCTF da CSLL apurada em DIPJ, o valor lançado é aquele apurado pelo próprio contribuinte na DIPJ. CSLL. DESVINCULAÇÃO DAS RECEITAS DA UNIÃO (DRU). INCONSTITUCIONALIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 88 9. 00 01 08 /2 00 7- 14 Fl. 195DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 10/0 3/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por ANA DE BARROS FERNAND ES 2 A Súmula 2 do CARF, na esteira do art. 26A do Decreto 70.235/72 e art. 62 do RICARF, veda a análise de inconstitucionalidade na seara administrativo tributária Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Presidente. (assinado digitalmente) Alexandre Fernandes Limiro Relator. Participaram da sessão de julgamento, os conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Fernando Daniel de Moura Fonseca, Neudson Cavalcante Albuquerque, Alexandre Fernandes Limiro, Rogério Aparecido Gil, Ana de Barros Fernandes Wipprich Relatório Tratase de auto de infração (efls. 05/10) relativo a CSLL lavrado em face em razão da constatação de INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO/DECLARAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL e FALTA DE DECLARAÇÃO (DCTF). O valor total do crédito tributário apurado à época, inclusos o valor do tributo, os juros de mora e a multa proporcional, perfazia o montante de R$ 41.192,92. A fiscalização iniciouse em 03/11/2006, quando a contribuinte foi intimada a apresentar diversos documentos, tais como seu contrato social e alterações, seus livros fiscais e contábeis, relação de notas fiscais emitidas e as próprias notas, bem como a justificar a diferença entre os valores declarados devidos a título de contribuição ao PIS e COFINS em DCTF e DIPJ (efls. 12/14). Conforme relação de efl. 18, a empresa apresentou, em 23/11/2006: a) última alteração contratual (consolidada); b) os esclarecimentos solicitados; c) os Livros Diários, ref. 2001 a 2004; d) os Livros Razão, ref. 2002 a 2004; e) Livros Prestação Serviços, ref 2001 a 2004; f) as Nfs de Prestação de Serviços, ref. 2001 a 2005. Outrossim, em 07/03/2007, foi novamente intimada a apresentar os informes anuais fornecidos pelos tomadores dos serviços (art. 11 da IN n° 381/2003), contendo os valores dos serviços prestados, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS, retidos na fonte nos anos calendário de 2001 a 2006 (efl. 17). Consoante Termo de Verificação (efl. 11), a fiscalização constatou que a autuada não declarou em DCTF os valores a pagar a título de CSLL apurados nas DIPJ correspondentes aos anoscalendário de 2003 e 2005. Em 17/04/2007 o contribuinte foi cientificado do encerramento da fiscalização (efl. 30), bem como do auto de infração lavrado (efls. 05/10) e em 17/05/2007 apresentou impugnação, a qual foi julgada improcedente pela DRJRibeirão Preto/SP. O julgador entendeu pela inexistência de dupla cobrança sobre o período de 2003, bem como pela Fl. 196DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 10/0 3/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por ANA DE BARROS FERNAND ES Processo nº 15889.000108/200714 Acórdão n.º 1801002.315 S1TE01 Fl. 196 3 ausência de pagamento do crédito tributário relativo a 2005. Consignou que não houve erro na apuração da CSLL. Ressaltou a incompetência da instância administrativa acerca de manifestação sobre eventuais inconstitucionalidades. Indeferiu o pedido de perícia e de juntada posterior de documentação. Intimada da decisão em 04/12/2012 (efl. 166), a contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 02/01/2013 (efls. 169/186 e 189), onde alega: a) Em sede preliminar, a decadência do direito de constituição definitiva do crédito tributário em função da não observância do prazo de 360 dias para julgar a impugnação oferecida pela recorrente, nos termos do art. 24 da Lei n. 11.457/07, ensejando a nulidade do acórdão recorrido. b) Também em sede preliminar, requer a nulidade do acórdão recorrido em função do indeferimento do pedido de perícia, o que contrariaria diversos princípios, tais como o da busca pela verdade material, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. c) Ainda em sede preliminar, requer o cancelamento da cobrança em virtude de sua duplicidade em relação ao anocalendário 2003, bem como em virtude do pagamento do crédito tributário em relação ao anocalendário 2005. Subsidiariamente, requer o recálculo do débito e sua comprovação. d) A necessidade de realização de prova pericial, tendo em vista ter havido apuração “a menor” do valores retidos. e) Erro na apuração da CSLL de 2005 pela sistemática do Lucro Real, ao invés do Lucro Presumido. f) Subsidiariamente, a inconstitucionalidade da desvinculação de 20% da CSLL (DRU). Ao final, reiterou as alegações constantes na impugnação e requereu o conhecimento e provimento do recurso. Voto Conselheiro Alexandre Fernandes Limiro, Relator Presentes os pressupostos recursais exigidos pela legislação, conheço do recurso. a) PRELIMINAR: Decadência A recorrente, com base no art. 24 da Lei n. 11.457/07, aponta a decadência do direito de constituição definitiva do crédito tributário em função da não observância do prazo de 360 dias para julgar a impugnação oferecida pela recorrente, o que ensejaria a nulidade do acórdão recorrido. Fl. 197DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 10/0 3/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por ANA DE BARROS FERNAND ES 4 O art. 24 da Lei n. 11.457/07 dispõe: Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Em primeiro lugar, note que o dispositivo legal não trouxe qualquer sanção em face do descumprimento do prazo lá citado que, digase de passagem, é impróprio. Portanto, a conclusão relativa à decadência do direito de constituição definitiva do crédito encontrase equivocada. Em segundo lugar, por ser mais específica, prevalece sobre a Lei n. 11.457/07, o Decreto n. 70.235/72, que trata especificamente sobre o processo e procedimento administrativos federais. Tal diploma não prevê a nulidade quando o auto de infração preenche todos os requisitos lá dispostos e cujo processo não tenha incorrida em nenhuma das nulidades lá apontadas. Deste modo, além da própria lei não ter previsto qualquer efeito na hipótese esgotamento do prazo de 360 dias, ainda que tivesse feito, caberia a análise relativa à sua aplicabilidade. É neste sentido o pacífico posicionamento deste Conselho: PRAZO PARA QUE SEJA PROFERIDA DECISÃO ADMINISTRATIVA. O descumprimento do prazo estabelecido no art. 24 da Lei nº 11.457/2007 não leva a qualquer impedimento na constituição definitiva do crédito tributário sobrevinda de decisão administrativa proferida em prazo superior a 360 dias. (CARF, Número do Processso: 10215.720104/201052, Número do Acórdão: 1301001.697, Relator: PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Data da Sessão: 23/10/2014) APRECIAÇÃO DE DEFESAS OU RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO. O prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, é meramente programática, não ensejando prescrição do crédito tributário em decorrência de seu descumprimento. (CARF, Número do Processso: 10215.000543/200316, Número do Acórdão: 2102003.031, Relator: NUBIA MATOS MOURA, Data da Sessão: 17/07/2014) Rejeito, pois, a preliminar arguida. b) PRELIMINAR: Indeferimento da perícia. A recorrente requer a nulidade do acórdão recorrido em função do indeferimento do pedido de perícia, pois este teria contrariado diversos princípios, tais como o da busca pela verdade material, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ela alega que “o motivo da perícia em torno das notas fiscais (ou nos boletos de pagamento, conforme for) é bem simples: verificar, com exatidão, os valores que foram retidos pelas fontes pagadoras (clientes), a título de CSLL e, com isso, abater a eventual “dívida”, caso seja mantida.” (efl. 175). E ainda argumenta “é certo que a simples análise das Notas Fiscais levaria, com exatidão, aos valores que foram verdadeiramente retidos/descontados da Recorrente pelas fontes pagadoras, levandose em conta que a fiscalização teve amplo acesso aos talonários de NFs da empresa.” (efl. 177). Fl. 198DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 10/0 3/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por ANA DE BARROS FERNAND ES Processo nº 15889.000108/200714 Acórdão n.º 1801002.315 S1TE01 Fl. 197 5 O acórdão recorrido indeferiu tal requerimento por “entender dispensável para o deslinde do presente julgamento, uma vez que não há matéria contestada nos presentes autos de infração que necessite de opinião de perito para ser decidida.” (efl. 162). Tal decisão não pode ser anulada, uma vez que o julgador, em seu livre convencimento motivado, justificou pormenorizadamente por que considerou desnecessária a perícia. É o posicionamento pacificado do CARF: PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMEN7'0. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere se, por prescindível, o pedido de realização de perícia, mormente quando ele não satisfaz os requisitos previstos na legislação de regência (CARF, Número do Processso: 10410.720649/201133, Número do Acórdão: 2801003.978, Relator: TANIA MARA PASCHOALIN, Data da Sessão: 10/02/2015) Lado outro, o acórdão recorrido não merece qualquer reparo ao indeferir o pedido de perícia. É que a Súmula 80 do CARF dispõe: Súmula CARF nº 80: Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Considerandose que, em geral, a forma de apuração da CSLL coincide com a forma de apuração do IRPJ, nos termos do art. 57 da Lei 8.981/1995, salvo disposição legal específica, podese estender o disposto nesta súmula à CSLL. Note que o entendimento lá exposto exige, para a dedução dos valores retidos na fonte, que: a) seja comprovada a retenção; e b) o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo da contribuição. Portanto, o pedido de perícia, nos termos em que formulado (verificação da retenção nas notas fiscais), apenas esclareceria o item “a”, restando pendente de verificação o disposto no item “b”. Destarte, a diligência requerida não se prestaria aos fins pretendidos pela recorrente, que pretende “abater a eventual dívida” de CSLL. Outrossim, considerandose que foi a divergência entre a DIPJ e a DCTF que ensejou, em primeiro plano, a lavratura do presente auto de infração, não custa lembrar que as DIPJ`s acostadas às efls. 24 a 29 não trouxeram qualquer retenção na fonte, razão pela qual não foram computadas. Pelo exposto, com fulcro nos princípios da celeridade e economia processual, uma vez que a perícia requerida seria insuficiente para os fins pretendidos pela recorrente, deve ser mantida a decisão que a indeferiu. Sendo as demais questões alegadas referentes ao mérito, passo à sua análise. c) Duplicidade de cobrança (2003) e pagamento (2005). A recorrente requer o cancelamento da cobrança em virtude: i) em relação ao anocalendário 2003, da duplicidade de lançamento, uma vez que o crédito aqui tratado já estava em cobrança e, inclusive, parcelado; ii) em relação ao anocalendário 2005, da declaração em DCTF e pagamento (próprio ou decorrente de retenções na fonte). Subsidiariamente, requer o recálculo do débito e sua comprovação. Fl. 199DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 10/0 3/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por ANA DE BARROS FERNAND ES 6 O acórdão recorrido, mais uma vez, não merece reparos. Isto porque, em relação ao anocalendário 2003, constatou que “no extrato do processo de parcelamento (nº 10825.003338/200596), constante às fls. 139 a 152, que os débitos de CSLL ali incluídos se referem aos anos calendário de 2000 e 2004.” Com efeito, os débitos lá declarados relativos a CSLL referemse aos anoscalendário de 2000 e 2004 e não de 2000 a 2004, como crê a recorrente. Isto significa que o referido parcelamento não abrange CSLL relativa ao anocalendário 2003, razão pela qual não se pode falar em duplicidade de cobrança. Outrossim, em relação aos pagamentos referentes à CSLL do anocalendário 2005, a recorrente afirma que a quitação se deu em função de pagamentos próprios e retenções na fonte. Contudo, não juntou aos autos quaisquer documentos aptos a comprovar os pagamentos próprios ou as retenções na fonte (uma vez que declarou a inexistência de tais retenções nas DIPJ`s acostadas às efls. 24 a 29). Com efeito, requereu a realização de perícia para avaliação de notas fiscais e verificação de eventuais retenções na fonte, o que não bastaria para a sua dedução, consoante demonstrado no item “b” desta decisão. Lembrase que o art. 16, §4º do Decreto n. 70.235/72 determina que as provas documentais sejam apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual. Portanto, além de não ter juntado documentos aptos a sustentar suas alegações, a recorrente ainda deixou de fazêlo no momento oportuno. Rejeito, pois, a pretensão deduzida. d) Perícia. A recorrente formula novo pedido de realização de perícia, o qual deve ser indeferido consoante as razões apresentadas no item “b” desta decisão. e) Erro na apuração da CSLL de 2005 pela sistemática do Lucro Real ao invés do Lucro Presumido. A recorrente alega que houve erro na apuração da CSLL do anocalendário 2005, pois era optante do Lucro Presumido, mas a fiscalização teria realizado a apuração com base no Lucro Real. Esta argumentação não procede. O auto de infração (efls. 05/07) é claro ao indicar que a autuação se deu em função da “Falta de declaração em DCTF dos valores a pagar apurado em DIPJ, (...)”. Deste modo, os valores lá indicados são aqueles apurados pela própria recorrente em suas DIPJ`s que aponta como regime de apuração o lucro presumido (efls. 26), considerando a opção de cada ano. Assim, não há que se falar em erro na apuração da CSLL, quando foram utilizados os próprios valores apurados pelo contribuinte. Rejeito, pois, a pretensão deduzida. f) Inconstitucionalidade da desvinculação de 20% da CSLL (DRU). Fl. 200DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 10/0 3/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por ANA DE BARROS FERNAND ES Processo nº 15889.000108/200714 Acórdão n.º 1801002.315 S1TE01 Fl. 198 7 A recorrente alega que “a CSLL exigida na autuação ora guerreada deve sofrer a redução de 20% (vinte por cento), eis que está sendo cobrada com a natureza jurídica de imposto (sem destinação específica), sem se ater ao disposto no artigo 167, inciso IV, da Constituição.” Aduz ainda que tal argumentação deixou de ser analisada pelo acórdão recorrido sob a alegação de que a instância administrativa não possui competência para analisar o tema. Esclarece, então, que não pretende a declaração de inconstitucionalidade da exação, mas apenas a observância e aplicação do texto constitucional em face do auto de infração. Com efeito, o contribuinte invoca argumentos relativos à constitucionalidade. Visa, portanto, confrontar o disposto no legislação infraconstitucional com a Constituição de 1988, Destarte, almeja sim a declaração de inconstitucionalidade. Ocorre que a Súmula 2 do CARF, na esteira do art. 26A do Decreto 70.235/72 e art. 62 do RICARF, veda tal hipótese: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Alexandre Fernandes Limiro Fl. 201DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 10/0 3/2015 por ALEXANDRE FERNANDES LIMIRO, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por ANA DE BARROS FERNAND ES
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Numero do processo: 10640.721791/2011-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Mar 13 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007
SIGILO BANCÁRIO. ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. POSSIBILIDADE.
Nos termos da Lei Complementar 105/2001, é lícito ao Fisco requisitar dados bancários, sem autorização judicial, sem que tal fato constitua violação do sigilo bancário, eis que se trata de exceção expressamente prevista em lei, não cabendo ao julgador administrativo afastar a sua aplicação.
DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS.
Configuram omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nestas operações.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
A reiterada apresentação de declarações à Secretaria da Receita Federal com valores zerados, ou com valores de receita significativamente inferiores aos apurados em ação fiscal, demonstram o inequívoco intuito de fraude, sujeitando o infrator à multa de ofício qualificada.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA.
Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, respondendo solidariamente com o contribuinte pelo crédito tributário lançado.
Numero da decisão: 1102-001.302
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Documento assinado digitalmente.
João Otávio Oppermann Thomé Presidente e Relator.
Participaram do julgamento os Conselheiros: João Otávio Oppermann Thomé, Ricardo Marozzi Gregório, Francisco Alexandre dos Santos Linhares, Jackson Mitsui, João Carlos de Figueiredo Neto e Antonio Carlos Guidoni Filho.
Nome do relator: JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME
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DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Recorrente BEBIDA GOSTOSA MG INDÚSTRIA COMÉRCIO DE ALIMENTOS E EXPORTAÇÃO LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2006, 2007 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas são incompetentes para apreciar argüições de inconstitucionalidade de lei regularmente editada, tarefa privativa do Poder Judiciário. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. O julgador administrativo não está obrigado a se manifestar, uma a uma, sobre todas as alegações trazidas pelo Recorrente. Não é nula a decisão que tenha analisado todos os pontos controvertidos, e da qual conste fundamentação adequada e suficiente para respaldar a conclusão nela exposta. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2006, 2007 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial regese pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Súmula CARF no 72) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2007 SIGILO BANCÁRIO. ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. POSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 72 17 91 /2 01 1- 94 Fl. 1667DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 3 2 Nos termos da Lei Complementar 105/2001, é lícito ao Fisco requisitar dados bancários, sem autorização judicial, sem que tal fato constitua violação do sigilo bancário, eis que se trata de exceção expressamente prevista em lei, não cabendo ao julgador administrativo afastar a sua aplicação. DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. Configuram omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nestas operações. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A reiterada apresentação de declarações à Secretaria da Receita Federal com valores zerados, ou com valores de receita significativamente inferiores aos apurados em ação fiscal, demonstram o inequívoco intuito de fraude, sujeitando o infrator à multa de ofício qualificada. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, respondendo solidariamente com o contribuinte pelo crédito tributário lançado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Documento assinado digitalmente. João Otávio Oppermann Thomé – Presidente e Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros: João Otávio Oppermann Thomé, Ricardo Marozzi Gregório, Francisco Alexandre dos Santos Linhares, Jackson Mitsui, João Carlos de Figueiredo Neto e Antonio Carlos Guidoni Filho. Relatório Todas as indicações de folhas no presente relatório e voto a seguir dizem respeito à numeração digital do eprocesso. A empresa acima qualificada teve contra si lavrados os autos de infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, da Contribuição para o Programa de Fl. 1668DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 4 3 Integração Social – PIS, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, perfazendo um crédito tributário no montante de R$ 15.047.572,64, aí já incluídos os juros de mora e a multa de ofício de 150%. De acordo com o Relatório do Trabalho Fiscal, e a Descrição dos Fatos constante dos autos de infração lavrados, foram constatadas as seguintes irregularidades: omissão de receitas da venda de produtos de fabricação própria reconhecida pelo sujeito passivo com a apresentação, no curso da fiscalização, dos balancetes mensais; depósitos bancários de origem não comprovada. O lançamento referese aos anoscalendário 2006 e 2007. Foi lavrado contra o Sr. ISAAC VIANNA o Termo de Sujeição Passiva Solidária nº 0003 (fls. 15031504). O contribuinte apresentou impugnação aos lançamentos, argumentando o seguinte, consoante excertos dali extraídos, em síntese elaborada pela decisão recorrida, que ora transcrevo: “DOS DOCUMENTOS FISCAIS [...] diversos documentos da impugnante foram roubados, o que suscitou a lavratura do Registro de Ocorrências nº 016/05400/2005, apresentado ao fisco no âmbito do processo administrativo n. 10640.004361/200728. [...] A impugnante não dispunha de um saldo inicial para principiar seus registros, pois parte da documentação havia sido roubada. [...] basta verificar o balancete de verificação relativo ao mês de janeiro de 2005, apresentado no processo nº 10640.003662/201030, citado no relatório fiscal, que principia com saldos iniciais de todas as contas sem qualquer registro de valor, como se a empresa tivesse principiado suas atividades em 01/01/2005. Ora, senhores, ainda que com a chancela do representante da contribuinte e do contador, não se pode dar credibilidade a tal demonstrativo. A impugnante contesta veementemente a apuração da base de cálculo e do imposto decorrente [...] com base nos balancetes de verificação [...], pois as informações neles lançadas não representam a realidade e, por conseguinte, não atendem á diretiva da busca pela verdade material. O fiscal deu como verdade absoluta as informações apresentadas pela contribuinte sem efetuar qualquer espécie de conferência, tampouco considerar o fato de que ela havia sido roubada no ano de 2005. [...] o fiscal aceitou o que fora registrado nos balancetes apresentados, sob o fundamento de que fora reconhecida. O procedimento fiscal no mínimo é conflitante, pois o próprio agente do Fisco desqualificou os livros contábeis (item 8.1 do relatório fiscal) e utilizou os balancetes para lançamento dos tributos. Fl. 1669DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 5 4 Ora, se os livros contábeis, notadamente o Livro Diário, não refletem a realidade, os balancetes também não poderiam refletila, pois eles nada mais são do que o reflexo dos respectivos registros contábeis. O contador, coagido pela fiscalização, fora obrigado a apresentar documentos que não espelhavam a realidade e que foram aceitos sem qualquer questionamento por parte do fisco. DA SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO Inicialmente, a impugnante contesta a afirmação de que estava obrigada à apuração do resultado pela tributação do lucro real, [...]. [...] poderia apresentar seu resultado pelo lucro presumido, pois seu faturamento efetivo sempre foi muito aquém dos R$65.424.741,86 a que se refere a autoridade fiscal. Quanto à outra justificativa para arbitramento, baseada na imprestabilidade da escrituração, a impugnante concorda com a conclusão do agente fiscal de que as demonstrações contábeis não traduzem a realidade. Nesse sentido, da forma como foi elaborado o arbitramento chocase frontalmente com as regras prescritas nos artigos 284 e 285 do RIR/1999: No caso vertente, o agente fiscal não se utilizou de qualquer espécie de método para apuração do lucro. Ele apenas coletou as informações constantes dos balancetes que, em última análise, são o espelho do livro razão e, indiretamente, do livro diário, que ele próprio desqualificou. Isto não é arbitramento! Ao proceder dessa forma a fiscalização exorbitou de sua competência, pois discricionariamente criou uma nova forma de apuração de base de cálculo cuja natureza jurídica não está prevista em lei, por consequência fere de morte a certeza e a liquidez do crédito tributário. DA TRIBUTAÇÃO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS / [...] a tributação do valor dos depósitos bancários como omissão de receitas já se encontra viciada em sua fonte, haja vista que somente seria cabível por meio de lei complementar. [...]O simples depósito em conta corrente não é pressuposto suficiente para a ocorrência do fato gerador do imposto de renda.[...]. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO A Receita Federal não pode, por autoridade própria, acessar os dados bancários dos contribuintes. Essa foi a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 389.808, ocorrido em 15/12/2010. DA DECADÊNCIA No caso vertente ocorreu o denominado lançamento por homologação. De fato, à contribuinte coube a informação em DCTF e o pagamento (fl. 28), o que remete ao reconhecimento do fenômeno decadencial tal como prevêem o art. 150 e seu § 4º , ambos do Código Tributário Nacional: [...]Como a contribuinte somente fora notificada do lançamento em 30/11/2010, este é o termo final da contagem do prazo decadencial e em decorrência Fl. 1670DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 6 5 houve a perda do direito de o Fisco lançar tributo para o período compreendido entre janeiro a novembro de 2005, nos termos da legislação antes referida. De plano, afastase a regra geral que excepciona o decurso do prazo nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação porque além de não haver qualquer intuito doloso da contribuinte, não há comprovação da alegada sonegação relatada pela autoridade fiscal (fl. 40). Ora, senhores julgadores, não há qualquer comprovação de que o administrador Isaac Vianna tivesse praticado ato omissivo ou comissivo com o intuito de retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador, conforme pode se verificar no tópico que trata da exasperação da multa de oficio. DA EXASPERAÇÃO MULTA Inexiste qualquer comprovação de que o administrador Isaac Vianna tivesse praticado ato omissivo ou comissivo com o intuito de retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador. A uma, porque ele próprio, um senhor octogenário, atribuiu a colaboradores tarefas administrativas. A duas, porque o responsável pela prestação de informações ao Fisco era o contador. Finalmente, a três, porque a própria autoridade tributária tem dúvidas, pois atribui em tese a prática de ato doloso. [...] a imposição de multa no patamar de 150% do imposto apurado agride frontalmente o princípio do nãoconfísco, de estatura constitucional, [...] DA TAXA SELIC (...)” Também impugnou o feito o Sr. ISAAC VIANNA, que ratificou todas as alegações expendidas pela contribuinte como se também dele partissem ditas alegações, e acrescentou contestação à sua imputação como responsável pelo crédito tributário, consoante os excertos a seguir, de sua impugnação extraídos, em síntese elaborada pela decisão recorrida, que aqui transcrevo: “DA RESPONSABILIDADE SOLIDARIA DO ART. 124, I A dúvida reside em estabelecer qual o alcance semântico da expressão interesse comum. Senhores julgadores, não há como vislumbrar interesse comum entre o impugnante e a contribuinte pelo fato de ele ser quotista da sociedade, era [rectius em] vista de que por definição legal o patrimônio de cada um é distinto. Verificase, portanto, que é muito tênue o vínculo que a autoridade fiscal pretende construir entre o fato de não ter havido recolhimentos e a participação societária do impugnante na Bebida Gostosa. DA RESPONSABILIDADE PESSOAL [...] no relatório fiscal, item 8.3 – Da Responsabilidade Solidária, o que se verifica é confusão de terminologia e de definição, haja vista que os arts. 124 e 135 do CTN tratam de situações distintas. Embora tivesse enquadrado como responsabilidade solidária, o agente fiscal fundamenta como se fosse pessoal, o que impossibilita, inclusive, a defesa do impugnante. Fl. 1671DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 7 6 De qualquer modo, faltou demonstrar cabalmente em qual das situações a autoridade fiscal pretendeu enquadrar o impugnante, motivo por que não há como prosperar a combatida sujeição passiva imposta.” A 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora/MG afastou a decadência e as demais preliminares, e, no mérito, manteve integralmente o lançamento efetuado, bem como a responsabilidade tributária solidária do sócio administrador ISAAC VIANNA. O Acórdão no 0936.339, fls. 1565 a 1580, possui a seguinte ementa: “Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006, 31/03/2007, 30/06/2007, 30/09/2007, 31/12/2007 INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE A autoridade administrativa não possui competência para apreciar inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo do poder público, cabendo tal prerrogativa ao Poder Judiciário. DECADÊNCIA. Ocorridos, ainda que em tese, o vício social da sonegação, tipificado no artigo 71 da Lei nº 4.502/1964, o prazo decadencial deslocase daquele previsto no § 4º do artigo 150 do CTN, para encontrar abrigo no inciso I do seu artigo 173, sem que tenha havido na espécie seu escoamento. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA Uma vez que os fatos alegados pelo fisco se amoldam ao tipo previsto no artigo 135, inciso III, do CTN, há que se sustentar a caracterização de sujeição passiva solidária do sócio administrador, dada a prática de seus atos praticados com infração de lei e ao contrato social. MULTA QUALIFICADA No caso de evidente intuito de fraude, simulação ou conluio, será aplicada a multa de 150%, calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006, 31/03/2007, 30/06/2007, 30/09/2007, 31/12/2007 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Nos termos do artigo 42 da Lei n.º 9.430, de 1996, a partir de 01/01/1997 passaram a ser caracterizados como omissão de receitas, sujeitos a lançamento de ofício, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, regularmente intimada, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. LUCRO ARBITRADO. Cabível o arbitramento do lucro quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, ou quando o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido Fl. 1672DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 8 7 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. COFINS. PIS. Em se tratando de exigências reflexas de tributos e contribuições que têm por base o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão dos decorrentes.” Cientificada desta decisão em 27.02.2012, e com ela inconformada, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 22.03.2012, no qual reprisa os argumentos expostos por ocasião da inicial, e acrescenta outros, aduzindo e/ou requerendo, em síntese, o seguinte: (i) inadequada sistemática de tributação; (ii) nulidade do acórdão recorrido por não ter enfrentado todas as questões suscitadas sob o tópico que diz respeito à sistemática de tributação adotada; (iii) impossibilidade de caracterizar os depósitos bancários como fato gerador de imposto de renda; (iv) inconstitucionalidade da quebra de sigilo bancário; (v) sobrestamento do feito até que seja julgada pelo STF a questão constitucional relativa à quebra do sigilo bancário sem autorização judicial; (vi) decadência do direito de lançar relativo ao período compreendido entre janeiro e novembro de 2005 (sic); (vii) inexistência de conduta dolosa que levasse à exasperação da multa; (viii) caráter confiscatório da multa aplicada; (ix) ilegalidade da utilização da taxa Selic para cálculo dos juros moratórios; (x) inexistência de responsabilização solidária do Sr. ISAAC VIANNA com base no art. 124, inciso I, já afastada pela DRJ; (xi) inexistência de fundamento e demonstração do ilícito para que fosse caracterizada a responsabilização pessoal (exclusiva) do Sr. ISAAC VIANNA com base no art. 135, inciso III. Na sessão de julgamento de 6 de novembro de 2012, o presente julgamento foi convertido em diligência, para que fosse dada ciência ao Sr. ISAAC VIANNA do acórdão prolatado pela autoridade julgadora de primeira instância, oportunizandolhe o prazo de 30 dias para a interposição de recurso voluntário, e para que, após esta providência, o julgamento fosse sobrestado, em face das alegações de mérito acerca da obtenção dos dados da movimentação bancária do contribuinte sem autorização judicial, e do artigo 62A, § 1º, do Regimento Interno do CARF. Em despacho de fls. 1657, informa a autoridade administrativa que, após tentativa de ciência via correio, e retorno do aviso de recebimento dos correios com a informação de “falecido”, foi providenciada a ciência por meio de edital, uma vez que, nos sistemas da Receita Federal não constaria informação de óbito. Transcorrido in albis o prazo legal, retornou o processo ao CARF. É o relatório. Voto Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé O recurso interposto pelo contribuinte é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Fl. 1673DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 9 8 Inconstitucionalidades e sigilo bancário Com relação a todas as alegações de inconstitucionalidade, cediço que falece competência ao julgador administrativo para apreciálas, sendo tal matéria já objeto de súmula por parte deste Colegiado, nos seguintes termos: “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Enquanto vigia o § 1º do art. 62A do Regimento Interno do CARF, entendia esta Turma que deveriam ser sobrestados os julgamentos até que o STF proferisse decisão final e irrecorrível, nos termos do art. 543B, a respeito da possibilidade da quebra de sigilo sem autorização judicial. Tendo este dispositivo sido revogado, e não tendo ainda o STF proferido decisão no processo paradigma de repercussão geral (RE 601.314), ao qual está afeta esta matéria na Suprema Corte, não há mais motivos para o sobrestamento do julgamento, que era um dos pleitos da recorrente, e que fora anteriormente acolhido por meio da Resolução 1102 000.121. A Lei Complementar 105/2001 expressamente revogou o art. 38, da Lei n° 4.595, de 1964, sobre o qual erigiuse a jurisprudência anterior, no sentido de que somente por meio de autorização judicial poderia a administração tributária obter acesso às informações bancárias dos contribuintes, e estabeleceu os procedimentos administrativos concernentes à requisição, acesso e uso daquelas informações, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, independentemente de ordem judicial. Não se verificando (e tampouco tendo a recorrente indicado haver) qualquer falha com relação ao procedimento descrito na referida lei complementar e legislação correlata, devese concluir pela regularidade da obtenção dos extratos bancários diretamente das instituições financeiras, sendo despiscienda a autorização judicial para tanto. A jurisprudência do CARF é uníssona a este respeito, conforme se verifica nos precedentes a seguir colacionados: Acórdão 10195.488, relatora Sandra Faroni, sessão de 27 de abril de 2006: SIGILO BANCÁRIO. VIOLAÇÃO. É lícito ao Fisco requisitar dados bancários, sem autorização judicial (art. 6o da Lei Complementar 105/2001). Acórdão 10323.632, relator Antonio Bezerra Neto, sessão de 17 de dezembro de 2008: QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A teor do que dispõe o art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias Fl. 1674DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 10 9 procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. Acórdão 10517.212, relator Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, sessão de 17 de setembro de 2008: REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA SIGILO BANCÁRIO E SIGILO FISCAL Desatendidas as intimações e reintimações da fiscalização para apresentação dos extratos de movimentação bancário do contribuinte, podem esses ser diretamente requisitados à Instituição Financeira, sem que isto implique em quebra de sigilo bancário, nos termo da Lei complementar n°. 105/2001. As informações albergadas pelo sigilo bancário objeto de fiscalização sujeitamse, igualmente, ao sigilo fiscal. Acórdão 10809.692, relator Irineu Bianchi, sessão de 14 de agosto de 2008: SIGILO BANCÁRIO As informações bancárias obtidas regularmente e usadas reservadamente, no processo, pelos agentes do Fisco, não caracterizam violação do sigilo bancário. Acórdão CSRF/0400.456, relator Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, sessão de 13 de dezembro de 2006: SIGILO BANCÁRIO Os agentes do Físico podem ter acesso a informações sobre a movimentação financeira dos contribuintes sem que isso se constitua violação do sigilo bancário, eis que se trata de exceção expressamente prevista em lei. Arbitramento do lucro A recorrente esgrima diversos argumentos contra a sistemática de tributação adotada pela fiscalização (arbitramento). Em síntese, aduz o seguinte: (i) diversos documentos de sua escrituração foram roubados; (ii) suas demonstrações contábeis não traduzem a realidade; (iii) não estava obrigada à apuração do lucro real, podendo ser presumido; (iv) o contador foi coagido pela fiscalização a apresentar documentos; (v) as informações constantes nos balancetes de verificação não representam a realidade e não podem servir de base para o lançamento fiscal, ainda que contenham a chancela do representante da contribuinte e do contador; (vi) o procedimento fiscal é, no mínimo, conflitante, por ter descaracterizado a escrita e utilizado os balancetes em questão; (vii) o arbitramento chocase frontalmente com as regras prescritas nos artigos 284 e 285 do RIR/1999. Requer ainda a nulidade do acórdão recorrido por não ter enfrentado todas as questões suscitadas sob este tópico. Seus argumentos não merecem prosperar. É o entendimento dominante no CARF de que o julgador administrativo não está obrigado a responder a todos os argumentos levantados pelos recorrentes, mas sim a Fl. 1675DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 11 10 examinar todas as questões suscitadas (pontos controvertidos), bem como a fundamentar a sua decisão. Neste sentido, os seguintes precedentes: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA — IMPROCEDÊNCIA— O julgador administrativo não se vincula ao dever de responder, um a um, o feixe de argumentos postos pelo peticionário, desde que já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a sua decisão sobre as matérias em litígio. (Acórdão 10195.644, relator Mário Junqueira Franco Júnior, sessão de 26/07/2006, bem como Acórdão 10708.591, relator Natanael Martins, sessão de 25/05/2006). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DEFESA DO CONTRIBUINTE APRECIAÇÃO Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem quanto a todos os fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). (Acórdão 101 96.917, relatora Sandra Faroni, sessão de 18/09/2008). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA ANÁLISE DAS QUESTÕES LITIGIOSAS 1. Não é necessário às instâncias julgadoras responder a todos os argumentos das insurgentes, mas sim a todas as questões trazidas à balha, ou seja, a todos os pontos controvertidos. 2. Não é nula nem caracteriza cerceamento do direito de defesa a decisão com fundamentação sucinta, mas a que carece de devida motivação, essencial ao processo democrático. Preliminar rejeitada. (Acórdão 10321.255, relator João Bellini Júnior, sessão de 11/06/2003). Este é também o entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça, consoante o seguinte precedente, a título ilustrativo: TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART 535, II, DO CPC – NÃOOCORRÊNCIA (...) 1. A questão não foi decidida conforme objetivava a embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. (REsp 876271/SP, relator Ministro Humberto Martins). E, no caso, a decisão recorrida fundamentou adequadamente a sua decisão, no que toca ao tópico mencionado, não havendo qualquer motivo para decretar sua nulidade. Ademais, o arbitramento encontrase plenamente justificado, em face de todo o quanto exposto no Relatório do Trabalho Fiscal. Em especial, destacase a menção às diversas contas bancárias que não foram escrituradas pelo contribuinte (conforme relato às fls. 59 a 63), levando a autoridade fiscal a concluir que a escrituração do contribuinte era imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, conforme exige o art. 530, inciso II, do RIR/99. Além disto, em face das omissões de receita detectadas, também não poderia o contribuinte, nos termos do art. 530, inciso IV, do RIR/99, optado pelo lucro presumido. Fl. 1676DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 12 11 A menção da recorrente aos artigos 284 e 285 do RIR/99 é completamente inapropriada, pois tais artigos nada tem a ver com o procedimento de arbitramento dos lucros. Não há no procedimento fiscal qualquer contradição, em razão de ter utilizado os balancetes de verificação que foram chancelados pelo próprio representante da contribuinte e do contador, chegando a causar espécie a alegação, não comprovada e inverossímil, de coação que teria sido praticada pela autoridade fiscal. Ao contrário, para o lançamento de ofício, deve a autoridade fiscal valerse de todos os elementos que dispuser, a teor do disposto no art. 845 do RIR/99. E, no caso, conforme relatou a autoridade fiscal, a receita do contribuinte registrada nos livros Razão e Diário encontravase ainda corroborada pelos referidos balancetes de verificação, portanto, nenhum motivo havia para desconsiderar estes elementos como sendo a receita conhecida, circunstância esta que em nada prejudica a apuração, pela fiscalização, de omissão de receitas por outros meios. Depósitos bancários Em síntese, aduz a recorrente que os depósitos bancários, por si só, não constituem fato gerador do imposto de renda, e que caberia ao Fisco fazer a prova de que os depósitos identificados seriam provenientes de omissão de receitas, sendo ilegal a tributação, pois somente a lei complementar poderia definir o fato gerador. Não lhe assiste razão. Assim dispõe o artigo 42 da Lei nº 9.430/96, que fundamenta o lançamento efetuado: “Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.” Nesta nova realidade erigida pelo legislador à condição de presunção legal, a caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se dá pela mera constatação de um depósito bancário, isoladamente considerada, mas sim pela falta de esclarecimentos da origem dos numerários depositados. Ou seja, há uma correlação lógica estabelecida pelo legislador entre o fato conhecido (ser beneficiado com um depósito bancário sem demonstração de sua origem) e o fato desconhecido (auferir rendimentos), e é esta correlação que dá fundamento à presunção legal em comento, de que o dinheiro surgido na conta bancária, sem qualquer justificativa, provém de receitas ou rendimentos omitidos. É a própria lei que determina que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimento, e não meros indícios de omissão. E a presunção legal, em favor do Fisco, tem o condão de transferir ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos. A jurisprudência do CARF a respeito é uníssona: somente a prova da origem dos recursos, pelo contribuinte, pode ilidir a presunção de omissão de receitas. E a recorrente, Fl. 1677DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 13 12 no caso, nenhum argumento específico trouxe para refutar qualquer um dos depósitos identificados pelo fisco, senão apenas esgrimiu os argumentos genéricos acima referidos. No que toca ao procedimento fiscal para a configuração da presunção em comento, verifico que, de acordo com o contido na peça de acusação, e seus anexos, todas as prescrições legais foram seguidas pelo fisco. Da tribuna, sustentou o patrono que o relatório fiscal não conteria a relação individualizada dos depósitos bancários utilizados pelo fisco para, por meio de presunção, exercer a tributação, mas tão somente um demonstrativo com os valores totais por mês, impossibilitando a recorrente de exercer plenamente sua defesa, sendo causa de nulidade. Entretanto, a análise dos autos permite comprovar a regularidade do procedimento fiscal. A tanto basta verificar a seguinte transcrição do relatório fiscal: “Procedeuse então à lavratura do Termo de Intimação Fiscal n° 04, em 13/10, recebido pelo procurador do sujeito passivo, senhor João Carlos Quirino, na mesma data. Pelo termo, a fiscalizada foi intimada a comprovar a origem dos recursos referentes aos valores creditados/depositados durante os anos de 2006 e 2007 nas contas bancárias. Para tanto, os créditos foram relacionados em planilhas, cada qual referente a uma conta por banco, compondo os 18 (dezoito) anexos ao TIF n° 04. Pelo mesmo termo, o sujeito passivo foi informado que já haviam sido desconsiderados os créditos identificados como transferências, sob os diversos títulos, entre elas, e, ainda, que para eventual apuração de omissão de receitas, os cheques depositados e que foram devolvidos seriam deduzidos dos montantes mensais dos créditos. (...) À vista do que foi afirmado pelo sujeito passivo, nada tendo apresentado que viesse a comprovar a origem dos valores dos créditos em suas contas, foram elaboradas as planilhas anexas, apurandose: a) o somatório mensal e por banco das devoluções de cheques depositados e de estorno de outros créditos; b) o total dos créditos líquidos, por mês e banco, obtidos pelo total dos créditos deduzindose os valores da alínea anterior; (...)” Sem qualquer procedência, portanto, o argumento do patrono. Perfeitamente caracterizada, no caso, a omissão de receitas atribuída à recorrente. Multa qualificada Aduz a recorrente que o dolo não se presume e não está plenamente configurado no caso concreto, e que a própria autoridade tributária teria dúvidas, pois atribuiu em tese a prática de ato doloso ao sócio Isaac Vianna. Ademais, a multa aplicada seria confiscatória. Fl. 1678DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 14 13 Quanto ao caráter supostamente desproporcional e confiscatório da multa, tratase de argumento que traz, no seu bojo, a alegação de sua inconstitucionalidade, argumento este que já foi refutado alhures. No mérito, a multa qualificada encontrase plenamente justificada pelo relato fiscal, do qual extraio o seguinte excerto: [...] ficou patente que a fiscalizada utilizouse do artifício de oferecer à tributação valores de receita muitíssimo inferiores aos efetivamente havidos, como vem posteriormente a reconhecer, fazendoo com plena consciência do fato, uma vez que os corretos valores de suas bases de cálculo (receitas mensais de vendas) encontravamse à sua disposição, vindo a ser reconhecidos perante a fiscalização, com apresentação dos balancetes. Na tentativa de evitar que o fisco tivesse conhecimento da correta dimensão dos valores que deveriam servir de base de cálculo para apuração do IRPJ e Contribuições, o sujeito passivo apresentou: em 2006: apenas a DCTF referente ao 1º semestre, onde registra oferecimento à tributação de valor correspondente à 1,5% (um e meio por cento) das receitas que, posteriormente, vem a reconhecer como as devidas. A DCTF relativa ao 2° sequer foi apresentada; em 2007: apresentou as DCTF, onde declara débitos calculados sobre valores muito próximos do que vem a reconhecer, mas bem inferiores aos apurados com base na movimentação financeira. Pelas tabelas constantes do relatório fiscal, verificase que, em 2006, o contribuinte declarou em suas DCTF o equivalente a uma receita de R$370.676,68, enquanto reconheceu nos seus balancetes uma receita de R$32.231.526,81, e a fiscalização apurou, por meio dos depósitos bancários, que totalizavam R$65.113.516,88, uma omissão de mais R$32.881.990,07. Embora em 2007 as diferenças não tenham sido tão dramáticas (para uma receita de R$1.639.459,42 na DCTF, temse R$1.870.614,79 nos balancetes, e R$7.820.235,57 de créditos bancários totais, já depurados das transferências entre contas), ainda assim evidenciase claramente a conduta dolosa de evitar ou retardar o conhecimento da autoridade fiscal da ocorrência do fato gerador, o que caracteriza a sonegação, conforme acusou o fisco. Este é também o entendimento majoritário assente neste Conselho, consoante as ementas a seguir transcritas da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, bem como precedente desta própria Turma de julgamento: Acórdão 910100.362, relatora Karem Jureidini Dias, sessão de 01/10/2009: “MULTA QUALIFICADA DE 150%. A aplicação da multa qualificada pressupõe a comprovação inequívoca do evidente intuito de fraude, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei nº 9430/96, vigente à época. O fato de o contribuinte ter apresentado ao fisco federal, de forma reiterada, declaração com valores significativamente menores do que o apurado a partir de documentação obtida junto ao fisco estadual, bem como ter omitido receitas para se manter no regime do SIMPLES, legitima a aplicação da multa qualificada.” Fl. 1679DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 15 14 Acórdão 910100.417, relatora Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, sessão de 03/11/2009: “MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Cabível quando o Contribuinte presta declaração, em três anos consecutivos, com os valores zerados, não apresenta DCTF nem realiza qualquer pagamento. Este conjunto de fatos demonstra a materialidade da conduta, configurado o dolo específico do agente evidenciando não somente a intenção mas também o seu objetivo.” Acórdão 1102000.916, sessão de 07 de agosto de 2013, relator Antonio Carlos Guidoni Filho: MULTA DE OFÍCIO. A prática de ocultar do fisco, mediante a não apresentação ou a apresentação de declaração de valor muito inferior ao do efetivo montante da obrigação tributária principal, para eximirse de seu pagamento, sem qualquer justificativa pelo contribuinte, constitui fato que evidencia intuito de fraude e implica qualificação da multa de ofício, nos termos do art. 71 da Lei n. 4.502/64. Correta, portanto, a imposição da multa qualificada. Decadência A recorrente alega a decadência do direito de lançar relativo ao período compreendido “entre janeiro a novembro de 2005” (sic). A ciência pessoal dos lançamentos ocorreu em 05/05/2011, e o lançamento, pelo lucro arbitrado, se deu em períodos de apuração trimestrais. Consoante a remansosa jurisprudência do CARF, ora consolidada em súmula, quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, como ocorre no presente caso, a decadência regese pelo disposto no art. 173, inciso I, do CTN, ou seja, contase o prazo de cinco anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Confirase: “Súmula CARF nº 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial regese pelo art. 173, inciso I, do CTN.” No caso, portanto, nem mesmo os fatos geradores mais antigos (janeiro de 2006, para PIS e COFINS, e primeiro trimestre de 2006, para IRPJ e CSLL) encontravamse decaídos quando do lançamento, pois o prazo começou a contar em 1º/01/2007, tendo o seu termo final em 31/12/2011. Juros Selic A recorrente alega a ilegalidade/inconstitucionalidade da utilização da taxa Selic para cálculo dos jugos moratórios. A questão não demanda maiores digressões, pois tal matéria já se encontra inclusive sumulada por este Conselho, verbis: Fl. 1680DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 16 15 “Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” Responsabilidade tributária A responsabilização do sócio administrador, Sr. ISAAC VIANNA, foi contestada na impugnação pelo próprio, e, em sede de recurso, pela pessoa jurídica. Em síntese, aduz a recorrente que a DRJ já afastou a responsabilização solidária do Sr. ISAAC VIANNA com base no art. 124, inciso I, do CTN, motivo pelo qual apresenta defesa apenas quanto à responsabilização pessoal do sócio, com base no art. 135, inciso III, do mesmo CTN. Após discorrer sobre a doutrina a respeito, firma o entendimento de que esta responsabilidade pessoal seria exclusiva do sócio, o que impediria a pretensão fiscal de exigir do contribuinte originário o valor da dívida. E afirma inexistir nos autos demonstração da participação consciente do referido sócio em atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, bastante a respaldar a imputação feita. Passo à análise. O art. 135 do CTN possui a seguinte redação: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Na literalidade do referido dispositivo, poderseia inferir que a responsabilidade nele tratada seria exclusivamente pessoal, recaindo o ônus tributário integral e unicamente sobre as pessoas nele arroladas, em substituição ao contribuinte original. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência vêm apresentando entendimentos diversos sobre a melhor interpretação do dispositivo, dividindose basicamente em três correntes de pensamento: os que entendem ser esta responsabilidade solidária, os que a entendem ser subsidiária, e os que a entendem ser exclusivamente pessoal. Entendo que a responsabilidade prevista no referido artigo deva ser tratada como solidária. Neste sentido, também manifestouse a PGFN, no Parecer/PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009, verbis: Fl. 1681DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 17 16 “Se o elemento relevante para a caracterização da responsabilidade tributária do art. 135, III, do CTN fosse a condição de sócio, faria sentido a tese da responsabilidade subsidiária. Deveras, se o terceiro respondesse por ser sócio, seria plenamente razoável que demandasse o esgotamento do patrimônio da sociedade para que só então viesse a ser chamado a pagar o crédito tributário. Como, porém, não responde por ser sócio, mas porque, na condição de administrador, pratica ato ilícito, não faz o menor sentido que seja facultado a ele esquivarse da responsabilidade exigindo que, primeiro, responda a sociedade para, só em caso de sua insolvabilidade, seja a ele imposta a sanção pela ilicitude. A concepção de responsabilidade por ato ilícito exclui o caráter de subsidiariedade da obrigação do infrator. Este deve responder imediatamente por sua infração, independentemente da suficiência do patrimônio da pessoa jurídica. Eis o sentido de estar expresso no caput do art. 135 do CTN que são “pessoalmente responsáveis” os administradores infratores da lei. Dessa forma, deve ser excluída a tese da responsabilidade subsidiária em sentido próprio.” De fato, a tese da responsabilidade solidária é a mais consentânea com o texto legal, além de atender perfeitamente ao objetivo da norma, que é conferir uma maior garantia ao crédito tributário constituído. A tese da responsabilidade por substituição, pessoal e exclusiva, peca por trazer implícito no art. 135 do CTN o afastamento da pessoa jurídica responsável pela própria ocorrência do fato gerador. Ora, além de não estar tal determinação expressamente contida no referido artigo, contrariando o que determina o art. 128 do próprio CTN, que somente permite a exclusão da responsabilidade do contribuinte por expressa previsão legal, a interpretação conferida por esta tese viria de encontro ao próprio sentido da norma, ao diminuir a garantia do crédito tributário. A tese da responsabilidade subsidiária, por sua vez, também peca por trazer implícito no art. 135 do CTN a condição de “impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte”, condição esta que só está expressa no art. 134 do CTN, mas não no art. 135. Portanto, a responsabilidade tributária tratada no art. 135 do CTN deve ser entendida como solidária. Por outro lado, na atribuição de responsabilidade tributária com base no artigo 135 do CTN, por certo não é qualquer infração à lei que ensejará a coresponsabilidade dos administradores, sendo necessário provar que estes agiram dolosamente, praticando ato ilícito com fraude ou excesso de poderes. Neste sentido é também a jurisprudência do STJ, exemplificada no seguinte precedente: “PROCESSUAL. CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIOGERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NATUREZA SUBJETIVA. É dominante no STJ a tese de que o nãorecolhimento do tributo, por si só, não constitui infração à lei suficiente a ensejar a responsabilidade solidária dos sócios, ainda que exerçam gerência, sendo necessário provar que agiram os mesmos Fl. 1682DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME Processo nº 10640.721791/201194 Acórdão n.º 1102001.302 S1C1T2 Fl. 18 17 dolosamente, com fraude ou excesso de poderes.” (Resp 898168, Rel. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 05.03.08) Expostos os fundamentos acima, passase à análise do caso. De acordo com o contrato social e alterações, verificase que, desde que admitido na sociedade, em 11 de setembro de 1997, quando recebeu em cessão e transferência as quotas que antes pertenciam a Neville Vianna Proa (99% do capital), o Sr. ISAAC VIANNA passou a exercer, em caráter exclusivo, a administração da sociedade, circunstância que se manteve inalterada durante todo o período coberto pela presente autuação. Neste caso, simplesmente não há como desvincular a conduta dolosa — plenamente caracterizada, conforme exposto no item anterior — da pessoa do Sr. ISAAC VIANNA. Sua responsabilização decorre não do mero fato de ser sócio quotista, mas sim da sua condição de único e exclusivo administrador da sociedade. Portanto, a elaboração e apresentação das declarações ao fisco, com informações sabidamente incorretas, era de sua responsabilidade, não havendo como afastar a sua participação na conduta ilícita apurada. Deve ser mantida, portanto, a responsabilidade tributária atribuída ao Sr. ISAAC VIANNA. Conclusão Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. Documento assinado digitalmente. João Otávio Oppermann Thomé Relator Fl. 1683DF CARF MF Impresso em 13/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 09/ 03/2015 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME
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Numero do processo: 19740.000346/2004-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 03 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Mar 12 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 1997, 1998
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
O não recolhimento ou o recolhimento insuficiente dos valores de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, b, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário.
Numero da decisão: 1401-001.204
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Bezerra Neto e Fernando Luiz Gomes de Mattos.
(assinado digitalmente)
Jorge Celso Freire da Silva - Presidente
(assinado digitalmente)
Sergio Luiz Bezerra Presta - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Jorge Celso Freire da Silva, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Antonio Bezerra Neto, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Mauricio Pereira Faro e Sérgio Luiz Bezerra Presta.
Nome do relator: SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA
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FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. O não recolhimento ou o recolhimento insuficiente dos valores de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o anocalendário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Bezerra Neto e Fernando Luiz Gomes de Mattos. (assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva Presidente (assinado digitalmente) Sergio Luiz Bezerra Presta Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Jorge Celso Freire da Silva, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Antonio Bezerra Neto, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Mauricio Pereira Faro e Sérgio Luiz Bezerra Presta. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 74 0. 00 03 46 /2 00 4- 12 Fl. 1074DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 05/0 3/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19740.000346/200412 Acórdão n.º 1401001.204 S1C4T1 Fl. 3 2 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto parte do relato do órgão julgador de primeira instância administrativa constante do acórdão nº 1214.193 proferido pela 7ª Turma da DRJ/Rio de JaneiroIRJ, constante das fls. 451 e segs, até aquela fase: “Trata o presente processo do auto de infração de fls. 316/320, lavrado no âmbito da Delegacia da Receita Federal de Fiscalização no Rio de Janeiro/RJ, por meio do qual está sendo exigido da interessada acima identificada, multa isolada relativa à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, no valor de R$ 972.109,87, em virtude da falta de pagamento sobre as bases de cálculo estimadas, com base em balanços de redução ou suspensão, referente aos meses de novembro/1997 (parte), julho/1998 e dezembro/1998. Anexo ao auto de infração encontrase o Termo de Verificação Fiscal de fls. 304/314, do qual transcrevese os seguintes trechos que elucidam as razões da presente autuação: ‘Cumpre registrar que os autos de infração de multa isolada ora lavrados guardam conexão com o auto de CSLL objeto do processo fiscal número 10768.014791/200126, visto que as multas lançadas nos primeiros tomaram por base a contribuição social apurada neste último. Em decorrência, decisões proferidas em recursos eventualmente interpostos contra o auto de contribuição social podem influenciar os autos de multa isolada,’(fls. 315) ‘Efetuamos o lançamento de oficio das multas isoladas apuradas no demonstrativo de fls. 304/305, sendo parte exigível e parte com exigibilidade suspensa. O lançamento objeto do presente Termo, formalizado neste processo 19740.000346/200460, referese à parcela lançada sem suspensão. A parcela do lançamento efetuada com suspensão de exigibilidade foi objeto de auto próprio formalizado no processo fiscal número 19740.000345/200460. (fls 214). grifei Quanto ao processo principal, 10768.014791/200126, as razões da autuação estão resumidamente descritas no Acórdão 7.800, de 09 de junho de 2.005, proferido pela 3ª Turma desta Delegacia, cuja cópia anexouse aos autos às fls. 426/428, do qual transcrevese parte do seu relatório: ‘O lançamento foi efetuado em virtude de, em ação fiscal, terem sido apuradas as infrações abaixo: Fl. 1075DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 05/0 3/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19740.000346/200412 Acórdão n.º 1401001.204 S1C4T1 Fl. 4 3 1 ADIÇÕES. DIFERENÇA IPC/BTNF. Falta de adição ao lucro líquido, para determinação da base de cálculo da CSLL, da despesa de depreciação correspondente à diferença de correção monetária IPC/BTNF, conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 511/525. Enquadramento legal: art. 2º e §§, da Lei 7.689/1988; art. 41, do Decreto 332/1991; art. 57, caput, § 3º e § 4º, da Lei 8.981/1995; art. 19, § único, da Lei 9.249/1995, alterado pelo art. 2º da EC 10/1996; arts. 1° e 2°, da Lei 9.316/1996; art. 28, da Lei 9.430/1996; art. 7º, da MP 1.807/1999. 2 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE PERÍODOS ANTERIORES. A planilha apresentada pelo interessado indica compensação apurada conforme ação judicial e não conforme legislação vigente, como descrito no Termo de Verificação Fiscal de fls. 511/525. Enquadramento legal: art. 2º e §§, da Lei 7.689/1988; IN 198/1988; art. 41, do Decreto 332/1991; arts. 5º e 6º da IN67/1992; arts. 57, caput, §3° e §4°,e 58, da Lei 8.981/1995; art. 16, da Lei 9.065/1995; art. 19, § único, da Lei 9.249/1995, alterado pelo art. 2º da EC 10/1996; arts. 1º e 2°, da Lei 9.316/1996; art. 28, da Lei 9.430/1996.’ Com relação ao processo 10768.014791/200126, a 3ª Turma desta DRJ, conforme consta no acórdão acima referenciado, decidiu DEIXAR DE CONHECER da impugnação e DECLAROU definitivamente constituído na esfera administrativa o crédito tributário lançado, cuja cobrança deveria ter continuidade, nos termos do Ato Declaratório (Normativo) COSIT n° 3 de 14/02/1996, salvo se a exigibilidade estivesse suspensa de acordo com o disposto no art. 151, incisos II, IV ou V, ou extinta, na forma do art. 156, inciso VI, todos do Código Tributário Nacional. Inconformada, a interessada apresentou, em 29/10/2004, a impugnação de fls. 324/342, instruída com os documentos de fls. 343/424, alegando, em síntese, que: o direito da Fazenda de constituir o crédito tributário decaiu, posto o lançamento ter se dado em setembro de 2004, mas referirse a fatos geradores ocorridos de novembro de 1997 a outubro de 1998; os tribunais administrativos e judiciais vem decidindo que o prazo decadencial para lançamento da CSLL e dos demais tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, a teor do disposto no parágrafo 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional, citando jurisprudência e doutrina; Fl. 1076DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 05/0 3/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19740.000346/200412 Acórdão n.º 1401001.204 S1C4T1 Fl. 5 4 os débitos constituídos não observaram os efeitos das deduções concedidas no processo judicial 95.002.60875; duplicidade da base de cálculo, uma vez que os lançamentos efetuados levaram em conta não só as bases estimadas no curso do ano base de 1999, como a parcela definitiva apurada ao final do exercício; finaliza requerendo o cancelamento integral da exigência”. A 7ª Turma da DRJ/Rio de JaneiroIRJ na sessão de 23/05/2007, ao analisar a peça impugnatória apresentada, proferiu o acórdão n° 1214.193 entendendo “nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, DEIXAR DE CONHECER da impugnação, DECLARANDO definitivamente constituído na esfera administrativa o crédito tributário lançado, a cuja cobrança deve ser dada continuidade, nos termos do Ato Declaratório (Normativo) COSIT n° 3 de 14/02/1996, salvo se a exigibilidade estiver suspensa de acordo com o disposto no art. 151, incisos II, IV ou V, ou extinta, na forma do art. 156, inciso VI, todos do Código Tributário Nacional”, sob argumentos assim ementados: “Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Anocalendário: 1997, 1998 AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE. A existência de ação judicial importa renúncia às instâncias administrativas, consoante ADN COSIT n°3/1996 e Port. MF n° 258/2001.”. Cientificada da decisão de primeira instância em 06/06/2007 (fls. 458), a SUL AMERICA CAPITALIZACAO S/A, qualificada nos autos em epígrafe, inconformada com a decisão contida no Acórdão nº 1214.193, apresenta recurso voluntário em 06/07/2007 constante das fls 459 e segs, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais objetivando a reforma do julgado reiterando os argumentos da peça impugnativa, acrescentando novos argumentos em decorrência da decisão proferida pela 7ª Turma da DRJ/Rio de JaneiroIRJ. Na referência às folhas dos autos considerei a numeração do processo eletrônico (eprocesso). É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Sergio Luiz Bezerra Presta Relator Observando o que determina os arts. 5º e 33 ambos do Decreto nº. 70.235/1972 conheço a tempestividade do recurso voluntário apresentado, preenchendo os demais requisitos legais para sua admissibilidade, dele, portanto tomo conhecimento. Fl. 1077DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 05/0 3/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19740.000346/200412 Acórdão n.º 1401001.204 S1C4T1 Fl. 6 5 A decisão proferida pela 7ª Turma da DRJ/Rio de JaneiroIRJ não conhece da impugnação tempestivamente apresentada pela Recorrente sob o argumento da “existência de ação judicial importa renúncia às instâncias administrativas”, porém, não obstante a fundamentação apresentada não tem como prosperar. Isso porque, observando tudo que consta dos autos, não tenho como concordar com as razões de decidir da 7ª Turma da DRJ/Rio de JaneiroIRJ em relação ao tema da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais, neste ponto considero procedentes os argumentos da Recorrente tendo em vista que a questão da multa em razão de falta ou insuficiência de pagamento das estimativas mensais já está pacificada no âmbito do processo administrativo fiscal federal. Dos inúmeros julgados a respeito do tema uma maioria esmagadora entende que é impossível à imposição da multa isolada, nos termos do inciso IV do §1º, independe do resultado apurado no encerramento do exercício financeiro, devendo ser aplicada sempre sobre o valor da estimativa não recolhida. E, isso demonstra que encerrado a ano calendário, não mais cabe aplicar a multa isolada por falta ou insuficiência de estimativas, pois essas ficam absorvidas pelo tributo incidente sobre o resultado anual. Até porque, encerrado o ano calendário, não há mais base de cálculo para exigência da multa, eis que, com o deslocamento do fato gerador da obrigação tributária para 31 de dezembro de cada ano, para as empresas que optem por recolher o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro real anual, desaparece o bem tutelado pela norma jurídica, no caso as antecipações que deveriam ter sido recolhidas no decorrer do ano calendário, surgindo, com a apuração do lucro real ao final do ano calendário, o imposto efetivamente devido, única base imponível que sofrerá a sanção caso o mesmo não seja recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Na verdade, os dispositivos legais previstos nos incisos III e IV, § 1º. do art. 44 da Lei nº. 9.430/96 têm como objetivo obrigar o sujeito passivo da obrigação tributária ao recolhimento mensal de antecipações de um provável imposto de renda e contribuição social que poderá ser devido ao final do ano calendário. Ou seja, é inerente ao dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa, e sendo assim, a penalidade só pode ser exigida durante aquele ano calendário, de vez que, com a apuração do tributo e da contribuição social efetivamente devida ao final do ano calendário (31/12), desaparece a base imponível daquela penalidade (antecipações), pela ausência da necessária ofensa a um bem juridicamente tutelado que a justifique. A partir daí, surge uma nova base imponível, esta já com base no tributo efetivamente apurado ao final do ano calendário, surgindo assim à hipótese da aplicação tão somente do inciso I, § 1º. do art. 44 da Lei nº. 9.430/96, caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado exoffício, mas jamais com a aplicação concomitante da penalidade prevista nos incisos III e IV, do § 1º do mesmo diploma legal. Até porque a dupla penalidade afronta o disposto no artigo 97, V, c/c o artigo 113 do CTN, que estabelece apenas duas hipóteses de obrigação de dar, sendo a primeira ligada diretamente à prestação de pagar tributo e seus acessórios, e a segunda, relativamente à obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações pecuniárias por descumprimento de obrigação acessória. Fl. 1078DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 05/0 3/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19740.000346/200412 Acórdão n.º 1401001.204 S1C4T1 Fl. 7 6 As turmas ordinárias e a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF têm reiteradas decisões no sentido da impossibilidade de aplicação concomitante das duas multas, conforme pode ser visto abaixo: “EMENTA: MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base)” (CARF Processo nº 19515.002094/200926 Acórdão nº 140201.081 – 1ª Seção 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – Julg 14/06/2012). “EMENTA: MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base)”. (CARF Processo nº 19515.002090/200948 Acórdão nº 140201.078 1ª Seção – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – Julg 14/07/2012). “EMENTA: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação” (CARF Processo nº 18471.001020/200611 Acórdão nº 180301.263 – 1ª Seção – 4ª Câmara – 3ª Turma Especial – Julg 10/04/2012). “EMENTA: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ. (...) MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual”. (CSRF Processo nº 11020.003681/200992 Acórdão nº 910101.402 – 1ª Turma – Julg 17/07/2012). “EMENTA: MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela Fl. 1079DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 05/0 3/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19740.000346/200412 Acórdão n.º 1401001.204 S1C4T1 Fl. 8 7 falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação” (CSRF Processo nº 10480.004535/200317 Acórdão nº 9101001.307 – 1ª Turma; julg 24/04/2012). Diante dos sólidos argumentos e das claras decisões acima e de muitas outras proferidas pelas turmas ordinárias e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF demonstram a ampla, geral e irrestrita impossibilidade de exigência concomitante de multa de oficio por falta de recolhimento de tributo devido ao final do exercício e por falta de recolhimento de estimativas no mesmo período. Tais argumentos e decisões têm lastro nas determinações contidas no art. 44 da Lei n° 9.430/96 que autoriza e disciplina a aplicação da multa isolada, conforme pode ser visto abaixo: “Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; §1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I – juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; (...); IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário correspondente”. O Art. 2° da Lei n° 9.430/96 assim determina: “Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimado, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. Fl. 1080DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 05/0 3/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Processo nº 19740.000346/200412 Acórdão n.º 1401001.204 S1C4T1 Fl. 9 8 29 e nos arts 30 a 32,34 e 35 da Lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995”. As remissões relevantes contidas nos diplomas legais acima são as seguintes: “Art. 35 (Lei n° 8.981/95) A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado excede o valor do imposto, calculado com base no lucro real do período em curso. (...) §2° Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de base de cálculo negativas fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano calendário”. Diante do exposto e principalmente observado as razões de decidir acima, não tenho como deixar de reformar o acórdão recorrido, tendo em vista que não pode subsistir a aplicação de penalidade isolada decorrente da falta de pagamento de exações fiscais, cujos débitos não foram confessados na DCTF original ou primitiva; e, a outra, em decorrência da falta de recolhimento do IRPJ e da CSLL, ambos sobre a base de calculo estimada. Assim, diante do exposto, observando tudo que consta nos autos, voto no sentindo de dar provimento parcial ao recurso, única e tão somente, para afastar a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais, mantendo os demais termos da decisão proferida pela 7ª Turma da DRJ/Rio de JaneiroIRJ. (assinado digitalmente) Sérgio Luiz Bezerra Presta Fl. 1081DF CARF MF Impresso em 12/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 05/0 3/2015 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 11/03/2015 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA
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Numero do processo: 13816.000745/2001-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Data do fato gerador: 17/05/1991, 30/04/1991
30/10/1992, 30/11/1992, 30/12/1992, 29/01/1993,
26/02/1993, 31/03/1993, 30/05/1993
IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - ILL - RESTITUIÇÃO - TERMO - DECADÊNCIA
O direito de se pleitear a restituição extingue-se após cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, nos termos do disposto nos arts. 165, I e 168, I, do CTN.
Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 2202-002.792
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez Presidente e Relator
Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Dayse Fernandes Leite (Suplente Convocada), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Odmir Fernandes (Suplente Convocado), Jimir Doniak Junior (Suplente Convocado).
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez
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Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Presidente e Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Dayse Fernandes Leite (Suplente Convocada), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Odmir Fernandes (Suplente Convocado), Jimir Doniak Junior (Suplente Convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 6. 00 07 45 /2 00 1- 15 Fl. 148DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 24/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 Relatório Tratase de manifestação de inconformidade proposta pelo contribuinte, CALORISOL ENGENHARIA LTDA, contra o ato de nãoreconhecimento do direito creditório, com o consequente indeferimento do pedido de restituição e a não homologação das compensações, prolatado pela São Bernardo do Campo/SP. O pedido de restituição (fls. 01), no valor atualizado de R$ 62.177,75, teria sido protocolizado em 14/11/2001, com fundamento no indébito tributário relativo aos pagamentos do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Liquido — ILL, dos Exercícios de 1990 a 1993 (anosbase de 1989 a 1992). Posteriormente, entre 12/12/2001 e 14/01/2002, foram protocolizados os pedidos de compensação de fls. 18 e 30, no valor original total de R$63.323,78. Em despacho decisório de fls. 38/41, datado de 11/09/2006, a DRF São Bernardo do Campo/SP não reconheceu o direito creditório e não homologou as compensações, sob o fundamento de decadência. Cientificada da decisão, em 27/09/2006 (cf. Aviso de Recebimento — AR de fls. 47), por intermédio de seu representante legal, a Requerente protocolizou a manifestação de inconformidade, de fls. 57/64, em 25/10/2006, oferecendo, em sua defesa, as seguintes razões de fato e de direito. Assevera indiretamente que a decisão da DRF Sao Bernardo do Campo/SP, fundada no Ato Declaratório SRF n° 96, de 1999, e na Lei Complementar n° 118, de 2005, afrontaria a jurisprudência judicial e administrativa e a doutrina. No seu entender, o termo inicial da contagem do prazo decadencial seria a publicação da Instrução Normativa SRF n° 63, de 1997 (publicada em 24/07/1997), tendo em conta a declaração de inconstitucionalidade do art. 35 da Lei n° 7.713, de 1988, pelo STF e a Resolução do Senado Federal n° 82, de 19/11/1996. Transcreve jurisprudência do Conselho de Contribuintes a referendar seu posicionamento. Amparado em jurisprudência do STJ, argúi a irretroatividade das disposições do art. 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005, que conforme já decidido valeria apenas para os pedidos de repetição de indébito formulados após 9 de junho de 2005, quando teria entrado em vigor referida Lei Complementar. Em 23/03/2007 (fls. 94), a autoridade preparadora, tendo verificado que o direito creditório invocado e indeferido não era suficiente para a liquidação de todos os débitos compensados nos pedidos de compensação, em observância ao art. 48, §3°, II, da Instrução Normativa SRF n° 600, de 28/12/2005, procedeu ao encaminhamento dos débitos excedentes A PGFN para inscrição em Divida Ativa da Unido, mediante a formalização do processo n° 10923.000028/200773. A DRJ Campinas ao apreciar as razões do contribuinte, indeferiu a restituição, não homologando a compensação, nos termos da ementa a seguir: Fl. 149DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 24/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13816.000745/200115 Acórdão n.º 2202002.792 S2C2T2 Fl. 3 3 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 17/05/1991, 30/04/1991,30/10/1992, 30/11/1992, 30/12/1992, 29/01/1993, 26/02/1993, 31/03/1993, 30/05/1993 ILL. Indébito Tributário. Legitimidade Ativa. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de têlo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebêla. No caso do ILL, a transferência do ônus se opera por força de Lei, na medida em que, os contribuintes, que devem arcar com o encargo financeiro, por ocasião da efetiva distribuição dos lucros e dividendos, são os sócios quotistas, acionistas ou titulares das empresas individuais. 0 tributo somente é devido pela pessoa jurídica na qualidade de responsável pela retenção. Decadência. Restituição/Compensação de Indébito Tributário. 0 direito de pleitear o reconhecimento do indébito tributário, para fins de fundamentação do direito ã restituição ou à compensação, extinguese com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do pagamento. Indébito Tributário. ILL. Sociedade Limitada. Não se configura o indébito tributário relativo ao ILL pago pelas sociedades limitadas, quando comprovada a plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros aos sócios, no encerramento do exercício social, em cláusula do Contrato Social, dispondo queos lucros apurados seriam divididos e suportados pelos sócios na proporção das cotas de que forem possuidores. Pedido de Compensação. Conversão em Declaração de Compensação. Inexistência de Direito Creditório. Não Homologação. Tendo em conta a conversão em declaração de compensação dos pedidos sob apreciação, em face do nãoreconhecimento do direito creditório, impõese a nãohomologação das compensações. Rest/Ress. Indeferido Comp. não homologada Insatisfeito a recorrente interpõe recurso reiterando as razões da impugnação. É o relatório. Fl. 150DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 24/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator O Recurso é tempestivo. Inicialmente cabe rememorar que a questão gira em torno da inconstitucionalidade do art. 35 da Lei de nº 7.713. O nosso sistema jurídico adota dois tipos de controle de constitucionalidade o concentrado (efeitos vinculante e erga omnes) e o difuso (efeito inter partes). Assim a norma incidentalmente declarada inconstitucional, por decisão definitiva do STF, continua a viger até que haja a publicação da Resolução do Senado suspendendo a sua execução. Daí, diferentes marcos para a fluência da contagem do prazo. No primeiro, o termo será a data da publicação do acórdão, já no segundo a data será a da publicação da Resolução do Senado. Aqui a questão deriva de controle de constitucionalidade difuso, ou seja, efeito inter partes até que seja editada Resolução do Senado suspendendo sua execução nos termos ali contidos. Contudo, no caso, o Senado Federal ao editar a Resolução do Senado de nº 82 assim se manifestou: “O Senado Federal resolve: Art. 1º É suspensa a execução do art. 35 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, no que diz respeito à expressão "o acionista" nele contida. Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º Revogamse as disposições em contrário. Senado Federal, em 18 de novembro de 1996.” Não há dúvida de que o artigo 35 da Lei de n° 7.713/88 é constitucional, em plena vigência, para as demais pessoas ali enumeradas ou seja: o sócio quotista e o titular de empresa individual. Cabe anotar que os julgados do STF apontando a inconstitucionalidade para o sócio quotista nos termos disciplinado pelo art. 35, da Lei de n° 7.713/88 ocorreu em sede de controle difuso, mas não foi objeto de Resolução do Senado Federal, daí seu efeito é tão só inter partes. Logo não se tratando de dispositivo inconstitucional o prazo flui a partir da data da extinção do crédito tributário nos termos do disposto no art. 165, I e 168, I, do CTN. Adotar outro termo para a contagem do prazo é dar azo à insegurança jurídica. Compulsando os autos verificase que o pedido de restituição/ compensação referese a créditos correspondente a pagamentos efetuados nos períodos de 17/05/1991 a 30.05.93. Foram protocolizados os pedidos de compensação de fls. 18 e 30, entre 12/12/2001 e Fl. 151DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 24/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 13816.000745/200115 Acórdão n.º 2202002.792 S2C2T2 Fl. 4 5 14/01/2002, no valor original total de R$63.323,78, data aquela em que não havia mais direito a efetuar a compensação tampouco a restituição. Assim entendo que o v. acórdão não merece reparos vez que cravada está a decadência. Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 152DF CARF MF Impresso em 02/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/12/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 24/12/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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