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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4624995 #
Numero do processo: 10830.001577/96-44
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 19 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed May 19 00:00:00 UTC 1999
Numero da decisão: 302-00.912
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de irrevisibilidade do lançamento arguida pela recorrente e converter o julgamento em diligência ao INT, através da Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES
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Numero do processo: 10880.002400/2002-15
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO OU PASSIVO NÃO COMPROVADO. MÚTUOS NÃO COMPROVADOS. Contratos sem Registro. A falta de registro em cartório de contratos de mútuos ou de reconhecimento de dívida, por si só, não comporta a presunção de omissão de receita por passivo fictício ou passivo não comprovado. Entretanto, os mútuos contratados devem ser comprovados com efetivo transito do numerário. Instrumento Particular de Assunção, Cessão e Transferência de Dívidas. Contratos de assunção, cessão e transferência de dívida, assinados por uma só pessoa, como sócio da autuada de um lado e como representante de pessoa jurídica com sede em paraíso fiscal, sem a prova de sua representação legal e outros contratos de mútuo, só podem ser aceitos como válidos quando comprovados, mediante documento, hábil e idôneo, o efetivo transito de numerário. Confirmação de Compra e Venda de Ativos. Operações de compra de quotas de Fundos no exterior e venda das quotas do mesmo Fundo no Brasil (operações casadas), sem a prova de transferência de direito sobre as quotas transacionadas, de pessoa jurídica sediada no exterior para a pessoa jurídica no país, não comprovam a existência das obrigações, ainda que contabilizadas. Nota de Crédito Comercial. Mútuos Transferidos. Quando a própria autoridade lançadora reconhece que os mútuos transferidos venceram nos anos de 1992 e 1993 e já constavam dos balanços encerrados naqueles anos, não comporta a acusação de omissão de receitas no ano-calendário de 1997, em Auto de Infração lavrado em 2001 porque o direito de a Fazenda Pública da União constituir crédito tributário está decadente. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS. APLICAÇÕES FINANCEIRAS EM DEBÊNTURES. Uma vez revogada em Assembléia Geral Extraordinária de Acionistas e de Debenturistas (Ata devidamente registrada na Junta Comercial), a cláusula que assegurava direito a correção do seu valor nominal pelo IGPM, com efeito retroativo a partir de 1° de janeiro de 1997, não cabe a imputação de omissão de receitas de variações monetárias ativas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 101-94.013
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do litígio a parcela de R$ 21.554,574,44, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Kazuki Shiobara
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RECORRIDA DRJ EM SÃO PAULO(SP) SESSÃO DE : 06 DE NOVEMBRO DE 2002 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO OU PASSIVO NÃO COMPROVADO. MÚTUOS NÃO COMPROVADOS. Contratos sem Registro. A falta de registro em cartório de contratos de mútuos ou de reconhecimento de dívida, por si só, não comporta a presunção de omissão de receita por passivo fictício ou passivo não comprovado, Entretanto, os mútuos contratados devem ser comprovados com efetivo transito do numerário. Instrumento Particular de Assunção, Cessão e Transferência de Dividas. Contratos de assunção, cessão e transferência de dívida, assinados por uma só pessoa, como sócio da autuada de um lado e como representante de pessoa jurídica com sede em paraíso fiscal, sem a prova de sua representação legal e outros contratos de mútuo, só podem ser aceitos como válidos quando comprovados, mediante documento, hábil e idôneo, o efetivo transito de numerário. Confirmação de Compra e Venda de Ativos. Operações de compra de quotas de Fundos no exterior e venda das quotas do mesmo Fundo no Brasil (operações casadas), sem a prova de transferência de direito sobre as quotas transacionadas, de pessoa jurídica sediada no exterior para a pessoa jurídica no país, não comprovam a existência das obrigações, ainda que contabilizadas. Nota de Crédito Comercial. Mútuos Transferidos. Quando a própria autoridade lançadora reconhece que os mútuos transferidos venceram nos anos de 1992 e 1993 e já constavam dos balanços encerrados naqueles anos, não comporta a acusação de omissão de receitas no ano-calendário de 1997, em Auto de Infração lavrado em 2001 porque o direito de a Fazenda Pública da União constituir crédito tributário está decadente. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS. APLICAÇÕES FINANCEIRAS EM DEBÊNTURES. Uma vez revogada em Assembléia Geral Extraordinária de Acionistas e de Debenturistas (Ata devidamente registrada na Junta Comercial), a cláusula que assegurava direito a correção do seu valor nominal pelo IGPM, com efeito retroativo a partir c.,,e 1° de janeiro de 1997, não cabe a imputação de omissão /e ie receitas de variações monetárias ativas / / Recurso parcialmente provido./ i .. ,.li PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 RECURSO N° 129.875 RECORRENTE HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do litígio a parcela de R$ 21.554,574,44, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado 012:" 'EIRA RODRI UES 'SIDENTE KAZU S I LATOR FORMALIZADO EM. O 9 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, SANDRA MARIA FARONI, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, RAUL PIMENTEL, PAULO ROBERTO CORTEZ e CELSO ALVES FE ITOSA. 2 , , PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 RECURSO N° 129.875 RECORRENTE . HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA RELATÓRIO A empresa HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA., inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob n° 60 887.445/0001-67, inconformada com a decisão de 1° grau proferida pela 10a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo(SP), apresenta recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a reforma da decisão recorrida O crédito tributário exigido nestes autos corresponde a seguintes tributos e contribuições, apurados em reais. TRIBUTOS LANÇADOS JUROS MULTAS TOTAIS IRPJ 10 983 853,87 7 074.700,27 8.237.890,40 26.296.444,54 PIS/FAT 238 546,92 153.648, 07 178. 910,19 571.105,18 COFINS 733 990,54 472.763,30 550.492,90 1 757.246,74 CSLL 2.535,352,89 1.633.020,79 1 901 514,66 6.069.888,34 TOTAIS 14 491.744,22 9.334.132,43 10 868.808,15 34 694.684,80 Na decisão de 1° grau, o lançamento foi julgado parcialmente procedente o valor do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica foi reduzido de R$ 10 983.853,87 para R$ 9 162 816,60 e o valor da multa de lançamentoofício foi reduzido de R$ 8.237.890,40 para R$ 6 872.112,45 e, interposto o recur o de ofício que está sendo negado provimento para confirmar a decisão prolatada. • _ _. ,. 3 PROCESSO N° : 13808.0020012002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 O crédito tributário objeto destes autos foi calculado sobre as seguintes bases tributáveis, no lançamento principal relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica: a — OMISSÃO DE RECEITA — PASSIVO FICTÍCIO.: caracterizada pela manutenção no passivo, em 31 de dezembro de 1997, de obrigações cuja exigibilidade não estava efetivamente comprovada, no valor de R$ 36.699.527,40, com infração dos artigos 195, inciso II, 197 e § único, 226 e 228, do RIR/94; artigo 24, da Lei n° 9.249/95, artigo 40, da Lei n° 9.430/96 e artigo 281, inciso III, do RIR/99; e, b — OMISSÃO DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS — pela falta de atualização monetária sobre as aplicações financeiras em debêntures emitidas pela HSBX — BAURU EMPREENDIMENTOS S/A, no valor de R$ 8.608.418,42, com infração dos artigos 195, inciso II, 197 e § único, 225, 320 e 321, do RIR194; artigo 8°, da Lei n° 9.249/95 e artigo 375, do RIR/99.. c — PREJUÍZOS FISCAIS COMPENSADOS INDEVIDAMENTE. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE DE 30% (INFRAÇÃO SUJEITA A REDUÇÃO POR PREJUÍZO) — glosa da parcela de R$ 7.188.149,07, com infração dos artigos 196, inciso III, 197, § único, do RIR/94, artigo 15 e § único, da Lei n° 9;065/95, cuja exigência foi cancelada na decisão de 1° grau, face a erro de cálculo cometido pela autoridade lançadora. A ementa da decisão recorrida está redigida nos seguintes termos: "NULIDADE. CERCEAMENTO , DO DIREITO DE DEFESA. Tendo sido o lançamento $1 etuado com observância dos pressupostos legais e não s• tratando das situações previstas no artigo 59 do Decreto ' 70.235/72, incabível falar em nulidade do lançamento fiscal. 4 , PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. A falta de comprovação, mediante a apresentação de documentos hábeis e idôneos, do saldo do passivo exigível, configura passivo fictício e enseja a presunção de omissão de receita. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. Sujeita-se a variação monetária ativa sobre aplicações financeiras em debêntures pelo regime de competência. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. LIMITE LEGAL A compensação de prejuízos deve se limitar ao valor equivalente a 30% do lucro líquido. Exonera-se parte da exigência, à vista do equivoco cometido na recomposição do prejuízo fiscal. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS - Programa de Integração Social. COFINS — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. CSLL — Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Aplica-se às exigências ditas reflexivas o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à intima relação de causa e efeito entre elas. Lançamento Procedente em Parte." O litígio remanescente diz respeito à omissão de receitas, caracterizado por passivo fictício ou obrigações registradas e não comprovadas com documentação hábil e idônea e omissão de receitas de variações monetárias ativas sobre aplicações financeiras, Em seguida, far-se-á um relato de cada tópico da autuação, para compreensão do litígio proposto OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO A fiscalização entendeu que há omissão de receitas, caracterizado por passivo fictício ou passivo não comprovado e justificou o seu entendimento, resumidamente, nos seguintes termos. 1 — na contabilidade da autuada consta uma dívida de R$ 36.699.527,40, no balanço de encerramento em 31 de dezembro de 1997 e, quando 7- / z 5 PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 intimado para que fosse comprovado tal passivo, o contribuinte apresentou uma série de contratos particulares, relativos à obtenção de recursos em moeda estrangeira (cópias anexadas as fls 90 a 436), sem registro no Banco Central do Brasil, onde mediante operações com utilização de instituições financeiras com sede no Brasil e em paraísos fiscais, os respectivos créditos foram transferidos para a empresa HIDROSERVICE INTERNATIONAL L1MITED, com domicílio em Citibank Building, Caixa Postal n° 309 (no mesmo endereço do escritório de advocacia denominado Maples and Calder, em Grand Cayman, Ilhas Cayman, composto pelos sócios Anthony Travers, Timothy Didley e Adntoni Duckworth, 2 — foi apresentado o "INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO, CONSOLIDAÇÃO E COMPOSUÇÃO DE DÍVIDA", anexado, a fls 485 a 486, datado de 06 de março de 2001, pelo qual as empresas, devedora e credora, afirmam que o passivo, em dezembro de 2000 era de R$ 55.488.778,71, cujo documento, a fiscalização entende que não é suficiente para comprovar a efetividade das obrigações contabilizadas, tendo em vista os seguintes fatos. 2.1 — o capital social registrado da H I DROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED é de US$ 50,000.00, em torno de R$ 100.000,00; 2,2 — diante de créditos tão elevados, representando 555 vezes o capital social da credora, não consta que a credora tenha expedido qualquer documento, cobrando ou contestando o não pagamento dos créditos vencidos, nem tampouco, cobrado os encargos deles decorrentes e, somente após a intimação fiscal, foi celebrado o instrumento particular de consolidação de crédito, 2.3 — a autuada reconheceu em sua contabilidade apenas as variações cambiais, indicando que não houve cobrança de qualquer remuneração pelos empréstimos concedidos, divergindo-se das práticas do mercado financeiro, 2.4 — em todos os contratos anteriores ao INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO, CONSOLIDAÇÃO E COMPOSUÇÃO DE DÍVIDA, 9 / -- 6 1 PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 Sr. Henry Maksoud, sócio da HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA., assina pela empresa e, também, pela HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED sem que tenha apresentado instrumento de procuração que, aliás, só foi outorgado e validados todos os atos anteriormente praticados, no instrumento particular de confissão, consolidação e composição de dívida; 2,5 - é inconcebível que a credora, embora com sede em paraíso fiscal, não mantém escrituração contábil para controlar e comprovar suas operações e nem elabora demonstrações financeiras e, além disso, não possui sede própria e utiliza-se de um escritório de advocacia e em todos os contratos consta apenas a indicação de sua caixa postal (P O Box 309). A dívida consolidada e assumida pela H IDROSERVICE ENGENHARIA LTDA. no "INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO, CONSOLIDAÇÃO E COMPOSUÇÃO DE DÍVIDA" perante HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED, de acordo com os documentos apresentados teria origem nos seguintes contratos: a - Instrumento Particular de Assunção, Cessão e Transferência de Dívida e Outras Avenças; b - Nota de Crédito Comercial; c - Confirmação de Compra e Venda de Ativos; e d - Contrato de Mútuo. A autoridade julgadora de 10 grau firmou sua convicção no artigo 135 do Código Civil e que a comprovação da efetividade das transações descritas nos instrumentos particulares, há necessidade de transcrição no registro público, tendo em vista que a Fazenda Pública da União encontra-se na posição de terceiro. No recurso voluntário, a recorrente sustenta que de acordo com o Código Comercial, as transações comerciais respaldadas em contratos, ainda que L)--, - / , 7 PROCESSO N° : 13808.0020012002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 particulares, uma vez registradas no Livro Diário faz prova a favor e contra o comerciante e, também, contra terceiros. Manifesta sua contrariedade sobre o entendimento adotado pela autoridade julgadora de 1° grau por entender que se todos os contratos tivessem que ser registrados, a consequência natural seria a generalizada desclassificação ou desconsideração da escrita dos contribuintes em geral, como contratos, faturas, duplicatas e todo e qualquer documento que desse suporte aos livros dos comerciantes e que não tivessem sido levados a registro público Acrescenta que os registros públicos não suportariam uma ínfima fração da hercúlea tarefa e os custos dessa verdadeira engenharia do terror jogariam a economia do País em abismo insondável Nenhum teatro do absurdo pensou em tal demasia Seria o caos, no entendimento da recorrente. Diz a recorrente que a autoridade julgadora de 10 grau caiu na infeliz vala comum de confundir validade e eficácia do ato jurídico, como asseverou o jurista Pontes de Miranda: "Em grande parte, a discussão em torno de ser necessário ou não, para efeitos contra terceiro, o registro de instrumento particular, provem da expressão infeliz, por inadequada, 'valer contra terceiros', que a pouca dose de cultura jurídica semeia em livros e Acórdãos, confundindo validade e eficácia" Esclarece a recorrente que o Fisco não mantém negócios com o contribuinte. As relações obrigacionais Fisco/Contribuinte são de outra natureza estabelecidas na Constituição Federal, Código Tributário Nacional e toda legislação que rege a cobrança dos tributos e contribuições Os instrumentos contratuais do contribuinte devem ser encarados pelo Fisco sob o prisma da validade, ou seja, o registro contábil e os documento/ 8 PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 que o suportam devem ser suficientes para provar a efetividade do ato, ou seja, que os negócios ativos, quer os negócios passivos, devem estar escorados em documentação suficiente para a prova da existência e validade da operação. Na seqüência, expõe sobre a forma e prova dos atos jurídicos no direito comum e no direito mercantil para concluir que o lançamento fiscal está fundado na presunção de que não existe qualquer obrigação da HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA para com a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED e ataca cada um dos fundamentos adotados pela autoridade lançadora. Em seguida, expõe que o trânsito do numerário foi devidamente comprovado, quando da apresentação da impugnação e que esta prova arrasa a presunção de omissão de receitas e, ao final, conclui: "Nem o Senhor Agente Fiscal colocou em dúvida a escorreita contabilização e o efetivo ingresso dos recursos no caixa da Recorrente. Contenta-se em fustigar a sua origem. Por outro lado, a Recorrente dispõe de farta documentação de caráter contratual para a prova de que tais recursos vieram legitimamente do exterior, e foram os créditos respectivos devida e regularmente cedidos à HSI. Percorrido todo o espectro legal, geral ou específico, que disciplina a forma e a prova dos atos ou negócios jurídicos, ver-se-á que a Recorrente revestiu todas as operações feitas com a HSI do máximo rigor formal, indo ao lucro de forma a concertar com aquela empresa o instrumento de confissão, consolidação e composição de dívida, pelo qual qualquer dúvida, por mais tênue, foi espancada." OMISSÃO DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS Sobre este tópico, a recorrente expõe que o item 12 e o subitem 12.1 da ESCRITURA PARTICULAR DE EMISSÃO DE DEBÊNTURES SIMPLES, NÃO CONVERSÍVEIS EM AÇÕES, PERMUTÁVEIS EM QUOTAS PARTES. SÉRIES A, B C-1, C-2, C-3, C-4 E C-5, foi eliminado conforme Ata de Assembléia/ Geral Extraordinária de Acionistas Realizada em Conjunto com a Assembléia Geral Extraordinária de Debenturistas, em 04 de novembro de 1997, devidamente/ ,. 9 ,, PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo, sob n° 182.745/97-1 (publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo, de 14/11/1997 — fl. 1277- verso) Esclarece que a deliberação tomada na referida Assembléia foi de " ... modificar parcialmente a Escritura Particular de Debêntures, Não Conversíveis em Ações, Subordinadas aos Credores Quirografários da Emissora, Séries A e B, datada de 11/09/1992, consistente na eliminação da atualização monetária incidente sobre o valor nominal das debêntures, retroativamente a partir de 1 0/01/1997, alinhando esse ajuste à Lei n° 9.249/95, que extinguiu a incidência da atualização monetária sobre o balanço das sociedades desde janeiro de 1996. A eliminação ora proposta evitará distorções nas demonstrações financeiras da sociedade. Em decorrência, a Administração propôs a eliminação do disposto no Item 12 e subitem 12.1 da supra dita escritura, com efeito a partir de 1°101/1997 Em seguida, posta em discussão e votação, a matéria foi aprovada pela unanimidade dos acionistas e dos debenturistas, estes restritos à matéria de pertinência mencionada na escritura, e seus respectivos registros." Assim, a partir de 10 de janeiro de 1997, inexistia qualquer disposição legal ou contratual que autorize a atualização monetária dos debêntures e portanto, a exigência da autoridade fiscal contraria o conceito de fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza prescrito no artigo 43, do Código Tributário Nacional A recorrente aduz que, ainda que a revogação tenha ocorrido posteriormente ao exercício social, a ciência contábil necessariamente possui meios para evitar distorção do conceito de renda, já que pode ser objeto de estorno ou lançamento como perda Com estas considerações, requer seja reconhecida a improcedência'a/ , dos autos de infração impugnados, reformando-se a decisão recorrida, na parte que foi desfavorável ao recorrente e, reconhecida a improcedência do lançamento face ‘ r lo ) PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 densa e consistente argumentação e da documentação apresentada ao longo da demanda estabelecida É o relatório/ 11 PROCESSO N° : 13808.0020012002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 VOTO Conselheiro: KAZUKI SHIOBARA - Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade, inclusive no tocante ao seguimento mediante o arrolamento de bens. OMISSÃO DE RECEITAS — PASSIVO FICTICIO A recorrente tem razão quando argumenta que a falta de transcrição no registro público de instrumento particular de assunção, cessão e transferência de dívida. O Primeiro Conselho de Contribuintes já julgou diversos casos onde a fiscalização desclassificou os contratos de natureza mercantil por falta de registro ou transcrição em cartório e a decisão tem sido pautada no sentido de que para a sua validade e eficácia não são necessários os registros destes documentos no Cartório de Títulos e Documentos.. Entre outros acórdãos, podem ser transcritas as seguintes ementas.. "IRPJ. CONTRATO DE MÚTUO. REGISTRO EM CARTÓRIO. Para dedutibilidade das despesas de correção monetária, incidente sobre empréstimos para empresas coligadas, não se erige que o contrato, para sua validade e eficácia, venha a ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos (Ac. 101- 84.621, de 25/01/1993)." "IRPJ. DESPES4S OPERACIONAIS. CONTRATO SEM REGISTRO, CO ODATO DE VEÍCULOS. A circunstância de 1 ' -contrato de com dato não se encontra registrado C insuficiente para justificar. a glosa de despesas. (Ac. 103-10.738, de 24/10/1990)." /z-- 2 I. PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 Entretanto, a acusação da autoridade lançadora é a de que estaria caracterizada a manutenção, no passivo de obrigação cuja exigibilidade não está devidamente comprovada, no valor de R$ 36.699.527,40 o que vem a caracterizar-se como omissão no registro de receitas, nos termos do artigo 281, inciso III, do Decreto n° 3.000/99 — Regulamento do Imposto de Renda (Termo de Constatação, de fl.. 507, do processo n° 13808.001460/2001-09) De fato e como descrito no Relatório acima, a dívida da recorrente para com a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED foi consolidada no INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO, CONSOLIDAÇÃO E COMPOSIÇÃO DE DÍVIDA, de 02 de março de 2001, cuja cópia foi anexada, as fls 485 a 486, tem origem em vários empréstimos, operações financeiras e financiamentos diretos e indiretos ocorridos entre 19 de dezembro de 1991 e 21 de setembro de 1998 Chama a atenção para o fato de que este INSTRUMENTO PARTICULAR foi firmado em 02 de março de 2001, após o início da fiscalização, em 23 de maio de 2000 e, apenas alguns dias antes do encerramento da ação fiscal que ocorreu no dia 28 de março de 2001 Os vários empréstimos, operações financeiras e financiamentos diretos e indiretos ocorridos entre 19 de dezembro de 1991 e 21 de setembro de 1998, a que se refere o INSTRUMENTO PARTICULAR, foram examinados pela fiscalização e agrupados em seguintes categorias. INSTRUMENTO PARTICULAR DE ASSUNÇÃO E TRANSFERÊNCIA DE DÍVIDA E OUTRAS AVENÇAS 1 Por este tipo de contrato, de fls 90 a 143, a HIDROSERVICE//m ENGENHARIA LTDA., assume dívidas que a BBA TRADING S/A, empresa co (., sede no Brasil, afirma ser devedora do BBA — CREDITANSTALT BANK LIMITED t, _ 13 PROCESSO N° : 13808.0020012002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 No mesmo dia, o BBA CREDITANSTALT BANK LIMITED, mediante contrato de cessão de crédito, transfere para a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED, empresa com sede em Grand Cayman, Ilhas Cayman, a totalidade dos créditos relativos às dívidas assumidas pela HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA., que passa a ser devedora da HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED. Embora não esteja esclarecido o motivo porque a recorrente assumiu a dívida da BBA TRADING S/A perante a BBA CREDITANSTALT BANK LIMITED, a recorrente comprovou documentalmente (extrato de conta corrente bancária) que os valores constantes dos contratos foram efetivamente depositados a crédito da recorrente, conforme abaixo demonstrado: CONTRATO DATA DO DATA DO VALOR (US$) VALOR (R$) SALDO EM BANCO FLS CONTRATO VENCIMENTO 31/12/97 AUTOS(*) SB 6.82/04 29/02/96 29/02196 665,850 00 655 862,25 738 033,68 CITIBANK 764 UC 682/02 29/03/96 24/03/97 472,850 00 467 648,65 521 995,77 CITIBANK 772 TD 682/01 30/04/96 25/04/97 579,000 00 575 526,00 637 558,37 CITIBANK 780 VE 6.82/04 31/05/96 26/05/97 530,750 00 530 750,00 587 534,78 CITIBANK 788 SF 682/01 29/06/96 23/06/97 530,750 00 534 730,63 586 048,80 CITIBANK 796 NL 582/01 20/12/95 20/12/96 376,350 00 364 306,80 421 452,24 {TAL) 806 PL 5 82/01 22/12/95 20/12/96 723,750 00 700 590,00 839 880,91 BANESPA 816 BB 682/01 02/02/96 27/01/97 965,000 00 941 840,00 1 087 612,65 ITAU 821 TOTAIS 4,844,300 00 5 420 117,20 (*) NOTA: FLS DO PROCESSO N° 13808001460/2001-09 Uma vez comprovado o efetivo depósito ou o real trânsito de numerário do BBA para a conta corrente bancária da recorrente, não cabe a presunção de omissão de receita. Assim, sou pela exclusão de R$ 5.420.117,20 pela imputação de omissão de receita por passivo fictício. NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL Por esses instrumentos, a HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA., contrata empréstimos junto ao Banco Nacional S/A, mediante a emissão de Nota d 14 PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 Crédito Comercial — NCC, cuja dívida é imediatamente transferida pelo Banco Nacional S/A para a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED, mediante endosso, com a cláusula de "sem direito de regresso ao endossante" As provas apresentadas pela recorrente foram a Nota de Crédito Comercial e o registro contábil e não há qualquer prova de que o numerário foi efetivamente transferido ou transitado para a conta corrente da recorrente ou que a recorrente tenha recebido os valores constantes das NCC. No verso das Notas de Crédito Comercial constam determinações assinadas pelo Diretor_Adjunto e de um funcionário do Banco Nacional S/A com a seguinte redação.: "Pague-se a HIDROSER VICE INTERNA TIONAL LIMITE sem direito de regresso ao endossante." Em outras Notas de Crédito Comercial constam os despachos: "Pague-se a lnterbanco S/A sem direito de regresso a endossante" e "Pague- se a Hidroservice International Ltda sem direito a regresso ao endossante" com assinatura de dois funcionários da Interbanco S/A. Ora, se os valores constantes das Notas de Crédito Comercial foi pago a INTERBANCO S/A e desta para HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED, a devedora de fato é a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED e não a HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA, embora esta última empresa tenha assinado as Notas de Crédito Comercial. De qualquer forma, não se trata de financiamento externo, mas sim de um empréstimo obtido junto ao Banco Nacional S/A pela HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA e como t I, a credora está identificada e não há qualquer relação de causa e efeito c m a suposta dívida para com a HIDROSERVISE INTERNATIONAL LIMITED. A , 15 _ PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 Não foi demonstrado que a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED tenha repassado os empréstimos recebidos para a HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA Desta forma, entendo que se trata, efetivamente de um passivo não comprovado Entretanto a própria autoridade lançadora reconhece que estas obrigações venceram nos anos de 1992 e 1993, sem que a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED manifestasse qualquer ação no sentido de reaver os créditos, ou qualquer remuneração pelos créditos concedidos, o que levou a fiscalização concluir que não existe qualquer obrigação da HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA., para com a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED, ou seja, se estas obrigações foram contraídas e já constavam dos balanços encerrados em 31 de dezembro de 1992 e 1993, as omissões de receitas eram pertinentes aqueles anos e não no ano de 1997 Desta forma e tendo em vista que o Auto de Infração foi lavrado no ano de 2001, as receitas omitidas nos anos de 1992 e 1993, não poderiam mais ser objeto de lançamento já que decadentes COMPRA E VENDA DE ATIVOS — OPERAÇÕES CASADAS Tratam-se de operações casadas de compra e venda de "Quotas do Fundo Guimel — Classe N1", onde a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED adquire quotas do mencionado fundo de empresas situadas em paraísos fiscais, Galícia Gestão de Serviços Ltda., com sede em Funchal — Ilha da Madeira ou da Karen International Limited, com sede em Nassau — Bahamas, sendo que, no mesmo dia, a HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA.., v de para a BBA TRADING/t , S/A a mesma quantidade de quotas desse fundo de in estimentos, conforme cópia dos instrumentos que se encontram as fls. 167 a 193 16 PROCESSO N° : 13808.0020012002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 Entretanto não foram apresentados os instrumentos pelos quais a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED transfere as quotas adquiridas para a HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA., e este fato leva a concluir pela inexistência de qualquer obrigação da HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA., para com a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED. As operações de compra de quotas de Fundo Guimel — Classe N1 pela HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED e as operações de vendas de quotas do mesmo Fundo para a BBA TRADING S/A estão comprovadas, mas inexistindo o vinculo entre as duas operações, não vejo como aceitar a existência das obrigações imputadas como passivo fictício Assim, sou pela manutenção da tributação da parcela de R$ 4 728 658,12 da acusação de omissão de receitas por passivo fictício CONTRATOS DE MUTUO Por esses instrumentos a HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA., contrata com o BBA — CREDITANSTALT BANK LIMITED, com sede em Nassau — Bahamas, a obtenção de empréstimos, cujos créditos são imediatamente transferidos pelo BBA — CREDITANSTALT BANK LIMITED para a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED, que passou a condição de credor da HIDROSERVICE ENGENHARIA LTDA.., conforme cópia dos instrumentos, de fls.. 194 a 436 Nos CONTRATOS DE CESSÃO DE CRÉDITO firmados entre a BBA CREDITANSTALT BANK LIMITED, como cedente e a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED, como cessionária, o Sr Henry Maksoud assine como representante da cessionária, em a duns contratos, a recorrente fez prova do efetivo crédito do valor mutuado na cont- corrente bancária do Banco Itatá S/A e CITIBANK, conforme demonstrativo abaixo:1 17 PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 CONTRATO DATA DO DATA DO VALOR (US$) VALOR (R$) SALDO EM BANCO FLS CONTRATO VENCIMENTO 31/12/97 AUTOS(*) 5192/9996/1 11/04/95 08/04/96 2,229,750 00 1 988 937,00 2 745 989,71 - - 5192/10103/1 19/04/95 15/04/96 2,229,750 00 1 988 937,00 2 745 989,71 - - 5192/10447/1 05/05/95 06/05/96 891,900 00 791 115,30 1 092 238,94 - - 5192/9053/1 05/05/95 26/02/96 1,500,000 00 1 265 011,50 1 690 752,23 - - 5192/9829/1 03/04/95 28/03/96 1,189,200 00 1 071 462,20 1 340 242,00 - - 5192/126/04/1 04/09/95 29/08/96 434,250 00 411 234,75 481 866,53 ITACI 1006 5192/12337/1 18/08/95 12/08/96 337,750 00 318 160,50 374 569,45 - - 5192/12836/1 15/09/95 16/09/96 291,000 00 277 177,50 323 859,04 ITAU 1038 5192/12990/1 22/09/95 16/09/96 436,500 00 416 421,00 485 788,56 ITAU 1054 5192/13186/1 02/10/95 26/09/96 388,000 00 367 824,00 431 812,05 ITALI 1071 5192/1331111 06/10/95 07/10/96 291,000 00 277 218,50 325 175,17 ITAU 1088 5192/13544/1 20/10/95 14/10/96 388,000 00 371 316,00 433 566,90 CITIBANK 1164 e 1106 5192/13805/1 01/11/95 28/10/96 329,800 00 315 618,60 368 531,86 ITAU 1122 S/N 31/01/94 31/01/95 551 527,34 O 993 140,93 - - S/N 17/11793 17/11/94 496,500 00 O 932 567,08 - - S/N 12/11/93 14/11/94 253,215 00 O 473 861,72 - S/N 09/11/93 09/11/94 1,787,400 00 335 405 610,00 3 286 237,37 - - S/N 09/03/93 09/03/95 321,732 00 220 852,40 579 204,81 - - TOTAL 19 105 094,86 (*) NOTA: FLS DO PROCESSO N° 13808001460/2001-09 Conforme demonstrativo acima, os ingressos de empréstimos oriundos do exterior efetivamente comprovados totalizam R$ 2 850 600,11 e, tendo em vista que a BBA CREDITANSTALT BANK LIMITED transferiu o crédito para a HIDROSERVICE INTERNATIONAL LIMITED não vejo como imputar omissão de receita por passivo fictício ou passivo não comprovado Mesmo que a cessão de crédito não seja aceita porque o contrato foi assinado pelo Sr., Henry Maksoud, ainda assim, remanesceria a dívida da recorrente para com a BBA CREDITANSTALT BANK LIMITED tendo em vista que foi comprovado o efetivo ingresso de parte do numerário na conta-corrente bancária da autuada. Desta forma, relativamente à acusação de o issão de receitas, por passivo fictício ou passivo não comprovado, dos v lores apontados pela fiscalização, devem ser excluídas as parcelas seguintes . , ,. .. 18 PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 INSTRUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA OMISSÃO DE RECEITA INGRESSO OMISSÃO DE EXISTÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES APURADA PELO FISCO COMPROVADO RECEITAS ASSUNÇÃO, CESSÃO E TRANSFERÊNCIA 5.420 117,20 5.420.117,20 O NOTAS DE CRÉDITO COMERCIAL 4675438,71 4 675 438,71 O COMPRA E VENDA DE ATIVOS(OPER/CASADA) 4 728 658,14 O 4 728 658,14 CONTRATOS DE MÚTUO 19 105 094,86 2 850 600,11 16 254 494,75 TOTAIS 33 929 308,91 12.946 156,02 20 983 152,89 Como se depreende do quadro acima, do montante de R$ 33.929„308,91 imputada como omissão de receitas caracterizado por passivo fictício ou passivo não comprovado, sou pelo provimento do recurso voluntário para excluir da base tributável a parcela de R$ 12„946,156,02, restando tributável, ainda, a parcela de R$ 20..983.152,89, por falta de prova do efetivo transito de numerário tido como empréstimos, operações financeiras e financiamentos diretos e indiretos. OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS Sobre este tópico, a recorrente tem razão,. A Ata da Assembléia Geral Extraordinária de Acionistas e de Debenturistas, devidamente registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo, sob n° 182-745/97-1, não deixa qualquer dúvida que o item 12 e seu subitem 12.1, da Escritura da Emissão de Debêntures foi eliminado, com efeito retroativo, a partir de 1° de janeiro de 1997. O procedimento adotado pela empresa emitente de debêntures está consoante com o disposto nos artigos 59 e 62 da Lei das Sociedades Anônimas, aprovada pela Lei n° 6.404/76. Não consta dos autos, qualquer menção ou indicação de que a alteração que eliminou a atualização monetária do valor nominal de debêntures tenha sido p ovidenciada com a intenção, única e exclusiva, de reduzir a carga tributária, 19 , PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 Pelo contrário, a deliberação teve como intuito o cumprimento do disposto na Lei n° 9.249/95 que proibiu a correção monetária das demonstrações financeiras, ainda que para efeitos societários e, especialmente para evitar distorções que poderiam ser objeto de autuações no futuro Além disso, o sujeito passivo apresentou a declaração de rendimentos com base em lucro real anual tendo em vista sua opção pelo pagamento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, por estimativa com base no balanço/balancete de suspensão/redução. Desta forma, a apuração do lucro real deu-se no dia 31 de dezembro de 1997, a deliberação tomada na Ata da Assembléia Geral Extraordinária de Acionistas e de Debenturistas, realizada no dia 14 de novembro de 1997, Assim, sou pelo provimento do recurso voluntário relativamente a acusação fiscal de omissão de receitas de variações monetárias., TRIBUTAÇÃO REFLEXA Quanto à tributação reflexa, a decisão proferida no lançamento principal deve ser estendida aos demais lançamentos tendo em vista que os fatos que culminaram a incidência reflexiva são os mesmos: omissão de receitas para PIS/FATURAMENTO, COFINS e omissão de receitas e omissão de receitas de variações monetária para a CSLL — Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, JUROS DE MORA. TAXA SELIC Quanto a cobrançaJ e juros de mora pela taxa SELIC, o/ procedimento adotado pela administração fiscal está consoante com o disposto no artigo 6°, § 2°, da Lei n° 9 430/96./ - , 20, PROCESSO N° : 13808.00200/2002-15 ACÓRDÃO N° : 101-94.013 O dispositivo legal citado no Auto de Infração não foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e nem suspensa a sua execução pelo Senado Federal e, portanto, as autoridades administrativas são obrigadas a dar fiel cumprimento do mesmo. De todo o exposto e tudo o mais que consta dos autos, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do litígio a parcela de R$ 21.554.574,44. Sala das Sessões - DF, e 06 de novembro de 2002 KAZU "HIOBARA RE, ATOR k 21 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10480.004831/98-91
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Numero da decisão: 102-02.054
Decisão: RESOLVEM os Membros da segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade, de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Luiz Fernando Oliveira de Moraes
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': 127.001 Matéria: : IRPF -E:X.: 1997 Recorrente : ELIAS MACHADO DE ALBUQUERQUE Recorrida : DRJ em RECIFE - PE Sessão de :05 DE DEZEMBRO DE 2001 R E S O L U ç Ã O N°. 1'02-2.054 • '. " Vistos, relatados e discutidos os' presentes' autos de recurso interposto por ELIAS MACHADO DE ABUQUERQUE. RESOLVEM os Membros da ~egun'da Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade, 'de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do. Relator. ')Lt~ ANTONIO D{ FREITAS DUTRA PRESIDENTE LUIZ FERNANDO OLlI RELATOR FORMALIZADO EM: 2 4 JAfJ2002 • 'I, I ' Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, VALMIR SANDRI, NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO MUSSI DA SILVA,.' , MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO e MARIA GORETTI. DE BULHÕES CARVALHO.- _._---------------~~_ .. ~----- ------- . - MINISTÉRIO DA FAzENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA \ - Processo nO. Resolução nO. Recurso nO. . f Recorrente : 10480.004831/98-91 : 102-2.054 : 127.001 : ELIAS MACHADO DE ALBUQUERQUE - RELATÓRIO .' ELIAS MACHADO DE ALBUQUERQUE; já 'qualificado nos autos, recorre 'a este "Conselho (fls.48) da decisão ~ue, nas f instâncias' precedêntés, . ,'" \, . indeferJu seu. pedido de restituição do imposto de renda. (exercício de 1997) indevidamente recolhido' sobre ,rendimentos isentos, a saber,. resgate de contribuições à previdência privada ocorrido quando de seu desligamento do plano de bÊmefícios da entidadê; cujo ônus tenha 'sido da pessoa física, lobservados os limites temporais fi~ados em lei. ..A isenção já foi reconhecida pela .decisão recorrida (ffs.42), limitando-se a controvérsi'a ao valor a ser restituído. Argumenta o Recorrente ter • f .' direito a restituição adicional se atualizado o indébito pela taxa SELlC e que -b próprio jylgador singularadrt:Jitiu o equívoco d~ sua decisão. É o Relatório. A- I a~) 2 -,------------- -" --------------_. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA , Processo nO. : 10480.004831/98-91 Resolução n°. : 102-2.054 VOTO Conselheiro LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, Relator Conheço do recurso por preenchidas as condições de i ' ,admissibilidade. Restringe-se a. controvérsia ao montante a ser restituído ao "'- Recorrente, pois a decisão de primeiro grau já reconheceu seu direito à restituição ao imposto de renda ind~vido, porque apl.icado a rendimentos isentos (resgate de contribuições de previdência privada). A 'mesma deCisão, no entanto, entendeu nada haver o Recorrente a reclamar, pois a restituição já foi integralmente efetuada. Disso discorda o Recorrente, forte em insistir que ,o montante a ser restituído não foi devidamente ~tualizadà d,e acordo c~m a taxa SELlC. Alega, em abono de sua tese, que o próprio Delegado de Julgamento e outros servidores da Secretaria da Receita Federal em Recife admitem a revisão do decidido até aqui. o processo somente chega a este Conselho por conta de sua deficiente instrução processual, para a ,qual concorreu o próprio Recorrente. E chega, ainda, sem condições de ser julgado. Diante do exposto, proponho seja' convertido o julgamento em' diligência para que, reto'mando o processo à origem, a a'utoridade. preparadora elabore, à vista dos novos elementos trazidos no recurso, planilha de cálculo para o fim de esclarecer se existe ou não saldo a restituir ao Recorrente. É como voto. Sala das Sessões -DF,~em'05~!eZe, m,bro de 2001 . . $ál?dJ ' LUIZ FERNANDO OLJ)I .I~ ~~'M~ES " " ~ 00000001 00000002 00000003

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4619840 #
Numero do processo: 13640.000081/92-91
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 1999
Ementa: COFINS - Período de apuração 04/92 e 05/92 - É devida a Contribuição, nos termos dos artigos 1º, 2º e 5º da Lei Complementar nº 70/91. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO - Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. REDUÇÃO DA PENALIDADE - Por aplicação do princípio da retroatividade benigna disposto no artigo 106, II, "c", do CTN (art. 44, I, da Lei nº 9.430/96 e Ato Declaratório/CST nº 09, de 16/01/97), a multa de ofício deve ser reduzida a 75%. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 202-11.693
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa para 75%. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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O. U. 2.Q Do 0 9./...0 6 / 2000 Rubrica C C Marco Presi ius Neder de Lima Maria Ter Relatora Martinez LOpez e .r• MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1S2 Processo : 13640.000081/92-91 Acórdão : 202-11.693 Sessão 07 de dezembro de 1999 Recurso : 104.755 Recorrente : ARMAZÉM MURIAÉ DE CEREAIS LTDA. Recorrida : DRF em Juiz de Fora - MG COFINS — Período de apuração 04/92 e 05/92 — É devida a Contribuição, nos termos dos artigos 1 0 , 20 e 5° da Lei Complementar n° 70/91. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO — Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. REDUÇÃO DA PENALIDADE — Por aplicação do principio da retroatividade benigna disposto no artigo 106, II, "c", do CTN (art. 44, I, da Lei n° 9.430/96 e Ato Declaratório/CST n° 09, de 16/01/97), a multa de oficio deve ser reduzida a 75%. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ARMAZÉM MURIAÉ DE CEREAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa para 75%. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro. Sala das Sessde , 07 de dezembro de 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Tarásio Campelo Borges, Oswaldo Tancredo de Oliveira, Luiz Roberto Domingo, Helvio Escovedo Barcellos e Ricardo Leite Rodrigues. cl/ovrs 1 .21 S. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13640.000081/92-91 Acórdão : 202-11.693 Recurso : 104.755 Recorrente : ARMAZÉM MURIAÉ DE CEREAIS LTDA. RELATÓRIO Contra a contribuinte, nos autos qualificada, foi lavrado Auto de Infração, sob a alegação de ter deixado de "declarar e consequentemente de recolher a contribuição para Financiamento para Seguridade Social referente aos meses de abril e maio de 1992 coqforme valores de base de cálculo apurados nos livros do contribuinte e de acordo corn a relação constante do termo de verificação Através de impugnação (fls. 8/10), a contribuinte pede o cancelamento do auto de infração, com fundamento na decisão do STF, que declarou inconstitucional a exigência da "Contribuição Social sobre o Lucro incidente sobre os resultados do balanço de 31 de dezembro de 1988 e cobrada no exercício de 1989". As fls. 12, as seguintes informações parciais acerca do "Processo n° 13.640.000077/92-14 e outros", o qual denominado como processo Matriz: "PIS-RECEITA OPERACIONAL - FINSOCIAL E (SIC) CONFINS De forma estranha, a interessada apresentou e anexou cópia da impugnação oferecida cis fly. 09 e 10 no processo número 13.640.000082/92-54 que trata da Contribuição Social sobre o Lucro como argumentos aplicáveis às contribuições supra mencionadas. Está equivocada a peticionária por razões de total inconsistência do assunto julgado pelo SlE, por se tratar de outra matéria. Para as omissões levantadas no processo matriz que deram origem ao crédito tributário relativos a estas parcelas são validas as mesmas considerações já mencionadas e com relação aos valores advindos da autuação compreendendo os períodos de apuração de março de 1991 a março de 1992 para o FINSOCIAL, de abril a maio de 1992 para o CONFINS e de maio de 1991 a maio de 1992 para o Pis - RECEITA OPERACIONAL, trata-se de contribuições não recolhidas nos prazos regulamentares, cujas bases de cálculo foram extraídas dos Livros Fiscais e Contábeis da própria autuada. 2 02-86 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13640.000081/92-91 Acórdão : 202-11.693 Finalmente, é oportuno registrar que a recorrente limitou-se a trazer na peça impugnatória, considerações carentes de quaisquer fundamentos, não anexando documentos probantes capaz de afastar a legitimidade do crédito tributário constituído, onde os artificios utilizados devem ser interpretados com o fim único e exclusivo de retardar o recolhimento dos impostos e contribuições devidas aos cofres da Fazenda Nacional. Por tudo quanto nesta Mfbrmação contém, proponho a manutenção do crédito tributário constituído de forma integral, tanto para o processo matriz, quanto para os reflexivos e decorrentes." Às fls. 17/21 - Decisão n° 10640939/92, relativo ao Processo no 13.640.000077/92-14, (IRPJ) decorrente de fiscalização efetuada no estabelecimento da empresa, relativamente aos exercícios financeiros de 1989 e 1990. As fls. 22, Decisão n° 10640.053/93, relativo ao presente processo, cuja matéria e ementa é a seguinte: "Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - (SIC) COFISS - Constatada a omissão de receita na pessoa jurídica, é legitima a exigência da contribuição para o FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL. COFISS incidente sobre as importâncias omitidas." Consta da decisão singular, fls. 22, que "o decidido no processo matriz, por força de Lei e segundo a melhor jurisprudência administrativa, a este se aplica, posto que daquele se originou". As fls. 26/29, a contribuinte apresenta recurso, anexando copia do recurso ao Processo n° 13640.000077/92-14 (IRPJ). Às fls. 33/34, Acórdão n° 106-07.371, referente ao Processo n° 13640/000.077/92 - 14 (IRPJ), exercícios 1989 a 1990, cuja ementa transcreve -se a seguir: "IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - PASSIVO FICTÍCIO - Cabe ao contribuinte comprovar COM documentação hábil e idônea a data do efeito pagamento das obrigações registradas em seu passivo sob pena de não o fazendo dar margem c't presunção de omissão de receita. ACRÉSCIMOS LEGAIS - TRD - INAPLICABILIDADE DE SUA COBRANÇA ANTERIORMENTE A VIGÊNCIA DA LEI N° 8.218/91 - A cobrança de juros de mora sob a denominação de Taxa Referencial Diária, 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • .2 2 Processo 13640.000081/92-91 Acórdão : 202-11.693 acumulada no período de fevereiro/91 a julho/91, é inaplicável, posto que a Lei n° 8.218/91, que a considerou como tal, adquiriu eficácia somente a partir de 01.08.91, sendo, pois, vedada sua retroação para alcançar situações pretéritas, ern flagrante ofensa its prescrições do artigo 105 do Código Tributário Nacional. Recurso parcialmente provido." As fls. 42/43, Despacho n° 106-0.738, emitida pelo Presidente da 6 Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes, manifestando-se em síntese, da seguinte forma: "... Trata estes autos de controvérsia relacionada com a exigência da CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS, relativa ao exercício de 1992. A matéria vem sendo tratada como decorrente de exigência formalizada em auto de infração constante do Processo ti° 13640.00077/92-14, lavrado para constituir crédito tributário relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, apurado com base em omissão de receita - passivo fictício e saldo credor de caixa e outros. Conform se observa cis fls. 33 e 36, a exigência discutida no processo dito principal se refere aos exercícios de 1989 e 1990, ao passo que a relativa cr COFINS, consoante acima salientado, é relativa ao exercício de 1992, tratando-se portanto de autuação que apenas aproveitou a ação fiscal levada a efeito por ocasião da lavratura do A.I. de IRPJ, não podendo, contudo, ser qualificada como decorrente, por se referir a exercício diverso.... Assim, conforme se infere da leitura dos autos, a exigência aqui discutida, efetivamente não esta lastreada nem total, nem parcialmente em fatos que tenham dado ensejo, também, à apuração de irregularidades relacionadas com o imposto de renda da pessoa jurídica, sendo, portanto, matéria autônoma. Face ao exposto, deve a Secretaria desta Câmara providenciar o cancelamento da distribuição ora vigente, bem assim, o encaminhamento destes autos ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes para prosseguimento." É o relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES sg Processo : 13640.000081/92-91 Acórdão : 202-11.693 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ 0 recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Conforme relatado tratam os presentes autos de exigência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, relativa aos meses de abril e maio de 1992. A matéria vinha sendo tratada como decorrente de exigência formalizada em auto de infração constante do Processo n° 13640.00077/92-14, lavrado para constituir crédito tributário relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, apurado com base em omissão de receita - passivo fictício e saldo credor de caixa e outros. Conforme muito bem exposto pelo Presidente da 6a Camara do 1° Conselho de Contribuintes, se observa as fls. 33 e 36, que a exigência discutida no processo dito principal se refere aos exercícios de 1989 e 1990, ao passo que a relativa à COFINS, é relativa ao exercício de 1992, tratando-se portanto de autuação que apenas aproveitou a ação fiscal levada a efeito por ocasião da lavratura do Al de IRPJ, não podendo, contudo, ser qualificada como decorrente, por se referir a exercício diverso. Assim, conforme se infere da leitura dos autos, a exigência aqui discutida, efetivamente não está lastreada nem total, nem parcialmente em fatos que tenham dado ensejo, também, à apuração de irregularidades relacionadas com o imposto de renda da pessoa jurídica, sendo, portanto, matéria autônoma a que a contribuinte deve fazer prova de seu recolhimento. No que pertine ao presente processo administrativo, visto e analisado como autônomo é que faço a seguinte análise. Como muito bem exposto pela autoridade singular, a contribuinte limitou-se a trazer, na peça impugnatória, considerações carentes de quaisquer fundamentos, inclusive, de forma estranha, limitando-se a contestar matéria diversa (CSSL). A contribuinte procedeu de forma idêntica ao apresentar recurso, anexando (fls. 26/29) cópia de defesa ao Processo n° 13640.000077/92-14 (IRPJ). Não trouxe no que aqui pertine, documentos probantes capaz de afastar a legitimidade do crédito tributário constituído, onde os artificios utilizados devem ser interpretados com o fim único e exclusivo de retardar o recolhimento da contribuição devida aos cofres da Fazenda Nacional. Por outro lado, tendo em vista a edição da Lei n° 9.430/96, artigo 45, e do Ato Declaratório CST n° 9/97, estabelecendo que a multa de oficio, nos casos em que não se tratar de 5 02,V 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13640.000081/92-91 Acórdão : 202-11.693 Por outro lado, tendo em vista a edição da Lei n° 9.430196, artigo 45, e do Ato Declaratório CST n° 9/97, estabelecendo que a multa de oficio, nos casos em que não se tratar de infração qualificada, passa a ser de 75% (setenta e cinco por cento), deve, a multa aplicada, ser reduzida a tal percentual, isto em atendimento ao principio da retroatividade benigna, positivada em nosso ordenamento tributário, no artigo 106, II, "c", do CTN. Assim, diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso apenas para reduzir de oficio a multa aplicada para 75% (setenta e cinco por cento). É como voto. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 1999 ----- MARIA TERE ARTINEZ LÓPEZ 6

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4621194 #
Numero do processo: 10980.009144/2001-88
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000 IPI, CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS MEDIANTE CRÉD1TO PRESUMIDO DE IPI. BASE DE CÁLCULO AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção "juris' et de jure", não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo Fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da Cofins (pessoas físicas e cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei nº 9.363/96. Não cabe ao interprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. TAXA SELIC. É imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar concessão de um "plus", sem expressa previsão legal. O ressarcimento não é espécie do gênero restituição, portanto inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto deste instituto. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte.
Numero da decisão: 9303-000.723
Decisão: Acordam os membros do Colegiado: I) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial para reconhecer o direito à inclusão na base de cálculo do crédito presumido do IPI do valor das aquisições de não contribuintes do PIS e da Cofins. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro torres, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo da Costa Pôssas e Carlos Alberto Freitas 13arreto, que negavam provimento; e 11) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial quanto à incidência da taxa Selic sobre o valor do crédito a ressarcir. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez Lopez e Susy Gomes Hoffmann, que davam provimento.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000 IPI, CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS MEDIANTE CRÉD1TO PRESUMIDO DE IPI. BASE DE CÁLCULO AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção "juris' et de jure", não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo Fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da Cofins (pessoas físicas e cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei nº 9.363/96. Não cabe ao interprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. TAXA SELIC. É imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar concessão de um "plus", sem expressa previsão legal. O ressarcimento não é espécie do gênero restituição, portanto inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto deste instituto. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte.

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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado: I) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial para reconhecer o direito à inclusão na base de cálculo do crédito presumido do IPI do valor das aquisições de não contribuintes do PIS e da Cofins. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro torres, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo da Costa Pôssas e Carlos Alberto Freitas 13arreto, que negavam provimento; e 11) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial quanto à incidência da taxa Selic sobre o valor do crédito a ressarcir. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez Lopez e Susy Gomes Hoffmann, que davam provimento.

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Interessado FAZENDA NACIONAI, ASSUN TO: IMPOST() SOBRE PRODU I OS INDUSTRIALIZADOS - IPI Periodo de apuração: 01/01/2000 a 31/J 2/2000 CPI, cREurro PRESUMIDO.. RESSARCIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS MEDIANTE CRÉD1TO PRESUMIDO DE IN, BASE DE ( AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES, O incentivo corresponde a um credito que (3 presumido, cujo valor dellui de formula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção "juris' et de ¡me", nao exige itemid1 prova on contrapiova de incidências ou . não incidências, seja pelo Fisco, seja pelo contribuinte valores correspondentes as aquisições de matérias-primas, produtos intermediarios e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da Cotins (pessoas fisicas e coopeiativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei IV 9,36.3/96. Não cabe ao interprete fazer distinção nos casos ern que a lei não o fez TAXA S [MC. É imprestável como instrumento de correção monetatia, não justificando a sua adoção, por analogia., em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar concessão de um "plus", sem expressa previsão legal.. O ressarchnento não é espécie do género restituição, portanto inexiste previsão legal para atualização dos valores objeto deste instituto. Recurso Especial do Contribuinte 'Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.. Acordam os membros do Colegiado: I) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial para reconhecer o direito à inclusão na base de cálculo do crédito presumido do IPI do valor das aquisições de não contribuintes do PIS e da Co fins.. Vencidos os (....'..onselheiros I lenrique Pinheiro torTCS, Gilson Macedo .R.osenburg Filho, Rodrigo da C:osta .Póssas e Carlos Alberto Freitas 13arreto, que negavam provimento; e 11) pelo voto de qualidade . CM negar provimento ao recurs() especial quanto ii. incidência da taxa Selic sobre o valor do crédito a ressarcir. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cai dozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria. Teresa Martinez Lopez e Susy Gomes Hoffinann, que davam provimento. Cal los Alberto 24 is Barreto Presidente e Relator 1'IV1: 30/12/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torreti,Rel Ganut, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Chlson .. .acudo ..Rosenburg Filho, Leonardo Slade .Magtan, .R.Odlig0 da Costa Pôssas, Maria tetesa Martinez Lopez, Sus)/ Comes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas -Barreto. Relatól io Trata-se de pedido de ressarcinnento de crédito presumido do WI a que se refere a Lei n" 9,363/1996. Duas silo as matérias devolvidas a este Colegiado: aquisições de nib contribuintes e atualizaçao pela taxa Sebe. 0 julgamento deste recurso tern como paradigmas os Recursos n"s 222.766 (aquisições de mrio contribuintes) e 228.964 (incidência da taxa Selic no valor do ressarcimento de .1.1)1), realizados na sessiio imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicadas as mesmas teses daqueles julgados, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Intern() do CARL, aprovado pela Portaria MF n" 256, de 22 de junho dc 2009. Ern apertada síntese, este é o relatório, Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barret°, Relator 0 recurso merece ser conhecido por set tempestivo e atender aos pressupostos i egimentais de admissibilidade. Este voto segue as disposições do § 2", in line, do art. 47 do Anexo II cio Regimento Inferno do CAR i, aprovado pela Portaria MF n" 256, de 22 de junho de 2009. Para tanto, resguardando o entendimento pessoal, adoto as teses prevalentes no julga -mento dos Recursos n"s 222,766 c 228.964. Das aquisiciies de não contribuintes Trota-..se da anahsc da iacwo especial da intopoOo paia contribuinte, no qual foi dado seguimento pata analisv da .gloya de insumas- qua .Y1ApOSVaniCrik nao liver ara iiciilciicici dos corittibnicacs pata o PLVPasep « Co/in 0.)esoct fhicas' e cooperativas) 2 Proco:so n" 10980 0 1 19144/2001-88 (7SIZILF3 Acónho n 931113-0 072.3 1-1 ;89 A eontroversia limita-se à ineidc:.?ncia do aril" da Lei a' 9 363, de 16/12/96, imposta pela Instrução NOrmativa S'/?F n° 23, de 13/03/1997, que reconhece o direito apenas par a aquisições de pessoas . jurídicas, e pela instrução Normativa SRF n° 103, dc 30/12/1997, que excluem as cooperarivas de produção Em. (turbos 0.5 casos, o firmlainento e o mesmo. o bendicio do credito presumido do 1PI, para res sareimento de PLS/PASEP e COT -INS, somente sera cabível quando nas aquisições de materias-primas, pi °Alas inter mediarios e material embalag,-ein polo produtor- expo/. tador houver incidencia des sas contribuieões sociais ,S'eguein transcrições. TM SRI - n" 23/97.: Art. 2°( 2" 0 credit() piesumido elm:iv() a pi °dittos oriundos atividade rural, con/urine definida no art 2" da Lei 71" 8 023, de 12 de abi il de 1990, Wilk:atlas como matet ima, produto intermediatio ou embalagem, na produção bens expor fados, sei ci ca/cu/ado, exclusivamente, cm relação às aquisiVies, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitos eonti ibuieões PIS/PASEP e COP-1MS" IN SR f; n" .103/97 - Art 2" as inraérias-piimas, produtos interinediarias e materials dc embalagem adquiridos de cooperativas de pi odutores não geram cito ao cr edito presumido Aluito embor a o assunto já se encontre pacific:ado no din//to desta Pg. Camara Superior, confinine jut isprudencia trazida pela intereSWda, não pela unanimidade de votos, pertinente são as cone//soes do respeitavel doutrinador Ricardo AIariz de Oliveii a em i irabalho divulgado em 2000, quando o assunto ei a ainda polemic() f Pai a melhor clarczw, peço vénia pai a reproduzir as slurs conclusões como se minims fés sent: VII - CONCLUS40 AQUISIÇÕES NAO TRIBUTADAS INTEGRAM 0 C.ALCUTO DO INCEN'Llt0 SENDO I1 EG,415 AS INSTRIV)LS NORMATIVAS TAZEND.fikLIS PM ("ONTRA r R10 De ludo se cone/ui que as aquisições ins amos' que não tenham sofrido a incidência da contribuição ao PIS e da CORNS também integram a determinação da base de calculo do credito presumido a que alude a Lei ri 936$.. Isto porque, e eia síntese - a expressão legal "contribuições- ineidentes" não pode ser vinculada a cada operação dc aquisição de in sumos, pois tat vinca/ação não fitz qualquer .sentido hjgico, alc"wr de impor Fur 20106/200, sob o titulo: Crédito presumi.do de ipi para ressarcimento de PIS e COHNS - direi to ao acid() sobre aquisições de insu.mos rid() tributadas. condição - a incidência so/ire cada aquisicão, isohidamente consider ado - do ealização 1MpOSivel, porque as coral ibuiçàcs não incident na he de 5,37%, quo ê a poreentagem para càlculo do ctédito presumido segundo a respectiva mula - scla pela liter alidade ria nor m° do art.P da Lei 71 9363, seja pot stfa consideiação em co/quill° coin Os demais dispositivos dessa mesma especialmente com os quo OS- la I WWI formula de calculo crédito presumido, verifica-se que a alusao ao ressarcimemo das contribukócs ineidentes somente pode ser rekrida a iodas as incidências rfue possivelmente tenham ocorrido ow qualquer anterior etapa cio ciao económico rio produto exportetdo e dos setts UlS - 111110S , - o incernivo corresponde crédito que O prOSUMIWO, (ti/0 valor do//ui de .fórmula estabelccido pelo lei, a gaol considera que e possivel ter havido succs.sivep; incidências da s dUlTS contribuições, mas (pie, por so licitar cio presunção -jur .i.S et de não exige nem admite prover ou controprova de incid0neirts ort ineirkricias, scla pelo fisco, seja polo contribuintc; - a fórmula legal de calculi) do incentivo manda considerar o valor total das aquisições cio iusumos, .so• distinção outro as tributadas e as não tributadas; - o crédito presumido é uma subvenção que visa incr. ernIMIXii as 0177011a(ÓCS• braitchus-, 0 100 50 conliinde Coin 1..Ctiii 011.00 do eon/ri but 6O.N- t0:0 h OVO I' 00, US W' azao para exigir a ineidência do contribuições para que WWI aquisição de insurnos seja intcgrada ao ICSpeCtip0 CC' 7 IOU - o res.sarcimento do crédito presumido, em mocda corrente, uma Jinni° aliernaliva cio pagamento da .subvenção, ..sendo que re.s.sarcimento significa provimento do ineentivo, cm cobertura de parte das de.spesas de custeio, e two restiluiçãO de contribuições, tombém pot isto .sendo irrelevante ter ou lido ter Livid° incidéneia .sobre cada aquisição de in sumos. isoladamente considerada; - a prova do incidência c dos recolitimenlo 8 sobre COLL capa Cii0 ciofelWilllOS era exigida petit legishição anterior, nuts foi tacitamente ievogada, não, podendo, pois, ser feita na vigenc:ia da nova lei, revogadora da anterior, - ressorcimento, poi set presumido e estimado na /0, ma da lei, O rekrente. às possíveis incidências das contribuições cm todas as claims (niter iores aquisição dos insUMOS e a eypor tacão, as guars iniew am o custo do produto exportado, - isto O confirmado petits regras de hermerdutica, que excluem a interpretação pela literalidade da norma legal e a consideiação apenas um dispo.sitivo isolado das denials I701111(1 1' da mesma lei 0 do ordenamento jurídico, que exigem rewrite-1dr) derivado da interpretação que seja coerente c7oin os objetivas da lei, que excluem resultado ilógico e de realização impossivel, e gme requerem O emprego de todos os mé.todos de notodamente O .sisterrialico, o ieleológico 0 o historico,. 4 Process() n" I 09 80 009144/2001-M8 CSR F- 13 Acórc-kio 9303-00.723 F I -.190 - não obstante, mesmo a letra da lei comporto pet kimmente interpretação no sentido de que não ('! neeessaria a ineidencia wine a aquisição de in sumos, ptoptiamente dita, ia//rindo-se, antes, ãs. possiveis ineidncias em quaisquer ou/tas operações que tenharn onerado as aquisições dos ins amos e o (usto 010 produto exportado .Em. vista disso tudo, conclui-se de modo inairedavel que earecem de base legal o pau agrafo 2" do at 20 da Iii situção Normatipa SRI. a" 23/97 (que limita o erédito aquisições feitas pessoas juildicas e que tenham sido tributadas) e o at t.. 2° da Instrução .Normativa SWF n'! 103/97 (que «icIui as aquisiçõesteilas à cooperativas) Na vet dade, o crédito pies- timid° de !PI, por ser tvesumido, independe do valor qua (fidivamente tenha sido tecolhido a titulo daquelas contribuições cobra as diversas fases de elaboração do produto vendido. iUeino o inexpressivo pagamento de 121S/Pasep e Co fins em etapas antetiores não obs.latia o direito ao crédito Isto potque a lei, ao estabelecer a base de (atoll° e o pet -comma, criou ulna presunção absoluto, juris at de j We.. dimensão real da cartel(' produtiva é are/avante para o cá lculo do berielkio Por fim, noticia-se que a jurisptudericia do 1.'„f_:),-régio Superior 'tribunal de Justiça, consolidada cut suas duas lItiMerS de direito pUblico, reconhece O direito do interessado C -oil/ira-se RECURSO ESPECIAL N" 529 758 - SC (2003/0072619-9) RELATORA : MINISTRA ELMNA CALMON RECORRENTE CHAPECO COMPANI1M INDUSIRIAL DE' LIMENTOS ADVOGADO R01310 EDUARDO GEISSIVIANN E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR ARTUR ALVES DA itIOTA E OUTROS apois de todas essas avaliações., conclui da scguinte Matlerril P) 0 produtor-çxportador adquire COMO 1115111110, JIOP cremplo, tecidos, linhas, agulhas, botões, etc, e (la todas es 5(t5 aquisições ele contribuinte de fato da PIS/COPINS, paga pelo vouledor que, no /71 eçO , Já embutiu a PIS/CONNS paga pelos SCIA ill Sul//Os Na hip0tese, a lei perraite o ressarcimento sobre o preço final da aquisição, o que leva a lambent deduzir as antecedentes ineid(Frmias da PIS/COEIN.S,. 2 0) mesmo quando o pi oihrtor-exportador adqune mettér ia-prima OU insular) agrícola (lirelamente do prO(111rOr pessoa paga, embutido no preço dessas mercadorias o tributo (PIS/CONNS) inditetamente ern outros insuinos ou produtos, tais COMO feriamentas, maquimitios, adubos, etc., adquitidos no mercado e empregadas no respectivo proces,so pt Parece-me, porlanto, quc razao aNsisle aos - que entendem ler iirsiruerto normativa aqui questionada eArtrapolado o coaterido da lei vai •lica-se que a Intitto'i:o .Normativa 23/97 pretencleu rusga/ar da MP 674/94 aquilo que náo mars- veio a .ser desejado politicantente pelo leg,islador• Por toda.s essas razijes, dou par cirri pro Pimento ao feerif-No especial o volo Seguem en-lc:vitas de votos- cloy dollars Eminente..s- Ministros. RECURSO ESPECIAL Ar 719 433 - CE (2005/0012921-9) RELATOR • MINIVIRO HUMBERTO MAlaiNS RECO1?REN7T; .• F.A.Z.ENDA NACIONAL PROCURADOR RAOUEL TERESA MAIMNS PERUC BORGES RNA RO(S) RECORRIDO .1 RECAMONDE E COMPANHIA .141)4 AD VOGADO MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMEN7 7RIBI.17:4R10 - CRE -DITO PRESUMIDO DE WI RESSARC.I.MENTO DE PLS'A'OPINS .INEA7S7E'NCIA OMISS/TO NO JULG,4 DO A QUO ART DA LEI N 9.36.3/96 — REsTRIG/ro PELA IN 23/97 DA SECRETARA DA .RECEITA FEDERAL 1/1(1 11 I. A contrcm".T.sra restringe-se limildedo do incidência do aft I" da Lei a. 9. 36.3/96, impoqa pelo art 2", 2" da IN 23/97, da Secretaria da Rec:eita Federal, que determina qua o beneficio do ei édito presumido do fBI , paro re.ssatelmento de PISVPASEP e COFINS, . somente será cabivel em relueiio 05 quisiyie de pe5-.5-00 jui•idicas. 2 Inexistente a aleg-ada violaçlio do art 535 do CPC, pois a prestaçao juris-dicional fin dada 11 (1 medida da pie/easel() deduzida, 1.017101 rue se depreende da análise do ju4.,,ado a quo Ou (1, LIMO flOrfila subalto na. qual ,seja, instfuçáo normativq , . iUIO tern a faculdade de limitar o (licorice de mu texto de lei. A 1141 ¡Sp Ild17Cill do ST..1 pasiciona-se no 5entido da de.galidade do t. 2 5V2"da IN 23/97 Reeltr.so especial impr .ovido. RECURSO ESPECIAL N" 921 3 .97 - CE (2007/0020577-0) 1IECORRAN77± FAZENDA NACIONAL ocesso n' I 09S0 009144/2001-S CS11217-1-3 Accii (150 n 9303-00„723 F1 391 PROCUI?ADOR it IAR(OS .A.E.E.X AND RE TAVARES MAROULS MENDES OUIRO(S) RI/CORRIDO. (TC CERA VEGETAL. DO CEARA .11)1/0(1.41)0 MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMEN7 1RI13UTARIO. .RECUI?S0 ESPECIAL. N" 9 363/06 CI?EDITO PRESUMIDO .1NDUSTRIAL-EXPORT4DOR RI SS21R(i7MENTO DE PIS E CORNS T,MBUTIDOS IV() PRE( O DOS INSUMOS P055I1/11.11),41.)li DESC,4BIAIENIO DE DIS1INC:10 ENTRE FORNECEDOR DE _INSUMOS PLSSOA JURIDIC ,4 OU PESSOA risici ILL(LALIDADF DE IN SRI - 23/97. P1?E(7EDENTES RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NJO-PROVIDO. 1 0 euielo especial da P'azencla Nacional prende-se a alegativit de que a ittilizaçao do incentivo fiscal do art 1" da Lei 9 363/96 deve observar as limitações impost:as pela - SRI' . 23/97, tese leehaçada pelo ac'ordão wool rido, quo negou pi ovimento apeltioão movida pelo oigão fazendtirio 2 Colloid°, o inconIO1 nii.o MCI Cee (.IC0 Alfa , na medida cm que o entendimento aplicado pelo julgado atacado esici cm simonia coin a jurisp1'mle3neia deste Suporioi Tribunal de Justiça, seundo a qual, ¡Rio havendo a Lei 9 363/96 folio distinção entre jot necedoi es de insumos pessoas físicas (7lao contribuimes do PIS/P.15LP) e . fotaecedores pessoas jurídicas, não poderia ai-/o feito a IN - ,SRE 23/97, (ftle ií de todo ilegal descaracteriza o favor fiscal em tela .ffe.sse sentido o julgado: De acordo coin o disposto no art. 1" da Lei 9.363/96, 0 benefício fiscal de j, esscircimento de et/dito presumido do •8)1 COMO c?.Ç.cit cline nto do PIS e da COHNS, 7 relativo ao crédito decor, cate da aquisição de mercadorias que sou intçgradas no proces.so de pi odução de produto final destinado à expot loção Portanto, inexiste óbice legal /l concessão de tal crédito pelo fato de o produtor/eAportador ter encomendado a outtyt etilpi'eSa o beacticiamento de insumos, mormente em tal operação ter havido a incidencia do PIS/CORNS, o quo possibilitará a cita desoneração posterior', independente de essa operação ter sido OU não tributada pelo " (My n" 576857/R8, .Rel. Francisco Falcão„ de 19/12/2005). 3. 0 credito presumido previsto na Lei a" 9 363/96 não rep; escala receita nova. L; WW1 importando paia corrigir custo. 0 motivo riu existeneia do or edito suo 0 .5 insumos utilizados no processo de produção, em. cujo preço fluam acrescidos os valores do PIS e COFIA/A', cumulativamente, os quais dui Ii ser devolvidos ao industrial-exportador 7 4 Pi ecedentes• Resp 627.941/CE, DJ 07/03/2007, Rel Min João Otavio de Noronha; Resp 644 789/CL, D.1 04/12/2006, lie! Min Denise Ai mail, - Resp 617.733/Ck, DI 24/08/2006, Rid Min. "I'COri. Albino Za-vaseki, REV n" 57685 7/1/8, Rei Min branciseo /cão, 1)1 de 19/12/2005, Rev) 813 280.18C. DI 02/05/2006, de minha relatoria; Pop 529 758/SC, D..1 20/02/2006. Rel. Min thano CaNon . Rev) 586.392/RA1, Di 06/12/2004, Rel. Min. Llama Callum] 5 Recur s° especial não-piovido. (."ON(.."LUS/i0.• Atendidos todos os requis•itos provistos cm lei, TO° vero corno se TIC,5._WI o direito do produtor-exportador ao crédito pre.sumido de LPL anula que na Ultima etapa não ten/ia incidido PLSVPasep e Cofilts• Da incidência da taxa Selie no valor do ressarcimento de 111 quegão cia possibilidade de incidêncio da lava ‘S'elie no ressarcimento de JPJ pausa necessariamente pela dilerenciação dos institulos do ressarcimento da restitaição. restiluição e!ci repetição do um indébito Decorre de pagamento indevido 011 a minoi que o devido o Fes-sun:4111cm° não eshi vinculado a qualquer pagamento indevido, mas decorre de concesséi0 legal Sobretudo, não se pode otvidar (pie o direito subjetivo cio ressarcimento .somente e consiituido COM (1 advento do despacho da autoridade competente, em oposição ao que ocorre com a repeução do indébito, em qtr.() o direito de repetir já nas•ce imediatamente corn o pagamento indevido ou a maior, independentemente de qualquer (Ito da autor 'Wade administrativa Neste linha, fica evidente existir (huts figuras que Harr se confrindeiii. a) restituição por pagamento indevido ou O maiin do que o devido (repetição de indébito), e h) ressarcimento, previsto em lei COTICCS'AI'Vel certo que restituição e I essaicimento compartilham alguns aspectos, corm) 0 .ser ambos passíveis de .satisfitção eat dinheiro ou mediante compensação, nuts de nenhurn modo ressarximento á espécie do genet° restitukiio Nowt .° giro, não 1w quo se /afar em desvalorização do valor a ,ser res.sarcido, mesmo porque o ambiente de ampler correção monetUria que vigia Flo passado foi abolido polo Legislador Corn (Jena, o Legislador aboliu e repudiou o sistema geral de indexação da economia (arrives da aprovação das normas legais quo consolidaram o Plano Real, ine.xistindo alua/mente previsão de anialização moneteiria lauto para caso de I" e.SSCII cimento como para coso de restituição Proccsso n" I 0980.009 I 44/2001-88 CSR IA - 13 AcõftLio n " 9303-00.723 1. I .492 Nesse contexto, inadmissivel pensar na aplicaccio da lava &lie comer Inn 11W/O da i (710.',1:<(.70 elO Valor real da moeda A taxa Se/ir a, isto sinz, acApressdo infirll:'11".(: (I (10,S. »110 5 IVIi0 se ti'ala de altializay-ro moneraria Juros, por sua vez, a um acrisaitno ao principal, a LIM plus que inclusive se caracteriza como rend(' par a agitate que o aufere Ora, o .hstado nilo pode pagarI endimentos na forma da taxa Si-dia, vale dizet, de juros .sern pi evisao ieai , mormente quando o que scut(' o valor principal (ressarcimento) é, cla pr/pr/u, deparkk'nte de lei eoncessiva A pi evisiio legal para a incidência de twos por sua vez., somente se refer e aos casos de restitui(Jo Ao mencionar compensAiro (art 39, 44, a claro qua o dispositivo tajere-se aos valores que podariam saí restituirlos, HJO permitindo interinclaciio extensiva 0 text° da Lei n" 9 2.50, da .1995, a ndo havando como aplicar por analogia aquola dispositivo ao caso do ITSS(.11 _Neste soma() deva-se dial - qua o art .39, • 4", da Lei n" 9.250/95, inclusive nao estabelaceu a atualizavlo de valor- es restiluidas ao contrihuinte com base na taxa 1.sto porque, simplesmente, tal lava expr .essa nao correcdo ou atualiza(iio moneteiria 0 que foi previsto para casos cIa restituição JOi a aplicacào furos, calculadas COM base na taxa Salle. Depots, o dispositivo nata de restituição, nada falando de ressarcimento Pot fiat, a data prevista para o inicio da incidência do.s juros a a do pa,gamento indevido ou a nutior do que o devido, data essa que .somente pode ser identificada se se tratar de [redid° de res'fitukiio. A incidência dos juros &lie a pat di da data de pi otocol° do processo da pedido de tessarcimento é critario que nau consta da legislacao, o que reforça a tese de que os jutos ndo podem. nesse caso Nos termos dos votos paradigmas transeritos linhas acima, da-se provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito irrelusdo na base de cálculo do credito presamido do IP I do valor das aquisições de nao contribuintes do PIS e da Catins,. Carlos Alberto I: itas Ban eto

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4621154 #
Numero do processo: 10830.004142/99-31
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FNSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a guo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.634
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FNSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dtes a guo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Cole: ado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Co d. elheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan Maria Teresa 1 artínez López e Susy Gomes Hoffinann, que negavam provimento. , Carlos Albe r P I .s Barrer &residente e Relator EDITADO EM: 02/02/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do • aral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, eonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Põssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffinann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso n° 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria ME n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n°227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. r, do CM-. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castra, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não 2 Processo n° 10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 302 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, sê 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: •Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a fimção de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maxim/liana, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o atojuriclico perfeito. 3 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°, Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3 0 da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relataria do Ministro Sepidveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4' dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1" Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3', somente entraria em vigor, em sua integralidacle, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4' dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. 4 Processo n.° 10830.004142/99-31 CSRF-1'3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 303 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONS 11 UIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5 172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratorio de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência.da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribuna/ de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4 0, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644336 (rel. mm . Teori Zavascici, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE 5 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIEICATIVA NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 sé pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 30 , para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário °cone, no caso de tributo sujeito • Processo n°10830.004142199-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 304 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." . Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os ares. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3°c o art. 106, 1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça fintara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 40, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contaaem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo suieito ao lancamento por homologação. (Destaquei). 7 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroacão às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regrai-tient° não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas corno decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Processo n° 10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 305 julgamento do RE 24 0.096 (rei. mm . SepUlveda Pertence, UI de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião' do julgamento de recente precedente (RE 544246, rei. min Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É COMO voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do mg. 40 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. 9 • Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. • No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpreta-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°c 9). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionaliclatte. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 'jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal so interviria em espécie e por provocação da parte. lo Processo n° 10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.634 Fl. 306 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver hannonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatacia em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação ás leis contrárias à constituição. Para se chegar aquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os dentais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Aiexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; 11 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ah o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § I°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2' da Lei n°9,649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 20. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ,.. (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. 12 s. Processo n° 10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 307 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? Á resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar tática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt) a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É principio assente entre os autores reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando urna lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Surisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 13 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (..-) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por força de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros poderes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutores. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sie) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, Mio apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção fiais tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império todas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fôrça formal que a toma irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se • manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisclicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fosse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta 14 Processo n° 10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 308 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso': A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infmnada pela declaração em sentido contrario do órgão jurisdieional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difitso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstinecionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle clifiso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos jtzdicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera \ administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: e :Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. 15 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. Á norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2' e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionaliclade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento cie parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CIN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARPI Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. 16 • • Processo n° 10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão a.° 9303-00.634 Fl. 309 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3' da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou • Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a moda/idade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento,. II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão conclenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CIN. e a segunda—data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numereis clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se _pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em itilgado a decisão iudicial que tenha reformado, anulado revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial cia prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria . Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e Il do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo n° 10830.004142/99-31 CSRE-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 310 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8 , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. • Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5°, ilda CF de 1988 1 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, á Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho l °, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt cies Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De urna forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifSz) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. • Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmou Navarro - membro de corrent& doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: • Julgamento do recurso voluntário ri 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Dis Federal e dos Municípios obedecerá aos prncipios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." "11 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" [o Canotilho, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 [ STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Arti go 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis 19 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade '..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau -de coneretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das Ultimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principias es que los princípios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por cl hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sói° depende de las posibiliclades redes sino también de Ias jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los princípios y regias opuestos. En cambio, Ias regias son normas que galo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en cl ámbito de lo factica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http~.sacha.adv.briadmin/arq_publicaibc7F621451b4f5df308a8e098112185d.pa II Curso de direito tributário. 3 edição, p.72 13 Teoria de ias Derechos Fundamenta/es, apud Inocencio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fands Editor, p. 85. 20 Processo n° 10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 311 Como esclarece Jose Afonso da Silva' 4 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16 , defendem a .„.12 interpretação conforme a Constituição, como método de HAplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua, pp 149 a 178 21 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida . majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos/ 7 e Jorge Miranda". Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei tf 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionaliclade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n254: 38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico -positivoposto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiada para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. Á Interpretação Conforme e Constitztição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado, Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constinicionalidade. Estados em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Ctistiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 22 • Processo n° 10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl, 312 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l5, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretaçiio conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. Á interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto ".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação nQ l417_721: "O principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionaliclade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador p~ para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretacdo conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.c) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituicão por Mão se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 190p. cit., p. 1265/1266 Relator Min. Sepálveda Pertence (resp. pelo acórdão), lir 28.05.2004. 2[ Re/ator Min. Moreira Alves, Dl 15.04.1988. 23 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXYd e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n" 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 12 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; I° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tétm aplicnão imediata. -3 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independgntemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo presoricionar a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 • Processo n°10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 R 313 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que rnmeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluida a aplicação de penalidade no , caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁR1A. LEI Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DT de 04106/2007; 25 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Esta uniforme na Ia Seção do STS que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um silinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086/ RJ: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão MM. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COEINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame e da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DI de 29.05.2007. 16 Delator: Ministro Castro Mein, julgado em 17/0512007, publicado no DJ de 29.052007. 26 Processo n" 10830.004142/99-31 CSRE-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Ft 314 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete mio pode dar a norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Fen-ari 22, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se i 27 Efeitos do Declaração de Inconstitucionalidatie. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. as A Teoria das Constituições Rigidas, apud Efeitos da Declaração A Inconstitucionaliclade. São Paulo, Revista dos Tribunais. 2004, 5' ed. 27 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinaclores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocies Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teor! Albino Zavasckim, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator MM. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório!. Esclareceu o MM. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc]. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.7441/214GB. Como a ADEN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdiclio Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário if 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no al de 09/ [2/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 28 Processo n°10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão of 9303-00.634 E. 315 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADYN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em. julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascici, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n o 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou rnodificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo 'sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. Á seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidacle, pondera: 33 Publicado no D5 de 05/04/2004. 34 furisdicão Constitucional. Brasilia. Forense, 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; eSclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitacionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpupável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da apliCação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional, apudJunisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005,5' edição, p. 388. 30 Processo n° 10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 316 Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sie stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/ / 0/2006, publicado no Dl de 16/ / 1/2006. 31 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alclanin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo(grifei) (---) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DI 01/07;1977. "' Julgado em 08/10/2003, publicado no Dl de 05/04/2004. 32 Processo n° 10830.004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 317 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Molheiras, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem, da tese dos 10 anos IR, IN, ICMS, ISS, I2VA etc, demais contribuições e outros . tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n" 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do reló gio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento• da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, ( \ contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre •combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado i/79 o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, =z" 33 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clansula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, 111, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STE Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator Min Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 34 Processo r6 10830.004142/99-31 CSRF-13 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 318 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, urna condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1 0 refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer una novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutivat "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 413 O conceito de direito, p. 155-6 35 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HAAT": "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o 1P1 sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: Pie concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 Processo n° 10830,004142/99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 319 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia juridica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz . de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez peço vênia a meus pares para discordar de mais una dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda°, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita . à prescrição Somente Se Opera peia prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, ____,C7 43 Tratado de direito privado, apue] Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Gonu-zelante e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudas em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios juridicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente, 4.5 Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renuncia quando se presume de fatos do interessado, incompativeis com a prescrição. . 37 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n° 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.151SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Juridico Consulex, Volume 14, n°40, página II). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita mas ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição postulada no apelo fazendário. 46 9" 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Relator: Ministro Tenni Albino Zavasclti, publicado no DI de 06;02/2006 38 Processo n° 10830.004142;99-31 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.634 Fl. 320 COM essas considerações, v to no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Albe o as Barre o 39

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Numero do processo: 13971.002410/2005-72
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Sep 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF Anos-Calendário: 2000 a 2002 e 2005 IRRF - RECURSO DE OFÍCIO - Tendo a decisão recorrida se atido às provas dos autos, bem como nas informações prestadas pela autoridade diligenciante para exonerar em parte a contribuinte da exigência imposta no auto de infração, impõe-se o não acolhimento do recurso de ofício. IRRF - RENDIMENTOS DE RESIDENTES E DOMICILIADOS NO EXTERIOR. REMESSA DE JUROS - ALÍQUOTA ZERO - PRAZO MÍNIMO MÉDIO PARA AMORTIZAÇÃO DE 96 MESES -. Para que o pagamento de juros, comissões, despesas e descontos decorrentes de colocação de títulos no exterior (Fixed Rate Notes), previamente autorizada pelo Banco Central do Brasil, possa se beneficiar da alíquota zero do imposto sobre a renda retido na fonte, basta que o prazo médio de amortização corresponda, no mínimo, há 96 meses. Recurso Provido.
Numero da decisão: 101-96.911
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, 1) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento aos recurso de oficio. Recurso Voluntário: 2) Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência; 3) No mérito, Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal - ñ retenção ou recolhimento(antecipação)
Nome do relator: Valmir Sandri
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 13971.002410/2005-72 Recurso n° 154.569 De Oficio e Voluntário Matéria IRRF - EX: DE 2000 a 2002 e 2005 Acórdão ni° 101-96.911 Sessão de 17 de setembro de 2008 Recorrentes 3" TURMA/DRJ - FLORIANÓPOLIS - SC e CIA HERING Assunto: Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF Anos-Calendário: 2000 a 2002 e 2005 IRRF - RECURSO DE OFÍCIO - Tendo a decisão recorrida se atido ás provas dos autos, bem corno nas informações prestadas pela autoridade diligenciante para exonerar em parte a contribuinte da exigência imposta no auto de infração, impõe-se o não acolhimento do recurso de oficio. IRRF - RENDIMENTOS DE RESIDENTES E DOMICILIADOS NO EXTERIOR. REMESSA DE JUROS - ALÍQUOTA ZERO - PRAZO MÍNIMO MÉDIO PARA AMORTIZAÇÃO DE 96 MESES -. Para que o pagamento de juros, comissões, despesas e descontos decorrentes de colocação de títulos no exterior (Fixed Rate Notes), previamente autorizada pelo Banco Central do Brasil, possa se beneficiar da aliquota zero do imposto sobre a renda retido na fonte, basta que o prazo médio de amortização corresponda, no mínimo, há 96 meses. Recurso Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, 1) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento aos recurso de oficio. Recurso Voluntário: 2) Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência; 3) No mérito, Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórdão n.° 101-96.911 ANTONIO PRAGA PRESIDENTE 4 CC01/C01 Fls. 2 8 ?me FORMALIZADO EM:. 2 @UT Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Sandra Maria Faroni, João Carlos de Lima Júnior, Caio Marcos Cândido, José Ricardo da Silva, Aloysio José Percinio da Silva, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente da Camara) e Antonio Praga (Presidente da Câmara). Relatório CIA HERING e 3' TURMA/DRJ — FLORIANÓPOLIS - SC, recorrem a este Egrégio Conselho de Contribuinte, a primeira da decisão que julgou parcialmente procedente o lançamento, objetivando assim a reforma da decisão recorrida, e a segunda de sua própria decisão que exonerou a contribuinte em valor superior ao limite da alçada. De acordo corn a autoridade administrativa, o presente processo teve origem em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, no qual foi constatada a falta de recolhimento do IRRF, urna vez que a contribuinte não poderia se valer do disposto no art. 1°, IX da Lei n° 9.481/1997, com redação dada pelo art. 20 da Lei n° 9.532/97, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal As fls. 351/379. Em síntese, entendeu a fiscalização que a aquisição pela subsidiária Hering Overseas, do Eurobõnus da controladora, aliado As demais circunstâncias apuradas no curso da ação fiscal, fez corn que a Cia. Hering descumprisse requisito para a concessão do beneficio de redução A zero da aliquota do IRRF incidente sobre juros pagos ao exterior sobre o empréstimo do Eurobõnus. Tal prática afrontou o prazo médio mínimo de amortização dos títulos, qual seja, de 96 meses (8 anos), tornando devido o IRRF sobre as remessas de juros efetivadas desde o lançamento dos títulos. Sendo assim, foi lavrado contra a contribuinte o auto de infração a titulo de Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF, fls. 380/383, no valor total de R$ 32.691.544,14, já incluídos a multa proporcional no percentual de 150% e os juros de mora calculados até 30.11.2005. Processo n° 13971.002410/2005-72 Aeórao n.° 101-96.911 CCO 1 /CO 1 FIs. 3 Inconformada corn a exigência fiscal, da qual foi cientificada em 09.12.2005, fls. 381, a contribuinte apresentou, tempestivamente, impugnação, em 10.01.2006, As fls. 403/446, juntando, ainda, os documentos de fls. 447/513, alegando em síntese que: (i) Inicialmente esclarece que a empresa captou recursos (empréstimos) do exterior por meio de emissão de títulos fora do Brasil, denominados de "eurobônus" que é indicativo de títulos de divida colocados junto a investidores fora do mercado norte- americano, que são comumente intitulados pelo BACEN como FIXED RATE NOTE, quando as taxas de juros são fixas; que no caso são contratados no exterior o intermediário (dealer) e urn agente de pagamento, salientado que os eurobônus são títulos emitidos fora do Brasil e ao portador, que na forma indicada nos títulos, compromete-se a pagar o valor dos empréstimos e dos respectivos juros; (ii) Prossegue afirmando que nos termos do art.1° da Lei 9.481/97, corno incentivo A captação de recursos externos, o IRRF nas remessas de juros pagos aos credores externos foi reduzida A zero, desde que o prazo médio de amortização corresponda, no mínimo, há 96 meses; que esta é a condição para o aproveitamento do beneficio e não a manutenção do endividamento do grupo econômico corn terceiros; (iii) Sendo assim, diante da determinação expressa da lei, contratou urna operação de prazo médio superior a 96 meses, pagou os juros aos seus credores (adquirentes dos eurobônus) fazendo jus A não retenção do IR fonte (ou aplicação de aliquota zero); (iv) Aduz que o Fiscal entendeu equivocadamente que a contribuinte teria deixado de fazer jus a aliquota zero por ter dado causa A redução no prazo de amortização dos eurobônus, pois segundo o Fiscal, o fato de a empresa Hering Overseas Ltda. (doravante tratada corno Overseas) ter adquirido parte dos eurobônus fez-lhe concluir que teria havido urna amortização ("recompra indireta" dos títulos) antecipada, reduzindo, assim o prazo médio da operação; (v) Afirma que inexistia impedimento para que uma empresa como a Overseas adquirisse tais títulos, que o BACEN, que registrou a operação e acompanhou o processo de aquisição dos títulos pela Overseas, em nenhum momento questionou a legitimidade do negócio ou ainda considerou tal aquisição como uma amortização antecipada (cancelando, por conseguinte, o correspondente certificado de registro); (vi) Sendo assim, entende que o fato da Overseas ser empresa subsidiária da contribuinte não poderia, sob qualquer pretexto, justificar o entendimento adotado pelo Fiscal; 3 Processo if 13971.002410/2005-72 Acórcliio n.° 101 -96.911 CCO 1/CO! Fls. 4 (vii) Prossegue afinnando que o Fiscal vai além e tenta robustecer sua alegação invocando o fato de a Overseas ter adquirido (parte) dos títulos com recursos oriundos de urn empréstimo que lhe foi feito pela Impugnante em 1997, que sua lógica seria: porque emprestar recursos para a subsidiária comprar os eurobônus, se a própria Impugnante poderia fazê-lo diretamente (mas nesse caso perdendo o beneficio fiscal)? (viii) Menciona que mais de urn ano havia se passado desde a captação efetuada mediante a emissão dos eurobônus e a Impugnante, naquela oportunidade, havia recebido um aumento de capital destinado a financiar diversos investimentos que então estavam sendo planejados, não só no Brasil, mas também no exterior; (ix) Alega que ao contrário do que sugere o Fiscal, a compra dos eurobônus pela Overseas não poderia, sob qualquer hipótese, ser qualificada como um resgate antecipado, acarretando a incidência do IRRF sobre todas as remessas de juros aos investidores, ocorridas de 2000 a 2002; (x) Ressalta que todos os procedimentos de lançamento e venda dos Eurobemus no mercado externo foram efetuados integralmente sob respaldo legal, inclusive corn a aprovação do BACEN; (xi) Dessa forma, destaca que não há nenhuma ilegalidade no fato de a empresa Overseas ter efetuado a compra de parte dos títulos lançados; (xii) Após transcrever os procedimentos para emissão de eurobônus, tratados em obra técnica, fls.410, a Impugnante destaca o cumprimento dos requisitos determinados pelo BACEN, por ocasião do lançamento dos títulos em 1996 (conforme "Data do Desembolso dos Recursos" constante no Certificado de Registro do BACEN n° 541/00256 — fls.46/51 dos autos); (xiii) Insurge-se face à afirmação da fiscalização de que teria agido com dolo, quando, em atendimento a intimação, alegou desconhecer a identidade dos credores; destaca que nunca omitiu da fiscalização o fato de a Overseas ter adquirido alguns dos Eurobônus; que quando afirmou que desconhecia a identidade dos adquirentes dos Eurobônus, estava apenas tentando esclarecer que não conhecia a identidade de investidores outros que não a Overseas; (xiv) Reafirrna que a aquisição por parte da Overseas, em novembro de 1997, dos títulos em questão (equivalente a US$ 73.350.000,00) constitui ato perfeitamente legal: nem a legislação aplicável ao Eurobônus e tampouco qualquer outra regra aplicável — incluindo 4 Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórcl n.° 101-96.911 CCOI/CO I Fls. 5 regras brasileiras — impedem que uma companhia no exterior adquira títulos de emissão de sua controladora; (xv) Alega que não há dúvidas e que nada foi mencionado pelo Fiscal acerca da regularidade na constituição da Overseas; que foram apresentados à fiscalização todos os atos constitutivos da empresa; que apesar de pertencerem ao mesmo grupo são pessoas jurídicas distintas; (xvi) Esclarece que se na assunção de divida dos eurob6nus, como admite a própria autoridade fiscal (relato de fls.414), era necessária a anuência dos credores para a substituição do devedor (art.299 do novo Código Civil, fl.415), obviamente é porque a substituta (Overseas) e a substituida (Impugnante) não são as mesmas pessoas jurídicas; (xvii) Ainda a esse respeito, afirma que sendo pessoas jurídicas distintas, não há como se chegar à conclusão que chegou o Fiscal, no sentido de que teria havido uma recompra dos eurob6nus pela Impugnante. Indaga que como pode a Impugnante recomprar algo que nunca foi por ela comprado; se a compra foi feita pela Overseas, obviamente não foi feita pela Impugnante; conclui-se, portanto, que o prazo de 96 (noventa e seis) meses de amortização foi respeitado; (xviii) Salienta que a Overseas negociou com outras pessoas os eurob6nus adquiridos (documentos informados nos autos, fls. 69/71), extratos anexos (doc.03) onde se percebe a variedade da carteira de títulos da Overseas, portanto, equivoca-se o Fiscal ao afirmar que a Overseas teria sido criada unicamente para efetuar "recompra" dos eurob6nus emitidos pela Impugnante (fl.368); (xix) Reitera que a Overseas foi uma empresa criada para dar suporte as diversas operações internacionais que a Impugnante, à época, planejava desenvolver; para tanto, parte de suas disponibilidades ficava aplicada em diversos títulos de renda fixa, incluindo-se ai eurob6nus de empresas como Sabesp, Furnas e Copel, dentre outras; (xx) Destaca que depois de adquirir os eurob6nus da Impugnante, a Overseas transacionou parcela significativa desses mesmos eurobõnus corn terceiros, esse tipo de negociação opera-se no mercado secundário, o que significa dizer que parcela dos eurob6nus adquiridos pela Impugnante não permaneceu com ela — OVERSEAS — mas tal foi negociada com terceiros conforme atestam os extratos constantes no Doc.03; (xxi) Sendo assim, afirma que em nenhum momento, as operações realizadas entre a Overseas e a Impugnante destinaram-se a encobrir o que quer que fosse, especialmente um resgate 5 Processo n' 13971.002410/2005-72 AcOrd5o n.° 101 -96.911 CCO 1,'CO 1 Fls. 6 antecipado dos eurobônus; como se viu, esses títulos não permaneceram definitivamente em carteira da Overseas (o que evidencia que se tratava de urn investimento temporário); (xxii) Ressalta, ainda, que a permanência do capital estrangeiro, ate os dias atuais no pais, pode ser comprovada pela manutenção do respectivo certificado de registro, que não aponta para qualquer "recompra" ou "amortização", (do contrário, os registros seriam alterados, para se evitar uma duplicidade de pagamentos); nesse sentido, aliás, foi a conclusão do Banco Central ao analisar o mesmo conjunto de operações, conforme se lê no parecer desse órgão constante no Doc.04; (xxiii) Reafirma que conforme farta documentação já juntada neste processo, o que ocorreu foi a remessa ao exterior, a titulo de empréstimo, dos recursos recebidos dos acionistas em aporte de capital, permanecendo os recursos recebidos por ocasião da emissão dos eurobônus, em 1996, no Brasil para incremento das atividades da Impugnante, cumprindo a finalidade da norma de isenção; (xxiv) Nesse sentido, aduz que se equivoca o Fiscal ao presumir que haveria uma recompra dos títulos por parte da Impugnante pelo simples fato de a Overseas ter decidido neles investir; (xxv) Esclarece que o valor que ingressou no pais em decorrência do lançamento dos eurobônus — emitidos em outubro de 1996, confonne certificado de registro do BACEN no 541/256 (fls.46/51 dos autos) -, permanece no Brasil até os dias atuais (US 100.000.000,00), não tendo sido amortizado qualquer valor do principal, conforme correspondências emitidas pelo BACEN e pelo agente pagador (JPMorgan Chase Bank), constantes nas fls. 144/145 dos autos; por conseguinte, o prazo de amortização de 96 meses já foi devidamente cumprido; (xxvi) Ressalta que respeitou todos os dispositivos legais para emissão dos eurobônus, os quais não impõem qualquer vedação quanto compra dos títulos por empresa do mesmo grupo; (xxvii) Isso porque, a redução à zero da aliquota de IRRF para os títulos emitidos com prazo médio de amortização de 96 meses foi determinada para incentivar a permanência do capital estrangeiro no pais, independentemente de quem fosse o detentor dos títulos no exterior (transcreve trecho da Lei 9.481/97 e da Circular BACEN no 2.384/93, que dispõem sobre a matéria, fls.419/420); (xxviii)Destaca que o BACEN, que é o órgão competente para controlar o ingresso de investimentos estrangeiros no pais, conforme disposto no art.10 da Lei 4.595/64, já se manifestou expressamente sobre 6 Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórdao n.° 101 -96.911 CCOI/C01 Fls. 7 esta mesma operação de lançamento dos eurobônus e sobre esta mesma aquisição pela Overseas desses títulos, declarando expressamente que não houve qualquer irregularidade nessa operação, nos termos do Parecer/2004/00478/DEJUR/PRPIN (Doc. 04) cujo trecho transcreve; (xxix) Sendo assim, resta evidente que o BACEN, de forma cristalina, declarou que não há qualquer irregularidade na aquisição dos eurobemus pela Overseas e que essa operação, absolutamente, não significa que a Impugnante recomprou os títulos, ou seja, não implica liquidação antecipada; (xxx) Portanto, ao contrário do que entenderam os fiscais, afirma a contribuinte que o IRRF, em relação as remessas ao exterior, não devido, visto que o prazo médio de amortização de 96 meses foi integralmente cumprido; (xxxi) Insurge-se, também, em relação à alegação fiscal de que teria havido simulação no caso em tela, f.'s. 423/430. Nesse sentido, afirma que As fls. 361, a autoridade fiscal, na tentativa de atacar a idoneidade dos procedimentos adotados pela Impugnante, alega, maliciosamente, que a Impugnante "Estranhamente, em 2001, (...) registrou em sua contabilidade lançamentos de estorno destas operações de assunção da divida dos eurobônus.". (xxxii) Aduz que ao contrário do que alega a fiscalização, não há nada de "estranho" no estorno efetuado, e o Fisco Federal tem plena consciência disso. conforme explicitado em correspondência entregue à Receita Federal em 28/11/05, a Impugnante efetuou urna operação de assunção de divida, no período entre 1999 e 2001, corn a Overseas, a fim de que a divida que esta empresa possuía com a Impugnante fosse quitada, sendo que, em contrapartida, a Overseas assumiria parte de uma divida que a Impugnante tinha com terceiros (eurobônus). (xxxiii)Esclarece, ainda, que a assunção de divida de que ora se trata se deu em valores rigorosamente correspondentes, ou seja, a Overseas assumiu a divida da Impugnante para com terceiros (eurobônus) no exato montante de sua divida para com a Impugnante, que foi, portanto, abatida pela Impugnante; (xxxiv)Aduz que a referida assunção de divida, equivocadamente, não foi feita segundo as normas do BACEN, quanto ao registro das operações externas, e segundo disposto no art.299 do Código Civil, conforme declara a própria autoridade fiscal nas fls.829 do processo 13971.002328/2005-48 (exigência de IRPJ sobre operações conexas a presente); 7 Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórao n.° 101-96.911 CC01,'CO1 Fls. 8 (xxxv) Destaca que o erro recentemente identificado pela SRF, já havia sido identificado pelo BACEN desde 2001; e foi justamente a identificação deste erro por parte do BACEN, em 2001, que fez a Impugnante estornar os lançamentos contábeis por ela feitos em 1999 a 2001, relativos a esta operação de assunção de divida; (xxxvi)Afirn-ia que não houve nem na assunção de divida e tampouco nos estornos contábeis, qualquer intenção de lesão ao Fisco; tanto é que, após a verificação do equivoco cometido, a operação foi claramente revertida nos registros contábeis da Impugnante; (xxxvii) Dessa forma, aduz que se a própria SRF percebeu que houve (f1.425) uma "frustrada operação de assunção de divida" e que caberia, pois, a "reversão dos respectivos efeitos", não há nada de estranho no estorno dos lançamentos contábeis feitos ate então; (xxxviii)Salienta que o que causa estranheza é o fato da Receita Federal, de forma claramente maliciosa, afirmar no auto de infração ora impugnado a suposta estranheza desta operação, e em outro auto de infração, lavrado na mesma data, reconhecer como rigorosamente adequada a reversão dos efeitos decorrentes da mesma "frustrada" operação de assunção de divida; (xxxix)Após mencionar o art.167 do Código Civil concluem que não incorreu nas hipóteses de negócio jurídico simulado indicado no artigo (fls.428 a 430); (xl) Alega que ocorreu a decadência do direito da Fazenda lançar os supostos débitos em questão, uma vez que ao retroagir a 1997, a SRF ultrapassou o prazo de 5 anos, previsto no art. 150 do CTN. (xli) Insurge-se, ainda, em relação à aplicação da multa no percentual de 150%, por considerá-la confiscatória, impugnando também os juros de mora. A vista da Impugnação, a 3'. Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis - SC, por maioria de votos, julgou procedente em parte o lançamento efetuado. Como razões de decidir, inicialmente os julgadores consignaram que a isenção de IRRF correspondente As remessas de juros, então feitas pela Contribuinte, isenção esta contemplada no art.1° da Lei if 9.481, de 13/08/1997, com a redação dada pelo art. 20 da Lei if 9.532, de 10/12/1997. Ressaltaram que posteriormente, a isenção concedida no inciso IX foi eliminada, por força da Lei n° 9.959, de 27 de janeiro de 2000, onde, para fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2000, foi estabelecida uma aliquota de 15% a titulo de IRRF, sendo que para aqueles contratos em vigor em 31 de dezembro de 1999 (como o da Contribuinte), era assegurado o tratamento tributário da norma isencional. 8 Processo n° 13971.002410/2005-72 Accirchlo n.° 101-96.911 CCO I /CO 1 Fls. 9 Verificaram que conforme consta (fls.46/47) nos registros do Banco Central do Brasil (BACEN), a Cia. Hering S/A contratou, em 1996, empréstimo em moeda, mediante lançamento de "FIXED RATED NOTES" (assim são denominados os títulos em questão), no valor de USD 100.000.000,00 (cem milhões de dólares dos EUA), com amortização do principal a ser feita em urna única parcela em 16 de outubro de 2004. Sendo assim, o prazo para amortização, estava compreendido naquele prazo estipulado na norma isencional: 8 anos (96 meses). Entretanto, observaram que durante a vigência do contrato, a subsidiária da Cia. Hering S/A. no exterior, a empresa Hering Overseas, adquiriu, em novembro de 1997, parte dos referidos títulos, no montante de US$ 73.350.000,00 (setenta e três milhões e trezentos e cinqüenta mil dólares), valor este obtido pela adquirente junto a empréstimos com a controladora, assim corno o contrato teve seu vencimento original prorrogado. Dessa forma, entenderam os julgadores que corn exceção da aplicação da multa qualificada no percentual de 150%, a razão está com o fiscal, ou seja, foi desrespeitada a condição estabelecida na norma para fruição do beneficio da isenção do IRRF, conforme relatado pelo fiscal As fls. 363/364. Sendo assim, entenderam que os argumentos apresentados pela contribuinte não merecem ser acolhidos. Nesse sentido, destacaram que a referida norma isencional trouxe muitas indagações, A época, em face de situações que surgiam e que poderiam (ou não) dar azo a perda do beneficio em questão, como por exemplo, a prorrogação de contratos firmados ao abrigo da outorga da isenção (até 31/12/1999) e em casos de transferencia de devedor nos casos de cisão, incorporação, fusão ou transformação. No caso em tela, estamos diante da situação de que a subsidiária (integral) da Cia. Hering absorveu em parte o passivo representado pelos títulos emitidos pela Cia. Hering, uma vez que adquirira, inicialmente, parcela significativa de seu montante. Consignaram que é ponto incontroverso que a subsidiária integral Hering Overseas efetuou a compra dos eurobônus em questão, não tendo havido urna mera transferência de passivos e ativos, o que, no entendimento dos julgadores assim corno do fiscal autuante, acarreta a perda do beneficio fiscal da isenção do imposto de renda na fonte (IRRF) prevista no art.1° da Lei n°9.481, de 1997. Destacaram que a distinção entre aquisição e transferência deve ser feita, urna vez que para esta última situação, a Secretaria da Receita Federal se posicionou a respeito, por intermédio do Ato Declaratório n" 090, de 19 de novembro de 1999, quando disciplinou o disposto nos incisos VIII e IX do art.691 do Decreto 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda — RIR — (base legal correspondente aos incisos VIII e IX do art.1° da Lei n° 9.481, de 1997 e no §3°). Ressaltaram, que o referido ato foi revogado — sem interrupção de sua força normativa - pela Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa SRF n° 252, 9 Processo n° 13971.002410/2005-72 Acárclao n.° 101-96.911 CCOLCO 1 Fls. 10 de 3 de dezembro de 2002, mas tal fato só vem a corroborar a autuação, pois nem estas hipóteses estão mais contempladas para a fruição do beneficio da isenção. A esse respeito concluíram que a SRF entendeu — enquanto vigorava o ato declaratório — que ocorridas àquelas situações expressamente mencionadas, não acarretaria perda da isenção do IRRF em questão, mas, ressalte-se, só naquelas situações, não se podendo estender tal posicionamento do ente tributante para situação que não contemplada naquele ato, como a que se verifica nos autos do presente processo. Ressaltaram que as normas que tratam de isenção e/ou suspensão de tributos devem ser interpretadas restritivamente, principio consagrado no art.111 do Código Tributário Nacional (CTN), ou seja, "A regra de isenção deve ser interpretada restritivanzente, só alcançando as pessoas nela nonzinadas (CDT, art.]]], II); a semelhança, portanto, não é suficiente para o reconhecimento do favor fiscal (REsp. 21.225/SP.STJ, 2' T, Relator Ministro An Pargendler, DJU de 20.5/96)." Observaram, portanto, que a norma isencional foi aproveitada pela Cia. Hering e poderia estar ao seu abrigo se tivesse procedido consoante as mudanças estabelecidas no Ato Declaratório 090/99, enquanto vigente. Como a Cia. Hering teve seus títulos adquiridos por sua subsidiária — apesar de ser urna sociedade constituída sob o mesmo controle societário — a perda do bene ficio é inevitável, pois tal operação não está contemplada entre aquelas que, se ocorridas, não acarretaria a perda da fruição da isenção do IRRF. Ressaltaram, ainda, que conforme destaca o autuante (fl.369), houve prorrogação do prazo original de vencimento dos eurobônus emitidos pela Cia. Hering, cujo vencimento passou, de 16 de outubro de 2004 para 16 de outubro de 2008, fato informado pela contribuinte em atendimento à intimação fiscal (f1.57) onde, em referência a cópia de jornal londrino (11.63) trazida pela contribuinte, verifica-se que tal prorrogação fora efetivada em 2003, antes do vencimento original. Esclareceram que esta questão acerca de prorrogação de contratos que gozavam de beneficio fiscal idêntico ao ora sob exame, também já foi objeto de posicionamento da Secretaria da Receita Federal, desta feita por meio da Coordenação-Geral de Tributação — COS1T, conforme se depreende de texto citado em atendimento de consulta respondida pela Superintendência Regional da Receita Federal — SRRF, 8" Regido Fiscal, de n° 26, de 17/02/2003. Sendo assim, as alegações da contribuinte, onde procura enfatizar que o que importa é respeitar o prazo de 96 meses (que o capital ingressado ainda permanece no Pais), pois o incentivo fiscal era para captar recursos externos, não resistem ao exposto até aqui, pois, além de a subsidiária adquirir os títulos de emissão da Cia. Hering, o que já acarreta perda do beneficio da isenção, basta uma prorrogação (novação) do contrato original (como efetivado pela contribuinte, antes de vencidos os noventa e seis meses) para também acarretar a perda do beneficio fiscal. Destacaram, frente ao arrazoado trazido na impugnação, que não houve restrição por parte da autoridade autuante quanto à legitimidade ou não da empresa Hering Overseas e nem apontado ilegalidade no fato de a empresa ter efetuado a aquisição dos títulos lançados. Assim corno as citações feitas pela contribuinte e dirigidas a outro processo, de 10 Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórdão n.° 101-96.911 CCO1 /CO I Fls. 11 lançamento de IRPJ, não vejo como possa ter qualquer influência no julgamento que ora se faz, tendo em vista tudo que ate aqui já foi mostrado. Quanto ao Parecer de fls. 497/571 trazido aos autos pela contribuinte, afirmaram os julgadores que o BACEN não tern conhecimento da posição da SRF quanto as várias situações que acarretam a perda da isenção do IRRF em questão, de forma que não sendo o BACEN o órgão competente para definir as situações que abrangem dispensa de tributos, o conteúdo do parecer trazido pela contribuinte não tern influência no tratamento tributário dado as remessas ao exterior feitas pela contribuinte, onde, por meio do presente lançamento é exigido o IRRF incidente sobre as mesmas, razão pela qual entenderam estar correta a autuação. Em relação à multa qualificada no percentual de 150%, os julgadores entenderam que não restou configuradas as hipóteses descritas na norma sancionadora (arts.71, 72 e 73 da Lei 4.502/64) que prevêem a aplicação da penalidade de 150%, motivo pelo qual, acataram as alegações da contribuinte neste sentido, devendo ser afastada a sua aplicação, sendo cabível a multa de oficio (típica) prevista no inciso I do art.44 da Lei 9.430/96 (de 75%). Quanto à alegação de decadência suscitada pela contribuinte nos termos do art. 150 do CTN, os julgadores rejeitaram tais alegações. Isto porque, esclareceram que a celebração do Contrato, em que se baseiam as remessas de juros ao exterior não é fato gerador de imposto de renda na fonte no caso que aqui se examina. Prosseguiram afirmando a esse respeito que o IRRF, no caso, por se tratar de urn imposto que deveria ser apurado e recolhido pela contribuinte, reveste-se da modalidade lançamento por homologação e, como tal, o prazo para sua constituição rege-se pelas regras do art.150 do CTN, ou seja, a Fazenda dispõe de cinco anos contados do fato gerador para a constituição do crédito tributário correspondente e o fato gerador, no caso, nasce com a remessa dos juros ao exterior. Ou seja, exemplificaram que no Auto de Infração, o fato gerador mais antigo data de 12/12/2000 (fl.382) e, contados cinco anos após esta data, chegaríamos à data limite de 12/12/2005. Como o lançamento foi cientificado à contribuinte em 09/12/2005 (f1.381) não houve decadência para nenhum fato gerador contemplado no Auto de Infração. Finalmente, os julgadores entenderam que não merecem prosperar os argumentos apresentados pela contribuinte, no sentido de se aplicar a taxa de juros de 12% ao ano, por falta de previsão legal. Já a exigência dos juros apurados a partir da Taxa SELIC está prevista, de forma literal, no artigo 13 da Lei n" 9.065, de 20 de junho de 1995 e no § 3' do art. 61 da Lei n° 9.430/1996, conforme dispositivo indicado no auto de infração, a fl. 386. Pelas razões anteriormente expostas, os julgadores julgaram procedente em parte o lançamento, para: reduzir a multa proporcional do percentual de 150% para 75%, e, manter as demais exigências conforme lavrado pelo auditor fiscal. Inconformada corn a decisão de primeira instância, da qual foi intimada em 01.09.2006 (fls. 550), a Contribuinte apresentou, tempestivamente, recurso voluntário, em 03.10.2006 (fls. 551/594), juntando, ainda, os documentos de fls. 595/608, alegando em síntese que: II Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórdão n.° 101-96.911 Frs. 12 Inicialmente após destacar a tempestividade do recurso, esclarece que a empresa captou recursos (empréstimos) do exterior por meio de emissão dos denominados "eurobônus", que são comumente intitulados pelo BACEN como FIXED RATE NOTES, quando as taxas de juros são fixas, como no presente caso. Afirma que nos termos do art.1° da Lei 9.481/97, corno incentivo à captação de recursos externos, o IRRF nas remessas de juros pagos aos credores externos foi reduzida h. zero, desde que o prazo médio de amortização corresponda, no mínimo, há 96 meses; que esta é a condição para o aproveitamento do beneficio e não a manutenção do endividamento do grupo econômico corn terceiros. Dessa forma, diante da determinação expressa da lei, contratou urna operação de prazo médio superior a 96 meses, pagou os juros aos seus credores (adquirentes dos eurobônus) fazendo jus a não retenção do IR fonte (ou aplicação de aliquota zero). Destaca que a própria autoridade administrativa, admite que a redução a zero da aliquota do IRRF seria perfeitamente correta no presente caso, fls. 356/357, caso a contribuinte, a seu ver, não tivesse dado causa à redução no prazo de amortização dos eurobônus. Nesse sentido, alega que o Fiscal entendeu equivocadamente que a contribuinte teria deixado de fazer jus 6. aliquota zero pelo fato de a empresa Hering Overseas Ltda. ter adquirido parte dos eurobônus, ou seja, teria havido uma amortização ("recompra indireta" dos títulos) antecipada, reduzindo, assim o prazo médio da operação. Prossegue afirmando que não serão em sede de recurso repetidos os argumentos apresentados quando da apresentação de sua impugnação, a respeito da legalidade da operação de emissão e colocação dos eurobônus no mercado externo, uma vez que a legalidade de tal procedimento já restou reconhecida pela DRJ, fls. 530. Afirma que não há dúvidas e que nada foi mencionado pelo Fiscal acerca da regularidade na constituição da Overseas; que foram apresentados à fiscalização todos os atos constitutivos da empresa; que apesar de pertencerem ao mesmo grupo são pessoas jurídicas distintas. Ora, considerando que cada empresa possui a sua própria personalidade jurídica, não há corno duvidar que seus atos são autônomos; constituindo, pois, uma afronta As regras de direito civil e comercial o tratamento dessas duas personalidades jurídicas como se fosse uma única sociedade. Ressalta que se na assunção de divida dos eurobônus, como admite a própria autoridade fiscal, era necessária a anuência dos credores para a substituição do devedor (art.299 do novo Código Civil, 11.415), obviamente é porque a substituta (Overseas) e a substituida (Impugnante) não são as mesmas pessoas jurídicas. Dessa forma, demonstrado que são pessoas jurídicas distintas, não há como se chegar à conclusão que chegou o Fiscal, no sentido de que teria havido uma recompra dos eurobOnus pela Contribuinte, o que inviabilizou a aplicação da regra de isenção. 12 Processo n° 13971.002410/2005-72 AcórdLio n.° 101 -96.911 CCO I:CO I Fls. 13 Destaca que a Overseas negociou corn outras pessoas os eurobônus adquiridos (documentos infonnados nos autos, fls.69/71, extratos anexos - doc.03 da impugnação) onde se percebe a variedade da carteira de títulos da Overseas, portanto, equivoca-se o Fiscal ao afirmar que a Overseas teria sido criada unicamente para efetuar "recompra" dos eurobônus emitidos pela contribuinte (fl.368). Salienta que a Overseas foi urna empresa criada para dar suporte as diversas operações internacionais que a contribuinte, à época, planejava desenvolver; para tanto, parte de suas disponibilidades ficava aplicada em diversos títulos de renda fixa, incluindo-se ai eurobônus de empresas como Sabesp, Furnas e Copel, dentre outras. Prossegue afirmando que depois de adquirir os eurobônus da Contribuinte, a Overseas transacionou parcela significativa desses mesmos eurobônus corn terceiros, esse tipo de negociação opera-se no mercado secundário, o que significa dizer que parcela dos eurobônus adquiridos pela Contribuinte não permaneceu corn a Overseas, mas tal foi negociada com terceiros conforme atestam os extratos constantes no Doc.03 da impugnação. Sendo assim, aduz que em nenhum momento, às operações realizadas entre a Overseas e a Recorrente destinaram-se a encobrir o que quer que fosse, especialmente um resgate antecipado dos eurobônus; como se viu, esses títulos não permaneceram definitivamente em carteira da Overseas, (o que evidencia que se tratava de urn investimento temporário), sempre visando os melhores resultados econômicos. Requer a reforma da decisão de primeira instancia, tendo em vista que as operações de aquisição dos títulos pela Overseas não causaram qualquer interferência no prazo de vencimentos dos títulos, bem como a prorrogação do prazo de vencimento dos títulos, esta em plena sintonia não só com a literal interpretação do art. 1° da Lei n° 9.481/97 e com o seu próprio objetivo, que é conservar o capital estrangeiro no Brasil pelo maior prazo possível. Além de estar em consonância com o art. 12 da Lei IV 10.925/2004. Afirma que do ponto de vista estritamente legal, não há e nem havia, nos termos das normas nacionais e internacionais aplicáveis à emissão dos eurobônus, qualquer impedimento para que uma empresa corno a Overseas adquirisse tais títulos. Ademais, o Banco Central do Brasil, que registrou a operação e acompanhou o processo de aquisição dos títulos da Overseas, em nenhum momento questionou a legitimidade do negócio ou ainda considerou tal aquisição como uma amortização antecipada (cancelando, por conseguinte, o correspondente certificado de registro). Sendo assim, entende que o fato da Overseas ser empresa subsidiária da contribuinte não poderia, sob qualquer pretexto, justificar o entendimento adotado pelo Fiscal. Prossegue afirrnando que o Fiscal vai além e tenta robustecer sua alegação invocando o fato de a Overseas ter adquirido parte dos títulos com recursos oriundos de um empréstimo que lhe foi feito pela Recorrente em 1997, que sua lógica seria: porque emprestar recursos para a subsidiária comprar os eurobônus, se a própria Contribuinte poderia fazê-lo diretamente (mas nesse caso perdendo o beneficio fiscal)? Em resposta, alega que mais de um ano havia se passado desde a captação dos recursos no exterior (1996) e a aquisição de parte dos títulos pela Overseas (1997), sendo 13 Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórd5o ri.° 101-96.911 Fls. 14 que a Recorrente, quando emprestou dinheiro para a Overseas havia recebido um aumento de capital destinado a financiar diversos investimentos que então estavam sendo planejados, não só no Brasil, mas também no exterior. Esclarece que a autuação somente poderia se sustentar caso fosse entendido que a operação teria sido realizada mediante simulação. Entretanto, tendo em vista que os julgadores de primeira instância, acertadamente reconheceram inexistir a simulação, em função da farta documentação juntada aos autos quando da apresentação da impugnação, reconhecendo a licitude dos procedimentos adotas, necessário reconhecer que a contribuinte faz jus à isenção prevista no art. I', IX da Lei n°9.481/97. Prossegue afirmando, que também não merece prosperar a alegação dos julgadores de primeira instância, quanto a distinção entre "aquisição" e transferência" de ativos e passivos, para justificar a não aplicação da aliquota zero. Ou mesmo a aplicação do disposto no Ato declaratório n" 090/99, fls. 528, uma vez que este além de já ter sido revogado, referia- se a situações distintas da presente, fls. 566. A esse respeito, conclui que os julgadores a quo utilizaram-se de um Ato Declaratório absolutamente inaplicável, nem mesmo por analogia, para restringir um direito expressamente garantido por lei, contrariando assim o principio da legalidade. Esclarece, ainda, que a atividade administrativa é plenamente vinculada e que nos termos do art. 111,11, do CTN, as regras de isenção devem ser interpretadas de forma literal. Destaca que o BACEN, que é o órgão competente para controlar o ingresso de investimentos estrangeiros no pais, conforme disposto no art.10 da Lei 4.595/64, já se manifestou expressamente sobre esta mesma operação de lançamento dos eurobõnus e sobre esta mesma aquisição pela Overseas desses títulos, declarando expressamente que não houve qualquer irregularidade nessa operação, nos termos do Parecer/2004/00478/DEJUR/PRPIN (Doc.04 da impugnação) cujo trecho transcreve. Sendo assim, resta evidente que o BACEN, de forma cristalina, declarou que não há qualquer irregularidade na aquisição dos eurob6nus pela Overseas e que essa operação, absolutamente, não significa que a Recorrente recomprou os títulos, ou seja, não implica liquidação antecipada. Portanto, ao contrário do que entenderam os fiscais, afirma a contribuinte que o IRRF, em relação as remessas ao exterior, não é devido, visto que o prazo médio de amortização de 96 meses foi integralmente cumprido. Aduz que a mera prorrogação do prazo de resgate dos títulos não implica em novo contrato, com o conseqüente encurtamento do prazo de amortização e que o art. 12 da Lei IV 10.925/2004, norma de caráter meramente interpretativo, deixa evidente que a interpretação dada pela decisão recorrida é manifestamente ilegal. Alem disso, destaca que a Solução de Consulta n°26, de 17/02/2003 não pode ser aplicada ao presente caso. Corroborando seu entendimento de que a mera prorrogação não configura a novação ou um novo contrato, a contribuinte transcreve jurisprudência e doutrina as fls. 514/577. Após transcreve o art. 12 da Lei ri° 10.925/2004, esclarece que a redução da aliquota a zero do IRRF para os títulos emitidos com prazo médio de amortização de no 14 Processo ri° 13971.002410/2005-72 Acórd5o n.° 101-96.911 CC01:C0 1 Fls. 15 mínimo 96 meses foi determinada para incentivar a entrada e a permanecia do capital estrangeiro no pais por longo prazo, independentemente de quem fosse o detentor dos títulos no exterior, tendo, portanto, função extra-fiscal. Ressalta, ainda, que a permanência do capital estrangeiro, até os dias atuais no pais, pode ser comprovada pela manutenção do respectivo certificado de registro, que não aponta para qualquer "recompra" ou "amortização", (do contrário, os registros seriam alterados, para se evitar urna duplicidade de pagamentos); nesse sentido, aliás, foi a conclusão do Banco Central ao analisar o mesmo conjunto de operações, conforme se 16 no parecer desse órgão constante no Doc.04 da impugnação. Esclarece que o valor que ingressou no pais em decorrência do lançamento dos eurobônus — emitidos em outubro de 1996, conforme certificado de registro do BACEN n° 541/256 (fis.46/51 dos autos) -, permanece no Brasil até os dias atuais (U$ 100.000.000,00), não tendo sido amortizado qualquer valor do principal, conforme correspondências emitidas pelo BACEN e pelo agente pagador (JPMorgan Chase Bank), constantes nas ils. 144/145 dos autos; por conseguinte, o prazo de amortização de 96 meses já foi devidamente cumprido. Apenas para argumentar, afirma que ainda que se considere que existiu um novo contrato em função da prorrogação do prazo de amortização da divida, o suposto IRRF só poderia ser exigido em relação As remessas de juros feitas após a celebração do alegado novo contrato. Afirma que no presente caso, o crédito foi atingido pelo instituto da decadência, nos termos do art. 150 do CTN, ou seja, pelo lapso temporal superior a cinco anos entre a data da aquisição dos títulos (1997) e a constituição do crédito, razão pela qual deve ser julgado improcedente o auto de infração. Insurge-se, face A aplicação de juros sobre a multa de oficio, nos termos dos arts. 61 e 43 da Lei n°9.430/96, pois alega que caso o legislador quisesse exigir juros sobre a multa o teria feito de forma expressa. Transcreve, ainda, jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Finalmente, afirma que deve ser afastada a aplicação da multa no percentual de 75%, tendo em vista que não compete aos julgadores efetuar lançamentos inicialmente não lançados pelo auditor fiscal. Ou seja, podem os julgadores afastar a multa qualificada, mas não efetuar lançamento, competência esta do auditor fiscal. Destaca, que após a edição do Novo Código Civil não podem os juros ultrapassar o percentual de 12% ao ano, razão pela qual também por esta razão deve ser reformada a decisão de primeira instância. Pelas razões anteriormente expostas, requer seja julgado improcedente o auto de infração lavrado. Em 03.10.2006, a contribuinte apresentou suas contra-razões ao recurso de oficio interposto pela 3" Turrna da DRJ — Florianópolis-SC, As fls. 609/644, alegando em síntese os mesmos argumentos apresentados em seu recurso voluntário, para ao final requerer I5 Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórdão n.° 101-96.911 Fls. 16 que se reconheça a improcedência do recurso de oficio, mantendo-se, portanto, o afastamento da multa qualificada. Junta também, cópias do Proc. Adm. n. 13971.002328/2005-48, para demonstrar a conexão daquele corn este processo, eis que la se discute também, a glosa dos juros aqui remetidos ao exterior. o relatório. Voto Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator. Os recursos preenchem os requisitos para admissibilidade. Deles, portanto, tomo conhecimento. DO RECURSO DE OFÍCIO Com relação ao presente recurso de oficio, entendo, em razão de meu voto quanto ao recurso voluntário, que sua análise fique prejudicada. Entretanto, o analisarei em razão da hipótese de meus pares não comungar com meu entendimento e conclusão quanto ás matérias questionadas no recurso voluntário. Conforme se depreende da decisão recorrida, foi afastada a qualificação da multa de oficio, ao entendimento de que não restaram configurada as hipóteses descritas na norma sancionadora (arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64), tendo em vista que a contribuinte não ocultou ou forneceu informações incorretas ou tendenciosas a dificultar a ação do Fisco, o qual teve acesso irrestrito aos documentos e informações necessárias para proceder ao presente lançamento. Quanto a esse fato, entendo que não merece qualquer reforma a r. decisão recorrida, eis que não vislumbro a alegada simulação apontada pela fiscalização pelo simples fato de sua subsidiária localizada nas Ilhas Cayman, ter adquiridos parte substancial dos títulos lançados pela Recorrente, eis que se tratou de um ato normal e legal que não afrontou qualquer legislação aplicável. O fato é que, para que se configure a simulação, é imprescindível, comprovadamente, um descompasso entre a intentio facti e o intentio júris, sem os quais, não se pode falar em simulação, tendo em vista que a simulação pressupõe operação que não existe, falseia-se a realidade do que efetivamente ocorreu, o que, diga-se de passagem, não é o que esta retratado nos presentes autos. Aplicando-se a extensa exposição aos fatos, objeto de autuação, conclui-se que na hipótese em causa, inexiste qualquer prova cabal da existência de simulação conforme 16 Processo n° 13971.0024 I 0/2005-72 Acórdão n.° 101 -96.911 CCOI/C01 Fls. 17 entendeu a autoridade lançadora. 0 Fisco não logrou demonstrar qualquer artificio ou fingimento por parte da Recorrente que pudesse ser caracterizado como simulação. Dessa forma, por não restar provada e caracterizada nos presentes autos a declaração enganosa de vontade, essencial à simulação, não há corno subsistir a imposição de penalidade qualificada, razão porque, NEGO provimento ao recurso de oficio interposto pela r. decisão recorrida. DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Conforme se depreende do relatório, o presente processo teve origem em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, decorrente do Mandado de Procedimento Fiscal n. 0920400.2005.00191-4, no qual foi constatada pela fiscalização a falta de recolhimento do IRRF, urna vez que a contribuinte não poderia se valer do disposto no art. 1°, IX da Lei n° 9.481/1997, com redação dada pelo art. 20 da Lei n° 9.532/97, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal as fls. 351/379. O lançamento decorre, segundo o entendimento da fiscalização, de que a aquisição dos Eurobônus da controladora pela subsidiária Hering Overseas, aliado as demais circunstancias apuradas no curso da ação fiscal, fez com que a Cia. Hering descumprisse requisito para a concessão do beneficio de redução a zero da aliquota do IRRF incidente sobre juros pagos ao exterior sobre o empréstimo dos Eurobônus. Tal prática, segundo entendimento da fiscalização, teria afrontado o prazo médio mínimo de amortização dos títulos, qual seja, de 96 meses (8 anos), tomando, portanto, devido o IRRF sobre as remessas de juros efetivadas desde o lançamento dos títulos. Logo, a questão que ora se coloca para análise desta E. Camara diz respeito a redução à aliquota zero do IRRF, contemplada no art.1° da Lei n°9.481/97, com a redação dada pelo art. 20 da Lei n. 9.532/97, correspondente as remessas de juros a beneficiários no exterior. Tecidas estas breves considerações, já se pode concluir que o presente processo não se trata efetivamente de matéria decorrente do Processo Administrativo n° 13971.002328/2005-48, no qual se exige o IRPJ e a CSLL devidos em função de supostas deduções indevidas de despesas (nelas incluidas os juros objeto da presente), e pela constatação do não oferecimento à tributação de todo o lucro da subsidiaria localizada no exterior, bem como, pela redução do saldo de prejuízos fiscais acumulados, mas sim de matéria autônoma que pode ser apreciada sem que o processo acima citado tenha sido julgado por este E. Conselho. Isto porque, embora a presente exigência não tenha sido inicialmente enlencada no âmbito do MPF n° 09.2.04.00-2005-00191-0, que visava as verificações relativas a tributos e contribuições do IPRJ, CSLL, PIS e COFINS, foi ela posteriormente apurada no mesmo MPF- 09.2.04.00-2005-00191-4, complementada que foi para abranger todos os impostos e contribuições federais administrados pela SRF, exceto aqueles sobre o comércio exterior, nos últimos cinco anos, na forma do art. 17 da Portaria COFIS 34/2003. Ou seja, a conexação se prende o fato de que por ocasião do procedimento fiscal, no processo relativo ao imposto de renda pessoa jurídica e decorrentes, a fiscalização glosou as despesas financeiras decorrentes dos juros pagos a beneficiários no exterior, por entender desnecessárias, matéria essa que aqui se discuti, e por não ser diretamente dependente Processo 0 13971.002410/2005-72 Accirdiio n.° 101 -96.911 CCO I CO ! Fls. 18 do Processo Administrativo n. 13971.002328/2005-48 — matéria autônoma -, pode ser apreciada por esta E. Camara antes daquele, inclusive para efeito de análise das glosas lançadas naquele processo. Pelos fatos acima, depreende-se que esta E. Camara é competente para julgar o presente feito, ex vi do disposto nos arts. 20, inciso I, "h" e 34, § 1 0. do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, motivo pelo qual passo a analisar o presente feito. De plano, cumpre refutar a alegação de decadência suscitada pela contribuinte nos termos do art. 150 do CTN. Isto porque, a celebração do Contrato, em que se baseiam as remessas de juros ao exterior não é o fato gerador de imposto de renda na fonte, mas sim as datas dos respectivos créditos e/ou remessas ao exterior. Nesse sentido, o fato gerador mais antigo ocorrido no presente feito administrativo tem data de 12/12/2000 (f1.382) e, contados cinco anos após esta data, ex vi do disposto no § 4°., do art. 150, do CTN, a data limite fatal para efeito da contagem do prazo decadencial para o fisco constituir o lançamento era a data de 12/12/2005. Assim, uma vez que o lançamento foi cientificado à contribuinte na data de 09/12/2005 (fl.381), depreende-se que não ocorreu à alegada decadência para os fatos geradores contemplado no presente lançamento, devendo, portanto, ser rejeitada a preliminar de decadência suscitada. Relativamente ao mérito, a acusação posta pela fiscalização para exigir o IRRF incidente sobre os juros remetidos ao exterior, é o fato dos títulos — EUROBONUS — por ela lançados no ano-calendário de 1996, terem sidos adquiridos parcialmente por uma subsidiária no exterior, o que evidencia, no entendimento da fiscalização, a redução no prazo médio de amortização de 96 meses (8 anos) e, por conseguinte, o descumprimento da condição para o gozo do beneficio da aliquota zero do IRRF incidente sobre as remessas a titulo de juros, comissões, despesas e descontos anteriormente pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos aos beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, o que macula de simulada a operação em tela. A isenção de IRRF correspondente às remessas de juros feitas pela Contribuinte está contemplada no art.1° da Lei IV 9.481, de 13/08/1997, com a redação dada pelo art. 20 da Lei n°9.532, de 10/12/1997, que assim dispõe: "Art. 1' Relativamente aos fatos geradores ocorridos no ano- calendário de 1997, a aliquota do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos auferidos no Pais, por residentes ou domiciliados no exterior, fica reduzida para zero, nas seguintes hipóteses: (Alterado pela Lei n°9.532, de 10.12.97). (...) IX - juros, comissões, despesas e descontos decorrentes de colocações no exterior, previamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, de títulos de crédito internacionais, inclusive comercial papers, desde que o prazo médio de amortização corresponda, no mínimo, há 96 meses; (.-.)" Desde já vale ressaltar, conforme inclusive bem ressaltaram os julgadores de l a instância, que a redução de aliquota concedida no inciso IX foi eliminada por força da Lei n° 9.959, de 27 de janeiro de 2000, na qual, para fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2000, foi estabelecida uma aliquota de 15% a titulo de IRRF, sendo que para aqueles Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórd5o ri.° 101-96.911 CCOL COI Fls. 19 contratos em vigor em 31 de dezembro de 1999 (como o ocorrido no presente feito), era assegurado o tratamento tributário previsto na norma isencional anterior.. Conforme consta nos registros do Banco Central do Brasil (fis.46/47), a Cia. Hering S/A. contratou em 1996, empréstimo em moeda estrangeira, mediante lançamento de "FIXED RATED NOTES", no valor de USD 100.000.000,00 (Cem milhões de dólares dos EUA), a taxa de juros de 12% (doze por cento) ao ano, com amortização do principal a ser feita em urna única parcela em 16 de outubro de 2004, estando, portanto, o prazo para amortização, compreendido na norma isencional, qual seja, 8 anos e/ou 96 meses. Entretanto, a fiscalização observou que durante a vigência do contrato, a subsidiária da ora Recorrente no exterior, a empresa Hering Overseas Ltd., adquiriu, em novembro de 1997, parte dos referidos títulos, no montante de USS 73.350.000,00 (Setenta e três milhões e trezentos e cinqüenta mil dólares). Alegou a fiscalização, ainda, que o dinheiro para a Hering Overseas Ltd. adquirir os títulos adveio de empréstimo da própria controladora (Recorrente). Na verdade o que ocorreu foi um aumento de capital feito pela Recorrente naquela subsidiária em valor superior ao da aquisição daqueles títulos. Dessa forma, o fato de a Recorrente ter dado o dinheiro, ainda segundo o Fiscal, evidenciaria que houve urna compra de parcela significativa dos títulos (EUROBONUS) por parte da Hering Overseas Ltd., em verdade, seria uma recompra da própria Recorrente, e que tal situação configuraria urn descumprindo do requisito para a concessão do beneficio de redução à zero da aliquota do IRRF, por descumprimento do prazo médio mínimo de 96 meses (8 anos). Pois bem, no particular, quanto ao suposto descumprimento do prazo médio mínimo de 96 meses pelo fato da subsidiária da Recorrente ter adquirido parte dos EUROBONUS por ela lançadas em 1996, entendo, com a devida vénia, que tal interpretação não tem como prosperar, por alguns motivos. 0 que fez na verdade o ilustre fiscal, sem, entretanto, explicitar a sua ação? Ele simplesmente desconsiderou a personalidade jurídica da Hering Overseas Ltd., empresa constituída sob a legislação de um pais alhures, para efeito de cassar um beneficio fiscal dado pela legislação fiscal brasileira à urna empresa nacional, a Recorrente. Ressalto este ponto, pois o fiscal não desconsidera a personalidade jurídica daquela empresa no exterior para cobrar um tributo que seria devido e que eventualmente deixou de ser recolhido em razão do uso indevido, abusivo, daquela subsidiária integral. Ora, é sabido que as sociedades — com exceção da sociedade em comum e a sociedade em conta de participação -, possuem personalidade jurídica própria a fim de adquirirem direitos e contrair obrigações, ou seja, é o reconhecimento da sociedade como um centro autônomo de imputação de direitos e obrigações, possuindo, portanto, personalidade distinta da dos seus sócios (art. 20 do CC de 1916). E o instituto da personalidade jurídica, que não é novo. Em verdade, as relações comerciais ao longo dos tempos foram se desenvolvendo e tornando-se complexas. No contexto desta complexidade, fruto das relações humanas numa sociedade, é que surgiu, após muito debate, o instituto da pessoa jurídica personificada. Tal instituto veio dar segurança e incentivar os empreendimentos empresariais, os investimentos com risco e dinamizar as relações comerciais. Havia, anteriormente, medo de o empreendedor comprometer todo o seu patrimônio em atividades de risco, o que foi superado Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórdilo n.° 101-96.911 CCO 1 /CO I Fls. 20 pelo instituto da pessoa jurídica e da separação patrimonial com a limitação de responsabilidades imanentes à personalidade jurídica. Caio Mario da Silva Pereira lembra que "a necessidade da conjugação de esforços de vários indivíduos para a consecução de objetivos comuns ou de interesse social, ao 171CS1110 passo que aconselham e estimulam a sua agregação e polarização de suas atividades, sugerem ao direito equiparar c't própria pessoa humana certos agrupamentos de indivíduos e certas destinações patrimoniais e lhe aconselham atribuir personalidade e capacidade aos entes abstratos assim gerados" (Instituições de Direito Civil, vol. I. 19' Ed. Forense. Rio de Janeiro. 2000. p. 185.) Certamente que a personalidade jurídica, não é absoluta, pois a pessoa jurídica não pode desviar-se de suas finalidades, não pode servir para desvios e abusos. Nestes casos, afirma Fábio Ulhoa Coelho, "o juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou de abuso de direito" (COELHO, Fábio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica. Sao Paulo: RT, 1989, p. 92.). A desconsideração da personalidade jurídica, porém, é uma exceção, devendo ser justificada, fundamentada e comprovada em consonância corn as regras do ordenamento que a permitem, tal como nos casos de infração à ordem econômica (art. 17, da Lei n. 8.884/94, de obrigações previdencidrias (art. 30, IX, da Lei n. 8.212/91), de obrigações trabalhistas (art. § 2° ., da CLT), nas relações de consumo (art. 28, § 2 ° ., da Lei n. 8.078/90), e nos casos de abuso ou infração à lei por administradores no âmbito do direito tributário (art. 135 do CTN). O Código Civil mais recentemente, em seu art. 50 estabelece que só em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial é que se pode rechaçar o véu da personalidade jurídica, e mesmo assim apenas para se enxergar o patrimônio dos administradores e sócios. Eis o que diz o dispositivo: "Art. 50 E111 caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Publico, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações, sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica"." Com a devida vênia ao entendimento expressado pela autoridade lançadora e confirmado pela r. decisão recorrida, não consigo enxergar na operação praticada pela empresa qualquer abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial visando a lesar qualquer pessoa. Qual o prejuízo gerado ao tesouro brasileiro em razão de a Hering Overseas Ltd. ter adquirido os títulos emitidos pela sua matriz para esta operar no mercado secundário? Não há. Muito pelo contrario, a aquisição dos Eurobaus pela subsidiaria no exterior foi em grande parte para revenda no mercado secundário no exterior, conforme relatado nos autos. Eventual lucro desta operação praticada pela subsidiaria da empresa brasileira, seria a de trazer mais divisas para o Brasil e mais tributos, ou seja, transferência de riquezas do exterior para o nosso Pais. Ora, a desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicada com muita cautela e parcimônia, para não se perder a conquista obtida com o conceito da personalidade jurídica das sociedades no âmbito das relações econômicas e comerciais, que pode afetar sobremodo os investimentos para atividades produtivas no pais. 20 Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórdão n.° 101-96.911 CCOUCO I Fls. 21 Dessa forma, impossível confundir a Recorrente e sua Subsidiária no exterior como se fosse urna mesma pessoa jurídica, pelo simples fato de pertencer a um mesmo grupo de empresa, pois cada uma tem personalidade própria, bem corno são autônomos seus atos e decisões. De se registrar também, o entendimento esposado pelo Banco Central do Brasil no Parecer/2004/00478/DEJUR/PRPIN, que, ao ser instado a se manifestar se a operação objeto dos autos constituiu ofensa a Lei n. 4.131/62, concluiu que se tratou de urna operação normal e que não houve o resgate antecipado das Fixed Rate Notes pela própria emitente, vejamos: "Nesse ponto, vale volver a tese exposta e sufragada no Parecer 254, de 2004, para afirmar que, mesmo que a subsidiária houvesse adquirido, de quem inicialmente os adquirira ou de quem quer que os detivesse, os títulos representativos da divida de sua sócia integral, a empresa nacional Hering, não se poderia considerai-, tão-só e apenas por isso, antecipado o pagamento da dívida representada por aqueles títulos. Assim, tal como dilucidado por referido parecer, presta-se como paradigma deste caso, para tanto, o precedente do qual se extrai, no quanto aqui importa, as seguintes conclusões, verbis: b) as operações de captação (realizadas entre subsidiárias e banqueiros internacionais) não se confundem com as operações de empréstimo realizadas entre as subsidiárias no exterior e a empresa controladora no Brasil — são negócios jurídicos distintos; c) não houve resgate antecipado das FRN (Fixed Rates Notes), pois não foram adquiridas pela própria emitente (Cia. Hering)." (anexados aos autos as fls. ) Logo, restando claro que a Recorrente e sua subsidiária são pessoas jurídicas distintas e praticam atos autônomos, não há o que se falar na hipótese de a própria Recorrente ter recomprado os títulos lançados no mercado no ano-calendário de 1996, via sua subsidiária Hering Overseas e, com isso, antecipado o resgate dos títulos, pelo simples fato de pertencer a um mesmo grupo econômico. Portanto, afastada a suposta primeira irregularidade apontada pela fiscalização, resta a esta E. Câmara analisar se o fato da Recorrente ter prorrogado em 2003 o prazo de resgate dos EUROBONUS, cujo vencimento passou de 16/10/2004 para 16/10/2008, seria motivo para a perda do beneficio fiscal em tela. De acordo com o entendimento da fiscalização e corroborado pela r. decisão recorrida, a simples prorrogação (novação) do contrato original antes de vencidos os noventa e seis meses, já é motivo para acarretar a perda do beneficio fiscal, uma vez que essa prorrogação configuraria urn novo contrato. Não é bem assim. Explico. Para a configuração da novação, tal corno determina o inciso I, art. 360, do Código Civil, deve haver, na modificação do contrato, o ajuste por urna nova divida, que extinga e substitua a anterior, ou seja, é a substituição de uma divida por outra, em que, ao desaparecer a primeira surge em seu lugar uma nova. Nesse sentido é a clássica e respeitada doutrina, sendo vejamos: "A novação corresponde a meio liberatório singular, a modo especial de extinguir-se a obrigação. Chega-se a compará-la a um pagamento fictício. 21 Processo no 13971.002410/2005-72 Acórcido n.° 101-96.911 CCOI/C01 Fls. 22 Define-se como uma conversão de uma divida por outra, eliminando-se a precedente. Desaparece a primeira e, em seu lugar, surge nova. Esse o seu conteúdo essencial, aliás, duplo: 11171 extintivo, referente csi obrigação antiga; outro geradoi; referente a obrigação nova. Não existe, pois, tão-somente, uma transforma cão; o fenômeno é mais complexo, abrangendo a criação de nova obrigação, que se substitui a antiga." (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil — ed. Saraiva). "Novação: Na clássica definição de Soriano Neto, `6 a extinção de uma obrigação porque outra a substitui, devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança das pessoas (devedor ou credor) ou da substiincia, isto 6, do conteúdo ou da causa debendi' (..)." (FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. Ed. Saraiva." Por outro lado, se a idéia das partes é apenas a de alterar ou modificar o objeto da obrigação, o tempo ou o modo do seu cumprimento (elevando a taxa de juros, incluindo correção monetária, alterando o lugar da entrega da mercadoria, etc.), mas sem a intenção de da-la por extinta, não há novação, mas apenas modificação ou alteração da obrigação (Varela, Antunes. Direito das obrigações. Forense). Nesse diapasão é a jurisprudência dos nossos Tribunais, verbis: "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. ESPÓLIO. REPRESENTAÇÃO. AVAL. ACORDO COM 0 DEVEDOR PRINCIPAL. MERA PRORROGAÇÃO DE PRAZO. NO INEXISTENTE. MANUTENÇÃO DA VALIDADE DO TITULO CONTRA 0 GARANTE. HONORÁRIOS. SUCUMBÉNCIA. VALOR. RAZOA BILIDADE. I — 0 acordo extrajudicial firmado entre credor e devedor principal para mera prorrogação do pagamento da divida não implica em novação, de sorte que a obrigação do avalista do titulo permanece higida. II (..)." (STJ. Resp. 302134/MG. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. Quarta Turma. DJ 09.06.2003). "EMBARGOS A EXECUÇÃO. NOVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. IRREGULARIDADES EM CONTRATOS DE CÂMBIO — NÃO RELAÇÃO COM O EMPRÉSTIMO EM EXECUÇÃO. PARCELAS ALEGADAMENTE ILÍQUIDAS E INEXIGÍVEIS — PRECLUSÃO. - Inocorrente a novação e sim confirmação do contratado com mais prazo para o pagamento, pois a alegada "novação" foram apenas alterações contratuais especificas relativas a prazo de pagamento e juros, confirmando a obrigação anterior. (..)." (TRF4. AC 2003.04.01.013315-0. Rel. Dês. Edgar Antônio Lippmann Júnior. Quarta Turma. DJ 07.07.2004). 0 fato é que, como visto acima, a ampliação do prazo para a quitação de divida, não se assemelha, evidentemente, a novação conforme equivocadamente entendeu a r. decisão recorrida, mas apenas mera prorrogação de prazo para resgate dos títulos emitidos pela Recorrente, não importando, portanto, em um novo contrato. Processo ri" 13971.002410/2005-72 Acórao it° 101-96.911 CCOI:C01 Fls. /3 E mesmo que assim não fosse, é de se observar que da simples leitura do disposto no inciso IX, art. 1 0., da Lei n. 9.481/97, resta cristalino que não há qualquer óbice em prorrogar o prazo de resgate dos títulos emitidos no exterior. Na verdade, a única condição para fazer jus ao beneficio fiscal é de que o prazo médio de amortização corresponda, no mínimo, há 96 meses, sendo esse, inclusive o entendimento deste E. Conselho de Contribuintes, conforme se depreende do Acórdão n. Acórdão 106-14045, verbis: "RENDIMENTOS DE RESIDENTES E DOMICILIADOS NO EXTERIOR. REMESSA DE JUROS. TITULOS DE CRÉDITO INTERNACIONAIS. FLOATING RATE NOTES. AL/QUOTA ZERO. CONTRATOS EM VIGOR EM 31/12/1999. PRAZO MÍNIMO MÉDIO PARA AMORTIZAÇÃO DE 96 MESES. I. Os floating rate notes são títulos de crédito internacionais. Em decorrência, para que o pazamento de juros, comissões, despesas e descontos decorrentes de sua colocação no exterior, previamente autorizada pelo Banco Central do Brasil possa se beneficiar da aliquota zero do imposto sobre a renda retido na fonte, basta que o prazo médio de amortizacdo corresponda, no minim), há 96 meses. (art. I°, IX, da Lei n° 9.481/97, com a redação dada pela Lei n° 9.532/97).2. A partir de 1° de janeiro de 2000 é também condição que o contrato firmado estivesse em vigor em 31/12/1999.(Lei n° 9.059/2000, art. 1°, § 1°)Recurso de oficio negado." (Recurso de Oficio n" 139.954 - Acórdão 106-14045 — Data da sessão 17/06/2004 — Relatora Sueli Efigencia Mendes de Britto)." E não é só. Para dirimir qualquer dúvida acerca da repactuação, posteriormente restou esclarecido por intermédio do art. 12 da Lei n. 10.925/2004, que tal fato não constitui óbice ao gozo do beneficio fiscal (aliquota zero), para os casos dos contratos vigentes em 31 de dezembro de 1999, caso da Recorrente, vejamos: "Art. 12. Fica mantida a redução a 0 (zero) da aliquota do imposto de renda na fonte aplicável aos juros, comissões, despesas e descontos decorrentes de empréstimos contraídos no exterior e de colocações no exterior, a que se referem os incisos VII e IX do art. 1 0. da Lei n. 9.481, de 13 de agosto de 1997, na repactuação dos prazos previstos nos contratos vigentes em 31 de dezembro de 1999, desde que não haja descumprimento das condições estabelecidas para gozo do beneficio, e que a repactuação atenda as condições estabelecidas pelo Banco Central do Brasil, inclusive em relação à taxa de juros." Portanto, por todos os ângulos que se analisa a questão posta nos presentes autos, a conclusão é uma só, ou seja, inexistem as supostas irregularidades apontadas pela fiscalização e referendada pela r. decisão recorrida. Dessa forma, impõe-se a reforma da r. decisão de primeira instância, tendo em vista que as operações de aquisição dos títulos pela Hering Overseas e a prorrogação do prazo de vencimento dos títulos está em plena sintonia não só com a literal interpretação do art. 1° da Lei n" 9.481/97, mas principalmente corn o seu próprio objetivo, que é conservar o capital estrangeiro no Brasil pelo maior prazo de tempo possível. Mis 23 Processo n° 13971.002410/2005-72 Acórao r1.° 101-96.911 CCOI 'COI Fls. 24 Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso de oficio e DAR provimento ao recurso voluntário. como voto. Sala das Sessões - DF, em 17 de setembro de 2008. DRI 24

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Numero do processo: 10875.002805/00-16
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL - DECADÊNCIA - AFASTADA - INÍCIO DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO - MP N° 1110/95. 1. Em análise à questão afeita ao critério para a contagem do prazo prescricional do presente pedido de restituição declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, entende-se que o prazo prescricional em pedidos que versem sobre restituição ou compensação de tributos e contribuições, diante da ausência de ato do Senado Federal (art. 52, X, da CF), fixa-se o termo ad quo da prescrição da vigência de ato emitido pelo Poder Executivo como efeitos similares. Tocante ao FINSOCIAL, tal ato é representado pela Medida Provisória n° 1110/95. 2. Assim, o termo a quo da prescrição é a data da edição da MP n° 1110, de 30 de agosto de 1995, desde que o prazo de prescrição, pelas regras gerais do CTN, não se tenha consumado. 3. In casu, o pedido ocorreu na data de 16 de agosto de 2000, logo, dentro do prazo prescricional
Numero da decisão: 303-31.971
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial pago a maior, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Tarásio Campeio Borges e, por unanimidade de votos, determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: MARCIEL EDER COSTA
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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial pago a maior, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Tarásio Campeio Borges e, por unanimidade de votos, determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado

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Numero do processo: 11330.000947/2007-80
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1997 a 31/12/1998 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO EXECUTADO MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ELISÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. APRESENTAÇÃO DE GUIAS E FOLHAS DE PAGAMENTO ESPECÍFICAS. Para elisão da responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, a contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra era obrigada a apresentar folhas de pagamento e guias de recolhimento específicas para o serviço contratado. DÉBITO LANÇADO POR RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DECORRENTE DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. DESNECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA NO PRESTADOR DE SERVIÇOS. A falta de apresentação pelo tomador de serviços dos documentos necessários à elisão da responsabilidade solidária, autorizam o Fisco a lançar as contribuições independentemente de fiscalização prévia na empresa prestadora. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. COLOCAÇÃO DE TRABALHADORES À DISPOSIÇÃO DO CONTRATANTE PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS. CARACTERIZAÇÃO. A disponibilização de trabalhadores para a realização de serviços contínuos que se caracterizam como necessidade permanente da contratada caracteriza a prestação de serviço por cessão de mão-de-obra. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1997 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL. A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE
Numero da decisão: 2401-001.538
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado da segunda seção de julgamento, I) Pelo voto de qualidade excluir do lançamento a da empresa NM Engenharia e Anticorrosão Ltda , que somente foi cientificada do lançamento após o transcurso do prazo decadencial. Vencidos os conselheiros Wilson Antonio de Souza Corrêa, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência para todos os co-obrigados. II) Por unanimidade de votos: a) afastar a preliminar de nulidade; b) rejeitar o pedido de diligência; e c) no mérito, negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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decisao_txt : ACORDAM os membros do colegiado da segunda seção de julgamento, I) Pelo voto de qualidade excluir do lançamento a da empresa NM Engenharia e Anticorrosão Ltda , que somente foi cientificada do lançamento após o transcurso do prazo decadencial. Vencidos os conselheiros Wilson Antonio de Souza Corrêa, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência para todos os co-obrigados. II) Por unanimidade de votos: a) afastar a preliminar de nulidade; b) rejeitar o pedido de diligência; e c) no mérito, negar provimento ao recurso.

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ELISÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. APRESENTAÇÃO DE GUIAS E FOLHAS DE PAGAMENTO ESPECÍFICAS. Para elisão da responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, a contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra era obrigada a apresentar folhas de pagamento e guias de recolhimento específicas para o serviço contratado. DÉBITO LANÇADO POR RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DECORRENTE DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. DESNECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA NO PRESTADOR DE SERVIÇOS. A falta de apresentação pelo tomador de serviços dos documentos necessários à elisão da responsabilidade solidária, autorizam o Fisco a lançar as contribuições independentemente de fiscalização prévia na empresa prestadora. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. COLOCAÇÃO DE TRABALHADORES À DISPOSIÇÃO DO CONTRATANTE PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS. CARACTERIZAÇÃO. A disponibilização de trabalhadores para a realização de serviços contínuos que se caracterizam como necessidade permanente da contratada caracteriza a prestação de serviço por cessão de mão-de-obra. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1997 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL.PRAZO DECADENCIAL. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 2 A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado da segunda seção de julgamento, I) Pelo voto de qualidade excluir do lançamento a da empresa NM Engenharia e Anticorrosão Ltda , que somente foi cientificada do lançamento após o transcurso do prazo decadencial. Vencidos os conselheiros Wilson Antonio de Souza Corrêa, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência para todos os co-obrigados. II) Por unanimidade de votos: a) afastar a preliminar de nulidade; b) rejeitar o pedido de diligência; e c) no mérito, negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO - Relator Participaram, do presente julgamento, o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Wilson Antonio de Souza Correa, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11330.000947/2007-80 Acórdão n.º 2401-01.538 S2-C4T1 Fl. 781 3 Relatório Trata-se da Notificação Fiscal da Lançamento de Débito - NFLD n. 35.463.951- 0, lavrada contra o contribuinte acima identificado em decorrência da responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuição supostamente não adimplidas, que decorreram da prestação de serviço executado pela empresa NM Engenharia e Anticorrosão Ltda(CNPJ 51.594.950/0001-22). O crédito, relativo às competências 08/1997 a 12/1998, com data de consolidação em 04/03/2002, assumiu o montante de R$ 345.794,99 (trezentos e quarenta e cinco mil, setecentos e noventa e quatro reais e noventa e nove centavos). A NFLD contempla a contribuição dos segurados e a contribuição patronal para a Seguridade Social, incluindo aquela destina ao custeio dos benefícios acidentários. De acordo com o Relatório da NFLD, fls. 35/38, os serviços que deram ensejo ao lançamento foram aqueles previstos no Contrato n. 210.2.026.97-2, quais sejam, os de manutenção de pintura industrial, com aplicação integral de mão-de-obra, equipamentos e materiais. Assevera o Fisco que a empresa contratante não comprovou o cumprimento das obrigações da empresa contratada para com a Seguridade Social, deixando de apresentar as guias de recolhimento específicas para o serviço contratado e as folhas de pagamento especificas dos segurados empregados alocados na execução do contrato, assim, por não haver conseguido se eximir da responsabilidade solidária, nos termos da legislação vigente, deve responder pelo crédito lançado. Apresenta-se ainda no relato fiscal a metodologia e base legal utilizadas na mensuração da base tributável. A empresa contratante apresentou impugnação, fls. 44/48. O órgão de primeira instância decidiu pela procedência do lançamento, fls. 53/59. A Petrobras interpôs recurso voluntário, fls. 63/67, tendo-o aditado, fl. 73, solicitando a juntada dos documentos de fls. 74/420 (guias de recolhimento, folhas de pagamento e quitação do FGTS). O processo foi encaminhado à Fiscalização para pronunciamento sobre a documentação juntada, fl. 421. Em sua manifestação, fl. 423, a Autoridade Notificante asseverou que, para as competências 08/1997 a 10/1997; 12/1997; 02/1998; 04/1998; 06/1998 a 12/1998, as guias de recolhimento apresentadas são incompatíveis com as folhas de pagamentos apresentadas, pois, como regra, referem-se a número de empregados diferentes e não estão vinculadas ao contrato de serviços objeto da NFLD. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 4 Afirma ainda que para as competências de 11/1997; 01/1998; 03/1998 e 05/1998 as guias de recolhimento estão vinculadas ao contrato e devem ser aproveitadas, conforme documento de retificação acostado, fl. 422. Diante desse fato, foi exarada nova decisão de primeira instância, fls. 433/437, desta feita, declarando o lançamento parcialmente procedente. O órgão recorrido apresentou contra-razões, fls. 439/441, pugnando pela manutenção da sua decisão. A 2.ª Câmara de Julgamento – CaJ do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS decidiu, fls. 437/443, converter o processo em diligência para que fosse devolvido ao contribuinte o prazo recursal, em razão da alteração do resultado do julgamento a quo. A empresa apresentou novo recurso, fls.447/451 A 2.ª CaJ-CRPS resolveu, fls. 459/462, anular a decisão de primeira instância para que a empresa prestadora dos serviços (devedora direta).fosse chamada ao processo para, querendo, apresentar defesa, reiniciando-se o processo a partir de então. O INSS aviou pedido de revisão de acórdão, fls. 463/466, alegando que inexistiu na espécie vício insanável que pudesse acarretar na nulidade da decisão a quo. O pedido revisional foi contra-arrazoado pelo Petrobrás, fls. 468/471. A 2.ª CaJ–CRPS decidiu, fls. 473/475, pelo não conhecimento do pedido de revisão, por entender que lhe faltaram os pressupostos normativos. A empresa prestadora foi cientificada da NFLD em 14/11/2005, fl. 514, tendo apresentado impugnação, fls. 517/528, acompanhada dos documentos de fls. 529/602. Em 02/07/2007, nova defesa foi acostada pela mesma empresa, fls. 624/654, com documentos de fls. 655/742. A empresa contratante apresentou defesa, fls. 744/745. A DRJ Rio de Janeiro I decidiu, fls. 752/771, declarar parcialmente procedente o lançamento, excluindo do crédito os recolhimentos que o Fisco reconheceu válidos. Contra esse decisório a empresa tomadora interpôs recurso voluntário, fls. 774/787, no qual, em síntese apertada, alegou que: a) efetuou o depósito para garantia de instância; b) a NFLD deve ser anulada, posto que o Fisco não mencionou qual o base legal da responsabilidade solidária que lhe é imputada, além de que nos Fundamentos Legais do Débito foi apontada a fundamentação apenas de forma genérica, sem que se vinculasse os fatos à norma supostamente infringida; c) o Enunciado n. 30 do CRPS não pode ser aplicado retroativamente; Fl. 4DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11330.000947/2007-80 Acórdão n.º 2401-01.538 S2-C4T1 Fl. 782 5 d) a determinação da 2.ª CaJ – CRPS foi descumprida, além de que o considerável lapso temporal que o Fisco levou para impulsionar o processo prejudicou o sujeito passivo; e) Tanto a CircularConjunta INSS/DIRAR/CGFISC/CGCOB/CGARREC n° 06, de 02/12/02, quanto o Parecer CJ/MPAS n° 2.376/2000, visam prevenir a existência de lançamentos em duplicidade, nesse sentido a presente NFLD é uma afronta a esses atos normativos; f) o Fisco não conseguiu demonstrar a ocorrência de cessão de mão-de-obra na prestação de serviço, haja vista que não ficou comprovada a existência de serviço contínuo, com a colocação de segurados à disposição da contratante; g) não se pode falar em solidariedade quando não se tem débito definitivamente constituído, assim, é necessário que o Fisco inicialmente apure as contribuições devidas contra o devedor direto, para somente então, chamar o solidário; h) foi ferido o Art. 195, I, da Constituição Federal quando o Fisco fixou base de cálculo diversa daquela prevista no referido comando. Ao final, pede sucessivamente: a) a declaração de nulidade da NFLD; b) o reconhecimento da decadência para as contribuições lançadas; c) a apreciação dos documentos juntados, de modo que reste comprovado a regularidade fiscal do seu prestador de serviços; d) a realização de diligência, conforme determinado pelo CRPS; e) que no mérito, seja dado provimento ao recurso, cancelando-se o lançamento. É o relatório. Fl. 5DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 6 Voto Conselheiro KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO, Relator O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade. Embora não alegada, devo me pronunciar sobre a decadência do direito de lançar as contribuições em questão. Na data da lavratura, o Fisco previdenciário aplicava, para fins de aferição da decadência do direito de constituir o crédito, as disposições contidas no art. 45 da Lei n.º 8.212/1991, todavia, tal dispositivo foi declarado inconstitucional com a aprovação da Súmula Vinculante n.º 08, de 12/06/2008 (DJ 20/06/2008), que carrega a seguinte redação: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do decreto- lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. É cediço que essas súmulas são de observância obrigatória, inclusive para a Administração Pública, conforme se deflui do comando constitucional abaixo: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (...) Então, uma vez afastada pela Corte Maior a aplicação do prazo de dez anos previsto na Lei n.º 8.212/1991, aplica-se às contribuições a decadência qüinqüenal do Código Tributário Nacional – CTN. Para a contagem do lapso de tempo, a jurisprudência vem lançando mão do art. 150, § 4.º, para os casos em que há antecipação do pagamento (mesmo que parcial) e do art. 173, I, para as situações em que não ocorreu pagamento antecipado. É o que se observa da ementa abaixo reproduzida (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL nº 674497/PR, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 05/11/2009, DJ de 13/11/2009): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA CONSUMADA. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC (RECURSOS REPETITIVOS).OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA. 1. O aresto embargado foi absolutamente claro e inequívoco ao consignar que "em se tratando de constituição do crédito Fl. 6DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11330.000947/2007-80 Acórdão n.º 2401-01.538 S2-C4T1 Fl. 783 7 tributário, em que não houve o recolhimento do tributo, como o caso dos autos, o Fisco dispõe de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Somente nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o pagamento foi feito antecipadamente, o prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN)". 2. Devem ser repelidos os embargos declaratórios manejados com o nítido propósito de rediscutir matéria já decidida. 3. Embargos de declaração rejeitados com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa atualizado. Verifiquemos inicialmente a contagem do prazo decadencial para devedora direta, ou seja, a empresa NM Engenharia e Anticorrosão Ltda, a qual tomou ciência do lançamento em 14/11/2005, fl. 514. Considerando-se que a NFLD em tela é referente ao período de 08/1997 a 12/1998, quando a empresa contratada foi cientificada do lançamento já havia transcorrido o prazo decadencial, independentemente da norma que se tome para a contagem desse lapso. Nesse sentido, entendo que as contribuições não poderiam ser mais exigidas dessa empresa, posto que o Fisco não a chamou a integrar o pólo passivo no momento oportuno, podendo a exigência, todavia, alcançar o devedor solidário, posto que esse foi cientificado do lançamento em 27/03/2002, quando ainda não havia transcorrido o prazo decadencial para quaisquer das competências. Passo agora aos argumentos do recurso. Vejamos a preliminar de nulidade do lançamento. Alega-se que a fiscalização não trouxe ao processo as fundamentações fática e jurídica hábeis a dar validade à NFLD. O Fisco fundamentou sua pretensão na ocorrência de prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra, sem que o tomador tivesse apresentado a documentação exigida pela legislação para afastar a responsabilidade solidária, quais sejam folhas de pagamento e guias de recolhimento específicas relativas aos trabalhadores envolvidos na execução contratual. Para demonstrar sua assertiva mencionou as cláusulas do Contrato n. 110.2.055.97-1 que comprovariam a existência de cessão de mão-de-obra na execução do ajuste. Foi exposta no Relatório Fiscal e também no anexo Fundamentos Legais do Débito a fundamentação legal – art. 31 da Lei n. 8.212/1991 - que tratava, à época da ocorrência dos fatos geradores, da responsabilidade solidária aplicável às prestações de serviço por cessão de mão-de-obra, além de definir os traços característicos dessa execução contratual – colocação de trabalhadores pela prestadora à disposição da contratante para execução de serviços contínuos. Fl. 7DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 8 A Auditoria mencionou também que deixaram de ser apresentadas as folhas e pagamento e as guias de recolhimento específicas para as notas fiscais de prestação de serviço emitidas pela prestadora, fato que impediu que se verificasse o correto recolhimento das contribuições envolvidas. Diante dessa constatação, não posso concordar com a alegação de ocorrência de omissão do Fisco na apresentação dos fatos e do direito que tivessem acarretado em prejuízo ao direito de defesa das empresas notificadas, pelo que afasto a preliminar de nulidade do lançamento. Passo agora a me deter sobre a ocorrência ou não da prestação de serviço por cessão de mão-de-obra no contrato que deu ensejo à notificação em tela. Para o período de 08/1997 a 12/1998 estiveram em vigência as seguintes redações do art. 31 da Lei n. 8.212/1991: Art. 31.O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23. § 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma estabelecida em regulamento. § 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.129, de 1995). Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). § 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento. § 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997). Fl. 8DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11330.000947/2007-80 Acórdão n.º 2401-01.538 S2-C4T1 Fl. 784 9 § 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.1995). § 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de- obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95). Pois bem, a luz do § 2. transcrito, nas duas redações, a cessão de mão-de-obra caracterizava-se quando a empresa contratada colocasse à disposição de seu contratante segurados para execução de serviços contínuos. Cabe agora a transcrição de cláusula contratual (ver fls. 70/75) relevante para o deslinde da causa, de modo que se verifique qual o adequado tratamento tributário à situação. O objeto contratual está previsto na cláusula primeira: CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO 1.1 - O presente Contrato tem por objeto a execução, pela CONTRATADA, sob regime de empreitada por preços unitários, de serviços de pintura industrial na área da RPBC, de conformidade com os termos e condições nele estipulados e no Anexo n° 1- Especificação dos Serviços. Estes serviços compreendem: 1.1.1 - Jato Abrasivo (Jato Seco e Jato Úmido). 1.1.2 - Limpeza (Solvente, Manual e Mecânica). 1.1.3 - Aplicação de Tinta (conforme norma N-13 da PETROBRAS). Vê-se da transcrita regra do ajuste que os serviços foram contratados para suprir realizar serviço de pintura em unidade industrial de propriedade da contratante. A descrição dos serviços consta do item 1 do anexo I do referido contrato, fls. 571/580, que assim dispõe: 1 DESCRIÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS 1.1 - A CONTRATADA executará serviços de pintura industrial e revestimento em equipamentos, tais como: cilindros, vasos, tanques de armazenamento de petróleo, tubulações, estruturas metálicas e demais equipamentos conforme solicitação da fiscalização. Estes serviços serão realizados em caráter permanente e em eventuais paradas para manutenção das Unidades de Processo. Fl. 9DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 10 1.2 - A liberação dos serviços ficará a cargo da fiscalização, conforme as prioridades, podendo ser alteradas conforme as necessidades operacionais da RPBC. (...) Verifica-se ainda que, para o cumprimento do objeto ajustado, fez-se necessária a colocação pela prestadora de trabalhadores nas dependências da tomadora. Não vejo como enquadrar o contrato em questão como de empreitada, haja vista que nessa forma de execução contratual a característica de relevo é a existência de um fim a ser implementado. Ou seja, o objeto contratual é a realização de uma tarefa a ser concluída em determinado lapso temporal. No contrato sob análise a situação é bastante diversa, onde salta aos olhos a disponibilização de obreiros e equipamentos pela contratada para suprir necessidade permanente da contratante relativa à pintura de equipamentos industriais, conforme solicitações efetuadas por essa. Entendo, assim, que a caracterização de cessão de mão-de-obra na espécie é inquestionável. A falta de apresentação pela tomadora das folhas de pagamento e das guias de recolhimento relacionadas às notas fiscais de prestação de serviço, documentos necessários à elisão da responsabilidade solidária conforme exigência da legislação, fez nascer a responsabilidade solidária pelo adimplemento das contribuições previdenciárias decorrentes da execução contratual. Nessa toada, não enxergo razão à recorrente quando afirma não estarem presentes na espécie os pressupostos normativos necessários à caracterização da responsabilidade solidária para com o cumprimento da obrigação de recolher os tributos em tela. A fixação da base de cálculo em 20% (vinte por cento) do valor das notas fiscais de prestação de serviço não representa qualquer alargamento das balizas constitucionais que norteiam a incidência das contribuições para financiamento da Seguridade Social. O que se observa na espécie é a fixação da base tributável por método indireto de aferição diante da recusa/omissão do sujeito passivo em exibir os elementos necessários à apuração das contribuições, in casu as folhas de pagamento específicas. Esse proceder é autorizado pelo § 3. do art. 33 da Lei n. 8.212/1991 1 . Assim, também não há de ser acatada a tese de inconstitucionalidade na fixação da base de cálculo. Sobre o argumento de que a falta de fiscalização prévia no prestador de serviço invalidaria o lançamento, tenho a dizer que o entendimento reinante nesse colegiado é contrário ao mesmo. Percebe-se que nem sempre é possível essa verificação, até porque em muitos casos a empresa contratada nem mais existe. A prevalecer essa exigência, criar-se-ia mais uma dificuldade para recuperação de contribuições em um seguimento em que, sabidamente, a evasão tributária era considerável. 1 Art. 33. (...) § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (redação vigente na data da lavratura) Fl. 10DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 11330.000947/2007-80 Acórdão n.º 2401-01.538 S2-C4T1 Fl. 785 11 Sensível a essa problemática, esse tribunal administrativo sedimentou o entendimento de que é válido o lançamento por solidariedade com base na documentação apresentada pelo tomador do serviço realizado mediante cessão de mão-de-obra, sem que seja necessária uma verificação prévia na empresa prestadora. Trago à colação ementa de recentes julgados que abonam a tese acima expressa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1999 a 31/01/1999 EMENTA. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. Em se tratando de responsabilidade solidária o Fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no prestador de serviços. Recurso Voluntário Negado. (Recurso n.º 254368, Segundo Conselho de Contribuintes, 5.ª Câmara, Rel. Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes, Seção 03/12/2008, Negado Provimento por Maioria) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/06/1997 a 30/06/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. In casu, entendeu-se ter havido antecipação de pagamento, fato relevante para aqueles que defendem ser determinante à aplicação do instituto. LANÇAMENTO DE CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO - SOLIDARIEDADE - CONSTRUÇÃO CIVIL - ELISÃO - NÃO OCORRÊNCIA O proprietário de obra, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, conforme dispõe o inciso VI do art. 30 da Lei nº 8.212/91, se não comprovar com documentação hábil a elisão da responsabilidade solidária APURAÇÃO PRÉVIA JUNTO AO PRESTADOR - DESNECESSIDADE Em se tratando de responsabilidade solidária o Fisco tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no prestador de serviço INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes Fl. 11DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE 12 no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. (Recurso n.º 255769, Segunda Seção do CARF, 4.ª Câmara, 1.ª Turma, Rel. Conselheiro Ana Maria Bandeira, Seção 08/05/2009, Provimento Parcial por Unanimidade) Por outro lado, cabe mencionar que a Auditoria, demonstrou inexistir ação fiscal ou qualquer débito, mesmo que parcelado, em nome da empresa contratada, com o que se pode concluir que não há duplicidade de cobrança com relação a débitos constituídos, cabendo- nos averiguar se as folhas de pagamento, guias de recolhimento e demonstrativos acostados no curso do processo seriam hábeis a comprovar a alegação de regularidade quanto ao recolhimento das contribuições relativas ao contrato em questão. Há ainda um outro viés dessa discussão. Falo da alegada aplicação retroativa da legislação,no caso o Enunciado n. 30 do CRPS, visando a responsabilização do devedor solidário sem a necessidade de fiscalização prévia do devedor direto. Não vejo como acatar essa alegação, posto que o referido Enunciado não foi utilizado como fundamentação nem no relato do Fisco nem na decisão recorrida. De outro lado, verifica-se também que as guias de pagamento com vinculação inequívoca ao contrato sob investigação foram devidamente apropriadas conforme consta da decisão da DRJ, não havendo necessidade de outras dilações probatórias para o deslinde da contenda. Outra questão que merece relevo é que, ao contrário do que afirma a recorrente, o Acórdão do CRPS que anulou a primeira decisão de primeira instância não determinou a realização de diligência no prestador de serviços, mas apenas que esse fosse cientificado do lançamento. Nesse sentido, voto pelo conhecimento do recurso, por afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, pelo indeferimento do pedido de diligência e desprovimento do recurso, com exclusão, todavia, da empresa NM Engenharia e Anticorrosão Ltda do pólo passivo da NFLD, que somente foi cientificada do lançamento após o transcurso do prazo decadencial. Sala das Sessões, em 1 de dezembro de 2010 KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO Fl. 12DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 08/12/2010 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 09/12/2010 por ELIAS SAMPAIO FREI RE

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4620918 #
Numero do processo: 16707.002021/2005-65
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1999,2000 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DITR. É devida a multa por atraso na entrega da DITR, quando restar comprovada sua entrega fora do prazo legal e não ocorrer qualquer motivo que justifique sua exclusão. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO
Numero da decisão: 302-39.196
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: ITR - Multa por atraso na entrega da Declaração
Nome do relator: MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA
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