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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8547279 #
Numero do processo: 11080.902393/2013-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 20 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Sun Nov 15 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 CREDITAMENTO. INSUMOS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PRODUTOS FAVORECIDO PELA IMUNIDADE OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. À mingua de previsão legal, é vedado o aproveitamento de créditos de IPI referentes à aquisição de insumos utilizados na fabricação de produtos favorecido por imunidade objetiva (Não Tributado NT na Tabela do IPI TIPI).
Numero da decisão: 3302-009.718
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar provimento, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: WALKER ARAUJO
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INSUMOS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PRODUTOS FAVORECIDO PELA IMUNIDADE OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. À mingua de previsão legal, é vedado o aproveitamento de créditos de IPI referentes à aquisição de insumos utilizados na fabricação de produtos favorecido por imunidade objetiva (Não Tributado NT na Tabela do IPI TIPI). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em negar provimento, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Relatório Por bem retratar os fatos, adoto o relatório da decisão de piso: O contribuinte em epígrafe pediu o ressarcimento do saldo credor do IPI apurado no período em destaque, com base na Lei nº 9.779/99, a fim de ser utilizado na compensação dos débitos que declarou. Apurado que os créditos escriturados se referiam a insumos aplicados na industrialização de produtos produtos não tributado pelo imposto (Livros, jornais e periódicos) foi exarado o Despacho Decisório não reconhecendo o direito creditório e não homologando as compensações. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 90 23 93 /2 01 3- 94 Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-009.718 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.902393/2013-94 Tempestivamente, o interessado apresentou sua manifestação de inconformidade alegando, em síntese, que tem direito ao crédito por força do princípio da não-cumulatividade previsto no artigo 153,§3º, II, da Constituição Federal; além disso, por serem seus produtos imunes, nos termos da CF/88, seu direito estaria garantido no art. 1º, § 4º, da IN SRF nº 33/99. A DRJ, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 IPI. RESSARCIMENTO. PRODUTO N/T. Inexiste direito de crédito pela entrada de insumos para fabricação de produtos que estão fora do campo de incidência do imposto, pois neste caso o IPI deve ser contabilizado como custo. Inconformada com a decisão recorrida, a Recorrente apresentou recurso voluntário, alegando, em síntese apertada que a decisão de primeira instância destoa do caso controvertido, eis que o caso dos autos trata da manutenção do crédito do IPI incidente na aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem aplicados no processo de industrialização de produtos imunes, o acórdão discorreu acerca de produtos não- tributados. Aduz, também, que a decisão recorrida não poderia acatar as disposições do Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 05, de 17 de abril de 2006 por ser inaplicável ao presente caso. Adicionalmente alega inaplicabilidade de multa e juros, nos termos do artigo 100, I, § único do CTN. É o relatório. Voto Conselheiro Walker Araujo, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Conforme exposto anteriormente, a Recorrente trouxe em sede recursal alegação quanto a inaplicabilidade de multa e juros, nos termos do artigo 100, I, § único do CTN. Referida matéria não foi arguida em sede de defesa, precluindo o direito de fazê-lo nesta fase processual, a teor da previsão contida no artigo 17, do Decreto nº 70.235/72, a saber: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Neste cenário, inclusive para evitar a supressão de instância, deixo de conhecer da matéria atinente a inaplicabilidade da multa e juros, nos termos do artigo 100, I, § único, do CTN. Nos mais, em relação as questões suscitadas pela Recorrente, insta tecer que a matéria não é nova neste Conselho e, já foi julgada em desfavor da própria contribuinte, cito acórdãos 3302-01.232 e 3102.001132. Assim, por concordar com o entendimento explicitado no acórdão 3302-01.232 que, julgou questão similar ao do presente processo, adoto suas razões como causar de decidir, a saber: Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-009.718 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.902393/2013-94 Concernente a alegação de que a decisão de primeira instância destoa do cerne da questão, eis que tratou de crédito do IPI incidente na aquisição de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem aplicados no processo de industrialização de produtos não-tributados, quando os autos referem-se a insumos aplicados em produtos imunes, entendo não assistir razão à Recorrente conforme deflui-se do seguinte trecho do voto condutor: “Em síntese, a inovação trazida pelo art. 11 da Lei n° 9.779/99 não revogou o direito ao crédito, bem como ao ressarcimento do saldo credor, no caso dos produtos tributados que gozem da imunidade constitucionalmente prevista nas exportações, isto não significando que a IN SRF n° 33/99, bem como a de n° 21/97, tenham permitido o crédito e o ressarcimento do imposto pago na produção dos casos de imunidade objetiva, tais como: energia elétrica, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do Pais, livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, que constam na TIPI como NT”. No tocante a afirmação de que a decisão recorrida não poderia acatar as disposições do Ato Declaratório Interpretativo SRF n° 05, de 17 de abril de 2006, entendo que tal pretensão não merece acolhida vez que a autoridade julgadora de primeira instância está vinculada aos ditames de atos dessa espécie, por força do disposto na Portaria MF n° 58/2006. Em relação ao crédito em baila, sem razão a Recorrente conforme se demonstrará adiante. O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 475.551, julgou questão correlacionada com a matéria dos autos, concluindo descaber direito de crédito de IPI, relativamente a insumos empregados na fabricação de produtos isentos e de alíquota zero, com fatos anteriores à Lei no 9.779/99. Vejamos: EMENTA: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. INSUMOS OU MATÉRIAS PRIMAS TRIBUTADOS. SAÍDA ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. ART. 153, § 3º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO: INEXISTÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Direito ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados pago na aquisição de insumos ou matérias primas tributados e utilizados na industrialização de produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta ou sujeita à alíquota zero. 2. A compensação prevista na Constituição da República, para fins da não cumulatividade, depende do cotejo de valores apurados entre o que foi cobrado na entrada e o que foi devido na saída: o crédito do adquirente se dará em função do montante cobrado do vendedor do insumo e o débito do adquirente existirá quando o produto industrializado é vendido a terceiro, dentro da cadeia produtiva. 3. Embora a isenção e a alíquota zero tenham naturezas jurídicas diferentes, a consequência é a mesma, em razão da desoneração do tributo. 4. O regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, esta a substância jurídica do princípio da não cumulatividade, não aperfeiçoada quando não houver produto onerado na saída, pois o ciclo não se completa. 5. Com o advento do art. 11 da Lei no 9.779/1999 é que o regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados se completou, apenas a partir do início de Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-009.718 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.902393/2013-94 sua vigência se tendo o direito ao crédito tributário decorrente da aquisição de insumos ou matérias primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos isentos ou submetidos à alíquota zero. 6. Recurso extraordinário provido. O recurso acima sinaliza que, anterior ou posteriormente à referida lei, os insumos empregados em produtos não tributados não geram direito de crédito do IPI. A defesa da Interessada sustenta que os produtos fabricados seriam imunes e, relativamente a tais produtos, o direito de crédito existiria haja vista, principalmente, o disposto no art. 4º da IN SRF no 33/99, que assim dispõe: Art. 4o O direito ao aproveitamento, nas condições estabelecidas no art. 11 da Lei no 9.779, de 1999, do saldo credor do IPI decorrente da aquisição de MP, PI e ME aplicados na industrialização de produtos, inclusive imunes, isentos ou tributados à alíquota zero, alcança, exclusivamente, os insumos recebidos no estabelecimento industrial ou equiparado a partir de 1o de janeiro de 1999. A argumentação, entretanto, não merece guarida. Ocorre que este dispositivo não pode ser analisado isoladamente, a boa técnica de hermenêutica recomenda que todo e qualquer excerto normativo deve ser interpretado de forma sistêmica e, sob este prisma, deve-se levar em conta o que reza o § 3º do art. 2º do referido diploma normativo, vejamos: Art. 2º Os créditos do IPI relativos a matéria-prima (MP), produto intermediário (PI) e material de embalagem (ME), adquiridos para emprego nos produtos industrializados, serão registrados na escrita fiscal, respeitado o prazo do art. 347 do RIPI: (...) § 3º Deverão ser estornados os créditos originários de aquisição de MP, PI e ME, quando destinados à fabricação de produtos não tributados (NT). No mesmo sentido, temos o art. 190, § 1º1, do Regulamento do IPI – RIPI, aprovado pelo Decreto nº 4.544/02. As disposições da Tipi para os produtos em questão são as seguintes: Noção cediça, os produtos imunes estão fora da incidência do imposto, da mesma forma que os não tributados. A diferença entre tais produtos poderia ser definida a partir da consideração de que os produtos NT não seriam considerados industrializados, enquanto que os Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-009.718 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.902393/2013-94 produtos imunes seriam industrializados, mas protegidos da incidência do IPI por disposição constitucional. Se o emprego de insumos em produtos de alíquota zero e isentos, que estão dentro da incidência do imposto, dependeu de previsão legal (Lei no 9.779/99) para gerar direito de crédito, não faz sentido que o emprego dos mesmos insumos em produtos que sequer estão dentro do campo de incidência gerem crédito. Como bem asseverado pela decisão recorrida, a Instrução Normativa nº 33/99, ao considerar que o emprego de insumos em produtos imunes gera direito de crédito, está se referindo a imunidade decorrente de exportação de produtos, e não a imunidade objetiva. Tanto é que determina, em seu art. 2º, § 3º, sejam estornados os créditos originários de aquisição de MP, PI e ME, quando destinados à fabricação de produtos não tributados (NT). Dirimindo qualquer dúvida acerca disso, foi editado o Ato Declaratório Interpretativo SRF no 5, de 17 de abril de 2006, que assim dispõe: Art. 1o Os produtos a que se refere o art. 4o da Instrução Normativa SRF no 33, de 4 de março de 1999, são aqueles aos quais ao legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) garante o direito à manutenção e utilização dos créditos. Art. 2o O disposto no art. 11 da Lei no 9.779, de 11 de janeiro de 1999, no art. 5o do Decreto-lei no 491, de 5 de março de 1969, e no art. 4o da Instrução Normativa SRF no 33, de 4 de março de 1999, não se aplica aos produtos: I com a notação “NT” (não-tributados, a exemplo dos produtos naturais ou em bruto) na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto no 4.542, de 26 de dezembro de 2002; II amparados por imunidade; III excluídos do conceito de industrialização por força do disposto no art. 5o do Decreto no 4.544, de 26 de dezembro de 2002 Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (Ripi). Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no inciso II os produtos tributados na Tipi que estejam amparados pela imunidade em decorrência de exportação para o exterior. Ademais, esta questão está sedimentada no âmbito do CARF a teor da Súmula CARF nº 20, verbis: Súmula CARF nº 20: Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT. Corrobora neste sentido, a Súmula CARF nº 16 eis que contempla o aproveitamento dos créditos de IPI apenas dos insumos utilizados na fabricação de produtos cuja saída seja com isenção ou alíquota zero, in litteris: Súmula CARF nº 16: O direito ao aproveitamento dos créditos de IPI decorrentes da aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos cuja saída seja com isenção ou alíquota zero, nos termos do art. 11 da Lei nº 9.779, de 1999, alcança, exclusivamente, os insumos recebidos pelo estabelecimento do contribuinte a partir de 1º de janeiro de 1999. Portanto, a imunidade decorrente da natureza do produto, que é o caso dos autos, não gera direito ao creditamento, pois não tem amparo na Lei no 9.779/99. Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-009.718 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.902393/2013-94 Diante do exposto, conheço em parte do recurso voluntário e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Walker Araujo Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital

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8568196 #
Numero do processo: 10882.723876/2015-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 06 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Nov 26 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário:2010 DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário expira em cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado. PRESCRIÇÃO. Prescreve o crédito tributário em cinco anos contatos da sua constituição definitiva. ANISTIA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE GFIP. Foram extintas, por anistia, as multas por atraso na apresentação de Gfip constituídas até 20 de janeiro de 2015, desde que a declaração extemporânea tenha sido apresentada até o último dia do mês subsequente ao previsto para a sua entrega. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PENALIDADE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PENALIDADE. ERRO NA ORIENTAÇÃO RECEBIDA DE AGENTE PÚBLICO. Cabe ao recorrente comprovar, de forma idônea, ter sido induzido por agente público a erro que motivou o lançamento.
Numero da decisão: 2301-008.024
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, conhecendo apenas das alegações de prescrição, anistia, denúncia espontânea e erro na orientação do contribuinte, afastar a decadência e a prescrição e negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-007.996, de 06 de outubro de 2020, prolatado no julgamento do processo 13122.720059/2015-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo César Macedo Pessoa, Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, conhecendo apenas das alegações de prescrição, anistia, denúncia espontânea e erro na orientação do contribuinte, afastar a decadência e a prescrição e negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-007.996, de 06 de outubro de 2020, prolatado no julgamento do processo 13122.720059/2015-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo César Macedo Pessoa, Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-11-25T19:27:17Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-11-25T19:27:17Z; Last-Modified: 2020-11-25T19:27:17Z; dcterms:modified: 2020-11-25T19:27:17Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-11-25T19:27:17Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-11-25T19:27:17Z; meta:save-date: 2020-11-25T19:27:17Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-11-25T19:27:17Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-11-25T19:27:17Z; created: 2020-11-25T19:27:17Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2020-11-25T19:27:17Z; pdf:charsPerPage: 2060; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-11-25T19:27:17Z | Conteúdo => S2-C 3T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10882.723876/2015-98 Recurso Voluntário Acórdão nº 2301-008.024 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 06 de outubro de 2020 Recorrente PESKIMK CORRETORA DE SEGUROS DE VIDA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário:2010 DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário expira em cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado. PRESCRIÇÃO. Prescreve o crédito tributário em cinco anos contatos da sua constituição definitiva. ANISTIA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE GFIP. Foram extintas, por anistia, as multas por atraso na apresentação de Gfip constituídas até 20 de janeiro de 2015, desde que a declaração extemporânea tenha sido apresentada até o último dia do mês subsequente ao previsto para a sua entrega. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PENALIDADE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PENALIDADE. ERRO NA ORIENTAÇÃO RECEBIDA DE AGENTE PÚBLICO. Cabe ao recorrente comprovar, de forma idônea, ter sido induzido por agente público a erro que motivou o lançamento. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do recurso, conhecendo apenas das alegações de prescrição, anistia, denúncia espontânea e erro na orientação do contribuinte, afastar a decadência e a prescrição e negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-007.996, de 06 de outubro de 2020, prolatado no julgamento do processo 13122.720059/2015-78, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 72 38 76 /2 01 5- 98 Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-008.024 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.723876/2015-98 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo César Macedo Pessoa, Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle e Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de lançamento de multa por atraso na entrega das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – Gfip. O lançamento foi impugnado e a impugnação foi considerada improcedente. Manejou-se recurso voluntário em que alegou: a) a ocorrência de prescrição; b) a ocorrência de anistia; c) que a intimação deveria ter sido feito por via postal; d) a multa aplicada, ao invés de ter caráter educativo, teve finalidade arrecadatória, implicando em confisco; e) que teria havido alteração do critério jurídico em prejuízo do contribuinte, afrontando o art. 146 do CTN; f) que teria sido induzido a apresentar as Gfip intempestivamente por orientação de Auditor-Fiscal Previdenciário; g) denúncia espontânea; h) que, antes do lançamento, o contribuinte omisso deveria ter sido intimado a regularizar a omissão. É o relatório. Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-008.024 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.723876/2015-98 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo. Porém, dele não conheço quanto à alegação de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da vedação ao confisco, por conta da Súmula Carf nº 2. Também não conheço das seguintes alegações preclusas, porquanto não constaram da impugnação: a) que a intimação deveria ter sido feito por via postal; b) que teria havido alteração do critério jurídico em prejuízo do contribuinte, afrontando o art. 146 do CTN; c) que, antes do lançamento, o contribuinte omisso deveria ter sido intimado a regularizar a omissão; Conheço, pois, das alegações relativas à denúncia espontânea e às orientações recebidas que teriam induzido o contribuinte à intempestividade das Gfip. Conheço também das alegações de prescrição e anistia que, embora não tenham sido prequestionadas, são de ordem pública. Decadência e prescrição O recorrente alegou que o débito teria sido extinto em face da prescrição. Pela argumentação, presume-se que o recorrente tenha, na verdade, se referido à decadência. Admito, pois, que a decadência também tenha sido arguida. De todo modo, nenhum dos dois institutos se aplica. Quanto à decadência, observo que o contribuinte teve ciência do lançamento em 10/12/2015 (e-fl. 13). O fato gerador da multa em questão é a apresentação da Gfip em atraso, o que ocorreu em 12/05/2010, 26/08/2010 e 22/07/2011 (e-fl. 12). Nos termos do que consta no art. 173, inc. I, o prazo para a constituição do crédito tributário é de cinco anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado. Portanto, considerando o fato gerador mais remoto, o prazo decadencial se expiraria em 31/12/2015. Afasto, pois, a decadência. Quanto à prescrição, nos termos do art. 174 do CTN, o prazo prescricional somente começará a contar a partir da constituição definitiva do crédito tributário, o que sequer ocorreu, porquanto a matéria ainda está na fase de litígio administrativo. Afasto, então, a prescrição. Da anistia O recorrente alega que teria sido beneficiado pelas anistias contidas nos arts. 48 e 49 da Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015: Art. 48. O disposto no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, deixa de produzir efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos no período de 27 de maio de 2009 a 31 de dezembro de 2013, no caso de entrega de declaração sem Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-008.024 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.723876/2015-98 ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. (Sem grifo no original.) Art. 49. Ficam anistiadas as multas previstas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, lançadas até a publicação desta Lei, desde que a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, tenha sido apresentada até o último dia do mês subsequente ao previsto para a entrega. (Sem grifo no original.) Em relação ao art. 48, percebe-se que o lançamento considerou apenas Gfip que tiveram valores declarados, que correspondem à base de cálculo da multa (e-fl. 12). Quanto ao art. 49, todas as declarações extemporâneas foram apresentadas após o último dia do mês seguinte ao previsto para a respectiva entrega, como facilmente se verifica no lançamento (e-fl. 12). Portanto, nenhuma das duas hipóteses de anistia aproveita ao recorrente. Além disso, a anistia em tela se aplica apenas no caso de lançamento efetuado até a publicação da lei, que foi em 20 de janeiro de 2015; no caso dos autos, o lançamento se deu em 10 de dezembro de 2015. Nego provimento ao recurso na matéria. Da denúncia espontânea Como estabelece a Súmula Carf nº 49, a denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Erro na orientação ao contribuinte Quanto à alegada informação equivocada da Administração Tributária que teria induzido o contribuinte a apresentar as declarações a destempo, entendo ser improvável que um servidor público tenha orientado o contribuinte a entregar as Gfip fora do prazo como forma de contornar eventual erro de sistema e sanear a sua situação fiscal, de modo a permitir-lhe obter certidão negativa. Mas ainda que isso houvesse ocorrido, a alegação carece de provas. A verdade dos autos é que foram entregues Gfip intempestivamente, o que implica na ocorrência do fato gerador da multa aplicada, não sendo possível afastá-la apenas com meras alegações. Voto por conhecer, em parte, do recurso, conhecendo apenas das alegações de prescrição, anistia, denúncia espontânea e erro na orientação do contribuinte, afastar a decadência e a prescrição e negar provimento ao recurso. Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-008.024 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.723876/2015-98 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer, em parte, do recurso, conhecendo apenas das alegações de prescrição, anistia, denúncia espontânea e erro na orientação do contribuinte, afastar a decadência e a prescrição e negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13609.720933/2016-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 30 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2011 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período.
Numero da decisão: 1301-005.460
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-005.455, de 22 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 13609.721872/2015-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Júnior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felicia Rothschild, Rafael Taranto Malheiros, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo, Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).
Nome do relator: Rafael Taranto Malheiros
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VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. 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Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 72 09 33 /2 01 6- 95 Fl. 493DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-005.460 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.720933/2016-95 Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente de análise de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão de 1ª instância que considerou a “Manifestação de Inconformidade Improcedente”, tendo por resultado “Direito Creditório Não Reconhecido”. Foi proferido Despacho Decisório (DD), que homologou parcialmente as compensações declaradas em Declaração de Compensação (DComp). A Interessada (cooperativa de médicos) pretendia compensar débitos de IRRF incidente sobre rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício (código de receita 0588), no valor total de R$18.321,32, apurados em 2011, com créditos de igual valor, relativos a IRRF incidente sobre pagamentos efetuados por pessoa jurídica, no ano-calendário de 2011, à cooperativa de trabalho (código de receita 3280), nos termos do § 1º do artigo 652 do RIR/1999. Foi reconhecido o direito creditório de R$140,88 e negado o valor total de R$18.180,44, este último referente a: retenções decorrentes dos contratos de plano de saúde na modalidade de pré-pagamento, sob o fundamento de que as importâncias recebidas em decorrência destes contratos não corresponderiam a serviços prestados pelos médicos cooperados de que trata o art. 652 do RIR/99, pois não haveria vinculação entre o desembolso financeiro dos usuários dos planos de saúde e as atividades executadas pelos médicos cooperados; e valores em que o interessado não apresentou o comprovante de retenção emitido em seu nome pela Fonte Pagadora, conforme Anexo I do DD. Irresignado, o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em que aduziu, em síntese, que o entendimento adotado pela Autoridade Fiscal estaria equivocado, visto que o direito à restituição/compensação dos créditos de IRRF-Cooperativas abrangeria também os contratos firmados sob a modalidade pré-pagamento, já que não existiria restrição nesse sentido na legislação tributária, sendo o art. 652 RIR/99 claro em determinar que a retenção do IRRF deveria ser feita caso o serviço seja prestado, ou tão somente colocado à disposição do contratante. Ademais, o DD, ao criar restrição ao direito à compensação não prevista em lei, incorreria em violação ao princípio da legalidade tributária ou legalidade estrita. Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de 1ª instância, consubstanciada no Acórdão da DRJ/SPO, cujos ementa, resultado e razões de decidir foram vazados nos seguintes termos: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2011 DISPENSA DE EMENTA Acórdão sem ementa, em cumprimento ao disposto no art. 3º, inciso I, da Portaria RFB nº. 2. 724, de 27 de setembro de 2017. Fl. 494DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-005.460 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.720933/2016-95 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido (...) Com relação ao segundo motivo [valores em que o interessado não apresentou o comprovante de retenção emitido em seu nome pela Fonte Pagadora] não houve apresentação de defesa e, portanto, tal matéria não se tornou controvertida, não sendo objeto de análise no presente voto, nos termos do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, in verbis [...]: Assim, passa-se a analisar o primeiro motivo de indeferimento. É induvidoso que a Manifestante comercializa planos de saúde na modalidade de pré-pagamento, nos quais a importância a ser paga pelo cliente é estabelecida em valor fixo mensal. Em tal modalidade de plano de saúde, a Secretaria da Receita Federal do Brasil entende ser descabida a incidência da retenção de imposto de renda na fonte, sendo relevante relembramos alguns excertos da Solução de Consulta COSIT nº. 59, de 30 de dezembro de 2013 [...] Em decorrência do entendimento acima relembrado, as cooperativas de trabalho médico que comercializam planos de saúde na modalidade de pré-pagamento não devem sofrer retenção de imposto de renda na fonte. Caso a fonte pagadora promova tal retenção, a cooperativa de trabalho médico pode aproveitar esta retenção como dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período (art. 10 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005, vigente à época da compensação pretendida), sendo relevante destacar que, na comercialização de planos de saúde, inexiste a figura do ato cooperativo, o que faz com que tais receitas sejam tributáveis pelo IRPJ, conforme fundamentado na sequência do presente voto. A cooperativa de serviços médicos tem como objetivo, por um lado, incrementar a atividade profissional de seus associados e, por outro, a própria prestação de serviços feita por estes – médicos cooperados – à clientela. Os resultados oriundos desses atos serão os caracterizados como atos cooperativos. De forma diversa, a venda de planos de saúde é feita diretamente pela sociedade cooperativa ao cliente. Não constitui ato de apoio à atividade profissional do cooperado e nem corresponde ao resultado do serviço por ele diretamente prestado. Diversamente das consultas, cujos valores pertencem ao profissional médico e são a ele repassados, as mensalidades devidas em função dos planos são auferidas independentemente da efetiva prestação dos serviços médicos que podem, afinal, não ocorrer. Fl. 495DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-005.460 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.720933/2016-95 Por outro lado, as coberturas prometidas pelos planos de saúde extrapolam em muito as consultas fornecidas pelos profissionais médicos: envolvem terceiros, tais como hospitais, laboratório, clínicas especializadas etc. Ora, a cooperativa, quando garante os serviços desses terceiros, atua em verdadeira intermediação comercial entre estes terceiros, obviamente não cooperados, e seus clientes, também não cooperados. Essa intermediação escapa dos limites da definição de ato cooperativo, que evidentemente não engloba as chamadas operações de mercado, vez que exige relação direta com o objeto social da cooperativa. Lembre-se que o objeto social da cooperativa é restrito, no caso das cooperativas de serviços, às atividades de apoio aos profissionais ou a própria prestação dos serviços por eles ofertada. Note-se que a atividade de venda de planos de saúde poderia ser exercida ainda que não fosse, a Unimed, uma cooperativa de serviços e, por outro lado, poderia a cooperativa subsistir sem a venda de planos de saúde. São, portanto, atividades independentes que, por opção, no caso, estão sendo exercidas em paralelo, uma vez que a venda de planos de saúde se constitui, reconhecidamente, em forte alavancagem para a prestação individual do trabalho médico pelos cooperados. Assim, de todo o exposto, resta evidente que a cooperativa que visa a prestação de serviços médicos (aqueles exercidos pelo médico no seu trabalho pessoal) pratica verdadeiros atos cooperativos com seus cooperados; já as receitas auferidas no exercício de outras atividades, nas quais se inclui a venda de planos de saúde (negócio mantido entre a cooperativa de trabalho médico e seus clientes, que compram e pagam por serviços de saúde e obviamente não ostentam a qualidade de cooperados), devem ser tratadas como receitas tributáveis, porque não constituem atos cooperativos. Após a explanação supra, que evidencia a sujeição das cooperativas de trabalho médico à incidência do IRPJ sobre eventual resultado positivo auferido em decorrência da comercialização de planos de saúde, insta perquirir-se a possibilidade de aplicação do art. 652, § 1º, do RIR/99, às retenções de imposto de renda na fonte indevidamente realizadas em face da comercialização de planos de saúde na modalidade de pré-pagamento. (...) Segundo o art. 652 do RIR/99, a retenção do imposto de renda seria cabível quando a cooperativa de trabalho (inclusive a cooperativa de trabalho médico) realiza uma verdadeira intermediação entre o cooperado que presta serviços pessoais e o tomador do serviço. Nestes casos, a cooperativa, como mera intermediária, poderia compensar o imposto de renda retido sobre os serviços prestados por seus cooperados com aquele devido no pagamento de rendimentos aos próprios cooperados (veja: como a cooperativa seria mera intermediária, seria possível identificar quais são os serviços pessoais objeto de cobrança perante os clientes da cooperativa e quais os respectivos profissionais que fazem jus à percepção de remuneração em face de tais serviços). Por óbvio, quando ocorre a comercialização de planos de saúde na modalidade de pré-pagamento, o cliente da cooperativa efetua o pagamento antes de qualquer serviço prestado, o que Fl. 496DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-005.460 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.720933/2016-95 descaracteriza a cooperativa de trabalho médico como mera intermediária e impede a aplicação, no caso vertente, da compensação estatuída no §1º do art. 652 do RIR/99 (...) Por fim, quanto à alegada violação ao princípio da legalidade pela autoridade administrativa que proferiu o Despacho-Decisório ora recorrido, por todo o exposto no presente voto, resta claro que não houve qualquer violação a tal princípio, tendo a autoridade administrativa seguindo a interpretação vinculante dos atos normativos que tratam da matéria em análise, procedida pela Coordenação de Tributação - Cosit” (grifos e negritos do original). Irresignado, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em que aduz, em síntese, (i) que, nos termos do art. 79 da Lei nº 5.764, de 1971, “na prática dos atos cooperativos as sociedades cooperativas não geram renda, mas sobras que serão objeto de rateio entre os cooperados, ou aplicadas na própria estrutura organizacional da cooperativa mediante o retorno, razão pela qual não há que se falar em incidência de imposto sobre a renda sobre as sobras resultantes do ato cooperativo” e que opera “[...] planos de assistência à saúde, sem fim lucrativo, no intuito de fomentar o exercício das atividades por seus próprios cooperados”; (ii) que foi correta sua compensação, ao promovê-la “[...] já no mês seguinte à retenção do IRRF, quando do pagamento da cooperativa aos associados”; e (iii) repisa os argumentos expendidos em sede de Manifestação de Inconformidade. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo (e-fls. 401, 404 e Despacho da Autoridade Preparadora, de e-fls. 474, que discorre sobre os efeitos do “art. 6º da Portaria RFB nº 4.105, de 2020, que suspendeu os prazos para a prática de atos processuais no âmbito da RFB até 31 de agosto de 2020), pelo que dele conheço. MÉRITO: ATO COOPERATIVO, VENDA DE PLANO DE SAÚDE E INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA O cerne da contenda é a previsão especial de compensação do IRRF das cooperativas, prevista no art. 652 do RIR/99. Pretende a Recorrente, com base no § 1º da referida regra, compensar valor de IRRF que onera os pagamentos efetuados aos seus associados com o IRRF incidente sobre receitas de contratos referentes a planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido, onde o pagamento não se vincula, direta e individualmente, à utilização de serviços prestados pelos membros da cooperativa (diferente da modalidade custo operacional). A norma acima referida visa garantir a neutralidade da oneração pelo IRRF dos atos e serviços prestados pelos associados a pessoas jurídicas, incidente na entrada de receitas da cooperativa, por meio da sua compensação com o repasse dos valores angariados e Fl. 497DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-005.460 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.720933/2016-95 percebidos aos membros da cooperativa. Tal sistemática não se destina, portanto, a regrar compensações referentes à oneração pelo IRRF de atos diversos, praticados pelas cooperativas, que não são diretamente prestados ou imputáveis ao desempenho efetivo de seus associados, mormente aqueles de natureza mercantil, comercialmente ordinários. Posto isso, em relação a essas receitas percebidas por cooperativas em relação a contratações de planos de saúde, na modalidade pré-fixada, desvinculada de serviços efetivamente percebidos, que inclusive consideram elementos atuariais na sua determinação, o tema já foi muito explorado na jurisprudência judicial e administrativa tributária. Deste Conselho, colhem-se os seguintes acórdãos, como exemplo: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2010 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período (Ac. nº 1402-004.148, s. 17/10/2019, Rel. Cons. Paulo Mateus Ciccone). “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2005 COOPERATIVA MÉDICA. PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ- PAGAMENTO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrente de contrato com preço pré-fixado, não estão obrigados à retenção do IR na fonte” (Ac. nº 1003-001.936, Rela. Consa. Bárbara Santos Guedes). Ora, uma vez que tais receitas tem tratamento tributário ordinário, sujeito à tributação e compensação pelas normas gerais do sistema tributário, destinadas aos demais contribuintes, não haveria em se falar de compensação de tal recolhimento, ainda que indevido, de IRRF sobre as receitas de venda de planos de saúde com o IRRF incidente e descontado dos pagamentos feitos aos associados da cooperativa. A norma especial do art. 652 do RIR/99 é inaplicável às circunstância apuradas. Por fim, diga-se que tal crédito pode, sim, ser compensado, mas apenas com o IRPJ devido pela cooperativa, incidente sobre a tributação de atos e negócios de natureza mercantil, ao final do período de apuração. Pelo exposto, neste tópico, não assiste razão à Recorrente. Por todo o exposto, conheço o Recurso Voluntário, negando-lhe provimento no mérito. Fl. 498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-005.460 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.720933/2016-95 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Júnior – Presidente Redator Fl. 499DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12452.720153/2016-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 08/12/2011 RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. DIVERGÊNCIA. EXAME LABORATORIAL. INVALIDADE DO LAUDO. Não é aceitável como prova da composição química de produto importado, o laudo técnico em que fique comprovado que o procedimento não seguiu os ditames legais, impossibilitando a realização da contraprova.
Numero da decisão: 3401-009.151
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 08/12/2011 RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. DIVERGÊNCIA. EXAME LABORATORIAL. INVALIDADE DO LAUDO. Não é aceitável como prova da composição química de produto importado, o laudo técnico em que fique comprovado que o procedimento não seguiu os ditames legais, impossibilitando a realização da contraprova. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso de Ofício, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de1997, e Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008, por força de recurso necessário, nos autos de acórdão n. 12-91.211, de lavra da 17ª Turma de Julgamento da r. Delegacia da Receita Federal do Brasil AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 45 2. 72 01 53 /2 01 6- 11 Fl. 768DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12452.720153/2016-11 de Julgamento no Rio de Janeiro que decidiu, por unanimidade de votos, julgar a impugnação procedente, cancelando o crédito tributário exigido. Trata o presente processo de Auto de Infração decorrente de erro de classificação fiscal em Declarações de Importação (DI) do interessado, perfazendo o valor total de R$ 17.375.381,93, fls. 2/28, a seguir discriminado: Conforme Relatório de Auditoria Fiscal, fls. 31 a 39, que é parte integrante do Auto de Infração, foi realizado procedimento de fiscalização nº 0816500-2015.00926-9 ante a empresa supracitada, com o propósito de verificar a correta classificação fiscal utilizada em operações de importação no período de dezembro de 2011, e consequentemente o regular cumprimento da legislação quanto ao recolhimento dos tributos incidentes. Os exames realizados tiveram o propósito de verificar se as mercadorias importadas pela empresa GREENERGY, por conta e ordem da USJ – Açúcar e Álcool S/A, CNPJ nº 44.209.336/0035-83, são as mesmas, e se tiveram o mesmo tratamento que a mercadoria importada com o amparo da DI nº 11/2329884-1, que teve amostras analisadas pelo Laboratório Falcão Bauer, que produziu o Laudo de Análise nº 71/2012-1, por solicitação da Alfândega do Porto de Santos. Questionada se os produtos importados ao amparo das declarações de importação relacionadas no Termo de Início de Fiscalização, descritos como Álcool Etílico Anidro Desnaturado para Fins Carburantes são todos idênticos àquele importado pela DI 11/2329884-1 (objeto do pedido de exame laboratorial e respectivo laudo 71/2012-1), ela respondeu que sim, conforme Resposta à Intimação, fl. 47. Fl. 769DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12452.720153/2016-11 No item “Descrição dos exames”, consta que “para a realização dos exames foram utilizados documentos eletrônicos extraídos do Siscomex que serviram de base para identificar os despachos de importação em análise, documentos fornecidos pela GREENERGY, e informações técnicas fornecidas pelo Laudo de Análise nº 71/2012-1 do Laboratório de Análises Falcão Bauer”, emitido em 12/01/2012. Com base nessas informações a fiscalização concluiu o seguinte: químico foi classificado no código 2207.20.11 da NCM - “Álcool Etílico”; -1 foi conclusivo em determinar que o produto químico analisado não é Álcool Etílico Anidro, desnaturado. Trata-se de Metanol (Álcool Metílico), Monoálcool Saturado, Álcool Acíclico; classificação utilizada (2207.20.11) não contempla este produto; cação, encontramos o subitem 2905.11.00 “Metanol (álcool metílico)” que corresponde a conclusão apresentada no Laudo. Portanto, o produto químico em análise é classificado no código de subitem 2905.11.00 da NCM; classificação fiscal das mercadorias implicou em recolhimento dos tributos incidentes sobre a importação em valores menores que os efetivamente devidos, a fiscalização, em ato de revisão aduaneira, promove o lançamento das diferenças a recolher, bem como dos juros moratórios e correspondentes multas de ofício previstas no Inciso I, do artigo 44 da lei nº 9.430/96. Também foram lançadas as seguintes multas isoladas: (art. 84, inciso I da MP nº 2.158-35/2011); e Importação (art. 169, inciso I, alínea “b” e § 2º, inciso I do Decreto-Lei nº 37/1966). Em 13/05/2016 a empresa apresentou Impugnação contra o Auto de Infração, fls. 122 a 148, em que alega em síntese: Fl. 770DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12452.720153/2016-11 1. A Impugnante é pessoa jurídica de direito privado, dedicando-se às atividades inerentes ao seu objeto social, quais sejam a importação e exportação de produtos químicos e petroquímicos, commodities em geral, bem como quaisquer produtos e mercadorias oriundos do exterior, entre outras atividades, conforme demonstram seus documentos societários, já apresentados quando da resposta ao Termo de Fiscalização. 2. Nesta condição, em 27 de outubro de 2011, celebrou com a adquirente U.S.J. - Açúcar e Álcool S.A. contrato de compra e venda de especificamente Álcool Etílico Anidro Carburante, intitulado "Termos e Condições Para a Importação de Álcool Anidro Nr. CON11833" (Doc. 04). 3. De acordo com o "Termo de Coleta de Amostras", de 13 de dezembro de 2011, o procedimento de retirada de amostragem foi devidamente realizado, sendo a coleta acompanhada por despachante aduaneiro (Doc. 09), apresentando, este, a literatura técnica do produto importado. 4. Considerando que o desembaraço aduaneiro foi efetivado, sendo a mercadoria liberada (Doc. 10), e que não ocorreu qualquer manifestação por parte da Receita Federal, mantendo-se silente quanto ao resultado do laudo de análise das amostras colhidas, a Impugnante, convencida de que a classificação do produto importado correspondia a natureza do mesmo, deu por resolvida a questão ora discutida.. 5. Passados 4 (Quatro) anos, em 21 de setembro de 2015, tomou ciência do "Termo de Início de Fiscalização" (Doc. 11), pelo qual foi intimada a apresentar, no prazo de 20 dias, documentos e informações relacionados às Declarações de Importação de nº 11/2330639-9 (Doc. 12) e 11/2351965-1 (Doc. 13). 6. Segundo relatório de auditoria fiscal, os produtos importados por se tratarem do importado ao amparo de DI. Nº 11/2329884-l, foram classificados de forma errônea, uma vez que supostamente não se tratavam de álcool etílico anidro desnaturado para fins carburantes (NCM 2207.20.11) e sim a álcool metílico (NCM 2905.11.00), pois segundo o Laudo de Análise efetuado pelo laboratório de análises Falcão Bauer nº 71/2012-1 ("Laudo") a amostra retirada da DI. N° 11/2329884-1 apontava para tal classificação. 7. Consta do mencionado Laudo (Doc. 15) a existência de metanol e etano1 na amostra colhida, nas proporções de 95,5% e 3.7%, respectivamente, o que levou a conclusão pelo laboratório tratar-se de amostra de álcool metí1ico. 8. Entretanto, ocorre que a Impugnante nunca tomou ciência da existência do resultado do referido Laudo, vindo a conhecer de seu conteúdo quando da análise da presente autuação. Portanto, em nenhum Fl. 771DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12452.720153/2016-11 momento foi dado à Impugnante a possibilidade de solicitar a produção de contraprova para dirimir qualquer dúvida quanto ao resultado apresentado no Laudo, haja vista que a mercadoria amostrada também passou por dois processos de análise de sua composição que atestaram tratar-se de álcool etílico e não metí1ico. 9. Para fins de padronizar as coletas, prazo de guarda, destinação de amostras e emissão de laudo técnico resultante de análise laboratorial de mercadoria importada ou a exportar classificada nos Capítulos 25 a 39 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), quando cabível exame laboratorial para identificação de mercadorias, a Receita Federal do Brasil (RFB) editou a Instrução Normativa nº 1.063/2010 (IN RFB n° 1.063/2010). 10. O inciso "i" do artigo 8º da IN RFB nº 1.063/2010 determina que após a análise laboratorial e emissão do laudo técnico respectivo, o AFRFB responsável pelo procedimento deverá adotar as seguintes providências: (i) dar ciência ao importador, exportador ou seu representante legal do resultado do exame laboratorial; e (ii) efetuar o respectivo lançamento tributário, na hipótese de divergência entre os dados informados pelo importador ou exportador e os do laudo. 11. Ocorre que no presente caso, o AFRFB responsável à época pelo procedimento deixou de dar ciência à Impugnante do resultado do Laudo laboratorial realizado na amostra retirada do tanque 77, impedindo, desta forma que se solicitasse a produção de contraprova. 12. Em 21 de setembro de 2015 (abertura do termo de início de fiscalização), quase 4 anos após a liberação do resultado do laudo pelo laboratório Falcão Bauer (12/01/2012), a Autoridade fiscal, ao solicitar a Impugnante a apresentação de diversos documentos e esclarecimentos acerca da natureza dos demais produtos importados ao amparo das D.I. nºs 11/2330639-9 e 11/2351965-1, houve por bem de forma capciosa, mencionar entre parênteses a existência de um laudo ao exame laboratorial realizado na amostra retirada do produto importado através da D.I. nº 11/2329884-1 (objeto do pedido de exame laboratorial). 13. Ressalte-se que o laudo mencionado brevemente na intimação não foi anexado ao termo de intimação nem há qualquer menção acerca de seu resultado. Entretanto, da forma que foi mencionado houve por induzir a Impugnante ao erro, pois a mesma não possuía conhecimento do resultado do laudo e somente afirmou que os produtos importados ao amparo das supramencionadas D.I.s eram idênticos ao produto importado através da D.I. n° 11/2329884-1, objeto de exame laboratorial. 14. Deveras, o princípio da publicidade é uma das vertentes dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que norteiam o processo administrativo, e o seu conteúdo implica, além da informação dos atos praticados, na disponibilização de meios que realmente permitam o Fl. 772DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12452.720153/2016-11 conhecimento dos mesmos pelo contribuinte, para que se possa, desta forma, se efetuar o controle da Administração Pública e a realização da Justiça. 15. No caso ora analisado, cumpre observar que a Impugnante se encontrava sediada em local certo e sabido pela D. Autoridade Fiscal, bem como possuía despachante aduaneiro, com mandato para receber intimações, devidamente constituído no âmbito do Siscomex. Portanto, possuía mandatários, os quais deveriam ter sido intimados do resultado do laudo, em decorrência dos princípios da publicidade, do contraditório e da ampla defesa, (...). 16. A falta de Intimação da Impugnante, ou de seus procuradores da ciência do Laudo implica necessariamente em cerceamento do seu direito de defesa, na medida em que obstrui o seu direito de solicitar a análise de contraprova. Não tendo conhecimento do resultado do Laudo Laboratorial, não pôde a mesma tomar as necessárias providências para a realização da contraprova, em 90 (noventa) dias, conforme dispõe o § 5° do artigo 4° da IN RFB nº 1.063/2010, cerceando o seu direito de contestar o resultado. 17. Portanto, cabe à Autoridade Fiscal provar que procedimento disposto no artigo da IN RFB N° 1.063/2010 para elaboração de laudo e a apresentação do resultado à impugnante foi devidamente cumprido, uma vez que, sob o resultado do mesmo é que a presente autuação está pautada. Desta forma, se o laudo se encontra eivado de nulidade, tornar- se-ão nulos todos os atos praticados sob o amparo do respectivo laudo. 18. Por fim, tendo em vista a relação comercial entre a Impugnante, U.S.J. - Açúcar e Álcool S..A. e a Petrobrás Distribuidora S.A., não há fundamentos legais e comerciais que justificariam o interesse daquelas na importação do produto apontado pelo Laudo de Exame Laboratorial 71/2012-1. 19. Frisamos ainda, que para a apuração correta da classificação da mercadoria importada, necessário seria nova perícia e elaboração de novo laudo técnico, o que não se afigura possíve1, haja vista o lapso temporal entre a importação realizada e o presente momento desta autuação, há mais de 4 anos da amostragem realizada pela AFRFB do produto importado pela Impugnante. Isto porque,dado o lapso temporal, não há a garantia de que as características físico-químicas das amostras permaneceriam inalteradas, quiçá da existência da referida amostra retirada do tangue 77. 20. Sem prejuízo da patente configuração do cerceamento de defesa pelo fato da inexistência do exercício da ampla defesa, bem como da fragilidade do laudo apresentado, conforme acima exposto, cabe salientar que as mercadorias importadas pelas D.I.s nºs 11/2330639-9 e 11/2351965-1 não foram submetidas à análise individualizada. Fl. 773DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12452.720153/2016-11 21. O AFRFB, ao elaborar o AIIM, aproveitou-se do resultado do Laudo de Análise n° 71/2012-1 referente a DI nº 11/2329884-1 para as demais D.I.s da Impugnante, e por presunção assumiu que os produtos importados ao amparo das demais D.I.s, (que, diga-se de passagem, não são provenientes do mesmo fornecedor, possuíam tanques individualizados e vieram em navios diferentes) teriam as mesmas características apontadas no Laudo realizado em uma outra DI. 22. Requerer seja declarado nulo e sem nenhum efeito o Auto de Infração ora impugnado, por ser patentemente ilegal em face de todos os argumentos preliminares e de mérito acima expostos, com o consequente cancelamento da exigência fiscal nele consubstanciada, inclusive as multas.. Juntou documentação citada na impugnação às fls. 151 a 689. Em 23/02/2017, foi proferida a Resolução nº 12.000.765 a fim de dirimir a controvérsia, preservar o contraditório e a ampla defesa, e firmar a convicção dos julgadores quanto à matéria de fato pertinente, fls. 721 a 725. Decidiu-se, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235/1972 (PAF), baixar os autos em diligência, para que a Autoridade Fiscal a quo, apresentasse as respostas e os documentos relacionados aos seguintes quesitos: 1. Informar se houve, à época dos fatos, a ciência da empresa em relação ao Laudo de Análise nº 71/2012-1, emitido em 12/01/2012, nos termos da IN RFB nº 1.063/2010, apresentando documento pertinente da unidade responsável pelo despacho; 2. Informar se, por algum motivo, estaria dispensada a ciência da empresa em relação ao laudo, e conseqüentemente a realização da contraprova, se for o caso; 3. Informar se foi elaborado laudo técnico específico para a DI nº 11/2330639-9/001 e para a DI nº 11/2351965-1/001. Em resposta à Resolução nº 12.000.765, foi elaborado Relatório de Diligência Fiscal, fl. 727, onde foram prestadas as seguintes informações: Para atender o primeiro questionamento da DRJ/RJO foi contatada a Alfândega de Santos e, conforme correio eletrônico em anexo, não foi localizado um comprovante de retirada do Laudo de Análise nº 71/2012- 1 pelo importador. Assim sendo, não houve a comprovação de ciência da empresa. Respondendo o segundo questionamento do relatório, conforme IN RFB nº 1.063/2010, a ciência do laudo não está dispensada e nem substituída por outro procedimento. As outras duas DI (11/2330639-9 e 11/2351965-1) surgiram através de pesquisa no sistema da RFB que apontou estas com as mesmas Fl. 774DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12452.720153/2016-11 características da primeira (11/2329884-1). Além disso, a informação de que se tratava da mesma mercadoria nas três DI foi fornecida afirmativamente no item I da resposta do importador (páginas 47 a 104) ao item I do Termo de Início de Fiscalização (páginas 39 a 41). Tal procedimento foi feito obedecendo-se o comando do artigo 68 da Lei nº 10.833/20031 A empresa apresentou alegações complementares à impugnação inicial, com base no Relatório de Diligência Fiscal, as quais destacamos resumidamente, fls. 737 a 741: 71/2012-1, não pode tomar as necessárias providências para a realização da contraprova, em 90 (noventa) dias, conforme dispõe o §5º do artigo 4º da IN RFB nº 1.063/2010, cerceando o seu direito de contestar o resultado. cerceados seja (i) pelo fato de seus representantes legais nunca terem sido devidamente cientificados do Laudo de Análise nº 71/2012-1 que reclassificou a mercadoria importada com amparo da DI nº 11/2329884-1 à época dos fatos; ou (ii) pela impossibilidade de realização de novas diligências e/ou perícias passados mais de 4 anos. pela diligência desta que, a época das operações, realizou todas as análises laboratoriais por empresa renomada e independente quando do embarque das mercadorias no porto de origem, as quais resultaram na emissão de Certificados de Qualidade já colacionados pela impugnante, e confirmados pela empresa emissora na declaração constante do doc. 17 da defesa (fls. 619 a 669). documentos e esclarecimentos acerca da natureza dos demais produtos importados ao amparo das DI n°s 11/2330639-9/001 e 11/2351965- 1/001, houve por bem induzir a erro a Impugnante quando perguntou a esta se os produtos importados ao amparo das referidas D.I.s possuíam as mesmas características que o produto importado ao amparo da D.I, objeto de laudo. -se que nesta ocasião, a Impugnante não tinha ciência da existência de qualquer resultado de laudo de análise da D.I. nº 11/2329884-1, tendo respondido que os produtos importados eram idênticos ao produto importado através da referida D.I., objeto de exame laboratorial. Infração ora impugnado, por ser patentemente ilegal em face de todos os argumentos preliminares e de mérito acima expostos, com o conseqüente Fl. 775DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12452.720153/2016-11 cancelamento da exigência Fiscal nele consubstanciada, inclusive as multas. Submetida à julgamento, a manifestação de inconformidade foi improvida nos seguintes termos: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 08/12/2011, 12/12/2011 RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. DIVERGÊNCIA. EXAME LABORATORIAL. INVALIDADE DO LAUDO. Não é aceitável como prova da composição química de produto importado, o laudo técnico em que fique comprovado que o procedimento não seguiu os ditames legais, impossibilitando a realização da contraprova. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, relator O recurso de ofício cumpre os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. Trata-se de Recurso de Ofício decorrente de reexame necessário sem apresentação de novos fundamentos para infirmar o resultado do julgamento proferido pela r. DRJ, motivo pelo qual proponho a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos termos da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), com a alteração da Portaria MF nº 329, de 04/06/2017, que acrescentou o § 3º ao art. 57 da norma regimental: Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF) - Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quorum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. Fl. 776DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12452.720153/2016-11 § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida - (seleção e grifos nossos). Para tanto, transcrevo o excerto do voto que entendo relevante para demonstrar as razões de julgamento: A empresa atendendo às portarias ANP nº 69/2011, Resoluções ANP nº 45/2010, nº 311/2001, nº 7/2011, contratou a empresa certificadora SGS do Brasil Ltda, para realização de laudo particular na mercadoria importada, quando da chegada do produto ao Brasil, coletando amostras dos resquícios no tanque dos navios transportadores e nos tanques em terra após o desembarque. Os laudos realizados pela SGS foram juntados às folhas 243 a 250, e confirmam a descrição do produto das DI como álcool etílico, com a seguinte composição: Etanol 98%, Metanol 1%, e teor de água inferior a 1%. Também foi juntada declaração da SGS , detalhando informações sobre os laudos efetuados, fls. 620 a 622. Cabe registrar ainda, que não restou claro no questionamento efetuado pela fiscalização no Termo de Início de Fiscalização, fl. 39, que o Laudo de Análise nº 71/2012-1 (relativo à DI nº 11/2329884-1) teve como resultado a reclassificação daquela mercadoria de álcool etílico para metanol. A demonstração dos elementos lógicos e legais para a reclassificação fiscal se torna mais necessária em casos como o do presente processo, haja vista que a diferenciação dos produtos não é evidente a “olho nu”, sendo altamente recomendável a retirada de amostra para realização de exame laboratorial. Resta, portanto, prejudicada a conclusão obtida pelo laudo de análise nº 71/2012-1 por descumprimento da legislação vigente (Instrução Normativa RFB nº 1.063/2010), o que impossibilitou a defesa tempestiva à época dos resultados (12/01/2012) com a realização da contraprova. Por conseguinte, também fica inviabilizada a utilização do mesmo laudo como “prova emprestada” para reclassificação dos produtos contidos nas DI nºs 11/2330639-9 e 11/2351965-1. Deste modo, não há como se comprovar a reclassificação fiscal e, consequentemente, as multas lavradas são improcedentes, assim como não são devidas as diferenças de tributos e consectários legais. As demais alegações da impugnante não serão analisadas por serem prescindíveis ao deslinde da questão. Fl. 777DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12452.720153/2016-11 Ante o exposto voto por conhecer e negar provimento ao recurso de ofício, mantendo o acórdão recorrido por seus próprios fundamentos. É como voto. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Fl. 778DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.690794/2009-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jul 21 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 15/04/2005 FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF. Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova idônea, contábil e fiscal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL null COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a liquidez e certeza do crédito para compensação.
Numero da decisão: 3301-010.358
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.347, de 27 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.690781/2009-52, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente), Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior.
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova idônea, contábil e fiscal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a liquidez e certeza do crédito para compensação. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.347, de 27 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.690781/2009-52, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente), Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 69 07 94 /2 00 9- 21 Fl. 390DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.358 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.690794/2009-21 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de PER/DCOMP, transmitida para declarar compensação de crédito de CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) de junho/2004 em razão de pagamento realizado a maior/indevido por meio de DARF por ter incluído na base de cálculo das receitas de vendas para comercial exportadora com fim específico de exportação, bem como aplicação de alíquotas monofásicas sobre vendas de autopeças para destinatários industriais, o que atrai a incidência das alíquotas do regime não cumulativo. 1. Trata o presente processo de Declaração de Compensação apresentada em meio eletrônico (PER/DCOMP) em 30/05/2009, cujos relatórios foram anexados ao presente processo administrativo. Nesta declaração, pretende o Contribuinte quitar os débitos declarados, no valor total de R$ 38.840,75, com supostos créditos (R$ 25.105,52) decorrentes de recolhimento indevido realizado por meio do DARF no valor de R$ 420.653,86 [...]. 1.1. Apreciando o pedido formulado, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo (DERAT/SP) emitiu o Despacho Decisório, no qual pronunciouse pela não homologação da compensação diante da inexistência do crédito declarado pelo Contribuinte. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE 2. Cientificado da solução dada à declaração de compensação apresentada, o Contribuinte, por seu representante legal, interpôs tempestivamente a Manifestação de Inconformidade de 08/12/2009, com a juntada de documentos (Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral – CNPJ; Alteração Contratual e Consolidação do Contrato Social; Procuração ad judicia et extra e Substabelecimento; cópia do Despacho Decisório e do PER/DCOMP; planilhas demonstrativas), apresentando, resumidamente, as seguintes alegações: 2.1.Afirma ser tempestiva a Manifestação de Inconformidade protocolizada no dia 08/12/2009, considerando a data de ciência do Despacho Decisório. 2.2. Alega que a Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base unicamente no cruzamento eletrônico das informações constantes em seu sistema informatizado, dispensando qualquer análise manual do caso e também a expedição de termo de intimação prévio, não identificou o crédito tributário existente em favor da Manifestante. 2.3. Confirma a ocorrência de erros materiais em suas declarações que acabaram dificultando o reconhecimento do seu direito creditório, motivo pelo qual pretende Fl. 391DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.358 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.690794/2009-21 demonstrálos na Impugnação, de forma a possibilitar a retificação de oficio do lançamento levado a efeito, em atenção ao principio da verdade material. 2.4. Afirma que a parcela do crédito tributário discutido no presente PER/DCOMP faz parte de um conjunto maior que tem origem numa mesma situação ocorrida entre o período de janeiro/2003 e dezembro/2007, período este no qual tributou indevidamente receitas decorrentes de operações de venda destinadas (i) ao exterior por meio de empresa comercial exportadora (exportação indireta), bem como (ii) a empresas comerciais fabricantes (portanto não atacadistas ou varejistas). 2.4.1. Em relação às vendas destinadas à exportação, a Manifestante alega ter informado erroneamente o Código Fiscal de Operações e de Prestações (CFOP) nas respectivas notas fiscais de saída (5101 — “renda de produção do estabelecimento”, ao invés de 5501 — “remessa de produção do estabelecimento com o fim especifico de exportação”), o que acarretou a tributação indevida das correlatas receitas, já que em tais operações de exportação indireta não incide PIS e COFINS, nos termos dos artigos 5º, III, da Lei no 10.637/02 e 6º, III, da Lei no 10.833/03. 2.4.2. Já a segunda parcela do direito creditório decorre de vendas realizadas às empresas Rassini e Magnet Marelli, posto que, por se tratarem de empresas comerciais fabricantes, deveriam ser observadas as alíquotas comuns do PIS e da COFINS de 1,65% e 7,6%, respectivamente, e não as diferenciadas de 2,3% e 10,8%, conforme dispõe o artigo 3º, incisos I e II, da Lei no 10.485/02. 2.5. Afirma que o crédito total apurado encontrase demonstrado nas planilhas que acompanham sua defesa, estando fundado nos documentos fiscais e comerciais pertinentes, idôneos e revestidos das formalidades legais, sendo de possível reconstituição por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil por meio das diversas informações constantes em seu sistema informatizado, documentos tais que se encontram à disposição desse órgão. 2.5.1. A Manifestante deixou de juntar ao feito todas as notas fiscais de saída emitidas entre os períodos de apuração do credito (jan/03 a dez/07), alegando impossibilidade material e por acarretar demasiado transtorno processual (autuação e manuseio dos autos), já que se trata de milhares e milhares de documentos, motivo pelo qual se faz necessária a conversão do julgamento em diligência e/ou determinação de perícia técnica, nos termos dos artigos 16 e 18 do Decreto nº 70.235/72 (aplicáveis ao rito da Manifestação de Inconformidade por força do § 11, do artigo 17, da Lei nº 9.430/96), a fim de que as planilhas demonstrativas do crédito aqui apresentadas sejam devidamente validadas. 2.6.Ressalta que, quando da identificação dos erros cometidos na tributação das vendas em questão e conseqüente apuração dos correlatos créditos tributários, a Manifestante acabou apenas transmitindo os PER/DCOMP, deixando de promover, porém, a retificação das obrigações acessórias envolvidas (DCTF, DACON e DIRPJ), nas quais deveria ter reduzido os montantes de PIS e COFINS devidos nos termos das planilhas mencionadas. Fl. 392DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.358 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.690794/2009-21 2.6.1. Entende que tal ausência de retificação das obrigações acessórias envolvidas seja prescindível de justificativa para fins de julgamento do presente feito e retificação de oficio do lançamento com base na verdade material. 2.6.2.Explica que tais retificações seriam realizadas via processos administrativos, hoje de competência do chefe da DIORT, nos termos do artigo 2º, inciso III, da Portaria DERAT/SP nº 413/2009, processos administrativos esses morosos, de difícil solução e de eficácia limitada, que poderia acarretar na prescrição do direito creditório, inviabilizando as compensações pretendidas. 2.7. Em razão da ausência de retificação das DCTF envolvidas, os supostos recolhimentos indevidos acabaram sendo integralmente imputados para pagamento dos débitos declarados, não remanescendo qualquer saldo em favor da Manifestante nos seguintes processos: 10880.690.786/200985, 10880.690.781/200952, 10880.690.782/200905, 10880.690.784/200996, 10880.690.785/200931, 10880.690.787/200920, 10880.690.788/200974, 10880.690.789/200919, 10880.690.783/200941, 10880.915.257/200908, 10880.690.790/200943, 10880.690.794/200921, 10880.690.796/200911, 10880.690.793/200987, 10880.690.797/200965, 10880.690.792/200932, 10880.925.615/200982, 10880.690.798/200918, 10880.690.791/2009-98, 10880.690.795/2009-76, 10880.690.799/2009- 54 e 10880.925.616 7/2009-27. 2.8. Tendo em vista que os 22 (vinte e dois) PER/DCOMP mencionados possuem por base o mesmo direito creditório discutido (mesma origem e fundamento), e considerando o pedido de conversão do julgamento em diligência, mostra-se necessário, por medida de economia e celeridade processual, com fundamento na Portaria RFB no 666/08, o apensamento dos feitos por anexação para julgamento conjunto, de modo a evitar decisões contraditórias entre as Turmas da própria DRJ. 2.9. Afirma que, em função da ausência de retificação da DCTF do período, o respectivo recolhimento acabou sendo integralmente apropriado, não remanescendo valor passível de restituição e compensação. Porém, ao recompor a apuração da contribuição à COFINS devida (exclusão de parte de sua base de cálculo e reajustando a correta alíquota a ser observada sobre parte das receitas de vendas), chegar-se-á ao saldo devedor correto. Nesses termos, a decisão ora impugnada está fundada, exclusivamente, nos erros cometidos pelo Contribuinte quando do preenchimento de suas obrigações acessórias e na ausência de apreciação de fatos não conhecidos ou não provados por ocasião do despacho decisório. 2.9.1. Contudo, em atenção ao principio da verdade material, cumpre à Administração Fazendária rever o lançamento levado a efeito, mostrando-se imprescindível a conversão do julgamento em diligência a fim de que seja validado o saldo credor apurado e utilizado pela Manifestante. 2.9.2. No momento em que o Fisco constata que o contribuinte errou ao prestar informações à Administração Fazendária, ou mesmo prestou informações Fl. 393DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.358 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.690794/2009-21 inconsistentes ou insuficientes, deve de pronto retificar eventuais atos que decorreram dessas equivocadas informações, pautando sua atuação nos fatos efetiva e concretamente ocorridos. 2.10. De forma a cumprir os requisitos legais previstos no citado artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, informa a Impugnante que a diligencia ou perícia pretendida se justifica em razão da necessidade de se validar, através da análise das notas fiscais de saída emitidas pela Manifestante no período de jan/2003 a dez/07, dos memorandos de exportação, da atividade das empresas comerciais fabricantes cujas alíquotas diferenciadas do PIS e da COFINS foram indevidamente adotadas e demais documentos pertinentes, o crédito tributário apurado e aproveitado para a compensação veiculada nos PER/DCOMP discutidos. Indica Perita Contábil e formula quesitos. 2.11.Assim, requer a Manifestante o conhecimento e regular processamento da presente Manifestação de Inconformidade; o apensamento deste feito aos demais 22 (vinte e dois) processos correlacionados, com os seus encaminhamentos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento; seja determinada a realização de diligência e/ou perícia técnica conforme delimitado; no mérito, em atenção ao principio da verdade material, sejam as defesas julgadas procedentes para o fim de homologar as compensações pleiteadas, extinguindo-se os créditos tributários em cobrança. 2.11.1. Por derradeiro, protesta a Manifestante pela juntada de eventual documentação complementar que se faça necessária, bem como apresentação de novos esclarecimentos ou quesitos complementares em relação ao pedido de diligência e/ou perícia técnica formulado. 3. A representação processual foi regularizada pela Manifestante por meio da entrega da petição anexada. A DRJ proferiu Acórdão para julgar improcedente a manifestação de inconformidade, argumentando pela falta de liquidez e certeza do crédito pleiteado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/04/2005 COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. É requisito indispensável ao reconhecimento da compensação não homologada a comprovação dos fundamentos da existência e a demonstração do montante do crédito que lhe dá suporte, sem o que não pode ser admitida. DCTF. CONFISSÃO DE DÍVIDA. Considera-se confissão de dívida os débitos declarados em DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), motivo pelo Fl. 394DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.358 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.690794/2009-21 qual qualquer alegação de erro no seu preenchimento deve vir acompanhada de declaração retificadora munida de documentos idôneos para justificar as alterações realizadas no cálculo dos tributos devidos. Nesses termos, não pode ser acatada a mera alegação de erro de preenchimento desacompanhada de elementos de prova que justifique a alteração dos valores registrados em DCTF. DCOMP. DÉBITO CONFESSADO EM DCTF. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO INDEVIDO. Considerando que o DARF indicado no PER/DCOMP (Pedido de Ressarcimento ou Restituição / Declaração de Compensação) como origem do crédito foi utilizado para quitar débito confessado em DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), e que o Contribuinte não logra comprovar que a verdade material é outra, não há que se falar em pagamento indevido. DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE SALDO DISPONÍVEL. MOTIVAÇÃO. Motivada é a decisão que, por conta da vinculação total de pagamento a débito do próprio interessado, expressa a inexistência de direito creditório disponível para fins de compensação. A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos de prova, não é suficiente para reformar a decisão não homologatória de compensação. PEDIDO DE PRODUÇÃO POSTERIOR DE PROVAS. Indefere-se o pedido de apresentação de provas após o prazo da Impugnação, ou a realização de perícia e diligência, quando não são atendidas as exigências contidas na norma de regência do contencioso administrativo fiscal vigente à época da Impugnação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada da r. decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário para repisar seus argumentos trazidos em sede de manifestação de inconformidade, juntando alguns documentos para buscar uma diligência para apuração da liquidez e certeza do crédito. Pugna pela reunião para julgamento em conjunto dos 22 processos que tratam do mesmo assunto. Esta colenda turma deste Egrégio CARF determinou a conversão do feito em diligência para reunião de todos os processos, bem com a apuração da liquidez e certeza dos créditos pleiteados. Fl. 395DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.358 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.690794/2009-21 Durante a diligência, a Recorrente foi intimada por três vezes durante um período de cerca de 05 meses, sem apresentar respostas. Assim, o relatório de diligência foi elaborado concluindo pela inexistência do crédito. A Recorrente não apresentou manifestação sobre a diligência, apesar de intimada para tanto. É a síntese do necessário. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos da legislação, passando a análise da controvérsia, fixada na demonstração da liquidez e certeza do crédito pleiteado, decorrente do reconhecimento do pagamento indevido pela inclusão na base de cálculo de PIS e COFINS sobre receitas provenientes de venda destinada à exportação, bem como a aplicação de alíquotas diferenciadas de 10,8% para COFINS e 2,3% de PIS/PASEP em vendas para duas entidades comerciais fabricantes (Rassini e Magnetti Marelli), quando deveriam ser aplicadas alíquotas regulares de 7,6% e 1,65%, respectivamente, conforme art. 3º, incisos I e II, da Lei nº 10.485/2002. Para o deslinde da causa, é essencial a análise da motivação da decisão que não homologou a compensação. Fundamenta-se a r. decisão, na falta de prova da liquidez e certeza do crédito pleiteado pela Recorrente. Para a não homologação da compensação, a Secretaria da Receita Federal consulta o sistema para acessar as informações declaradas pela Recorrente. Se na análise destes dados for constatada uma declaração de dívida tributária por DCTF e o DARF correspondente seu pagamento, não há pagamento a maior identificado, pois a DARF possui o mesmo valor da dívida declarada. O significado que se extrai do despacho decisório é que a Recorrente apresentou o PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, para que o valor da dívida constituída por declaração fosse inferior ao valor do DARF quitado. No sistema da Receita Federal era esta a informação existente quando do despacho decisório proferido nestes autos, daí porque não foi reconhecido este montante de crédito pleiteado pela Recorrente. Ressalte-se que esta colenda turma tem manifestado o entendimento de que a retificação das declarações pode ser feita antes ou depois do despacho decisório. Este critério temporal é irrelevante para fins de reconhecimento do direito creditório. Isso porque retificação da DCTF e da DACON, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de provas idôneas, tais como demonstrativos contábeis e documentos fiscais, para aferição do crédito. É necessário que o contribuinte apresente provas para fins de demonstrar o seu equívoco no preenchimento das declarações originais. Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF, no julgamento do processo 10909.900175/2008-12, manifestando o entendimento no acórdão nº 9303-005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, como é o caso em análise, não há impedimento para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, Fl. 396DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-010.358 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.690794/2009-21 comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Esta colenda 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF tem manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrada por outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2012 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. (...) Recurso Voluntário provido. (Número do Processo 11060.900738/2013-11. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO.Data da Sessão 17/04/2018. Nº Acórdão 3301-004.545) No entanto, cabe à Recorrente, a demonstração da origem e liquidez de seu crédito pleiteado. Após o despacho decisório, a Recorrente não apresentou nenhum documento capaz de demonstrar a liquidez e certeza de seu crédito, como escrita fiscal e documentos contábeis, o que não foi feito nem em sede de manifestação de inconformidade. Em sede de Recurso Voluntário trouxe documentos por amostragem e foi determinada a devolução dos autos para a unidade de origem para realização de diligência fiscal. Durante o procedimento de diligência, a fiscalização realizou três intimações para apresentação de documentos para comprovação da liquidez e certeza do crédito, mas nenhuma delas foi atendida. O procedimento todo durou cerca de 05 meses e não houve nenhuma resposta ou pedido de dilação de prazo pela Recorrente. Com isso, não a conclusão fiscal foi pela inexistência de comprovação da liquidez e certeza dos créditos Por isso, na tentativa de aferir a certeza e liquidez do crédito reclamado, o procedimento adotado foi solicitar os livros diário e razão relativos ao período de Fl. 397DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-010.358 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.690794/2009-21 apuração do crédito, além de uma amostra das notas fiscais discriminadas na planilha de fls. 380/384. Dessa forma, seria possível verificar as vendas para as empresas comerciais fabricantes indicadas nos recursos, assim como as bases de cálculo declaradas em DACON. Desde a expedição do RPF Diligência nº 08.1.19.00-2020-00050-6 foram expedidos três termos de intimação para que a THYSSENKRUPP apresentasse as notas fiscais selecionadas para o período de apuração e os livros diário e razão, como se vê nas fls. 693/694, 697/698 e 701/702. E todos não lograram êxito em obter a documentação necessária. Não houve nenhuma resposta por parte do sujeito passivo, algo que causou surpresa, visto que o pedido de diligência partiu do próprio sujeito passivo, em ambos os recursos protocolados. Destaco também que a THYSSENKRUPP não juntou nenhum pedido de dilação de prazo ou semelhante, havendo transcorrido mais de 5 meses entre a primeira intimação e a lavratura deste relatório. Por isso, a aferição de certeza e liquidez do crédito de pagamento a maior de COFINS, período de apuração junho/2004, sobre a venda para empresas comerciais fabricantes restou prejudicada. ... Considerando que a THYSSENKRUPP não juntou os documentos necessários para aferição do crédito reclamado e que as declarações transmitidas não permitem afirmar a existência da aplicação indevida de alíquota diferenciada, concluo pela inexistência do direito creditório e procedência da cobrança dos débitos indevidamente compensados. (grifei) Adoto as razões da conclusão fiscal. Isso porque é entendimento pacífico deste E. CARF no sentido de que nos pedidos de restituição e compensação o ônus da prova da existência do crédito é do contribuinte, não tendo a Recorrente se desincumbido de tal tarefa. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2006 PROVA. APRECIAÇÃO INICIAL EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. LIMITES. PRECLUSÃO. A apreciação de documentos não submetidos à autoridade julgadora de primeira instância é possível nas hipóteses previstas no art. 16, § 4º do Decreto nº 70.235/1972 e, excepcionalmente, quando visem à complementar instrução probatória já iniciada quando da interposição da manifestação de inconformidade. COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. (Número do Processo 10880.674831/2009-54. Relatora LARISSA NUNES GIRARD. Data da Sessão 13/06/2018. Nº Acórdão 3002-000.234) (grifos não constam do original) No mesmo sentido, o ilustre conselheiro Leonardo O. de Araújo Branco, manifestou o entendimento de que nas declarações de compensação ou pedidos de restituição, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte: Fl. 398DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-010.358 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.690794/2009-21 PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. (Acórdão 3401-005.408. Relatora Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Data da Sessão 24/10/2018.) Neste diapasão, é de se negar o direito creditório pleiteado. Conheço do recurso voluntário, mas nego provimento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 399DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.001629/2008-90
Data da sessão: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 RECOLHIMENTO DE IRPJ. DESTINAÇÃO A FUNDO DE INVESTIMENTO. ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DE DARF. Comprovado nos autos o mero erro de fato ocorrido em preenchimento de Documento de Arrecadação de Receitas Federais DARF, insubsiste a acusação de suposta destinação a fundo de investimento (Finam) em valor acima dos limites legais permitidos, ocasionando a suposta insuficiência no recolhimento do imposto devido.
Numero da decisão: 1402-005.631
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em face do empate no julgamento, conforme determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, dar provimento ao recurso voluntário para autorizar a compensação do montante recolhido voluntariamente pela recorrente a favor do FINOR no montante de R$ 464.571,41 com o valor exigido nestes autos, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias, Iágaro Jung Martins e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento. Designada a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator (documento assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio - Redatora designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro Jung Martins, Luciano Bernart, Barbara Santos Guedes (suplente convocada), Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: Iágaro Jung Martins
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DESTINAÇÃO A FUNDO DE INVESTIMENTO. ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DE DARF. Comprovado nos autos o mero erro de fato ocorrido em preenchimento de Documento de Arrecadação de Receitas Federais DARF, insubsiste a acusação de suposta destinação a fundo de investimento (Finam) em valor acima dos limites legais permitidos, ocasionando a suposta insuficiência no recolhimento do imposto devido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em face do empate no julgamento, conforme determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, dar provimento ao recurso voluntário para autorizar a compensação do montante recolhido voluntariamente pela recorrente a favor do FINOR no montante de R$ 464.571,41 com o valor exigido nestes autos, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias, Iágaro Jung Martins e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento. Designada a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator (documento assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio - Redatora designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro Jung Martins, Luciano Bernart, Barbara Santos Guedes (suplente convocada), Paulo Mateus Ciccone (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 16 29 /2 00 8- 90 Fl. 834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.631 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001629/2008-90 Relatório 1. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ/Salvador, que julgou improcedente a impugnação contra Auto de Infração (fls. 2/10) relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), no valor de principal de R$ 464.571,41. 2. A fundamentação do lançamento decorre da insuficiência de pagamento do IRPJ, código 2390, declarado em DCTF e DIPJ, em razão do indeferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivo Fiscal (PERC) nos autos do PAF nº 16327.001729/2007-35, onde o contribuinte buscava a retratação de recolhimento efetuado em percentual superior a 12% do IRPJ devido, via DARF específico para o Fundo de Investimentos do Nordeste (Finor). 3. Em impugnação (fls. 52/61), o sujeito passivo arguiu nulidade do lançamento em razão de que o valor não pago do imposto foi destinado ao Finor, cuja discussão se encontra no PAF nº 16327.001729/2007-35, e que a referida exigência deveria ficar sobrestada até a decisão final naquele processo para evitar decisões conflitantes; que a multa de ofício seja exonerada em razão da defesa administrativa naquele processo ter sido apresentada antes da lavratura do auto de infração. 4. A DRJ negou provimento à impugnação (fls. 595/601), que afastou em preliminar a arguição de nulidade e o pedido de sobrestamento do feito. A referida decisão restou assim ementada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Incabível a arguição de nulidade dos Auto de Infração, quando se verifica que foi lavrado por pessoa competente para fazê-lo, e em consonância com a legislação vigente, de tal forma que permitiu à contribuinte impugná-lo em sua inteireza demonstrando conhecer plenamente a matéria que lhe deu causa. LANÇAMENTO. PERC. SOBRESTAMENTO. Desnecessário sobrestar o julgamento do lançamento tributário quando o pedido de revisão de ordem de emissão de incentivo fiscal que deu causa ao lançamento já foi julgado na mesma instância na qual este se encontra. 5. Em Recurso Voluntário (fls. 642/663), a Recorrente repisa os argumentos da impugnação, em especial de que exerceu a opção ao Finor no ano-calendário 2004 e que destinou, em razão de erro, o valor a maior de R$ 464.571,41 (Opção na DIPJ - R$ 929.142,81, DARF – R$ 1.393.714,22); que para corrigir o erro, apresentou PERC nos autos do PAF nº 16327.001729/2007-35; que esse é o valor lançado relativo à insuficiência de pagamento do IRPJ; que o lançamento é insubsistente em razão da ausência de decisão definitiva no PAF nº 16327.001729/2007-35, fato que impediu a Autoridade Fiscal de proceder as etapas do procedimento administrativo de lançamento, isto é, determinar o montante do tributo devido, que depende da decisão em outro processo; que o lançamento foi fundado em erro de fato no preenchimento do DARF de aplicação no Finor; que não subsiste o argumento de que a Recorrente tenha efetuado subscrição voluntária no montante de R$ 464.571,41 em razão da Fl. 835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.631 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001629/2008-90 opção clara e inequívoca efetuada na DIPJ no valor de 12% do IRPJ devido e que este valor deve ser transferido para o código 2390, visando a quitação do tributo; que considerar como subscrição voluntária o erro de fato afronta os princípios constitucionais da segurança jurídica e o da moralidade administrativa; que descabe na hipótese o lançamento para prevenir a decadência e que, ainda que efetuado, deveria ter observado o art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996, isso é sem a imposição da multa punitiva, ao não observar esse preceito legal, o lançamento foi efetuado com erro de critério jurídico, pois defende que o referido dispositivo deve ser aplicado às demais causas do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN); que houve erro de fato no preenchimento do DARF destinado ao Finor e que o CARF já enfrentou situações análogas (Acórdão nº 1301-001.133); subsidiariamente requer o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do PAF nº 16327.001729/2007-35 em razão do risco de serem proferidas decisões conflitantes e que seja cancelada a multa de ofício; pugna ainda que não seja aplicado juros de mora sobre a multa de ofício com base no art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996, que prevê a incidência apenas sobre tributos. Ao final, requer seja conhecido e provido o Recurso para cancelar o lançamento ou, subsidiariamente, o sobrestamento do feito, o cancelamento da multa de ofício e o seja excluído a incidência dos juros de mora sobre a multa. 6. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator. Conhecimento 10. A Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 29.09.2014, conforme Aviso de Recebimento dos Correios (fls. 606). Assim, o Recurso Voluntário juntado aos autos em 29.10.2014, conforme carimbo aposto na primeira página da peça recursal (fls. 642), é tempestivo e, por preencher os demais pressupostos processuais, deve ser conhecido. Prejudicial de Mérito 11. O presente processo encontra-se vinculado por decorrência ao PAF nº 16327.001729/2007-35, em que a Recorrente pleiteia, em última análise, a repetição do valor pago a maior de R$ 464.571,41 a título de investimento incentivado no Finor. 12. Naquele processo, restou decidido sobre a impossibilidade de retificação do DARF ou para a repetição de indébito é a mesma: a ausência de competência da Secretaria Especial da Receita Federal para administrar valores destinados a terceiros, sejam instituições ou fundos, como o Finor e que, por conseguinte, que os valores pagos a maior são aplicação de recurso próprio, sendo a opção irretratável. Fl. 836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.631 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001629/2008-90 13. Pela absoluta pertinência temática, transcreve-se excerto do voto da i. Conselheira Giovana Pereira de Paiva Leite, redatora designada no Acórdão nº 1301-004.335: Ainda que não tivesse sido a vontade do contribuinte destinar os 6% excedentes ao FINOR, não é possível ao CARF determinar a retirada desses valores do Fundo e destiná-los à compensação de lançamento de IRPJ, mormente quando a legislação determinava que os valores excedentes seriam considerados contribuições voluntárias ao Fundo. O art. 4º, §§ 5º e 6º, “b”, da Lei n° 9.532/97 determinava que o valor que excedesse ao percentual de incentivo fiscal seria considerado como subscrição voluntária para o fundo destinatário. A Deinf/SPO verificou que o contribuinte efetuou um recolhimento ao Finor por meio de DARF específico (código de receita 9344) no montante de R$ 569.341,40. Esse valor foi superior ao limite de 12% do imposto a ser destinado ao Finor no ano-calendário. A diferença, correspondente a R$189.780,47, foi considerada como aplicação de recurso próprio, sendo a opção irretratável, consoante a legislação citada. Em se tratando de recurso próprio do contribuinte, o qual foi destinado ao Finor, essa parcela não pode ser considerada como de natureza tributária. Além do que não poderia a Receita Federal, sem anuência do destinatário da verba, emitir parecer no sentido de que a subscrição teria sido indevida. Apenas o gestor do Fundo, neste caso o BNB, é que poderia autorizar a devolução desses valores à empresa. A Receita Federal não tem competência para decidir sobre a destinação dos valores depositados para o Finor. Neste sentido, transcrevo trecho da decisão proferida pelo STJ no AgrResp Nº 1.011.014 - RJ (2016/0290747-9), que negou seguimento ao Resp e manteve a decisão do Tribunal a quo: (...) O acórdão negou provimento ao recurso e confirmou a sentença de improcedência, entendendo pela impossibilidade de compensação dos valores recolhidos ao FINOR Fundo de Investimento do Nordeste com o Imposto de Renda, porque a aplicação no referido Fundo não tem natureza tributária e não é administrado pela Secretaria da Receita Federal. Dessa forma, não há amparo legal para a pretensão autoral. Diversamente do que alegou a Embargante, o acórdão não negou vigência ao art. 74 da Lei nº 9.430/96 tampouco ao art. 170 do Código Tributário Nacional, os quais foram expressamente mencionados no voto condutor. É o que se extrai do seguinte trecho do acórdão: 'A disposição expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96, ressalva que: (...) No entanto, o montante pretendido pela Apelante para fins de compensação com o Imposto de Renda não se refere a qualquer tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal. A quantia excedente da aplicação no FINOR para dedução do Imposto de Renda tem natureza diversa da tributária, não havendo como se promover a compensação, por falta de amparo legal, exigência imposta pelo art. 170 do Código Tributário Nacional'. Ademais, como a própria embargante informa na sua peça de embargos (fls. 357), a Lei nº 8383, de30 de dezembro de 1991, alterada pela Lei nº 9.096, de 20 de junho de 1995, autorizou o aproveitamento de indébito para efeito de pagamento de tributos e contribuições federais da mesma espécie. Os valores que a parte Autora pretende compensar possuem natureza diversa, não se enquadrando na hipótese permissiva da legislação invocada, não se aplicando ao caso dos autos. (...) Em suma, o STJ findou por não conhecer do recurso especial e manteve incólume a decisão do TRF 2ª Região que negou provimento à apelação da Recorrente que pretendia compensar valores excedentes destinados ao Finor com o IRPJ devido à Receita Federal sob o argumento de ter cometido um equívoco no momento em que recolheu os valores para aquele Fundo. O acórdão atacado reconheceu que os valores excedentes destinados ao Finor não tinham natureza tributária e não poderiam ser compensados com o IRPJ. Fl. 837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.631 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001629/2008-90 14. Assim, resta prejudicado o argumento de erro de fato no preenchimento do DARF de aplicação no Finor e o pleito para transferir o valor pago a maior, no valor de R$ 464.571,41, o para o código 2390 (IRPJ), visando a quitação do tributo, objeto de lançamento neste processo, razão pela qual deve ser mantida a exigência do IRPJ. Mérito 15. A Recorrente alega que houve erro de procedimento por ocasião do lançamento do IRPJ em razão da ausência de decisão definitiva no PAF nº 16327.001729/2007-35, fato que impediu a Autoridade Fiscal de proceder as etapas do procedimento administrativo de lançamento, isto é, determinar o montante do tributo devido, que depende da decisão em outro processo. 16. Quanto a esse ponto, não procede o argumento. 17. O fato que motivou o lançamento era certo e determinado, isto é, a insuficiência de pagamento do IRPJ pelo sujeito passivo, prevista no art. 841, IV, do então Regulamento de Imposto sobre a Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99). 17. Diante da infração, compete a autoridade lançadora, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, efetuar o lançamento de ofício. 18. Alega ainda a Recorrente, em caráter subsidiário, que o lançamento deveria ter observado o art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996, isso é sem a imposição da multa punitiva, ao não observar esse preceito legal, o lançamento foi efetuado com erro de critério jurídico, pois defende que o referido dispositivo deve ser aplicado às demais causas do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN). 19. O art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996, tem a seguinte redação: Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. 20. Em nada, a hipótese legal se assemelha ao litígio deste processo. O lançamento não decorreu de hipótese suspensiva, prevista nos incisos IV (liminar em mandado de segurança) e V (liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial), mas da simples verificação de o sujeito passivo ter efetuado com inexatidão o pagamento do IRPJ devido. Fl. 838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.631 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001629/2008-90 21. Requer ainda, a Recorrente, que seja cancelada a multa de ofício e que não seja aplicado juros de mora sobre a multa de ofício com base no art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996, que prevê a incidência apenas sobre tributos. 22. Sobre a multa de ofício, como não se trata de lançamento com base no art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996, que dispensaria seu lançamento, a situação fática se subsume à hipótese prevista no art. 44, I, do mesmo diploma legal: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I – de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; [...] 23. Dessa forma, mantido o lançamento do IRPJ, em razão do indeferimento do pedido de retificação do PERC, onde se buscava a repetição de indébito de parte do pagamento destinado ao Finor como investimento voluntário, há de ser mantida a imposição da multa de ofício por expressa previsão legal no percentual de 75%. 24. Quanto à imputação de juros sobre a multa de ofício, o assunto resta sumulado pelo CARF, portanto de observância vinculante: Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Conclusão 25. Diante do exposto, em razão do decido no PAF nº 16327.001729/2007-35, onde restou decidido sobre a impossibilidade de retificação do DARF relativo a investimento junto ao Finor ou para a repetição de indébito de parte dessa pagamento, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apresentado pelo sujeito passivo e manter a exigência do IRPJ, multa de ofício e juros moratórios sobre a multa. (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins Voto Vencedor Conforme exposto no relatório do voto do ilustre Conselheiro Relator Iágaro Jung Martins, a controvérsia dos presentes autos reside na possibilidade do lançamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica em razão de parcela por ele calculada e recolhida em valor superior ao legalmente permitido, referente ao FINOR do ano-calendário de 2004. Fl. 839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.631 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001629/2008-90 A Lei 9.532, de 1997, traz como regra, ao caso, que se os valores destinados para os fundos excederem o total a que a pessoa jurídica tiver direito, apurado em DIPJ, a parcela excedente será considerada como recursos próprios aplicados no respectivo projeto. Na hipótese de pagamento a menor de imposto em virtude de excesso de valor destinado para os Fundos, a diferença deverá ser paga com acréscimos de multa e juros, calculados de conformidade com a legislação do imposto de renda (art. 4°, § 7°, da Lei 9.532/97). Revogado pela Medida Provisória no 2.19914, de 2001; vide art. 18 da MP 2.19914, de 2001 e art. 32, XVIII, da MP 2.1565, de 2001, que confirma o incentivo para as empresas que se enquadram aos termos do 9o. da Lei 8.167/1991. Confira-se Art. 4º As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real poderão manifestar a opção pela aplicação do imposto em investimentos regionais na declaração de rendimentos ou no curso do ano-calendário, nas datas de pagamento do imposto com base no lucro estimado, apurado mensalmente, ou no lucro real, apurado trimestralmente.(Revogado pela Medida Provisória no 2.19914, de 2001; vide art. 18 da MP 2.19914, de 2001): § 1º A opção, no curso do ano-calendário, será manifestada mediante o recolhimento, por meio de documento de arrecadação (DARF) específico, de parte do imposto sobre a renda de valor equivalente a até: I 18% para o FINOR e FINAM e 25% para o FUNRES, a partir de janeiro de 1998 até dezembro de 2003; II 12% para o FINOR e FINAM e 17% para o FUNRES, a partir de janeiro de 2004 até dezembro de 2008; III 6% para o FINOR e FINAM e 9% para o FUNRES, a partir de janeiro de 2009 até dezembro de 2013. § 2º No DARF a que se refere o parágrafo anterior, a pessoa jurídica deverá indicar o código de receita relativo ao fundo pelo qual houver optado. § 3º Os recursos de que trata este artigo serão considerados disponíveis para aplicação nas pessoas jurídicas destinatárias. § 4º A liberação, no caso das pessoas jurídicas a que se refere o art. 9º da Lei n.º 8.167, de 16 de janeiro de 1991, será feita à vista de DARF específicos, observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal. § 5º A opção manifestada na forma deste artigo é irretratável, não podendo ser alterada. § 6º Se os valores destinados para os fundos, na forma deste artigo, excederem o total a que a pessoa jurídica tiver direito, apurado na declaração de rendimentos, a parcela excedente será considerada: a) em relação às empresas de que trata o art. 9º da Lei n.º 8.167, de 1991, como recursos próprios aplicados no respectivo projeto; b) pelas demais empresas, como subscrição voluntária para o fundo destinatário da opção manifestada no DARF. § 7º Na hipótese de pagamento a menor de imposto em virtude de excesso de valor destinado para os fundos, a diferença deverá ser paga com acréscimo de multa e juros, calculados de conformidade com a legislação do imposto de renda. § 8° Fica vedada, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1° de janeiro de 2.014, a opção pelos benefícios fiscais de que trata este artigo. Fl. 840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.631 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001629/2008-90 No caso em análise é possível constatar pela “Ficha 36- Aplicações em Incentivos Fiscais” (fls. 41) da DIPJ do AC 2004, que a destinação de recursos foi feita corretamente no percentual de 12% previsto na legislação acima transcrita. Confira-se: Todavia, ao efetuar o recolhimento do DARF referente à destinação ao FINOR, a Recorrente equivocou-se no preenchimento da respectiva guia, utilizando o percentual previsto no inciso I, ou seja, 18% quando o correto seria o do inciso II, qual seja, 12%: Cumpre ressaltar, que ao recorrente foi destinado para aplicação nos fundos de investimentos regionais a quantia de R$ 929.142,81, conforme estampado no extrato, ou seja, exatamente 12% do imposto apurado, matéria tratada no processo de nº 16327.001729/2007-35. É indiscutível que o incentivo fiscal de que tratamos nesses autos, se materializa mediante destinação de parte do valor do imposto para aplicação em fundo de investimento. A parcela destinada ao fundo, portanto, é deduzida do valor do imposto devido e não recolhida como receita da União. É importante destacar que a mudança da alíquota de 18% para 12% relativa a destinação ao FINOR deu-se exatamente a partir do ano de 2004 de que trata estes autos. Fl. 841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.631 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001629/2008-90 Diante das circunstâncias acima expostas, resta evidenciado que ao contribuinte tributado com base no lucro real, facultava-se aplicar o imposto devido em investimentos regionais, que para o caso proposto (FINOR) poderiam ser alocados até 12 % (doze por cento), e como vimos, pelo DARF específico, foi calculado e recolhido por equivoco com base no percentual de 18%, o que demonstra tratar-se de mero erro de fato. Em situações como as dos autos o CARF tem decidido pela improcedência do lançamento conforme se verifica pelo teor das ementas abaixo transcritas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2004 ERRO DE FATO. Comprovado o cometimento de erro de valor no preenchimento de DARF utilizado para pagamento de aplicação no FINOR, promove-se seu reparo, destacando-se os valores pertinentes à referida aplicação e ao IRPJ. NULIDADE. A falta de enfrentamento pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento da manifestação de inconformidade interposta implica em nulidade da decisão proferida e o retomo dos autos à respectiva DRJ para que outra seja proferida, evitando-se o cerceamento do direito de defesa e supressão de instância. (Acórdão nº 1301-001.133, 1ª Turma Ordinária, 3ª Câmara, 1ª Seção, Rel. Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2004 RECOLHIMENTO DE IRPJ. DESTINAÇÃO A FUNDO DE INVESTIMENTO. ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DE DARF. Comprovado nos autos o mero erro de fato ocorrido em preenchimento de Documento de Arrecadação de Receitas Federais DARF, insubsiste a acusação de suposta destinação a fundo de investimento (Finam) em valor acima dos limites legais permitidos, ocasionando a suposta insuficiência no recolhimento do imposto devido. (Acórdão nº 1201- 001.200, 1ª Turma Ordinária, 2ª Câmara, 1ª Seção, Rel. Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé) É interessante observar que as duas decisões acima transcritas, assim como ocorre na hipótese dos autos referem-se ao ano-calendário de 2004 que a mudança da alíquota de 18% para 12% relativa a destinação ao FINOR. Fl. 842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.631 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001629/2008-90 Em face do exposto, dou provimento ao recurso para cancelar o lançamento de ofício. (Assinado digitalmente) Junia Roberta Gouveia Sampaio. Fl. 843DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10283.002912/91-98
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 1991
Numero da decisão: 302-00.575
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em converter o julgamento do processo em diligência à repartição de origem, vencidos os Cons. Ronaldo Lindimar José Marton, Elizabeth Emílio Moraes Chieregatto e José Alves da Fonseca, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: LUIS CARLOS VIANA DE VASCONCELOS
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Numero do processo: 12457.734429/2012-67
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jul 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Data do fato gerador: 07/07/2008 DIALÉTICA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Tratando-se de processo decorrente de Auto de Infração, é ônus da fiscalização apresentar os argumentos e provar os fatos apontados como suficientes a estabelecer no intérprete uma “certeza” da ocorrência do ato ilícito (infração), bem como dos fatos geradores “in concreto” ou fatos imponíveis. Ultrapassado este momento probatório, atribui-se ao particular o ônus (que não é dever nem obrigação) de tecer argumentos ( e prova-los) capazes de desconstituir esta “certeza” trazida pelos argumentos trazidos e provados pela fiscalização. No caso do Recurso Voluntário analisam-se conjuntamente as argumentos nele trazidos (hipóteses argumentativas recursais) em contraposição ao argumentos do Acórdão (hipóteses argumentativas do Acórdão) à luz das provas produzidas. CARACTERIZAÇÃO DA REAL AQUISIÇÃO DE UMA MERCADORIA NO MERCADO EXTERNO. Configura-se o real adquirente de mercadorias no mercado externo aquele que, independente do fato de não ter sido aquele que formalmente procedeu a importação, (i) elegeu as mercadorias, (ii) escolheu o fornecedor das mercadorias, (iii) negociou as condições da compra (iv) pagou o preço com recursos próprios, (v) contratou o transporte da mercadoria para o seu estoque, (vi) estocou, (vii) negociou a venda para os seus clientes. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS OU POR ENCOMENDA As operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem de terceiros ou por encomenda, sem atender às condições da legislação de regência, caracterizam a ocultação do real adquirente das mercadorias e tipificam a figura da Interposição Fraudulenta. IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias, ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido consumidas, com a multa equivalente ao respectivo valor aduaneiro, a ocultação do real adquirente das mercadorias, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. SOLIDARIEDADE PASSIVA INFRACIONAL. É solidariamente responsável o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora (DL 37/66, art 95, inc.V).
Numero da decisão: 3302-011.287
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad - Relator Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.
Nome do relator: RAPHAEL MADEIRA ABAD
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Tratando-se de processo decorrente de Auto de Infração, é ônus da fiscalização apresentar os argumentos e provar os fatos apontados como suficientes a estabelecer no intérprete uma “certeza” da ocorrência do ato ilícito (infração), bem como dos fatos geradores “in concreto” ou fatos imponíveis. Ultrapassado este momento probatório, atribui-se ao particular o ônus (que não é dever nem obrigação) de tecer argumentos ( e prova-los) capazes de desconstituir esta “certeza” trazida pelos argumentos trazidos e provados pela fiscalização. No caso do Recurso Voluntário analisam-se conjuntamente as argumentos nele trazidos (hipóteses argumentativas recursais) em contraposição ao argumentos do Acórdão (hipóteses argumentativas do Acórdão) à luz das provas produzidas. CARACTERIZAÇÃO DA REAL AQUISIÇÃO DE UMA MERCADORIA NO MERCADO EXTERNO. Configura-se o real adquirente de mercadorias no mercado externo aquele que, independente do fato de não ter sido aquele que formalmente procedeu a importação, (i) elegeu as mercadorias, (ii) escolheu o fornecedor das mercadorias, (iii) negociou as condições da compra (iv) pagou o preço com recursos próprios, (v) contratou o transporte da mercadoria para o seu estoque, (vi) estocou, (vii) negociou a venda para os seus clientes. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS OU POR ENCOMENDA As operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem de terceiros ou por encomenda, sem atender às condições da legislação de regência, caracterizam a ocultação do real adquirente das mercadorias e tipificam a figura da Interposição Fraudulenta. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 45 7. 73 44 29 /2 01 2- 67 Fl. 847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias, ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido consumidas, com a multa equivalente ao respectivo valor aduaneiro, a ocultação do real adquirente das mercadorias, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. SOLIDARIEDADE PASSIVA INFRACIONAL. É solidariamente responsável o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora (DL 37/66, art 95, inc.V). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad - Relator Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Relatório Trata-se de processo administrativo fiscal no bojo do qual discute-se a eventual ocorrência de interposição fraudulenta na importação. Sinteticamente, a EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA realizou operações de importação declaradas como IMPORTAÇÕES DIRETAS. Todavia a fiscalização entendeu que não seria o caso de IMPORTAÇÃO DIRETA, mas sim de IMPORTAÇÕES POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, o que foi motivado pelos seguintes fatos: a) A habilitação da Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA é na modalidade “ordinária”, com limites semestrais de transações Fl. 848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 inferiores ao que foi transacionado, o que em outras palavras significa dizer que a LIDER extrapolou o limite das importações que estava autorizada a realizar. Fato objetivo. b) O aumento do seu limite foi indeferido por constatação de “falta de capacidade financeira”, que nada mais é que a quantidade de recursos financeiros que uma pessoa possui, pois a inteligência artificial da Receita Federal do Brasil (aplicativo auditoria) apontou para o fato de que as informações contábeis da EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA eram incompatíveis com a pretensão de aumento de capital. Indício de que a empresa não possui capacidade financeira para arcar com os custos das operações de “importação direta” que afirmou haver realizado. c) Inconsistência entre o volume das movimentações da empresa, que cresceu mais que dez vezes, sem que este sucesso comercial tivesse refletido um aumento no patrimônio da empesa ou dos sócios. Este fato gerou a pergunta: “para onde foi o lucro?”. Isto foi tratado como um indício de que as operações não eram “importações diretas”, pois neste caso a regra é que elas tivessem gerado lucro. Ao contrário, esta incoerência é indício de que as operações foram realizadas por terceiros, por “encomenda” ou “conta e ordem” de pessoas ocultas que teriam lucrado com as importações. d) Foram identificados documentos que constavam recebimentos de “comissões”, remuneração geralmente recebida por quem realiza importações por conta e ordem ou encomenda, e não das importações por conta própria, nas quais a importadora busca o lucro representado pela diferença entre o que recebe pela venda das mercadorias e o custo da sua aquisição. O recebimento de comissões é indício de que as operações eram por conta e ordem e não por conta própria. e) A EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA foi submetida a procedimento especial de fiscalização aduaneira instaurado por Mandado de Procedimento Fiscal com vistas a verificar a origem dos recursos utilizados para arcar com os custos das importações registradas em seu nome, em outras palavras, o real adquirente das mercadorias. f) A fiscalização apontou que a capacidade financeira da EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA (abstraindo-se a capacidade econômica) era incompatível com os volumes importados. É certo que a LIDER pode ter capacidade econômica superior à sua capacidade financeira, fato que pode ser exemplificado pela demonstração de uma linha de crédito, que evidencie que o dinheiro utilizado nas operações veio de uma instituição bancária. g) A fiscalização identificou que a EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA recebia transferências eletrônicas de dinheiro de diferentes titulares sempre antes do fechamento de um contrato de câmbio, indício de que ela operava com recursos de terceiros, ressaltando que o Fl. 849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 pagamento é realizado pelos compradores geralmente de forma atrelada à entrega do bem, e não à sua compra por quem importa, o que caracteriza a operação por conta e ordem. h) A fiscalização, em diligência, identificou que o armazém indicado como endereço comercial da Recorrente, de 300m2, é incompatível com as volumosas operações praticadas pela Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA. A empresa apontada como real adquirente ou importadora das mercadorias, indicada como responsável solidária por haver sido tratada como real importadora dos bens, que utilizou a Exportadora de Armarinhos LIDER como interposta pessoa, apresentou Impugnação na qual alega, sinteticamente: a) As mercadorias foram parcialmente pagas após o seu recebimento. b) A Recorrente Ruy Fernando Zanão afirmou que não tinha como saber que a Exportadora de Armarinhos Lider não possuía condições técnicas e jurídicas de realizar a importação. c) A Recorrente Ruy Fernando Zanão suscitou o fato de que não agiu de forma premeditada e que a operação foi realizada de boa-fé. d) A Recorrente Ruy Fernando Zanão argumentou que não houve qualquer simulação. Como resultado da análise do processo pela DRJ foi proferido acórdão por meio do qual reconheceu-se que as operações de comércio exterior realizadas pela EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA por conta e ordem de terceiros ou por encomenda, sem atender às condições da legislação de regência, caracterizam a ocultação do real adquirente das mercadorias e tipificam a figura da Interposição Fraudulenta e que considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias, ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido consumidas, com a multa equivalente ao respectivo valor aduaneiro, a ocultação do real adquirente das mercadorias, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. Irresignada com a decisão prolatada pela DRJ a EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA interpôs Recurso Voluntário por meio do qual reitera os argumentos já trazidos e submete a questão ao CARF. Também apresentou Recurso Voluntário Ruy Fernando Zanão apontado como devedor solidário reiterando os argumentos lançados quando da Impugnação. É o relatório. Voto Fl. 850DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 Conselheiro Raphael Madeira Abad, Relator. 1. Admissibilidade. O Recurso Voluntário é tempestivo e a matéria é de competência deste Colegiado, razão pela qual dele conheço. 2. Preliminares. 2.1. Preliminar da EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER de inexistência de patrimônio para arrolamento ou garantia. A Recorrente Exportadora de Armarinhos LIDER invocou preliminar para afastar a exigência de depósito prévio ou arrolamento de bens, sob o argumento de que não possui patrimônio para tanto. Todavia a exigência não mais existe razão pela qual deve ser superada. 3. Mérito. 3.1. Alicerces teórico-jurídicos da “importação direta” / “importação por conta própria”, “importação por encomenda” e “importação por conta e ordem”. Inicialmente cumpre destacar que não existe a pretensão de aprofundar no campo teórico das modalidades de importação e da figura da interposição fraudulenta de terceiros, o que além de extrapolar os limites lógicos desta decisão, seria redundante eis que existem diversas obras técnicas sobre este assunto, merecendo destaque, por todos, a doutrina do Insigne Conselheiro Jorge Lima Abud, que por diversas vezes, com a magistralidade que lhe é peculiar, já tratou sobre o tema em seus escritos acadêmicos, que passo transcrever alguns fragmentos: A expressão “interposição fraudulenta” foi cunhada pela primeira vez em nosso Sistema Jurídico na Medida Provisória n° 66/2002. Para colher o exato alcance que pretendeu dar o legislador à citada expressão é necessário comparar termos semelhantes e seus respectivos significados. Aurélio Buarque de Holanda conceitua “interposição de pessoa” como “simulação que consiste em ocultar o verdadeiro interessado num ato jurídico, fazendo aparecer um terceiro em seu lugar”. No Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva, define-se interposição como meter-se de permeio, colocar-se entre. É a intervenção de uma pessoa em negócio alheio, por ordem de seu dono ou a mandado dele. A pessoa interposta, com o fito de cumprir ou realizar aquilo que o ordenante ou mandante não pode fazer, é colocada ou posta entre este e um terceiro. A interposta pessoa nada mais é que aquela que executa um ato jurídico ou uma série de atos jurídicos, a mando ou ordem de alguém. O ato jurídico, objeto da presente análise, é justamente a operação de importação maculada pela prática de interposição fraudulenta de terceiros. Portanto, um ilícito aduaneiro. O ato de se interpor em operação de importação, pressupõe necessariamente a existência de dois participes: Fl. 851DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 O importador ➞ aquele que se apresenta às autoridades aduaneiras como responsável pela nacionalização da mercadoria. Importador é aquele que promove a entrada do bem no território nacional. Há dois pressupostos básicos para se caracterizar o importador: deve estar devidamente HABILITADO no Sistema Siscomex-RADAR; é aquele que efetua o registro da Declaração de Importação em seu nome. O sujeito passivo oculto (ou responsável pela operação de importação) ➞ aquele que se vale do importador para obter a nacionalização da mercadoria à margem dos órgãos responsáveis pelos controles aduaneiros. O sujeito passivo oculto é aquele que não pode ou não quer promover a operação de importação em seu próprio nome. Por isso se vale outro ( o importador ) para obter produto importado no mercado interno. (...) É de se frisar que é perfeitamente possível, à luz da legislação aplicável, que terceiro utilize o importador para obter produto importado no mercado interno. A legislação prevê duas formas de identificar o terceiro (REAL COMPRADOR no mercado interno ) responsável pela importação: modalidade de "importação por conta e ordem de terceiros"; e modalidade de "importação por encomenda". Não se valendo dessas duas modalidades de importação, fica caracterizada a seguinte situação: o REAL COMPRADOR no mercado interno (sujeito passivo oculto) obtém a nacionalização do bem importado, por intermédio do importador interposto, sem a adoção formas previstas na legislação aplicável, permanecendo à margem dos órgãos responsáveis pelos controles aduaneiros. ❉ A normatização do conceito de interposição fraudulenta de terceiros em operações de importação. Coube ao artigo 59 da Lei n° 10.637/02, normatizar o conceito de interposição fictícia de pessoas para a área aduaneira, denominando-o de interposição fraudulenta de terceiros. O referido artigo alterou a redação do artigo 23, do Decreto-Lei nº 1.455, de 07 de Abril de 1976, que define as infrações que causam dano ao Erário, acrescentando-lhe o inciso V, além de quatro novos parágrafos. ❖ Decreto Lei n° 1.455/76: Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela Fl. 852DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1 o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2 o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não- comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) § 4 o O disposto no § 3 o não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Deve ser feita uma observação. No inciso V, do artigo 23 do Decreto Lei n° 1.455/76, o legislador trata da mesma forma as seguintes expressões: I. sujeito passivo oculto - aquele que importa o bem através de um importador interposto; II. real comprador - aquele que adquire o bem importado através de importador interposto no mercado interno; e III. responsável pela operação (importação) - aquele que mesmo não adquirido o bem importado no mercado interno, exerce o "Domínio do Fato" sobre a operação de importação. Essas expressões ao serem usadas pelo legislador como sinônimas, retratam a mesma pessoa: o terceiro no mercado interno (dentro do território nacional) que se vale de um importador interposto para obter a nacionalização de um bem, à margem dos órgãos responsáveis pelos controles aduaneiros. ❉ Formas de constatação da existência do sujeito passivo oculto Existem, a princípio, duas formas de constatação da existência do sujeito passivo oculto:  Por AÇÃO DIRETA – A fiscalização evidencia a existência e identifica o sujeito passivo oculto a partir de duas situações: 1. Verificação de que a fonte dos recursos aplicados na operação de comércio exterior advém de terceiro; ou 2. Verificação que terceiro foi de fato o responsável pela operação em comércio exterior (possuiu/exerceu o “domínio do fato” sobre a transação), sendo o importador um instrumento para obter o bem importado. Em ambos os casos, o terceiro deveria se identificar aos órgãos responsáveis pelos controles aduaneiros e assim não procedeu.  Por AÇÃO INDIRETA – O fisco não identifica o sujeito passivo oculto. Contudo, o ato omissivo do importador, em não comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos Fl. 853DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2002/L10637.htm#art59 http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2002/L10637.htm#art59 http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2002/L10637.htm#art59 http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2002/L10637.htm#art59 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12350.htm#art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12350.htm#art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/2002/L10637.htm#art59 Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 recursos empregados, autoriza a fiscalização a presumir que terceiro (não identificado) financia a operação em comércio exterior. Essa é a mesma conclusão da lição de Deiab Junior e Nepomuceno (2008), ao se referirem às inovações trazidas à baila pela alteração do artigo 23 do Decreto Lei n° 1.455/76: a) apenou com perdimento a mercadoria de origem estrangeira, na importação ou na exportação, quando constatada a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, e; b) criou a presunção legal de interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio exterior, quando não comprovada a origem, disponibilidade e a transferência, dos recursos empregados em tais transações. DEIAB JUNIOR, Remy; NEPOMUCENO, Bruno Carvalho. Interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio exterior perpetradas por pessoas físicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1794, 30 maio 2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11329>. Acesso em: 16 dez. 2012. Portanto, há duas formas de constatação da prática de interposição fraudulenta de terceiros: 1. Prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros (Ocultação) – Conduta infracional tipificada no inciso V do artigo 23 do Decreto Lei n° 1.455/76 – É a constatação da ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável através de fraude ou simulação. Sua inspiração vem da norma geral antielisiva do Parágrafo Único do artigo 116 do CTN, que pode estar relacionada ou não com a legislação que cuida do crime relacionado à ordem tributário e a “lavagem de dinheiro”, responsável por municiar a fiscalização para o combate da interposição fictícia de pessoas em operações de comércio exterior, o que implica na necessidade de comprovação, mediante a demonstração por parte da fiscalização, de quem é de fato o real sujeito passivo beneficiado. Aplicação do processo conhecido como “follow the money”. 2. Prática presumida da interposição fraudulenta de terceiros – Conduta infracional tipificada no §2° do artigo 23 do Decreto Lei n° 1.455/76 – Advém de uma presunção legal, o que acarreta ao importador/exportador a necessidade comprovar a origem, disponibilidade e a transferência, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. Sua inspiração vem não só da norma geral antielisiva já citada, como também do artigo 1º da Lei nº 9.613/98 e municia a fiscalização com um mecanismo de controle para coibir a prática, pelo sujeito ocultado, do crime relacionado à “lavagem de dinheiro” por sucessivas operações internacionais, podendo estar relacionado com outras irregularidades tributárias, como por exemplo, fraude no preço/valor declarado (sub ou superfaturamento). O artigo 11 da IN SRF n° 228/2002 contempla essa formatação de constatação da prática de interposição fraudulenta de terceiros e determina seus respectivos efeitos, substanciados no artigo 23 do Decreto Lei n° 1.455/76, artigo 33 da Lei n° 11.488/2007 e no artigo 81 da Lei n° 9.430/96:  Artigo 11 da IN SRF n° 228/2002: Art. 11. Concluído o procedimento especial, aplicar-se-á a pena de perdimento das mercadorias objeto das operações correspondentes, nos termos do art. 23, V do Decreto- lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, na hipótese de: Fl. 854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinari o=0 I - ocultação do verdadeiro responsável pelas operações, caso descaracterizada a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias; II - interposição fraudulenta, nos termos do § 2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com a redação dada pela Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, inclusive na hipótese do art. 10. § 1º Na hipótese prevista no inciso I do caput, será aplicada, além da pena de perdimento das mercadorias, a multa de que trata o art. 33 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinar io=0(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) § 2º Na hipótese prevista no inciso II do caput, além da aplicação da pena de perdimento das mercadorias, será instaurado procedimento para declaração de inaptidão da inscrição da empresa no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinar io=0 (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) § 3º A hipótese prevista no inciso I do caput contempla a ocultação de encomendante predeterminado. http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinar io=0 (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) ❉ Inftações decorrentes de cada prática de interposição fraudulenta de terceiros A prática EFETIVA da interposição fraudulenta de terceiros implica em duas infrações:  Uma infração tipificada no inciso V, do artigo 23, do Decreto Lei 1.455/76, punível com a aplicação da pena de perdimento, tendo por destinatário o real adquirente da mercadoria e conseguinte conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria no caso de que não seja localizada ou que tenha sido consumida. Uma infração imprópria que pode ser cometida por qualquer um na condição de REAL COMPRADOR em coautoria com o importador interposto.  Outra infração tipificada no caput do artigo 33 da Lei 11.488/2007, punível com a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo por destinatário a pessoa jurídica que cedeu seu nome. Uma infração própria, já que para cometê-la o agente deve ter a condição de ser importador devidamente habilitado no SISCOMEX. A prática PRESUMIDA da interposição fraudulenta de terceiros também implica em duas infrações:  Uma infração tipificada no §2º, do artigo 23, do Decreto Lei n° 1.455/76, punível com a aplicação da pena de perdimento e conseguinte conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria no caso de que não seja localizada ou que tenha sido consumida, tendo por destinatário o importador de direito (INTERPOSTO), em razão Fl. 855DF CARF MF Documento nato-digital http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinario=0 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinario=0 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinario=0 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinario=0 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=79344#1685304 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=79344#1685304 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinario=0 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinario=0 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=79344#1685305 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=79344#1685305 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinario=0 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?idArquivoBinario=0 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=79344#1685306 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=79344#1685306 Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na importação. Uma infração própria, já que para cometê-la o agente deve ter a condição de ser importador devidamente habilitado no SISCOMEX.  Outra infração tipificada no artigo 81, §1º, da Lei nº 9.430/96, que determina a declaração de inaptidão da inscrição da pessoa jurídica no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. Coaduna-se para essa constatação, o seguinte artigo:  Artigo 99 do Decreto-Lei nº 37/66: Art.99 - Apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas. (Grifo e Negrito Nossos) ❉ Do ônus probatório A depender da forma de constatação da existência do sujeito passivo oculto, o ônus probatório irá oscilar:  Na prática efetiva o ônus probatório é da fiscalização: Cabe à ação fiscal reunir os elementos que indicam a ocorrência da interposição fraudulenta de terceiros entre o importador interposto e o sujeito passivo oculto.  Na prática presumida o ônus probatório é do importador: Cabe ao importador a comprovação da origem, disponibilidade e transferência de recursos empregados na importação, na forma do §2º, do artigo 23 do Decreto Lei n° 1.455/76. ❉ A caracterização da infração O núcleo da infração da prática de interposição fraudulenta de terceiros é o USO DE INTERPOSTA PESSOA em operação de comércio exterior com o propósito de ACOBERTAR o sujeito passivo oculto. A partir disso são detectadas duas espécies da mesma infração:  Infração 1: O uso de interpostas pessoas como instrumento (meio) para acobertar a identificação do responsável pela importação (OCULTAÇÃO) por infração contra o sistema tributário nacional (FRAUDES FISCAIS/SIMULAÇÃO).  Infração 2: O uso de interpostas pessoas como instrumento (meio) para acobertar a identificação do responsável pela importação (OCULTAÇÃO) por infração contra o sistema financeiro nacional (LAVAGEM DE DINHEIRO/SIMULAÇÃO). Nesse diapasão, há três formas de se caracterizar a prática de interposição fraudulenta de terceiros: 1. A PARTIR DA NÃO IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS APLICADOS - A administração aduaneira deve estar atenta à movimentação de recursos financeiros de origem desconhecida ou não comprovada associada ao uso de interposta pessoa em operação de comércio exterior. Fl. 856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 2. A PARTIR DA IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL DE INFRAÇÃO CONTRA O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL - A Lei nº 8.137, de 1990, define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Nesse contexto, a legislação objetivou não só evitar as fraudes fiscais, como também dar maior efetividade na cobrança de tributos buscando identificar o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária. 3. A PARTIR DA IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL PELA INFRAÇÃO CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - A Lei nº 9.613, de 1998, dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, bem como sobre a prevenção da utilização do sistema financeiro. Portanto, tem se também como finalidade não cuidar da questão puramente tributária, mas coibir crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores. Na prática as três causas se mesclam, e assim existe a hipótese de haver infrações entrelaçadas, mas sempre com o USO DE INTERPOSTA PESSOA COMO INSTRUMENTO (MEIO) PARA DIFICULTAR A IDENTIFICAÇÃO do sujeito passivo oculto. ❉ A sanção prevista A legislação apenou a prática de interposição fraudulenta de terceiros com o perdimento da mercadoria de origem estrangeira. A nova redação do § 3º, do artigo 23, do Decreto-Lei nº 1.455/76, dada pela Lei nº 12.350/10, substituiu a redação originariamente dada pela Medida Provisória n° 66/2002, em 29 de agosto de 2002, e estipulou a seguinte alternância de procedimentos – ritos:  Pena de perdimento ➞ se a mercadoria em situação irregular for apreendida pela fiscalização ( rito aplicado: artigo 27 do Decreto Lei n° 1.455/76 ); ou  Multa equivalente ao valor aduaneiro (100% do valor aduaneiro) ➞ se a mercadoria passível de perdimento não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida ( rito aplicado: Decreto n° 7.574/2011). Está-se assim diante de uma alternância de ritos procedimentais, a depender da retenção ou não da mercadoria passível de perdimento. É de se enfatizar o seguinte: ainda que a multa equivalente ao valor aduaneiro receba a designação de “crédito tributário”, por ser advinda de um lançamento, isso não altera a natureza jurídica da prática de interposição fraudulenta de terceiros: um ato ilícito passível de sanção (pena de perdimento ou multa equivalente ao valor aduaneiro). Expostas as bases teóricas das modalidades de importação e a definição do conceito de interposição de pessoas, é momento de lançar luzes sobre o tema no que diz respeito ao fato concreto sob análise neste processo. A importação por conta própria, que a EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER alega ter realizado, ocorre quando o “importador” confunde-se com o “adquirente” ou seja, é ele quem (i) elege as mercadorias que deseja comprar, (ii) escolhe o fornecedor das mercadorias, (iii) negocia as condições da compra (iv) paga o preço com recursos próprios, (v) providencia o desembaraço das mercadorias, (vi) contrata o transporte para o seu estoque, (vii) estoca, (viii) negocia a venda para os seus clientes, (ix) entrega a mercadoria, (x) recebe o preço e (xi) aufere o lucro, que é a diferença entre o que recebe pela venda e o que gastou com todas as operações que compreendem a compra. Em outras palavras, o importador / Fl. 857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 adquirente compra os produtos com o fim de mercancia, com o intuito de auferir lucro com a venda, por sua conta e risco. A importação por “conta e ordem de terceiros” é quando o adquirente contrata alguém (o importador) para realizar a operação da importação dos produtos vendidos pelo fornecedor, o que é perfeitamente lícito, todavia sujeito ao cumprimento de exigências legais. Enquanto na “importação por conta própria” o risco do negócio é do importador / adquirente, na “importação por conta e ordem de terceiros” o importador tem o papel reduzido e praticamente todo o risco do negócio recai sobre o “adquirente”. Então é o adquirente quem (i) elege as mercadorias que deseja comprar, (ii) escolhe o fornecedor das mercadorias, (iii) negocia as condições da compra (iv) paga o preço com recursos próprios, (v) contrata o transporte da mercadoria para o seu estoque, (vi) estoca, (vii) negocia a venda para os seus clientes, (viii) entrega a mercadoria, (ix) recebe o preço e (x) aufere o lucro. Em outras palavras, na “importação por conta e ordem de terceiros” o importador geralmente recebe uma comissão pelo serviço prestado, não corre o risco do negócio, nem age com o intuito lucrar a diferença do valor vendido e o custo da aquisição, mas sim lucra com a diferença entre a comissão recebida pela operação e o custo da operação. Neste caso o adquirente é responsável solidário na forma do DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31, c/ redação DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31. A responsabilidade pelas infrações na importação por conta e ordem é Conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. Em conformidade com o DL n º 37/1966, art. 95, inc. V, c/ redação da MP Nº 2.158-35/2001. A “importação para revenda a encomendante predeterminado” é quando o adquirente, tratado como “encomendante” encomenda produtos a um “importador”, que realiza a operação internacional. Nesta hipótese, disciplinada pela Lei n. 11.281/2006 e regulamentada pela Instrução Normativa n. 634/2006, há necessidade expressa de que sejam explicitados os encomendantes e os importadores, que são responsáveis tributários pela operação, bem como a operação é submetida a sistemática especial de fiscalização. Neste caso o encomendante é responsável solidário em conformidade com o DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31, c/ redação DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31, c/ redação dada pelo DL 37/66, art. 31 e a responsabilidade por infrações é prevista no DL n º 37/1966, art. 95, inc. VI, c/ redação da Lei nº 11.281/2006. Finalmente, lançados os fundamentos legais e doutrinários dos institutos sob análise, quais sejam a importação direta, a importação por conta e ordem de terceiros e a importação para encomendante predeterminado é necessário analisar os argumentos e os fatos apresentados neste processo. 3.2. Breves observações sobre a dialética processual e a distribuição atividade probatória no processo administrativo fiscal. Fl. 858DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 Antes de adentrar na análise dos fatos sob análise é importante destacar que a dialética processual tendente à construção da verdade jurídica é o resultado de uma operação lógica argumentativa combinada com uma atividade probatória ocorrida em respeito à distribuição legal do ônus de provar certos fatos. Tratando-se de processo decorrente de Auto de Infração, é ônus da fiscalização apresentar os argumentos e provar os fatos apontados como suficientes a estabelecer no intérprete uma “certeza” da ocorrência do ato ilícito (infração), bem como dos fatos geradores “in concreto”, na linguagem de Amilcar de Araújo Falcão ou fatos imponíveis, na linguagem de Lourival Vilanova. Ultrapassado este momento probatório, atribui-se ao particular o ônus (que não é dever nem obrigação) de tecer argumentos ( e prova-los) capazes de desconstituir esta “certeza” trazida pelos argumentos trazidos e provados pela fiscalização. No caso do Recurso Voluntário analisam-se conjuntamente as argumentos nele trazidos (hipóteses argumentativas recursais) em contraposição ao argumentos do Acórdão (hipóteses argumentativas do Acórdão) à luz das provas produzidas. Agora finalmente é momento de analisar os argumentos e as provas produzidos nos autos e aferir a verdade das alegações (provadas) nos autos, aproveitando-se a sequencia dos capítulos recursais. 3.3. Análise das provas produzidas nos autos e os argumentos das partes. Sinteticamente, a fiscalização (acompanhada pelo Acórdão em questão) aponta que no caso concreto houve o emprego de uma interposta pessoa (Exportadora de Armarinhos LIDER) com o objetivo de ocultar o verdadeiro comprador das mercadorias, aquele que apesar de não ter sido evidenciado no procedimento aduaneiro seria o verdadeiro comprador, eis que teria sido ele quem (i) elegeu as mercadorias, (ii) escolheu o fornecedor das mercadorias, (iii) negociou as condições da compra (iv) pagou o preço com recursos próprios, (v) contratou o transporte da mercadoria para o seu estoque, (vi) estocou, (vii) negociou a venda para os seus clientes, (viii) entregou a mercadoria, (ix) recebeu o preço e (x) auferiu o lucro. Passa-se à análise dos argumentos trazidos aos autos pela fiscalização e pela Recorrente. 3.3.1. Forma de negociação. Recebimento de valores de diferentes titularidades antes do fechamento dos contratos de câmbio. A fiscalização identificou que a EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER recebia transferências eletrônicas de dinheiro de diferentes titulares sempre antes do fechamento de um contrato de câmbio, indício de que ela operava com recursos de terceiros, ressaltando que o pagamento é realizado pelos compradores geralmente de forma atrelada à entrega do bem, e não à sua compra por quem importa, o que caracteriza a operação por conta e ordem. A Recorrente aponta que o fechamento de cambio não foi realizado exclusivamente com os valores daquela que foi considerada como a verdadeira importadora, mas Fl. 859DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 também com recursos de terceiros, argumento que não serve para erodir a tese da fiscalização, pois o mero fato de haver recursos de terceiros é suficiente para caracterizar a encomenda. A EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER justifica os depósitos em sua conta no capítulo denominado “da forma de negociação” com o argumento de que amargou prejuízos pelo fato de que alguns clientes não pagavam pelos produtos e passou a cobrar cobrava pagamentos antecipados dos seus clientes. Assim, a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER afirma que os depósitos realizados quando da proximidade do fechamento dos contratos de câmbio decorre do fato de que como a impugnante nem sempre tinha a totalidade dos produtos em estoque, realizava uma complementação. “ou seja, quando se realizava uma venda, era solicitado ao cliente que efetuasse o depósito de forma antecipada dos produtos, sendo que somente após a confirmação do depósito, o produto era encaminhado para o cliente. Porém em várias oportunidades, como a Impugnante não atuava no varejo, e sim somente no atacado, se tratava de cargas fechadas dos produtos comercializados, eram descarregados no depósito da impugnante (SIC) e logo em seguida já seguiam para o cliente, o qual em muitas oportunidades já havia pagado o valor do produto.” (...) Contudo, os depósitos eram efetuados quando os produtos estavam próximos de serem enviados para os clientes, pois em muitos casos, devido ao volume negociado a Impugnante não tinha a totalidade dos produtos em estoque, sendo necessária uma complementação com futuras importações, motivo este que em alguns casos os depósitos foram realizados quando da proximidade do fechamento do contrato de câmbio” O Acórdão atacado aponta para o fato de que os argumentos da Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER constituem uma confissão de que ela (LIDER) somente adquiria as mercadorias após a negociação com os seus clientes. Aduz, ainda, que os contratos de câmbio não foram liquidados com recurso exclusivos da cliente em análise e justifica esta prática pela avidez do mercado em adquirir os produtos e existência de inadimplemento do pagamento, necessitando de uma garantia, então, indaga se essa forma de comercialização é proibida. Ora, a LÍDER parece não perceber que as palavras delas é uma confissão de que somente fechava contrato com seus clientes depois de confirmado o recebimento de recursos, só então liberava a mercadoria que em muitos casos tinha que ser entregue com importações futuras. Isso é típico de importação por conta e ordem, pois conforme já vimos no art. 1º, parágrafo único da IN nº 634, de 2006, basta o real adquirente ter fornecido parte dos recursos de custeio das importações para que estas sejam consideradas por sua conta e ordem, desqualificando, portanto, a alegação de que as importação para determinada cliente não foram realizadas exclusivamente com recursos por ela antecipados. À norma não interessa se essa antecipação foi feito à titulo de garantia. Quanto à alegação de que os recursos fornecidos por um outro cliente foram utilizados na liquidação de contratos de câmbio sob análise, tal fato seria relevante se aqueles recursos já não estivessem destinados para a liquidação do contrato de câmbio daquele outro cliente, integrado ao mesmo modus operandi como adquirente por conta e ordem. Fl. 860DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 A tese da LÍDER poderia ser aceita se a importação fosse efetivamente por conta própria ou mesmo por encomenda. Dito de outra forma, nos contratos por conta e ordem, os recursos recebidos então vinculados à DI e ao correspondente contrato de câmbio não podendo ser destinados a pagamento de obrigações de outro cliente, pois não são recursos do próprio importador. A LÍDER nem sequer admite que a importação seja por encomenda, uma vez que nessa situação também estaria obrigada a apresentar as informações para a Receita Federal. No caso sob exame, o extrato bancário mostra que sem os recursos fornecidos pelos clientes participantes do mesmo modus operandi, inclusive os alocados pela PANTANENSE, não haveria saldo suficiente para a liquidação do seu contrato de câmbio. A impugnante argumenta, ainda de forma genérica, que os contratos de câmbio que foram fechados nos dias de entrada de recursos não são os mesmos das declarações de importação destinados para a empresa que os depositou e sim para pessoas jurídicas diversas. Não merece prosperar esse argumento, pois se observa no extrato bancário que a fiscalização teve o cuidado de ressaltar, de amarelo, apenas os contratos de câmbio relacionados com a(s) DI objeto de autuação daquela empresa que efetuou o depósito, sem prejuízo de que no mesmo contrato tivesse mercadoria para outro cliente. A análise do(s) extrato(s) não deixam dúvidas sobre essa vinculação do depósito do cliente com o contrato de câmbio relacionado com sua mercadoria; verificasse que efetivamente o depósito podia ser A respeito destes fatos (argumentos acompanhados de provas) trazidos no Acórdão, o Recurso Voluntário seria o momento ideal para que a Recorrente trouxesse argumentos e provas que pudessem desconstituir os fatos guerreados. Em relação a este capítulo do Acórdão a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER limitou-se a repetir os mesmos argumentos da Impugnação, deixando de lançar argumentos e provas suficientes a contrapor os fatos trazidos no Acórdão guerreado. Analisando-se os argumentos e as provas constantes nos autos, inclusive admitidos pela própria Recorrente, é possível aferir que a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER efetivamente recebia valores em momentos imediatamente anteriores ao fechamento de câmbios, ainda que parcialmente suficientes para tanto, o que demonstra que havia uma sincronia entre os pedidos de mercadorias, pagamentos e compra, o que caracteriza fato que se amolda à hipótese do artigo 27 da Lei n. 10.637/02. Lei nº 10.647/02 Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001. Desta forma, entendo que as operações sob análise foram realizadas mediante utilização de recursos de terceiros, razão pela qual entendo que os argumentos da Recorrente não devem prosperar. 3.3.2. Capacidade financeira Fl. 861DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 A fiscalização apontou que a capacidade financeira da EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER (abstraindo-se a capacidade econômica) era incompatível com os volumes por ela importados. É certo que a LIDER pode eventualmente ter capacidade econômica superior à sua capacidade financeira, fato que pode ser exemplificado pela demonstração de uma linha de crédito que evidencie que o dinheiro utilizado nas operações veio de uma instituição bancária, por exemplo. O Auto de Infração explica que não se busca evidenciar a capacidade financeira da EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER, mas tão somente calculando-a no contexto das normas que disciplinam o comércio exterior. É razoavelmente comum confundirem-se os conceitos de capacidade econômica e capacidade financeira: a econômica pode ser entendida como a aptidão para gerar lucros sucessivos e a financeira, diferentemente, compreende a disponibilidade de recursos. Embora diferentes, os conceitos possuem íntimas vinculações. Na verdade a capacidade econômica é quem efetivamente sustenta a capacidade financeira (a aptidão para gerar lucros tende a manter a capacidade de liquidar obrigações). Neste contexto, a falta de capacidade econômica indica a vocação falimentar do indivíduo ou da sociedade (que conduz à falta de liquidez imediata, isto é, a inexistência de recursos financeiros disponíveis para solver as obrigações de curto prazo), situação que configura a incapacidade financeira. Em termos numéricos, poderíamos resumir a capacidade econômica em um indicador da tendência progressiva ou regressiva da capacidade financeira. Deste modo, quando uma pessoa jurídica submetida à análise fiscal é instigada a demonstrar se teria condições de arcar com os dispêndios correspondentes às suas operações de comércio exterior, lhe bastaria comprovar capacidade financeira para cumprir este quesito. No presente caso não estaremos, necessariamente, evidenciando a capacidade financeira estrita da LIDER, mas estaremos, sim, calculando-a no contexto das regras estabelecidas pela RFB quanto à habilitação para operar no Siscomex. No Auto de Infração a fiscalização explica que os sistemas de inteligência artificial da Receita Federal do Brasil (aplicativo auditoria) é capaz de criar um fluxo de caixa das empresas, possibilitando aferir a capacidade financeira, verbis. Desta leitura é de se deduzir que o ADE Coana nº 3/2006 exige também o encaminhamento de anexos (denominados I-A, I-B e I-C) na forma de demonstrativos com informações financeiras e comerciais bem, como disponibiliza aplicativo eletrônico a que chamamos Aplicativo Auditoria que a partir das informações constantes naqueles demonstrativos é capaz de identificar se os valores pretendidos são compatíveis com as exigências e regras estabelecidas pela RFB. Preliminarmente, como iniciado no parágrafo anterior, convém trazer a informação de que aquele aplicativo foi constituído para ser capaz de tratar as informações do requerente e, utilizando-se de mecanismos lógicos e parâmetros pré-determinados pela RFB, a partir delas compor o montante teórico que a empresa teria como capacidade financeira para realizar transações no comércio exterior. O Aplicativo Auditoria trata as informações montando nada mais que um fluxo de caixa, ou seja, receitas menos despesas, de onde se poderia observar a disponibilidade de recursos da empresa para arcar com as operações de comércio exterior pretendidas. Fl. 862DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 As informações do requerente devem ser compatíveis com os documentos contábeis oferecidos e entregues por ela quando do requerimento, analisadas em conjunto com as informações proporcionadas pela análise da base de dados da RFB. Verificou-se que os valores retornados pelo aplicativo, em valor significativamente inferior aos limites pleiteados pelo requerente, indicam que a EXPORTADORA LIDER não possui capacidade financeira para atuar no comércio exterior nos volumes pleiteados. Outra importante inconsistência demonstrada pelo aplicativo foi o “estouro” de Caixa indicado pelo saldo negativo das contas Caixas e Bancos no primeiro mês da planilha I- C e o saldo zero da respectiva conta nos meses seguintes. Tendo em vista o exposto e tudo mais contido no Relatório de Indeferimento apresentado pelo EQPEA, que encontra-se em anexo a este Auto, e diante do fato de que as inconsistências relatadas impossibilitaram o atendimento do requerimento na medida em que torna impraticável a realização de análise da capacidade financeira da empresa para arcar com as operações de comércio exterior nos montantes pretendidos, , concluiu-se pelo INDEFERIMENTO do pleito da empresa EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA – CNPJ nº 77.759.694/0001-70, conforme disposto no artigo 11, inciso I da IN 650/2006. Na Impugnação a Recorrente limitou-se a enaltecer os seus mais de quarenta anos de tradição no comércio e afirmar que a sua capacidade financeira advém de crédito que possui com os seus fornecedores, confundindo-a nitidamente com a capacidade econômica. No Recurso Voluntário a Recorrente também limitou-se a repetir os argumentos trazidos na Impugnação ao Auto de Infração, não contrapondo-se materialmente aos fatos constantes do Acórdão proferido pela DRJ, no sentido de que não teria capacidade financeira, mas sim afirmando o desconhecimento, por parte da fiscalização, do cotidiano do Comércio Exterior: Sabido que para a realização de uma operação comercial não necessariamente o comprador necessita possuir valores em espécie, bastando ter um crédito consolidado através de operações comerciais anteriores, como no caso da Impugnante (SIC), pois a capacidade econômica de uma empresa não pode e não deve ser medida somente pelo seu dinheiro em caixa ou mesmo seu capital de giro, deve ser analisado do prisma comercial, ou seja, sua solidificação no mercado, sua carteira de clientes, sua capacidade de pagamento de dívidas, o que deveria ser realizado pelo Fisco, contudo, como no caso em tela, os fiscais da Receita Federal do Brasil que pelo que reflete o malgrado auto de infração, não possuem experiência prática no comércio exterior, estando alheios a estes importantes fatores de mercado. Da narrativa recursal não se extrai qualquer argumento capaz de desconstituir os fatos que apontaram a inexistência, por parte da Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER, de Capacidade Financeira para realizar as operações, capacidade esta que, repita-se, decorre de exigência legal. Assim, constata-se que a recorrente não se desincumbiu do ônus de desconstituir os argumentos no sentido de que ela não possuía capacidade FINANCEIRA, ou seja, demonstrando que POSSUÍA CAPACIDADE FINANCEIRA (e não apenas econômica) razão pela qual entendo que os argumentos da Recorrente não devem prosperar. Fl. 863DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 3.3.3. Inconsistência entre o volume de movimentações bancárias da Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER e o seu patrimônio, bem como dos sócios. Um dos indícios utilizados pela fiscalização de que a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER não era a verdadeira adquirente dos bens, com intuito de lucro, e que tão somente prestava-se a realizar a importação por conta e ordem de terceiros, mediante recebimento de comissão, é o fato de que durante alguns períodos a Recorrente LIDER multiplicou em mais de dez vezes as suas importações, todavia este sucesso comercial não implicou qualquer variação patrimonial na empresa ou nos sócios. Em outras palavras, o volume de importações aumentou mais de dez vezes sem que este sucesso comercial tivesse refletido um aumento no patrimônio da empesa ou dos sócios. Este fato gerou a pergunta: “para onde foi o lucro?”. Isto foi tratado como um indício de que as operações não eram “importações diretas”, pois neste caso a regra é que elas tivessem gerado lucro. Isto ocorre porque quando uma empresa é utilizada para importação por conta e ordem de terceiros quem lucra é o terceiro (e não a empresa importadora) utilizada tão somente como uma interposta pessoa. Da análise das contas da Recorrente, por meio da qual constatou-se que o patrimônio da empresa e dos sócios permaneceu parcialmente inalterado no período das grandes operações a fiscalização formulou-se a interessante pergunta: “De onde veio o dinheiro para as compras e para onde foi o dinheiro das vendas ?” Esta incoerência é indício de que as operações foram realizadas por terceiros, por “encomenda” ou “conta e ordem” de pessoas ocultas que teriam lucrado com as importações. Acerca deste indício a Recorrente limita-se a afirmar que “... o valor da comissão (lucro) da empresa se mostra em percentual baixo...”, ocasião que parece reconhecer que recebia uma comissão pela importação dos bens, o que caracterizaria a interposição fraudulenta. A Recorrente não se desincumbiu do ônus processual de trazer, no Recurso Voluntário, fatos que se contrapusessem aos fatos apresentados no Auto de Infração e no Acórdão em exame, especificamente em relação ao motivo pelo qual a despeito de haver multiplicado por dez a sua atividade comercial, não houve aumento do patrimônio da empresa ou dos sócios, o que é indício de que não houve importação própria, mas sim por conta e ordem de terceiro, terceiro este que teria lucrado com a operação, razão pela qual entendo que os argumentos da Recorrente não devem prosperar. 3.3.4. Fluxo de caixa da Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER A fiscalização, no que foi acompanhada pela DRJ, alega e prova, por meio de comparações entre documentos, que em diversas ocasiões a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER recebia dinheiro de um cliente e com este dinheiro pagava a compra da mercadoria que era destinada a este mesmo adquirente, o que seria suficiente a demonstrar que a Recorrente LIDER funcionava como uma “importadora por conta e ordem”. Fl. 864DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 A Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER sustenta, sinteticamente, que nem sempre os valores recebidos de um comprador eram utilizados para pagar o produto adquirido por aquele mesmo comprador, verbis: “... sendo que nem sempre um depósito referente a uma determinada venda era o valor utilizado para o pagamento de fechamento de câmbio do pedido pelo qual se teve o depósito.” Este argumento da Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER não foi capaz de desconstituir os fatos apresentados no processo, qual sejam que em muitos casos haveria a coincidência entre pagamentos de adquirentes e fechamento de câmbio da mercadoria deste mesmo cliente, mas tão somente expos, expressamente, que isto não acontecia em todos os casos. Ocorre que a própria fiscalização aponta que esta conduta não acontece em todos os casos, mas em alguns, mas que isto seria suficiente para caracterizar, ou ao menos ser indício de que a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER operava como uma importadora, sem que fosse a verdadeira adquirente, razão pela qual entendo que os argumentos da Recorrente não devem prosperar. 3.3.5. Diligência realizada na sede social da Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER. A Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER insurge-se contra as conclusões advindas da diligência ocorrida na sede social da impugnante, na qual constatou-se que a empresa não possuía local de armazenagem compatível com o volume de mercadorias por ela transacionado, pois à época dos fatos fiscalizados possuía tão somente um galpão com 300m2, insuficiente para armazenar as grandes quantidades de cereais importados, cumprindo destacar que ao contrário dos eletrônicos e pedras preciosas, são mercadorias com grandes volumes em relação ao preço. A fiscalização também apontou que a recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER só conta com um funcionário registrado, o que também seria insuficiente para realizar todas as operações de carga, descarga, arrumação e venda dos produtos por ela importados. Incompatibilidade do espaço de armazenamento ocorre pois enquanto quem importa por conta própria realiza a compra e estoca a mercadoria para vende-la para diversos compradores em diversos momentos, necessitando de espaço de armazenamento, quem o faz por conta e ordem não necessita deste espaço, pois o bem sequer passa por seu estoque, e quando isto ocorre, o faz por poucos dias, muitas vezes sequer sem ser desembalado. A incompatibilidade do número de funcionários ocorre pois enquanto quem importa por conta própria possui trabalhadores (empregados ou autônomos) para desembarcar as mercadorias, conferir, desembalar, organizar, promover a venda e a entrega das mesmas a diversos vendedores, a ausência de trabalhadores e/ou custos com movimentação de mercadorias é um indício de que a empresa não tinha o trabalho de receber os produtos por ela comprados, desembalar, organizar, vender e entregar diversas mercadorias para diversos compradores em diversos momentos. Fl. 865DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 A Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER afirma que no dia da fiscalização o armazém encontrava-se vazio em razão do fato de que a fiscalização ocorreu em ano de pouco movimento, eis que os anos de maior movimentação de mercadorias foram em período anterior, e que se a fiscalização tivesse ocorrido neste período encontraria o depósito repleto de mercadorias e trabalhadores. Todavia, em relação ao registro dos trabalhadores, argumenta que eram autônomos e que não há registro deles nem do valor a eles pago pelo serviços. Neste sentido a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER não se desincumbiu do ônus de provar que possuía trabalhadores suficientes a movimentar as mercadorias, enrobustecendo a tese da fiscalização de que as mercadorias na verdade foram adquiridas por terceiros e a Recorrente LIDER não passa de uma interposta pessoa. A Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER afirma que o espaço de armazenamento era suficiente pois varias vendas eram realizadas para um único cliente, verbis: Ora, como relatado, em várias vendas o volume de produtos era elevado, sendo a venda da totalidade da carga a um único cliente, motivo este que não seria necessário que as mercadorias descarregassem na empresa impugnante (SIC) e seguissem para o seu destinatário final, pois se assim fossem estaria a impugnante (SIC) tendo gastos desnecessários, na medida que a carga seria encaminhada em sua totalidade para o cliente. Com este argumento a Recorrente deixa transparecer que as mercadorias eram importadas com destinatários certos, fortalecendo a tese adotada pelo Acórdão em exame, segundo a qual a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER não era a verdadeira adquirente das mercadorias, mas tão somente a importadora por conta e ordem de terceiro. A fiscalização realizou uma prova além de uma dúvida razoável de que não havia funcionários, suficiente a demonstrar que os funcionários não existiam, desincumbindo-se do ônus de provar o que por ela foi alegado. A Recorrente, por sua vez, alegou um fato extraordinário, qual seja o de que existiam funcionários mas que não eram oficialmente registrados bem como não existe prova do seu trabalho nem da sua remuneração. Partindo-se da premissa de que a fiscalização desincumbiu-se do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, e que a Recorrente alegou um fato extraordinário desacompanhado de qualquer prova, indício de prova ou prova indiciária, deve prevalecer a hipótese esposada pela fiscalização da ausência da fiscalização. A verdadeira importadora suportava até os tributos incidentes sobre as operações da Recorrente, o que é um forte indício de que ela era utilizada tão somente como uma interposta pessoa, afastando-se do conceito de uma importadora que realizava as operações de compra para depois revender os bens. Também não explicou como o grande volume de mercadorias importadas, ainda que eventualmente, poderia ser comportada dentro do diminuto depósito da Recorrente, razão pela qual é de se negar provimento a este argumento do Recurso Voluntário. Fl. 866DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 3.3.6. Alegaçao de que a importação NÃO foi realizada por conta e ordem de terceiro oculto. Para contrapor o argumento de que a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER realizava importações por conta e ordem de terceiros, alega, que os fatos apresentados pela fiscalização, corroborados pelo Acórdão em exame, não eram suficientes à inferência de tais conclusões: Afirma que pelo fato de haver várias vendas cuja totalidade da carga era destinada a um único cliente, ela era enviada diretamente, sem a necessidade de armazenagem ou operações de descarga. Sustenta que o fato de haver nota fiscal de saída vinculada a uma declaração de importação é perfeitamente normal e contabilmente correto. Contudo, não se discute a conformidade da operação com as práticas mercantis e contábil, mas sim em relação às normas aduaneiras, especialmente no que tange ao fato de que esta vinculação indica que as mercadorias já foram importadas com destinatário certo, que pagaram antecipadamente por elas e remuneraram a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER com uma comissão. Alega que havia uma comissão, ainda que pequena, fato que também não se presta a afastar os argumentos da fiscalização pois enquanto o lucro variável representado pela diferença entre os custos de compra e o valor de venda caracteriza a operação por conta própria a existência de uma “comissão” caracteriza a “encomenda” ou a “operação por conta e ordem”. A demonstração do pagamento e recebimento de comissões, ainda que comprovada de forma indiciária é um demonstrativo robusto de que a operação foi realizada por conta e ordem de terceiro, ou de encomenda ( casos em que o real adquirente paga uma comissão para que a interposta pessoa realize a operação) pois as operações realizadas por conta própria são realizadas pela importadora, por sua conta e risco, com o intuito de que sejam vendidas a terceiros e a diferença entre o valor arrecadado com a venda e os custos sejam o lucro Existência de documentos que façam menção a “importações solicitadas” também são indícios de que as operações realizadas pela Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER foram realizadas por conta e ordem de terceiro oculto à operação, razão pela qual é de se negar provimento a este argumento do Recurso Voluntário. 3.3.7. Extrapolação do limite das importações pela EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER. A fiscalização, no que foi acompanhada pelo Acórdão em questão, pontuou que a da Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER é na modalidade “ordinária”, com limites semestrais de transações inferiores ao que foi transacionado, o que em outras palavras significa dizer que a LIDER extrapolou o limite das importações que estava autorizada a realizar. Este fato objetivo foi tratado como indício de que a EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER havia descumprido as normas que regulam o comercio exterior, não tendo sido produzidos argumentos ou provas capazes de desconstituir os argumentos da Fl. 867DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 Recorrente LIDER no sentido de que ela não tivesse extrapolado tal limite. Alias ela admitiu que extrapolou, alegando que o fato de haver solicitado ampliação do limite, sem resposta, a fez presumir que ele havia sido deferido. 3.3.8. Indeferimento do aumento do limite por falta de capacidade financeira. A Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER alega que faria jus à ampliação do limite de importação. O aumento do limite de foi indeferido por constatação de “falta de capacidade financeira”, que nada mais é que a quantidade de recursos financeiros que uma pessoa possui, pois a inteligência artificial da Receita Federal do Brasil (aplicativo auditoria) apontou para o fato de que as informações contábeis da LIDER eram incompatíveis com a pretensão de aumento de capital. Indício de que a empresa não possui capacidade financeira para arcar com os custos das operações de “importação direta” que afirmou haver realizado. Em sua defesa a EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER sustenta que requereu o aumento do seu limite, tendo sido, segundo ela, denegado sem qualquer fundamento. Todavia, esta alegação não possui o condão de contrapor-se aos argumentos do Acórdão por ela combatido. 3.3.9. Recebimento de Comissões por parte da EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER. Foram identificados documentos, especialmente planilhas de custos reais, variação cambial e custo real, que constavam recebimentos de “comissões”, remuneração geralmente recebida por quem realiza importações por conta e ordem ou encomenda, e não das importações por conta própria, nas quais a importadora busca o lucro representado pela diferença entre o que recebe pela venda das mercadorias e o custo da sua aquisição. O recebimento de comissões é indício de que as operações eram por conta e ordem e não por conta própria. O recebimento de ‘comissões’ é um indício de que a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER operava por conta e ordem de terceiros. 3.3.10. A documentação obtida na empresa. Verifica-se ainda que o sócio-administrador franqueou amplo acesso aos computadores da empresa, sendo localizados em seus discos rígidos 27 (vinte e sete) arquivos que revelaram interesse fiscal; Por meio dos trabalhos fiscais verificou-se que a LÍDER enviava aos seus adquirentes os CUSTOS REAIS (Reais, porque as Notas Fiscais emitidas são “meramente Contábeis”, conforme destacado nas mesmas planilhas. Assim, a Líder emitia as Notas, mas exigia valor diferente do declarado, já que incluía neste valor o lucro/prejuízo cambial, seus custos tributários com Faturamento/Receita de Vendas, e a sua comissão pelo serviço prestado). Outro ponto importante de se observar é que existe um cálculo de diferença entre o já depositado pela real adquirente para garantir a importação e aquilo que a LÍDER posteriormente verificou como sendo o REAL custo da operação (já que ela incluía/excluía a variação cambial, sua comissão, seus custos tributários, etc), e que deveriam ser pagos “por Fl. 868DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 fora”, certamente com o intuito de tentar fugir da fiscalização da Receita Federal do Brasil. Isto já demonstra de forma inequívoca o intuito dolos da LÍDER e das REAIS ADQUIRENTES. Importante destacar o fato descrito no parágrafo anterior e visualizado na tabela acima, que demonstra que a LÍDER emitia Notas Fiscais de entrada e saída apenas para fins de fraudar sua contabilidade e tentar ludibriar a fiscalização federal, já que a mercadoria já tinha um cliente predeterminado. Assim, a fiscalizada emitia uma NF de Entrada e logo em seguida Notas de saída que, pela numeração, percebe-se que foram feitas em seqüência, com data próxima, ou com a mesma data de emissão das Notas de Entrada. Esse fato não é irrelevante; não se trata de fato meramente formal. Trata-se de fraude, pois a LÍDER, além de declarar ao Fisco que era a Adquirente das mercadorias, também declarava nos MIC's - Manifesto Internacional de Cargas - que o endereço de entrega da mercadoria seria em sua própria sede, mas por outro lado, emitia Notas Fiscais de Saída no mesmo instante em que emitia Notas Fiscais de Entrada, com o intuito de enviar as mercadorias diretamente para o Real Adquirente. Destes fatos extrai-se apenas uma conclusão, qual seja a que a entrada da mercadoria já era registrada com uma venda anteriormente negociada, e a LÍDER já preparava a documentação para envio da mercadoria ao Real Adquirente, sem que esta precisasse passar por sua empresa. 3.3.11. Da aplicação da pena de perdimento. A Recorrente insurge-se contra a aplicação da pena de perdimento sob o argumento de que a conduta “interposição fraudulenta” não havia sido comprovada nos autos. “Não se encontra nos autos do processo administrativo qualquer elemento de prova concreta no sentido de se demonstrar de forma cabal que a impugnante (SIC) Exportadora de Armarinhos Lider Ltda tenha efetuado importação de produtos por conta e ordem de terceiros, os quais estão figurando na condição de responsáveis solidários no Auto de Infração combatido. O que realmente encontra a bem da verdade não passa de meras ilações da autoridade administrativa que tenta de todas as formas descaracterizar diversas operações comerciais que foram realizadas de forma justa e correta. O fato de ocorrer pagamento parcialmente adiantado, bem como vários depósitos que geram um fluxo de caixa na conta bancária da Impugnante não tem, de forma isolada, o condão de caracterizar uma interposição fraudulenta de terceiros, muito pelo contrário, tão somente demonstra a legalidade da operação, o devido pagamento dos tributos incidentes, bem como a necessidade de mercado em relação aos produtos comercializados pela Lider. Se efetivamente a Impugnante tivesse por objetivo ocultar o real adquirente das mercadorias, por certo não emitiria nota fiscal em nome dos seus clientes, os quais a autoridade administrativa que lavrou o auto de infração condiciona como responsável solidária, se efetivamente fosse uma operação com a intenção de burlar o Fisco, certamente não emitiria documento fiscal, não receberia pagamento via transferência eletrônica em sua conta bancária.” Acerca deste argumento são necessárias duas observações. A primeira delas é no sentido de que a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER parece haver construído um conceito de “elemento de prova concreta Fl. 869DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 no sentido de se demonstrar de forma cabal” que exclui quaisquer tipos de provas indiciárias. Neste sentido parece que a Recorrente LIDER exige que a prova da interposição fraudulenta de terceiros uma espécie de “contrato de interposição fraudulenta”, que não existe, pois esta é uma situação de fato. As provas indiciárias são perfeitamente utilizáveis no processo administrativo fiscal e no judicial, não havendo hierarquia entre elas a as ditas provas diretas, especialmente quando o seu conjunto converge para reforçar a mesma hipótese, no caso a defendida pela fiscalização e mantida pela DRJ. Sabe-se também que alguns fatos somente podem ser provados por indícios, pois é impossível ao intérprete adentrar na mente da parte e dizer o que ela teria pensado naquela momento específico, ou as sua vontade, sendo necessário analisar o conjunto de indícios que, no caso concreto, aponta para a ocorrência da interposição fraudulenta. A segunda delas é que o fato da Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER haver contabilizado as receitas e as despesas, bem como apontado o nome do real adquirente nos documentos contábeis e fiscais não afasta a configuração da interposição fraudulenta de terceiros, que ocorre pelo simples fato de um importador realizar uma importação por conta e ordem de terceiros quando afirma que a importação era por conta própria, sem declarar o terceiro, que é o verdadeiro adquirente do bem. 3.4. Recurso Voluntário de Ruy Fernando Zanão. A Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO apresenta Recurso Voluntário no qual afirma, sinteticamente, os seguintes argumentos: Alega que procedeu com os cuidados necessários para realizar a operação, inclusive valendo-se de renomada corretora de mercadorias, que estabeleceu contato entre ela a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER que afirmou estarem as mercadorias já devidamente internalizadas, não tendo a Recorrente apontado qual teria sido o documento apto a provar esta alegação. Este argumento é importantíssimo e foi analisado pelo Acórdão sob exame. A questão reside em aferir se a Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO sabia, ou ainda melhor, poderia saber que as mercadorias não estavam na posse da Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER, como de fato não estavam, e se tinha elementos que a fizesse pensar que estavam, ou seja que agiu de boa-fé, entendimento este que depende das provas indiciárias. Alega que “... não tinha como desconfiar que a mercadoria ainda não estaria nacionalizada quando fez o pedido...” Em relação a tais alegações é necessário pontuar que a aquisição de mercadorias, no mercado interno ou no externo, traz ao comerciante alguns deveres, responsabilidades e é objeto de presunções jurídicas, dentre as quais a atenção em relação à sua origem, por exemplo em relação à receptação de mercadorias roubadas ou objeto de entrada ilegal no território nacional, por contrabando ou descaminho, mas também no que diz respeito à observância a outras normas, como aconteceu no presente caso, havendo expressa previsão legal em relação à responsabilidade do adquirente, independente do dolo. Em relação e este argumento, é de se pontuar que a Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO é uma empresa tradicional que alega ter expertise comercial, Fl. 870DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 especialmente em comércio de grãos. Partindo-se da premissa de que ela é conhecedora de cereais, a ela não é possível alegar que não sabia que o feijão adquirido era importado da Argentina, ou seja, que não um feijão nacional. Agora, partindo-se da premissa de que ela sabia tratar-se de um produto originário do exterior, e da premissa de que possui expertise comercial é possível concluir que deveria ter redobrado as atenções, especialmente por conhecer a legislação que rege o comércio exterior estabelece regras especiais em relação à aquisição de bens importados. Também partindo da premissa de que a Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO é experiente no comércio de grãos, não é crível que ela não soubesse que a mercadoria ainda não havia sido importada, mas sim que estava em estoque, levando-se em consideração que a Recorrente LIDER programou a entrega para prazo superior a um mês após a encomenda. Ora, se a mercadoria argentina estive nos ‘armazéns’ da LIDER não haveria motivo para demorar um mês para chegar, ao passo que os comerciantes devem pressupor ainda não importadas as mercadorias estrangeiras às quais é solicitado prazo superior a 30 dias para entrega. A questão, portanto, é saber se a Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO pode alegar que desconhecia que o feijão argentino já estava ou não importado. Acerca deste ponto assim decidiu a DRJ: “Não pode ser aceita essa alegação uma vez que sabendo ela ser o feijão importado da Argentina, o fato da vendedora (LIDER) não tê-lo em estoque para pronta entrega já seria suficiente para desconfiar que o feijão não havia sido nacionalizado. Ainda que se reconhecesse dolo ou má fé das emeprsas LIDER/IBÉRICA, não haveria como aceitar a boa-fé da impugnanete, pois não há como afastar sua culpa, seja ela por negligência, ao escolher mal seu corretor/vendedor (culpa in elegendo), seja por falta de vigilância, ao deixar de fazer indagações sobre o motivo de não terem a mercadoria para pronta entrega (culpa in vigilando) ou por qualquer outra espécie de culpa.” Partindo das alegações já trazidas, especialmente no sentido de que a Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO teria elementos suficientes para pressupor ou no mínimo desconfiar que a mercadoria ainda sequer havia sido importada, razão pela qual este argumento não deve prevalecer. A Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO argumentou que não houve pagamento antecipado dos recursos (que seria prova fundamental da caracterização da interposição fraudulenta), e que ela pagou as mercadorias depois de recebe-las, pontuando que a data do desembaraço da mercadoria ocorreu em 07.07.2008 e o pagamento apenas em 21.07.2008, e que a ela era impossível saber que o dinheiro por ela pago seria usado para o pagamento da mercadoria, pois desconhecia a relação da LIDER com os fornecedores. Sustenta que o pagamento a posterior descaracteriza a “antecipação de recursos”. Alega também que não tinha como saber que a mercadoria não transitou pelo estoque da LIDER e que todos os argumentos da fiscalização são lastreados em “frágil cabedal probatório” em “provas sem consistência” Neste sentido sustenta que a operação por conta e ordem fundamenta-se em dois pilares, quais sejam (i) o suporte financeiro e (ii) o binômio iniciativa/risco. Todavia, para a configuração da importação por conta e ordem de terceiro, ao contrário do que afirma a Recorrente, não é necessário que o pagamento seja realizado antes do Fl. 871DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 recebimento da mercadoria, mas sim que a mercadoria tenha sido paga pelo adquirente, ainda que em momento posterior ao recebimento da mesma. No caso concreto é fato inconteste que o pagamento se deu após o recebimento, mas também não há dúvidas (isso sequer foi mencionado pela Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO em seu Recurso Voluntário) que o depósito por ela realizado na conta da LIDER foi o valor utilizado para o pagamento das mercadorias, embora a RUY FERNANDO ZANÃO alegue que não tinha como saber desta peculiaridade. Afirma ainda que a operação por conta e ordem presume que o importador seja uma mera interposta pessoa, que não tenha risco na operação: “... vontade exclusiva do adquirente de importar a mercadoria (sem a qual o importador não estaria manejando a importação) por conta do qual correm os riscos da operação, bem como os seus ônus financeiros. No caso concreto os argumentos trazidos pela Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO demonstram que foi ela quem escolheu as mercadorias, quantidade, qualidade, anuiu com a forma de pagamento e prazo de entrega. Todavia alega que desconhecia tratar-se de uma operação de importação, afirmando acreditar tratar-se de uma operação no mercado interno, argumentação que será apreciada a seguir. Alega que era impossível a ela saber tratar-se de uma operação internacional, que o prazo do pagamento e da encomenda coincidiria com a data do fechamento do câmbio, nem que os produtos não transitaram pelo armazém da Recorrente, e que estes fatos não tem o condão de caracterizar a operação como “importação por conta e ordem de terceiros” e que para a configuração da conduta seria imprescindível o dolo. A Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO afirma que limitou-se “... simplesmente a apresentar um pedido de compra e aceitar as condições de venda impostas pela Líder, haja vista que somente lhe interessava o prazo de entrega e as condições de pagamento.”: “o que deve restar claro é a circunstância de que, se houveram ilícitos na operação de importação, a Recorrente não fez parte do procedimento, eis que nunca anuiu com o fato de ser adquirente oculta de uma importação à sua ordem.” Este argumento, contudo, não possui o condão de afastar não apenas a Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO mas qualquer adquirente, da responsabilidade em relação à origem dos produtos por ela adquiridos, especialmente os importados, sendo irrelevante pontuar o que a adquirente sabia, quando o importante é o que ela “deveria saber” e neste caso é incontroverso que uma experiente empresa comerciante de cereais deveria saber que uma compra que feijões argentinos programada para chegar mais de um mês após a data do pedido deveria ser objeto de importação ainda não realizada, pois se o vendedor tivesse o produto em estoque o enviaria em poucos dias razão pela qual este argumento não deve prevalecer. Afirma também que não houve qualquer infração tributária e que não há correspondência entre os dispositivos legais que tipificam infrações aduaneiras sujeitas a pena de perdimento e os fatos efetivamente ocorridos no caso ora sub judice e que haveria necessidade de prova do caráter doloso da operação, bem como efetivo dano ao erário. Quanto a esta tese cumpre destacar que a aplicação das sanções impostas à Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO decorre de uma consequência legal resultante de uma operação lógica a partir das normas vigentes, segundo as quais presumem-se fraudulentas as Fl. 872DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 operações simuladas, e constitui infração toda e qualquer omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância das normas em vigor, respondendo pela infração o adquirente das mercadorias de procedência estrangeira no caso das importações realizadas por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, o mesmo se aplicando ao encomendante predeterminado, razão pela qual este argumento não deve prosperar. (artigo 136 do CTN cominado com os artigos 94 e 95 do DL 37/66). A Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO pontua que a sanção aplicada seria inadequada, ilegal e que macularia a proporcionalidade e a razoabilidade diante da infração cometida, estando correta a decisão sob exame quando firmou entendimento no sentido de que não poderia apreciar a matéria por ausência de competência legal, o que encontra arrimo na Súmula Carf. n.02, segundo a qual o Colegiado não é competente para se manifestar sobre Sustenta que não houve dano ao erário eis que as mercadorias não estavam sujeitas ao recolhimento do IPI (alíquota zero). Alega ainda que, segundo o seu entendimento, a legislação que estabeleceu a importação por conta e ordem foi uma resposta do governo federal ao planejamento tributário que resultou na quebra da cadeia do IPI e que por isso a interposição fraudulenta somente ocorre diante da ausência do recolhimento do IPI, o que não ocorreu no caso concreto. O argumento ausência de dano não deve prosperar pois como corretamente pontou o Acórdão sob exame, nos argumentos já tratados no presente acórdão, no caso da importação mediante interposição fraudulenta de terceiros, a configuração da infração independe de demonstração de dano concreto, uma vez que ele se presume. Em relação aos motivos implícitos que teriam levado o governo brasileiro a estabelecer as normas em vigor, que levaram a Recorrente a uma interpretação de que a infração deixaria de se configurar na hipótese de mercadorias submetidas à alíquota zero, devendo ser negado provimento a este capítulo recursal. Em relação ao acervo probatório, tratado como sem consistência e baseado em presunções, restou demonstrado que a Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO, tinha conhecimento que estava comprando feijão importado da Argentina e diante do prazo de entrega tinha condições de saber que a Recorrente LIDER, que sequer possui funcionários ou espaço de armazenamento, importaria o produto em quantidade e qualidade estipulada pela Recorrente RUY FERNANDO ZANÃO, tendo sido a LIDER remunerada mediante algo que pode ser classificado como comissão, e que o valor recebido pela vendedora no exterior foi pago pela RUY FERNANDO ZANÃO em valores que apenas transitaram pela conta da LIDER, referentes a bens que nem passaram fisicamente pela sua empresa. Acerca deste acervo probatório, baseados nos documentos fiscais, contábeis e em arquivos localizados na sede da Recorrente LIDER, suficientes para comprovar os argumentos do Auto de Infração, as Recorrentes não se desincumbiram do ônus de trazer outros documentos capazes de a eles fazer contraposição, nem indícios suficientes a ilidir os apresentados pela fiscalização. 4. Conclusões. Fl. 873DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3302-011.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12457.734429/2012-67 Por todo o exposto é de se concluir que a fiscalização de desincumbiu de provar, com provas diretas e indiretas, por meio de diligência local, análise de documentos físicos e eletrônicos que a Recorrente EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER efetivamente realizava importação por conta e ordem de terceiros quando declarava que tais operações eram importações diretas, com a ocultação do real comprador e interposição fraudulenta de terceiros, sendo que a DRJ, ao analisar a impugnação ao Auto de Infração, julgou improcedente. Também restou demonstrado que a Recorrente Ruy Fernando Zanão era a real adquirente das mercadorias importadas, especialmente em razão delas haverem sido pagas com o dinheiro por elas entregue à Recorrente LIDER, que tão somente transitou na conta bancária desta empresa, utilizada tão somente como uma interposta pessoa, pois não realizou as transações com o intuito de lucro pela compra e venda, mas tão somente como uma trader que recebe comissões por um serviço prestado (obrigação de fazer x obrigação de entregar coisa certa), bem como em razão da sua experiência no comércio de cereais e o prazo de entrega, ela teria condições de saber que o produto ainda estava no exterior e seria importado para que a ela fosse entregue, fatos que ela não se desincumbiu do ônus de contrapor. Por estes motivos, voto no sentido de negar provimento aos Recursos Voluntários. (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad Fl. 874DF CARF MF Documento nato-digital

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8912011 #
Numero do processo: 11065.724779/2011-85
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Aug 05 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 AÇÃO JUDICIAL. ESFERA ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA. SÚMULA CARF N º 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Súmula CARF nº1. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 CONTRIBUIÇÃO À COFINS. REGIME MONOFÁSICO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. DIREITO A CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO MERCADORIAS. REVENDA. COMÉRCIO VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. O frete faz parte do custo de aquisição dos bens e produtos adquiridos para revenda. Se o bem ou produto adquirido não dá direito ao crédito por se encontrar sujeito à sistemática da monofasia, o frete envolvido na sua aquisição seguirá a mesma sorte. COFINS NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. ATIVIDADE COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE Os critérios de essencialidade ou de relevância (REsp nº 1.221.170/PR) devem ser avaliados em relação ao processo produtivo em si, do qual origina o produto final ou atinente à execução do serviço prestado a terceiros. Os incisos II dos arts. 3º das Leis nos 10.833/2003 e 10.637/2002 não contemplam o creditamento sobre bens ou de serviços utilizados na atividade de comercialização de mercadorias, mas tão somente sobre os insumos utilizados na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens. Nesse passo, excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo ou na prestação de serviços e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Assim, em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com fretes na aquisição de mercadorias para revenda.
Numero da decisão: 3402-008.261
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do Recurso Voluntário para, na parte conhecida, pelo voto de qualidade, negar provimento ao Recurso. Vencidas as conselheiras Cynthia Elena de Campos (relatora), Maysa de Sá Pittondo Deligne, Renata da Silveira Bilhim e Thais De Laurentiis Galkowicz. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Pedro Sousa Bispo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.252, de 26 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 11065.724771/2011-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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ESFERA ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA. SÚMULA CARF N º 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Súmula CARF nº1. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 CONTRIBUIÇÃO À COFINS. REGIME MONOFÁSICO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. DIREITO A CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO MERCADORIAS. REVENDA. COMÉRCIO VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. O frete faz parte do custo de aquisição dos bens e produtos adquiridos para revenda. Se o bem ou produto adquirido não dá direito ao crédito por se encontrar sujeito à sistemática da monofasia, o frete envolvido na sua aquisição seguirá a mesma sorte. COFINS NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. ATIVIDADE COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE Os critérios de essencialidade ou de relevância (REsp nº 1.221.170/PR) devem ser avaliados em relação ao processo produtivo em si, do qual origina o produto final ou atinente à execução do serviço prestado a terceiros. Os incisos II dos arts. 3º das Leis nos 10.833/2003 e 10.637/2002 não contemplam o creditamento sobre bens ou de serviços utilizados na atividade de comercialização de mercadorias, mas tão somente sobre os insumos utilizados na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens. Nesse passo, excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo ou na prestação de serviços AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 72 47 79 /2 01 1- 85 Fl. 808DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.261 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724779/2011-85 e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Assim, em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com fretes na aquisição de mercadorias para revenda. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do Recurso Voluntário para, na parte conhecida, pelo voto de qualidade, negar provimento ao Recurso. Vencidas as conselheiras Cynthia Elena de Campos (relatora), Maysa de Sá Pittondo Deligne, Renata da Silveira Bilhim e Thais De Laurentiis Galkowicz. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Pedro Sousa Bispo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.252, de 26 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 11065.724771/2011-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente/procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara/acolhera em parte o Pedido de Restituição/Ressarcimento/Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a pedido de Ressarcimento Eletrônico (PER) pelo qual a contribuinte pretendeu o reconhecimento de créditos das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas, apurados na forma dos artigos 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto. Cientificado do acórdão recorrido, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do direito creditório postulado e requerendo a integral restituição/ressarcimento/homologação da compensação, aduzindo os seguintes argumentos, em síntese: Fl. 809DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.261 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724779/2011-85 Apurou saldo credor de COFINS Mercado Interno não cumulativo passível de ressarcimento e/ou compensação, referente ao 4º trimestre de 2004, solicitando a compensação com débitos vincendos do ano de 2008. Deve ser reconhecido o direito aos créditos, uma vez que a autuação teve por base a aplicação das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, cuja ilegalidade restou reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo nos autos do Recurso Especial nº 1.221.170, aplicando-se o artigo 62, § 2º do RICARF. O entendimento da fiscalização restringe indevidamente o direito ao crédito sobre insumos diretamente empregados na atividade exercida pela Recorrente. Com relação à glosa dos créditos sobre os fretes: A exceção das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, invocada para indeferimento do ressarcimento e a não homologação da respectiva compensação realizada com créditos sobre despesas de frete pagas pela Recorrente diz respeito exclusivamente ao crédito sobre os bens adquiridos para revenda, na medida em que a receita obtida pela venda é tributada à alíquota zero, cuja denominação, segundo a Autoridade Administrativa, chama-se monofásica; Admitir a impossibilidade de desconto de crédito sobre o valor do frete pago na operação de compra da mercadoria que será revendida por ser custo de aquisição desta, é entender que as demais despesas necessárias para o exercício regular da atividade da Recorrente, as quais de uma forma ou outra estão ligadas à aquisição da mercadoria, também não gerariam direito ao desconto de créditos, justamente por se configurarem como uma parcela do custo de aquisição; A glosa sobre os fretes deve ser revertida, uma vez que o fato de o insumo transportado não ser tributado “não contamina” a operação de frete, a qual é tributada e, por estar diretamente ligada a produção, gera o direito ao crédito, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei n.º 10.637/2002; Para a Autoridade Administrativa, com base em soluções de consulta nºs 141/2007 da SRRF09, 136/2008 da SRRF10, bem como pelo acórdão nº 13-26.094 proferido pela 5ª. Turma da DRJ/RJ, as pessoas jurídicas com atividade exclusivamente comercial não estariam abrangidas pela norma que permite o desconto dos créditos sobre os encargos de depreciação de máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado; A fiscalização não observou que a empresa Recorrente não possui atividade exclusivamente comercial, ou seja, de simples revenda de combustíveis, mas sim de transporte e comércio de óleo diesel, querosene, óleos combustíveis, sob a forma de transportador revendedor retalhista, estando submetida às normas legais previstas pela Agência Nacional do Petróleo e obrigatoriamente deve exercer a atividade de TRR – Transportador Revendedor Retalhista, de acordo com o que previsto, sendo impedida de atuar de forma diversa no mercado; Portanto, para o exercício da atividade da Recorrente é essencial e obrigatório pela legislação a prestação do serviço de transporte. Com relação à glosa dos créditos sobre Encargos de Depreciação: Há a prestação do serviço de armazenamento e o controle de qualidade e assistência técnica ao consumidor quando da comercialização de combustíveis. Tais atividades, indubitavelmente, dependem da utilização de máquinas e equipamentos, bem como de veículos, os quais são inerentes ao objeto social da empresa Recorrente; Fl. 810DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.261 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724779/2011-85 Portanto, cai por terra o argumento de que não se aplica o inciso VI do art. 3º tanto da Lei nº 10.637/02 quanto da Lei nº 10.833/03, na medida em que perfeitamente configurada a hipótese da norma à situação fática descrita e comprovada pela Recorrente, ou seja, de que sua atividade inquestionavelmente depende da utilização de máquinas, equipamentos e outros bens do ativo imobilizado para o seu regular exercício e que, por isso, deve descontar créditos em relação aos encargos de depreciação apurados. Com relação à glosa dos Valores de Créditos sem Previsão Legal: Tratando-se de uma empresa que presta o serviço de transporte e revenda de combustíveis, mostra-se evidente que tais despesas são essenciais para a atividade exercida; A Recorrente utiliza caminhões para o transporte do diesel revendido, de modo que os serviços de borracharia de terceiros, oficina de terceiros, lavagem de terceiros, despesas com combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras, peças e acessórios e pedágio, à evidência são necessárias ao exercício da atividade desempenhada, visto que tais despesas têm vinculo direto com a atividade de transporte exercida pela Recorrente; Se há regulamentação acerca das especificidades técnicas dos tanques e bombas, por uma questão lógica, a manutenção desses equipamentos deve obedecer a legislação especifica, por força de exigência da Agência Nacional do Petróleo – ANP; Portanto, não há como entender que a despesa com manutenção dos tanques e bombas, equipamentos essenciais para o exercício da atividade de TRR, não estão intrinsecamente ligadas à atividade da empresa Recorrente. Ao analisar o processo, esta Relatora inicialmente propôs Resolução, acatada por unanimidade pelo Colegiado, convertendo o julgamento do recurso em diligência para as seguintes providências: a) Demonstrar de forma detalhada e individualizada por meio de Laudo Técnico, o enquadramento de cada bem e serviço glosado e contestado, considerando o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, em conformidade com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e Parecer Normativo Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018. b) Com base na apuração indicada no Item “a”, especificar e comprovar a forma de utilização dos fretes pagos na aquisição de diesel e biodiesel para revenda. c) Com base na apuração indicada no Item “a”, especificar e comprovar a forma de utilização dos itens considerados para os valores lançados como depreciação de bens do ativo imobilizado. d) Com base na apuração indicada no Item “a”, especificar e comprovar a forma de utilização dos itens que deram origem aos valores supostamente calculados sem previsão legal e apontados pela Contribuinte como despesas gerais de conservação e manutenção (Créditos da linha 13 – DACON: borracharia de terceiros, oficina de terceiros, lavagem de terceiros, despesas com combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras, peças, acessórios e pedágio). e) Realizar eventuais diligências que julgar necessárias para constatação especificada nesta Resolução; Fl. 811DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.261 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724779/2011-85 f) Elaborar Relatório Conclusivo e recálculo sobre as apurações e resultado da diligência; g) Intimar a Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias; Em cumprimento, a Contribuinte foi intimada, apresentando manifestação e documentos. Relatório de Diligência Fiscal juntado aos autos, sobre o qual se manifestou a Recorrente. Através de Despacho de Encaminhamento o processo retornou para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 1. Pressupostos legais de admissibilidade Como já analisado em Resolução, o recurso é tempestivo. Todavia, conheço parcialmente em razão da incidência da Súmula CARF nº 01, como abaixo será exposto. 2. Mérito 2.1. Do objeto da autuação. Conforme relatado, o lançamento em análise decorreu das seguintes glosas de créditos utilizados pela Recorrente e considerados indevidos pela Fiscalização: Créditos sobre Fretes Pagos na Aquisição de Diesel e Biodiesel para Revenda; Créditos Indevidos sobre Encargos de Depreciação; Valores de Créditos Calculados sem Previsão Legal, referentes à despesas gerais de conservação e manutenção (Créditos da linha 13 – DACON: borracharia de terceiros, oficina de terceiros, lavagem de terceiros, despesas com combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras, peças, acessórios e pedágio). Através do Mandado de Procedimento Fiscal n° 10.1.07.00-2011-00276-0, a equipe de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Novo Hamburgo/RS procedeu à verificação dos documentos apresentados pela Contribuinte, concluindo pelo lançamento de saldos devedores mensais remanescentes, acrescidos de multa de ofício. Com o resultado da diligência fiscal realizada, passo à análise das glosas efetuadas e objeto de controvérsia neste processo. 2.2 Créditos sobre Fretes Pagos na Aquisição de Diesel e Biodiesel para Revenda 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 812DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.261 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724779/2011-85 Na sessão de julgamento, o Colegiado, por voto de qualidade, divergiu do voto da ilustre Conselheira Relatora na análise do recurso voluntário do presente processo, especificamente quanto a reverter a glosa dos créditos calculados sobre frete pago na aquisição do combustível para revenda. Então fui designado a redigir o voto vencedor, motivo pelo qual apresento abaixo as razões de decidir. Segundo o despacho decisório, por falta de previsão legal, foram glosadas as despesas com fretes nas operações de aquisição de combustíveis. A Conselheira Relatora, por outro lado, reconheceu o direito à tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre os referidos fretes. A ilustre Relatora entende que a exceção ao creditamento em razão da monofasia não impede o direito creditório sobre o frete pago na aquisição do combustível para revenda, que está assegurado pelo inciso I do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. O Colegiado, no entanto, por voto de qualidade, divergiu desse entendimento, com as razões que passo a expor. Pode-se assim resumir a possibilidade de geração de créditos na sistemática da não cumulatividade para as empresas quanto aos fretes: i) na compra de mercadorias para revenda, posto que integrantes do custo de aquisição (artigo 289 do Regulamento do Imposto de Renda Decreto n° 3.000/99) e, assim, ao amparo do inciso I do artigo. 3° da Lei n° 10.833/03; ii) nas vendas de mercadorias, no caso do ônus ser assumido pelo vendedor, nos termos do inciso. IX do artigo. 3º da Lei nº 10.833/03; e iii) o frete pago quando o serviço de transporte seja utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem destinado à venda, com base no inc. II do art. 3° da Lei nº10.833/03. No caso concreto, observa-se, pelos documentos juntados, que as despesas com fretes tratam do transporte de produtos adquiridos (combustíveis) para revenda. Como é cediço, o transporte na aquisição de mercadorias para revenda compõe o seu custo de aquisição, com fundamento no artigo 289, §1º do RIR/99, vigente na época dos fatos. O óleo diesel e suas correntes, comercializados pelo Contribuinte, são sujeitos ao regime monofásico de apuração das contribuições para o PIS e a Cofins, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718, de 1998. Art.4º As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, as contribuições a que se refere o art. 2º, devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a contribuição será calculada sobre o preço de venda da refinaria, multiplicado por quatro. Depreende-se do dispositivo transcrito, que a tributação, quanto ao PIS e COFINS envolvidos em toda a cadeia econômica de venda de óleo diesel e suas correntes, devem ser concentrados nas refinarias. A sistemática da monofasia adotada para o caso concentra a cobrança das contribuições em uma etapa da cadeia produtiva, desonerando a etapa seguinte. A indigitada lei também reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas auferidas pelos comerciantes atacadistas ou varejistas com a venda dos referidos produtos. Sendo que o frete pago compõe o valor do custo de aquisição da mercadoria e sendo este submetido na sistemática da não cumulatividade, tem-se que o valor pago na aquisição do bem para a revenda incluirá o valor do frete, posto que o frete se agrega ao custo de aquisição da mercadoria, constituindo-se ambas em uma só operação. No entanto, se há uma vedação legal expressa para apuração de créditos na aquisição de bens para revenda sujeitos à incidência monofásica pelos distribuidores e varejistas, conforme previsão do art. 3º, I, “b” das Leis nº 10.637/2002, e nº 10.833/2003, isso Fl. 813DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-008.261 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724779/2011-85 atinge toda a operação de aquisição da mercadoria, incluindo ai o frete agregado ao custo de aquisição. Nesse sentido, também concluiu o Auditor Fiscal que a seguir se transcreve: “sendo as mercadorias revendidas o óleo diesel e o biodiesel, e estes estando excepcionados da possibilidade do desconto de créditos, o custo dos fretes pagos na aquisição desses produtos não gera desconto de créditos”. A Recorrente também requer que o conceito de insumo seja aplicada ao seu ramo de atividade (comércio varejista), mormente quanto as despesas incorridas com frete na aquisição de produtos a serem revendidos. Os dispositivos legais que definem os critérios para o direito de crédito de insumos são os artigos 3º, II das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, in verbis: II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis (...) (negrito nosso) Resta claro pelo texto do dispositivo transcrito que os gastos com frete na aquisição de mercadorias para revenda não se enquadram ao caso, uma vez que não se trata de atividade de industrialização e nem prestação de serviços. As despesas incorridas com fretes na aquisição de mercadorias para revenda, embora possam ser essenciais à atividade comercial de revenda desenvolvida Recorrente, não podem dar direito a crédito por falta de previsão legal. Dessa forma, não se pode admitir esse alargamento do conceito de insumo visando a aplicação em sua atividade de comércio (revenda de bens) por inexistir autorização legal para tanto. Na comercialização de mercadorias, que não foram produzidas ou fabricadas pelo Contribuinte, somente há o direito ao creditamento sobre os bens adquiridos para revenda, com base nos incisos I dos arts. 3º das Leis nos 10.833/2003 e 10.637/2002 (desde que não exista alguma vedação legal expressa, como ocorre no presente caso), mas não com base nos incisos II desses artigos, pois ausente, nesse caso, o processo produtivo de prestação de serviços ou de produção ou fabricação de bens requerido neste inciso. Abaixo, reproduzem-se parcialmente as ementas de alguns julgados do CARF que expressam o mesmo entendimento sobre a matéria: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Ano calendário:2010, 2011 NÃO CUMULATIVIDADE. ATIVIDADE COMERCIAL, TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. Os custos com taxas de administração de cartões de crédito e débito não geram direito a crédito, por não se enquadrarem na definição de insumo estabelecida na legislação de regência, posta a atividade meramente comercial, distinta da produção e da prestação de serviço. (...)" (Processo n° 18050.720506/201412;Acórdão n° 3301003.874;Relator Conselheiro Antônio Carlos da Costa Cavalcanti Filho; sessão de 28/06/2017) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/06/2006 a 31/12/2009 COFINS NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. Excetuados os gastos com disposição legal específica, apenas os bens e serviços empregados no processo produtivo e que não se incluam no ativo permanente dão direito ao crédito sobre o valor de suas aquisições. Em razão de nada produzirem e de nada fabricarem, empresas dedicadas à atividade comercial não Fl. 814DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-008.261 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724779/2011-85 podem tomar créditos do regime não cumulativo sobre gastos com:(...)iv) taxas pagas às administradoras de cartões de crédito. (Processo nº 13855.721049/201151;Acórdão nº 9303006.689;Relator Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal; sessão de 12/04/2018) PIS/COFINS. STJ. CONCEITO ABSTRATO. INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. O critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. A relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal, distanciando- se, nessa medida, da acepção de pertinência na produção ou na execução do serviço. Vale dizer que, no referido julgado, foi estabelecido apenas um conceito abstrato de insumo para fins de interpretação do inciso II do art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, cabendo ao julgador avaliar, em cada caso concreto, se o insumo em questão enquadra-se ou não nesse conceito, além de não caracterizar hipótese de vedação legal ou de tratamento específico em outro dispositivo das Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2005 (Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF). PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS. INSUMOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os incisos II dos arts. 3o das Leis nos 10.833/2003 e 10.637/2002 não contemplam a atividade de comercialização de mercadorias, mas tão somente a prestação de serviços e a produção ou fabricação de bens. Na comercialização de mercadorias que não foram produzidas ou fabricadas pela contribuinte, somente há o direito ao creditamento sobre os bens adquiridos para revenda, com base nos incisos I dos arts. 3o das Leis nos 10.833/2003 e 10.637/2002, mas não com base nos incisos II desses artigos, pois ausente o processo produtivo de prestação de serviços ou de produção ou fabricação de bens requerido neste inciso. (Processo nº13864.720140/2016-55;Acórdão nº3402006.026;Relatora Conselheiro Maria Aparecida Martins de Paula; sessão de 12 de dezembro de 2018) Confirma-se, assim, conforme se depreende do conceito de insumo adotado neste voto, delimitado pela Ministra Regina Helena Costa em seu voto no REsp nº 1.221.170/PR, que somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep de da COFINS nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. Fl. 815DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-008.261 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724779/2011-85 Nesse mesmo sentido, o Parecer Normativo SRF nº5, de 17 de dezembro de 2018, no qual apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR: 2. INEXISTÊNCIA DE INSUMOS NA ATIVIDADE COMERCIAL 40.Nos termos demonstrados acima sobre o conceito definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. 41.Destarte, para fins de apuração de créditos das contribuições, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda (inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003). (negrito nosso) Com base nessas razões, não há nada a retocar na decisão recorrida quanto a essa matéria, devendo ser mantida a glosa dos fretes nas aquisições de mercadorias para revenda. 2.3. Créditos sobre Encargos de Depreciação e valores de créditos calculados sem previsão legal. Através da Resolução nº 3402-002.361, o julgamento do processo foi convertido em diligência, oportunizando à Recorrente a seguinte especificação e comprovação: c) Com base na apuração indicada no Item “a”, especificar e comprovar a forma de utilização dos itens considerados para os valores lançados como depreciação de bens do ativo imobilizado. d) Com base na apuração indicada no Item “a”, especificar e comprovar a forma de utilização dos itens que deram origem aos valores supostamente calculados sem previsão legal e apontados pela Contribuinte como despesas gerais de conservação e manutenção (Créditos da linha 13 – DACON: borracharia de terceiros, oficina de terceiros, lavagem de terceiros, despesas com combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras, peças, acessórios e pedágio). Todavia, a Unidade de Origem informou no Relatório de Diligência, que a Recorrente ingressou com duas ações judiciais perante Tribunal Regional Federal da 4ª Região: Mandado de Segurança n.º 5007061-58.2018.4.04.7108/RS (e-dossiê n.º 10010- 033.156/0418-92), distribuído em 26/03/2018, e cujo trânsito em julgado ocorreu em 30/10/2019. Esta ação tem por objeto: O direito ao creditamento de PIS e Cofins incidentes sobre despesas com combustíveis, lubrificantes e encargos de depreciação de veículos; O reconhecimento do direito à compensação dos créditos não descontados nos últimos cinco anos. Mandado de Segurança n.º 5017973-80.2019.4.04.7108/RS (e-dossiê n.º 13033- 022.469/2019-82), distribuído em 23/09/2019, sendo a segurança pleiteada concedida em 16/12/2019 por sentença, com interposição de Recurso de Apelação pela União, e até o momento não transitada em julgado. Esta ação tem por objeto: O direito ao creditamento de PIS e Cofins incidentes sobre gastos com borracharia, pneus e câmaras, manutenção de veículos, peças de reposição, lavagem de veículos e caminhões-tanque e rastreamento (monitoramento em tempo real da frota); Fl. 816DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-008.261 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724779/2011-85 O reconhecimento do direito à compensação dos créditos não descontados desde os últimos cinco anos contados da propositura, até o trânsito em julgado, devidamente corrigidos pela Selic, a contar da data em que poderiam ter sido aproveitados. O ajuizamento da ação judicial foi confirmado pela Contribuinte em sua resposta à diligência (fls. 654-670). Diante da demanda judicial em referência, aplica-se a Súmula CARF nº 01 2 , resultando em concomitância, motivo pelo qual deixo de conhecer o recurso quanto ao direito creditório sobre as glosas objeto do Mandado de Segurança n.º 5007061- 58.2018.4.04.7108/RS e Mandado de Segurança n.º 5017973-80.2019.4.04.7108/RS, referentes às despesas com combustíveis, lubrificantes, encargos de depreciação de veículos, gastos com borracharia, pneus e câmaras, manutenção de veículos, peças de reposição, lavagem de veículos e caminhões-tanque e rastreamento (monitoramento em tempo real da frota). Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer em parte do Recurso Voluntário para, na parte conhecida, negar provimento ao Recurso. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator 2 Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 817DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-008.261 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.724779/2011-85 Fl. 818DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.017805/2007-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/1999 a 31/12/1999 IMPUGNAÇÃO. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. FASE LITIGIOSA NÃO INSTAURADA. ADSTRITO À ANÁLISE DA INTEMPESTIVIDADE. PRECLUSÃO O prazo para apresentação de impugnação ao lançamento é de trinta dias, a contar da intimação, não se conhecendo de petição apresentada pelo contribuinte após o prazo legal. Assim, a apresentação intempestiva da impugnação impede a instauração da fase litigiosa do processo administrativo, razão pela qual o conhecimento do recurso voluntário estará adstrito apenas à análise da tempestividade, quando questionada.
Numero da decisão: 3402-008.727
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do Recurso Voluntário, em relação às argumentações de tempestividade da Impugnação apresentada e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente em Exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D Arc Diniz e Amaral (Conselheira Substituta), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela Conselheira Ariene D Arc Diniz e Amaral.
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. FASE LITIGIOSA NÃO INSTAURADA. ADSTRITO À ANÁLISE DA INTEMPESTIVIDADE. PRECLUSÃO O prazo para apresentação de impugnação ao lançamento é de trinta dias, a contar da intimação, não se conhecendo de petição apresentada pelo contribuinte após o prazo legal. Assim, a apresentação intempestiva da impugnação impede a instauração da fase litigiosa do processo administrativo, razão pela qual o conhecimento do recurso voluntário estará adstrito apenas à análise da tempestividade, quando questionada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do Recurso Voluntário, em relação às argumentações de tempestividade da Impugnação apresentada e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente em Exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D Arc Diniz e Amaral (Conselheira Substituta), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela Conselheira Ariene D Arc Diniz e Amaral. Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão recorrido com os devidos acréscimos: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 78 05 /2 00 7- 34 Fl. 90DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.727 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.017805/2007-34 Trata o presente processo dos seguintes autos de infração, relativos à cobrança de “FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO” do PIS e da COFINS, apurado a partir do confronto do que foi informado na DIPJ e o que foi declarado em DCTF: (a) de fls. 08/12, em que são exigidos R$ 40.586,10 a tÍtulo de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins, além da multa de ofício de 75% e dos encargos legais, relativo ao período de apuração dezembro/ 1999; a descrição dos fatos e o enquadramento legal encontra-se às fls. 1 l/ 12; (b) de fls. 13/16, em que são exigidos R$ 8.793,66 a título de Contribuição para o PIS/Pasep, além da multa de ofício de 75% e dos encargos legais, relativo ao período de apuração dezembro/ 1999; a descrição dos fatos e o enquadramento legal encontra-se à fl. 16. À fl. 19, consta despacho da Sefis/DRF/Curitiba, datado de 21/12/2007, informando que foi enviado, pela via postal, com aviso de recebimento, ao “endereço cadastral” da interessada, o termo de intimação do auto de infração em debate, tendo sido devolvida a correspondência pelos correios com a informação “desconhecido”. À fl. 20, consta o Edital/Sefis 220/2007, de intimação dos débitos constituídos por meio deste PAF, havendo, ainda, a informação de que o mesmo foi afixado entre 26/12/2007 e 10/01/2008. À fl. 23, consta o Termo de Revelia, datado de 27/02/2008. Em 02/04/2008, a interessada, por meio de procurador (mandato à fl. 49), apresentou a impugnação de fls. 31/34, instruída com os documentos de fls. 35/47, a seguir sintetizada. Em preliminar, diz ser inexplicável o retorno do AR de intimação do auto de infração, uma vez que manteria, até a data da impugnação, “escritório comercial” no local indicado no referido AR; diz, ainda, que somente tomou conhecimento da autuação quando pretendeu obter certidão negativa. Quanto ao mérito, alega que, de fato, houve equívoco no cálculo dos “impostos” informados nas DCTF, porém sem que nisso tenha havido má-fe, uma vez que tão logo constatou o erro, apresentou declaração retificadora, dizendo, ainda, que o próprio fisco já teve acesso à essa declaração retificadora, tanto que foi gerado o auto de infração. Argumenta que conhecedora de suas obrigações no “ano em questão”, ingressou no programa “REFIZ” (sic), e desde então paga mensalmente seu parcelamento, e que com a consolidação do débito, acreditava que “tais diferenças” já comporiam o seu saldo, em face da apresentação da declaração retificadora anteriormente ao ingresso no plano de recuperação fiscal. Por fim, requer: (a) o acolhimento de sua impugnação; (b) que seja relevada a multa aplicada, bem como, se não estiver incluída sua dívida tributária no Refis, que a mesma nele seja incluída. À fl. 48, despacho da DRF/Curitiba encaminhando o processo a esta DRJ/CTA, em face de preliminar de tempestividade. Ato contínuo, a DRJ-CURITIBA (PR) julgou a impugnação do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita: Assunto: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1999 a 31/11/1999 CIÊNCIA POR EDITAL. VALIDADE. Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.727 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.017805/2007-34 É válida a intimação por edital, quando resultar improfícuo um dos meios de intimações previstos na legislação processual de regência. TEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR. IMPUGNAÇÃO FORA DO PRAZO. REJEIÇÃO. Comprovado nos autos que a impugnação foi apresentada fora do prazo legal, rejeita-se a preliminar de tempestividade suscitada. INTEMPESTIVIDADE. JULGAMENTO. DRJ. INCOMPETÊNCIA. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento é incompetente para apreciar a impugnação apresentada intempestivamente. Impugnação Não Conhecida Outros Valores Controlados Em seguida, devidamente notificada, a Empresa interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. No recurso voluntário, a empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, repetindo as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade quanto à tempestividade da sua impugnação e improcedência do auto de infração. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende todos os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Conforme se depreende da leitura dos autos, a lide trata de autos de infração, relativos à cobrança de “FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO” do PIS e da Cofins, apurado a partir do confronto do que foi informado na DIPJ e o que foi declarado em DCTF: A empresa se irresignou contra o lançamento, afirmando, em síntese, que houve equívoco no cálculo dos “impostos” informados nas DCTF, porém sem que nisso tenha havido má fé, uma vez que tão logo constatou o erro, apresentou declaração retificadora, dizendo, ainda, que o próprio Fisco já teve acesso à essa declaração retificadora, tanto que foi gerado o auto de infração. Além disso, informa que, conhecedora de suas obrigações no “ano em questão”, ingressou no programa “REFIS”, e desde então paga mensalmente seu parcelamento, e que com a consolidação do débito, acreditava que “tais diferenças” já comporiam o seu saldo, em face da apresentação da declaração retificadora anteriormente ao ingresso no plano de recuperação fiscal. A DRJ, por sua vez, entendeu que o recurso de impugnação foi apresentado de forma intempestiva, haja vista que se tentou, inicialmente, dar ciência ao auto de infração por via postal, tendo sido devolvida a correspondência pelos Correios por ser desconhecido o destinatário no local indicado nos seus dados cadastrais constantes da SRF. Diante do insucesso da tentativa de ciência, a Autoridade Fiscal procedeu a ciência do auto de infração por meio de edital, afixado em 26/12/2007 e desafixado em 10/01/2008, e tendo sido lavrado o Termo de Revelia, datado de 27/02/2008, conforme previsto na legislação. Somente no dia 02/04/2008 é Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.727 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.017805/2007-34 que a empresa teria apresentado a sua impugnação, após esgotado, portanto, o prazo para seu recurso. Em sede de recurso voluntário, preliminarmente, a empresa pleiteia que este Colegiado reforme a decisão da DRJ que considerou a sua impugnação intempestiva e solicita que sejam analisados os seus argumentos quanto ao mérito alegado. Feitas essas considerações iniciais para compreensão da lide, passa-se à sua análise. Extrai-se do Decreto 70.235 de 06.03.1972 (PAF), dentre outros comandos, que o prazo para a interposição de recurso de impugnação é de 30 (trinta) dias da ciência do auto de infração, bem assim que essa ciência pode se dar pessoalmente, por via postal para endereço de cadastro do contribuinte ou por edital. Segue transcrito os excertos normativos que importam ao presente exame: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. (...) Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo. Seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; Il - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; III - por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. § 1º O edital será publicado, uma única vez, em órgão de imprensa oficial local, ou afixado em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação. § 2°. Considera-se feita à intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; Ill - quinze dias após a publicação ou afixação do edital, se este for o meio utilizado. . § §3°. Os meios de intimação previstos nos incisos I e II deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. § 4°. Considera-se domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo o do endereço postal, eletrônico ou de fax, por ele fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal do Brasil. No caso concreto, verifica-se que a Autoridade Fiscal inicialmente adotou para ciência do auto de infração a via postal em detrimento da ciência pessoal, sendo oportuno ressaltar que essa escolha é válida e possível, conforme se depreende do §3° do art.23, acima reproduzido. Assim, a ciência da autuação foi enviada por via postal para o domicílio eleito pela Empresa, constante no seu cadastro do CNPJ. Uma vez que a citação por via postal resultou improfícua (destinatário não localizado no endereço), deu-se a citação por edital, com a sua afixação na repartição no período de 26/12/2007 a 10/01/2008, e tendo sido lavrado o Termo de Revelia, datado de 27/02/2008, em Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.727 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.017805/2007-34 atendimento ao disposto no § 1º do art. 23 do Decreto nº70.235/72, acima destacado transcrito. A impugnação do Contribuinte apenas foi apresentada no dia 02/04/2008. Em seu recurso, a Recorrente afirma que a citação por edital deve ser tomada somente depois de esgotadas todos os meios possíveis de localização do réu. Por falha, esse procedimento não foi tomado. Entendo que não procede a alegação da Recorrente, vez que para utilizar a ciência por edital, basta que se tenha por improfícuo um dos meios originalmente utilizados, quais sejam, pessoal ou postal, sem preferência de ordem entre eles, nos termos dos incisos I e II do art.23 e §3° do mesmo artigo, do Dec. nº70.235/72, anteriormente transcrito. Por fim, quanto a afirmação de que, posteriormente (dois anos depois), a empresa recebeu no seu enderenço cadastral citação de documento, não prova que à época da ciência do auto de infração a empresa se encontrava no local indicado, conforme consta registrado no AR constante nos autos. Assim, não se observa, no processo ora analisado, qualquer irregularidade que permitisse a adoção de outra data para fins de contagem de prazo para impugnar, restando manifestamente intempestiva a impugnação apresentada pelo Contribuinte em 02/04/2008, data posterior, portanto, aos 30 dias da ciência para apresentação do recurso. Com relação às demais matérias de mérito alegadas, não devem ser conhecidas, haja vista que não foi instaurada a fase litigiosa do processo administrativo no presente caso, vez que a impugnação foi entregue intempestivamente, nos termos do art.15 do Dec. nº70.235/72 (PAF). Como se sabe, a possibilidade do Contribuinte discutir administrativamente o crédito tributário está condicionada à apresentação de impugnação tempestiva, pois está é que instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal. No presente caso, como a apresentação da impugnação restou comprovada intempestiva, por consequência, não se deu a instauração do contencioso administrativo, o que impede a análise das argumentações de mérito alegadas constantes do recurso voluntário. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso, em relação às argumentações de tempestividade da Impugnação apresentada e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital

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